CAPÍTULO 3.

PLAZOS

Art. 114.—
Principios generales. Los actos procesales serán cumplidos en los plazos establecidos
en este Código.
Los plazos legales y judiciales serán perentorios y vencerán a la hora veinticuatro (24)
del último día señalado. Si el término fijado venciese después del horario laboral, el acto
que deba cumplirse en éste podrá ser realizado durante las dos (2) primeras horas del día
hábil siguiente.
Los plazos determinados por horas comenzarán a correr inmediatamente después de
ocurrido el acontecimiento que fija su iniciación, sin interrupción.
Los plazos determinados por días comenzarán a correr al día siguiente de practicada
su comunicación. A estos efectos, se computarán sólo los días y horas hábiles, salvo que
la ley disponga expresamente lo contrario o que se refiera a medidas cautelares, caso en
el cual se computarán días y horas corridos.
Los plazos comunes comenzarán a correr a partir de la última comunicación que se
practique a los interesados.

1. INTRODUCCIÓN

Es este —señalan Granillo Fernández y Herbel (1546)— uno de los temas centrales del debido proceso y
es también el meollo de muchos de los problemas que provoca la violación de sus reglas esenciales. En
efecto, el incumplimiento de los plazos de la ley procesal —establecidos en atención a un criterio de
normalidad y de objetividad de los procesos penales— ha conducido históricamente a una verdadera
distorsión de ellos.
Si no se parte de la observancia de los plazos procesales se vulnera irremediablemente la garantía del
derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas que establece el art. 75, inc. 22, CN, a través de la
incorporación a su texto del art. 14, inc. 3°, c), PIDCP. Además, el punto tiene una extraordinaria
relevancia en relación con la garantía de la libertad, puesto que, en los supuestos en que el imputado está
privado o con restricción de aquella, especialmente cuando se halla bajo el régimen de la prisión
preventiva, también se vulnera la garantía de que este no se extienda más allá del plazo razonable que
establece el mismo art. 75, inc. 22, en relación con el art. 7°, inc. 5°, CADH.

2. LOS PLAZOS

Notoria trascendencia resultan tener los plazos procesales dentro de la ordenación del proceso los
que, divididos en tramos de pequeña duración, de mayor o menor extensión, se insertan dentro de todo el
proceso para marcar su marcha progresiva sin retorno hacia la sentencia. "Pequeños tramos temporales
éstos que pautan, ordenatoria y también conminatoriamente, lo que debe hacerse por el órgano
jurisdiccional y por las partes, en cada caso, para que en su ubicación espacial el proceso arribe a su
final"(1547).
En materia procesal penal solo se admite que los términos sean legales o judiciales, no, en cambio, los
convencionales o fijados por las partes, razón por la cual aquí se establece que los actos deban
practicarse en los términos fijados en cada caso.
Al proyectarse en el tiempo, el proceso penal requiere, más que cualquier otra institución jurídica, una
regulación estricta; con ella se contribuirá muy eficazmente a la tutela de los intereses comprometidos.
Esa regulación implica el emplazamiento de los actos a lo largo del desenvolvimiento del proceso
poniendo límites a la actividad e inactividad. Se fijan lapsos que exigen, impiden o fijan el cumplimiento
del acto, como si se tomara un punto en el segmento del tiempo, antes, en o después del cual
corresponde realizar el acto. Ese punto es el término que fija el acto o pone fin a la prolongación del
plazo(1548).
Por ello es que el quehacer jurisdiccional viene delimitado por la ley, es decir, por el tiempo (plazos)
que la voluntad popular, expresada por los cauces establecidos, ha considerado conveniente y adecuado.
El ciudadano, como parte integrante del pueblo soberano, ha otorgado al Estado el servicio de la justicia
en exclusiva. El Estado ha establecido las reglas del servicio público de la justicia a través del Poder
Legislativo, expresión de la voluntad popular y, una vez establecidas, dichas reglas obligan a todos,
incluido el Estado, como sujeto de derecho, a través del Poder Judicial (1549).
Entonces, cuando se sobrepasa el tiempo legalmente previsto para la emanación de actos de impulso
o terminación del proceso, estamos ya ante un supuesto de dilación. Otra cosa es que tal dilación
conculque el derecho fundamental, es decir que sea indebida. Por tal motivo es que la realización tardía
de un acto equivale a su ausencia(1550).
Es así que la presente norma hable de "plazos", conformando la palabra más exacta, porque es el
lapso dentro del que debe realizarse un acto procesal; 'término' es utilizado como sinónimo (1551).Entonces,
término es una voz arcaica pues, en el mejor de los supuestos, solo indica el momento final de aquel (1552).
De esta forma, no podemos dejar de considerar que la ordenación procesal sería imposible sin integrar
el factor temporal, mediante una sucesión de actos propios de cada una de las distintas fases del
proceso. En un sentido genérico, su iniciación, desarrollo y conclusión se caracterizan por el distinto tipo
de acto a realizar(1553). La idea de proceso exige tomar en cuenta el tiempo, dado que este puede ser
definido como un conjunto de actividades secuenciales. Entonces, la representación misma del concepto
de proceso sugiere ya la idea del tiempo como componente principal. La voz latina processus (avance,
acción de avanzar) designa una secuencia progresiva en el tiempo y, por lo tanto, una sucesión de
tiempos. El iter del proceso transcurre en el tiempo y se estructura en fases y grados que, por
desarrollarse en el tiempo, tienen normalmente establecidos plazos de duración (1554).

3. LOS PLAZOS DEBEN SER CUMPLIDOS Y SON PERENTORIOS

El artículo dispone que los actos procesales serán cumplidos en los plazos establecidos en este
Código y a ello le aduna que los plazos legales y judiciales serán perentorios y vencerán a la hora
veinticuatro del último día señalado, aunque aclara que, si el término fijado venciese después del horario
laboral, el acto que deba cumplirse en este podrá ser realizado durante las dos primeras horas del día
hábil siguiente.
La preocupación del legislador, para que las causas no se extiendan indefinidamente, vulnerando todo
plazo razonable, lo ha llevado a tomar ambas determinaciones. Ahora bien, en lo que respecta a la manda
del legislador en punto a que los plazos son perentorios, ello debe ponderarse a la luz de lo que la
doctrina entiende por tales y de acuerdo con la realidad organizativa, así como con la capacidad de
procesamiento de las causas que tengan los órganos judiciales, lo que puede llegar a hacer concluir que
esta obligación deviene, cuanto menos, de difícil cumplimiento. Ello, sin perjuicio de que se reconoce que
el nuevo sistema, con sus principios de desformalización, oralidad, etc., representa, sin duda, un
indudable progreso respecto de la situación existente. No obstante lo expuesto, cabe afirmar
enfáticamente que, en las causas con detenido, este principio de los plazos perentorios deberá ser
cumplido y, a más de lo dicho en punto a los principios de desformalización, oralidad, que indudablemente
van a reducir los plazos interminables, que se toman los jueces, en las causas que tramitan sin detenido
existen los mecanismos alternativos de resolución de conflicto, las presentaciones por retardo de justicia,
etcétera.

4. TÉRMINOS ORDENATORIOS, PERENTORIOS Y FATALES

Se dice que el término es ordenatorio si su vencimiento no acarrea la imposibilidad legal de emitir el

acto (caducidad) o la invalidez del acto cumplido luego de su fenecimiento (nulidad). Se decía que para el
tribunal o fiscal los términos son ordenatorios.
 Se entiende por término perentorio aquel cuyo vencimiento acarrea la imposibilidad legal de cumplir
válidamente —por agotamiento del derecho— el acto (caducidad) o la invalidez del acto cumplido luego
de su fenecimiento (nulidad). El término fatal se establece para ciertos actos de los órganos judiciales que
intervienen durante la investigación penal preparatoria o en el juicio cuando el imputado está privado de
su libertad. La característica que lo define es el cese de la actuación del tribunal o del fiscal de instrucción
intervinientes —sin perjuicio de la responsabilidad política y administrativa— y su reemplazo por otro
órgano judicial para que sea este quien continúe actuando en el proceso. En otros términos, el
fenecimiento del término fatal no conlleva la caducidad, pero sí eventualmente la nulidad del acto
cumplido luego de su fenecimiento, si ha sido dictado por el tribunal o fiscal que debía cesar en su
intervención(1555).
Por lo general, en los nuevos códigos procesales (1556), cuando se trabaja con imputado detenido, se
declara la perentoriedad del plazo, en cuyo caso la privación de la libertad sin sentencia tiene un límite y,
además, en las causas sin detenido se contempla el sobreseimiento cuando, agotadas las tareas de
investigación, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y no
hay fundamentos suficientes para requerir la apertura del juicio, previsión esta última que contiene el art.
236, inc. e), del presente digesto adjetivo.
Asimismo, en este Código, en relación con el plazo de detención, se determina sobre la base de lo que
dispone el art. 224 ("Límites de duración de la prisión preventiva"). Por su parte, el art. 227 prevé que si
se hubiera planteado la revisión de una medida cautelar privativa de libertad y el juez no resolviera dentro
de los plazos establecidos en este Código, el imputado podrá urgir pronto despacho y si, dentro de las
veinticuatro horas no obtuviese resolución, el juez incurrirá en falta grave y causal de mal desempeño. A
su vez, el art. 265 establece que la etapa preparatoria tendrá una duración máxima de un año desde la
formalización de la investigación. El incumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior constituirá
falta grave y causal de mal desempeño del representante del Ministerio Público Fiscal. No obstante, el
imputado o el querellante podrán solicitar al juez que fije un plazo menor si no existiera razón para la
demora. Se resolverá en audiencia y el art. 266 preceptúa que "con anterioridad al vencimiento del plazo
establecido en el art. 265, el representante del Ministerio Público Fiscal, el querellante o el imputado
podrán solicitar al juez una prórroga de la etapa preparatoria A esos efectos, el juez, dentro de los tres
días, convocará a las partes a una audiencia y, luego de escucharlas, establecerá prudencialmente el
plazo en el cual la investigación preparatoria quedará cerrada, que nunca podrá exceder de ciento
ochenta días contados desde la fecha en que aquélla tuvo lugar. Si fenecido el nuevo plazo el
representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante no formularen acusación, el juez procederá a
intimarlos bajo apercibimiento de falta grave o causal de mal desempeño...".
En suma: se ha fijado un plazo máximo para la duración de la investigación penal preparatoria, exista o
no persona detenida, y aquel debe cumplirse. En caso de existir persona detenida existen límites para esa
detención. Los términos perentorios han sido establecidos tanto para el órgano judicial interviniente
cuanto para las partes. P. ej., es perentorio, con relación al tribunal, el término fijado para dictar la
sentencia ulterior al debate, pero la consecuencia de la dictada fuera del plazo es la nulidad. Es en ese
contexto que debe entenderse la previsión del legislador de que los plazos son perentorios.

5. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS DE DÍAS Y HORAS

Determina la norma que los plazos por horas comenzarán a correr inmediatamente después de
ocurrido el acontecimiento que fija su iniciación, sin interrupción, en tanto los plazos de días comenzarán
a correr al día siguiente de practicada su comunicación. Para realizar el cómputo, se tendrán en cuenta
solo los días y horas hábiles, excepto que a) la ley disponga expresamente lo contrario o b) que se trate
de medidas cautelares, supuestos en que se computarán días y horas corridos.

6. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS COMUNES

A tal efecto, si los términos son establecidos para actividades de las partes, se distingue entre términos
individuales y comunes. Los primeros corren para cada interesado desde su notificación. Los segundos
corren desde la última notificación que se practique. Los plazos comunes comenzarán a correr a partir de
la última comunicación que se practique a los interesados. Esto es, si hay varios interesados, que puede
ser cualquiera de las partes intervinientes en el proceso, si son comunes, comienzan a correr desde la
última comunicación a cualquiera de ellos. A modo de ejemplo, respecto del imputado y su defensor, corre
a partir de la última notificación que se hubiere realizado a alguno de ellos.

7. LA DISCONTINUIDAD COMO REGLA

Los términos del Código son discontinuos, dado que solamente se computan los días hábiles y los
habilitados, con las salvedades que se irán haciendo y las que constan en aquel precepto.
Para el cómputo de los plazos solamente se considerarán los días hábiles. Pero si aquel estuviere
fijado en meses o años, sucederá a la inversa.
La notificación efectuada en día feriado hace que ella deba considerarse efectuada el primer día hábil
siguiente (CNPenal Económico, sala A, LL 2001-F-441; DJ 2001-3-487; CCC, sala VII, LL 1999-D-700) y
que el plazo opere a partir del subsiguiente.
Tal interpretación tiene su raíz en el texto legal al establecer que solo serán continuos los términos
fijados para el trámite de medidas cautelares (expresados en días y horas). Con ello se ha señalado
implícitamente, y con valor de regla general, que no habrán de serlo en los restantes casos. Por ejemplo,
en el de los plazos por horas, si estos fueren continuos, habrían de computarse sin aguardar para su
comienzo hasta la medianoche del día de su fecha y sin solución de continuidad hasta su agotamiento, lo
cual, como se viera, no es así.
Por cuanto la norma está referida a los plazos otorgados a los órganos y a las partes del proceso, los
señalados para los extraños a este, como las autoridades públicas o privadas a quienes fuere requerida
alguna información o documento, comprenderán los días feriados.
Cabe añadir que esa excepción de continuidad en el cómputo de los plazos previstos para la soltura
del imputado es relativa, pues no perdura necesariamente hasta su conclusión de recaer el vencimiento
del plazo en día feriado, alternativa en la cual claramente la norma lo prorroga de derecho al primer día
hábil siguiente.

8. LA PRÓRROGA ESPECIAL

Por último, el dispositivo establece: "Si el término fijado venciese después del horario laboral, el acto
que deba cumplirse en éste podrá ser realizado durante las dos (2) primeras horas del día hábil
siguiente".
Así, la norma instaura en el proceso penal el "plazo de gracia" o "prórroga especial", imitando al art.
124 del Cód. Proc. Civ. y Com., que solo regía en sede penal cuando se trataba de interponer el recurso
extraordinario (CS, ED 105-220).
Con sujeción a ella, se ha interpretado en forma extemporánea un recurso de queja presentado a las
9.31 del día del vencimiento de esa prórroga (CS, JPBA 123-83-197 y LL 2004-B-224).
Allí, la Corte dijo que razones de seguridad jurídica obligaban a poner un momento final para el
ejercicio de ciertos derechos, pasado el cual, y sin extenderlo más, deben darse por perdidos. Ello, pese a
que se hallaba acreditado que el profesional que debía presentar el escrito, en el día del vencimiento del
plazo de gracia e instantes previos a su ingreso al edificio del tribunal, sufrió una descompensación
cardíaca que requirió su atención —en primer término— por el médico del Departamento de Medicina
Preventiva y Laboral del Poder Judicial y, luego, por un hospital público (según se desprende del voto en
minoría, que tildó el caso de excepcional y bregó por considerar presentado en término el escrito "por
evidentes razones de justicia y equidad que hacen que deba darse prioridad al derecho de defensa y
evitar todo exceso ritual manifiesto...").
 De esa doctrina se hizo eco la CNFed. Contenciosoadministrativo (LL 2005-D-597) al decir que "nada
impediría [que]... se peticionara de igual forma por haberse vencido el término... cinco minutos"
(adhiriendo así al criterio de la Corte).
En similar línea se ha decidido en lo atinente a un recurso presentado a las 9:35 (CCC, sala I, JPBA
115-123-315), aunque también se ha opinado en sentido contrario (CCC, sala V, LL 2004-C-590),respecto
de una mantención de un recurso de apelación efectuada tres minutos luego de operado el plazo, y donde
se sostuvo que la declaración de deserción del remedio procesal intentado significaría un exceso ritual
que no puede prevalecer sobre la posibilidad de acceso a la doble instancia.
Sin embargo, la Corte Suprema, ha considerado arbitraria la sentencia que declaró desierto un recurso
de casación presentado "unos minutos" después de vencido el plazo de gracia, en razón, explicada por el
letrado del querellante, de que su padre —del que es hijo único— habría sufrido una descomposición que
motivó su internación, lo que acreditó fehacientemente con un certificado médico bastante, "por no
atender [la resolución]a las circunstancias de excepción alegadas por el presentante" y no obedecer la
omisión a una "actitud de desidia" (CS, 20/3/2007, causa "Nazar Anchorena", LL 2007-F-712).
Es que "el legislador ha instituido el llamado plazo de gracia... precisamente, a fin de impedir los
perjuicios que para las partes pudieran derivar de razones de fuerza mayor que les impidiesen hacerlo en
tiempo oportuno, motivo por el cual resulta inadmisible que pretendan invocarse motivos de la misma
índole para no cumplir puntualmente con la presentación en el tiempo suplementario que graciosamente
la ley otorga" (CS, 20/3/2007, causa "Nazar Anchorena", LL 2007-F-712).

9. LAS MEDIDAS CAUTELARES COMO EXCEPCIÓN

La norma establece, por excepción, la continuidad de los plazos relativos al trámite de las medidas de
coerción. Pero esa continuidad es relativa, pues si vence el plazo en día feriado, lo considera prorrogado
de derecho al primer día hábil siguiente. Así, se sostuvo que un plazo iniciado con la notificación
efectuada un viernes a las 12:30 venció el lunes hábil siguiente a la misma hora (CFed.CPenal, sala IV,
4/5/2009, causa 10.511, "Maldonado").
Si bien el artículo no efectúa distingos y su importancia es menor, la excepcional continuidad en el
cómputo de los plazos no rige en segunda instancia. En ella, los plazos se computan siempre por días.
—

Art. 115.—
Prórroga. Las partes podrán acordar la prórroga de los plazos. La parte a cuyo favor se
ha establecido un plazo podrá renunciarlo o abreviarlo mediante expresa manifestación
de voluntad, que deberá ser conjunta si el plazo fuera común.

1. INTRODUCCIÓN

D'Albora(1557) expresaba que plazo perentorio y plazo improrrogable no son lo mismo. El plazo perentorio
es aquel cuyo mero vencimiento provoca la caducidad de la facultad procesal otorgada. Sostenía este
autor, respecto del Código anterior, que este seguía la orientación predominante en la moderna
legislación procesal al asignar dicho carácter a todos los plazos legales. Por su parte, la improrrogabilidad
alude a la posibilidad de extenderlo bajo ciertas condiciones: pedirlo antes del vencimiento y alegar justa
causa. Señala Palacio: "Todo plazo perentorio es improrrogable, ya que por esencia, descarta la
posibilidad de que pueda ser prolongado con motivo de la petición unilateral formulada por la parte a
quien afecta. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio, pues mientras éste (...) opera a su simple
vencimiento la caducidad automática de la facultad para cuyo ejercicio se concedió, sin necesidad de que
la otra parte lo pida o medie declaración judicial, el primero es susceptible de prolongarse de hecho por
cuanto el acto correspondiente puede cumplirse con posterioridad a su vencimiento, pero antes de que la
otra parte denuncie la omisión o se produzca el acto judicial mediante el cual se da por decaído el
derecho no ejercido"(1558).

2. LAS PARTES PUEDEN ACORDAR LA PRÓRROGA DE LOS PLAZOS

El artículo faculta a las partes a acordar la prórroga de los plazos. Ante todo, debe tenerse en cuenta
que los únicos plazos que pueden ser prorrogados son los que aún no han vencido, puesto que, una vez
producido su fin, ya habrán terminado a todos los efectos y no se podrá prolongar la vigencia de un
derecho que ya ha perimido. En su virtud es absolutamente indispensable que, cuando proceda la
posibilidad de prorrogar el plazo, la petición respectiva se interponga antes de la llegada del límite (1559).
Asimismo, debe advertirse que la renuncia o abreviación del término requiere que deba ser solicitada
por aquel a quien corresponde el plazo, dado que para las partes los plazos dispuestos a su favor son
disponibles.
En ese sentido, se advierte que los plazos convencionales han desaparecido debido a la limitada
vigencia del principio dispositivo. Así, puede mencionarse la facultad de las partes para renunciar a plazos
comunes de mutuo acuerdo o abreviarlos, y a los individuales, para obtener una más pronta ejecución de
lo resuelto(1560).
El precepto recoge así una práctica útil para abreviar el proceso.
La renuncia o la abreviación deben ser expresamente formuladas por la parte a quien se otorgó el
plazo.

3. RENUNCIA O ABREVIACIÓN DE PLAZO

Cuando se trata de términos establecidos para las partes se interpreta que son términos perentorios,
con el consiguiente efecto de pérdida de la facultad o derecho no ejercitados (caducidad) y de
adelantamiento del proceso a la fase o etapa siguiente (consecuencia de la preclusión). Es que, de no ser
así, no sería posible la idea de proceso como una secuencia ordenada de actos, ya que el cumplimiento
de los fines de aquel requiere de la seguridad jurídica que proporciona la preclusión de etapas concluidas
(sin perjuicio de la reposición del plazo contemplada en el artículo que sigue). Lo que sí es posible es la
renuncia y la abreviación de los términos voluntaria y libremente asumidas, a través de una manifestación
expresa. Por ello, el artículo contempla en su última oración que la parte a cuyo favor se ha establecido
un plazo podrá renunciarlo o abreviarlo mediante expresa manifestación de voluntad, que deberá ser
conjunta si el plazo fuera común.
—

Art. 116.—
Reposición del plazo. Las partes podrán solicitar la reposición total o parcial del plazo,
si por defecto de la comunicación, por razones de fuerza mayor o por caso fortuito, no
hubieran podido observarlo.
Como adelantáramos, esta constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo anterior. La
disposición en comentario establece que las partes podrán solicitar la reposición total o parcial del plazo
por las siguientes circunstancias: a) por defecto de la comunicación, b) si por razones de fuerza mayor o
por caso fortuito, no hubieran podido observarlo. Son situaciones excepcionales y que se justifican por los
motivos que ocasionaron el no ejercicio del derecho en tiempo oportuno.
 El presente supuesto no puede ser considerado como una prórroga o un plazo especial dispuesto para
una parte, sino que se fundamenta exclusivamente en la equidad con que deben ser tratadas y
consideradas todas ellas, ya que los motivos que pueden ser tenidos en cuenta para reponer un plazo
que no pudo ser observado habla a las claras de una situación que no puede ser computada a una falta
de aquella, dado que solamente podrán ser tenidos en cuenta defectos en la comunicación de la
circunstancia que confería un determinado lapso para actuar o fuerza mayor o por un caso fortuito,
extremos que denotan la necesidad de hacer atendibles tales circunstancias, en procura de otorgar
igualdad de oportunidades a los sujetos procesales y con el objeto de que no resulten perjudicados por
meras falencias en circunstancias no atribuibles a su responsabilidad para con la del proceso.
Es así que cabe tener en cuenta que la principal función de la regulación temporal del procedimiento y
de la estipulación de plazos concretos es la necesidad de ordenar certeramente su producción y que ello
no se compadece con tales circunstancias perfectamente atendibles y no imputables a la desidia de un
actor procesal; por cuanto la fórmula "debido proceso" no puede convertirse en una mera declaración
axiológica, sino que se identifica con la justicia misma, aplicada al caso concreto, pero fundamentada
según reglas generales de valoración y de procedimiento y que los derechos de cada parte no pueden ser
desconocidos si existe una razón atendible para reponer un plazo conferido para su protección.
—

Art. 117.—
Plazos judiciales. En los casos en que la ley permita la fijación de un plazo judicial, el
juez lo fijará conforme a la naturaleza del procedimiento y a la importancia de la actividad
que se deba cumplir, teniendo en cuenta los derechos de las partes.

1. INTRODUCCIÓN

Cabe diferenciar al respecto entre plazos legales, consistentes en los dispuestos directamente por la
ley, y los judiciales, cuando son concedidos por el tribunal, tratando la presente norma de estos últimos,
los cuales deberán ser fundados en la naturaleza y las necesidades de la instancia procesal en que sea
menester su fijación y en los derechos de las partes, que de modo alguno pueden ser vulnerados ni
menospreciados a expensas de las necesidades investigativas.
Por lo tanto, el artículo regula lo atinente a los plazos judiciales, lo que únicamente puede hacerse
cuando exista una disposición expresa de la ley que autorice al juez la fijación de un plazo judicial. Para
determinar el plazo, el juez deberá ponderar dos ítems: a) la naturaleza del procedimiento y b) la
importancia de la actividad que se deba cumplir teniendo en cuenta los derechos de las partes.

2. EJEMPLO DE PLAZOS JUDICIALES

Un buen ejemplo de este facultamiento al juez para la fijación del plazo lo constituye el art. 256 que se
mencionara en oportunidad de comentar la perentoriedad de los plazos y que permite, con anterioridad al
fenecimiento del plazo fijado por el art. 253, para el cumplimiento de la investigación penal preparatoria, a
las partes solicitar al juez una prórroga de ella. Determina que el juez establecerá prudencialmente el
plazo en el cual la investigación penal preparatoria quedará cerrada, que nunca podrá exceder de ciento
ochenta días contados desde la fecha en que aquella tuvo lugar. Ello dependerá de una variable de
factores, tales como la complejidad de la investigación, la morosidad del fiscal, los recursos e
impugnaciones presentados por la defensa, la actividad realizada por la querella, etcétera.
Es sabido que la determinación de lo que se llama "plazo razonable" presenta dificultades para ser
determinada en el caso concreto, si bien existen ciertas pautas generales que ayudan en su
conceptualización.
 —

Art. 118.—
Plazos para resolver. Las decisiones judiciales serán deliberadas, votadas y
pronunciadas inmediatamente después de concluida la audiencia sin interrupción alguna,
salvo si las partes acordaran un plazo distinto en orden a la complejidad del asunto a
resolver.
Las cuestiones que no requieran audiencia serán resueltas dentro de los tres (3) días,
siempre que la ley no disponga otro plazo.

1. INTRODUCCIÓN

Aun cuando aceptáramos que el tiempo en sí es un hecho, lo cierto es que funciona como elemento
circunstancial de la actividad procesal penal. Determina su desenvolvimiento y el oportuno cumplimiento
de los actos, como también su detención y las consecuencias de la inactividad. La ley procesal capta el
tiempo con una doble significación: por un lado, fija temporalmente cada acto, período o etapa procesal,
determinando el momento de su producción o cumplimiento; por otro, delimita la oportunidad del
cumplimiento evitando prolongaciones o retrasos(1561).
Es así que el presente artículo pretende establecer un orden temporal para la adopción de las
resoluciones jurisdiccionales, que deberán ser dictadas inmediatamente después de concluida la
respectiva audiencia, sin que medie lapso o interrupción alguna, lo cual supone una perfecta continuidad.
Razón por la cual, finalizada la deliberación que, a su vez, siguió a la realización de la audiencia, debe
pronunciarse la resolución.
Circunstancias de excepción, y acordadas con las demás partes, podrán diferir su pronunciamiento,
basado en la complejidad del tema a decidir, lo cual no conspira en absoluto con el producto final, es
decir, con la resolución, sino que, antes bien, hacen a su eficacia.
De este modo, se reafirman los principios del proceso acusatorio (art. 2°), sobre todo el de oralidad,
concentración, inmediación, celeridad, teniendo especialmente en cuenta que los jueces no pueden
retardar de manera indebida alguna decisión (art. 19).
En dicha dirección, Granillo Fernández y Herbel(1562) colocan en el tapete una situación que en mayor o
medida se da en todas las provincias y en el fuero federal. Expresan que, a pesar de ser esta una de las
cuestiones medulares que afectan el debido proceso, se encuentra instalada desde antiguo en los
tribunales de casi todos los departamentos judiciales una verdadera falta de conciencia sobre la
necesidad del cumplimiento de los plazos. Y esta situación no es privativa ni solamente de los órganos
jurisdiccionales o del Ministerio Público, pues también es obligación de los demás operadores del sistema,
principalmente los abogados, velar por el despacho tempestivo de las decisiones judiciales. En este
sentido es mucho lo que podrían hacer los colegios de abogados, a través de sus consejos directivos y de
sus comisiones de administración de justicia, pero esta no ha sido la actitud que han exhibido hasta el
presente. No se trata de buscar responsables, sino de encontrar el camino de la observancia de la ley,
puesto que sus disposiciones son el resultado de un proceso de discusión por expertos y políticos que
han llegado, finalmente, a receptar en las normas procesales sobre la observancia de plazos máximos de
duración del proceso, la vigencia de garantías constitucionales de vital importancia (1563). Consideran que las
normas que regulan estos plazos son letra muerta, proponiendo establecer canales de control externos
sobre la actividad de los magistrados y los funcionarios del Poder Judicial y del Ministerio Público,
especialmente en lo que hace al cumplimiento de sus obligaciones en el tiempo exigido por la legalidad.
Proponen la intervención de auditorías especializadas designadas en procedimientos públicos y
transparentes de selección.
 2. COMO PRINCIPIO, LAS DECISIONES DEBEN SER REALIZADAS EN LA AUDIENCIA FIJADA A TAL FIN

Esta es una de las herramientas que ha encontrado el legislador para evitar dilaciones indebidas en los
pronunciamientos judiciales. Ha dispuesto a tal efecto que las decisiones judiciales serán deliberadas,
votadas y pronunciadas inmediatamente después de concluida la audiencia sin interrupción alguna. La
única excepción puede estar dada por la complejidad de la cuestión a resolver, en ese caso se autoriza a
las partes a acordar un plazo distinto. Como vemos, no se deja en manos del órgano judicial esta
potestad, sino a las partes, lo cual implica un gran avance para evitar la morosidad judicial. No nos vamos
a cansar de repetir los beneficios de la oralidad para acelerar los trámites del proceso.

3. ENUMERACIÓN NO TAXATIVA DE LAS AUDIENCIAS PREVISTAS EN EL CÓDIGO

Álvarez(1564) afirma que el nuevo procedimiento se erige en tres etapas diferenciadas: 1) investigación
preparatoria; 2) control de la acusación; y 3) juicio. La característica esencial del nuevo procedimiento es
la oralidad, la cual se proyecta en todas las etapas a través de la realización de audiencias. Así, las
audiencias previstas en el nuevo procedimiento son:
3.1. Etapa preparatoria
1. Audiencia de suspensión de juicio a prueba;
2. audiencia de cumplimiento de condiciones de la suspensión de juicio a prueba;
3. audiencia de excepciones;
4. audiencia de recusación;
5. audiencia de comparecencia de rebelde;
6. audiencia de saneamiento o declaración de nulidad;
7. audiencia unilateral de medidas de prueba;
8. audiencia unilateral de mantenimiento de secuestro;
9. audiencia de control de medidas;
10. audiencia de oposición;
11. audiencia de fijación de caución;
12. audiencia de detención;
13. audiencia de aprehensión sin orden judicial;
14. audiencia de medida de coerción;
15. audiencia de revocación o sustitución de medida de coerción;
16. audiencia de anticipo de prueba y otros;
17. audiencia unilateral de reserva de legajo;
18. audiencia por rechazo a la intervención de querella;
19. audiencia unilateral de prórroga para la formalización de la investigación con autor identificado;
20. audiencia unilateral para continuar la investigación previa a la formalización;
21. audiencia unilateral de solicitud de información sobre la investigación previa a la formalización;
22. audiencia de formalización de la investigación;
23. audiencia de ampliación del objeto de la investigación preparatoria;
24. audiencia sobre procedencia de diligencias rechazadas;
25. audiencia de anticipo jurisdiccional de prueba;
26. audiencia sobre reducción del plazo de la etapa preparatoria;
 27. audiencia de prórroga de la etapa preparatoria;
28. audiencia de sobreseimiento.
3.2. Control de la acusación
1. Audiencia de control de la acusación (art. 246).
3.3. Juicio
1. Audiencia de determinación de la pena;
2. audiencia de lectura de sentencia;
3. audiencia de conciliación en procedimiento de acción privada;
4. audiencia de admisibilidad de prueba y convocatoria a juicio de acción privada;
5. audiencia de juicio de acción privada;
6. audiencia de procedimiento abreviado pleno;
7. audiencia de procedimiento abreviado parcial;
8. audiencia de juicio directo;
9. audiencia unilateral para reserva de identidad de investigadores;
10. audiencia de sustanciación de impugnación;
11. audiencia de oposición al cómputo de pena;
12. audiencia de unificación de penas o condenas;
13. audiencia de revocación o cumplimiento de reglas de conducta;
14. audiencia de planteos durante la etapa de ejecución;
15. audiencia de revisión de decisiones del juez con funciones de ejecución;
16. audiencia de multa.

4. CUESTIONES QUE NO REQUIERAN LA FIJACIÓN DE AUDIENCIA

Las resoluciones que deban emitirse en cuestiones que no requieran audiencia deben serlo dentro de
los tres días, siempre que la ley no disponga otro plazo.

CAPÍTULO 4. CONTROL DE LA DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Art. 119.—
Duración máxima. Sin perjuicio de lo establecido para los procedimientos especiales,
todo proceso tendrá una duración máxima de tres (3) años contados desde el acto de la
formalización de la investigación preparatoria. No se computará a estos efectos el tiempo
necesario para resolver el recurso extraordinario federal. La rebeldía o la suspensión del
trámite por cualquiera de las causas previstas en la ley suspenderán el plazo antes
referido.
El incumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior hará incurrir al juez y al
representante del Ministerio Público Fiscal en falta grave y causal de mal desempeño.
 1. LA DURACIÓN DEL PROCESO

En forma específica, el Código dispone que la duración máxima del procedimiento debe ser contada
desde la apertura de la investigación a través de la formulación de la acusación; extremo que nos lleva a
admitir que el sometimiento al proceso penal que padece todo individuo, que es sindicado como autor o
partícipe en un hecho ilícito, importa la restricción a su libertad personal, puesto que está condicionado al
cumplimiento de las obligaciones impuestas por el tribunal y supeditado al transcurso de la investigación y
de las distintas etapas del rito.
En tal sentido, el momento en que debe comenzar a computarse el plazo de duración del proceso
coincide con la imputación concreta que le hace el fiscal al acusado, puesto que ahí empieza a desplegar
el Estado su poder punitivo (y debe confirmar o desvirtuar una hipótesis incriminatoria), concretizado en
una persona determinada, y ahí también comienza a correr para esta última el derecho a un proceso en
un lapso razonable(1565).
Es así que solo cuando el individuo conozca la imputación, sepa que se está dirigiendo un proceso
contra él y no a sus espaldas, el proceso abandonará en buena medida su naturaleza inquisitiva y
adquirirá la virtualidad que le brinda el principio acusatorio y el derecho de defensa, con todas sus
consecuencias. Para eso es preciso un acto judicial, pero no cualquiera, sino precisamente aquel que
contiene ya una inculpación formal del "culpable", permitiendo a este el ejercicio de sus derechos
fundamentales(1566).
En tal entendimiento se ha afirmado que el acusado tiene un derecho constitucional a que su proceso
avance(1567), en tanto que a partir del momento en que un individuo es sospechado en la comisión de un
delito determinado, se hace acreedor a un finiquito con eficacia de cosa juzgada material (1568).
Como los términos previstos en el precepto se hallan expresados en meses, su cómputo se practica
conforme con las reglas que marca el art. 6° del Cód. Civ. y Com. (1569), razón por la cual deben
considerarse comprendidos aun los días inhábiles.

2. EL DERECHO A LA DURACIÓN RAZONABLE DEL PROCESO PENAL

Un claro ejemplo de la ineficacia estatal en la investigación de un suceso ilícito se advierte en un

proceso penal injustificadamente dilatado. Asimismo, ello puede demostrar la utilización abusiva de la
autoridad jurisdiccional mediante un arbitrario y continuo sometimiento de un individuo a su potestad. Es
menester entonces precisar dichas ideas:
Es demostrativo de ineficacia estatal, por no poder resolver la cuestión justiciable en tiempo oportuno y
útil, tanto frente a la sociedad como ante el encausado, que exigen una respuesta eficaz y concreta en
relación con un conflicto cuya solución se pretende encauzar racionalmente a través de la normativa
penal.
Constituye un uso abusivo de la autoridad jurisdiccional, en tanto la misión de administrar justicia no se
condice con un continuo sometimiento del individuo a sus mandatos por lapsos sumamente prolongados,
dado que la función judicial requiere soluciones en tiempo adecuado, para que, como cuerpo regido por la
ley, provoque decisiones que acrecienten su credibilidad y su respeto como institución.
También es dable advertir que el concepto de una dilación indebida refiere a que los pasos en los que
se desarrolla en el rito no obedece a un orden lógico, a parámetros concretos ni tiempos delimitados o
previsibles que alejen toda posibilidad de manejo arbitrario del procedimiento.
Advertimos, además, que la sola tramitación del proceso penal importa ya, de por sí, una restricción de
la libertad personal del imputado, en orden a las condiciones a las que se debe sujetar estando pendiente
de las actuaciones que en su contra se sustancien(1570). Pero la razonabilidad del plazo no debe limitarse a
la protección de la libertad de la persona sometida a proceso, sino como una garantía totalizante (1571) que
tutela el principio de inocencia, esté la persona detenida o no, pues solo es irrazonable prorrogar la
detención cautelar de un procesado más allá de un determinado tiempo, sino que también lo es avalar
procedimientos que hayan superado con creces aquellos dispuestos para su conclusión (1572).
El proceso, entonces, es para el imputado una verdadera carga fundada en el imperativo social de la
necesidad de justicia, dado que pesan sobre él restricciones tales como embargos, cauciones, tener que
efectuar solicitudes para salir del país, recibir citaciones, cuenta con la posibilidad de que le impongan
comparecer periódicamente al juzgado y la más lasiva de todas, que es la prisión preventiva; no en vano
se ha sostenido: "Que las personas sometidas a este proceso...vieron indiscutiblemente restringida su
libertad con las condiciones impuestas por la excarcelación...semejante situación es equiparable, sin
duda, a una verdadera pena que no dimana de una sentencia condenatoria firme, y se sustenta solo en
una prueba semiplena de autoría y culpabilidad. Con ella se hace padecer física y moralmente al
individuo, no porque haya delinquido, sino para saber si ha delinquido o no" (Fallos 300:1102).
En tal entendimiento se ha afirmado que el acusado tiene un derecho constitucional a que su proceso
avance(1573). Ello, en tanto que a partir del momento en que un individuo es sospechado en la comisión de
un delito determinado se hace acreedor a un finiquito con eficacia de cosa juzgada material (1574).
Asimismo, quien se ve envuelto en una cuestión penal, cualquiera sea el mérito probatorio de los
elementos que lo incriminen, una vez que se disipe el cuadro cargoso en su contra y no exista posibilidad
razonable de que sea llevado a juicio, cuenta con el inalienable derecho de verse reivindicado por un
pronunciamiento que, con la fuerza expansiva propia de la cosa juzgada, ponga fin para siempre a la
situación de minusvalía que genera el procedimiento penal (1575), sin subordinar tal cuestión a la situación de
haber prestado o no declaración indagatoria.
La interpretación es similar en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Norteamérica. El derecho al speedy trial, consagrado por la sexta enmienda de la Constitución
norteamericana(1576), es considerado "una importante salvaguarda para prevenir el encarcelamiento
indebido y opresivo con anterioridad al juicio, para reducir al mínimo la ansiedad y preocupación que
acompaña a una acusación pública y para limitar la posibilidad de que el retraso perjudique las
posibilidades de defensa del acusado" ("United States c. Ewell", 383 US 116, 120 [1966]), con la
particularidad que, a diferencia de otras garantías, compromete un interés social que puede llegar a
operar con independencia de los intereses del acusado o, incluso, en contra de ellos (CS, "Kipperband,
Benjamín s/estafas reiteradas por falsificación de documento público -incidente de excepción previa de
prescripción de la acción penal", disidencia de los Dres. Petracchi y Boggiano). También se resalta en el
caso citado que, según jurisprudencia norteamericana, los factores que determinan si un imputado se ha
visto privado de su derecho a un juicio rápido son: la duración de la demora, sus razones, la invocación
del derecho que hace al acusado y el perjuicio que le haya ocasionado (1577), concluyéndose que "no
podemos decir en forma definitiva cuánto tiempo es demasiado tiempo en un sistema en el que la justicia
se supone que ha de ser ágil pero reflexiva" (voto del juez Powell en "Barker c. Wingo").
Para que la garantía constitucional funcione, por lo tanto, es indispensable que el proceso se conforme
con la ley que lo instituye, no solo en cuanto a los actos y a las formas que lo integran, sino también a los
términos que esta establece. De lo contrario, ni la Constitución es aplicada correctamente, ni el juicio es la
actividad regular que debe ser, ni la tutela penal puede realizarse. No puede concebirse un proceso sin
término. Es absurdo imaginarlo como garantía si no tiene un punto final, de liberación o de condena (1578).
Entonces, podemos advertir que en la tramitación de un procedimiento en tiempo oportuno la
consagración de dos valores fundamentales, por un lado, la primacía del individuo (en respeto a su
dignidad humana) y, por otro, la limitación del poder público. La primera (el individuo), en tanto se
consustancia con la calidad de persona, el reconocimiento a liberarse del estado de sospecha que
importa todo proceso penal; la segunda (limitación del poder público), en cuanto es totalmente atribuible a
los órganos estatales la circunstancia de que las nulidades que implicar retroceder en el proceso y, de
manera independiente de ello, su tardanza, deben únicamente ser soportadas por aquellos. Igualmente se
trata de otorgar eficacia a la administración de justicia penal que, como poder más injerente del Estado,
tiene la misión de resolver las cuestiones en tiempo útil.
Todo ello se encamina a evitar, en la medida de lo posible, la discrecionalidad jurisdiccional en
mantener arbitrariamente sometido a un individuo al proceso penal, puesto que ello implicaría la adopción
de una verdadera pena informal.

3. LA SUSPENSIÓN DEL PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN DEL PROCESO

Este artículo establece que la rebeldía o la suspensión del trámite por cualquiera de las causas
previstas en la ley suspenderán el plazo antes referido.
Cabe destacar que, en tal caso, no es el Estado sino el propio imputado quien inhabilita el ejercicio de
la persecución penal. Incluso en este supuesto la causa no se encuentra "en movimiento", sino que el
efecto producido es exactamente el contrario, el juicio está paralizado(1579).
 La declaración de rebeldía es una consecuencia de la fuga, es decir que es una secuencia formal de la
orden de captura, es considerada como la situación en la que se coloca el imputado con relación al
desarrollo del procedimiento en el cual debe intervenir resistiendo a someterse a la autoridad del tribunal.
Es una actuación omisiva de negarse a comparecer, eludiendo la acción de la justicia.
Entonces, la situación de quien evade el proceso se presenta diametralmente opuesta a la de quien —
encontrándose a derecho—ve dilatar de manera injustificada una resolución que ponga fin al estado de
incertidumbre que conlleva la tramitación del juicio penal, puesto que es el acusado con su proceder quien
ha provocado el paso del tiempo sin castigo. De tal forma, el paso del tiempo no puede beneficiar a quien
propicia su inacción (debido a la imposibilidad jurídica de realizar el juicio en ausencia), del mismo modo
que no puede justificar las demoras de la jurisdicción.
También la suspensión del trámite por cualquiera de las causas previstas en la ley suspenderá el plazo
antes referido. Así, por ejemplo, el art. 28 dispone que si la existencia de un proceso penal dependiera de
la resolución de otro, el ejercicio de la acción penal se suspenderá aun de oficio, hasta que en el otro
proceso recaiga sentencia firme; en el supuesto de conciliación que contempla el art. 34, hasta tanto no
se acredite el cumplimiento del acuerdo, el legajo debe ser reservado. En ese lapso debe entenderse que
se suspende el proceso; la suspensión del proceso a prueba tiene lugar en el marco del procedimiento
instaurado por el art. 35.

4. INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO

Si bien con anterioridad era controvertida la perentoriedad o no del plazo máximo de duración del
proceso, la presente norma acaba con tal disquisición al establecer de manera estricta que la duración
máxima de todo proceso es de tres años y que su incumplimiento es motivo de falta grave y causal de mal
desempeño para el juez y el fiscal responsables en su tramitación.
Es preciso entonces recordar que el remedio ante la presencia de dilaciones indebidas en el proceso
penal es decretar la prescripción de la acción penal, debiéndose destacar que, pese a sus semejanzas y a
su frecuente concurrencia como manifestación de funcionamiento anormal de la administración de justicia,
son institutos de distintos orígenes y categorías. No obstante, ambas coinciden en expresar los efectos
jurídicos derivados del transcurso del tiempo sobre las acciones ejercitadas en el proceso (1580), razón por la
cual se entiende que el remedio ante la demora consistirá en declarar la extinción de la acción penal.
Por lo tanto, si bien es admisible que la duración razonable del proceso es un derecho diferenciable del
instituto de la prescripción, es razonable admitir que esta última lo contiene y remedia sus violaciones (1581).
Es menester destacar entonces que la prescripción de la acción penal es el umbral máximo de su
vigencia, pero el derecho a un plazo razonable de duración del proceso puede incluso operar antes del
transcurso total de la prescripción; no obstante, debe considerarse que la prescripción es un tope
inamovible(1582). De aquí que deba entenderse que en toda situación de prescripción concurre la existencia
de un proceso con dilaciones indebidas, como contenido mínimo del derecho fundamental.
Nuestra Corte en diversos pronunciamientos ratificó que la vía de la prescripción podría ser la
adecuada para asegurar el derecho a un procedimiento penal rápido. Reiteradamente "se ha reconocido
la relación existente entre 'duración razonable del proceso' y 'prescripción de la acción penal' (Fallos
301:197; 306:1688 y 316:1328), de los que se desprende que el derecho del imputado a que se ponga fin
a la situación de indefinición que supone el enjuiciamiento penal puede encontrar tutela en la prescripción
de la acción. Así, como se destacó en Fallos 312:2075, el pronunciamiento garantizador del art. 18 de la
Constitución Nacional puede consistir naturalmente en la declaración de la existencia de esa excepción".
Razón por la cual se decidió que "corresponde poner fin a la presente causa por medio de la declaración
de la extinción de la acción penal por prescripción, en la medida que ella constituye la vía jurídica idónea
para determinar la cesación de la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de
este modo el derecho constitucional a obtener un pronunciamiento sin dilaciones indebidas" (Fallos
323:982).
Asimismo, se consideró que "este Tribunal ha reconocido varias veces la relación existente entre
'duración razonable del proceso' y 'prescripción de la acción penal' (confr. causa 'Baliarde, José', supra
cit.; Fallos 306:1688 y 316:1328 —en los que se consideró que constituía un apego ritual injustificado la
postergación del planteo de prescripción al momento de la sentencia—; 312:2075 —caso en el que se
admitió por analogía la aptitud de la prescripción, a pesar de no encontrarse expresamente prevista en la
norma entonces en discusión, para producir los efectos de otras formas de finalización del proceso
favorables al imputado—). De estos precedentes se desprende que el derecho del imputado a que se
ponga fin a la situación de indefinición que supone el enjuiciamiento penal puede encontrar tutela en la
prescripción de la acción. Como se destacó en Fallos 312:2075: el 'pronunciamiento garantizador del
artículo 18 de la Constitución Nacional (...) puede consistir naturalmente en la declaración de la
prescripción de la acción penal'" (CS, 16/3/1999, "Kippeband, Benjamín s/estafas reiteradas", disidencia
de los Dres. Petracchi y Boggiano).
Por ello, el Código se hace eco de la necesidad de que deba haber un límite temporal máximo que sea
de inexorable cumplimiento por parte del órgano jurisdiccional, conformando el remedio sustantivo
adecuado para procurar su observancia.

5. INCUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS, RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DEL FISCAL

Por último, la presente norma establece que "el incumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior
hará incurrir al juez y al representante del Ministerio Público Fiscal en falta grave y causal de mal
desempeño".
Ello no puede sino ser contemplado de acuerdo con el ordenamiento penal vigente, ya que ahora
existe una disposición expresa, de carácter prescriptivo, que le impone actuar a los administradores de
justicia dentro de un plazo concreto.
De tal forma, el art. 248 del Cód. Penal establece una pena de prisión de un mes a dos años e
inhabilitación especial por doble tiempo, "al funcionario público que...no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere". Dentro de las previsiones de este artículo, importa al tema en comentario la
no ejecución de las leyes cuyo cumplimiento le incumba al funcionario, el cual consiste en omitir cumplir
con la ley, pero de una manera intencional, esto es con dolo, de manera que queda de lado toda conducta
negligente. Se trata de una omisión que consiste en la inobservancia de la ley, esto es, no hacer, no
ejecutar, no cumplir lo que la ley manda expresamente hacer al funcionario dentro de su autoridad
funcional(1583).
En ellos, el bien jurídico tutelado es, genéricamente, la Administración Pública. Específicamente, estos
delitos persiguen garantizar la regularidad y, en especial, la legalidad de los actos de los funcionarios en
las actividades propias de sus cargos(1584).
Sin embargo, el art.273 del Cód. Penal es mucho más específico y solamente aplicable a los jueces, al
expresar que "será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que...retardare
maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los
términos legales". El retardo exige, como condición previa, que hayan vencido los términos legales y que
haya sido requerido por las partes. De modo que si el juez está dentro de los plazos legales, no se darán
las condiciones típicas, lo que por demás resulta obvio. Además, debe haber sido requerido por las
partes, lo que procesalmente también tiene un trámite, que suele llamarse el pronto despacho (1585). Aquí la
ley no atiende a la tardanza en sí misma —dado que la justifica—, sino a la actitud del juez, quien en
forma intencionada debe omitir juzgar en un caso determinado en el que previamente fue advertido de la
demora ilegítima. El delito de retardo de justicia es una forma de prevaricato, ya que la infidelidad o
deslealtad del agente aparece en omisiones que constituyen un doloso desconocimiento de la ley, que
paraliza o retarda el desarrollo de la función garantizadora de los derechos del individuo o de la sociedad
frente a su desconocimiento por terceros(1586).
Esta acción se refiere a la justicia y es sobre ella que el delito recae, traduciéndose en las resoluciones
del juez que, por imperio de la ley, debe dictar y que no emite (1587).
Por lo tanto, vemos que la norma en tratamiento es una disposición dirigida única y exclusivamente al
órgano encargado de la pesquisa, es decir que es una norma que obliga a la Administración Pública y
solo los particulares pueden amparase en ella y hacer valer de modo efectivo dicha obligación. En
consecuencia, en tal caso, donde la ley le impone una conducta a la administración de justicia, el fiscal y
el juez se ponen en destinatarios de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su
conducta en el proceso. "Su misión, más que declarar el derecho, es cumplirlo. No le toca tanto examinar
cómo otros lo han cumplido o no, sino que debe él mismo hacerlo observar y ajustarse a sus preceptos
que tienen para él el carácter de mandato actual"(1588).
De tal modo, hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales son reconocidos como propios
del individuo, previos e independientes de la organización político social. Por lo tanto, son derechos que
limitan desde el principio la autoridad del Estado y operan como fuente de obligaciones de este.
Por ello, no puede haber una justificación de la prolongación indebida de un procedimiento que parta
desde las necesidades de la propia administración de justicia. Las normas procesales no pueden ser
convertidas en una fuente de protección del Estado con relación a su deber de restablecer el derecho
violado (plazo razonable). De lo contrario, las normas procesales y las de fondo a las que posibilitan su
aplicación, cumplirían una función de protección de un acto injusto del propio emisor de las normas, en
lugar de tutelar los derechos como límite del Estado a su intervención válida sobre las acciones y vida de
los individuos. El Estado debe estar limitado no solo con relación a qué puede hacer, sino también
respecto de por cuánto tiempo lo puede hacer. La adecuada administración de la dimensión temporal es
parte de los derechos en el proceso penal(1589).
—

Art. 120.—
Queja por retardo de justicia. Si el juez no dicta la resolución correspondiente en los
plazos previstos en este Código, el interesado podrá urgir pronto despacho y si dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas no lo obtiene, podrá interponer queja por retardo de
justicia. El juez, con un breve informe sobre los motivos de su demora, remitirá
inmediatamente las actuaciones al juez con funciones de revisión, para que resuelva lo
que corresponda.
El juez con funciones de revisión resolverá directamente lo solicitado o emplazará al
juez para que lo haga dentro de las veinticuatro (24) horas de devueltas las actuaciones.
Si el juez insiste en no decidir, será reemplazado inmediatamente, sin perjuicio de la
responsabilidad que le corresponda.

1. INTRODUCCIÓN

El derecho constitucional a obtener un pronunciamiento en tiempo razonable, aun cuando no se refiera

solo a la resolución final del proceso, se apuntala a través de las reglas que fijan los arts. 120 y 121
mediante las respectivas quejas por retardo de justicia. Constituyen, a la sazón, otros de los instrumentos
de que se vale el legislador para impedir la morosidad judicial.
Nos hallamos ante el derecho de los justiciables de instar el desarrollo del proceso, a que este
continúe evitando demoras y retardos que solo conducirán a la violación de la garantía sobre el derecho a
ser juzgado sin dilaciones indebidas y —más grave aun si el imputado está detenido o sometido a una
medida de coerción personal— a la vulneración del derecho a ser juzgado dentro un plazo razonable (1590).
Sin embargo, y en virtud de una suerte de aceptación tácita, casi consensuada entre magistrados,
funcionarios y letrados de tolerar el paso del tiempo sin movimiento o con muy poco impulso del proceso,
la interposición de quejas de este tipo es rara. Seguramente, el temor a consecuencias negativas de parte
de quienes ejercen los poderes de acción o de jurisdicción hacen que la defensa —y, en muchos casos, el
querellante y las partes civiles— no proteste al respecto. No obstante ello, es importante señalar que la
mera interposición de una queja por retardo de justicia produce efectos inmediatos y hace que procesos
inactivos cobren rápidamente impulso. Es que la permanencia en estado de inactividad cuando se ha
presentado la queja trae como consecuencia la configuración de falta grave en el cumplimiento de la
función para el magistrado o funcionario responsable de la demora, situación que es uno los posibles
motivos para el enjuiciamiento de su desempeño.
Así se la ha conceptualizado como un rechazo y no como una impugnación, porque su finalidad es
lograr que se intime al juez o tribunal que dicte una resolución retardada; no persigue, en consecuencia, la
nulidad, revocación, sustitución o modificación de una resolución pronunciada con anterioridad (1591).

2. TRÁMITE DE LA QUEJA
 Para el caso de que el juez no emita la resolución correspondiente en los plazos previstos en este
Código, como primera medida el interesado podrá urgir pronto despacho, el que tiene por fin intimar
previamente al moroso.
De no obtener decisión dentro de las cuarenta y ocho horas, se hallará habilitado para dirigirse al
tribunal con funciones de revisión, denunciando el retardo.
Es una facultad que el interesado puede ejercer mientras perdure la demora. Con el informe del
moroso se dictará decisión, admitiendo o rechazando la queja. La admisión implicará ordenar al moroso
que proceda de inmediato a resolver la cuestión propuesta. Podrá implicar, también, la aplicación de
sanción o su reemplazo.
El juez, con un breve informe sobre los motivos de su demora, remitirá inmediatamente las
actuaciones al juez con funciones de revisión, para que resuelva lo que corresponda.
En resguardo del derecho de defensa, el artículo prevé la producción de un informe de parte del
magistrado o funcionario requerido otorgándole la posibilidad de alegar razones que pudieran justificar su
demora. El superior jerárquico deberá ponderar si la demora está justificada o no. En principio, no serán
justificables las demoras imputables a la inoperancia o la lentitud, cuando estas situaciones no puedan
explicarse por factores no gobernables por el juez o tribunal (v.gr., complejidad del proceso, sobrecarga
relevante de procesos, vacancias anteriores, etcétera)(1592).

3. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE LA QUEJA

El juez con funciones de revisión tiene a su alcance dos posibilidades: a) resolver directamente lo
solicitado o b) emplazar al juez para que lo haga dentro de las veinticuatro horas de devueltas las
actuaciones. Para el supuesto en que el juez insista en no decidir, este será reemplazado
inmediatamente, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda.
Recuérdese que el art. 273 del Cód. Penal al respecto refiere que "será reprimido con inhabilitación
absoluta de uno a cuatro años, el juez que...retardare maliciosamente la administración de justicia
después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales". El retardo exige, como condición
previa, que hayan vencido los términos legales y que haya sido requerido por las partes. De modo que si
el juez está dentro de los plazos legales, no se darán las condiciones típicas, lo que por demás resulta
obvio. Además, debe haber sido requerido por las partes, lo que procesalmente también tiene un trámite
que suele llamarse el pronto despacho(1593). Aquí la ley no atiende a la tardanza en sí misma —dado que la
justifica—sino a la actitud del juez, quien en forma intencionada debe omitir juzgar en un caso
determinado en el que previamente fue advertido de la demora ilegítima. El delito de retardo de justicia es
una forma de prevaricato, ya que la infidelidad o deslealtad del agente aparece en omisiones que
constituyen un doloso desconocimiento de la ley, que paraliza o retarda el desarrollo de la función
garantizadora de los derechos del individuo o de la sociedad frente a su desconocimiento por terceros (1594).
—

Art. 121.—
Demora de los jueces con funciones de revisión. Si los jueces con funciones de
revisión no resolvieran la impugnación dentro de los plazos establecidos en este Código,
se podrá solicitar el pronto despacho.
Si en cinco (5) días no se dicta resolución, los jueces incurrirán en falta grave y causal
de mal desempeño.

1. INTRODUCCIÓN
 También se prevé el pronto despacho para evitar las dilaciones indebidas del proceso respecto de los
jueces en funciones de revisión. Es común que cuando recaen en estos órganos las causas transcurra un
término considerable para expedir sus pronunciamientos. Por ello, la norma no puede permanecer ajena a
esta situación.
Es decir que el señalamiento de plazos estrictos, pero no incumplibles, para el juez significa ponerles
límites a sus poderes discrecionales de dirección y ordenamiento del proceso, en tanto que debe estar
dirigido a la averiguación de hipótesis que se suponen delictivas, pero que a su vez resulta
fundamentalmente arbitrado en pro del encausado sujeto de derecho, denotándose que resulta arbitrario
supeditar el rito a la necesidad material del proceso. Entonces, y puesto que todo manejo del poder
envuelve la posibilidad de abusos, se impone el Estado de derecho que se desconfía a sí mismo y que
por eso reprime y compromete su poder a que actúe en tiempo determinado. Es el pensamiento de la
seguridad jurídica, lo que, por respeto a la dignidad humana y a la libertad individual, obliga al Estado a
fijar la manifestación de su poder penal, no solo en presupuestos jurídicos penales materiales (nullum
crimen nulla poena sine lege), sino también a asegurar su actuación en el caso en particular por medio de
formalidades y de reglas beneficiosas para el ordenamiento jurídico (1595), debido a que el procedimiento
previo exigido por la Constitución no es cualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las
autoridades públicas competentes para llevarlo a cabo; al contrario, se debe tratar de un procedimiento
jurídico, esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en que se los debe
llevar a cabo(1596).

2. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE LA QUEJA

Si los jueces en funciones de revisión no dictan la resolución que deban emitir en el término de cinco
días, la norma prevé que incurrirán en falta grave y causal de mal desempeño. Debiera haberse previsto
un mecanismo de defensa, previo a tomar tal determinación, como el caso de los jueces a los que se
alude en el artículo anterior, por ejemplo, un informe a quien ejerza superintendencia sobre ellos. Se
podrá decir que en el expediente que se inicie podrán ejercer su derecho de defensa, pero ello implica un
desgaste innecesario, porque si se empiezan a tramitar en forma masiva las quejas, el juez se la pasará
contestando las vistas e incurrirá en mayor descuido de su función de emitir resoluciones, esto es, juzgar.
Téngase en cuenta que, más de una vez, alguna conducta morosa puede estar justificada.

CAPÍTULO 5. REQUERIMIENTOS Y COMUNICACIONES

Art. 122.—
Requerimientos. Los órganos judiciales y el Ministerio Público podrán requerir cooperación de
manera directa a otras autoridades judiciales o administrativas de la Nación, de las provincias o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y también a entidades privadas, para la ejecución de un acto o para
obtener información vinculada al proceso, fijando un plazo para su cumplimiento. Los destinatarios de
dichos requerimientos tramitarán sin demora las diligencias.
Las solicitudes de cooperación a autoridades judiciales, administrativas o entidades privadas de
otras jurisdicciones del país serán cursadas de acuerdo con las leyes vigentes y la reglamentación que se
dicte.
Si el pedido de cooperación fuere demorado o rechazado, el órgano requirente podrá dirigirse al
superior jerárquico de la autoridad requerida, quien, si procediere, ordenará o gestionará su
tramitación.
Si el requerido fuere una entidad privada, se podrá urgir la respuesta mediante la fijación de
conminaciones pecuniarias.
Los pedidos de auxilio judicial dirigidos a autoridades extranjeras se remitirán por la vía y en la
forma prescripta por los tratados o costumbres internacionales, normas vigentes en la materia, y en lo
pertinente según los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público.
 1. INTRODUCCIÓN

La comunicación de la que se ocupa esta norma es la comunicación externa, vale decir, aquella que el tribunal
mantiene con autoridades, funcionarios públicos, entidades o personas no vinculadas directamente con el proceso . (1597)

En cambio, se habla de comunicación interna cuando se produce entre los sujetos procesales o entre el tribunal y los
colaboradores inmediatos que toman efectiva intervención en el proceso. Se trata de una actividad indispensable para
la debida administración del proceso, que deberá ser manejada por el jefe de la oficina judicial, conforme lo dispone
el art. 57 del Código.
Así, el precepto legisla acerca de las comunicaciones y pedidos de cooperación de los tribunales y del Ministerio
Público Fiscal con las autoridades administrativas, esto es, con las pertenecientes a alguno de los otros dos poderes
nacionales o a los gobiernos provinciales o municipales, que en la anterior legislación o en otros ordenamientos
procesales son llamadas genéricamente "oficinas públicas" (arts. 396 y ss., Cód. Proc. Civ. y Com.); así como con
otras autoridades judiciales y también a entidades privadas, para la ejecución de un acto o para obtener información
vinculada al proceso, a los efectos de requerir asistencia de manera directa, es decir, ayuda para efectuar un acto
dependiente de la investigación.
Rigen supletoriamente las reglas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Así, el pedido de
cooperación a que refiere el dispositivo no podrá apuntar a la sustitución o ampliación de otro medio de prueba (art.
397) ni las oficinas públicas frente al requerimiento podrán establecer recaudos o requisitos para su contestación (art.
398). El incumplimiento obligará a obtener la información compulsivamente y puede generar responsabilidad penal
(art. 239, CP).

2. MANIFESTACIÓN DEL PODER COERCITIVO

Los requerimientos que pueden librar los órganos judiciales y el Ministerio Público constituyen una manifestación
del poder coercitivo, inherente a sus propias funciones, ya que sin este no podrían llevar a cabo las tareas
indispensables inherentes al proceso.
Las autoridades e instituciones públicas o privadas tienen el deber de cooperar con la ejecución de las diligencias
necesarias en los procesos judiciales y deben cumplir las disposiciones de los jueces actuantes, salvo las excepciones
previstas por ley. En caso de incumplimiento por parte de una autoridad pública, los jueces podrán dirigirse a su
superior jerárquico para que satisfaga el requerimiento judicial, sin perjuicio de promover las sanciones
administrativas y penales correspondientes. Si el requerido fuere una entidad privada, los jueces podrán urgir el
cumplimiento mediante la fijación de conminaciones pecuniarias. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
reglamentará las unidades, los valores y las escalas de las conminaciones pecuniarias (art. 9°, ley 27.146).
En tal sentido, la norma autoriza a requerir cooperación de manera directa a otras autoridades judiciales o
administrativas de la Nación, de las provincias o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, también, a entidades
privadas, para la ejecución de un acto o para obtener información vinculada con el proceso, fijando un plazo para su
cumplimiento. Impone, además, que los destinatarios de dichos requerimientos tramitarán sin demora las diligencias.
En tanto los requerimientos realizados a autoridades judiciales, administrativas o entidades privadas de otras
jurisdicciones del país deben ser cursadas de acuerdo con las leyes vigentes y la reglamentación que se dicte.
Por lo tanto, el incumplimiento a la orden del tribunal puede habilitar a obtener la información compulsivamente,
si es un organismo público mediante la comunicación al superior jerárquico del requerido, dado que esta colaboración
es una obligación para las autoridades administrativas a las que se dirige y, si es privada, mediante la imposición de
conminaciones pecuniarias.
En ambos casos es pasible de hacerse efectivo el apercibimiento del delito previsto en el art. 239 del Cód. Penal,
puesto que el injustificado incumplimiento de una orden judicial importa la configuración del delito de
desobediencia, que protege el normal desenvolvimiento de la Administración Pública, pues esta se vería seriamente
afectada si las órdenes impartidas por los funcionarios pudieran ser desoídas impunemente. No se trata de imponer la
obediencia absoluta y silenciosa a los órganos de poder, sino de otorgar un respaldo al ejercicio legítimo de autoridad
mediante amenaza de pena. Se pretenderá resguardar, de este modo, la irrefragabilidad de los mandatos legítimos de
la autoridad, vale decir que, mientras estén vigentes, se torne ineludible su aplicación. De este modo se protege el
orden externo impuesto por la conducción administrativa del Estado . (1598)

El artículo no establece un plazo concreto en el que habrá de llevarse a cabo la requisitoria, sino que refiere que
"los destinatarios de dichos requerimientos tramitarán sin demora las diligencias".
 3. DISTINTOS TIPOS DE REQUERIMIENTOS

Si se trata de requerimientos que deben librarse a otras autoridades judiciales u organismos administrativos o
entidades privadas, que estén dentro de la misma jurisdicción del órgano requirente, se utilizan los llamados "oficios",
que pueden requerir información vinculada al proceso (p. ej., el pedido de remisión de la lista de llamadas entre un
imputado y un tercero, que se remita una historia clínica en un proceso de responsabilidad penal médica, etc.) o para
la ejecución de un acto (v.gr., que se notifique a un testigo que debe comparecer ante el órgano requirente).
Para el caso de que los requerimientos sean realizados a autoridades judiciales, administrativas o entidades
privadas de otras jurisdicciones del país, ellos pueden ser cursados mediante el respectivo exhorto o, bien, de acuerdo
con el llamado "oficio ley" que contempla la ley 22.272 de cooperación entre tribunales de distinta jurisdicción. En
determinados lugares son tantos los requerimientos que existen órganos destinados específicamente a esa función.
Así, el Juzgado Nacional de Rogatorias con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El Código hace
referencia a las leyes vigentes y la reglamentación que se dicte.
Los exhortos de modo exclusivo tienen por finalidad proveer el auxilio jurisdiccional ante autoridades judiciales
extranjeras o provenientes de estas, siendo su objeto efectuar notificaciones, recibir declaraciones o practicar
cualquier otra diligencia de carácter judicial (entre estas, las concernientes a la extradición activa y pasiva; véase en
particular el art. 127; también, la ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal).Hay reglas sobre
cooperación en la ley 26.200 de Implementación del Estatuto de Roma (ley 25.390).
Tanto para los exhortos que deben remitirse a los tribunales extranjeros y los remitidos por estos rige para el
diligenciamiento el principio de la reciprocidad, el cual, salvo convenio expreso, preside toda la ayuda judicial
internacional .
(1599)

Respecto de la comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial rige la ley 22.172, que prevé que
las normas que determinan la tramitación del oficio es la del lugar al que se remite (art. 2°). El oficio no requiere
legalización y debe contener: 1) designación y número del tribunal y secretaría y nombre del juez y del secretario; 2)
nombre de las partes, objeto o naturaleza del juicio y el valor pecuniario, si existiera; 3) mención sobre la
competencia del tribunal oficiante; 4) transcripción de las resoluciones que deban notificarse o cumplirse y su objeto
claramente expresado si no resultare de la resolución transcripta; 5) nombre de las personas autorizadas para
intervenir en el trámite; 6) el sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas (art. 3°).
El tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y, sin juzgar sobre la procedencia de las medidas
solicitadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo
remitirlo a la autoridad correspondiente. El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no dará curso a
las medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local. No podrá discutirse ante el tribunal al que se
dirige el oficio la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza. Las de
competencia solo podrán deducirse ante el tribunal oficiante (art. 4°). No será necesaria la comunicación por oficio al
tribunal local, para practicar notificaciones, citaciones e intimaciones o para efectuar pedidos de informes en otra
jurisdicción territorial (art. 6°). Tampoco será necesaria la comunicación por oficio al tribunal local, cuando se trate
de cumplir resoluciones o sentencias que deban inscribirse en los registros o reparticiones públicas de otra
jurisdicción territorial (art. 7°). En materia penal, los oficios, cédulas, mandamientos y testimonios serán directamente
diligenciados por la autoridad local encargada de su cumplimiento, cuando no se hubiera autorizado a persona
determinada para ello (art. 13).

4. USO DEL CORREO ELECTRÓNICO

Asimismo, las comunicaciones interjurisdiccionales judiciales pueden ser efectuadas de modo electrónico, entre
los jueces y los fiscales pertenecientes a los poderes judiciales que ha suscripto el Convenio de comunicación
electrónica interjurisdiccional. Este medio de comunicación se puede realizar siempre que no requiera la remisión de
elementos o documentos probatorios en soporte no electrónico. Si el oficio contiene firma digital, esta tiene el mismo
valor que la firma manuscrita (art. 3°, ley 25.506). Si carece de firma digital, la comunicación electrónica es válida
entre los tribunales cuyos poderes judiciales han suscripto el Convenio.
Bender expresa que "el correo electrónico, los mensajes de texto y otras tecnologías han modificado la manera en
que las personas nos relacionamos. En caso de juicio (...) las partes deben ofrecer toda la prueba al incoar la demanda,
con lo cual tienen que asumir la posibilidad de que la otra parte desconozca los correos electrónicos. La autenticidad
únicamente se puede probar mediante una pericia donde se analice el grado de seguridad que ofrecen las tecnologías
utilizadas, es decir, que los documentos electrónicos que contienen los correos electrónicos presentados en juicio, no
hayan podido ser alterados; o cuando los soportes peritados se encuentren en poder de la parte contraria (...). Sin
embargo, en la mayoría de los casos será difícil probar, a través de técnicas forenses, la autoría de los documentos
electrónicos, su integridad y su recepción, lo que implica un importante riesgo para el emisor y para el receptor". A
propósito del valor probatorio de los correos electrónicos se ha sostenido que "no existe en Argentina legislación
vigente que aporte reglas claras sobre el valor probatorio de los correos electrónicos. El nuevo Código Civil, en línea
con los precedentes jurisprudenciales citados, establece que los instrumentos particulares, entre los cuales podemos
situar la correspondencia no firmada o con firma dubitada, deben ser apreciados por el juez ponderando, entre otras
pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del
tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se
apliquen" .
(1600)

5. EFECTOS DE LA DEMORA O RECHAZO DEL PEDIDO DE COOPERACIÓN

Como los órganos no pueden permanecer impávidos y en actitud pasiva ante la demora o el rechazo del pedido de
cooperación, se contempla que pueden dirigirse al superior jerárquico de la autoridad requerida, quien, si procediere,
ordenará o gestionará su tramitación. Para el supuesto de que la cooperación que se requiera fuere a una entidad
privada, se autoriza a urgir la respuesta mediante la fijación de las conminaciones pecuniarias.
Si existiere conflicto o demora en requerir un exhorto, cabe tener en cuenta que el tribunal superior competente es
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que debe intervenir en "los conflictos que en juicio se planteen entre
jueces y tribunales del país que no tenga un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos..." (art. 24, inc.
7°, dec.-ley 1285/1958), pero si se tratare de una simple demora y hubiere mediado reiteración con igual resultado
negativo, se ha establecido que previamente deberá darse intervención a la Cámara para que, ante el tribunal de
alzada que corresponda, requiera su trámite urgente (art. 113, Reglamento para la Justicia en lo Criminal y
Correccional).

6. REQUERIMIENTOS DIRIGIDOS A AUTORIDADES EXTRANJERAS

Los requerimientos en este caso deben remitirse por la vía y en la forma prescripta por los tratados o costumbres
internacionales, normas vigentes en la materia y en lo pertinente según los procedimientos establecidos en la Ley
Orgánica del Ministerio Público.
La actual Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946 solo contiene una disposición en torno al requerimiento de
colaboración por parte de los integrantes del Ministerio Público en cualquiera de sus niveles: el art. 26.
Nos remitimos, en lo demás, a lo desarrollado en el comentario al art. 121.
—

Art. 123.—
Investigaciones conjuntas y cooperación de Ministerios Públicos provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Si fuera necesario investigar hechos llevados a cabo en más de una
jurisdicción, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá coordinar la investigación con las
autoridades de otras jurisdicciones. A este efecto podrá formar equipos de investigación.
Cuando los hechos investigados correspondan a una misma jurisdicción se podrán formar equipos
de investigación que integren a fiscales federales con fiscales provinciales y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, de conformidad con los convenios que celebren al efecto.
 1. INTRODUCCIÓN

Esta disposición nos conduce a lo que se denomina procesos complejos . La problemática de estos procesos
(1601)

debe abordarse en el ámbito del crimen organizado. En 1994, Hassemer decía que "la criminalidad organizada es un
fenómeno nuevo y excepcional, que encierra un nivel de peligro hasta el momento desconocido" . El crimen (1602)

organizado no solo amerita la coordinación de esfuerzos a nivel internacional, sino también local. Piénsese en la
investigación de los delitos de trata, cuyos momentos consumativos se llevan a cabo en distintas provincias. Se da así
la necesidad de coordinar esfuerzos con otras fiscalías, como igualmente formar equipos de investigación, a fin de
poder llevar a cabo una investigación con alguna posibilidad de éxito. Las conclusiones del IX Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente consignaron diecinueve figuras de
delincuencia organizada: blanqueo de capitales, actividades terroristas, hurto de objetos artísticos y culturales, hurto
de bienes intelectuales, tráfico ilícito de armas, secuestro de aeronaves, piratería marítima, secuestro de vehículos
terrestres, fraude en materia de seguros, delitos informáticos, delitos ambientales, tráfico de personas, comercio de
partes del cuerpo humano, tráfico ilícito de drogas, quiebra fraudulenta, infiltración en negocios ilícitos, soborno y
cohecho de funcionarios públicos, soborno y cohecho de funcionarios de partidos políticos, soborno y cohecho de
funcionarios de representantes elegidos. Tal como anota Baigún, la perspectiva común asumida por la mayoría de los
agrupamientos y sistematizaciones utilizadas por los diferentes ensayos de definición proporcionada por instrumentos
normativos nacionales e internacionales se inspira en la figura de la asociación ilícita .
(1603)

La dificultad para recorrer el camino que media entre el reconocimiento del fenómeno delictivo y la provocación
de una respuesta acorde con sus características lesivas reside en que siendo los sujetos activos las mismas
corporaciones que titularizan el poder en el ámbito de los mercados paralelos, ilegales y legales, su afectación
implicará tanto como romper las redes nacidas al amparo del modelo económico y social contemporáneo en
Occidente o, en otras palabras, la interdependencia entre el capitalismo disciplinado y el indisciplinado.
Asimismo, es menester tener en cuenta que una de las características centrales del procedimiento penal acusatorio
es su carácter desformalizado, lo que tiene un fundamento práctico, pues cada delito tiene sus propias particularidades
y es preciso contar con herramientas eficaces y útiles, razón por la cual una investigación coordinada y en equipo
deviene fundamental en tal misión. En consecuencia, dado que resulta muy difícil o pretencioso pormenorizar en un
código cada diligencia de investigación para cada hipótesis criminal, al tenor de esta norma los fiscales en sentido
amplio dirigirán las diligencias de investigación que consideren conducentes para el esclarecimiento de los hechos .(1604)

2. COORDINACIÓN Y EQUIPOS DE INVESTIGACIÓN

En ese contexto debe interpretarse el contenido de la norma en estudio, que autoriza al fiscal, en supuestos de
investigación de hechos suscitados en más de una jurisdicción, a coordinar la investigación con las autoridades de
otras jurisdicciones y formar equipos de investigación.
—

Art. 124.—
Comunicación interjurisdiccional. Cuando el representante del Ministerio Público Fiscal deba llevar
a cabo una medida que requiera autorización judicial previa, la solicitará al juez competente en el caso,
quien podrá autorizarla aun si aquella debe llevarse a cabo en otra jurisdicción. Una vez diligenciada, el
representante del Ministerio Público Fiscal deberá poner en conocimiento del juez federal del lugar la
medida practicada y los resultados obtenidos.
Respondiendo al mandato que se despende del art. 90, en tanto el Ministerio Público Fiscal tiene a su cargo la
promoción de la acción penal y la investigación de los delitos, esta norma considera la posibilidad que tal facultad sea
sobrellevada sin condicionamientos dentro del territorio nacional, pudiendo coordinar sus esfuerzos con autoridades
de otras jurisdicciones.
Para ello, el fiscal deberá pedir autorización al juez de la causa sobre las medidas que así lo requieran, el que
tendrá potestad de autorizarla aun en ajena jurisdicción, requiriéndose en tal caso que posteriormente se dé aviso al
juez federal con asiento en la zona de la medida practicada y sus resultados.
 De tal manera, el artículo es consecuente con la misión que tiene el Ministerio Público Fiscal en la investigación
de los delitos y la promoción de la acción penal pública contra sus autores y partícipes. Por ello, se reafirma la
función eminentemente investigativa que asume con el nuevo sistema. Ella es absolutamente objetiva, estrictamente
jurídica y siempre ajena a toda consideración de conveniencia política, es decir que, desde el momento inicial,
durante su ejercicio y hasta el final, el Ministerio Público está sometido al derecho penal y procesal. Dentro de ese
marco, practicará la investigación penal preparatoria y dirigirá a la Policía y las demás fuerzas de seguridad.
Pero se destaca que el requisito de toda medida de injerencia adoptada en desmedro de los derechos individuales
de las personas sometidas a proceso penal debe ser decidida y controlada por el órgano jurisdiccional respectivo . (1605)

Por eso resulta necesario distinguir y delimitar las funciones y las potestades de cada partícipe dentro del juicio
represivo, para lo cual hay que tener en cuenta que los poderes de realización efectiva del derecho penal se
materializan dentro del proceso y ellos se conducen por medio del ejercicio de la acción (en su carácter de
(1606)

impulsora del juicio y con sus funciones de persecución e investigación), la decisión (es decir, hacer realidad el
derecho vigente en el caso en concreto) y la excepción (entendida en sentido amplio, como defensa del imputado).
Entonces, podemos precisar, en primer lugar, que la jurisdicción es una función soberana del Estado, que tiene
como característica la de decidir sobre el derecho vigente para mantener su imperio y garantizar los derechos
constitucionales de los ciudadanos. Ella implica las garantías de imparcialidad, neutralidad y declaración del derecho
en el caso en concreto .
(1607)

Por eso resulta esencial separar las funciones de investigación y de juzgamiento que en sistemas procesales ya
superados recaían en una misma persona y procurar así la integración de un juzgador imparcial, siempre basándose en
la regla de oro de que no hay jurisdicción sin acción —net procedat iudex ex officio—, lo cual significa que la
referida persecución penal y su continuidad deben estar a cargo de un sujeto ajeno al órgano jurisdiccional, esto es, el
Ministerio Público Fiscal.
Se advierte, entonces, que el acusador público actúa ante el tribunal de justicia, no lo suple en la adopción de
decisiones, ni su labor se superpone. Es que, en realidad, lo que le está vedado a los jueces es la tarea de impulsar la
prueba, es decir, la corresponsabilidad de probar los hechos afirmados por la acusación y, de esta manera, generar
indicios de parcialidad. De tal forma, es claro que no discutimos que la posición del fiscal es la de impulsar y preparar
la acción pública, entendida como preparación de la acusación, como preparación de la demanda de justicia penal o
del enjuiciamiento del autor probable de un delito o de quien de otra manera participó probablemente en él , pero lo
(1608)

que resulta discutible es la adopción de medidas de coerción o de injerencia sobre el imputado.

Por lo tanto, podemos afirmar que en el marco del proceso penal acusatorio no puede confundirse la función
decisora, donde se afectan derechos y las libertades individuales, con el poder de impulsar la acción e investigar la
realidad fáctica que esconde una notitia criminis .
(1609)

En segundo lugar, resulta conveniente destacar que como regla general las medidas de coerción e investigativas
de injerencia deben ser adoptadas por los órganos jurisdiccionales competentes , ya que limitan o restringen
(1610)

derechos básicos de los individuos sin tener en cuenta el sustento de una decisión final acerca del conflicto .
(1611)

Por ello vemos que la jurisdicción constituye un límite preciso al ejercicio de la acción y que es el baluarte de las
garantías que operan como seguridades frente al poder punitivo.
Entonces, se denota que la misión del procurador es la de impulsar la acción e investigar. Es más, la necesidad de
la acusación es tal que sin ella no habría un juez independiente, dado que le presenta la acusación para que
imparcialmente decida. Esta es la exigencia que trae el modelo acusatorio y que, a su vez, exige que el Ministerio
Público sea el director de las investigaciones, por la sencilla razón que investigar y acusar son las dos caras de la
misma moneda: se investiga para saber si se acusará y se acusa de lo que se ha investigado. Por eso: "La prohibición
del procedimiento de oficio exige la excitación extraña para que la jurisdicción pueda ejercitarse válidamente,
debiendo también mantenerse hasta el agotamiento o la imposibilidad de agotar el objeto procesal" . (1612)

Art. 125.—
Comunicaciones. Regla general. Las resoluciones, la convocatoria a los actos que requieran la
intervención de las partes o de terceros y los pedidos de cooperación o informes deberán comunicarse a
quien corresponda, dentro de las veinticuatro (24) horas después de ser dictadas u ordenadas, salvo que
se disponga un plazo menor. Deberá garantizarse que:
a) Transmitan con claridad, precisión y en forma completa el contenido de la resolución o de la
actividad requerida y las condiciones o plazos para su cumplimiento;
b) Contengan los elementos necesarios para asegurar la defensa y el ejercicio de los derechos de las
partes;
 c) Adviertan suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un derecho estuviera sujeto
a un plazo o condición. No obstante las reglas fijadas, las partes podrán acordar expresamente en cada
caso una modalidad de comunicación efectiva de acuerdo con las posibilidades técnicas a las que tengan
acceso.

1. INTRODUCCIÓN

En una nueva directiva tendiente a agilizar el proceso, no incurrir en dilaciones indebidas y respetar las reglas de
un debido proceso en tiempo razonable, la primera parte del artículo en comentario dispone que las resoluciones, la
convocatoria a los actos que requieran la intervención de las partes o de terceros y los pedidos de cooperación o
informes deberán comunicarse a quien corresponda, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictados u
ordenados, salvo que se disponga un plazo menor.
De tal forma, el precepto regla el tiempo en que deben efectuarse las notificaciones, o sea, los actos por los que se
comunica a las partes, órganos o terceros, decisiones de la fiscalía o del tribunal que puedan serles de interés o que
los obliguen a comparecer, que los habiliten para el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber.
Es así que se pone en conocimiento de los interesados las resoluciones que se dictan cuando no se pronunciaron
en su presencia. Entonces, constituye el acto a través del cual la autoridad que organiza y concreta el proceso informa
a otros órganos, a las partes o a terceros, determinados actos o resoluciones en los que resulten interesados o de la
necesidad de su comparecencia o del derecho o el deber procesal de realizar algún acto. En su conjunto, esta actividad
proporciona una verdadera garantía para el normal desenvolvimiento del proceso, proveyendo a su adecuada
organización y, a través de ella, a salvaguardar los intereses de los particulares intervinientes .
(1613)

Entonces, el objeto de la notificación es hacer conocer al interesado las resoluciones, la convocatoria a los actos
que requieran la intervención de las partes o de terceros y los pedidos de cooperación o informes, dentro de las
veinticuatro horas después de ser dictadas u ordenadas, salvo que se disponga un plazo menor.

2. QUÉ DEBE GARANTIZAR LA COMUNICACIÓN

Las comunicaciones que se libren deben garantizar que a) transmitan con claridad, precisión y en forma completa
el contenido de la resolución o de la actividad requerida y las condiciones o plazos para su cumplimiento; b)
contengan los elementos necesarios para asegurar la defensa y el ejercicio de los derechos de las partes; c) adviertan
suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un derecho estuviera sujeto a un plazo o condición.
El plazo de veinticuatro horas es discontinuo, comienza el día hábil siguiente de dictada la resolución y termina
con el fin de dicho día.
Justamente, el establecido en este artículo es un caso en el que la fecha del acto debería completarse con la
indicación de la hora. Pero ello implicaría que la hora debiera insertarse en gran número de resoluciones. El
inconveniente se salva cuando la hora se ha omitido, contándose el término a partir del cierre de la oficina .
(1614)

El incumplimiento del plazo, por ser ordenador, no afecta la validez de la notificación, cuya nulidad solo puede
producirse por la omisión de las formas sustanciales regladas por este artículo.

3. EFECTOS PARA LAS PARTES

Desde el punto de vista del imputado, resulta de gran trascendencia, puesto que forma parte del acervo del
derecho a la defensa en juicio e importa un debido y regular ejercicio de este, dado que se encamina a garantizar su
participación efectiva, no meramente formal, en el proceso. Para que ello pueda darse, la actividad que en él se
cumple debe asumir inevitablemente ciertas formas. Tales formas, como mínimo, son: referidas a la debida
información, puesta en conocimiento o notificación de derechos, actos procesales, etc., y referidas a la participación
del imputado en la actividad procesal , ya que nadie se puede defender eficientemente de lo que no conoce.
(1615)

También debe considerase desde la perspectiva del debido proceso, que esencialmente no solo comprende que
ningún justiciable pueda ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por ley, sino
que para que sea el "debido" tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el
proceso, la cual requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas .
(1616)

Así, es de regla que la resolución solo vincula a quien ha sido debidamente notificado de ella, fija la oportunidad o
el inicio del plazo para actuar. Si este es común, lo fijará la que se practique al último interesado.

4. MODO DE LA NOTIFICACIÓN Y VALIDEZ

No se especifica un medio concreto de notificación, sino que únicamente se requiere transmitir con claridad,
precisión y en forma completa el contenido de la resolución o de la actividad requerida y las condiciones o plazos
para su cumplimiento; que contengan los elementos necesarios para asegurar la defensa y el ejercicio de los derechos
de las partes y se adviertan suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un derecho estuviera sujeto a
un plazo o condición.
No obstante, las partes podrán acordar expresamente en cada caso una modalidad de comunicación efectiva de
acuerdo con las posibilidades técnicas a las que tengan acceso.
La formalidad de la notificación se exige como garantía para el notificado. He aquí el rigor de la ley al conminar
los defectos de estructura y ejecución . Por lo tanto, la notificación debe ser regularmente hecha, dado que la
(1617)

inobservancia de alguno de sus requisitos, cuando vulnera el derecho de defensa, se conmina con la sanción de
nulidad; es decir que el acto practicado sin esas exigencias legales no tiene valor alguno, ni es apto para producir
efectos.
Asimismo, conforme con los principios de conservación y de trascendencia, quien alegue la invalidez de la
notificación deberá demostrar en todo caso que la falta de conocimiento ha afectado la garantía de la defensa en juicio
(Fallos 302:321 y 1015, 27:27), como sería el caso que el incumplimiento de las formas le hubiere impedido el
adecuado ejercicio de la actividad de impugnación.

5. FACULTAD DE LAS PARTES

La última parte del artículo permite que las partes acuerden expresamente en cada caso una modalidad de
comunicación efectiva de acuerdo con las posibilidades técnicas a las que tengan acceso.
Este acuerdo deberá producirse en la primera intervención de cada sujeto y pueden proponerse distintos medios
tecnológicos al efecto, entre los cuales puede mencionarse telefonía fija o celular, fax, mail o cualquier otra similar .
(1618)

Pero la posibilidad de emplear válidamente estas maneras estará siempre supeditada a la observancia de los tres
requisitos que se señalan en el acápite 2 y a que ellas estén debidamente documentadas. Recordemos que el art. 57
contempla que el director o jefe de la oficina judicial (lo que no significa que deba hacerlo personalmente) deberá
confeccionar una carpeta judicial donde asentará la actividad que realice para cada uno de los casos, bajo el principio
de desformalización.
—

Art. 126.—
Procedimiento. Las comunicaciones que dispongan los jueces o el Ministerio Público Fiscal serán
practicadas por las oficinas respectivas de conformidad con las reglas que se establezcan en las leyes
pertinentes.
Las decisiones que se adopten durante las audiencias quedarán comunicadas en el mismo acto.
 1. INTRODUCCIÓN

Las comunicaciones se tratan de cuestiones integrantes de la garantía del debido proceso penal y son de suma
importancia en la nueva concepción del Código, puesto que en todo momento debe salvaguardarse el efectivo
conocimiento de lo decidido por las partes al momento en que se produce la comunicación o, por lo menos, de los
puntos resolutivos de ello.
Entonces, se ha dispuesto que resultan ser tareas que le competen al director o jefe de la oficina judicial, prevista
como señalamos en el art. 58 del Código.
Christen expresa, en referencia a la creación de la oficina de gestión judicial en la Ciudad Autónoma de Buenos
(1619)

Aires, que el Poder Judicial de esa jurisdicción desconoce, desde la sanción del Código Procesal Penal de la ciudad
—el cual introdujo un modelo de neto corte acusatorio y adversarial que privilegia la adopción de decisiones
jurisdiccionales en el marco de audiencias orales—, que el sistema prohijado trae aparejado un cambio sustancial en
su estructura misma del Poder Judicial y, también, el modo en que se distribuye y se organiza la gestión de la carga
de trabajo. En otras palabras, el sistema procesal acusatorio y adversarial adoptado por la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires importa una organización y una gestión del flujo de trabajo totalmente distintas del modelo al que nos
tiene acostumbrado el modelo inquisitivo. Advierte que la oralidad es incorporada en todas las etapas del proceso
penal, reconociéndola como herramienta fundamental que garantiza la publicidad del proceso —límite natural de
posibles arbitrariedades— y que la investigación desformalizada pretende reconocer la centralidad del juicio oral,
oportunidad en la que producirá la prueba, previo al dictado de una sentencia. En este contexto, es imprescindible
adaptar la organización del Poder Judicial, dinamizando su estructura y orientando sus procesos en función del
producto que especialmente generará; a saber, la producción de audiencias orales.
Es decir que la metodología adoptada por el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para
las decisiones jurisdiccionales es la celebración de audiencias orales. Por esto, la organización y la distribución de
tareas en el Poder Judicial deben tener como finalidad lograr eficiencia y eficacia en la producción de audiencias.
En este sentido, uno de los pilares del éxito del proceso de reforma depende, en gran medida, del modelo de
gestión que el Poder Judicial implemente, a fin de garantizar, especialmente, la producción eficiente de audiencias
orales. El nuevo modelo de gestión que se propone exige el abandono del antiguo sistema de "radicación" de causas
—propio del modelo inquisitivo— en el que cada juez se convierte en "juez natural" de cada causa que ingresa a su
juzgado. En su reemplazo, el nuevo modelo organizacional deberá canalizar el flujo de casos penales que requieren
una decisión jurisdiccional, disponiendo la intervención del juez en función de las audiencias que le sean asignadas.
La idea central que gira en torno de la implementación de la oficina de gestión judicial —pese a que el plexo
normativo no la contemple— es que concentre toda la actividad administrativa, limitando al juez a la actividad
exclusivamente jurisdiccional y, en consecuencia, que la oficina se especialice en un proceso que se encuentre
dirigido a la producción eficiente y eficaz de audiencias orales.
En resumen, la oficina de gestión judicial que se propone deberá tener como función principal el manejo de
cuestiones administrativas. Especialmente, deberá gestionar la agenda de audiencias, de modo tal que se encuentre en
condiciones de recibir la petición y agendar las audiencias requeridas, establecer el día, la hora, el lugar y el juez que
habrá de intervenir, notificar a las partes, preparar la sala de audiencia y registrar en soporte de audio y video su
producción.
También deberá tener a su cargo la tramitación de causas (de modo tal que coadyuve al juez designado para
entender en los casos que requieran resolución por escrito), la elaboración de estadísticas, la dirección del personal
judicial y la custodia de efectos y/o documentos. Finalmente, también deberá ocuparse de todos los recursos
materiales que el sistema requiera para su adecuado funcionamiento (insumos, soporte tecnológico, etc.) y de la
atención al público que solicite información del sistema.

2. COMUNICACIÓN DE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA MISMA AUDIENCIA

Las decisiones que se adopten durante las audiencias quedarán comunicadas en el mismo acto. Por lo tanto,
cuando la notificación es oral, no hay formalismos: la sentencia se considera notificada con su lectura en la audiencia
que a esos fines se fije según los códigos modernos o en caso de tribunales colegiados . Incluso, durante el
(1620)
transcurso del debate oral, también los decretos y los autos, y aun de la sentencia, se practicarán mediante la lectura a
los intervinientes, quienes quedarán automáticamente notificados . (1621)

Art. 127.—
Extradición en el país. Los representantes del Ministerio Público Fiscal o los jueces solicitarán la
extradición de imputados o condenados que se encuentren en distinta jurisdicción de conformidad con
los convenios celebrados. La solicitud de extradición efectuada por jueces o representantes del
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL de otras jurisdicciones será diligenciada por el juez del domicilio del
requerido o por aquél a cuya disposición se encuentre.

1. INTRODUCCIÓN

Extradición es "el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de
someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena" . Institución netamente europea, fue trasladada a los países
(1622)

americanos federales como comprensiva también de la entrega de cada provincia (o Estado federal) a la otra, tal como
anticipa la segunda parte del art. 8°, CN, en una irrestricta declaración de solidaridad nacional (CS, Fallos 250:686),
reflexiva del propósito de afianzar la justicia (CS, LL 11-95).
Su fundamento, por ello, se ha dicho que radica en el interés común a todos los Estados de que los delincuentes
sean juzgados por aquel a cuya jurisdicción competa conocer de los hechos delictuosos, sin admitirse otros reparos
que los derivados de la soberanía del requerido y de las leyes y tratados que rigen el caso (CS, Fallos 298:126 y 138;
263:448; 259:270, entre otros).
El precepto regula la llamada "extradición interna", es decir, aquella que se produce dentro del mismo país,
federalmente organizado, y en la modalidad "activa". La "pasiva", que es aquella en la que el juez nacional recibe el
requerimiento del juez provincial para remitirle al extraditado, es considerada en el art. 128.
Sobre este ítem rige la ley 20.711, convenio sobre detención y extradición de imputados o condenados, celebrado
entre el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires y el Ministerio de Justicia de la Nación, al cual se han
adherido las restantes provincias.

2. CONTENIDO DE LA LEY 20.711

El convenio contempla: "Art. 2°.— La orden de detención deberá darse a conocer documentalmente, sin
necesidad de rogatoria o exhorto, por cualquier medio de difusión oficial, judicial o policial, y contendrá:
"a) Denominación del tribunal y nombres del juez y secretario intervinientes;
"b) Datos personales de la persona cuya detención se requiere;
"c) El delito por el cual se ha librado la orden;
"d) Carátula y número de la causa;
"e) Carácter de la detención —comunicado o incomunicado—, entendiéndose que si no se establece esta última
circunstancia, lo es en carácter de comunicado;
"f) Si la orden fue librada con motivo de una sentencia condenatoria, deberá consignarse la pena a cumplir
efectivamente conforme a las disposiciones referidas al cómputo de la pena establecida en el Código Penal; si se
tratase de un evadido deberá además, señalarse la pena impuesta y el lapso a cumplir.
"Si en la orden se omitiera cualquiera de los requisitos procedentemente enunciados, deberá expresarse la causa
de ello.
"Art. 3°.— Producida la detención, se pondrá de inmediato al detenido a disposición del juez de instrucción de
turno, quien inmediatamente hará verificar la identidad de esa persona, le hará conocer fehacientemente las
circunstancias del art. 2° y dentro de las veinticuatro horas, cursará comunicación al tribunal que hubiera dispuesto la
detención, solicitando se informe si subsiste la orden.
 "Art. 4°.— Si dentro de los siete días de cursada la comunicación al tribunal requirente no se recibiere por
cualquier medio de comunicación oficial, la confirmación de la orden o su contestación, se dispondrá la inmediata
libertad del detenido. Igual resolución se adoptará si, aun confirmada la orden, dentro de los diez días de recibida la
comunicación, el tribunal que la expidió no enviare personal autorizado para proceder al traslado del detenido.
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo precedente, el juez requerido podrá autorizar el traslado del detenido
por intermedio de la policía local.
"Art. 5°.— Tratándose de condenados, la detención podrá extenderse hasta sesenta días o el tiempo menor que le
faltare cumplir, siempre que el tribunal que hubiere ordenado la captura confirmara la subsistencia de está dentro
señalado plazo de siete días.
"Art. 6°.— La incomunicación de la persona detenida no podrá, en caso alguno, exceder del término de diez días,
ni del plazo menor que establezca la Constitución de la Provincia en que se produjo la detención.
"Art. 7°.— Si al producirse la detención estuvieren en poder del capturado objetos que el juez a cuya disposición
se encuentra considerase que pueden tener relación con el delito en virtud del cual se ha librado la orden procederá a
remitirlos al tribunal de la causa, previa consulta con éste, que deberá efectuar al tiempo de cursar el pedido de
informe previsto en el art. 3°.
"Art. 8°.— Los funcionarios policiales de cualquiera de las partes signatarias, provistos de documentos que los
acrediten como tales, que persiguieren desde su territorio y sin solución de continuidad a un imputado, condenado o
autor de flagrante delito, que se internare en territorio de la otra parte, podrán continuar la persecución y proceder a
su detención cuando la policía local se encontrare materialmente imposibilitada por la celeridad de los hechos para
cumplir eficientemente su cometido de aprehender al perseguido, debiendo inmediatamente entregarlo a la autoridad
policial local, con expresión por escrito de las causas del procedimiento.
"La autoridad policial local pondrá de inmediato al detenido a disposición del juez de instrucción de turno del
lugar de la aprehensión, quien procederá según lo disponen los artículos anteriores.
"Si se persiguiere a un condenado por un delito de competencia federal, el detenido deberá ser puesto
directamente a disposición del juez federal con competencia territorial en el lugar de la aprehensión, quien procederá
en igual forma.
"En caso de flagrante delito, el magistrado pondrá al detenido a disposición del juez competente, observando lo
prescripto en los arts. 4° a 7°.
"Art. 9°.— Quedan derogadas todas las disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a las del presente
convenio".

3. LA LEY 23.737

La ley 23.737 establece un sistema especial para la detención y el traslado de las personas detenidas por los
delitos en ella comprendidos (art. 32), que exime del trámite de la extradición y que también debe considerarse
vigente.
—

Art. 128.—
Cooperación internacional. La cooperación internacional se regirá por el derecho internacional
vigente y las leyes nacionales respectivas.
 1. INTRODUCCIÓN

Existen herramientas eficaces ejercidas por los Estados a los fines de cumplimentar una positiva lucha contra la
delincuencia a escala mundial. Para comprender el reciente movimiento de medios y recursos destinados al fin
apuntado, se ha acuñado la expresión "entreayuda" como significativa de la colaboración que intensamente se prestan
en la actualidad los Estados entre sí, sin mengua alguna de sus respectivas soberanías. Esta se deberá concretar por
medio de exhortos o comisiones rogatorias que tienen por objeto el cumplimiento de alguna actividad procesal en
materia criminal en el extranjero, la cual puede consistir en citaciones de imputados, testigos o peritos para que
comparezcan directamente al país requirente para prestar declaración o a producir determinada pericia o, la hipótesis
más común, es que esa prueba o actividad se produzca en el lugar de residencia del imputado, testigo o perito .(1623)

Por lo tanto, las partes en los pedidos de asistencia judicial internacional son los propios Estados que, mediante el
mantenimiento de buenas relaciones, se prestan ayuda jurídica mutua. Se presupone, entonces, que los Estados se han
reconocido como personas jurídicas del derecho internacional, han establecido relaciones y comparten principios
básicos del derecho, especialmente aquellos inherentes al respeto de la dignidad del hombre . En definitiva, se trata
(1624)

de compatibilizar órdenes jurídicas a fin de hacer posible esta relación y no dejar que el delito rinda beneficios por
haberse sustraído al lugar en que se perpetró.
Este artículo se ocupa de los exhortos librados al extranjero y, tal como establecen las leyes federales en la
materia —que son las aplicables al caso—, deberán observarse las disposiciones de los tratados celebrados por la
República con el país de destino, todo lo que forma parte del derecho internacional público .
(1625)

2. LA LEY NACIONAL 24.767 DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL

La ley nacional 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal prevé: "Art. 1°.— La República Argentina
prestará a cualquier Estado que lo requiera la más amplia ayuda relacionada con la investigación, el juzgamiento y la
punición de delitos que correspondan a la jurisdicción de aquél. Las autoridades que intervengan actuarán con la
mayor diligencia para que la tramitación se cumpla con una prontitud que no desnaturalice la ayuda.
"Art. 2°.— Si existiera un tratado entre el Estado requirente y la República Argentina, sus normas regirán el
trámite de la ayuda. Sin perjuicio de ello, las normas de la presente ley servirán para interpretar el texto de los
tratados. En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicará la presente ley.
"Art. 3°.— En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de
reciprocidad.
"Art. 4°.— Las solicitudes y demás documentos que con ella se envíen, se presentarán traducidas al español. La
documentación remitida por vía diplomática no requerirá legalización. La presentación en forma de los documentos
hará presumir la veracidad de su contenido y la validez de las actuaciones a que se refieran.
"Art. 5°.— Para determinar la competencia del país requirente respecto del delito que motiva el requerimiento de
ayuda, se estará a su propia legislación.
"No constituirá obstáculo para brindar la ayuda, la circunstancia que el delito cayere también bajo la jurisdicción
argentina.
"Sin embargo, en caso que la ayuda consistiere en una extradición, la procedencia del pedido estará condicionada
a lo dispuesto en el artículo 23".
La ley 24.767 regula igualmente el régimen de extradición. Ella ha sido definida como el "acto por el cual un
Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o la ejecución de
una pena conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional" . Puede ser: a) activa: para posibilitar
(1626)

la entrega al Estado nacional de un delincuente que se encuentra en un país extranjero, b) pasiva: entrega a un Estado
extranjero de un delincuente que se encuentra halla en el Estado nacional.
Cabe hablar de fuente primaria: los tratados internacionales y de fuente subsidiaria: ley de extradición 24.767.
2.1. Condiciones
Respecto de la extradición pasiva (entrega del delincuente de nuestro país a un Estado extranjero):
2.1.1. Relativas al delito
El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible
de extradición (principio de legalidad). Debe tratarse de ilícito incriminado en ambos Estados y de cierta magnitud . (1627)
La persona extraditada solo podrá ser juzgada por los hechos por los que se concedió la extradición (principio de
especialidad ).
(1628)

2.1.2. Relativas al delincuente

Que al momento del hecho sea imputable según la ley argentina .
(1629)

2.1.3. Relativas a la punibilidad y a la pena

No debe haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo que disponga la legislación del Estado extranjero
(art. 11, inc. a], ley 24.767). Con relación a la pena, si la condena extranjera se dictó en rebeldía, la prescripción se
considerará respecto de la acción y el Estado requirente debe dar seguridad de que el caso se reabrió para permitir al
condenado ejercer su derecho de defensa. Tampoco procederá cuando se trate de delitos por los que pueda ser
sometido a tormentos o pena de muerte y el Estado requirente no diera seguridades de que no será aplicable.
2.1.4. Relativas al proceso
Es necesario que se cumpla una serie de requisitos que están contenidos en los arts. 13, 14, 11, inc. d) y concs.,
ley 24.767. Así, la solicitud de la extradición debe contener: a) una descripción clara del hecho delictivo, b) la
tipificación legal que corresponde al hecho, c) una explicación acerca del fundamento de la competencia de los
tribunales del Estado requirente, d) testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial que dispuso la
detención del procesado, e) texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, f) todos los datos conocidos
que identifiquen al reclamado.
No se concederá si se advierte que el delincuente: va a ser juzgado por una comisión especial (art. 8°, inc. c]); va a
ser sometido a torturas o pena de muerte (art. 8°, inc. e]); ha sido juzgado por el mismo hecho en la Argentina o en
otro país (principio del non bis in idem, art. 11, inc. b]); es reclamado por opiniones políticas, nacionalidad, sexo o
religión (art. 8°, inc. d]); fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades de que reabrirá el caso
para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia (art. 11, inc. d]);
no cuenta con garantías de que se computará la prisión durante el trámite extraditorio y el proceso que motivó el
requerimiento (art. 11, inc. e]).
Aun cuando el delito cayere bajo jurisdicción argentina, exista o no tratado, el Poder Ejecutivo podrá dar curso a
la extradición si el Estado requirente tuviese mayores posibilidades sobre la prueba.
2.1.5. Relativas a la conveniencia política
La decisión denegatoria del Poder Judicial obliga al Poder Ejecutivo. No obstante, si declara procedente la
extradición pasiva, será el Poder Ejecutivo el que, como encargado de las relaciones exteriores de un Estado, podrá
imponer su criterio.
Para revocar la decisión judicial que conceda la extradición deberá atender a los siguientes criterios de
conveniencia política: a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad, y b) que existan razones de soberanía nacional,
seguridad u orden público y otros intereses nacionales que lo tornen inconveniente.
2.2. Trámite administrativo
La solicitud de extradición y toda otra documentación que se envíe posteriormente deberán ser cursadas por vía
diplomática (art. 19). Si la persona requerida poseyera condición de refugiado y el pedido de extradición proviniere
del país que motivó el refugio, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto procederá a
devolver la requisitoria sin más trámite con explicación de los motivos que obstan a su diligenciamiento (art. 20). Si
no se diera el caso del artículo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto
dictaminará respecto de las condiciones previstas en los arts. 3° y 10 y sobre los requisitos formales del
requerimiento. En su caso, recabará los documentos y datos faltantes, reservando la actuación hasta que el Estado
requirente subsane las falencias formales (art. 21). Cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto dictaminara dar curso al pedido, le dará trámite judicial a través del Ministerio Público Fiscal.
Si dictaminara que el requerimiento no cumple con alguna condición de admisibilidad, el Poder Ejecutivo resolverá.
En caso de que lo acogiere, le dará curso. Si lo rechazara, devolverá el pedido al Estado requirente por la vía
diplomática, con copia del decreto. El Poder Ejecutivo podrá delegar esta decisión en el Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto (art. 22).
2.3. Trámite judicial
Recibido el pedido de extradición, el juez librará orden de detención de la persona requerida, si es que ya no se
encontrare privada de su libertad. En el trámite de extradición no son aplicables las normas referentes a la eximición
de prisión o excarcelación, con excepción de los casos expresamente previstos en esta ley (art. 26). El juez resolverá
si la extradición es o no procedente. En su caso, también resolverá si es procedente la remisión de los objetos que se
hubiesen secuestrado conforme lo permite el art. 46. Si resolviera que la extradición es procedente, la sentencia se
limitará a declarar dicha procedencia. Si resolviera que no es procedente, la sentencia definitivamente decidirá que no
se concede la extradición (art. 32).
2.4. Decisión final
Si el tribunal hubiese denegado la extradición, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto informará tal circunstancia al Estado requirente, con copia de la sentencia (art. 35). Sin perjuicio de que el
tribunal hubiese declarado procedente la extradición, el Poder Ejecutivo resolverá su denegatoria si las circunstancias
en ese momento hicieran aplicables las causas previstas en los arts. 3° y 10, o cuando haga lugar a la opción del
nacional en el caso previsto por el último párrafo del art. 12. El Poder Ejecutivo podrá delegar esta facultad en el
ministro de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. La decisión deberá ser adoptada dentro de los
diez días hábiles siguientes a la recepción de las actuaciones enviadas por el tribunal. Vencido ese plazo sin que se
hubiese adoptado una decisión expresa, se entenderá que el Poder Ejecutivo ha concedido la extradición. La decisión
definitiva será comunicada de inmediato al Estado requirente por vía diplomática. En caso de que se hubiese
concedido la extradición, se insertarán en la comunicación los condicionamientos prescriptos por los arts. 8°, inc. f),
11, inc. e), y 18, y se colocará a la persona reclamada a disposición del Estado requirente (art. 36).

3. LEY 25.095. PROTOCOLO DE ASISTENCIA JURÍDICA MUTUA EN ASUNTOS PENALES

Celebrado entre la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Cabe mencionar entre sus disposiciones más
destacables la atribución de la solicitud al órgano judicial o al Ministerio Público del Estado requirente, encargado del
juzgamiento o la investigación de delitos. La posibilidad del Estado requerido para autorizar la presencia de las
autoridades señaladas durante el cumplimiento de las diligencias de cooperación y permitirles formular preguntas, si
lo autoriza la legislación del Estado requerido y ello se cumple conforme a ella, y el envío de documentos,
antecedentes y elementos de prueba entregados por el testigo y obtenidos como resultado de su declaración o al
prestarla .
(1630)

4. LEY 25.632, CONVENCIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL

Regula en su art. 18: "Asistencia judicial recíproca

"1. Los Estados Parte se prestarán la más amplia asistencia judicial recíproca respecto de investigaciones,
procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos comprendidos en la presente Convención con arreglo a
lo dispuesto en el art. 3° y se prestarán también asistencia de esa índole cuando el Estado Parte requirente tenga
motivos razonables para sospechar que el delito a que se hace referencia en los apartados a) o b) del párr. 1° del art.
3° es de carácter transnacional así como que las víctimas, los testigos, el producto, los instrumentos o las pruebas de
esos delitos se encuentran en el Estado Parte requerido y que el delito entraña la participación de un grupo delictivo
organizado.
"2. Se prestará asistencia judicial recíproca en la mayor medida posible, conforme a las leyes, tratados, acuerdos y
arreglos pertinentes del Estado Parte requerido con respecto a investigaciones, procesos y actuaciones judiciales
relacionados con los delitos de los que una persona jurídica pueda ser considerada responsable de conformidad con el
art. 10 de la presente Convención en el Estado Parte requirente (...).
"6. Lo dispuesto en el presente artículo no afectará a las obligaciones dimanantes de otros tratados bilaterales o
multilaterales vigentes o futuros que rijan, total o parcialmente, la asistencia judicial recíproca.
"7. Los párrafos 9 a 29 del presente artículo se aplicarán a las solicitudes que se formulen con arreglo al presente
artículo siempre que no medie entre los Estados Parte interesados un tratado de asistencia judicial recíproca. Cuando
esos Estados Parte estén vinculados por un tratado de esa índole se aplicarán las disposiciones correspondientes de
dicho tratado, salvo que los Estados Parte convengan en aplicar, en su lugar, los párrafos 9 a 29 del presente artículo.
Se insta encarecidamente a los Estados Parte a que apliquen estos párrafos si facilitan la cooperación.
"8. Los Estados Parte no invocarán el secreto bancario para denegar la asistencia judicial recíproca con arreglo al
presente artículo (...).
"13. Cada Estado Parte designará a una autoridad central encargada de recibir solicitudes de asistencia judicial
recíproca y facultada para darles cumplimiento o para transmitirlas a las autoridades competentes para su ejecución.
Cuando alguna región o algún territorio especial de un Estado Parte disponga de un régimen distinto de asistencia
judicial recíproca, el Estado Parte podrá designar a otra autoridad central que desempeñará la misma función para
dicha región o dicho territorio. Las autoridades centrales velarán por el rápido y adecuado cumplimiento o
transmisión de las solicitudes recibidas. Cuando la autoridad central transmita la solicitud a una autoridad competente
para su ejecución, alentará la rápida y adecuada ejecución de la solicitud por parte de dicha autoridad. Cada Estado
Parte notificará al Secretario General de las Naciones Unidas, en el momento de depositar su instrumento de
ratificación, aceptación o aprobación de la presente Convención o de adhesión a ella, el nombre de la autoridad
central que haya sido designada a tal fin.
"Las solicitudes de asistencia judicial recíproca y cualquier otra comunicación pertinente serán transmitidas a las
autoridades centrales designadas por los Estados Parte. La presente disposición no afectará al derecho de cualquiera
de los Estados Parte a exigir que estas solicitudes y comunicaciones le sean enviadas por vía diplomática y, en
circunstancias urgentes, cuando los Estados Parte convengan en ello, por conducto de la Organización Internacional
de Policía Criminal, de ser posible.
"14. Las solicitudes se presentarán por escrito o, cuando sea posible, por cualquier medio capaz de registrar un
texto escrito, en un idioma aceptable para el Estado Parte requerido, en condiciones que permitan a dicho Estado
Parte determinar la autenticidad. Cada Estado Parte notificará al Secretario General de las Naciones Unidas, en el
momento de depositar su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la presente Convención o de
adhesión a ella, el idioma o idiomas que sean aceptables para cada Estado Parte. En situaciones de urgencia, y cuando
los Estados Parte convengan en ello, las solicitudes podrán hacerse oralmente, debiendo ser confirmadas sin demora
por escrito.
"15. Toda solicitud de asistencia judicial recíproca contendrá lo siguiente:
"a) La identidad de la autoridad que hace la solicitud;
"b) El objeto y la índole de las investigaciones, los procesos o las actuaciones judiciales a que se refiere la
solicitud y el nombre y las funciones de la autoridad encargada de efectuar dichas investigaciones, procesos o
actuaciones;
"c) Un resumen de los hechos pertinentes, salvo cuando se trate de solicitudes de presentación de documentos
judiciales;
"d) Una descripción de la asistencia solicitada y pormenores sobre cualquier procedimiento, particular que el
Estado Parte requirente desee que se aplique;
"e) De ser posible, la identidad, ubicación y nacionalidad de toda persona interesada; y
"f) La finalidad para la que se solicita la prueba, información o actuación (...).
"18. Siempre que sea posible y compatible con los principios fundamentales del derecho interno, cuando una
persona se encuentre en el territorio de un Estado Parte y tenga que prestar declaración como testigo o perito ante
autoridades judiciales de otro Estado Parte, el primer Estado Parte, a solicitud del otro, podrá permitir que la
audiencia se celebre por videoconferencia si no es posible o conveniente que la persona en cuestión comparezca
personalmente en el territorio del Estado Parte requirente. Los Estados Parte podrán convenir en que la audiencia esté
a cargo de una autoridad judicial del Estado Parte requirente y en que asista a ella una autoridad judicial del Estado
Parte requerido (...).
"21. La asistencia judicial recíproca podrá ser denegada:
"a) Cuando la solicitud no se haga de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo;
"b) Cuando el Estado Parte requerido considere que el cumplimiento de lo solicitado podría menoscabar su
soberanía, su seguridad, su orden público u otros intereses fundamentales;
"c) Cuando el derecho interno del Estado parte requerido prohíba a sus autoridades actuar en la forma solicitada
con respecto a un delito análogo, si éste hubiera sido objeto de investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en
el ejercicio de su propia competencia;
"d) Cuando acceder a la solicitud sea contrario al ordenamiento jurídico del Estado Parte requerido en lo relativo a
la asistencia judicial recíproca.
"22. Los Estados Parte no podrán denegar una solicitud de asistencia judicial recíproca únicamente porque se
considere que el delito también entraña asuntos fiscales.
"23. Toda denegación de asistencia judicial recíproca deberá fundamentarse debidamente.
"24. El Estado Parte requerido cumplirá la solicitud de asistencia judicial recíproca lo antes posible y tendrá
plenamente en cuenta, en la medida de sus posibilidades, los plazos que sugiera el Estado Parte requirente y que estén
debidamente fundamentados, de preferencia en la solicitud. El Estado Parte requerido responderá a las solicitudes
razonables que formule el Estado Parte requirente respecto de la evolución del trámite de la solicitud. El Estado Parte,
requirente informará con prontitud cuando ya no necesite la asistencia solicitada.
"25. La asistencia judicial recíproca podrá ser diferida por el Estado Parte requerido si perturbase investigaciones,
procesos o actuaciones judiciales en curso.
 "26. Antes de denegar una solicitud presentada con arreglo al párr. 21 del presente artículo o de diferir su
cumplimiento con arreglo al párr. 25 del presente artículo, el Estado Parte requerido consultará al Estado Parte
requirente para considerar si es posible prestar la asistencia solicitada supeditándola a las condiciones que estime
necesarias. Si el Estado Parte requirente acepta la asistencia con arreglo a esas condiciones, ese Estado Parte deberá
observar las condiciones impuestas.
"27. Sin perjuicio de la aplicación del párr. 12 del presente artículo, el testigo, perito u otra persona que, a
instancias del Estado Parte requirente, consienta en prestar testimonio en un juicio o en colaborar en una
investigación, proceso o actuación judicial en el territorio del Estado Parte requirente no podrá ser enjuiciado,
detenido, condenado ni sometido a ninguna otra restricción de su libertad personal en ese territorio por actos,
omisiones o declaraciones de culpabilidad anteriores a la fecha en que abandonó el territorio del Estado Parte
requerido. Ese salvoconducto cesará cuando el testigo, perito u otra persona haya tenido, durante quince días
consecutivos o durante el período acordado por los Estados Parte después de la fecha en que se le haya informado
oficialmente de que las autoridades judiciales ya no requerían su presencia, la oportunidad de salir del país y no
obstante permanezca voluntariamente en ese territorio o regrese libremente a él después de haberlo abandonado (...).
"29. El Estado Parte requerido:
"a) Facilitará al Estado Parte requirente una copia de los documentos oficiales y otros documentos o datos que
obren en su poder y a los que, conforme a su derecho interno, tenga acceso el público en general;
"b) Podrá, a su arbitrio y con sujeción a las condiciones que juzgue apropiadas, proporcionar al Estado Parte
requirente una copia total o parcial de los documentos oficiales o de otros documentos o datos que obren en su poder
y que, conforme a su derecho interno, no estén al alcance del público en general.
"30. Cuando sea necesario, los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos
bilaterales o multilaterales que sirvan a los fines del presente artículo y que, en la práctica, hagan efectivas sus
disposiciones o las refuercen".

5. LEY 26.097, CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN

Esta ley aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York, Estados
Unidos de América, el 31/8/2003. En su art. 46 preceptúa en torno a la asistencia judicial recíproca: "1. Los Estados
Parte se prestarán la más amplia asistencia judicial recíproca respecto de investigaciones, procesos y actuaciones
judiciales relacionados con los delitos comprendidos en la presente Convención.
"2. Se prestará asistencia judicial recíproca en la mayor medida posible conforme a las leyes, tratados, acuerdos y
arreglos pertinentes del Estado Parte requerido con respecto a investigaciones, procesos y actuaciones judiciales
relacionados con los delitos de los que una persona jurídica pueda ser considerada responsable de conformidad con el
art. 26 de la presente Convención en el Estado Parte requirente (...).
"7. Los párrafos 9 a 29 del presente artículo se aplicarán a las solicitudes que se formulen con arreglo al presente
artículo siempre que no medie entre los Estados Parte interesados un tratado de asistencia judicial recíproca, Cuando
esos Estados Parte estén vinculados por un tratado de esa índole se aplicarán las disposiciones correspondientes de
dicho tratado, salvo que los Estados Parte convengan en aplicar, en su lugar, los párrafos 9 a 29 del presente artículo.
Se insta encarecidamente a los Estados Parte a que apliquen esos párrafos si facilitan la cooperación.
"8. Los Estados Parte no invocarán el secreto bancario para denegar la asistencia judicial recíproca con arreglo al
presente artículo.
"9. a) Al atender a una solicitud de asistencia con arreglo al presente artículo, en ausencia de doble incriminación,
el Estado Parte requerido tendrá en cuenta la finalidad de la presente Convención, enunciada en el art. 1°;
"b) Los Estados Parte podrán negarse a prestar asistencia con arreglo al presente artículo invocando la ausencia de
doble incriminación. No obstante, el Estado Parte requerido, cuando ello esté en consonancia con los conceptos
básicos de su ordenamiento jurídico, prestará asistencia que no entrañe medidas coercitivas. Esa asistencia se podrá
negar cuando la solicitud entrañe asuntos de minimis o cuestiones respecto de las cuales la cooperación o asistencia
solicitada esté prevista en virtud de otras disposiciones de la presente Convención;
"c) En ausencia de doble incriminación, cada Estado Parte podrá considerar la posibilidad de adoptar las medidas
necesarias que le permitan prestar una asistencia más amplia con arreglo al presente artículo (...).
"13. Cada Estado Parte designará a una autoridad central encargada de recibir solicitudes de asistencia judicial
recíproca y facultada para darles cumplimiento o para transmitirlas a las autoridades competentes para su ejecución.
Cuando alguna región o algún territorio especial de un Estado Parte disponga de un régimen distinto de asistencia
judicial recíproca, el Estado Parte podrá designar a otra autoridad central que desempeñará la misma función para
dicha región o dicho territorio. Las autoridades centrales velarán por el rápido y adecuado cumplimiento o
transmisión de las solicitudes recibidas. Cuando la autoridad central transmita la solicitud a una autoridad competente
para su ejecución, alentará la rápida y adecuada ejecución de la solicitud por parte de dicha autoridad. Cada Estado
Parte notificará al Secretario General de las Naciones Unidas, en el momento de depositar su instrumento de
ratificación, aceptación o aprobación de la presente Convención o de adhesión a ella, el nombre de la autoridad
central que haya sido designada a tal fin. Las solicitudes de asistencia judicial recíproca y cualquier otra
comunicación pertinente serán transmitidas a las autoridades centrales designadas por los Estados Parte. La presente
disposición no afectará al derecho de cualquiera de los Estados Parte a exigir que estas solicitudes y comunicaciones
le sean enviadas por vía diplomática y, en circunstancias urgentes, cuando los Estados Parte convengan en ello, por
conducto de la Organización Internacional de Policía Criminal, de ser posible".

Título II. Invalidez de los actosprocesales

Art. 129.—
Principios generales. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como
presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la
Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y en este Código.
Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que obsten al
ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del
representante del Ministerio Público Fiscal.

1. ESENCIA DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS PROCESALES. EL RESGUARDO AL DEBIDO PROCESO PENAL Y A

LA DEFENSA EN JUICIO

En la esencia del instituto de las nulidades procesales encontramos que, por un lado, se ubica el resguardo a la
genérica garantía del debido proceso, dado que a través de este medio se priva de eficacia a aquellos actos que no
cumplen con los requisitos expresamente establecidos para poder ingresar legalmente al proceso. Al mismo tiempo, y
mirando ahora a los intereses de las personas encausadas, también se cumple con la no menos importante función de
salvaguardar a los derechos fundamentales que se ven involucrados en todo proceso ya desde el mismo nacimiento de
la atribución de responsabilidad penal. Por eso es que las nulidades en el proceso penal tienen un doble fundamento
de tipo constitucional: a) garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal y b) garantizar la efectiva vigencia
de la regla de la defensa en juicio especialmente del imputado .
(1631)

Esta afirmación se deriva al considerar que el principio constitucional del proceso previo significa una garantía de
legalidad judicial y de regularidad en los trámites predispuestos para llegar a una condena. Esta exigencia es de
ponderable importancia en el proceso penal, atento a la naturaleza de los intereses que en él se tutelan, puesto que si
no se desenvuelve a través de una actividad regularmente cumplida, esos intereses pueden ser perjudicados,
reaccionando el derecho de esta manera para evitar su desviación. Con esta finalidad, las normas procesales
instituyen sanciones dirigidas contra la actividad anormalmente cumplidas . (1632)

En ese sentido resulta necesario acudir a una interpretación progresiva de la garantía del debido proceso y la
defensa en juicio, pues el proceso no resulta una "ruta antojadiza" seguida a discreción por los operadores judiciales.
Al respecto, en el derecho norteamericano se ha signado enorme importancia a las exigencias del debido proceso
adjetivo. Así ha podido decir el juez Frankfuter que "la historia de la libertad ha sido en gran medida la historia de la
observancia de requisitos o salvaguardias procesales". El juez Douglas, por su parte, ha sostenido que "no carece de
importancia el hecho de que la mayor parte de las cláusulas del Bill of Rights sean procesales. Buena parte de la
diferencia entre el imperio del derecho y el reinado de la arbitrariedad obedece a cuestiones de procedimiento. La
adherencia firme a salvaguardas procesales estrictas constituye nuestra principal seguridad de que habrá justicia igual
para todos bajo el derecho" .
(1633)

Entonces, que el proceso previo a toda declaración de culpabilidad deba ser el "debido" implica que en el Estado
de derecho se deje sentir la necesidad de una regulación fija de la clase y forma de aquella actividad, de la regulación
de un procedimiento jurídico en el cual, dejando a un lado la arbitrariedad y el oportunismo, queden precisadas la
admisibilidad y pertinencia de los actos de procedimiento y se perfilen previamente las facultades, los derechos y los
deberes de cada parte interesada en él, que en el caso se han dirigido a la consagración de la defensa del imputado,
razón por la cual arribamos a un ineludible cuestionamiento: "¿De qué serviría garantizar el acceso a un proceso
definido por la arbitrariedad de sus decisiones o la imposibilidad de defensa? Es evidente que el ciudadano necesita
un 'instrumento para la satisfacción de sus pretensiones', pero no cualquiera sino el adecuado según las exigencias
actuales de la cultura jurídica" .
(1634)

De esta forma, la eficacia de la garantía del juicio previo, como necesidad de que se cumplan un conjunto de actos
regulados por la ley, depende en último término de la ley de procedimiento penal, la cual define al proceso,
determinando y regulando los distintos actos que lo constituyen. Ella reglamenta el precepto constitucional dándole
vida real: asegura el principio de igualdad en el tratamiento de los imputados y proscribe el arbitrio judicial. Por eso,
para que el juicio sea instrumento tutelar del derecho, es menester que los actos que lo integran se conformen con las
disposiciones de la ley procesal. De lo contrario, no tendría sentido la previsión constitucional, pues quedaría al
arbitrio del juez la elección del camino a seguir en la adopción de los medios convenientes a la investigación. Un
proceso sin ley que lo regule no constituiría una garantía de justicia, porque no sería inalterable. Para obtener una
sentencia justa, "que sea un acto de razón preventivamente conforme a la verdad", es necesario que "el legislador
prescriba un rito infalible, y que a él se amolden escrupulosamente los jueces" . (1635)

Tampoco quedaría asegurada la actuación de ninguna de las garantías procesales de las cuales el encausado es
acreedor en el juicio penal si no estuvieran prescriptas y precisadas sus modalidades y amenazadas con la sanción de
la nulidad para el caso de su incumplimiento. El conjunto de estas modalidades y formalidades que conforman el rito
fue instituido, como dijo Carrara, para frenar al juez y "la sanción natural de todos los preceptos que constituyen el
procedimiento es la nulidad de cualquier acto que lo viole. Un código de procedimientos que prescribiera ciertas
formas, sin decretar la anulación de los hechos con que a ellas se contraviniere, sería una mixtificación maliciosa por
medio de la cual se pretendería hacerle creer al pueblo que se provee a la protección de las personas honradas, en
tanto que nadie se protege". Por ello, la observancia del rito no es solo una garantía de justicia, sino también una
condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia . (1636)

Entonces, el derecho gobierna por entero la actividad represiva y los órganos del Estado deben ejercerla en un
marco jurídico que excluye en grado máximo toda facultad discrecional. Este principio de legalidad certifica el
triunfo de la civilización jurídica. La represión debe ser per legen et secundum legem, solo así es legítima . Por lo
(1637)

tanto, la fórmula "debido proceso" no puede convertirse en una mera declaración axiológica, sino que se identifica
con la justicia misma, aplicada al caso concreto pero fundamentado según reglas generales de valoración y de
procedimiento . De esta manera, el enjuiciamiento responde a su naturaleza jurídica, básicamente a la necesidad de
(1638)

saber a qué atenerse con respecto a los demás en cuanto a conductas y pasos procesales se refiere, marcando así la
legalidad de la convivencia dentro del proceso. De este modo, desempeña un papel fundamental de certeza sobre las
relaciones intersubjetivas y otorga un relativo margen de "predecibilidad" en la libertad de acción y de planificación
de la actividad según los pasos rituales que en forma sucesiva se encadenan.
En este orden de ideas, también cabe destacar que la doctrina alemana ha resaltado que el derecho procesal penal
no tiene exclusivamente una función instrumental respecto del derecho penal material, de tal forma que resulte
superfluo preguntarse por la justicia propia de las normas procesales. Ciertamente, el derecho procesal penal está
presidido por los principios de verdad y de justicia y la determinación de los hechos que resulten relevantes, desde el
punto de vista de la aplicación de sus normas, se desprende de consideraciones propias del derecho penal material.
Sin embargo, circunscribir la finalidad del proceso a la obtención de una "verdad" que permita fundamentar una
decisión jurídicamente correcta desde la perspectiva del derecho material conduce a un claro predominio del derecho
penal, en detrimento del derecho procesal y, con ello, el derecho procesal penal es reducido a una función meramente
técnica o instrumental que actualmente no es aceptada con este carácter absoluto por la doctrina. Si el proceso fuera
tan sólo "instrumental" carecería de sentido preguntarse por su justicia y no se justificaría la necesaria realización de
una ponderación de valores en su aplicación. Todo lo cual demuestra que las normas procesales pueden ser
interpretadas desde el punto de vista de la "justicia procesal", lo que significa que no son simples instrumentos
puestos al servicio de la pretensión punitiva del Estado .
(1639)

Ello nos habla de que el orden formal no se encuentra ajeno a la ponderación de valores y a la salvaguarda de los
derechos fundamentales de los involucrados, puesto que medidas arbitrarias, desproporcionadas o injustificadas no
pueden ser adoptadas sin vulnerar los principios básicos del proceso penal ; concepción desde la cual se verifica que
(1640)

la nulidad como instituto adjetivo no importa solo la declaración formal de invalidez de un acto procesal, sino que
antes bien implica la salvaguarda de valores esenciales que conforman el núcleo de un juicio supeditado a la
salvaguarda de los derechos fundamentales.
En esta dirección, resulta menester tener en consideración que el proceso penal es, junto con el derecho penal, el
sector del ordenamiento en que mayores poderes se conceden al Estado para la restricción de los derechos
fundamentales que la Constitución reconoce a los ciudadanos y que las gravísimas intromisiones de los poderes
públicos en el ámbito de los derechos más preciados del individuo (justificado por las necesidades de persecución
penal en aras de la tutela de los bienes esenciales de la comunidad protegido por las normas penales) deben ser
limitadas en la medida en que su práctica no sea útil, necesaria o proporcionada, atendiendo a los intereses en
conflicto, según las particulares circunstancias del caso concreto .
(1641)

Nos encontramos así con que el proceso penal prolonga el derecho constitucional, dando vida y haciendo
efectivos sus preceptos en cuanto representan una garantía de la libertad y afirma la personalidad humana. Los
derechos y garantías establecidos en la Constitución carecerían de todo valor y serían ilusorios si no existiesen las
leyes procesales que reglamentan su ejercicio y su existencia . En ese sentido se señaló que "la ponderación de
(1642)

intereses establecida por la ley es sintomática de la relación entre individuo y el Estado válida en una comunidad" ,(1643)

dado que el reconocimiento de derechos fundamentales procesales por un Estado es un criterio para medir el carácter
autoritario o liberal de una sociedad .
(1644)

2. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD

En consonancia con lo expuesto en el punto anterior, encontramos que el fundamento último de este instituto debe
buscarse en la circunstancia de que el Estado no puede aprovecharse de un acto irregular, un hecho ilícito o de una
actuación defectuosa, pues para condenar o para proseguir un proceso en contra de una persona se requieren bases
morales irreprochables y una actividad ética ejemplificadora. Esto se consustancia con el principio según el cual la
justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley sin incurrir en una contradicción fundamental, pues
"otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el
reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria
del hecho ilícito" (Fallos 303:1938).
En consecuencia, no resulta posible sustentar un proceso en elementos probatorios obtenidos en desconocimiento
a garantías constitucionales, "pues ello importaría una violación a las garantías del debido proceso y de la defensa en
juicio, que exigen que todo habitante sea sometido a un juicio en el marco de reglas objetivas que permitan descubrir
la verdad, partiendo del estado de inocencia, de modo tal que sólo se reprima a quien sea culpable, es decir a aquel a
quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente" (Fallos 311:2045). Asimismo, no
puede desconocerse el postulado fundamental de que: "la razón de justicia exige que el delito comprobado, no rinda
beneficios" (Fallos 254:320), pues en el procedimiento penal debe ser siempre tutelado "'el interés público que
reclama la determinación de la verdad en el juicio', ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más
altos: la verdad y la justicia" (S.C. de EE.UU., 'Stone v. Powell', 428 U.S. 465, 1976, p. 488 y la cita de D. H. Oaks,
nota 30, p. 491" (Fallos 313:1305 y 320:1717).
Igualmente se advierte que con el instituto de la nulidad el Estado también autolimita su poder de proseguir la
investigación de un ilícito en razón de la ilegitimidad de un acto o de su incapacidad para producir efectos jurídicos
por faltarle algún componente esencial. Debe reconocerse entonces una confrontación entre la búsqueda de la mayor
eficiencia y la protección de los derechos individuales. El derecho, en el marco primario de tal oposición, aparece
siempre como un límite al poder. Un concepto formal de Estado de derecho es aquel que denota al poder limitado por
el derecho. Un concepto sustancial del Estado de derecho es impensable sin la salvaguarda de la dignidad humana . (1645)

Ello, en cuanto ponderamos que a los fines del proceso implica la realización conjunta y paralela de dos tareas,
supuestamente contrapuestas, pero que se funden en una sola: "aplicar el derecho material a través del conocimiento
de los hechos sin lesionar los derechos fundamentales de las personas", idea en la cual se encarna el Estado de
derecho, del cual deriva una cláusula de resolución de todas las hipótesis de conflicto: la finalidad de respetar las
garantías judiciales de los derechos fundamentales de la persona sometida a persecución penal tiene un rango
privilegiado frente a la tarea de realizar el derecho penal sustantivo. Por lo tanto, en caso de conflicto, la supremacía
de los derechos individuales limitadores del poder penal debe ser irrestrictamente asegurada, razón por la cual la
violación de los derechos fundamentales debe conducir a la cancelación de la autorización jurídica que facultaba al
Estado para perseguir penalmente en el caso dado (principio de descalificación procesal del Estado) . (1646)

3. EL RESPETO A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

El ordenamiento jurídico, al tiempo que prosigue la investigación de un hecho que presupone delictivo, la
resolución de un conflicto de intereses o la determinación de un derecho, también se encarga de garantizar las
libertades y los derechos de los justiciables. Entendido ello en un sentido más preciso, se afirma que "hay garantías
cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al Estado para que lo proteja" . Por eso, con la
(1647)

aparición del Estado de derecho constitucional, la ley sufre la pérdida de su estatus (implacable según el positivismo)
consecuente con su necesaria acomodación a las prescripciones normativas constitucionales . De tal forma, el
(1648)

sistema de garantías está encaminado a limitar el arbitrio del poder público estatal para que la jurisdicción constituya
un legítimo poder democrático, es decir, controlado .(1649)

En esta dirección resulta contundente el art. 1.1 de la CADH, que establece la obligación de respetar y garantizar
los derechos humanos ("Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna..."), aspectos que constituyen verdaderos ejes transversales del sistema interamericano. En
efecto, la jurisprudencia ha contribuido a realizar una lectura integradora de los derechos humanos, en general, y del
debido proceso, en particular, lo que ha repercutido decididamente en una comprensión más dinámica y completa de
los derechos. De esta forma, se ha planteado que de "la obligación general de garantizar los derechos humanos
consagrados en la Convención, contenida en el artículo 1.1, deriva la obligación de investigar los casos de violaciones
del derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado" . (1650)

Por lo tanto, la presente norma significa que carecerá de valor toda construcción de conceptos dogmáticos que
conduzca a resultados incompatibles con los valores y derechos fundamentales. Dicho de otra manera: "Los
resultados a los que se llegue mediante determinados conceptos dogmáticos deben ser confrontados con su
repercusión sobre los derechos fundamentales y los valores superiores del ordenamiento jurídico" . (1651)

La Constitución, al establecer un catálogo de derechos fundamentales directamente invocables y al enunciar los

valores superiores del ordenamiento jurídico, ha establecido un sistema en donde la autoridad del constituyente está
por encima de la autoridad del legislador , puesto que contiene dentro de sí una buena parte de los principios
(1652)

jurídico penales y de las decisiones político criminales que han de conformar el derecho. De este modo, nuestro Texto
Fundamental pasa a ser el criterio determinante a la hora de justificar la adopción de cualquier decisión controvertida
en los diferentes niveles de racionalidad jurídica . Por ende, "las declaraciones, derechos y garantías que contienen
(1653)

la Constitución Nacional no son simples fórmulas teóricas, cada uno de los artículos y cláusulas que los contienen
poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarles
en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades, la expresa significación
de su texto" .(1654)

En definitiva, respetar los límites impuestos por las normas constitucionales deviene como consecuencia del
imperativo de realizar en forma efectiva los derechos humanos y de legitimar el control social del Estado, toda vez
que este control estará legitimado solo en la medida en que se realicen esos objetivos en el plano fáctico . (1655)

Así, los pactos internacionales (de rango constitucional) comparten la idea de establecer límites al poder del
Estado, más precisamente al abuso de ese poder, en garantía del respeto irrestricto de los derechos individuales y de
la dignidad de ser humano . De tal forma, el control de constitucionalidad importa que la aplicación judicial de
(1656)

cualquier ley se vea sometida a un previo análisis de su correspondencia en el caso concreto con ciertos principios
superiores que dimanan de la normativa constitucional . (1657)

Por lo tanto, los derechos fundamentales hallan reconocimiento en la propia dignidad humana . Por eso, la (1658)

potestad represiva (el ius puniendi) se afinca en el concepto de límite de la injerencia estatal y en que dicho poder
debe ser dirigido al bien común, no a su realización a cualquier precio ni por cualquier costo. En este contexto,
destacamos que el derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado y que las normas de procedimiento
(1659)

han sido establecidas como la última frontera de contención de la arbitrariedad y, por ello, su aplicación debe
compatibilizarse con los valores superiores que anidan en cualquier conflicto . De allí que la Corte IDH haya
(1660)

considerado que "el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (opinión consultiva 11-90). De modo tal
que deben garantizarse vías de accesibilidad sencillas y simples que permitan reaccionar frente al ejercicio abusivo
del poder .
(1661)

Al estar presente en toda clase de manejo del poder la posibilidad de abusos, frente a ello se impone el Estado de
derecho, que se desconfía a sí mismo y que por eso reprime y compromete su poder. Es el pensamiento de la
seguridad jurídica lo que, por respeto a la dignidad humana y a la libertad individual, obliga al Estado a fijar la
manifestación de su poder penal, no solo en presupuestos jurídicos penales materiales (nullum crimen nulla poena
sine lege), sino también a asegurar su actuación en el caso en particular por medio de formalidades y de reglas
beneficiosas para el ordenamiento jurídico .
(1662)

Es evidente también que el desconocimiento de los derechos y garantías nunca se presenta como una negativa lisa
y llana a su validez, sino que encuentra justificación en razón a su carácter relativo o a que su observancia debe ceder
ante consideraciones de bien común o de necesidad pública. Todas estas cuestiones responden a concepciones de la
sociedad antagónicas con un liberalismo pleno, dado que de acuerdo con este, la única justificación del Estado y de la
coacción que él ejerce es la preservación y promoción de los derechos individuales, no hay otros valores que puedan
ser invocados para restringir o suspender tales derechos. "La misma noción de derechos individuales incluye la de
poner límites a la persecución de objetivos colectivos o consideraciones de bien común, por lo que invocarlas para
restringir los derechos, implica claramente negar la función limitadora de los mismos" . (1663)

Por eso, la forma de desconocer los derechos básicos que le asisten a la persona sometida a proceso es dándole un
tratamiento al conflicto que en el juicio que se debate en forma equivalente a su negación, consistente en una
consideración utilitarista del individuo que, cual súbdito, se encuentra bajo tutela jurisdiccional de manera
ininterrumpida. Frente a ello es dable destacar que no solo resulta necesario respetar los derechos humanos, sino que
a la par es menester garantizar su pleno ejercicio , dado que "el procedimiento penal contiene una serie de garantías
(1664)

de las que el culpable se beneficia, pero que en realidad están pensadas fundamentalmente para evitar que pueda ser
condenado un inocente" . En rigor, "todas las garantías 'favorecen la impunidad', pues buscan proteger a los
(1665)

ciudadanos de acusaciones infundadas, condenas injustas, privaciones ilegítimas de libertades, etc., y de este modo
'atentan' contra la eficacia de la persecución penal, ya que la función del derecho penal consiste en precisar límites al
ejercicio del poder punitivo estatal y no asegurar el logro de condena de las personas sometidas a proceso" .(1666)

En tal dirección, el PIDCP establece que los derechos allí consagrados nunca pueden ser interpretados en forma
restrictiva: "No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de la leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto
de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado", puesto que garantizar un derecho es mucho
más que su simple observancia, en cuanto se requiere asegurar su total vigencia y remover todo posible obstáculo que
pueda menoscabarlo; por tal razón se sostuvo: "...Este Tribunal ha decidido con respecto al alcance del art. 1° de la
convención, sobre la base de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que los Estados parte deben no solamente
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino además garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
sujeta a su jurisdicción, concepto que implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce.
Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos el goce de los
derechos constituye una violación de la convención, en la medida en que la expresión garantizar entraña el deber de
los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídica y libremente el pleno
ejercicio de los derechos humanos" (Fallos 318:514).
Por lo tanto, es menester hacer efectivo el cumplimiento de la obligación internacional derivada del art. 2° de la
CADH, que estipula: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1° no estuviere
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Sobre el alcance y contenido de
esta obligación, la Corte Interamericana en el caso "La Última Tentación de Cristo", fallado el 5/2/2001 (serie C, nro.
73) sostuvo: "La Corte ha señalado que el deber general del Estado, establecido en el artículo 2° de la Convención,
incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una
violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas
conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías...En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria
prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las
modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas" . Asimismo, en el caso
(1667)

"Bulacio c. Argentina", fallado el 18/9/2003, la Corte Interamericana reiteró en todos sus términos el alcance de la
obligación derivada del art. 2° de la Convención y agregó: "El deber general establecido en el artículo 2° de la
Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y
prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la
expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías" (cfr.
párr. 144). Al respecto, resulta necesario considerar que las opiniones de la Corte y de la CIDH tienen, en nuestro
ordenamiento, un valor trascendente, toda vez que dicha jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales, dado que "lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la
comunidad internacional" (CS, "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación", Fallos 318:514).
Así, el deber de respetar los derechos humanos implica que los Estados deben asegurar la vigencia de todos los
derechos mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales fines. Tal deber de garantía debe
asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de protección que
sean adecuados, sea para prevenir violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a
sus familiares frente a casos de abuso o desviación de poder .
(1668)

Dicho parecer se resume en el postulado que refiere que un Estado con vocación democrática se considera
globalmente como principal garante de los derechos de sus ciudadanos , puesto que "lo que caracteriza a un
(1669)

régimen democrático no es la inscripción de la libertad, sino su vigencia" . De tal forma, "la vigencia de las
(1670)

garantías implica la sujeción al derecho de todos los poderes y garantía de los derechos de todos, mediante vínculos
legales y controles jurisdiccionales capaces de impedir la formulación de poderes absolutos" . (1671)

Por lo tanto, las normas y toda decisión adoptada en consecuencia deben ser en un todo compatible con los límites
constitucionales que se fijan para la protección del justiciable, pero además la coherencia con el resto del
ordenamiento jurídico promoverá una racionalidad lógico formal, la cual hará que la ley supere el control de
constitucionalidad por respetar un limitado nivel de racionalidad . (1672)

4. EL DEBIDO PROCESO ADJETIVO

Al hacer referencia este artículo a la prohibición de utilización y de valoración de "los actos cumplidos con
inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales
de Derechos Humanos y en este Código", está haciendo expresa alusión a la vigencia del debido proceso adjetivo, el
que conforma un conjunto de reglas y procedimientos tradicionales que el legislador y el ejecutor de la ley deben
observar cuando, en cumplimiento de normas que condicionan su actividad, regulan jurídicamente la conducta de los
individuos y restringe su libertad civil ; por lo tanto, "abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la
(1673)

adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial" (Corte IDH, Garantías
judiciales en Estados de emergencia [arts. 27.2, 25 y 8°, CADH]. Opinión consultiva OC-9/87 del 6/10/1987. Serie A,
9, párrs. 27-29) .
(1674)

Fundamentalmente, resulta necesario tener en cuenta que las normas procesales establecen reglas para la
actuación del juez, de las partes y aun de los terceros en el juicio, rigiendo sus relaciones en forma recíproca.
También contienen una orden, dado que los sujetos del proceso solo pueden apartarse de lo dispuesto en la norma en
la medida en que ella lo autorice . De tal modo, el debido proceso estipula concretamente los derechos y las
(1675)

obligaciones de todos los partícipes de la contienda judicial.

En tal dirección debemos considerar que el proceso "es un medio para asegurar en la mayor medida posible, la
solución justa de una controversia", a lo cual contribuyen "el conjunto de actos de diversas características
generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal" . Dichos actos "sirven para proteger, asegurar o
(1676)

hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho" y son "condiciones que deben cumplirse para asegurar la
adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial" . En buena cuenta,
(1677)

el debido proceso supone "el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales" , el cual (1678)

deriva de la conformidad entre el procedimiento y la ley .

(1679)

Esta aproximación resulta pacífica en la doctrina y, más allá de los diversos énfasis teóricos, resulta claro que
estamos frente a un derecho que es, a su vez, un prerrequisito indispensable para la protección de cualquier otro
derecho. Constituye un verdadero límite a la regulación del poder estatal en una sociedad democrática, lo cual, en
última instancia, apunta a dotar al debido proceso de un verdadero carácter democratizador .
(1680)

Incluso, se ha considerado con un carácter más amplio que "el debido proceso...aparece como un conjunto de
principios de carácter suprapositivo y supranacional, cuya legitimación es sobre todo histórica, pues proviene de la
abolición de procedimiento inquisitorial, de la tortura como medio de prueba, del sistema de prueba tasada, de la
formación de la convicción del juez sobre la base de actas escritas en un procedimiento fuera del control público. Es,
como la noción misma de Estado democrático de Derecho, un concepto previo a toda regulación jurídico positiva y
una referencia reguladora de la interpretación del derecho vigente" . Postulados que no son taxativos, "el artículo 8°
(1681)

de la Convención Americana en su inciso 1° establece que toda persona tiene derecho a ser oído con las debidas
garantías en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra. Asimismo, el mencionado artículo
en su inciso 2° prevé que durante el trámite del proceso toda persona tiene derecho a que se respeten ciertas garantías
mínimas. La enumeración contenida en esta cláusula ha sido interpretada como una nómina de garantías mínimas no
taxativas. De este modo, se ha considerado que existen otras garantías reconocidas en el derecho interno de los
Estados que, si bien no están incluidas explícitamente en el texto de la Convención, igualmente se encuentran
amparadas por el contenido amplio del inciso 1° del artículo 8° de la Convención" (CIDH, informe 1/95. Caso
11.006. "Alan García". Perú. 7/2/1995, s/n).
En ese entendimiento, el principio constitucional del proceso previo significa una garantía de legalidad judicial y
de regularidad en los trámites predispuestos para llegar a una sentencia. Esta exigencia es de ponderable importancia
en el proceso penal, atento la naturaleza de los intereses que con él se tutelan; puesto que el proceso no se
desenvuelve a través de una actividad regularmente cumplida, esos intereses pueden ser perjudicados . (1682)

Como ejemplo de las garantías mínimas que deben respetarse en todo procedimiento jurisdiccional, acudimos a
las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores , que en 7.1, Derechos
(1683)

de los menores, establece: "En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la
presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al
asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a
interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior".
Es así que nuestra Corte tiene establecido que "en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la
Constitución Nacional, exige que el juicio sobre la culpabilidad tenga como paso previo la observancia de las formas
sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales" (Fallos 316:1934),
requiriendo de tal modo la necesidad de ciertas pautas formales, dado que las normas procesales "no se reducen a una
mera técnica de organización formal de los procesos sino que en su ámbito específico, tienen como finalidad y
objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la garantía de la defensa en juicio, todo
lo cual no puede obtenerse si se rehúye atender a la verdad jurídica objetiva de los hechos que de alguna manera
aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la justa decisión del litigio" (CS, 25/10/1988, "Martínez,
Eduardo T. s/violación art. 109/110 Cód. Penal").
Por eso el art. 18 de la CN constituye una de las máximas garantías de la libertad personal frente al abuso del
poder y más allá de los legítimos derechos de la sociedad de defenderse de la acción delictiva. Desde la perspectiva
de los derechos humanos, las seguridades y los límites de este instituto consagran tanto la dignidad del eventual
afectado por prácticas prohibidas, como de la sociedad en su conjunto, que se denigra a sí misma si las permite y del
Estado que, si emplea conductas delictivas, pierde su legitimidad moral y jurídica. En consecuencia, nos encontramos
ante una serie de garantías procesales que imponen límites precisos a la actividad represiva del Estado ya los
instrumentos para hacerla efectiva .
(1684)
 Entonces, se ha asegurado que "constituye un límite a la actividad estatal, se refiere al conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos" (Corte IDH, caso "Baena, Ricardo
y otros", czt., párr. 92; caso "Fenmn Ramirez", sentencia del 20/6/2005, serie C, nro. 126, párr. 78; caso del Tribunal
Constitucional, sentencia del 31/1/2001,serie C, nro. 71, párr. 68, y caso "Ibsen Cárdenas e Ibsen Pefia", sentencia del
1/9/2010, serie C, nro. 217, párr. 178). En materia penal incluye tanto las garantías mínimas previstas en el art. 8° de
la Convención Americana, como otras adicionales que pudieran ser necesarias para la integración de este concepto.
De tal modo, el debido proceso se caracteriza porque asegura al ciudadano la observancia de las reglas
constitucionales procesales, cuyas finalidades son, de un lado, el respeto de los derechos fundamentales básicos que
no pueden ser limitados sin justificaciones y razones y, de otro, la obtención de una sentencia ajustada a derecho.
Configurar un derecho constitucional de acceso al proceso sin preocuparse por las características de este último puede
resultar inútil. Los derechos de los ciudadanos encuentran su garantía solamente en un proceso justo . (1685)

Así, en el derecho norteamericano se les ha asignado enorme importancia a las exigencias del debido proceso
adjetivo. En esa dirección afirmó el juez Frankfuter que "la historia de la libertad ha sido en gran medida la historia
de la observancia de requisitos o salvaguardias procesales". El juez Douglas, por su parte, ha sostenido que "no
carece de importancia el hecho de que la mayor parte de las cláusulas del Bill of Rights sean procesales. Buena parte
de la diferencia entre el imperio del derecho y el reinado de la arbitrariedad obedece a cuestiones de procedimiento.
La adherencia firme a salvaguardas procesales estrictas constituye nuestra principal seguridad de que habrá justicia
igual para todos bajo el derecho" .(1686)

Nos encontramos así con que el proceso prolonga el derecho constitucional , dando vida y haciendo efectivos
(1687)

sus preceptos en cuanto representan una garantía de la libertad y afirman la personalidad humana. De lo contrario, los
derechos y las garantías establecidos en la Constitución Nacional carecerían de todo valor y serían ilusorios si no
existiesen las leyes procesales que reglamentan su ejercicio y su existencia . Lo expuesto ha llevado a ciertos
(1688)

autores a definir al proceso penal de un Estado como el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de la
Constitución estatal y lo han considerado un verdadero sismógrafo de ella, porque "en ningún otro ámbito los
intereses colectivos y los del individuo entran en colisión de una manera tan contundente", con lo cual se quiere poner
precisamente de manifiesto esa indisoluble relación entre las leyes que rigen el debido proceso y los derechos
fundamentales del individuo. En ese sentido se señala que "la ponderación de intereses establecida por la ley es
sintomática de la relación entre individuo y el Estado válida en una comunidad" , dado que el reconocimiento de
(1689)

derechos fundamentales procesales por un Estado es un criterio para medir el carácter autoritario o liberal de una
sociedad .
(1690)

Es menester desentrañar cuán autoritario y arbitrario puede ser el poder penal del Estado o cuán respetuoso es de
los derechos fundamentales del individuo, dado que el orden jurídico del Estado se manifiesta en la regulación de ese
conflicto: los Estados totalitarios, bajo la falsa antítesis Estado-ciudadano, simplemente acentuarán todo lo posible el
interés del Estado en una más efectiva realización del procedimiento penal. Por lo contrario, en un Estado de derecho,
la regulación de ese conflicto no se determina a través de la antítesis Estado-ciudadano; el Estado mismo está
obligado a ambos objetivos, aseguramiento del orden jurídico a través de la persecución y la preservación de la esfera
de libertad del ciudadano . De esa forma, la idea de garantía del derecho penal puede en sí ser actualizado bajo
(1691)

distintas formas, pero en lo que aquí concierne destacamos que todo el derecho procesal penal es una transacción
entre las funciones de esclarecimiento y las de garantía. Constituye tarea de esta última no solo no condenar inocentes
sino, en cuanto sea posible, evitar la mera prosecución de procedimientos formales contra ellos y, en caso de que
(1692)

ello efectivamente ocurra, que estos afecten del menor modo posible a los individuos que resultan sometidos al poder
penal estatal.
Por lo tanto, la fórmula "debido proceso" no puede convertirse en una mera declaración axiológica, sino que se
identifica con la justicia misma, aplicada al caso concreto, pero fundamentada según reglas generales de valoración y
de procedimiento.
Entonces, el enjuiciamiento responde a su naturaleza jurídica; básicamente, a la necesidad de saber a qué atenerse
con respecto a los demás en cuanto a conductas y pasos procesales se refiere, marcando así la legalidad de la
convivencia dentro del proceso. De este modo, desempeña un papel fundamental de certeza sobre las relaciones
intersubjetivas y otorga un relativo margen de predictibilidad en la libertad de acción y de planificación de la
actividad según los pasos rituales que en forma sucesiva se encadenan.
En tal dirección, siempre se ha afirmado que el derecho penal, por sí solo y aislado, no tendría ejecución en la
realidad de la vida, por eso es necesario desarrollar una forma práctica de realización, lo cual demuestra que el
derecho penal ha de completarse por una actividad supletoria, que deje sentado en cada caso el si y el como de la
pena, ejecutando el acto punitivo si la ley eterna del orden le impone al género humano una sociedad . (1693)

En consecuencia, el procedimiento previo exigido por la Constitución no es cualquier proceso que puedan
establecer, a su arbitrio, las autoridades públicas competentes para llevarlo a cabo; al contrario, se debe tratar de un
procedimiento jurídico, esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en que se los debe
llevar a cabo . (1694)

Por lo tanto, es un sistema estructurado como una serie de actos determinados por una coherencia interna de
significado, a través del cual se busca la definición de un conflicto aplicando al caso en concreto el derecho vigente.
En tal sentido resulta oportuna la opinión de Alf Ross, en cuanto entendía que "las leyes no se sancionan para
comunicar verdades teoréticas sino para dirigir el comportamiento de los hombres —tanto de los jueces como de los
ciudadanos—a fin de que actúen de una cierta manera deseada", lo cual cobra especial aplicación al campo de la
legislación que ordena el proceso .
(1695)

No ha de perderse de vista que el proceso encierra una idea teleológica, ya que se explica por su fin. El proceso
por el proceso no existe y, dentro de esa finalidad, aparecen comprometidas funciones privadas y públicas. Dentro de
las primeras, el derecho sirve al individuo y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Configurado como una garantía
individual, el proceso ampara al individuo y lo defiende tanto de la arbitrariedad en que puede incurrir el órgano
jurisdiccional, como de la prepotencia de otros individuos que persigan distintas pretensiones. De esta manera, "no
puede pedirse una tutela más directa y eficaz del individuo. Difícilmente se puede concebir un amparo de la
condición individual más eficaz que éste". Pero también el proceso como institución satisface un interés público, ya
que su finalidad no puede escapar a la realización del derecho y al afianzamiento de la paz jurídica . (1696)

Es así que la Constitución presupone la existencia de un proceso como garantía de la persona humana, de su
dignidad como derecho individual y que establece como objetivo la realización de la justicia.
Por tal motivo, todas las declaraciones de derechos humanos requieren la simultánea concurrencia de tres
derechos fundamentales: libertad, dignidad y seguridad . Considerando que sin el armónico juego de dichos
(1697)

postulados no puede razonablemente entenderse que un Estado se conforme con arreglo a los principios esenciales de
civilidad que todo grupo organizado de personas debe proseguir. De la misma forma, para la CIDH existe una
estrecha relación entre paz y derechos humanos. La paz es una condición fundamental para la vigencia de los
derechos humanos y la vigencia de los derechos humanos constituye una base sólida para lograr y preservar la paz . (1698)

Asimismo, el requisito del juicio previo que la Constitución impone en su art. 18 para toda condena no se
satisface sino con un juicio tramitado a tenor del principio del debido proceso, que comprende el de celeridad
necesaria para que la etapa final de la sentencia no se dilate más allá de lo razonable , apareciendo así el proceso
(1699)

como una sucesión regular y armónica de actos concatenados entre sí por obra del derecho que le da vida , toda vez (1700)

que se lo debe instrumentar materializando las diligencias necesarias acordes con la entidad y conformación del caso
sujeto a análisis para arribar al fallo en un tiempo procesal razonable , por lo cual todo aquel tiempo de más que no
(1701)

esté destinado a la averiguación del hecho y a la determinación de la responsabilidad de su autor, en función del
cumplimiento de los términos marcados por la ley procedimental, caerá en el ámbito de lo abusivo por exceso de
rito .
(1702)

Vemos así que el tiempo es parte del proceso, de cada acto que lo compone. Pero una tramitación excesiva
desvirtúa el sentido de la investigación, trastocando su finalidad inicial y desconociendo todos los derechos del
imputado, puesto que las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio se entroncan con la
aplicación de la ley penal en tiempo adecuado .(1703)

Desde siempre, el factor temporal ha sido configurado como un presupuesto o requisito esencial de los actos
procesales. No constituye solo su contexto, supone también una condición de validez. Si el proceso, como su propio
nombre lo indica, contiene en sí la idea de avance y desarrollo es porque no puede prescindir del tiempo en que tiene
lugar la actividad. La fijación de concretos límites temporales para la realización de los actos obedecía históricamente
a la idea de racionalidad y a la necesidad de establecer unas reglas de actuación inspiradas fundamentalmente en
exigencias de seguridad jurídica, que delimitaron el campo de actuación de las partes . (1704)

Ello significa que el derecho a la jurisdicción cubre cada una de las etapas del proceso hasta la sentencia definitiva
y esta debe dictarse en tiempo oportuno, en tanto que el enjuiciamiento penal hace recaer una sospecha sobre el
imputado, quien a pesar de su derecho a la presunción de inocencia, mientras pende de resolución la causa, se ve
sujeto a un juicio dubitativo de la opinión pública, el cual le impone como correlato el derecho a que se libere
mediante una sentencia que resuelva en forma definitiva su situación ante la ley .(1705)

Por lo tanto, a la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia debe
agregarse que la sentencia debe ser dictada del modo más rápido posible para definir la situación del imputado frente
a la sociedad y acorde con la norma sustantiva que resulte aplicable con razonabilidad. En definitiva, su esencia
(1706)

radica en la oportunidad o posibilidad suficiente de las partes a participar (o tomar parte) con utilidad en el proceso.
De ahí que nos deje la idea de un proceso regular y razonable y de una tutela judicial eficaz . (1707)

Es así que debe ser incluido dentro de la garantía del debido proceso el recaudo a una duración razonable del
proceso, puesto que todo juicio ha de tener una duración compatible con el propósito de administrar justicia, a fin de
una efectiva tutela judicial, de acuerdo con la naturaleza de la pretensión que se ventila en el proceso, pero siempre
atendiendo a los caracteres del enjuiciamiento penal que imponen el ejercicio de mayor injerencia del poder de
coacción estatal. Por ello, la Corte Suprema en diversas ocasiones ha dicho que "la defensa en juicio y el debido
proceso se integran por una rápida y eficaz decisión judicial" (Fallos 300:1102).
Entonces, el derecho a un pronunciamiento en tiempo razonable se encuentra relacionado con el debido proceso y
se fundamenta, además, en el sistema republicano de gobierno, donde la libertad del individuo no puede quedar a
merced de un poder represivo ilimitado del Estado, teniendo en cuenta la amenaza potencial de sufrir un mal . (1708)
 Frente a un procedimiento indeterminado en el tiempo y errático en su misión de arribar a una decisión oportuna,
encontramos lesionada la garantía del debido proceso, dado que tales los meros actos rituales no obedecen a su fin
último, es decir, encontrar la solución al conflicto, y se desvanece en meras formalidades carentes de sentido.
De tal forma, la Corte tiene declarado —desde antiguo—que dichas garantías suponen la posibilidad de ocurrir
ante los tribunales de justicia y obtener de ellos una sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos
310:937). También la Corte ha precisado que dichas garantías no se agotan en el cumplimiento "formal" de los
trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extienden a la necesidad de obtener una "rápida y eficaz"
decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando, dentro de los límites de lo
razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad
jurisdiccional, ya que así lo exige, por lo demás, el propósito de afianzar la justicia enunciado por el preámbulo a la
Constitución Nacional (Fallos 302:290). En particular, ha condenado la aplicación "mecánica" de las leyes de
procedimiento cuando conducen a una dilación indefinida en el trámite y la decisión de un juicio, ya que ha
considerado esta consecuencia un agravio concreto a las garantías mencionadas (Fallos 287:248) . (1709)

En la misma dirección, la Comisión y la Corte IDH han desarrollado una amplia jurisprudencia con relación al
alcance de las garantías del debido proceso legal. Así, es preciso que el justiciable pueda hacer valer sus derechos y
defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Para alcanzar
sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la
justicia (Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03,
17/9/2003. Serie A, nro. 18, párr. 121).

5. CONCEPTO

Si nos atenemos a los principios enunciados por la genérica garantía del debido proceso legal, vemos que las
disposiciones de derecho procesal penal regulan la única forma de actuar ante la justicia que pueden conducir a una
sentencia penal y garantizan su obtención en forma legítima. Este modo de manifestación, vale decir, el
procedimiento, se compone de una pluralidad de "actos procesales" de las partes, que tienen un objetivo común, la
resolución judicial sobre el fondo, a la que todos se vinculan y están dirigidos. De esto resulta su eficacia funcional y
su valoración, así como su común estructura jurídica. Pero el derecho procesal determina cuáles actos procesales se
ponen en juego y son en este sentido "admisibles", y si y hasta qué punto, en relación con su objetivo, son "eficaces"
para la resolución judicial sobre el fondo del asunto sometido a juzgamiento . Así es que la observancia de las
(1710)

formas esenciales no puede quedar librada a la voluntad de los sujetos, razón por la cual se hace necesario establecer
sanciones tendientes a asegurar su cumplimiento mediante la conminación de invalidez del acto viciado . (1711)

Por lo tanto, la nulidad puede ser definida como "el medio para invalidar un acto ingresado al proceso penal que
no ha observado en su realización las exigencias impuestas por la ley" o, en su caso, que "consiste en privar de
(1712)

eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al
alojar en algunos de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza" . (1713)

Se advierte, entonces, que las nulidades son causas que tienen como consecuencia que los actos viciados no
produzcan los efectos para los cuales fueron realizados , es decir, no se alcanza la finalidad buscada, la norma
(1714)

procesal no sirve para el fin para el cual fue instaurada, razón por la cual se priva de eficacia al acto por un defecto
que lo descalifica procesalmente. En ese sentido, cabe destacar que acto válido es el que, al reunir todos los
elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrase jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella
abstractamente le asigna a su especie; inválido es el que, por defecto de tales elementos o requisitos, está inhabilitado
para lograrlos . De aquí que, por ejemplo, los actos nulos no pueden ser considerados al efecto de interrumpir el
(1715)

transcurso de la prescripción, puesto que, en lógica irrefutable, los actos procesales realizados en violación de
derechos básicos son nulos y carecen de toda eficacia jurídica. Incluso para —en efecto adicional a sus propios fines
—interrumpir la prescripción del delito .
(1716)

De esta forma, vemos que la nulidad se trata de un problema vinculado directamente con las formas de los actos
procesales, entendida tal expresión en su sentido amplio en cuanto comprende tanto la estructura o conformación del
acto procesal en sí, como los sujetos que necesariamente deben intervenir, las circunstancias de tiempo, lugar y modo
para su realización y los presupuestos de la actividad. A su vez, esta sanción encuentra limitación en su propio
destino, ya que no constituye un fin en sí misma, sino un medio para que la desviación de la actividad no destruya o
ponga en peligro la tutela de los intereses social e individual, cuyo equilibrio persigue el proceso penal moderno . (1717)

Por lo tanto, para que la nulidad proceda debe tratarse de un acto procesal y, todo acto procesal que se ha viciado, que
ha nacido a la vida jurídica produciendo efectos, solo puede eliminarse por medio de esta sanción . (1718)

De aquí tenemos que la nulidad consiste en la invalidación de los actos cumplidos e ingresados en el proceso sin
observarse las exigencias legalmente impuestas para su realización . Es decir que constituye el vicio que afecta a un
(1719)

acto, consistente en la omisión de una forma o de un requisito legalmente necesario para su validez. Las formas hacen
a la estructura material del acto en sí. Los requisitos atañen a la capacidad del que ejecuta el acto, a la intervención
necesaria de ciertas personas en él o al resguardo de la situación procesal de los interesados. El vicio procesal solo
afecta a los actos procesales . Por eso es que se priva de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse
(1720)

impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo
desnaturaliza ; arribándose a la "descalificación de un acto pretendidamente jurídico como productor de ciertos
(1721)

efectos determinados por la norma potestativa que lo regula" .(1722)

Entonces, para eliminar los actos viciados, la ley procesal establece las sanciones procesales. El vicio de que
adolece el acto es la causa de sanción. La sanción procesal es la privación al acto de los efectos producidos o que
debía producir . De allí que "la nulidad, como sanción, se muestra como un medio práctico para retomar el curso
(1723)

normal del proceso cuando por causa de la actividad procesal irregularmente cumplida, se ha desviado de sus fines o
ha alterado algún principio fundamental para su inicio, desarrollo o finalización" (CNCrim. y Correc., sala IV,
21/10/2002, "Maselli, Mario O.", c. 19.617) . (1724)

Así, cabe destacar que esta sanción no constituye un fin en sí misma, sino que consiste en el medio para que la
desviación de la actividad no destruya o ponga en peligro la tutela de los intereses social e individual, cuyo equilibrio
persigue el proceso penal moderno . Por ende, cuando no se procede con la regularidad prevista en la ley, el
(1725)

desenvolvimiento del proceso es anormal, corriéndose el riesgo de afectar los intereses tutelados. De aquí que,
cuando adquiere importancia, en principio debe impedirse o excluirse la actividad irregular, evitando que se
produzcan efectos en el proceso o eliminando los efectos que se hubieren producido. Es defectuoso el acto procesal
penal que no reúne los requisitos propios de su correspondiente especie al apartarse de la configuración legal .(1726)

6. DIFERENCIAS CON LA INADMISIBILIDAD

Mediante la inadmisibilidad se impide el cumplimiento de la finalidad del acto, pero en otras hipótesis distintas.
Inadmisible es el acto que no puede ser propuesto en el proceso tal como lo fue; su defecto indica la imposibilidad
jurídica de introducirlo en aquel. Constituye, así, la sanción prevista —expresa o tácitamente—en la ley para declarar
la ineficacia de un acto procesal penal que la ley considera que no debe producir efectos procesales, razón por la cual
se impide ab initio su ingreso al proceso. Pueden provenir de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros, no
provocados por el tribunal y cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o sin tener la facultad para
actuar eficazmente. Este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma exterior
(criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio subjetivo). El defecto en la forma
consiste en una deficiencia estructural del acto por no poder adecuarse al esquema legal regulado imperativamente. El
defecto en el poder consiste en la ausencia de la atribución para desplegar la actividad que se pretende cumplir . (1727)

La sanción no elimina propiamente el acto, sino que solo impide su ingreso por ser irregular a la cadena de actos
jurídicos procesales. Es decir que su causa radica en los defectos expresamente previstos por el Código, que invalidan
el acto. La inadmisibilidad no es la causa, la causa son los defectos y por esa razón el Código no permite el ingreso al
proceso .(1728)

Se aplica en el preciso momento de serle puesto el acto a conocimiento del tribunal, es decir, después de
practicarse, pero antes de que surja efectos en el proceso. O sea, se aplica al declarar la ineficacia del acto viciado en
el momento de decidir sobre su ingreso jurídico en el expediente. En consecuencia, "es como un anticipo a la
declaración de nulidad de los actos que habrían de suceder al inadmitido" . Por el contrario, en la nulidad, el defecto
(1729)

es advertido cuando el acto defectuoso ya está insertado en el proceso y en la inadmisibilidad antes de que ello
ocurra .
(1730)

No puede subsanarse, pero a veces queda convalidado. Pero cuando han ingresado en el proceso, la manera de
extirparlos es mediante la nulidad.
Las causales de inadmisibilidad no están sistematizadas, pero se encuentran latentes en muchas disposiciones ante
los límites que tiene el poder dispositivo de las partes respecto del contenido del proceso. Muchas prohibiciones de la
ley la establecen sin necesidad de que se la mencione expresamente y ello ocurre en todos los casos en que se carece
del poder de actuar o no se cumple con los requisitos formales de interposición de planteos, recursos o defensas.
Igualmente, la perentoriedad de los términos es una de las fuentes principales para la vigencia de esta sanción.
 7. DISTINCIÓN CON LA INEXISTENCIA

La nulidad del acto presupone su realización, pero su realización defectuosa. Realizado el acto en el proceso,
existe por vicioso que sea. Al contrario, el acto no es nulo sino inexistente cuando lo realizado no es, aunque
defectuosamente realizado, el acto que pretende ser. El acto inexistente no puede ser convalidado, ni necesita ser
invalidado y, por consiguiente, carece de todo efecto . Pero en su núcleo común advertimos que la nulidad e
(1731)

inadmisibilidad se engendran en vicios que conmocionan la identidad procesal del acto; la inexistencia se origina en
vicios que desplazan su propia juridicidad en general. Es entonces que se habla de acto inexistente, que nunca
produce efectos procesales, ni siquiera mediando la cosa juzgada, porque su misma inexistencia la ha tornado
imposible . No obstante la distinción, en estos casos la nulidad debe funcionar para los actos que solo tienen la
(1732)

apariencia de actos procesales por faltarle el elemento básico que los caracterice como tales, porque solo anulándolos
se hace posible extirparlos del proceso con todos sus efectos indebidamente producidos.

8. LA MERA IRREGULARIDAD

No todos los elementos de un acto procesal son requeridos por la ley con la misma intensidad en cuanto a su
necesariedad. Algunos de ellos solo están destinados a uniformar los modelos formales para que permitan su
inmediata distinción de otros, evitando —por ejemplo—dificultades o demoras en los proveimientos, pero no refieren
a sus contenidos con relación a las finalidades básicas del acto en el proceso. Se trata de meras irregularidades que no
llegan a malear el acto mismo, hasta el punto en que tenga que ser extirpado como sector de la secuencia procesal .(1733)

9. LAS NULIDADES GENÉRICAS

El presente ordenamiento abandonó el sistema legalista de nulidades, caracterizado porque la ley procesal regula
determinado acto en particular, impone sus condiciones o formas y establece expresamente, en esa misma norma, que
el incumplimiento de tales exigencias se sanciona con la nulidad del acto. Es decir que la misma norma que regula la
forma de un acto procesal concreto, a la vez sanciona en forma expresa el incumplimiento de las formas exigidas en
la misma norma. Este criterio específico se caracteriza por su taxatividad y se adecua más exactamente al principio de
nulidad expresa . (1734)

Pero, por el contrario, el actual ordenamiento abandona ese sistema y dispone en el presente artículo que no podrá
ser valorado ni utilizados "los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la
Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y en este Código. Tampoco podrán
ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela
judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público Fiscal" ( sic). Es
decir, si bien no hay una norma que regula en particular un acto procesal determinado, se caracteriza porque la ley
procesal impone u ordena ciertas formas procesales que son obligatorias para un conjunto de actos. Entonces, sientan
normas genéricas que captan los actos o situaciones posibles de encuadrarse en ellas .
(1735)

Esto sucede porque, aun cuando no pueda negársele su carácter específico, algunas previsiones de nulidad
adquieren, sin embargo, cierto grado de generalidad por referirse a varias actividades de una misma naturaleza, que
pueden cumplirse a lo largo de todo el proceso, como el uso del idioma nacional, la motivación y firma de las
resoluciones, la firma de las actas, el contenido de las notificaciones y vistas, etcétera.
A su vez, presentan un doble criterio de regulación. Algunas de ellas están debidamente sistematizadas en los
códigos modernos cuando se refieren en concreto a las nulidades y otras están ubicadas en diversos lugares del
cuerpo legal.
Asimismo, si bien es doctrina mayoritaria que las nulidades se agotan en las dos formas enunciadas (específicas y
genéricas), las implícitas son supuestos de nulidades que no están expresamente previstos en la norma procesal
específica o genérica, pero que son la consecuencia del incumplimiento de formas impuestas por el orden jurídico . (1736)

Se darían cuando, sin conminación expresa de la ley y sin posibilidad de encuadrarse como nulidades de orden
general, presentan situaciones de conflicto con el proceso que solo pueden ser superadas mediante la declaración de
nulidad, tales como los casos en donde se han violado prohibiciones explícitas o implícitas de las leyes procesales o
de fondo, o contenidas en normas constitucionales, o no se cumplen exigencias estrictas contenidas en ellas, con
evidente perjuicio a la regularidad del proceso y, por tanto, notoriamente demostrativos de la improcedencia del
trámite . Es decir, se trata de casos en donde la única solución para extirpar un acto irregular es acudir a la sanción
(1737)

de nulidad . (1738)

Pero, no obstante la admisión de esta categoría, se ha canalizado su aplicación a través de las nulidades genéricas,
ya que igualmente esta categoría se extrae de la norma que sanciona con nulidad la inobservancia de las formas
esenciales. Con ello se franquea el obstáculo doctrinario que refiere que las nulidades deben ser siempre expresas, ya
que la ley puede establecerlas genéricamente, como cuando sanciona con nulidad todos los casos posibles en que se
dé una infracción atinente a una regla considerada esencial para cualquier supuesto. Pertenecen a esta categoría los
presupuestos procesales, o sea, las cuestiones relativas a la constitución, capacidad e intervención del tribunal y de las
partes .
(1739)

10. ALCANCES

10.1. Nulidades absolutas

Finalmente, se establece la distinción entre nulidades absolutas y relativas a partir de que importen violación de
las normas constitucionales. De tal modo, se estará frente a una nulidad absoluta cuando la irregularidad procesal sea
de tal entidad que signifique que el acto lesione una regla constitucional consagrada a favor de la persona sometida a
proceso penal, determinando así una situación jurídica perjudicial para el sujeto afectado. En consecuencia, cuando la
irregularidad procesal no lesione una norma constitucional que consagra una garantía del proceso penal, estaremos
frente a una nulidad relativa . Pero, asignándole un contenido más amplio, se afirma que "estaremos frente a una
(1740)

forma procesal realizadora del debido proceso que da origen a una nulidad de carácter absoluto, cuando tal forma
procesal significa un límite al poder punitivo estatal" . (1741)

En esta dirección, los Códigos no son expresos en la determinación de la calidad de absoluta de esta sanción, por
lo cual ese carácter de la nulidad debe obtenerse en cada caso de la trascendencia efectual de la norma violada.
Si bien tanto las nulidades relativas como las absolutas tienen como características comunes que protegen el
interés social de justicia y el individuo de la defensa en juicio, estas tienen a su vez propiedades específicas, a saber:
1. son más graves que las nulidades relativas en cuanto a la calidad o intensidad de la ineficacia; 2. se pueden
determinar legalmente tanto en función del sistema de nulidades específicas como del sistema de nulidades genéricas;
3. no obstante la facultad acordada a las partes para denunciarlas, pueden y deben ser declaradas de oficio en todos
los casos; 4. la declaración de nulidad procede en cualquier estado y grado del proceso, sin tenerse en cuenta la
oportunidad o acto productor del defecto invalidatorio; 5. atento la posibilidad de declararlas de oficio, no tiene
límites subjetivos de denunciabilidad, hasta podría indicarlas el que cumple el acto viciado, aun sin ser parte en el
proceso: el testigo o el perito, etc. No funciona la condición de tener interés o la circunstancia de no haberla causado;
6. no se hace posible la convalidación en sentido procesal, esto es, que queda a salvo el caso de existencia de cosa
juzgada sustancial . (1742)

En general, las leyes procesales hacen coincidir las nulidades genéricas con las declarables de oficio cuando los
vicios del acto violenten normas constitucionales . Es decir que las nulidades son absolutas excepcionalmente,
(1743)

siempre y cuando signifiquen una violación a normas constitucionales.

En definitiva, las nulidades absolutas se caracterizan por ser deducibles por cualquiera de las partes en todo estado
y grado del juicio, no importando quién las causó; el juez tiene la obligación de denunciarlas en todo estado y grado
del juicio y son insanables , no puede ser consentida ni expresa ni tácitamente .
(1744) (1745)

10.2. Nulidades relativas

Las nulidades relativas se establecen por la ley en función del interés de las partes y sin consideración a la
organización del proceso en lo que pueda estimarse como fundamental.
De aquí que su declaración solo pueda obtenerse mediante instancia oportuna de aquellas o de otro tercero
interesado. Quien la pida, para ser atendido, debe tener interés en esa declaración y no debe ser él quien haya causado
la nulidad con su actuación u omisión . Por eso la entidad de la infracción de la ley condiciona la declaración de la
(1746)

nulidad a la petición de la parte interesada, sin la cual no corresponde declararla y puede subsanarse por el
consentimiento expreso o tácito de los interesados. Además, quien reclama la invalidez no debe haber dado causa a
tal sanción.
 11. CARACTERES

11.1. Carácter genérico

El anterior Código establecía expresamente el sistema legalista, por el cual de manera taxativa se enunciaba la
amenaza de sanción frente a un acto realizado en inobservancia a las prescripciones establecidas. Pero el actual
ordenamiento se distancia de tal extremo, dado que en su articulado no se dispone sanción ante el incumplimiento de
las formas previstas para cada acto . (1747)

Es así que pueden distinguirse ambos parámetros, ya que, por un lado, el anterior ordenamiento establecía la
sanción en la norma misma reguladora del acto previsto, criterio caracterizado por su taxatividad, lo cual se adecua al
principio de la nulidad expresa.
Pero, por otra parte, en el actual Código encontramos previstas a las llamadas nulidades genéricas, que son las que
pueden ser declaradas por vicios de los actos aun cuando estos no estén concretamente amenazados con dicha
sanción, ya que la ley procesal impone u ordena ciertas formas procesales que son obligatorias para un conjunto de
actos, siendo originadas en defectos enunciados por la ley en una disposición genérica, aplicable a cualquier acto que
presente tales defectos. Entonces, sientan normas genéricas que captan los actos o situaciones posibles de encuadrarse
en ellas . (1748)

11.2. Excepcionalidad
Este artículo parece receptar el sistema legalista (o expreso), por cuanto decreta dicha sanción cuando "no se
hubieran observado las disposiciones expresamente prescritas bajo pena de nulidad", pero hay que tener en cuenta
que el art. 167 establece supuestos de nulidades de orden general no expresamente enumerados en el Código. Con lo
cual, prácticamente la primera regla queda subsumida en la segunda, sirviendo de guía o consejo para evitar inútiles
declaraciones de nulidad, determinándose así su carácter excepcional, limitada a los casos previstos como
sancionables y a la inobservancia que signifique una violación fundamental al procedimiento. Concretamente, solo
puede declararse la nulidad cuando el vicio es sustancial o esencial, entre las que deben incluirse las nulidades
expresas o taxativas, siendo las otras determinables por el juzgador en consideración a las circunstancias de cada
caso .
(1749)

En esta dirección podemos referir que una característica propia de la nulidad es su trascendencia (es decir, la
afectación a un derecho ), lo cual importa que, como carga específica de quien introduce la nulidad, tenga la
(1750)

obligación de alegar y demostrar el perjuicio que acarrea el acto defectuoso, el que a su vez debe ser cierto (concreto)
e irreparable (tener entidad y no susceptible de subsanación) , ya que, esencialmente, "el proceso penal no es una
(1751)

ejercitación académica y las formalidades procesales no son fines en sí mismos" (CNFed. Crim. y Correc., sala I,
15/10/1993, "Sneider, Gladys", c. 24.942).
11.3. Necesidad de un perjuicio concreto (trascendencia)
La invalidación de los actos procesales exige la existencia de un vicio que revista trascendencia y afecte una
garantía constitucional, y que ello solo se materializa con la generación de un perjuicio que no haya sido subsanado
por las formas procesales que han sido establecidas como garantías de juzgamiento. Así las cosas, si no se advierte ni
las partes logran demostrar en su presentación ante el órgano jurisdiccional el gravamen concreto o directo que el
acto procesal defectuoso ocasiona, el planteo de invalidez formulado debe ser desechado.
Por ello, este principio se configura bajo tres condiciones: 1) alegación del perjuicio sufrido; 2) acreditación del
perjuicio e3) interés jurídico que se intenta subsanar.
Debemos recordar que un proceso garantista, que aplique el principio constitucional de la demostración de
culpabilidad con prueba legítima y suficiente, no necesariamente es un procedimiento excesivamente formal, por ello
es muy importante este principio, que garantiza que todo alegato está bien fundamentado en un perjuicio real.
En tal sentido debe recordarse que la invalidez procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes,
toda vez que —al ser inaceptable la declaración de una nulidad por la nulidad misma—no procede su declaración en
el solo interés del cumplimiento formal de la ley , porque ello significaría un manifiesto exceso ritual, incompatible
(1752)

con el buen servicio de justicia . (1753)

Se debe concluir que el vicio solo va a tener sentido en tanto tenga un contenido específico que demuestre (carga
específica) que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse de modo alguno.
No vale la simple infracción a la norma procesal, se requiere que esta cause un perjuicio al interesado con su
efecto negativo, porque, de lo contrario, si el acto, aunque inválido o defectuoso, no causa un perjuicio a la parte que
lo alega, no debe ser declarado, no es un acto trascendente, no es de interés para la parte y, por ello, no debe atrasarse
el proceso por una formalidad que no tiene un valor agregado.
En este sentido resultan categóricas las palabras de nuestra Corte por cuanto consideró que "la nulidad procesal
requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés del formal
cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia" (Fallos
291:961, 298:312, 311:237) . Por eso, podemos determinar que el concepto de perjuicio se circunscribe a la
(1754)

limitación de un derecho de las partes vinculado en forma inmediata al buen orden del proceso y en forma mediata a
las garantías que son su causa . Es decir que con la anulación de una instancia procesal siempre se debe perseguir la
(1755)

protección de un derecho concreto que se vea menoscabado por un acto ilegítimo, ya que no puede aplicarse esta
sanción por un mero interés formal. Al mismo tiempo surge la necesidad de alguna de las partes en obtener esta
declaración .
(1756)

11.4. Finalidad
Este principio —en su formulación más lata—indica la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los
actos, cuando no obstante su irregularidad formal permita alcanzar la finalidad a la que estaban destinados sin
violentar el contradictorio.
También llamado principio de instrumentalidad de las formas contraría expresamente la práctica del formulismo,
que otorga a la forma un valor burocrático por sí misma, al margen del sentido teleológico, instrumental y finalista
que aquella tiende a hacer efectivo.
Según este principio, solo se aplicarán las reglas de la actividad procesal defectuosa cuando el acto que se alega
como defectuoso no haya cumplido los fines para los que fue creado y, por tanto, haya afectado los derechos y las
facultades de las partes. La declaratoria de invalidez debe tener una ventaja para una de las partes; de lo contrario, si
el acto, aun defectuoso, cumplió su finalidad y en consentido expresa o tácitamente no existe motivo alguno para su
anulación.
Entonces, las nulidades no deben ser declaradas si el vicio no ha impedido lograr la finalidad del acto y si no
media interés jurídico que reparar de acuerdo con los principios de conservación y trascendencia, ante los cuales
aquellas siempre ceden. No tienen por fin satisfacer pruritos formales, sino subsanar los perjuicios efectivos que
pudieren surgir de la desviación de las formas procesales, cada vez que esta desviación suponga una restricción a las
garantías de las que goza todo encausado.
Este principio está regulado de forma expresa en el art. 131 del Cód. Proc. Penal, en el cual permite la
convalidación del acto defectuoso en los casos en que ha conseguido su fin respecto de los interesados, o si no ha
afectado derechos y facultades de los intervinientes.
El caso típico es el defecto en el acto de la notificación; no obstante, la parte afectada ejerce de forma efectiva un
recurso, en contra de la resolución notificada de forma defectuosa. Decretar posteriormente la invalidez de ese acto de
notificación no tiene sentido alguno, ni favorece a alguna de las partes, porque, en su momento, aun defectuoso, el
acto cumplió su finalidad.
11.5. El principio de instrumentalidad de las formas
Este principio excluye la posibilidad de que las partes convengan libremente los requisitos de forma, tiempo y
lugar a que han de hallarse sujetos los actos procesales, requiriendo, por lo tanto, que aquellas se atengan a los
requisitos que determina la ley.
Ello puede tener el inconveniente que, extremando su aplicación, se incurra en excesos rituales. Se funda,
sustancialmente, en la consideración de la idoneidad de los actos procesales desde el punto de vista del objeto que en
cada caso están llamados a cumplir.
11.6. Principio de protección
El principio de protección se consagra en la máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que significa
"nadie será oído si alega su propia torpeza". La parte que hubiere dado lugar a la nulidad no podrá pedir la invalidez
del acto realizado si con su comportamiento es causa eficiente del vicio que alega.
El principio tiene su origen en la regla conforme con la cual nadie puede ir válidamente contra sus propios actos:
adversus factum quis venire non potest.
11.7. Interpretación restrictiva
En este sentido nos encontramos con que los preceptos legales sobre la nulidad de los actos deben interpretarse
restrictivamente, pues la interpretación extensiva o la aplicación analógica desvirtuarían el régimen legal cerrado que
está en vigencia , lo cual, incluso, procede en caso de que no exista norma expresa al respecto, por cuanto se trata
(1757)

de un sistema riguroso que no permite extensiones o analogías . (1758)

Esta forma de interpretarla puede ser deducida de la regulación de principios generales como el de la
interpretación restrictiva del art. 14, por lo cual, en caso de duda sobre la aplicación de una norma, se estará a la
conservación de validez del acto procesal cuestionado .(1759)

—
 Art. 130.—
Saneamiento. Todos los defectos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto,
rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.
Si la invalidez se fundase en la violación de una garantía establecida en favor del imputado, el
procedimiento no podrá retrotraerse a etapas anteriores.
Se entenderá que el acto se ha saneado si, no obstante la irregularidad, hubiera conseguido su fin
respecto de todos los interesados.

1. INTRODUCCIÓN

El objetivo de esta disposición es favorecer el avance del procedimiento que se inició, dejando de lado la
formalidad extrema que gobierna el sistema inquisitivo. La orden para el órgano jurisdiccional es subsanar el error
cometido en el proceso para llegar al final del procedimiento obteniendo la verdad real.
"No interesa al proceso ni al servicio de justicia que existan nulidades, porque no hay acto jurídico procesal que
merezca ser descabezado si el fin que con él se persigue se ha logrado" . (1760)

Además, la oportunidad para alegar la invalidez o nulidad de un acto no es cuestión que esté sometida al arbitrio
del afectado para que este pueda calcular la ocasión que le sea más beneficiosa para invocarla, sino que, por el
contrario, la lealtad y probidad que de él se exigen lo apremian para que lo haga en el primer momento que se le
ofrezca o tan pronto se entere de ella, a riesgo de sanearla por no hacerlo.

2. EL SANEAMIENTO DE UN ACTO VICIADO

En primer lugar, es menester deslindar los conceptos de nulidad "relativa" y "absoluta". Será absoluta la nulidad
que importe la violación de una norma constitucional o aquella que esté expresamente prescripta como tal. Esta
nulidad existe de derecho. No resulta convalidable en el proceso por inacción de las partes o del órgano
jurisdiccional, habilitado para declararla oficiosamente, en cualquier estado y grado (CNCasación Penal, sala I, LL
1995-C-522; DJ 1995-2, p. 490; CNCasación Penal, sala II, JA 1994-II-448; CNCasación Penal, sala III, JA 1999-IV-
32, entre muchas). Puede ser planteada hasta por quien no tenga interés en ella o, aun, le haya dado causa . (1761)

Relativas serán las restantes, que constituyen la regla general. Estas han sido prescriptas en interés de las partes y
pueden ser objeto de saneamiento durante el proceso por un acto de voluntad de aquellas, superado el momento
indicado por la ley. Su declaración de oficio se halla expresamente vedada.
De tal forma, por el interés público que subyace a un caso de nulidad absoluta, resulta indisponible y no es
subsanable ni puede ser consentida expresa ni tácitamente, solo la cosa juzgada tiene ese efecto . Es que se sigue el
(1762)

criterio por el cual se vincula a la nulidad absoluta con la intensidad del menoscabo constitucional, dado que si la
afectación es intensa y supera el interés de la parte, semejante falencia tiene carácter absoluto; son supuestos donde el
defecto tiene resonancia más allá del caso y de los intereses en conflicto y afecta a la comunidad entera . (1763)

Pero algunas resultan toleradas por la ley, especialmente cuando no perjudican el ejercicio de la defensa o el
debido cumplimiento de la labor acusatoria o no contradicen los presupuestos o principios básicos del proceso . Por (1764)

eso es que las nulidades relativas son las que pueden ser saneadas, excepto cuando se relacionan con la intervención,
asistencia y representación del imputado, las cuales son absolutas .
(1765)

Entonces, que puedan ser subsanables significa que, dadas determinadas circunstancias, no obstante la latente
ineficacia del acto, este puede quedar válido, haciendo imposible su declaración de invalidez. Se trata de una
rehabilitación del acto y de todas sus consecuencias en función de la cual ya no se lo puede eliminar ni se hace
necesario reproducirlo o rectificarlo.
 3. FUNDAMENTO

En virtud de la economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación del proceso
a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, señalado como causal de nulidad.
Es una institución que se orienta a un fin específico: la solución razonada, motivada y justa del conflicto; la
determinación del interés predominante por el derecho y la consolidación de la seguridad jurídica esperada; por tanto,
la eliminación de la incertidumbre originariamente por la invalidez es susceptible de ser purgada.

4. FUNCIÓN

Ante la existencia de actos defectuosos dentro del proceso, la legislación ha instaurado el saneamiento, sea de
oficio o a solicitud de parte, mediante una rectificación, renovación o cumplimiento de las formas procesales.
El acto inicialmente irregular puede ser corregido en forma posterior por medio de la realización de otro acto que
lleva a adecuar la actividad a la previsión normativa a fin de mantener la actividad procesal sin defectos esenciales.
Puede suceder también que el efecto práctico del acto, tal como se produce en concreto, sin necesidad alguna de
rectificación, demuestre que la nulidad sería una consecuencia excesiva, aun cuando el vicio sea esencial.
También aquí se comprende que, pese al vicio esencial, el acto haya de ser convalidado, pero la convalidación se
explica por la comprobación de su inocuidad y no por la eliminación del vicio. El hecho que demuestra la inocuidad
consiste en que al acto viciado siga la conducta para cuya determinación ha sido realizado.
Además, el saneamiento del acto procesal nulo puede producirse, ya sea sustituyendo el acto inválido por otro
válido, previa declaración de nulidad del primero, lo que se llama subsanación por renovación, ya adquiriendo o,
mejor dicho, conservando validez el acto viciado como consecuencia de la manifestación de voluntad expresa del
interesado afectado, o de su implícita aquiescencia interpretada a través de su silencio durante el tiempo útil para
deducir la impugnación, que es la convalidación . (1766)

5. TEMPORALIDAD

Los defectos saneados inmediatamente, al no haberse atacado el acto que se denuncia viciado en tiempo y forma,
hace que opere el principio de preclusión que informan las nulidades procesales y, como tal, este queda convalidado
al no haberse observado los términos perentorios para la introducción de los medios de impugnación que pudieran
haberle asistido y, fundamentalmente, por la realización de actos incompatibles con la intención de impugnar el acto,
los que se encuentran plasmados en la relación cronológica del procedimiento que surge de un simple repaso de la
causa.

6. SANEAMIENTO DE OFICIO DE LA NULIDAD

La nulidad puede ser saneada o expurgada del vicio que invalidaría al acto por el órgano jurisdiccional que lo
advierta. Su deber es sanear, no anular.
Para ello, debe tratarse de un acto pendiente de cumplimiento o en vías de ejecución, pero se discute el momento
límite de esa facultad jurisdiccional. Algunos la ubican más allá del eventual planteo nulificante de la parte y hasta
tanto este haya recibido respuesta, porque hasta ese momento "el vicio no se ha constituido todavía propiamente en
causa de declaración de nulidad" .
(1767)

Frente a un acto cumplido, continente del vicio, solo cabe su declaración de nulidad, aun por propia iniciativa del
tribunal si fuere absoluta.
 7. OPCIONES

Las opciones de corrección son la renovación, la rectificación o el cumplimiento del acto omitido. Esta
subsanación debe buscar en lo posible no afectar sino en lo más estrictamente necesario la secuencia del proceso.
Lo primero se dará cuando, por ejemplo, un acto incumplió una modalidad determinada (acta) y su renovación no
implica retrotraer el procedimiento, lo que puede darse en la errónea redacción del acto de imposición de medidas que
utilice una nota en el expediente, en lugar del acta indicada.
La rectificación implica corregir alguna forma incorrectamente incorporada en el acto procesal, como sería la falta
de firma —en el acta—de alguna de las partes que efectivamente participó del acto.
Además, la omisión implica no haber realizado un acto que debió cumplirse de acuerdo con la ley. Esto sucedería,
por ejemplo, cuando se pasó por alto dejar constancia del domicilio del testigo que prestó declaración ante el tribunal.
Como hemos indicado, el saneamiento es la purificación del proceso y su finalidad es precisamente subsanar
cualquier defecto del proceso, salvo que este sea convalidable. El saneamiento busca que el proceso no se retrotraiga
a estados anteriores y para ello permite renovar el acto viciado, rectificar o cumplir una omisión siempre que ello
fuere posible. El saneamiento es un tamiz de la actividad judicial en el proceso penal.

8. PRINCIPIO DE FINALIDAD

También se entenderá que el acto se ha saneado si, no obstante la irregularidad, hubiera conseguido su fin
respecto de todos los interesados.
Consiste en que solo quien haya sufrido realmente un perjuicio, una lesión o ha encontrado un menoscabo de sus
derechos, queda legitimado para alegar la invalidez, ya que, si no es posible solicitarla invalidez del proceso, vale
decir, no hay invalidez por cualquier irregularidad superflua, solo si el yerro causó algún perjuicio al litigante.

9. EL RETROTRAIMIENTO DEL PROCESO A ETAPAS YA SUPERADAS

La declaración de nulidad participa de los criterios limitativos generales de las decisiones jurisdiccionales: tal es
el de la reformatio in pejus, que puede ser desconocido, por ejemplo, cuando la declaración de nulidad impone
retrogradar el procedimiento en contra del interés de aquel a quien, no dándose esa circunstancia, dicha declaración
hubiese aventado los perjuicios que el acto defectuoso pudiera irrogarle . Entonces, la nulidad de un acto procesal
(1768)

impide retrotraer el proceso a etapas precluidas en detrimento del justiciable cuando se ha alcanzado a cumplir
instancias esenciales de su desarrollo, imponiendo la obligación de definir la situación del imputado.
Los ordenamientos rituales establecen que el tribunal determine expresamente el alcance de la nulidad, señalando
de manera concreta los otros actos distintos del anulado que quedan comprendidos en la sanción. Este efecto difusivo
de la nulidad no debe afectar, en principio, la preclusión procesal: el proceso no debe retrotraerse a etapas superadas
cuando las siguientes pueden cumplirse eficazmente no obstante aquel vicio . (1769)

De ahí que este punto trata de los casos en los que, declarada la nulidad de ciertas etapas del proceso, se resuelve
su retroceso a instancias ya precluidas y, con ello, se verifica la afectación que dicha situación importa en los
derechos del imputado.
Se trata, además, de que el Estado no realice repetidos esfuerzos en pos de obtener un pronunciamiento
condenatorio sobre la base de intentos fallidos producto de su propia culpa y subsanando sus propios errores. Ello no
solo es violatorio del derecho a un procedimiento penal rápido, sino además del principio constitucional que prohíbe
someter al imputado a un doble juzgamiento por un hecho único . (1770)
 Puede afirmarse que el principio enunciado encuentra su raíz en el precedente de la Corte Suprema que dio (1771)

lugar a una prolífica familia de precedentes que llegaron a conformar un verdadero estándar con arreglo al cual, si el
procedimiento penal acusa insuficiencias formales, ajenas a la actuación del imputado, no cabe preterir la decisión
final invalidando todo lo actuado y mandando a sustanciar nuevamente la causa, pues un temperamento semejante
afecta la garantía de la defensa en juicio "integrada también por el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial"
(Fallos 298:312) .
(1772)

Frente a tal hipótesis, definida por la Corte diciendo que "se plantea... el problema de saber si, substanciado un
proceso en la forma que indica la ley, el tribunal a quo ha podido invalidar todo lo actuado, no por omisión o vicio de
formas esenciales del juicio —desde que se instruyó sumario, hubo acusación, defensa y oportunidad de producir
pruebas de cargo y de descargo— sino con el exclusivo fundamento de que el inferior no realizó durante la
instrucción diversas diligencias que se estiman de interés para el esclarecimiento del caso", el tribunal decidió la
impertinencia de hacerlo respaldándose en los principios de progresividad y de preclusión, que "...reconocen su
fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro
de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente... —y que— obedecen al imperativo de
satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del
derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un
delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre su situación frente a la ley penal... —sin que
— la posible deficiencia de la prueba de cargo constituya causal de nulidad de lo regularmente actuado dentro del
juicio" (Fallos 272:188).

10. EL CUMPLIMIENTO DEL FIN DEL ACTO VICIADO

También se subsana la irregularidad si el acto cumple su finalidad respecto de los interesados, lo cual sucede
cuando, pese a sus irregularidades, no ha obstaculizado el ejercicio de sus facultades procesales. En verdad, estos
supuestos son aquellos en los que los defectos quedan convertidos —por imperio de circunstancias contemporáneas o
posteriores a la realización que son demostrativas del cumplimiento de la finalidad—en meras irregularidades sin
trascendencia nulificatoria . Entonces, el acto debe haber conseguido su fin respecto de todos los que tengan un
(1773)

interés en la incolumnidad del suceso que resultó afectado por una causal de nulidad. La convalidación de un acto
procesal por otro ulterior exige, como primer requisito, la validez del segundo acto. La situación que en sí misma
carece de validez, no puede conferírsela a otra .
(1774)

En verdad, los supuestos propios de cumplimiento de la finalidad del acto son aquellos en los que los defectos
quedan convertidos —por imperio de circunstancias contemporáneas o posteriores a la realización que son
demostrativas del cumplimiento de la finalidad—en meras irregularidades sin trascendencia nulificatoria .(1775)

Art. 131.—
Convalidación. Los defectos formales que afecten al representante del Ministerio Público Fiscal o a
la víctima quedan convalidados en los siguientes casos:
a) Si las partes no han solicitado su saneamiento mientras se realizaba el acto o dentro de los tres (3)
días de practicado y quien lo solicita no ha estado presente; si por las circunstancias del acto ha sido
imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro
(24) horas de advertido;
b) Si han aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.

1. INTRODUCCIÓN

La convalidación es uno de los elementos más estudiados por la ciencia procesal moderna, en el entendido de que
debe propugnarse la preservación del acto procesal, salvo que exista un defecto grave que impida su convalidación.
Se distinguen dos tipos de convalidación: es expresa cuando la parte perjudicada ratifica el acto viciado y tácita,
cuando no se efectúa impugnación alguna al acto viciado.
Es bueno precisar también que no es lo mismo saneamiento que convalidación. No deben confundirse, ya que esta
última consiste en la posibilidad que tiene la parte perjudicada de renunciar a su derecho, y se da, háyase decretado o
no la nulidad; bien sea por auto ejecutoriado o no, sea de oficio o a solicitud de parte. Mientras que el saneamiento se
produce siempre antes de la declaración de nulidad. La convalidación es, pues, un saneamiento hacia el futuro, hecha
únicamente por el sujeto procesal legitimado para sanear la nulidad, siempre y cuando no se haya renovado la
actuación afectada que causó quebranto a un litigante.

2. AUSENCIA DE OPORTUNA INTERPOSICIÓN

El primer caso está vinculado con los términos perentorios, que en el proceso penal son siempre fatales. Se fijan
diversos plazos para el planteamiento oportuno de las nulidades relativas según cuál sea el momento procesal.
Vencido el plazo o, en su caso, alegada inmediatamente cuando se trata del debate, operará la caducidad y el intento
de plantear la nulidad será inadmisible. Esto se extiende a la exigencia de protesta o reclamación oportuna, para poder
recurrir la sentencia en casación motivada en vicios de forma de actos anteriores al momento decisorio final .
(1776)

3. CONCEPTO

Frente a los actos procesales afectos de nulidad tenemos la figura de la convalidación, que importa confirmar la
validez del acto. Constituye realmente un remedio, un elemento sanador para los actos afectos de nulidad; en vez de
invalidar el acto, se sanea.
La convalidación es la acción y efecto de subsanar los vicios, ya sea por el transcurso del tiempo, por la voluntad
de las partes o por una decisión judicial.

4. CLASES

La norma analizada contiene tres supuestos de convalidación, a saber: a) por preclusión: depende del lapso para
ejercer el saneamiento; b) expresa: cuando la parte perjudicada ratifica el acto viciado; y c) tácita: cuando la parte
afectada no impugna el acto defectuoso dentro del plazo respectivo.
Según la norma, existe convalidación por preclusión si las partes no peticionan el saneamiento de vicio mientras
se realizaba el acto o dentro de los tres días de practicado y quien lo solicita no ha estado presente; o si por las
circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamarlo dentro de
las veinticuatro horas de advertido.
En cambio, es expresa cuando manifiesta voluntariamente los efectos del acto y, tácitamente, cuando el agraviado
no hace nada y expresa cuando el que incurrió en nulidad ratifica el acto o el agraviado manifiesta su desinterés.
Es decir que se continúen la actividad procesal de modo manifiesto e inequívocamente para demostrar, aunque sin
decirlo, que el perjudicado con el acto irregular prescinde de invocar la nulidad, por ejemplo, la notificación tácita.
 5. ACEPTACIÓN, EXPRESA O TÁCITA, DE LOS EFECTOS DEL ACTO

Las nulidades relativas, debido a la entidad menor de la infracción, pueden ser subsanadas por el consentimiento
expreso o tácito de los interesados, como cuando estos aceptan los efectos del acto o cuando por haber aquel
alcanzado sus efectos respecto de todos, desaparece el interés en la declaración. Se debe haber consentido con los
efectos del acto viciado antes del vencimiento del término para oponer su invalidez.
En la hipótesis puede presumirse que, pese a la existencia de la nulidad, falta el perjuicio y, por ende, se renuncia
a la impugnación. Expresa Couture que "...frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos se
halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales se pueda consolidar el derecho..." . La (1777)

situación se produce cuando deja de generarse, no obstante el vicio, cercenamiento al derecho de defensa en juicio . (1778)

La aceptación expresa comprende tanto la manifestación taxativa de ella (en sentido positivo), cuanto la renuncia
de igual manera a oponer la nulidad. La aceptación expresa es sin cargo y definitiva; no tiene vigencia la protesta de
la nulidad para hacerla valer en otra instancia . Dada esta situación, aun cuando dentro del término se pretendiera
(1779)

cumplir la instancia de reclamación de la nulidad, esta sería inadmisible en función de haber mediado preclusión,
pues la conducta anterior de aceptación de los efectos del acto es incompatible con la pretendida anulación.
La aceptación tácita puede proceder tanto del cumplimiento de la carga que el acto impone, cuanto de la
realización de la actividad procesal que importa valerse, "de la facultad a cuyo ejercicio el acto nulo estaba
preordenado" .
(1780)

6. EFECTOS

No es procedente declarar la nulidad si se ha convalidado el acto procesal que se pretende nulificar, entendiéndose
que la convalidación puede operar de varios modos (por subsanación, por integración de resolución, de pleno
derecho, etcétera).
De acuerdo con el principio, los magistrados no pueden utilizar los actos viciados para fundar sus decisiones, sean
estas providencias, autos interlocutorios y, por supuesto, sentencias. Se trata de un criterio sostenido en la doctrina
procesal, según el cual el vicio de un acto procesal resta validez a los sucesivos que dependen de él, por lo que
tampoco puede utilizárselo para fundar decisiones.
Por su naturaleza, las nulidades relativas que pudieron cometerse en el proceso quedarán convalidadas cuando no
se haya reclamado expresamente y a tiempo su corrección.
Se considerará convalidada la nulidad cuando la parte que podría verse afectada tiene un comportamiento procesal
que indica haber aceptado los efectos del acto hipotéticamente viciado.
Podemos decir que, hasta la fecha, el tema que introdujimos en este artículo no ha sido debidamente desarrollado
por la jurisprudencia nacional, lo que se debe, en parte, a la baja calidad de las resoluciones judiciales, lo cual es un
resabio del sistema inquisitivo.
—

Art. 132.—
Declaración de nulidad. Si no fuera posible sanear un acto ni se tratase de casos de convalidación, el
juez deberá declarar su nulidad señalándolo expresamente en la resolución respectiva, de oficio o a
petición de parte.
La nulidad de un acto invalida todos los efectos o los actos consecutivos que dependan directamente
de éste.
 1. INTRODUCCIÓN

Como hemos señalado, para que el proceso penal constituya un instrumento de tutela jurisdiccional efectiva, el
legislador ha dotado a los justiciables con diversos mecanismos de defensa, a través de los cuales se busca que estos
protejan sus intereses, fiscalizando la existencia de una relación jurídico procesal válida, la posibilidad de que el
juzgador pueda emitir un pronunciamiento, también válido, sobre el fondo de la controversia y la tramitación del
proceso en forma regular.
Los códigos procesales modernos imponen al juez el deber de garantizar la legalidad del proceso con
imparcialidad, con la finalidad de cumplir con el debido proceso y garantizar el derecho de defensa de las partes . (1781)

En razón de lo anterior, les corresponde a las propias partes y al juez de garantías el deber de vigilancia de los actos
procesales, especialmente en los casos en los que pueda existir una violación a las garantías constitucionales o
aquellos consagrados en tratados internacionales; por ello, tiene la función de declarar de oficio los defectos de un
acto viciado, lo que podrá conllevar a su nulidad.
Por lo tanto, la declaración de nulidad tiene por finalidad dejar sin efecto a los actos viciados por su irregularidad,
pero también alcanza otros que en sí mismos no son defectuosos y que son su necesaria consecuencia —es decir, los
que directamente dependan del acto viciado—,pues el proceso está integrado por diferentes actos vinculados entre sí
por un nexo de validez, apareciendo unos como presupuesto de los otros y estos, a su vez, como presupuesto de los
posteriores, resultando de fundamental importancia determinar la extensión de la nulidad de un acto procesal en
relación con los posteriores, anteriores y concomitantes . No se trata, entonces, del efecto de la nulidad sobre el acto
(1782)

que la padece. Se trata del efecto anulador del acto declarado nulo respecto de actos ulteriores, anteriores o
contemporáneos que, en sí mismos, no tienen vicios que los anulen . (1783)

De aquí que su proyección no se limite al concreto acto viciado y a su ejecución. Se extiende también a los actos
consecutivos que de él dependan y a los actos conexos cumplidos, ya sea con anterioridad o en el mismo momento
con relación al viciado. La dependencia o conexidad no debe determinarse en función de los fines comunes del
proceso, pues ello podría llevarnos a anularlo en su totalidad o en una fase entera de él. Debe estar estrictamente
referido a una vinculación específica con el acto mismo. La dependencia debe ser directa y vinculante. La conexión
ha de ser estrecha, de manera que la supresión del acto viciado no permita a los otros alcanzar su finalidad.

2. PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL ACTO Y EL CARÁCTER RESTRICTIVO DE LA DECLARACIÓN DE

NULIDAD

Tanto en el campo de la jurisprudencia como en el de la política legislativa, las nulidades procesales se encaminan
hacia un ámbito más restrictivo en el que se persigue, como regla general, la estabilidad de los actos jurisdiccionales,
en la medida que la mantención incólume no conlleve la violación de normas constitucionales o cuando así se
establezca expresamente. Ello así, por cuanto las nulidades son remedios de excepción que ceden frente al principio
de conservación, fundado axiológicamente en la seguridad y la firmeza, de encumbrada significación jurisdiccional.
Estamos ante un mecanismo excepcional y residual, tal como lo entendió nuestro Máximo Tribunal al afirmar:
"En materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y solo cabe anular las actuaciones
cuando el vicio afecte un derecho o un interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no
exista una finalidad práctica que es razón ineludible de su procedencia" . (1784)

Además, que solo se declara cuando no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro
que se advierte —principio de residualidad—.
El legislador ha pretendido establecer un sistema en el que la nulidad no sea algo formalista, de modo que la mera
existencia de una irregularidad en la forma del acto lleve a la nulidad, lo que presupone la existencia de
irregularidades que causan nulidad y de irregularidades que no la originan.
Toda la regulación de la nulidad de los actos procesales se descubre de la existencia del que ya se está llamando
principio de conservación y que se manifiesta, primero, en la subsanación y, después, en la convalidación, técnicas a
las que hemos hecho referencia en nuestros comentarios anteriores.
En todo caso, se trata de que en la actualidad puede sostenerse que el tratamiento de la nulidad de las actuaciones
se realiza desde esta regla: la conservación de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaración de nulidad.
Solamente el órgano jurisdiccional está habilitado para declararla invalidez del acto, dado que dicha declaración
es de transcendencia no solo para las partes, sino también para la comunidad misma, que busca estabilidad y
regularidad en las formas que solucionan los conflictos penales.
No debe olvidarse que la actividad jurisdiccional implica la declaración de tutela de un derecho material, ya sea
por reconocimiento, eliminación o desconocimiento, debe consagrar una garantía: la efectividad de sus resoluciones.
 3. FINALIDAD

La finalidad de la declaratoria de una actividad procesal defectuosa es garantizar los derechos de los individuos;
es decir, fijar los límites que eviten su violación. En este sentido, adquiere importancia lo referido por Binder, a saber,
que la nulidad "(...) es una solución final, la última respuesta, y por eso mismo no es conveniente seguir manteniendo
los múltiples sentidos para la voz nulidad, ya que eso genera confusiones en el sistema y tampoco se puede hacer
girar la teoría de la actividad procesal defectuosa alrededor de las nulidades. Al contrario, el centro de una teoría de la
actividad procesal defectuosa es el desarrollo de los modos de reparación o restauración de los principios
constitucionales cuya vigencia está garantizada por las formas" .(1785)

4. DECLARACIÓN DE OFICIO

Los jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el
proceso al estado que corresponda y la doctrina uniformemente está de acuerdo en que la nulidad procesal declarada
de oficio presupone que el acto procesal viciado no sea posible de convalidación y que su procedencia solo se
justifica en la protección de las garantías constitucionales del proceso, siendo una de las más importantes el respeto al
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

5. PETICIÓN DE PARTE

Las partes puede alegar, en cualquier etapa del proceso, la invalidez del acto procesal, dependiendo del momento
en que se tiene noticia del vicio. Esto significa que se podría presentar una gestión del Ministerio Público durante la
fase preparatoria. No obstante, debemos recordar que este no ejerce funciones jurisdiccionales, por lo que el proceso
se trasladaría al juez penal para su resolución.
Deviene necesario realizar la protesta al juez penal como fiscalizador de la legalidad del procedimiento y se debe
efectuar en la etapa procesal donde se identificó el vicio; sin embargo, es preferible interponerla en la fase donde se
produjo para que no se convalide por motivo de aplicar el principio de preclusión.
Resulta oportuno indicar que la protesta es una obligación de la parte para reclamar el vicio que acarrea el acto,
siempre que otorgue a esta una descripción del defecto y una posible solución.

6. ALCANCE

En primer lugar, hay que distinguir el alcance de la decisión adoptada al decretar una nulidad, puesto que puede
ser total o parcial, según lo consienta la naturaleza del acto y la entidad del vicio. En el primer caso, la declaración de
nulidad de un acto importa la consecuencia de su invalidez total, aunque su estructura sea compleja. En principio, y
en virtud de la unidad de acto procesal, la circunstancia de que el vicio que es causa de nulidad se inserte en uno de
sus aspectos, y no en otros, no significa que la invalidación se parcialice en aquel, sino que recae sobre el acto
completo. La unidad del acto no depende tanto de su estructura formal, cuanto de la unidad de sus efectos
procesales . Entonces, del vicio que se extirpa mediante la sanción de nulidad dependen ineludiblemente el núcleo
(1786)

central de todo el proceso, razón por la cual afectará a su integridad debiéndose extender a sus efectos.
 Pero hay actos formalmente unitarios que son parcializables en sus efectos procesales, puesto que estos radican en
sectores autónomos, relativamente independientes entre sí por razones objetivas o subjetivas. En tales casos puede
hablarse de una nulidad parcial: dado que los motivos pueden referir a una de las fracciones del acto y no a otras, pero
en realidad a lo que hay que atender es a la independencia de los efectos sectoriales de la estructura fraccionable ; (1787)

por lo cual queda subsistente la matriz del proceso y debe proseguirse su cauce una vez extirpado el vicio declamado.
Por ende, cuando el artículo dispone que la declaración de nulidad de un acto invalida todos los efectos o los actos
consecutivos que dependan directamente de él, denota que las relaciones que se dan entre esos actos no requiere un
pronunciamiento expreso que dispone la extensión, razón por la cual, si bien no hay necesidad de declarar la nulidad
de los actos consecutivos dependientes de modo expreso, pero sí de ese modo tienen que ser concretamente
indicados, pues si no lo son, no operaría el efecto extensivo de iure a su respecto . Por el contrario, la nulidad del
(1788)

acto procesalmente anterior o contemporáneo no opera de iure, sino que debe declararse por el tribunal.
En estos casos, aunque la nulidad del acto posterior no sea de las declarables de oficio y aunque no medie petición
de parte sobre el efecto extensivo, el juez tiene el deber de pronunciarse sobre dicho efecto. Al tratarse de un
pronunciamiento de oficio, aquel no solamente podrá suplir la omisión de la petición de extensión, sino también, en
caso de mediar instamiento sobre ello, extender la invalidación más allá de la petición formulada. En defecto de tal
pronunciamiento expreso, los actos anteriores o concomitantes seguirán produciendo sus efectos precarios y las
nulidades por extensión quedarán subsanadas . (1789)

El acto anterior es conexo al nulo si el primero tiene como objetivo al posterior anulado. A tal efecto, para
considerar vinculado un acto anterior al declarado nulo debe presentarse una conexión entre ambos que se da si el
primero tiene como objetivo al posterior anulado; por el hecho de que la finalidad del acto anterior se consuma con la
realización válida del anulado, por ejemplo, la nulidad del debate a raíz de la nulidad de la sentencia dictada con base
en él, por lo que aquel tiene que repetirse ante el tribunal de reenvío. En estos supuestos, la ley requiere una expresa
declaración jurisdiccional sobre la extensión de los efectos de la nulidad: cuando esta, por razones de conexidad,
vienen a producirse sobre actos anteriores al anulado o concomitantes con él.
Asimismo, el nexo que une al acto declarado nulo con los anteriores puede ser solamente genérico o también
específico. Debe rechazarse la conexión genérica, ya que no basta la común orientación de los actos hacia el fin
último del proceso toda vez que es característica de todos los actos, aun de los que son independientes, ya que se
reputa nulo y, por ende, tendría una sola consecuencia: provocaría la nulidad de todo el procedimiento, sin importar
que los actos que lo componen hayan sido perfectamente realizados. Debe admitirse, en cambio, la conexión
específica, es decir, el estrecho nexo que puede aproximar uno o más actos anteriores al acto declarado nulo, de
manera que este impida al anterior o concomitante seguir su objetivo . (1790)

Para los actos concomitantes, la relación ha sido descripta como la que se manifiesta en una integridad
conceptual, en la que se unifica indisolublemente el destino de los plurales actos. Por ejemplo, cita el autor, como
ocurre con la nulidad de una notificación para una audiencia necesariamente común que se extiende a las
notificaciones no defectuosas. En el mismo sentido se afirmó que la declaración de nulidad tiene efecto difusivo con
respecto a otras actividades cumplidas en el proceso. Se extiende a los actos consecutivos que dependan del viciado y
a los actos conexos cumplidos antes o en el mismo momento que aquel.
La declaración del acto anulado deja una laguna en el proceso como consecuencia de la declaración de nulidad de
los actos procesales, que debe ser cubierta por los procedimientos que la ley determina. Esto se efectúa por la
renovación y la rectificación, salvo cuando el acto esté de más o no fuera necesario en el proceso aun cuando se
hubiere cumplido regularmente su renovación o rectificación . Por eso, existiendo la posibilidad de renovación o de
(1791)

rectificación, es un deber del juez o tribunal disponerla, puesto que no sería más que una aplicación del principio que
impone al magistrado el deber de eliminar el vicio que es causa de la nulidad, aunque ya no como actividad de
prevención, sino como de reparación de la regularidad del proceso. Debe contarse con la necesariedad de este proceso
y con la posibilidad de efectuarlo . Pero, si bien el acto anulado queda excluido del proceso por privación de sus
(1792)

efectos, a veces es innecesario renovarlo o rectificarlo (v.gr. pericia irreproducible); pero, otras veces, es preciso
renovarlo cumpliéndolo nuevamente, o rectificarlo corrigiendo los vicios de que adolecía . (1793)

Como una especie de efecto "reflejo" de la declaración de nulidad aparece la posibilidad de renovación,
corrigiéndose los defectos que fueron causa de la declaración, por medio de la realización de un acto similar . Esta
(1794)

tiene lugar mediante la reproducción del acto anulado. Es una construcción in integrum del acto con todos los
elementos, con el objeto de sanear los motivos por los cuales ha sido declarado inválido.
Mediante la ratificación, los actos que no son alcanzados por la nulidad se reafirman y, a la vez, pueden corregirse
los defectos advertidos en el acto irregular. Se mantiene su estructura no viciada que se complementa con los
elementos que le faltaban o se sustituyen los defectuosos.
Por el contrario, la rectificación se practica a través de la corrección de los defectos advertidos en el acto. Se
mantiene su estructura no viciada, la que se complementará con los elementos faltantes o se sustituirán los elementos
defectuosos, agregándole el elemento típico omitido o sustituyendo el erróneamente introducido.
—
 Art. 133.—
Audiencia. Las solicitudes de saneamiento o declaración de nulidad deberán ser resueltas por el juez
en audiencia, con intervención de todas las partes interesadas.
Todo sistema acusatorio está basado en la igualdad de armas entre las partes que realizan sus peticiones ante el
órgano jurisdiccional.
Sin acusación no puede ponerse en marcha procedimiento alguno, puesto que es condición necesaria e
indispensable. Por su parte, también en su rol de juzgador el órgano jurisdiccional no puede arrogarse facultades que
no son atribuidas por el legislador y solo deberá expedirse respecto de las pretensiones de las partes que llegan a su
conocimiento.
Así, durante las audiencias orales es muy importante tener en claro que la alegación por actos defectuosos también
debe ser debidamente fundamentada. Esto exige una habilidad especial de los defensores, pues algunas veces las
irregularidades surgen en ese momento y rápidamente se debe estructurar el alegato, por ello es necesario tomar nota
de las partes básicas que debe contener. Estas son: 1) identificación del vicio, 2) fundamento legal (incluir norma
constitucional), 3) determinar consecuencias para el proceso y, en particular, cómo afecta al imputado (gravamen,
interés procesal), 4) petitoria concreta (debe incluirse, de ser posible, la forma en que se subsana el vicio). Este
esquema garantiza que el juzgador tenga claro el planteamiento de la defensa y al resolver se refiera a cada punto
planteado.
Toda estrategia de defensa debe estar orientada hacia la demostración de un tema fundamental, y que constituye la
base de todo reclamo, ya sea que se haga por medio de incidencia de actividad procesal defectuosa, para lograr
resoluciones en favor del imputado.
En cambio, el art. 120 de la Carta Magna otorga al Ministerio Púbico —como órgano independiente—la función
de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, de lo
cual no puede sino deducirse la objetividad que ha de presidir su función, más allá de su caracterización específica
como órgano acusador.
De allí frente a la pretensión de invalidez de la defensa sus miembros deben actuar con plena objetividad e
independencia en defensa de los intereses que les fueron encomendados, rigiendo para ellos el principio de
objetividad, el cual supone en el ejercicio de sus funciones "...la correcta aplicación de la ley y el aseguramiento de
todos los elementos que otorguen beneficio al imputado. En síntesis, ello implica la recolección de pruebas de cargo y
de descargo, dado que su objetivo no es solo la acusación sino encontrar una respuesta a lo que realmente ocurrió y
ofrecer, ante ello, una solución en el marco de un sistema jurídico positivo, esto es, la restitución de la paz social" .
(1795)

Como la sanción procesal de nulidad expresa la inidoneidad de algún acto para poder alcanzar consecuencias
jurídicas, se hace necesario que para que deje de surtir efectos lo sea expresamente declarado mediante una resolución
jurisdiccional. Entonces, aunque la declaración de nulidad retrotrae sus efectos al nacimiento mismo del acto nulo,
desde el ángulo de la necesariedad de la declaración jurisdiccional no existen procesalmente actos nulos, sino que
todos son anulables: la nulidad procesal necesita siempre ser declarada para que el acto sea reconocido como no
válido, por tanto ineficaz, y deje de producir los efectos del acto típico, extinguiéndose retroactivamente los que
estuvo produciendo hasta ese momento . (1796)

Por lo tanto, así sea absoluta o relativa, la nulidad debe declararse para que la sanción asuma estado en el proceso.
Ello no impide que pueda evitársela, eliminando el defecto o causa inmediatamente de advertido, para que no
propague sus efectos. La declaración de nulidad, de oficio o a instancia de parte debe producirse o provocarse en
momento oportuno, evitando en lo posible el progreso del trámite para que este no se retrotraiga con el evidente
perjuicio para los intereses tutelados .
(1797)

Pero esta norma no está haciendo alusión a las nulidades absolutas, declarables de oficio y en cualquier grado o
estado del proceso, que se muestran como más graves que las relativas en lo que respecta a la calidad e intensidad de
la ineficacia del vicio que la provoca, dado que lesionan de forma inmediata y de manera irreversible a un derecho o
garantía constitucional.
Por eso comprenden a las nulidades que requieren petición de parte —tanto en su declaración como en su
saneamiento—, remitiéndonos a las nulidades relativas que están previstas en función del interés de los actores del
proceso. Entonces, su declaración solo puede obtenerse mediante instancia oportuna de parte o terceros interesados
que no la hayan causado con su actuación u omisión; por ende, el tribunal no puede declararlas de oficio, aunque sí
evitarlas si fuere posible. De la misma forma, la potestad de reclamar su declaración se agota por renuncia y se
extingue por caducidad, precluyendo si no se lo hace en la instancia procesal respectiva.
Si bien su discusión y resolución se estipula que sea en audiencia oral y pública, su interposición en la etapa de la
investigación preparatoria generalmente se efectúa mediante escrito fundado. Es así que se destaca la conveniencia de
la resolución en una audiencia sustanciada y con la eventual presencia de pruebas, donde se respete la celeridad del
proceso y el pleno contradictorio, frente a lo cual resulta conveniente no efectuar un dispendio innecesario de
recursos y que la audiencia no se convierta en la mera remisión al planteo escrito.
 También es oportuno destacar que, en el caso de nulidades de carácter absoluto, el juez las declara de oficio, sin
necesidad de audiencia, pudiendo las partes discrepar de ellas y recurrirlas por las vías legisladas al efecto.

PRIMERA PARTE. PARTE GENERAL(CONT.)

LIBRO CUARTO. MEDIOS DE PRUEBA

Título I. Normas generales

Art. 134.—
Libertad probatoria. Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para la
solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba, salvo que se encuentren
expresamente prohibidos por la ley.
Además de los medios de prueba establecidos en este Código se podrán utilizar otros,
siempre que no vulneren derechos o garantías constitucionales y no obstaculicen el
control de la prueba por los demás intervinientes.

1. INTRODUCCIÓN

El sistema probatorio adoptado en el proceso penal constituye un termómetro que permiten saber cuál
es el grado de desarrollo de la conciencia democrática de una sociedad. La relación entre proceso penal y
sistema constitucional es excepcionalmente evidente al observar los principios básicos que inspiran esa
relación de porqué, cómo y cuándo se castiga penalmente y deben obtener una referencia en la carta
política que organiza una sociedad(1).
De allí que se aluda en la actualidad a una "relación mutuamente necesaria" entre Constitución y
derecho procesal(2), que se sostenga que el derecho procesal penal es un "derecho constitucional
reglamentado"(3)o que se subraye el carácter limitador del derecho penal que tiene la Constitución
política(4).
Se puede decir que el respeto de los derechos fundamentales fijados por la Constitución política en el
ámbito del proceso penal sirve como baremo para establecer el carácter liberal o autoritario de un Estado.
Por eso no es de extrañar que la estructura del proceso penal acusatorio representa acabadamente un
cambio de paradigma, que Roxin haya descrito al derecho procesal penal como "el sismógrafo de la
Constitución del Estado"(5)y Muñoz Conde resalta el carácter "directamente ideológico" que tiene el
derecho procesal penal debido a que "cualquier opción que se adopten en sus instituciones
fundamentales refleja inmediatamente una determinada imagen del individuo, del Estado y de la
sociedad"(6).
En realidad, el régimen procesal es reflejo fiel del sistema político y da, más o menos, atribuciones al
juez, a la defensa y a los ciudadanos según el sistema político imperante.
 Así como el sistema procesal es reflejo del régimen político ideológico, el sistema probatorio es, a su
vez, la columna vertebral del sistema procesal. La historia de los métodos de valoración de la prueba es
prácticamente la historia del proceso penal.
El fin del proceso penal desde el surgimiento del Estado de derecho es desentrañar la verdad material
y, para ello, los sujetos procesales, en igualdad de condiciones, pueden auxiliarse de todos los medios de
prueba lícitos, que tengan a su alcance y así, de esa manera, demostrar sus hipótesis fácticas y jurídicas
coherentes con su pretensión acusatoria o de defensa, según el caso.
Es sabido que en materia penal rige el principio de libertad probatoria, esto es, que las formas de
verificar la existencia de alguna circunstancia relevante para el objeto procesal no se encuentran limitadas
a las previstas legalmente(7), ni obstáculos de tipo formal.
En ese marco de libertad se manifiesta como la libertad en el probar, todo en el marco de una correcta
estrategia procesal, sobre todo en lo que hace a pruebas indirectas, siendo el probar un hacer; la libertad
en esta materia es reconocer más posibilidades de prueba confirmatoria.
El delito puede ser demostrado (verdad histórica de los hechos) valiéndose de todo medio de prueba
que existe actualmente o que en el futuro sea descubierto en razón del avance de la ciencia o la técnica.
Su límite lo constituye la dignidad de la persona humana.
Por ello, el sistema probatorio es condicionado por las concepciones ideológicas que imperan en una
sociedad y esa vinculación no se oculta tampoco en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, porque
reconoce en forma clara y directa el principio de libertad de la prueba, según el cual, en el proceso penal
"...podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier
medio de prueba...".
Con ello soluciona un problema debatido por la doctrina sobre la existencia de tal principio (8)y aclara
algunas confusiones terminológicas. En efecto, de acuerdo con esa formulación normativa, "en materia
penal, todo hecho, circunstancia o elemento, contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto,
importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba" (9).
En consecuencia, el principio afincado en el Código está admitiendo la posibilidad (garantía) de que
cualquier hecho o circunstancia, que de alguna manera afecte la decisión del tribunal, puede ser probado,
incluyendo desde luego las situaciones invocadas por el acusado y su defensa. Se trata de un primer
aspecto relacionado con el objeto de la prueba que responde a la pregunta qué probar.
En segundo término, el principio admite la posibilidad de utilizar cualquier medio de prueba lícita para
cumplir con el objetivo de averiguar la verdad real, sin que al efecto deba escogerse solo de los medios
de prueba mencionados en el Código.
Ahora bien, cuando se apela a tipos de prueba no contemplados expresamente por el legislador debe
respetarse el procedimiento legal que, según las características, la naturaleza y las modalidades de la
especie probatoria más se adecuen a ella analógicamente(10).
Así, por ejemplo, se aplicarán las disposiciones relativas a las pericias para el tratamiento probatorio
de las investigaciones de carácter técnico o científico; las relativas a la prueba documental, para las
grabaciones magnetofónicas o las videograbaciones. Si no se hiciera de esta manera, se estaría violando
el principio de debido proceso legal.
Lo expuesto nos lleva a la pregunta de cómo probar.
Ambas fases de esa libertad (en relación con el objeto de prueba y en relación con los medios de
prueba) encuentran en el Código importantes limitaciones y prohibiciones, que podemos calificar de
absolutas cuando se trata de hechos o circunstancias que la ley no permite verificar (p. ej., la
inadmisibilidad de la prueba de la verdad), y relativas, cuando la ley indica qué medios de prueba deben
utilizarse para acreditar ciertos hechos (sobre el estado civil, p. ej.), o cuando se priva de efectos
probatorios a determinados medios de prueba.
En esta última categoría ingresan las limitaciones probatorias de origen constitucional.

2. PRUEBA: CONCEPTO

En sentido amplio, cabe sostener que prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis, una
afirmación o un hecho. Esta noción lata, trasladada al proceso penal, permite conceptualizar a la prueba
—según lo hace Cafferata Nores— como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad
acerca de los hechos que en aquel son investigados y respecto de los cuales pretende actuar la ley
sustantiva(11).
Sin perjuicio de esta primera aproximación conceptual conviene decir que la expresión 'prueba' padece
de una innegable polisemia(12). En efecto, se habla de prueba para hacer referencia a los elementos que
sirven para hacer patente una hipótesis, una afirmación o un hecho, es decir, a los datos de la realidad
idóneos para tal fin, a los antecedentes necesarios para lograr dicho cometido. Acaso pueda darse un
ejemplo de este significado de la voz "prueba" citando la norma del art. 193 del Cód. Proc. Penal Córdoba
(art. 230, Cód. Proc. Penal Jujuy), en cuanto señala que las "pruebas obtenidas durante el proceso serán
valoradas con arreglo a la sana crítica racional".
Pero también se emplea este vocablo con otros sentidos. P. ej., se apela a esta expresión para
designar las distintas clases de "mecanismos de comprobación" específicamente reglamentados por la ley
procesal, o sea, para designar los diversos tipos o especies de prueba que tienen un procedimiento
expresamente establecido por el ordenamiento legal. En esta acepción del término se alude, por ejemplo,
a la prueba testimonial o a la prueba pericial. Igualmente, se lo utiliza para aludir al procedimiento de
efectiva introducción de los elementos aptos para producir conocimiento relevante para el proceso penal,
en una específica fase del procedimiento; concretamente, en el procedimiento principal (el debate), Puede
encontrarse en Gössel otra significación. Se puede entender con el término prueba "el suceso en el cual
son constatadas circunstancias fácticas conforme a la verdad, en cuanto esto sea posible al tribunal en
vista de la limitada capacidad del conocimiento humano —la llamada verdad objetiva—relativa" (13).
Conforme a esta aproximación, la prueba es vista como el mismo hecho de la constatación de los
extremos objetivos y subjetivos de la imputación delictiva, esto es, como el procedimiento en el cual dicha
comprobación del objeto del proceso es lograda.
Por último, se emplea la locución 'prueba' para nombrar el resultado producido por la aportación de
elementos de juicio con respecto a la confirmación o la falsación de una determinada hipótesis acerca de
los hechos.
Jauchen(14)también señala que el vocablo 'prueba' tiene varias acepciones, incluso dentro del mismo
derecho procesal. Se utiliza como "medio de prueba" para indicar los diversos elementos de juicio con los
que cuenta en definitiva el magistrado para resolver la causa, hayan sido estos introducidos al juicio
oficiosamente o por producción de parte. Se denomina con el término también a la "acción de probar", y
con el vocablo también se designa "lo probado", para indicar el fenómeno psicológico o estado de
conocimiento producido en el juez por los distintos elementos generados en el proceso (15).
En su sentido más estrictamente técnico procesal, se puede enunciar la conceptualización de prueba
como el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos al proceso y que le
suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el
objeto del juicio y sobre el cual debe decidir(16).
La actividad probatoria está constituida por la actuación que realizan dentro del proceso todos los
sujetos procesales, con el fin de establecer la exactitud o inexactitud de los hechos objeto del proceso.
Este despliegue está referido no solamente a la actividad tendiente a introducir el material probatorio
(ofrecimiento, producción, contralor, etc.), sino también a la manifestación intelectual y de conocimiento
que se realiza en el momento crítico, o sea, en la oportunidad de valorar lo colectado (17).

3. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

La importancia de la prueba en el proceso penal puede ser abordada desde diversos puntos de vista (18):
a) en primer lugar, la prueba es el medio más seguro para descubrir la verdad; b) en segundo término,
la prueba se erige en la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones que adoptan los órganos
judiciales; c) finalmente, la prueba constituye una de las formas sustanciales del debido proceso. Junto a
la acusación, defensa y sentencia, ella forma el sustento definitorio de aquella garantía constitucional.

4. EL CUERPO DEL DELITO

 El cuerpo del delito es el conjunto de elementos materiales constituidos por los instrumentos, el objeto
y los efectos del hecho ilícito (19). Es en gran parte el principal objeto de prueba en el proceso penal. El
cuerpo del delito debe probarse y de él puede inducir el juez el conocimiento sobre la existencia fáctica
del delito. Está constituido por el conjunto de materialidades perdurables que ha dejado la comisión del
hecho criminoso. En los Códigos antiguos, como el de la justicia federal, se hace mención expresa al
"cuerpo del delito", regulándose incluso en forma tabulada la exigencia y forma de probarlo. Esto es así
como parte integrante de un sistema tasado en la valoración de la prueba. Casualmente, en los Códigos
modernos, que han adoptado el sistema de la libre convicción para la valoración del plexo probatorio, no
se hace mención alguna dentro de su normativa, debido a que la comprobación del cuerpo del delito no
tiene exigencias legales prefijadas, sino que queda sujeto a la libre convicción del juez extraer su
existencia del material colectado, el que valorará conforme a la sana crítica. Empero, ello no significa en
modo alguno que en este sistema pueda prescindirse de la comprobación plena de la existencia del delito
para poder llegar a una conclusión condenatoria, sino que la forma de obtener ese conocimiento por el
juez difiere en razón del sistema de valoración de la prueba(20).

5. ELEMENTO DE PRUEBA

Se puede determinar bajo estos términos el dato o circunstancia debidamente comprobados mediante
la producción de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, siéndole útil al
juzgador para rechazar o admitir en todo o en parte las cuestiones sobre las que debe decidir (21). De
manera que es menester que el dato sea "objetivo" en cuanto ajeno al conocimiento privado del juez, y
que sea incorporado al proceso en forma legal, esto es, respetándose las garantías constitucionales y las
reglas procesales de incorporación de pruebas. Pero su utilidad, entendida como idoneidad probatoria,
será meritada por el juzgador en el momento de dictar sentencia(22).

6. MEDIO DE PRUEBA

Es el método por el cual el juez obtiene el conocimiento del objeto de prueba (23). Su enumeración no es
taxativa sino meramente enunciativa: el testimonio, la documental, la pericial, la inspección judicial, etc.
Cada medio tiene una regulación específica en la ley procesal que establece el procedimiento a
emplearse en cada uno de ellos, procurando de esta forma otorgarle mayor eficacia probatoria y garantía
para las partes. Considerar abierta a la enumeración que la ley hace de ellos implica que la presencia de
algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta pertinente
para comprobar el objeto de prueba, en cuyo caso deberán aplicarse analógicamente las normas del
medio que más se adecue a su naturaleza y características.
La omisión de respetar las formas que la ley procesal establece para cada medio de prueba importará
su producción en forma irregular(24)y, por ende, su exclusión probatoria, siendo invalorable como elemento
de conocimiento.
Algunos autores (Leone, Florián) sostuvieron con serios argumentos la taxatividad absoluta de los
medios probatorios. En este sentido, resultarían inadmisibles los elementos probatorios que, a pesar de
su eficacia y pertinencia, no estén previstos en forma expresa entre los medios que la ley procesal
establece. La adopción de esta postura extrema llevaría a no considerar como medios de prueba a la
confesión, la documental o la prueba de informes, que los Códigos modernos omiten reglamentar. Por lo
demás, el continuo y vertiginoso avance científico ofrece a menudo la utilización de medios probatorios no
expresamente tabulados con anterioridad, creando nuevos canales de información de maneras muy
variadas. En estos casos no es posible impedir su utilización, la cual deberá incorporarse mediante las
formas del medio probatorio que analógicamente más se adecuen y, fundamentalmente, respetando el
contralor de las partes(25).
 7. EL DERECHO A LA PRUEBA

La libertad probatoria constituye uno de los principios fundamentales que rigen el derecho a la prueba,
en virtud de que concede la posibilidad de ejercer plenamente el derecho a la defensa que, de manera
intrínseca, implica la necesidad de prueba, su contradicción y la apreciación racional, aspectos que son
componentes básicos del derecho a la prueba.
La libertad no significa arbitrariedad, pues a esta se la concibe como una forma de asegurar y controlar
la autenticidad, la seriedad y la eficacia de la prueba y el respeto a los derechos de las partes. Cada
prueba se ajustará al trámite asignado y, cuando se recurra a uno no regulado, se hará a la analogía. La
libertad probatoria no tiene el sentido de una "patente de corso" probatoria.
La conceptualización de la actividad probatoria ha experimentado un giro copernicano en las últimas
décadas. De este modo, es pacífico en la doctrina afirmar que pasó de ser entendida como una simple
carga procesal, a una de ser comprendida como un derecho de relevancia capital, en el contexto del
reconocimiento de garantías procesales en constituciones y tratados internacionales (26). Sea que se
entienda en forma autónoma o como integrante de otras garantías, como el derecho a la defensa o el
debido proceso, este derecho consiste en "el derecho a influir sobre el convencimiento del juez" (27).
Desde el punto de vista constitucional, la prueba es un derecho que transita por una avenida de doble
mano: por una vía, acompaña el interés del Estado, representado en el juez, para lograr certeza suficiente
y sentenciar sin dudas razonables; por otra, recorre el interés de las partes para que la actividad
probatoria responda a consignas invariables: libertad de la prueba, control de las partes, producción
específica y apreciación oportuna y fundamentada.
En nuestro sistema es posible sostener que el derecho a la prueba, incorporado a nuestra Constitución
Nacional por los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22), por ejemplo,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, art. 8°), asegurando de este modo a los
intervinientes de la actividad jurisdiccional un estándar de garantías compatibles con un Estado
democrático de derecho. Por tanto, se trataría de una condición "del debido proceso adjetivo" de impronta
constitucional.
Para la doctrina, este derecho incluiría entre sus manifestaciones: a) el derecho a poder participar en
la realización de prueba y estar informados sobre ella; b) a producir prueba dentro de un término
probatorio; c) a hacerlo por medios idóneos de convicción; d) a pronunciarse sobre la pertinencia o
relevancia de la prueba ofrecida, para evitar pruebas superfluas o prohibidas; f) a examinar y contradecir
la prueba aportada por la contraparte; g) a producir contraprueba; h) a discutir su eficacia (28).
De allí que las garantías del debido proceso y la defensa en juicio exigen que la acusación describa
con precisión la conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su
derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así también el de hacer valer todos los medios
conducentes a su defensa.
El derecho a probar es un instrumento racional que permite a las personas propender porque el interés
material sea reconocido dentro de un proceso a partir del modo en que ingresa la información y se valida
para sustentar el resultado: la sentencia. La prueba es una opción estratégica de parte, en función de
intereses legítimos frente al juez que aplica justicia.
En ese marco, se delinea la facultad de la defensa de aportar pruebas de descargo o contrapruebas
oponibles a las ofrecidas por el representante del Ministerio Público.
Este carácter instrumental se muestra reparando en que la utilidad de la prueba en los procesos
judiciales es la de servir como requisito de validez para la asignación gradual de la escalada de la
acusación, de acuerdo con el estado del proceso penal y las medidas restrictivas de los derechos
fundamentales del imputado.
La prueba, especialmente en el sistema penal, es un condicionamiento para imponer restricciones y, a
pesar de su carácter gnoseológico, cumple un papel político importante en la práctica de la jurisdicción; en
esta, el reconocimiento o la supresión de los derechos y las libertades de las personas depende, como
elemento angular, entre otros elementos, de la prueba.
De allí que la libertad probatoria pueda entenderse como el derecho que tienen las partes dentro de un
proceso de utilizar y hacer valer todos los medios de prueba existentes, siempre que sean legales y
pertinentes, con el fin de demostrar los hechos en los cuales se fundamentan sus pretensiones o
alegaciones y, así, lograr la convicción del juez acerca de la veracidad de aquellos.
Al respecto expresa Devis Echandía que este principio tiene dos aspectos, a saber: "libertad de
medios y libertad de objeto". El primero se refiere a que no debe haber limitación legal acerca de los
medios probatorios admisibles, dejando al juez la facultad para la calificación de su pertinencia probatoria;
el segundo se refiere a que puede probarse todo hecho que tenga relación con el proceso y que las
partes puedan intervenir en la práctica. No se debe limitar la actividad probatoria en forma absurda y
ocurrente, porque de alguna manera sería atentar contra el derecho de defensa (29).
De otro lado, también resulta importante, para el manejo de las categorías de la prueba, tener en
cuenta los fines de la prueba, su fuente, el objeto, el medio de prueba. La prueba tiene por finalidad
proporcionar al juez los medios para la averiguación de la verdad histórica de los hechos, los criterios
para su valoración y la convicción necesaria (certeza) para la decisión judicial.
La doctrina es coincidente en afirmar que este principio significa libertad en cuanto al objeto de la
prueba y a los medios de prueba(30).

8. EL OBJETO DE PRUEBA

La prueba ha de versar principalmente sobre los hechos alegados en el proceso, controvertidos por las
partes; en consecuencia, se excluyen los de general conocimiento, es decir, los notorios.
En primer lugar, se presentan los hechos constitutivos del objeto del proceso penal, que se compone
del hecho histórico tipificado penalmente (el hecho, en palabras de algunos autores), de tal modo, thema
probandum, y consiste en la cosa, circunstancia o acontecimiento cuyo conocimiento es necesario y debe
obtenerse en el proceso.
Cafferata Nores lo define como "...todo lo que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de
los hechos que en él se investigan y respecto de los que pretende actuar la ley sustantiva" (31).
Está constituido por el material fáctico, que servirá para probar y demostrar la existencia o inexistencia
de la infracción penal. Esta noción, cuando se refiere al proceso penal, "queda íntimamente ligada al
principio de la libertad de prueba según el cual todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier
medio de prueba", según expresa Clariá Olmedo(32).
Arocena, por su parte, aduce que "en cuanto al objeto de prueba, es evidente que lo que habrá de ser
probado en la causa penal es todo lo relativo a la pretensión represiva hecha valer en un proceso
determinado, vinculado a ella en forma directa (p. ej.: existencia del hecho, participación del imputado,
daño causado) o indirecta (v.gr., cualquier circunstancia que sirva para apreciar la veracidad del
testigo)"(33).
La doctrina distingue entre el objeto abstracto de prueba y el objeto concreto de prueba (34).
El primero está constituido por todo aquello susceptible de ser probado o sobre lo cual puede recaer la
prueba, sin relación con el proceso o procedimiento en particular, en cuyo caso la prueba es general, sin
considerar un caso en concreto, lo que se denomina pruebas penales en abstracto; el objeto concreto de
prueba está constituido por los hechos que directa o indirectamente tienen relación con la materia
debatida o que ha sido propuesta en un proceso.
Es decir, en el objeto concreto de prueba tenemos los lineamientos y requisitos jurídicos de la prueba
en un caso en particular, en donde determinamos qué se puede y qué se debe probar, pero aplicado al
delito específico, por ejemplo, un homicidio, secuestro, violación, lesiones, trata de personas, etc. En
concreto, se debe probar sobre la existencia del "hecho delictuoso", del acusado y las circunstancias que
lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen, no influyan en la punibilidad y la extensión del daño causado.
Individualizar autores, cómplices o encubridores, verificando su edad, educación, condiciones de vida,
medios de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las
condiciones en que actuaron, los motivos que los hubieran llevado a delinquir y las demás circunstancias
que revelen su mayor o menor peligrosidad; estos aspectos necesariamente deberán ser objeto de
prueba, aun cuando no exista controversia sobre ellos, salvo casos excepcionales.
El objeto de prueba consiste en la existencia o inexistencia de hechos, de ahí que el objeto concreto
de prueba está constituido por el conjunto de hechos que directa o indirectamente tienen relación con la
materia debatida y que van a ser resueltos por el juzgador, pero los hechos deben ser expresamente
afirmados por los sujetos procesales o introducidos expresamente a la discusión por el juzgador para
resolver el caso concreto.
Con esto se pretende evitar que el juzgador resuelva una pretensión o una defensa teniendo en
consideración hechos respecto de los cuales cualquiera de las partes o de los terceros legitimados no
tuvieron oportunidad de probar o de discutir al no haberse determinado con exactitud que eran parte del
objeto concreto de prueba. En otras palabras, "se busca evitar situaciones de indefensión" (35).
 A diferencia de las afirmaciones sobre los hechos efectuadas por las partes, se verifican a través de
los medios de prueba. Ello genera la distinción entre fuentes y medios de prueba, resuelve el interrogante
de con qué se prueba.
Las fuentes son conceptos preexistentes al proceso (la parte, el testigo, el documento, la cosa que ha
de ser examinada, el conocimiento técnico del perito) y los medios de prueba son conceptos que existen
en y para el proceso (interrogatorio de parte o de testigo, reconocimiento judicial, dictamen de peritos).
Las fuentes de prueba son los instrumentos que deben averiguarse para acreditar sus afirmaciones de
hecho y son, por definición, ilimitadas. Los medios de prueba son los instrumentos de que se sirve para
verificar las afirmaciones fácticas de las partes y son los previstos por el legislador (36).

9. LA NECESIDAD DE LA PRUEBA

La necesidad de la prueba, según Hernando Devis Echandía, significa que "todo hecho que constituye
el objeto del proceso debe ser corroborado sólo mediante pruebas introducidas legalmente, con
independencia del conocimiento que sobre tales hechos tenga el juez, de ahí que, los fallos judiciales
deben sustentarse en pruebas previstas en la ley, pruebas que tienen que ser sometidas a la
contradicción de la contra parte, para que tenga la oportunidad procesal de conocerla y discutirla, aunque
la prueba no le perjudique. La contradicción de la prueba comprende necesariamente el derecho a tener
oportunidad para contraprobar, o sea para procurar y ofrecer pruebas que desvirtúen las ofrecidas en su
contra"(37).
Todo sujeto procesal que participa en un juicio penal tiene el derecho a producir la prueba necesaria
para formar la convicción del juzgador, que le permitirá determinar si existió o no infracción penal y, de
existir, podrá precisar cuál fue el responsable de esta, es decir, el juez debe tener la convicción suficiente
que le permita determinar si una persona es culpable o inocente; para ello, debe tener una apreciación
razonada y libre, sujeta tan solo a las reglas de la técnica, de la ciencia, del derecho, de la psicología y de
las máximas de la experiencia. En otras palabras, debe utilizar las reglas de la sana crítica para emitir su
resolución.

10. MOMENTOS

La actividad probatoria se desenvuelve por diferentes momentos en el proceso penal (38), pero a nuestro
juicio tiene tres momentos esenciales: ofrecimiento, admisión y valuación (39).
En cambio, Cafferata Nores denomina a estos momentos como "proposición, recepción y valoración" (40).
El primer momento comprende el ofrecimiento o la producción de los medios de prueba. Ofrecer la
prueba es poner de manifiesto en el proceso de qué medios de prueba intentaremos valernos para extraer
los datos existentes en las fuentes de prueba y, con ellos, convencer al juez sobre la verdad de nuestras
afirmaciones fácticas. El segundo se refiere al momento en que se recibe la prueba para que ingrese al
proceso y, el tercero, consiste en la actividad desarrollada por el juzgador para analizar y valorar los
elementos probatorios en los que sustentará su resolución.
Ahora bien, cabe señalar que la actividad probatoria se inicia desde la etapa de la averiguación,
aunque las pruebas reunidas o recabadas en el procedimiento preparatorio únicamente busquen
establecer si existe suficiente evidencia sobre la comisión de la conducta delictiva que se está
investigando para ejercitar la acción penal en contra del presunto responsable iniciar un juicio penal.
La libertad de la prueba se concibe sobre tres ejes centrales que pueden ser planteados en forma de
preguntas: ¿qué probar? ¿Cómo probar? ¿Cuándo probar?
En su acepción más amplia, la libertad probatoria se traduciría en la posibilidad de intentar demostrar
en el proceso penal todos los hechos y las circunstancias de interés para la adecuada resolución del
caso, mediante cualquier medio de prueba permitido por la legislación vigente. Así expresado, el concepto
incluye tanto al objeto de prueba como a los medios de prueba. Ambos conceptos están sujetos a
limitaciones y prohibiciones contenidas en el Código de Procedimientos Penales e incluso en el marco
constitucional: la ley puede indicar, por ejemplo, qué medios de prueba son admisibles para acreditar
determinados hechos o en qué casos se pueden eliminar los efectos probatorios de determinados medios
de prueba.
Este principio, en oposición al tarifario legal, permite al juez formar su convencimiento con el recurso
de cualquier medio de prueba, siempre que no se oponga a la naturaleza del proceso, que no esté
prohibido por la ley o la Constitución y que sea idóneo para demostrar el hecho alegado.
Al respecto, "las características fundamentales del sistema son la inexistencia absoluta de dogmas
legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor acreditante que debe
otorgársele a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y
pertinente para comprobar el objeto de conocimiento. Pero ello no implica de ninguna manera un arbitrio
absoluto del juzgador, pues fuera de aquella amplitud referida al principio de libertad probatoria se le
impone su valoración conforme a los principios de la sana crítica racional, o sea que debe apreciar la
prueba y fundar su decisión no en su íntimo consentimiento, sino objetivamente en los más genuinos
lineamientos que indica la psicología, la experiencia común y las reglas de la lógica y el recto
entendimiento humano... En [la sentencia] el magistrado debe imperativamente expresar cuáles son las
razones que, surgidas solo de las pruebas, determinan la decisión adoptada, indicando cuál fue el camino
deductivo seguido para llegar a esa conclusión y no solo el resultado de la operación mental" (41).
Permite que la prueba de los hechos se realice tanto por los medios de prueba desarrollados por el
Código de Procedimiento Penal como por cualquier otro técnico o científico que no vulnere derechos o
garantías constitucionales o impidan el control de las partes.

11. EVALUACIÓN

En la búsqueda de la verdad en el proceso, las partes tiene a su alcance diversos medios probatorios y
que, según nuestro ordenamiento, su valoración se rige por las reglas de la "sana crítica", que no son
otras que la lógica más elemental, el sentido común y las máximas de la experiencia (42).
Enseña Jauchen que, a partir de este sistema —superador de los métodos de "prueba tasada" y de la
"íntima convicción"—, el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para
comprobar el objeto de conocimiento. Pero ello no implica de ninguna manera un arbitrio exclusivo del
juzgador, pues fuera de aquella amplitud referida al principio de libertad probatoria, se le impone su
valoración conforme a los principios de la sana decisión, basándose no en su íntimo convencimiento, sino
objetivamente en los más genuinos lineamientos que indica la psicología, la experiencia común y las
reglas de la lógica y el recto entendimiento humano(43).
En esta dirección, corresponde al magistrado elaborar la adecuada combinación y vinculación de las
pruebas reunidas en el proceso, capaces de formar un grado de convicción tal que le permita fallar con
certeza. Esa convicción debe ser objetiva y coherente(44).
En el procedimiento oral, la valoración es armónica y debe ser efectuada teniendo en cuenta el valor
convictivo de los elementos en su conjunto; el tribunal de mérito queda liberado del rigorismo aparejado
con el método de la prueba tasada de corte inquisitivo (45), siendo plenamente soberano para apreciar,
seleccionar y descartar las probanzas recibidas en el juicio(46).

12. LÍMITES A LA LIBERTAD PROBATORIA

Es decir que todo puede ser probado y por cualquier medio con las únicas limitaciones que impone el
orden jurídico(47); ello no alude a una soberanía del tribunal para la selección y valoración de la prueba (48),
en el sentido de que el principio no puede significar que se realice prueba de cualquier modo ni a
cualquier precio.
La libertad de la prueba tiene su límite, como se ha referido antes, en las llamadas "prohibiciones
probatorias", del término alemán Beweisverbote, cuyo más antiguo exponente fue Ernst Beling, fundando
su exposición en un análisis de los elementos de prueba idóneos o admisibles para fundar una resolución
judicial y de las facultades jurídicas de quienes operan el procedimiento, así como de sus límites (49).
 En relación con dichos límites, siguiendo a Eugenio Florián, se dice que cuando se excluyan ciertos
hechos del campo de la prueba y se les niegue en forma absoluta o relativa la capacidad para ser
probados procesalmente, entonces dichas excepciones deberán estar enunciadas en la ley
expresamente. Es decir, la prohibición de probar ciertos hechos es absoluta si impide cualquier prueba del
hecho u objeto de prueba, o relativa, si solo se pueden probar por determinados medios de prueba (50).
Para Maier, el procedimiento penal es, en gran medida, un método regulado jurídicamente de
investigación histórica, ya que uno de sus fines consiste en averiguar la verdad acerca de una hipótesis
histórica que constituye el objeto del procedimiento(51).
El objetivo principal del proceso penal es la búsqueda de la verdad real.
Sin embargo, ese conocimiento resulta limitado y condicionado por las propias reglas procesales; en
definitiva, el concepto de verdad que maneja el procedimiento penal o, si se quiere, la verdad procesal
penal, es estrecho, parcial, restringido. En general, las limitaciones y condicionamientos están vinculados
con dos aspectos relacionados con la verdad: el primero se asocia con el objeto acerca del cual se
pretende afirmar verdad o falsedad; el segundo tiene relación con los instrumentos o medios de los que
se dispone para conocer (averiguar la verdad).
Existen dos tipos de prohibiciones probatorias: unas que directamente prohíben a los órganos de
persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos (prohibiciones probatorias absolutas),
cuya consecuencia es excluir del ámbito de averiguación de la verdad hechos completos; y otras que se
vinculan con determinados modos de adquisición de la prueba (prohibiciones probatorias relativas).
En este último conjunto se agrupan prescripciones normativas que establecen que ciertos medios o
métodos de prueba no son tolerados y otras que establecen métodos específicos de recolección de
prueba. Y, entonces, cobra relevancia una categoría dogmática que propugna que ciertos medios de
prueba, que han sido incorporados al procedimiento, o cuya incorporación se busca, deben ser
expulsados de él a través de su "no valoración" (prohibiciones de valoración probatoria).
Ello se debe a la obligación de observar el principio de legalidad de la prueba, que es un modo de
llevar a cabo la actividad procesal probatoria, en cuanto a su obtención, incorporación y producción,
excluyendo del proceso los elementos que han sido obtenidos en violación de garantías fundamentales de
las partes.
Por ello es común recurrir a la limitación de la búsqueda de la verdad material —como fin del proceso
penal— para fundamentar la exclusión de los elementos probatorios que se obtuvieron lesionando
derechos fundamentales, pues la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento
penal, antes bien, el propio proceso penal —como dice Roxin—está impregnado por jerarquías éticas y
jurídicas de nuestro Estado de derecho(52).
En la dogmática constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza
jurídica de la "prueba prohibida"(53). De hecho, entre nosotros, a nivel nacional, Guariglia señala que el
tema de la prueba ilícita "es uno de los más complejos y polémicos de la dogmática" (54). El primer problema
se plantea al abordar el estudio y análisis de su concepto, acerca de lo que debe entenderse por prueba
ilícita.
Nuestra Constitución Nacional no la menciona, a diferencia de algunos ordenamientos
constitucionales, donde la prueba prohibida es considerada una garantía objetiva del debido proceso
penal; puede citarse la fracción IX, del inc. a), del art. 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos
mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que
"cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula".
El art. 32.8 de la Constitución portuguesa de 1976, revisada en 2005, dentro de las "garantías del
proceso" prescribe la nulidad de todas "las pruebas obtenidas mediante tortura, coacción, ofensa a la
integridad física o moral de la persona, intromisión abusiva en la vida privada, en el domicilio, en la
correspondencia o en las telecomunicaciones". El art. 5°, parágr. LVI, de la Constitución federal brasileña
de 1988, dentro de "los derechos y garantías fundamentales", establece que "son inadmisibles, en el
proceso, las pruebas obtenidas por medios ilícitos". Estos mandatos constitucionales se desarrollan en los
correspondientes Códigos Procesales Penales.
De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho
fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el
proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en
su ejercicio.
En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional
español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el auto
289/1984, del 16/5/1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba
ilícitamente obtenidos "no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que
no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina".
 También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a
la prueba, pues el medio probatorio debe ser lícito, es decir, no pueden admitirse medios probatorios
obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico nacional o supranacional, pues se trata de
supuestos de prueba prohibida.
Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusión
(exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones
esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la policía que
vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial
integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material
probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho fundamental, sino que presenta una
función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas.
Esta regla es introducida por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en el caso
"Weeks c. US" (1914), como un remedio para las violaciones a la cuarta enmienda de la Constitución de
ese país, sosteniendo que la única vía efectiva para garantizar el derecho a estar seguro contra
inquisiciones y apoderamientos injustos es adoptar una regla que impida la utilización por el Estado, en
contra del imputado, de la prueba obtenida en violación de dicha enmienda.
En el caso "Mapp c. Ohio", de 1961, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América expresaba
su rechazo al uso en cualquier juicio penal, sea federal como estatal, de pruebas obtenidas por medios
ilícitos por órganos públicos estatales o federales. El fundamento de esta prohibición era un mandato
derivado de la norma constitucional, expresando que dicha prohibición aseguraba la sobrevivencia de una
sociedad libre. Pero se observa la distinción de los jueces americanos cuando la obtención de la prueba
calificada como ilícita es realizada por un órgano público y cuando es efectuada por un particular.
Respecto del primero, la prohibición es tajante; respecto del segundo, existe permisibilidad que ha sido
discutida largamente.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del caso "United
States c. Janis", 428 US 433 (1976), declaró que "la regla por la que se excluye la prueba obtenida en
violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha
enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un
derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada".
En resumen, en la dogmática y la jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la
naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida.
No obstante ello, la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente
contemplado en nuestra Constitución Nacional; existe un concepto derivado del debido proceso adjetivo
—art. 18 de nuestra Carta Magna— que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido
con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o
proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea
utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona.
De hecho, la proscripción se encuentra explícita en este artículo cuando prescribe que la prueba es
legal "siempre que no vulneren derechos o garantías constitucionales", porque justamente podrán ser
valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos
con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, en los instrumentos
internacionales de derechos humanos y en el art. 122 del Cód. Proc. Penal.
Debemos recordar que los derechos fundamentales generalmente violados son los relativos a la
integridad física (obtención de una confesión por medio de tortura), la libertad personal (detención sin
causa legal que lo sustente para realizar), intimidad (la compra de cartas o videos con cuestiones íntimas
para ser usados en juicio civil o penal), inviolabilidad de domicilio (allanamiento de domicilio sin causa
legal, obteniéndose documentos usados luego para condenar a su dueño), secreto de las comunicaciones
(escuchas telefónicas entre personas sin autorización judicial).Entre los llamados derechos procesales
tenemos el de ser informado de la acusación formulada, a la defensa de letrado, a no declarar contra uno
mismo, a no confesarse culpable, a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional.
En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de
procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también
a su licitud.
Por regla general, las exclusiones probatorias se presentan en el momento de la admisibilidad, donde
se controla el procedimiento de obtención o recolección del material probatorio, no solo en sus requisitos
formales, sino por su vinculación con los derechos fundamentales de las personas; eso no obsta para que
se hagan en la fase del juicio que por alguna circunstancia el control en la audiencia preliminar no se
verificó o haya sido en forma defectuosa. En este caso, el tribunal de sentencia, también como contralor
de las garantías constitucionales, puede tutelar el procedimiento de adquisición de la información
probatoria, así como los derechos fundamentales que pudieran conculcarse al obtenerla, incluso en la
valoración misma, pero cuando ya la prueba se ha producido, no solo debe cuestionarse su
procedimiento, sino también su esencialidad como tal, porque resulta contradictorio que hasta la
valoración de la prueba se cuestione su procedimiento de incorporación y la sentencia recaiga sobre esa
circunstancia, volviendo inútil la audiencia pública.

13. EL FUNDAMENTO DE LA PRUEBA PROHIBIDA

Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba

prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona,
puede ser ubicado en distintas garantías constitucionales.
Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento
en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el art. 8.2 de la CADH,
que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), "exige que una
persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra
contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla" (caso
"Cantoral Benavides", sentencia del 18/8/2000, párr. 120).
En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal
exige no solo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las
fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental.
De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba
prohibida para decidir la situación jurídica de una persona está contenido en el derecho a la tutela
procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los
derechos fundamentales previstas en el art. 8° de la CADH.
En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida
descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el art. 11 de la CADH, que prohíbe toda injerencia
arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de esta, como la vida
privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se
ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones.
Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho, el Tribunal
Constitucional español en la STC 50/2000, del 28/2/2000, ha destacado que "la interdicción de la
admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la
Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la
igualdad de las partes" y se basa, asimismo, "en la posición preferente de los derechos fundamentales en
el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables".
También se ha puntualizado que la verdad objetiva exige como presupuesto la legalidad de las
pruebas obtenidas para alcanzarla, por lo que está prohibida la valoración —en contra del imputado—, no
solo del elemento de prueba que ha sido obtenido con vulneración de las garantías constitucionales que a
su favor se han estatuido, sino también la prueba que es consecuencia de aquel, puesto que admitir estas
como válidas significaría desnaturalizar la garantía lesionada al punto tal de legalizar el fruto de su
violación(55). Por lo tanto, el remedio procesal con el que se sanciona la ineficacia de un acto violatorio de
garantías constitucionales —por concurrir su exclusión probatoria— viene conformado por la vía de la
nulidad y posee efecto extensivo de su ineficacia sobre el resto de los elementos probatorios que de él
dependan en forma directa(56).
En nuestro país fue proclamada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Charles
Hermanos" (1891) y, más recientemente, en el caso "Montenegro" (1981), caso de confesión bajo
tormento donde se sostuvo que "el acatamiento por parte de los jueces del mandato constitucional
contenido en el artículo 18 no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales
responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una
sentencia judicial no sólo es contradictorio con el reproche formulado sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito".
 14. LOS EFECTOS DE LA PRUEBA PROHIBIDA

En el ámbito del proceso penal, la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el

art. 122 del nuevo Cód. Proc. Penal, de lo que se advierte que la prohibición genérica funciona para el
Ministerio Público Fiscal como para que la querella pueda utilizar determinados medios de prueba que se
hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales, y el juez de enervar el valor
jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de
lesiones a las garantías constitucionales y excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para
decidir la situación jurídica de una persona.
Y es que "...son precisamente las 'prohibiciones probatorias' las que realmente constituyen el núcleo
esencial de un proceso penal adaptado a las exigencias del Estado de Derecho, no sólo en cuanto implica
de respeto a determinadas formalidades, garantías y competencias que deben ser observadas en la
tramitación de un proceso penal, sino también en cuanto es o debe ser respetuoso con los derechos
fundamentales del imputado en un proceso penal, que constituyen un límite que no puede ser franqueado
nunca, ni siquiera en aras de una mayor eficacia en la búsqueda de la verdad y en la investigación y
persecución del delito"(57).
A ello se agregan otros impedimentos, que surgen de la protección brindada por normas
constitucionales, por ejemplo, en resguardo de la intimidad (art. 19, CN), con lo que, en conclusión, ha de
entenderse que libertad de prueba significa, en realidad, que no existe un límite a priori para alcanzar el
conocimiento de un hecho o la construcción de la verdad real de un modo legítimo.
Reiteradamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señala que "conceder valor a medios
probatorios obtenidos por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio
con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender
constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias" (58).
Más recientemente, el Máximo Tribunal recordó: "Que, a partir del caso 'Rayford' (ver considerandos
52 y 62, Fallos 308:733), esta Corte ha establecido que si en el proceso existe solo cauce de
investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas
que se hubieran originado a partir de aquél, y la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio
obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que
tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional".
Esta doctrina aparece reiterada en los casos "Ruiz" (59), "Francomano"(60), "Daray"(61)y, más recientemente,
en "Peralta Cano"(62).
En ese orden de ideas, no han sido desplazadas algunas de las incapacidades e incompatibilidades
testificales, debidamente justificadas en cada caso en particular.
Ya hace décadas se ha dicho que "si los derechos constitucionales expresa o implícitamente
consagrados, constituyen derecho positivo e imperativo, vinculante y limitador de la actividad de los
Poderes del Estado —Ejecutivo, Legislativo y Judicial— y de los particulares, cada vez que se pretenda
introducir en el proceso el medio probatorio obtenido extraprocesalmente con violación a tales derechos,
el juez debe rechazarlo por inadmisible. De esta forma el derecho declarado se convierte en derecho
garantizado. La garantía resulta de la aplicación de la regla de exclusión; existe una actuación
jurisdiccional tutelando el derecho en función del rechazo del fruto de su violación, pues en caso contrario,
su aprovechamiento, se resolvería en una nueva y sucesiva lesión de aquel" (63).
Aun cuando la discusión en torno de las cuestiones probatorias tiene un evidente carácter valorativo,
"es una trampa ingeniosa, sin embargo, presentar como 'valores en juego' a la capacidad funcional del
sistema penal, por un lado, y a la protección de intereses individuales, por otro. Esta tensión, en verdad,
constituye una de las características fundamentales del derecho procesal penal y la armonización de los
valores en pugna, uno de los desafíos principales del Estado de derecho. Pero la definición de dicha
colisión queda en principio resuelta por las decisiones del constituyente, al trazar los principales límites de
actuación de la persecución penal, y al legislador común, al regular las facultades de investigación e
injerencia estatal: tarea del juez, en este ámbito, es analizar, desde el atalaya de los principios
fundamentales del Estado de derecho, si esta última decisión legislativa constituye una reglamentación
razonable de aquellos límites [nota omitida]. Es decir, la capacidad funcional de la persecución penal es
una cuestión ya resuelta por el legislador"(64).
Por ello, si en el análisis acerca de una regla que prohíbe incorporar cierto medio de prueba, por haber
sido obtenido de manera ilegítima, se introduce la cuestión acerca del valor que la ley asigna a
determinados bienes jurídicos, por más caros que sean a ella, se corre indebidamente el eje de la
cuestión.
Así las cosas, dada la particular reglamentación de la materia, la lesión a algún otro bien tutelado por
el ordenamiento de fondo que pueda conllevar la prohibición de valorar pruebas obtenidas ilegítimamente
es un dato por completo irrelevante a los efectos de determinar la eficacia procesal del acto.
 La inutilidad de este tipo de pruebas puede desplegar efectos en dos momentos procesales distintos:
el primero de ellos es la etapa de la admisión del medio de prueba y el segundo, cuando la prueba por
algún motivo haya sido incorporada al proceso, en el momento de su valoración o apreciación por el juez;
por lo tanto, las pruebas contrarias a derechos fundamentales no deben ser admitidas en el proceso y, en
el caso que sean admitidas, no deben por ningún motivo ser valoradas.
La importancia de desterrar la prueba ilícita desde el momento de la admisión radica en que con ello
se garantiza la exclusión de pruebas inconstitucionales que pueden influir psicológicamente en el
juzgador; además de la importancia en el tema de la economía procesal, ya que dejar de lado la prueba
ilícita desde la admisión evitará la realización de actos procesales basados en una prueba
inconstitucional, que hará que estos actos sean declarados posteriormente nulos.
Debe entenderse que cualquiera sea el momento en el que se declare la ineficacia de una prueba
debe admitirse la posibilidad de un debate contradictorio entre las partes, con la finalidad de que las
partes realicen determinadas actividades que adviertan su licitud o ilicitud.

15. FINALIDAD

Toda la tarea investigativa tendiente a recopilar los elementos de prueba debe efectuarse de manera
transparente, es decir, respetando las garantías que la Constitución Nacional consagra a favor del
imputado; en esa labor de compilar la prueba, los investigadores no pueden valerse de ningún medio
ilícito que implique violentar una garantía constitucional y, paralelamente, contaminar al proceso penal,
con una prueba obtenida ilegalmente. La ilicitud del medio empleado radicará precisamente en no
haberse cumplimentado lo que determina la garantía constitucional; por ejemplo, un allanamiento sin
contar con la correspondiente orden judicial.
La regla de exclusión vendría a jugar una especie de estímulo para desalentar el empleo de medios
ilícitos durante la investigación de un delito, ya que la prueba lograda en esas circunstancias carece de
todo valor jurídico.
Se trata de un modo particular, donde el derecho procesal en su faz axiológica excluye, más allá de la
virtualidad del delito, la posibilidad de continuar investigando a un imputado, para no deslegitimar todo el
sistema penal.
Desde otra perspectiva, la no aplicación de medios ilícitos en la investigación criminal implica un
verdadero comportamiento por parte del Estado; por un lado, descartar que el fin (en nuestro caso,
determinar la existencia de un delito y su autor) puede justificar la aplicación de cualquier medio, aun los
ilícitos por otro, que el Estado, en la persecución penal de ninguna manera pueda beneficiarse de una
ilicitud(65).
Además, desde el ángulo institucional, la no aplicación de medios ilícitos también presenta sus
implicancias, ya que "el proceder del Estado, de sus autoridades, debe ajustarse a la ley, como un
imperativo fundamental del Estado de derecho"(66).
Si se trata de pagar costos, resultaría un precio muy alto el que tendría que pagar la sociedad si
privilegia la obtención ilegal de la prueba sobre las garantías del imputado, ya que ello supondría
concretar el antiético principio de que el fin justifica cualquier medio.

16. TEORÍA DEL FRUTO DE ÁRBOL ENVENENADO

La fórmula del art. 127 establece una concreta exclusión (inadmisibilidad) de los elementos de prueba
obtenidos contrariando prohibiciones expresas legales.
Aquí es también menester considerar que el denominado "fruto del árbol envenenado" (fruit of the
poisonous tree doctrine), reconocida por la Corte de los Estados Unidos, donde por las características
propias del sistema anglosajón (common law), nos refiere la necesidad de erradicar de la manera más
extensa posible, según sean las circunstancias de la obtención y la nulidad de los medios probatorios que
se relacionan con la limitación al poder omnímodo del Estado en el marco de su función represiva,
desechando —de modo absoluto— la obtención ilícita de un medio de prueba (67).
La teoría de los frutos del árbol envenenado, por la cual se extienden los efectos de la ilegalidad inicial
a los que sean consecuencia de ella, fue dada por la Corte Suprema estadounidense en el caso
"Nardone" (308 US 338, 1939).
La verdad no debe ser investigada a cualquier precio, ha de considerarse que el fin de averiguar y
sancionar los hechos punibles es ciertamente de la mayor importancia, pero no puede constituir siempre y
bajo cualquier circunstancia interés prevalente del Estado; el respeto de los derechos fundamentales es el
límite de los poderes públicos en su lucha contrala criminalidad. De ahí que Eberhard Struensee concluya:
"quien quiere combatir el ilícito, no puede cometer ilícitos con esa finalidad" (68).
Si esto se permitiera en lugar de evolucionar hacia el respeto del hombre como sujeto de derecho y
reconociendo su dignidad que posee como tal, involucionaríamos hacia el sistema inquisitivo, el que
considera al imputado como un objeto de persecución penal, y al que no se le reconoce su dignidad ni sus
derechos, ya que apunta a la represión y al castigo de ellos, solo en este marco se sobrevaloran los fines
del Estado hasta el punto que puede justificársele cualquier medio para lograr su finalidad.
No compartimos lo sostenido por Alejandro Carrió cuando afirma "que el valor 'justicia' se ve
seriamente resentido si quienes deben velar porque las leyes sean cumplidas son los primeros en
violarlas y quienes tienen como función aplicar o interpretar la ley basan su juicio de reproche penal en la
prueba obtenida mediante la comisión de otro delito"(69).
En rigor de verdad, puede haber obtención de prueba ilegítima a las garantías constitucionales sin
comisión de delitos.
La prueba ilícita, así como su efecto más próximo, lo que se conoce con el mote de "doctrina del fruto
del árbol envenenado", indudablemente representa medios de prueba inválidos, ineficaces, totalmente
improductivos a la hora de poder ser valorados por el tribunal penal para sustentar una condena, es decir,
ejemplificando un supuesto concreto, los tribunales penales nacionales no podrán dar valor probatorio a
un testimonio obtenido en tortura, y tampoco podrán valorar los objetos encontrados gracias a esta
confesión mediante tortura.
Las consideraciones anteriores reportan que la ineficacia jurídica de la prueba ilícita en nuestro país
significa el acercamiento a lo que se conoce en la doctrina extranjera como las reglas de exclusión,
constituyéndose la ineficacia probatoria en una verdadera regla de exclusión en nuestro proceso penal,
reglas que no solo comportan prohibiciones de valoración de prueba, sino que también guardan
excepciones bajo la idea de ponderación de bienes jurídicos y efectos disuasivos dirigidos a los
operadores de la justicia criminal.
A finales de los años setenta y, principalmente, en la década del 80, la regla de exclusión dejó de ser
una regla rígida y se comenzaron a aceptar distintas excepciones.
Las doctrinas de la fuente independiente, descubrimiento inevitable, teoría del riesgo, la buena fe, son
algunas de las excepciones que nacieron en la jurisprudencia de los Estados Unidos y se tomaron en
distintos países.
La exclusión del elemento probatorio obtenido en violación de garantías constitucionales debe
extenderse a la de los elementos probatorios resultantes de un acto procesal llevado a cabo como
consecuencia del acto inicial inválido.
Básicamente, se requiere que la ilegalidad del segundo acto derive de manera directa del primero, de
suerte que, suprimida hipotéticamente la primera ilegalidad, desaparece la segunda, lo que no sucede si
la segunda prueba reconoce una fuente independiente. Sin embargo, vemos que esta teoría es la que
sufre mayores resistencias a ser aceptada en plenitud.
En la base de esta regla se encuentra el mismo fundamento que en los límites constitucionales para la
averiguación de la verdad: que el fin de arribar a la verdad histórica para lograr la correcta actuación de la
ley penal en contra del imputado no justifica la utilización de medios prohibidos de investigación.
Esta regla no tiene un sentido absoluto, rígido e incondicionado, ya que progresivamente se han ido
introduciendo excepciones que han atemperado su aplicación.
Las excepciones a la regla de la exclusión de la prueba ilícita han surgido, una vez más, en el ámbito
de la jurisprudencia norteamericana y se observa una tendencia generalizada a la introducción por vía
jurisprudencial, lo que conduce a una relativización o debilitamiento en su aplicación y, ello, con
independencia de que la regla se haya proclamado constitucional o legalmente.
16.1. Doctrina de la fuente independiente (independent source doctrine)
 Aun suprimiendo el acto viciado (hipotéticamente) se puede igualmente arribar a consecuencias por
vía legales independientes. Se apoya en el principio de conservación de actos procesales, por los cuales
los actos mantienen la sanidad al acto nulo, cuando fueron independientes.
Consiste en conferir valor probatorio a la prueba lícita que se encuentra desvinculada causalmente de
un medio de obtención de prueba ilícito, es decir, cuando una prueba que es lícita no es "fruto" de la
ilicitud o consecuencia inmediata de una prueba ilícita. Dicho medio de prueba, además, tiene que
encontrarse consignado en el proceso, a tal punto que, valiéndonos de una supresión hipotética del acto
de prueba inconstitucional, igual se allegaría a las conclusiones de culpabilidad del acusado por otros
medios probatorios lícitos.
Puede citarse de esta manera el caso "United States c. O'Bremski" (1967), en el que se da un
allanamiento ilegal a la casa de un imputado que presumiblemente ha mantenido una cópula con una
menor, encontrándosela niña en el lugar; posteriormente, declara sobre la veracidad de las relaciones
sexuales, lo que es aprovechado como fuente de prueba independiente, admitiéndose y valorándose en el
proceso.
En "Brewer c. Williams" y "New York c. Quarles", la Corte de aquel país, que tanta influencia ha tenido
en estas latitudes, admitió la validez de la prueba.
El primer precedente trató el hallazgo de un cadáver a instancia de un interrogatorio ilegal, no obstante
que la fuerza policial ya había iniciado un rastrillaje que "inevitablemente" llevaría a encontrarlo.
En el segundo, una persona sospechada de violación fue interrogada sin ser advertida de sus
derechos y, a su instancia, hallada un arma escondida entre cajas del supermercado donde se
encontraba. Este hallazgo fue admitido como prueba.
Con espíritu crítico, puede decirse de estos razonamientos que desconocen una regla de la realidad,
consistente en que el futuro en mayor o en menor medida es eventual y no inevitable. Aun las
circunstancias más cotidianas, como la luz diurna, pueden no sobrevenir (p. ej., por una tormenta o un
eclipse). Es decir, cabe la inquietud apodíctica, casi filosófica, sobre si existe un futuro inevitable.
Pero, además de ello, lo relevante de esta excepción para su operatividad es que corresponderá a la
parte interesada (acusación) mantener la evidencia, acreditar el posterior e inevitable hallazgo.
Alejandro D. Carrió realiza el siguiente comentario: "Este lenguaje utilizado por nuestra Corte en
'Daray' muestra que la excepción de la 'fuente independiente' o del 'curso de prueba independiente' tiene
en verdad un alcance bastante restringido. Así, esta excepción no sirve para casos donde algún
funcionario simplemente imagine que a la prueba cuestionada podía llegarse por un camino hipotético.
Ese curso de prueba alternativo debe constar en la causa, de manera que sea claro que el mismo no es
una invención a posteriori de quien pretende invocarlo. Al mismo tiempo, debe tratarse de un curso de
prueba con suficiente entidad y verosimilitud como para suponer que la prueba cuestionada habría sido
adquirida de todas formas, con la simple utilización lógica de dicho camino alternativo o independiente" (70).
Finalmente, en el caso "Quaranta"(71), la Corte nacional ratificó esta excepción en los siguientes
términos: "Una observación racional de lo ocurrido a partir de fs. 3 conduce a la conclusión invalidante de
los actos subsiguientes. En efecto, la información que fue surgiendo de dicha línea telefónica permitió
identificar sospechosos, intervenir otras distintas —las utilizadas por el recurrente, entre ellas— ordenar
allanamientos y detenciones, por lo que puede afirmarse que no hubo varios cauces de investigación sino
uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contaminó todo su curso (casos 'Rayford' Fallos 308:733
y 'Daray' Fallos 317:1985)".
La sola existencia de un llamado anónimo que advierte sobre una supuesta actividad ilegal y motiva no
solo la formación de un proceso penal sino la intervención del teléfono del domicilio denunciado y de los
que con él se comunicaban no cumple con dichos estándares. La Corte no encontró un cauce de
investigación independiente distinto de la intervención ilegal y, por aplicación de la regla de exclusión
(doctrina del fruit of the poisonous tree, el Estado no puede beneficiarse de una actividad ilegal), anuló
todo lo actuado y absolvió al condenado.
Finalmente, la Corte no encuentra ningún cauce independiente en la investigación que le posibilitara
(eliminada hipotéticamente la medida viciada) "salvar" la investigación (doctrina del mencionado
precedente "Rayford" y de "Ruiz", "Fracomano", "Daray", "Peralta Cano", entre otros). La Corte anuló
entonces todo lo actuado y absolvió al imputado Quaranta.
En otras palabras, debe existir una constancia explícita en la causa de las diligencias autónomas
practicadas por el investigador que conduzcan al mismo resultado.
16.2. Actuación de buena fe de la prevención
Dicha excepción tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal norteamericano. Así,
se aplicó en el caso "Leon c. US" (468 US 897, 1984), en un supuesto en que la policía efectuó un
allanamiento (registro domiciliario) basado en un mandamiento judicial que creía válido, pero que
posteriormente un tribunal superior concluyó que se había violado la cuarta enmienda, pues había sido
emitido sin concurrir causa probable. A pesar de ello, la Corte Suprema permitió la presentación de tales
pruebas obtenidas con ocasión del registro por estimar que la policía había actuado de buena fe, en la
creencia de que su actuación estaba amparada en un mandamiento judicial legal, por lo que no podía
predicarse una finalidad disuasoria de su exclusión. Como se argumentó en dicha sentencia, cuando la
policía actúa de buena fe, en la creencia de que su comportamiento se ajusta al ordenamiento jurídico y
no viola derecho fundamental alguno, la exclusión de la prueba así obtenida carece de justificación, pues
con ello no se consigue el efecto de prevenir conductas policiales futuras de carácter ilícito (deterrent
effect). La regla de exclusión carece, en estos casos, de eficacia disuasoria.
También se ha aplicado dicha excepción en un supuesto en que la actuación policial se había
desarrollado al amparo de una ley que con posterioridad fue declarada inconstitucional (caso "Michigan c.
De Filippo", 443 US 31, 1979).
En nuestro país, la CS, a partir de "Fiscal c. Aguilera Maldonado" (72), siguiendo a su par
estadounidense, también menciona —como excepción— la actuación de buena fe del funcionario público
que obtiene la prueba ilegal.
Esta se verifica en los casos en los que un agente haya obtenido pruebas actuando de buena fe en la
creencia de validez de una orden judicial previamente obtenida y que posteriormente es anulada, en cuyo
caso no se excluye la evidencia.
Ello es así pues, si los fines de la exclusión probatoria son axiológicos y disuasivos, ningún sentido
tiene contrariar la libertad probatoria basal, cuando en nada se afectó esas premisas.
La crítica más esmerada a esta excepción podría ser que, más allá de lo dicho en el párrafo anterior,
se afecta el orden público desnaturalizándose la administración de justicia.
Como puede observarse, la excepción de la buena fe funciona en la práctica neutralizando la
aplicación de la propia regla de exclusión, amparando la utilización en el proceso penal de pruebas que,
en realidad, y eso nadie lo discute, fueron obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Se trata
de una verdadera excepción a la aplicación directa de la propia regla de exclusión.
16.3. La excepción del nexo causal atenuado
El vínculo atenuado implica que el nexo entre la prueba ilícita original y la prueba que de esta se deriva
se encuentra atenuado por la concurrencia de diversas situaciones.
No significa que no existe un nexo causal entre la prueba ilícita y la derivada, pero ese nexo aparece
tan disminuido que llega a disiparse el vicio, pues el vínculo por su atenuación hace perder el efecto
disuasivo de la regla de exclusión.
Esta excepción es, en realidad, una variante de la excepción de la fuente independiente que ya hemos
expuesto. Se apreció, por primera vez, en el caso "Wong Sun c. US" (371 US 471, 1963). Se trataba de
un supuesto en que se había producido una entrada ilegal en un domicilio que motivó la detención de una
persona (A); esta, en su declaración, acusó a otra persona (B) de haberle vendido la droga.
Como consecuencia de esta declaración se procedió a la detención de B, incautándose una
determinada cantidad de droga, implicando en su declaración a un tercero (C), que también fue detenido
fruto de la ilegalidad inicial. Varios días después, tras haber sido puesto en libertad bajo fianza, C se
personó voluntariamente en las dependencias policiales para efectuar una confesión voluntaria y con
previa información de sus derechos ante los agentes policiales que lo interrogaron.
El tribunal rechazó todas las pruebas menos esta última confesión, aun reconociendo que si no
hubiera existido la inicial entrada ilegal probablemente no se hubiera producido, pero destacó la
voluntariedad de dicha confesión y el que se le hubiera advertido previamente de sus derechos, lo que a
juicio de la Corte norteamericana introducía un acto independiente sanador que rompía la cadena causal
con la vulneración inicial.
Para la Corte Suprema norteamericana son varios los criterios que permiten determinar la atenuación
de la relación causal, entre los que destaca el tiempo transcurrido entre la prueba ilícitamente obtenida y
la prueba lícita derivada, la gravedad de la violación originaria y el elemento de voluntariedad que debe
predicarse de las confesiones practicadas con todas las garantías (caso "US c. Ceccolini", 435 US 268,
1978).
Como puede observarse, esta excepción no niega la existencia de un nexo causal entre la prueba
ilícita y la prueba derivada, pero este se presenta tan debilitado —atenuado— que autoriza la utilización
en el proceso de la prueba derivada.
 17. PRINCIPIO CONTRADICTORIO Y CONTROL DE LA PRUEBA

Las partes tienen el derecho de aportar las pruebas conducentes a fin de justificar su teoría del caso, y
la contraria, el derecho de controvertirlas, por lo que el principio de contradicción —dice Cafferata Nores
—que "tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no
solo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de
refutarla, sino que requiere, además reconocer al acusador, al imputado y a su defensor, la atribución de
aportar pruebas de cargo y de descargo respectivamente; la de controlar activa y personalmente, y en
presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos
probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia
conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la
defensa, y las consecuencias jurídico-penales de todos ellos, "para que tenga lugar la igualdad de
oportunidades en intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno
defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario"(73).
En el nuevo sistema se requiere que toda la información pase por el filtro del contradictorio, ya que con
ello puede modificarse, pero en el caso de pasar el test de credibilidad, la información podrá ser de
calidad. Una prueba otorgada de manera unilateral carece de confiabilidad, pues obstaculiza o impide el
control amplio por los demás intervinientes.
Este principio rige plenamente durante el juicio oral, ya que garantiza que la producción de las pruebas
se hará bajo el control de todos los sujetos procesales, con la finalidad de que ellos tengan la facultad de
intervenir en dicha producción, formulando preguntas, observaciones, objeciones, aclaraciones y
evaluaciones, tanto sobre la prueba propia como respecto de la de los otros. El control permitido por el
principio contradictorio se extiende, asimismo, a las argumentaciones de las partes, debiendo
garantizarse que ellas puedan, en todo momento, escuchar de viva voz los argumentos de la contraria
para apoyarlos o rebatirlos.
El nuevo modelo procesal no se puede justificar sin la contradicción, pues sin el contraexamen, que es
la piedra angular de un sistema contradictorio, no existe la litigación oral para confrontar y verificar la
veracidad de lo probado; por ejemplo, lo declarado por los testigos de la parte contraria, las pericias que
aporta y cualquier otro medio de prueba que pretenda hacer valer.
—

Art. 135.—
Reglas sobre la prueba. La recolección y admisibilidad de la prueba se ajustará a las
siguientes reglas procesales:
a. la recolección de los elementos de prueba estará a cargo del representante del
Ministerio Público Fiscal que actuará bajo los principios de objetividad y buena fe, y
deberá requerir orden judicial previa sólo en los casos en que este Código así lo
establece;
b. las demás partes podrán recolectar por sí las pruebas que consideren necesarias y
sólo recurrirán al representante del Ministerio Público Fiscal si fuese necesaria su
intervención. En caso de negativa injustificada podrán recurrir al órgano jurisdiccional
competente para que se lo ordene. La prueba producida por la querella se incorporará
como anexo al legajo del Ministerio Público Fiscal cuando ésta lo solicite; la defensa
tendrá su propio legajo de prueba;
c. los jueces no podrán de oficio incorporar prueba alguna;
d. sólo se admitirán medios de prueba que guarden relación, directa o indirecta, con el
objeto del proceso, sean útiles y pertinentes para la resolución del caso y no resulten
manifiestamente sobreabundantes; no podrá denegarse prueba si para su producción
hubiere conformidad de las partes;
e. si el hecho fuera admitido por todas las partes, el órgano jurisdiccional puede
prescindir de la prueba ofrecida, declarándolo comprobado en el auto de apertura del
juicio; durante la audiencia prevista en el artículo 246, el juez puede provocar el acuerdo
entre las partes si estimara que, según las pruebas ofrecidas, se trata de un hecho
notorio.
 1. INTRODUCCIÓN

En general, la mayoría de los procedimientos acusatorios está dividido en dos fases claramente
diferenciadas: una fase preliminar, destinada acreditar la acusación e individualizar a los responsables
posibles de ser sindicados por el hecho, y una fase posterior, de "juicio", fundamentalmente destinada a la
presentación de las pruebas y a tomar la decisión final.
La fase de la selección de las pruebas en el proceso puede situarse, bien en la fase preliminar y acto
seguido de la fijación del objeto del proceso, bien en el propio acto del juicio e inmediatamente con
anterioridad a su práctica.
Ello dependerá fundamentalmente de la existencia de una fase separada o concentrada de
proposición y práctica de la prueba.
En cualquier caso, la secuencia procesal más frecuente responde al conocido esquema de
alegaciones iniciales de las partes, delimitación del objeto del proceso, proposición y admisión de prueba.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos contienen normas que disciplinan la iniciativa de la actividad
probatoria, atribuyendo esta a las partes y reconociendo un margen, más o menos limitado, para la
iniciativa probatoria de oficio, en consonancia con los postulados del principio de aportación de parte, que
inspira el proceso acusatorio, vedando —de modo absoluto— a los jueces la posibilidad de producir
prueba de oficio (art. 128, inc. c], Cód. Proc. Penal).
Todo el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues él no solo
está impedido para practicar pruebas, sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le
presentan a su consideración.
De tal forma que, si las partes acusadoras no logran desvirtuar la presunción de inocencia del
acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez
simplemente debe absolverlo, porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la
audiencia preparatoria y controvertida en el juicio. La pasividad probatoria del juez es vista, entonces,
como una garantía del imputado (art. 8°, Cód. Proc. Penal).
Este dispositivo que comentamos recoge los principios del procedimiento que rigen la fase de la
proposición y admisión de los medios de prueba, existiendo una tendencia creciente en favor de la
oralidad y sus principios, consecuencia de la inmediación, concentración y publicidad.
Con respecto a las partes, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes comporta un
doble deber. Por un lado, el de solicitar la prueba en la forma y en el momento legalmente establecido.
Como el derecho a la prueba es un de configuración legal, la proposición de prueba deberá ajustarse a
los requisitos formales de oralidad —o, en su caso, escritura— exigidos por las leyes procesales, y a los
requisitos temporales de solicitud en la fase de proposición de pruebas, no pudiéndose admitir las
pruebas que, aun siendo pertinentes y útiles, sean extemporáneas.

2. LA RECOLECCIÓN DE PRUEBA POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En el proceso acusatorio, el Ministerio Público, la querella y la defensa se encuentran en posiciones

asimétricas ante la proposición y admisión de los medios de prueba.
Empero, al Ministerio Público le pesa la carga de probar los hechos e indagar en las fuentes de
prueba, correspondiéndole la carga de proponerlos medios de prueba para acreditar el hecho —o, más
precisamente, la versión de los hechos que pretender alegar—, en cuanto no es misión del juez indagar
las fuentes de prueba, sino que su deber se circunscribe a admitir o denegar los medios de prueba que
afecten garantías constitucionales.
En el nuevo esquema escogido por el legislador, los actos de prueba de las partes acusadoras están
dirigidos a desvirtuar la presunción de inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza, acerca de cada
uno de los extremos de la imputación delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la
finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado.
 La sujeción al principio de la verdad real como objetivo básico es la razón de ser de excitar la actividad
jurisdiccional misma; en tal sentido, de todos los datos suministrados en la acusación, la mayor parte de
ellos, todos ellos en principio, habrán de ser objeto de prueba, pues a partir de la determinación de su
carácter genuino y objetivo se derivarán los elementos sobre cuya base descansará la decisión que deba
adoptarse.
De ahí que la prueba como actividad es un imperativo categórico, llegando a considerársele, por
antonomasia, la esencia del juicio.
Lo anterior, sin embargo, no es absoluto, ya que no todo ha de ser necesariamente objeto de prueba,
afirmación que se extrae al analizar la razón de ser de la actividad probatoria, en tanto se busca constatar
un hecho o circunstancia cuya veracidad proviene de la pretensión de una de las partes; pues, en tales
supuestos, la naturaleza misma del dato sometido a juicio precisa de corroboración al no ser susceptible
de constatación inmediata por parte de los intervinientes en el juicio.
Diferente sería, siempre en la línea del mismo ejemplo, exigir la constatación de una variante capaz de
alterar el dato evidente, tal como sucedería en el caso de la hora de comisión del delito, donde una de las
partes podría alegar falta de visibilidad por diversas circunstancias, lo que en modo alguno cambiaría la
certeza derivada de tratarse de una hora matutina.
Aun cuando el fiscal no tiene el riguroso grado de imparcialidad que se impone al juez, debido a que
dentro del sistema penal acusatorio —juez y acusador— son distintas las funciones de la acción y la
jurisdicción, la actividad investigativa y acusadora del fiscal debe estar guiada por una serie de principios
rectores que modulan la actividad procesal, como los de lealtad, objetividad y buena fe.
La norma es clara en cómo debe recabar la prueba en su actuación el Ministerio Público: objetividad y
buena fe.
La objetividad no es otra cosa que la requerida aplicación justa de la ley, resguardando la vigencia
equilibrada de todos los valores jurídicos consagrados en la Constitución y la ley. Mientras que la buena
fe es la proscripción del ejercicio desleal del derecho, interpretado como uso desmedido, fraudulento o
abusivo de los medios procesales, que trae como consecuencia que las partes no se ubiquen dentro de
un plano de igualdad procesal y este desequilibrio puede impedirles a algunos de ellos utilizar plenamente
sus facultades procesales. En efecto, estas conductas pueden llegar a producir verdaderas violaciones de
los derechos de defensa y al debido proceso.
En opinión de Bertolino —que compartimos en plenitud—, "...los principios o deberes de objetividad,
lealtad y responsabilidad del fiscal penal, en clave de 'profesionalidad' son elementos éticos —no los
únicos— que se expresan formalmente en el sentido de verdaderas normas jurídico-deontológicas
finalísticas enderezadas al buen funcionamiento del proceso penal acusatorio" (74).
Es parte del llamado "principio de moralidad" del derecho procesal, que constituye uno de los triunfos
de la concepción publicista de esta rama del derecho sobre las teorías meramente privatistas o
utilitaristas. Lo que se pretende hacer al incorporar estos preceptos morales al derecho positivo es darle
carácter vinculante a la forma de actuar del fiscal a ciertos estándares éticos de transparencia, no
contradicción, racionalidad e igualdad, por considerar que son jurídicamente relevantes dentro del
proceso judicial.
Al respecto, es bueno recordar que la buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los
principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con
lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los
demás procedan de la misma forma. En general, las partes en un proceso proceden de buena fe, es lo
que usualmente ocurre.
Precisamente, la buena fe es entendida como el principio general de derecho según el cual los sujetos
deben conducirse bajo parámetros de honestidad, trasparencia y en las relaciones jurídicas, es decir, bajo
el convencimiento de actuar legítimamente, válidamente y por medios exentos de fraude, es de
presunción general, y, por ello, la mala fe debe probarse.
Por ello creemos que al imponerse a los fiscales la obligación de investigar los hechos que determinen
la existencia y la participación en un delito, como asimismo los que establezcan la inocencia del imputado,
constituye una verdadera vulneración del principio de inocencia consagrado en tratados internacionales,
en nuestra Constitución y en nuestras leyes, ya que la inocencia se presume de derecho, sin que sea
necesaria prueba alguna ni aun indiciaria para ello.
Por ello, los fiscales tienen la obligación de investigar y agotar el examen de todas las hipótesis
penales, tanto para la persecución como para la defensa. Es decir, sin perjudicar ni favorecer a ninguno
de los que intervienen en el proceso, dado que su actuación debe ser desinteresada o desapasionada,
debiendo atenerse únicamente a la realidad objetiva, que les permita, en ciertos casos, incluso no acusar.
 En tal sentido, el acusador público tiene el deber de ser objetivo, pues por aplicación subsidiaria de los
principios de facilidad y disponibilidad probatoria ponen de manifiesto la necesidad de distribuir la carga
de la prueba en cabeza de quien tiene mayor proximidad y economía procesal a las fuentes de prueba.
La carga de la prueba constituye entonces un medio para evitar una limitación al derecho de defensa
del imputado y, por ende, una forma de imposición de un deber positivo de actuación conforme a la buena
fe procesal.
Esta buena fe procesal está delimitada por los criterios de facilidad y disponibilidad en la atribución de
la carga de la prueba y, en consecuencia, deben estar también presentes durante la investigación.
Consiste en la recolección de elementos que permitirán preparar adecuadamente una eventual acusación,
pero facilitando el acceso y la prueba que haga al relato de acusado a la defensa (75).
Aun cuando el sistema adversarial implica abandonar la idea de expediente como recopilación
cronológica y formal de los datos, propia del modelo derogado, y supone una aproximación más creativa a
los casos, en atención a la esencia estratégica de este período, ello no puede implicar de modo alguno
que el fiscal no deba buscar elementos de convicción que eventualmente podrían beneficiar al imputado
solo si tiene sentido en su propia investigación y si ello le permite conocer mejor los hechos para evitar un
posible dispendio en su actividad en el futuro que implique perder un juicio ante la sorpresa de una prueba
de descargo no analizada oportunamente. Dicho de otro modo, la naturaleza estratégica del Ministerio
Público Fiscal y el principio de objetividad que debe guiar su actuación determinan que, para evitar (o al
menos, reducir) la posibilidad de "perder un caso" en la instancia del juicio, deba recabar aquellos
elementos que le permitan tomar a tiempo la decisión sobre si realmente tiene posibilidades de éxito o no.
Una forma saludable de interpretar el "deber de objetividad" en el marco de un proceso acusatorio se
vincula con la obligación del Ministerio Público Fiscal de actuar con buena fe-lealtad durante el
procedimiento, y ello implica que no puede ocultar información a la defensa y que debe hacerle saber con
qué elementos cuenta para que el imputado pueda defenderse. En este contexto, para el adecuado
funcionamiento del modelo y el resguardo al derecho de defensa, el fiscal debe poner a disposición del
defensor toda la información recabada. Si en el legajo solo consta el resumen de alguna actuación (v.gr.,
sobre entrevistas con testigos, constancia de elementos secuestrados, etc.), la defensa puede solicitarlas
y el fiscal debe poner a su disposición el contenido total de aquellas cuestiones que no ha dejado en el
legajo(76).
Bovino explica que, en el sistema de justicia estadounidense, el fiscal no está obligado a presentar en
el juicio pruebas que permitan eliminar o atenuarla responsabilidad del imputado. Sin embargo, el autor
señala que por vía jurisprudencial se ha establecido la obligación del fiscal de notificar al defensor.
Otro ítem es el descubrimiento probatorio, entendido como la obligación de las partes en el proceso
penal de dar a conocer, previamente al juicio, toda la información de los medios de prueba que pretenden
incorporar en este(77).
Aunque en sentido amplio, los medios de prueba deben estar siempre al alcance del conocimiento de
las partes —desde la etapa de investigación—, con el cambio de metodología de la investigación penal,
que implica que, en el nuevo sistema, la fiscalía no está obligada a recaudar material probatorio que
pudiera ser favorable a la defensa, sino que su tarea se limita a encontrar las pruebas de cargo que
desvirtuarían la presunción de inocencia del acusado (aunque, de encontrar pruebas exculpatorias, está
en la obligación de entregarlas a la defensa); se hace indispensable que la defensa tenga acceso al
conocimiento del acervo que se hará valer en su contra(78).
Por ello, en aras de mantener el equilibrio de la contienda y de garantizar la vigencia del plano de
igualdades en el debate, en otras palabras, con el fin de hacer realidad el principio de la igualdad de
armas, la defensa debe tener la posibilidad de conocer los elementos de juicio que se encuentran a
disposición de la fiscalía, pues de ellos depende el diseño de su estrategia defensiva.
Existe una conexión estrecha entre el descubrimiento probatorio, el principio de igualdad de armas y el
derecho de defensa juicio, pues el Ministerio Público debe proactivamente velar porque la defensa tenga
acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o
dejándolos a su alcance si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos,
obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones con respecto a los
fines de la gestión defensiva.
Las diligencias practicadas por el fiscal de investigación preparatoria no tienen la calidad de
actividades probatorias, ya que constituyen elementos de convicción de cargo o de descargo, que le
servirán para fundamentar su decisión, la cual será valorada posteriormente por el juez de garantías
penales, en la etapa intermedia, al momento de emitir su auto resolutorio ,y si hay mérito procesal podrá
dictar un auto de elevación a juicio en contra del imputado, siempre y cuando exista una acusación fiscal.
En un sistema penal acusatorio y adversarial, como el nuestro, la actividad probatoria se debe realizar en
forma oral, es decir que la audiencia del juicio, así como las alegaciones y argumentaciones de las partes
y las pruebas, como los testimonios propios de los testigos, del ofendido, del acusado y, en general, toda
intervención de quienes participaren en ella se desarrollarán oralmente.
 Por último, el Ministerio Público Fiscal debe —de modo taxativo— requerir orden judicial previa solo en
los casos en que este Código así lo establece y tales son: la requisa (art. 130, Cód. Proc. Penal), registro
de lugares (art. 132, Cód. Proc. Penal), allanamiento (arts. 133 y 134, Cód. Proc. Penal), intercepción de
comunicaciones (art. 143, Cód. Proc. Penal) y reconocimiento en rueda de personas (art. 171, Cód. Proc.
Penal).

3. LA RECOLECCIÓN DE PRUEBAS POR LAS PARTES

La idea de que las partes pueden recolectar por sí mismas la prueba que consideran necesaria es un
corolario de la libertad probatoria.
En general, las partes pueden colectar sus propios datos y pruebas que hagan al caso que pretende
plantear, pero solo recurrirán al representante del Ministerio Público Fiscal si fuese necesaria su
intervención.
Este sistema de disposición ha sido caracterizado magistralmente por Adolfo Alvarado Velloso, cuando
nos enseña que "un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueñas absolutas
del impulso procesal (por tanto ellas son quienes deciden cuándo activar o paralizar la marcha del
proceso), y son las que fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material
necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios
que deseen", recordando así sus rasgos caracterizadores: "El proceso sólo puede ser iniciado por el
particular interesado (nunca por el propio juez); su desarrollo es público, existe paridad absoluta de
derechos e igualdad de instancias entre actor (o acusador) y demandado (reo) y el juez es un tercero que,
como tal, es impartial (no parte), imparcial (no interesado personalmente en el resultado del litigio) e
independiente de cada uno de los contradictores. De tal modo el impulso procesal sólo es dado por las
partes. Nunca por el juez"(79).
En caso de negativa injustificada podrán recurrir al órgano jurisdiccional competente para que se lo
ordene.
La prueba producida por la querella se incorporará como anexo al legajo del Ministerio Público Fiscal
cuando esta lo solicite; la defensa tendrá su propio legajo de prueba.

4. LA PROHIBICIÓN DE LOS JUECES DE INCORPORAR PRUEBA DE OFICIO

El sistema acusatorio se identifica con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, ("dame las
pruebas que yo te daré el derecho"), pues es claro que, mientras la preparación del proceso mediante la
realización de los actos de investigación está a cargo de las partes y el Ministerio Público, el juez debe
calificar jurídicamente los hechos y establecer la consecuencia jurídica de ellos.
Aun cuando el juez debe velar por la justicia material y la verdad real, debe hacerlo sin sustituir a las
partes, romper el equilibrio entre ellas o comprometer su imparcialidad, que como elementos del debido
proceso están previstos tanto a favor de la víctima y la fiscalía como del procesado y la defensa
profesional.
A fin de asegurar su imparcialidad e independencia en la búsqueda de la realización de los derechos e
intereses en conflicto en el proceso penal y sobre cuál debe ser el rol del juez en el sistema penal
acusatorio ante la tensión entre la búsqueda de la verdad y la defensa de los derechos fundamentales, el
legislador opta por un esquema de estricta neutralidad probatoria; por ejemplo, los jueces no pueden
formular en el debate preguntas a los testigos (art. 264, Cód. Proc. Penal).
Ahora bien, entendemos que esta prohibición a la "iniciativa probatoria" del juez no solo se manifiesta
en el momento del ofrecimiento de la prueba, sino durante toda la actividad probatoria, incluida la
actividad posterior a la incorporación del elemento de prueba, estando vedado al juzgador la actividad
probatoria ex officio o supliendo la negligencia de la parte(80).
En concreto, pesa sobre las partes la carga procesal de confirmación; eso se denomina incumbencia
probatoria. Este principio probatorio se adecua lógicamente al sistema dispositivo del debido proceso,
estándole al magistrado prohibida la realización de actividad probatoria oficiosa, lo cual además la torna
en inválida, pues dicha facultad legal se contrapone con la norma garantizadora constitucional que debe
prevalecer y ser aplicada.
La cuestión ha sido vista también desde la perspectiva de la política legislativa, en cuanto a la
confirmación procesal por Adolfo Alvarado Velloso, quien se plantea cuál es la actividad que debe cumplir
el juzgador en la etapa confirmatoria, exponiendo claramente las visiones antagónicas del sistema
dispositivo respecto del inquisitivo y demostrando cómo cambia la función de modo radical en uno y otro
sistema, comprometiéndose la imparcialidad del juzgador en el sistema inquisitivo.
En este sentido, Alvarado afirma: "Por supuesto, la función del juzgador cambia radicalmente en uno y
otro sistema: a) en tanto en el primero el juez solo debe buscar —con clara imparcialidad en su actuación
— el otorgamiento de certeza a las relaciones jurídicas a partir de las posiciones encontradas de los
litigante (aceptando sin más lo que ellos mismos admiten acerca de cuáles son los hechos discutidos),
con lo que se logra aquietar en lo posible los ánimos encontrados para recuperar la paz social perdida, b)
en el segundo el juez actúa —comprometiendo su imparcialidad— como un verdadero investigador en
orden a procurar la Verdad para lograr con ella hacer Justicia conforme con lo que él mismo entiende que
es ese valor, convirtiéndose así en una rara mezcla de justiciero Robin Hood, del detective Sherlock
Holmes y del buen juez Magnaud"(81).

5. JUICIO DE ADMISIBILIDAD

La proposición de los medios de prueba es una facultad y una carga de las partes en el proceso
acusatorio, dada la estricta neutralidad del juez, al igual que en el proceso civil, inspirado en los principios
dispositivo y de aportación de parte; corresponde a las partes la introducción de los hechos y la
aportación de las pruebas para acreditarlos.
Corresponde a las partes decidir de qué número y de qué clase de medios de prueba se servirán para
acreditar los hechos introducidos en los escritos de alegaciones. Por el contrario, el juicio sobre la
admisión de los medios de prueba constituye un deber para el juez que inexcusablemente deberá
pronunciarse sobre cada uno de los medios de prueba propuestos, sea para admitirlos, sea para
denegarlos, sin que pueda soslayar su pronunciamiento ni diferirlo a un momento distinto del legalmente
previsto.
Desde una perspectiva formal, el litigante tiene la carga, en su acepción procesal, de explicar
razonadamente no solo la conexión de cada prueba con el objeto procesal, sino su importancia para la
decisión del pleito, en cuyo doble aspecto reside la pertinencia, por venir a propósito y concernir a lo que
está en tela de juicio. Una exigencia simétrica impone al juzgador la obligación de razonar también, en su
caso, la inadmisión o impertinencia.
Frente a las solicitudes probatorias, el juez de conocimiento lo primero que debe evaluar es si el medio
cognoscitivo resulta pertinente en relación con el thema probandi, con el problema de investigación o, si
se quiere, con las hipótesis de las partes, vale decir, la relación ontológica del hecho materia de prueba
con la norma penal que la fiscalía invoca como violada por el acusado. En segundo lugar, si es admisible,
en el entendido de que todo lo pertinente puede no ser admisible; debiendo además verificar si aquello
que se solicita fue debidamente descubierto y si el proceso de su búsqueda, consecución y
aseguramiento fue legal.
La atribución exclusiva de este deber al juez lo convierte en el protagonista y garante de la actividad
probatoria. Protagonista, por cuanto con la decisión de admisión —o, en su caso, de inadmisión— permite
—o, en su caso, impide o limita— la práctica de los medios de prueba propuestos y decide, en última
instancia, el material que accede a las actuaciones y constituye el sustrato probatorio que permite la
motivación de la decisión judicial.
Con frecuencia, el juicio sobre la admisión de la prueba ha basculado sobre dos extremos igualmente
indeseables. O bien una permisividad excesiva, acaso inspirada en una doctrina constitucional que
recomienda "incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación", y que
genera la introducción de material probatorio superfluo, cuando no perturbador, amén de encarecer y
dilatar innecesariamente proceso. O bien, en el extremo opuesto, una inadmisión automática, a menudo
parcamente fundada en principios o intereses tales como la "economía procesal o la celeridad y eficacia
que debe presidir la actuación de la Administración de justicia", y que eventualmente impide la aportación
de elementos probatorios valiosos para dictar sentencia, con la consiguiente dificultad para formar la
convicción judicial y la necesidad de recurrir a las reglas de la carga de la prueba.
 El juicio sobre la admisión de los medios de prueba está circunscripto a los criterios de pertinencia,
utilidad y legalidad de los medios de prueba.
Al juez le corresponde introducir (admitir) y valorar las fuentes aportadas por las partes a través de los
medios de prueba. La actividad probatoria del juez es, por ende, de incorporación o rechazo de los
medios de prueba a través del juicio de admisión y, posteriormente, de valoración de estos. Desde esta
perspectiva puede compartirse la afirmación que el juez "es el intermediario obligado en todo el
procedimiento, y no existe posibilidad de incorporar eficazmente al proceso un medio de prueba, sin
participación del magistrado", puesto que la petición de prueba se dirige al juez y es él quien la admite o
deniega.
La finalidad de tal pacto es depurar el juicio de innecesarios debates respecto de "hechos o sus
circunstancias" frente a los que no hay controversia entre las partes, siempre que ello no implique
renuncia a los derechos constitucionales, lo cual se aviene o resulta armónico con el carácter
predominantemente adversarial del nuevo modelo de enjuiciamiento, toda vez que si el objeto del proceso
es el enfrentamiento de dos "teorías del caso" opuestas acerca de la situación fáctica investigada, en la
medida en que entre ambas posiciones hayan puntos de encuentro o comunes, las partes están
facultadas para dar por zanjada cualquier diferencia, haciendo de esta manera operantes los principios de
publicidad, concentración e inmediación, propios del nuevo sistema.
Es conveniente replantear el juicio sobre la admisión de los medios de prueba y en función de dos
factores, ya apuntados: los hechos controvertidos y los parámetros de admisión de los medios de prueba.
La fijación de los hechos controvertidos no solamente coadyuva a facilitar el juicio sobre la admisión de
los medios de prueba, sino que ofrece también otras ventajas nada desdeñables: centrar la proposición
de la prueba por las partes al limitarla a los hechos controvertidos; reducir el acto del juicio o la vista a la
práctica de los medios de pruebas adecuados; evitar encarecer el coste del proceso con medios de
prueba cuya práctica no aportará elementos decisivos en términos de la sentencia; evitar la introducción
de material fáctico innecesario y perturbador para el juez en orden a efectuar el juicio fáctico y jurídico en
la sentencia.
Los parámetros legales de la admisión de la prueba son la pertinencia, junto a la utilidad y la legalidad,
que constituye uno de los parámetros de admisión de la prueba, cuyo examen corresponde tanto prima
facie a quienes lo proponen como al juez. Por pertinencia entendemos la relación que guarda el medio de
prueba propuesto con el tema de prueba. No deben admitirse, por impertinentes, las pruebas: a) sobre
hechos no alegados por las partes, dado que la prueba versa sobre hechos afirmados por las partes y
alegados en su momento procesal oportuno; b) sobre hechos exentos de prueba, como son los admitidos
de adverso, puesto que la conformidad de los litigantes exonera de prueba, salvo en los procesos no
dispositivos; c) sobre los hechos que gozan de notoriedad; y d) sobre hechos irrelevantes en términos del
fallo o, en terminología jurisprudencial, "pruebas que no tienen influencia sobre la cuestión controvertida".
La "pertinencia" tiene un doble estándar diferenciado: a) el alcance propio y estricto de adecuación de
la prueba propuesta con el thema decidendi; y b) el alcance más amplio de que el medio de prueba
propuesto cumpla con los requisitos o parámetros de admisión de la prueba.
Deben inadmitirse, por inútiles, las pruebas por medio de las cuales aparece como imposible o
irrazonable probar aquello que se intente.
En principio, no se admite la prueba cuando no resulte manifiestamente sobreabundante, pero no debe
confundirse la utilidad de la prueba con su eficacia —pues la relevancia de la prueba se advierte una vez
practicada—, ni con su abundancia —pues el hecho que existan otros medios de prueba sobre idéntico
objeto no debe conducir a su inadmisión, ni con carga probatoria—, pues la falta de prueba se advierte en
el momento de dictar sentencia, no de admitir los medios de prueba.
Tampoco debe confundirse con la "carga de la prueba", pues los efectos de la falta de prueba de un
hecho se apreciarán en la sentencia y no debe denegarse la admisión de un medio de prueba por
entender que a la parte proponente no le corresponde acreditar tal hecho en aplicación de las reglas
del onus probandi.
En la práctica se abusa de las fórmulas estereotipadas o genéricas de denegación, tales como
"impertinente" o "inútil", sin referencia a las razones o motivos de la "impertinencia" o "inutilidad" en el
caso. La motivación o justificación de la denegación no solamente constituye una exigencia del deber de
motivar las resoluciones judiciales, sino que, en la medida que exterioriza las razones de la inadmisión,
permite a la parte ejercer su facultad de impugnar dicha decisión resolución.
Por último, la admisión de los medios de prueba aconseja aplicar la máxima pro probatione, en cuya
virtud es preferible incurrir en un exceso en la admisión de las pruebas que en su inadmisión.
El fundamento de esta máxima puede residenciarse en una doble consideración. Por una parte, el
derecho a la prueba, elevado a rango constitucional, comporta una serie de mandatos dirigidos al juez y,
entre ellos, el de una mayor sensibilidad probatoria que, en la fase de admisión de las pruebas, se traduce
en una flexibilización del juicio de admisión y en la exigencia de efectuar una lectura de las normas
procesales tendente a permitir la máxima actividad probatoria de las partes.
En caso de duda respecto de la admisión o inadmisión de la prueba, no puede fundarse en la
inexistencia de hechos controvertidos —pues en tal caso no será necesario el juicio sobre la admisión de
los medios de prueba— o la errónea fijación de estos —pues en tal caso el juicio sobre la admisión de los
medios de prueba no recaerá sobre su objeto adecuado—. Si ello es así, deberá procederse con
anterioridad a la fijación de los hechos controvertidos. Las partes, con el juez, deben fijar los hechos
controvertidos y ello constituye un presupuesto indispensable para el adecuado juicio de admisión de las
pruebas.
La indeterminación sobre los hechos controvertidos puede comportar una admisión excesiva de las
pruebas o, por el contrario, una restricción innecesaria y, en ambos casos, por desconocimiento
del thema probandi.

6. CONSENSO PROBATORIO

La necesidad de la prueba puede predicarse de las partes y de los hechos controvertidos. Respecto de
las partes, la necesidad guarda relación con la carga de la prueba (quién sufre las consecuencias
desfavorables de la falta de prueba). Respecto de los hechos controvertidos, la necesidad guarda relación
con su acreditación (qué corresponde probar). Pero no se puede confundir la necesidad de prueba, que
afecta a la carga o al objeto de la prueba, con la pertinencia o utilidad de la prueba propuesta, que
constituye un parámetro de admisibilidad de la prueba.
Frente a la hipótesis de un consenso sobre el hecho por todas las partes, estamos en presencia del
hecho "pacífico", que no requiere prueba: o sea, los hechos no controvertidos, los que las partes aceptan
sin contradicción. En virtud de la admisión de tales hechos por las partes, el juez debe tenerlos por
acreditados: así, por ejemplo, si el autor reconoce su vínculo de convivencia, de pareja, con la víctima y
esta hace lo propio, no cabe dudas sobre ello.
A diferencia del hecho notorio, tampoco necesitan ser probados, se trata de un acontecimiento,
cualidad o sustancia conocida por la generalidad de los individuos de cultura media, en el tiempo y en el
lugar en que se dicta la sentencia.

7. DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA

Las partes pueden desistir, es decir, renunciar a un intento de probar un hecho o dato que pretendan
alegar posteriormente. Así como las partes pueden ofrecer medios de prueba para valerse de ellos en el
proceso, pueden luego desistirlos, total o parcialmente, corolario de la vigencia del principio dispositivo.
Rige la máxima "quien puede lo más puede lo menos": si los litigantes pueden abdicar del proceso, bien
pueden hacerlo con la prueba ofrecida.
El desistimiento de prueba es un fenómeno bastante frecuente en la vida diaria forense, v.gr. la
declaración de algún testigo. Puede deberse a distintos motivos, por ejemplo, ser innecesaria su
producción por haber sido el hecho a probar reconocido por la contraparte o acreditado por algún otro
medio, haberse desistido la pretensión o defensa cuyo sustento fáctico probaríamos con el medio
renunciado, imposibilidad de citar al testigo por desconocer su domicilio.
Si se postula un hecho como admitido por todas las partes, el órgano jurisdiccional puede prescindir de
la prueba ofrecida, declarándolo comprobado en el auto de apertura del juicio; durante la audiencia
prevista en el art. 246, puede invitar a las partes a que desistan de la prueba ofrecida.
Como se trata esencialmente de un proceso de partes, desde esa óptica es razonable que quien ha
solicitado la práctica de una prueba desista de ella en el juicio si así lo estima a la hora de definir en la
audiencia las pruebas que soportan su teoría del caso, bien porque ese medio de convicción no alcanza
sus expectativas procesales, bien porque de manera inexplicada, asumiendo en todo caso el riesgo que
implique la decisión del sujeto procesal, opta por retirar de su expectativa probatoria determinado medio
de convicción.
 Es claro, entonces, que un sujeto procesal puede de manera legítima desistir de la práctica de una
prueba en el juicio, sin que eventualmente y aun respetando el principio de imparcialidad, el juez pueda
requerir o pedir explicaciones por las cuales opta la parte por esa determinación; en todo caso, la decisión
de retirar la prueba está ligada a la visión insular de sacar adelante la teoría del caso del interviniente
respectivo (autonomía de la parte).
La determinación del fiscal en este sentido (desistir de una prueba previamente solicitada) tendrá
efectos vinculantes solo en el caso de que se trate de prueba única, pues en tal evento el fiscal quedará
sin teoría del caso y el juicio quedará sin acusador y sin prueba (sin perjuicio de la eventual
responsabilidad que pueda comprometer al funcionario tratándose de retirar pruebas trascendentales de
cargo).

Título II. Comprobaciones directas

Art. 136.—
Inspección del lugar del hecho. No se podrán inspeccionar lugares y cosas, salvo que
existiera motivo suficiente y fundado para presumir que se encontrarán elementos útiles
para la investigación, conforme las reglas que establece este Código.
De la diligencia se labrará un acta que será firmada por DOS (2) testigos que no
pertenezcan a la fuerza de seguridad que llevó adelante el procedimiento y
adicionalmente, por otro medio idóneo que garantice su inalterabilidad y fidelidad. Bajo
esas formalidades, podrá ser incorporada al juicio con posterioridad a que quienes
hubieran intervenido en la diligencia hayan sido interrogados por las partes y con el
acuerdo de éstas.
Las fuerzas de seguridad serán las encargadas de realizar la diligencia, sin perjuicio de
la presencia del representante del Ministerio Público Fiscal en los casos en que éste la
considerase oportuna.
Para realizar inspecciones o registros, podrá ordenarse que durante la diligencia no se
ausenten quienes se encuentran en el lugar o que cualquier otra persona comparezca
inmediatamente.
Los que desobedezcan podrán ser compelidos por la fuerza pública, según lo previsto
en este Código. La restricción de la libertad no durará más de SEIS (6) horas sin recabar
la orden del juez.

1. INTRODUCCIÓN

La necesidad de observar, examinar y describir lugares, objetos y efectos de la conducta o un hecho

posiblemente delictuoso obliga a inspeccionar determinados espacios circunstanciados con el fin de
acreditarlos posteriormente mediante medio idóneo para garantizar la inalterabilidad y fidelidad de los
rastros, cosas o lugares.
Básicamente, inspeccionar es examinar el estado de las personas, lugares, rastros y otros efectos que
fueran de utilidad para la averiguación del hecho o la individualización de sus partícipes.
La inspección debe practicarse a la brevedad posible para que no desaparezcan las huellas del delito.
Esta diligencia puede ser ordenada por el fiscal durante la investigación preparatoria, pero generalmente
es llevada adelante por la prevención, dado que de hecho el dispositivo encarga a las fuerzas de
seguridad su ejecución.
Se trata de un medio de prueba real, directo y personal, porque el conocimiento y la certeza se
obtienen por una vía directa del Ministerio Público, que adquiere los datos, rastros u objetos que, por
aplicación del principio conservación, debe describirlos en el acta que con tal motivo se dicte,
complementándose, cuando sea necesario, con los planos, fotografías y video o cualquier otro medio que
garantice su control.
Técnicamente, se trata de un reconocimiento del lugar o la cosa, para su observación minuciosa y
detallada, que se realiza de lo general a lo particular, en búsqueda de evidencias físicas o biológicas que
permitan, luego de un análisis o estudio técnico científico, determinar si estas tienen correspondencia con
el hecho investigado o no, y su posterior valor probatorio para esclarecer la responsabilidad penal de
quien resulte imputado.

2. CONCEPTO

La inspección ocular actúa como un medio de prueba destinado al reconocimiento o examen sensorial
directo del lugar y de los objetos relacionados con el hecho punible.
La inspección ocular es el medio probatorio por el cual el fiscal a cargo de la investigación penal
preparatoria percibe directamente con sus sentidos —es decir, sin intermediarios— cuestiones que
puedan ser útiles, por sí mismas, para la reconstrucción conceptual del hecho que se investiga, por lo que
deben dejar constancia objetiva de sus percepciones.
Es lo que el Prof. Vázquez Rossi denomina una de las "pruebas principales o habituales", "se trata de
aprehensiones de datos relativos al hecho investigado efectuadas en forma directa por el juez o el fiscal a
cargo de la investigación, mediante su percepción personal. Pueden referir a personas, lugares, objetos y
demás rastros o huellas que el suceso pudiese dejar... Las disposiciones que regulan este medio
probatorio se aplican también a las inspecciones que realizan los organismos policiales" (82).
Para nosotros, se trata de una diligencia procesal, practicada por un funcionario competente, con el
objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la
observación con los sentidos de lugares y cosas que posibilita la recolección y registro de datos, muestras
o rastros, subsistentes al momento de su ejecución y que en ocasiones facilitan la reconstrucción del
hecho y la formulación de una hipótesis acusatoria o defensista.

3. IMPORTANCIA Y CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO

Es una facultad implícita en la tarea del Ministerio Público Fiscal, que debe velar en la búsqueda de la
verdad jurídica objetiva y controlar la ejecución de la medida que hagan las fuerzas de seguridad. Se halla
ínsito en las facultades de quien dirige el proceso de recolección de prueba actuar con lealtad y
objetividad (art. 128, inc. a], Cód. Proc. Penal).
Mediante este medio probatorio se procura llevarle al juez las circunstancias de tiempo, lugar y modo
de la ejecución de un hecho de modo de generar el convencimiento que sirve de presupuesto de las
normas jurídicas que los litigantes invocan o que deben aplicar.
Reconocimiento, tal como su palabra lo indica, habla de una reiteración en el conocer; las principales
características de esta diligencia son: a) la inexistencia de interposición de "medio humano o material
alguno" entre el investigador y lo investigado o, en otras palabras, "la prueba sin intermediación ninguna",
lo que dotaría al resultado de la inspección de un especial valor probatorio, en tanto y en cuanto no
estaría mediatizado por interferencias o interpretaciones de naturaleza distorsionante. Resulta por ello
esencial, de una parte, que la diligencia de inspección sea practicada con la máxima celeridad desde el
momento en que se produce o se descubre el hecho delictivo, con el fin de evitar que el transcurso del
tiempo elimine o distorsione el material probatorio que debe ser recogido; b) es una práctica necesaria,
diligenciada por la fuerza de seguridad o, en todo caso, bajo el control del fiscal a cargo de la
investigación preliminar, por la garantía que supone el hecho de que este esté obligado a recoger todo
aquello que resulta favorable o desfavorable al imputado y, de otra, porque constituye la máxima garantía
que el órgano jurisdiccional puede exigir para que una prueba de percepción directa le sea transmitida
con la máxima fiabilidad. No obstante, debemos reseñar que, en muchas ocasiones, la recogida de los
instrumentos y efectos del delito debe efectuarse con gran urgencia para evitar su desaparición o
alteración; y c) tiene una función de constatación del escenario del crimen, por lo que existe una especial
exigencia de fehaciencia de lo hallado, no solo mediante su documentación por escrito, sino también a
través de la elaboración de planos y reportajes fotográficos, videográficos e incluso sonoros, para evitar la
modificación del lugar físico, objetos o rastros que las exigencias naturales de celeridad imponen su
práctica por la fuerza de seguridad con carácter cautelar o preventivo.
 Vale la pena aclarar que el lugar del hecho, denominado por la criminalística "escena del crimen", es el
espacio físico en el que se ha producido un acontecimiento susceptible de objeto de una investigación
científica criminal con el propósito de establecer su naturaleza y quiénes intervinieron, que puede estar
integrado por uno o varios perímetros determinados, pero siempre caracterizados por la presencia de
evidencias, rastros y/o indicios que puedan develar las circunstancias o características de lo allí ocurrido.
De allí que una de las funciones primordiales de las fuerzas de seguridad frente a la notitia
criminis sea resguardar el lugar del hecho y ejercer una custodia primaria sobre todo elemento material
que la compone (art. 80, Cód. Proc. Penal), tomando importancia superlativa la actuación de la
denominada policía científica, por su especialidad en la criminalística.

4. SUJETO ENCARGADO DE LA MEDIDA

Una de las características de la inspección estaría integrada por la necesaria práctica de la diligencia
en cabeza de las fuerzas de seguridad, y no del fiscal.
Ello se conecta estrechamente con las funciones y obligaciones que este código adjetivo pone en
cabeza de las fuerzas de seguridad, como reconocer el lugar de los hechos, recogiendo vestigios o
pruebas que se hubieran dejado, constatando huellas, comprobando el medio en que se realizó el hecho,
efectuando el examen de las personas o del objeto en forma minuciosa y todo lo que pueda constituir
prueba material del delito; debiendo llevarse a cabo con las garantías de ley, con la participación y
asistencia de las partes (art. 80, Cód. Proc. Penal).
Este dato es criticable —más allá de la facultad de poder constituirse durante su ejecución— porque,
en todo caso, aun cuando queda bajo el control del Ministerio Público Fiscal, supone una alta
discrecionalidad al recolectar todo aquello que resulta favorable al imputado y, de otra, porque constituye
un menoscabo a la percepción directa que le sea transmitida con la máxima fiabilidad.
No obstante, debemos reseñar que en muchas ocasiones la recogida de los instrumentos y efectos del
delito debe efectuarse con gran premura para evitar su desaparición o modificación, supuestos en los que
las naturales exigencias de celeridad imponen su práctica por la policía judicial con carácter cautelar o
preventivo.
A tal fin es necesario remitirse a los deberes genéricos que el propio Código impone a las fuerzas de
seguridad o prevención en el art. 90, cuando establece la obligación primaria de resguardar el lugar del
hecho y cuidar los rastros, secuestrar documentos y todo elemento material que pueda servir a la
investigación.
La eventual presencia del fiscal a cargo de la investigación preparatoria en el lugar de los hechos tiene
por finalidad inmediata la de coordinar la investigación, recibiendo de primera mano toda la información
disponible (informe policial preliminar), determinando la relevancia jurídica de los hallazgos, encauzando
el esfuerzo del investigador y atendiendo a la posible trascendencia penal de los hechos (el investigador
debe pensar en lo que sería necesario acreditar en relación con los elementos típicos del delito
posiblemente cometido y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal) y decidiendo
la práctica de diligencias instructoras (localizar, citar y recibir declaraciones, ordenar la toma de videos y
fotografías, la emisión de informes policiales y dictámenes periciales, etc.) y de medidas cautelares
urgentes de aseguramiento y conservación.
En cualquier caso, el fiscal debe evitar interferir negativamente en el trabajo de las fuerzas de
seguridad, por lo que existen protocolos de actuación o instrucciones generales del procurador general
sobre cómo actuar ante la preservación y documentar este tipo de diligencia probatoria.
Siempre que esté presente el fiscal en el lugar, este estará al mando, debiendo pedir al funcionario de
las fuerzas de mayor jerarquía un informe verbal preliminar sobre la causa y circunstancias del delito,
comprobar los niveles de protección establecidos en el lugar y entrar en el escenario del crimen con
pocas personas y ordenadamente, evitando cualquier contaminación del mencionado escenario.

5. FINALIDAD
 El propósito de esta medida asegurativa radica, por una parte, en la descripción (mediante la
elaboración de un acta) del espacio físico del lugar del delito y de todo aquello que pudiera tener relación
con su perpetración, que pueda resultar útil para la acusación o para la defensa y, por otra, en la recogida
y custodia del cuerpo, instrumentos y efectos del delito o, en caso de inexistencia de estos, en la
averiguación de la causa y las circunstancias de su desaparición.
Podemos sintetizar los siguientes aspectos que pueden resultar esenciales para la práctica de este
medio probatorio, a saber: a) protección inicial del escenario del crimen, fijando, si fuera necesario,
niveles de protección; b) búsqueda organizada y metódica de indicios, adoptando las medidas necesarias
para evitar su desaparición, destrucción o contaminación; c) documentar las actuaciones, no solo por
escrito, sino también mediante la elaboración de planos, croquis, esquemas, fotografías y reportajes
audiovisuales; d) recolección, identificación y guarda o remisión para su análisis de los indicios hallados,
garantizando la cadena de custodia de los vinculados con el delito (armas, huellas dactilares, pelos,
manchas de sangre, esperma, saliva, orina, heces, fibras, cristales, pinturas, tierra, aguas, etc.); e)
examen e interpretación de la información recogida y evaluación de los resultados.

6. PROCEDIMIENTO DE CONSTATACIÓN Y EVALUACIÓN

La eficacia probatoria del reconocimiento, ya sea que concurran o no las partes a tal acto, requiere su
documentación mediante el levantamiento de un acta en la cual se deje constancia de las percepciones y
observaciones recogidas durante el desarrollo de la diligencia, que puede adicionalmente ser
acompañada con fotografías, croquis o cualquier otro soporte magnético o de reproducción de la imagen,
cuando sea pertinente para el esclarecimiento del hecho punible y exista riesgo de desaparición de sus
fuentes de prueba.
El acta debe ser levantada in situ a fin de no desvirtuar lo que es percibido o descripto en dicho acto y
ser lo más detallada posible, recogiendo cuanta observación acontezca ante los sentidos de quien la
labra, para lo cual se puede emplear, en cada caso particular, dibujos, planos topográficos, fotografías
ordinarias o métricas, moldeados o cualquier otro medio para reproducir las cosas, haciéndose constar en
el acta cuál o cuáles de aquellos y cómo y con qué objeto se emplearon.
En dicho instrumento se debe recoger la descripción, circunstancia de modo, personas y temporalidad
del lugar y las cosas, juntamente con la custodia dispuesta en los efectos, instrumentos o pruebas del
delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición del Ministerio Público Fiscal.
Deben tomarse los datos personales y dirección de las personas que estén en el lugar en que se
cometió el hecho, como la necesidad de la presencia de dos testigos hábiles —que no pertenezcan a las
fuerzas de seguridad— para que puedan dar cuenta a posteriori de labrar un acta, que será firmada por
dos testigos, sobre cómo se llevó adelante el procedimiento.
Estos dos testigos deben, en todo caso, corroborar la actuación de la fuerza de seguridad durante el
reconocimiento y observar acabadamente cómo se desplegó su actividad material, siempre y cuando
durante el desarrollo de la medida no exista peligro para su integridad física, v.gr. la existencia de un
explosivo en un lugar físico obliga —prioritariamente— a su desactivación para después proceder a la
diligencia de reconocerlo.
Dicha acta y sus medios complementarios son susceptibles de ser introducidos en el juicio oral a
través de la lectura o exhibición y, fundamentalmente, avalos por la prueba de los dos testigos de
actuación —como mínimo—, sumando al personal de las fuerzas de seguridad intervinientes en la
diligencia para garantizar el control adecuado de la prueba al ser interrogados por las partes sobre toda
circunstancia relevante a la estrategia de su caso.
Durante la medida de prueba pueden estar presentes las partes, porque de lo contrario se cercena su
derecho de defensa, en tanto se las priva de un elemento de juicio apto para fundar sus alegaciones
críticas, y se sustenta en el derecho a intervenir desde un inicio, tales como el derecho a la igualdad de
armas y el principio de contradicción.
Para evitar toda indefensión, fin por el que debe velar todo órgano jurisdiccional, las partes
contendientes han de gozar de la oportunidad de alegar, probar y controlar la prueba, es decir, se debe
posibilitar su enfrentamiento dialéctico en condiciones de paridad(83).
 7. COERCIÓN PROCESAL

Para realizar inspecciones o registros podrá ordenarse que durante la diligencia no se ausenten
quienes están en el lugar o que cualquier otra persona comparezca inmediatamente.
Ello implica el uso actual o potencial de la fuerza para alcanzar la finalidad de la medida, constituyendo
un modo de obligar o sujetar la voluntad y disponibilidad de terceros para que haga o deje de hacer algo.
Precisamente, esta norma jurídica de carácter coactivo implica mecanismos de cumplimiento obligatorio:
el arresto.
Esta facultad que posee las fuerzas de seguridad y/o el fiscal con actitud para impedir que se retiren
las personas de un lugar conlleva a un estado fugaz de privación de la libertad (no más de seis horas) sin
orden judicial, esto es, disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre sí.
Los que desobedezcan podrán ser compelidos por la fuerza pública, según las obligaciones para las
fuerzas de seguridad previstas en el art. 90, incs. d), f) y k) de este Código, pero solo será válidamente
ejercitado cuando se encuentren en peligro la finalidad o la ejecución de la propia medida y no exista otro
medio idóneo para asegurarlos.
—

Art. 137.—
Requisa. El juez ordenará, a requerimiento de parte y por auto fundado, la requisa de
una persona, la inspección de los efectos personales que lleva consigo, así como el
interior de los vehículos, aeronaves o embarcaciones, siempre que haya motivos
suficientes para presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito. La orden
deberá indicar los objetos buscados. Antes de proceder a la requisa se deberá advertir a
la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo.
Las requisas se practicarán separadamente, con perspectiva de género, respetando el
pudor y la dignidad personal y, en los casos que correspondiere, por profesionales de la
salud.
La advertencia y la inspección se realizarán en presencia de dos (2) testigos, que no
podrán pertenecer a la fuerza de seguridad ni a ninguno de los órganos intervinientes,
salvo en caso de suma urgencia o imposibilidad de conseguirlo, la que deberá ser
acreditada. El procedimiento y los motivos se harán constar en el acta que firmarán todos
los intervinientes y si el requisado no la suscribiere, se indicará la causa. La negativa de
la persona que haya de ser objeto de la requisa no obstará a ésta, salvo que mediaren
causas justificadas.

1. INTRODUCCIÓN

Como introito, debe recordarse que la Carta Magna federal establece en su art. 18 la garantía de toda
persona de no ser detenida sin una orden de autoridad competente que así lo disponga, lo cual no es otra
cosa que la existencia de una orden jurisdiccional que ordene concreta y fundadamente la privación de la
libertad de una persona contra la que pesa una imputación delictiva y en el marco de un proceso penal.
Actualmente está fuera de discusión que las pertenencias que un individuo lleva consigo o en un
medio de transporte pertenecen a su esfera privada y, como tal, que gozan de la protección constitucional
que prohíbe la injerencia estatal (arts. 17, 18, 19 y 33, CN; art. 17, incs. 1° y 2°, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos [PIDCP]; art. 11, incs. 2° y 3°, CADH; art 12, Declaración Universal de
Derechos Humanos [DUDH], y arts. V, IX, y X, Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre [DADDH]).
 No cabe duda alguna que la intromisión estatal que implica privar de la libertad a una persona para
revisarla, sus cosas y espacio donde esté se halla sujeta a fuertes y precisas restricciones por afectar la
libertad ambulatoria y la intimidad, entre otros derechos.
De hecho, la jurisprudencia federal tiene dicho que "dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la
búsqueda de cosas relacionadas con el delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a
fuertes restricciones en virtud de encontrarse en juego el ámbito personal de intimidad
constitucionalmente protegido (artículo 18 de nuestra Constitución Nacional). Se trata de un acto
gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia de una clara justificación que
legitime los motivos de un proceder como el referido"(84).
Dentro de la investigación por la supuesta comisión de un delito resulta a menudo necesario, a los
efectos del secuestro o verificación de objetos, rastros o huellas relacionadas con aquel, la revisación de
la persona, tanto en su cuerpo, vestimenta, como de las cosas que lleva consigo, vehículos en que se
transporta.
Evidentemente, esto importa una intrusión en el ámbito de la intimidad del ciudadano, al igual que
todas las otras medidas probatorias de obtención que mencionáramos en la introducción. Pero frente a la
comisión de un delito, la ley procesal, reglamentaria de las garantías constitucionales, establece esa
necesaria invasión de la intimidad, legitimándola atento a que ante la comisión de un delito se encuentra
en juego el orden público.
Con el fin de garantizar los derechos fundamentales en juego, el legislador exigió el cumplimiento de
varios requisitos formales y materiales: a) que exista autorización judicial previa a su realización; b) que la
solicitud y su autorización deban ser suficientemente motivadas; c) que el acto material de la requisa sea
realizado por una persona del mismo sexo sobre la cual recae la medida; d) debe realizarse en
condiciones compatibles con la dignidad de las personas, respetando los derechos humanos del
registrado y teniendo en cuenta que está prohibida la tortura y los tratos crueles, inhumanos y
degradantes; e) previamente a la realización de la requisa debe brindarse a la persona la oportunidad de
exhibir o entregar voluntariamente el elemento de que se trate, pues si a ello accede en forma libre y
voluntaria, naturalmente la medida resultará inocua.
Por su naturaleza, constituye una de las medidas de prueba con un grado alto de coerción personal
que el orden jurídico permite. Se efectúa en la mayoría de los casos como medio para la implementación
de otra medida de coerción que es el secuestro de los objetos relevantes hallados.
La intromisión en este ámbito solo es admisible frente a la existencia de una orden judicial previa y
debidamente fundamentada, con base en un escrutinio de legalidad y razonabilidad en el caso concreto,
exigencia que se deriva del art. 18 de la CN, y que se presenta como una valla infranqueable contra el
ejercicio arbitrario de la coacción estatal.
Ello así, por cuanto en el proceso penal de un Estado de derecho, el respeto por las garantías
constitucionales del justiciable reviste igual importancia que la realización del derecho penal material
como fin al que se dirige la consecución de los actos procesales. De allí que la búsqueda de la verdad
histórica posea limitaciones en los derechos y las garantías de la persona, para cuya afectación la ley
procesal regula toda una suerte de reaseguros y procedimientos.
Podemos entonces definir a la requisa personal como la medida de prueba de coerción personal por
medio de la cual se procura examinar el cuerpo de una persona y las cosas que lleva en sí o consigo
dentro de su ámbito de esfera personal, con la finalidad de proceder a su secuestro o verificación, por
estar relacionadas con un delito.
El mismo término 'requisar' se emplea generalmente como sinónimo de inspeccionar, revisar o
verificar, lo cual indica que la constatación que se realiza abarca el ámbito corporal, que también
comprende los orificios corporales o cavidades orgánicas, v.gr. en el caso de transporte de
estupefacientes por ingesta.
El empleo de la expresión 'persona' permite inferir que la medida de prueba supone una revisión
integral del individuo y de la indumentaria, objetos de uso personal y no excluye cualquier exploración de
cavidades u orificios corporales. Este registro puede comprender además el área física inmediata y bajo
control de la persona, donde pueda ocultar armas o esconder evidencia, tales como bolsos, y medio de
transporte donde se moviliza.

2. CONCEPTO
 La requisa es la medida de coerción procesal por medio de la cual se procura examinar el cuerpo de
una persona y las cosas que lleva en sí o consigo dentro de su ámbito de esfera personal, con la finalidad
de proceder a su secuestro o verificación, por estar relacionadas con un delito. No persigue un fin en sí
misma, sino que, antes bien, sirve al hallazgo de rastros o al secuestro de cosas que contienen rastros del
hecho punible, elementos o instrumentos de él, o de su resultado que, posteriormente documentados,
sirven de evidencia procesal a las partes.
Puede colegirse que la requisa personal es un medio de prueba que, como tal, posibilita el ingreso de
una cosa como medio de convicción al proceso penal, estando estrechamente vinculado con otro medio
probatorio: el secuestro, del cual la requisa es accesoria(85).
Tiene una doble naturaleza, a saber: a) se trata de una diligencia de investigación posdelictual, dirigida
a hacer una búsqueda sobre el cuerpo y las pertenencias del imputado que tengan alguna relevancia para
la investigación, con el fin de constatar o esclarecer los hechos y determinar las circunstancias bajo las
cuales estos se produjeron, y b) tiene una finalidad asegurativa orientada a la recuperación de elementos
de prueba que se encuentren —a veces—ocultos en el cuerpo de la persona; es necesaria la intervención
de personal médico para darle una dimensión pericial.

3. ALCANCE DE LA MEDIDA

Tradicionalmente la dogmática penal vernácula coincidió en que esta medida se limita de manera
exclusiva al cuerpo de la persona —v.gr., la boca, las axilas, el recto, la vagina, etc.— y a lo que lleva
sobre sí misma —p. ej. vestido exterior, ropa interior—, con el registro del cuerpo que, por configurar una
intromisión significativa al pudor, motiva las exigencias legales contempladas.
Vale aclarar que la Corte Suprema en un primer momento pareció rehusarse a equiparar la requisa
efectuada a un automóvil a un supuesto de requisa personal (86); posteriormente, exigió los mismos
requisitos para ambos supuestos(87).
Pero hoy la norma del art. 130 permite hacerla extensiva a los efectos personales que se portan o
acarrea, como bolso, cartera, valija y, en el caso de medios de transporte, por ejemplo, el automóvil, el
legislador no los asimila al domicilio con todas las formalidades del allanamiento, sino tan solo a la requisa
personal.
La expresión normativa usada por el legislador, "persona", no excluye del ámbito de operativa a
terceros o a la propia víctima para practicarla, tomando los recaudos propios para que no conduzcan a
una segunda victimización, y que solo el juez de control de garantías podrá autorizar su práctica luego de
que haga un examen estricto de la proporcionalidad de la medida, teniendo en cuenta las circunstancia
del caso, la gravedad de los hechos investigados, el bien jurídico tutelado, el interés de protección de los
derechos de las víctimas (art. 79, Cód. Proc. Penal), el valor probatorio de los elementos materiales y de
la evidencia física recuperada, y la incidencia de la medida sobre la víctima, para determinar si esta es
idónea, necesaria y proporcionada en el caso concreto.

4. DECISIÓN JURISDICCIONAL MOTIVADA

La determinación de la viabilidad de la medida en cada caso concreto corresponde al juez de control

de garantías (art. 55, inc. a], Cód. Proc. Penal) que debe autorizarla, toda vez que algunos de los
mecanismos de investigación tienen un grado de afectación mayúsculo a las garantías de la libertad
locomotriz y la intimidad, como requisa corporal interna, y en otras es más leve o menos invasiva, como la
revisación sobre la indumentaria y los accesorios de las personas vinculadas con la investigación.
La decisión de requisar a una persona, los efectos personales que lleva consigo, así como el interior
de los vehículos, aeronaves o embarcaciones es propia del juez con funciones de garantía y debe
sustentarse de manera indefectible en motivos razonablemente fundados, para creer que pueden ser
hallados elementos materiales probatorios y evidencia física necesaria para la investigación.
Obviamente, por el grado de lesividad para el derecho a la intimidad, la integridad y libertad de toda
persona, conlleva una afectación legítima de estas garantías y derechos constitucionales —que para
salvaguardar el principio de legalidad procesal— y solo puede hacerse cuando media la autorización de
un juez, quien debe dictar un auto motivado —aun en caso de urgencia, puede ser brevemente— que
indique con precisión los objetos buscados.
Sobre el particular vale resaltar que —muchas veces— consiste en observar el cuerpo del imputado,
sea por procedimientos invasivos, como por procedimientos no invasivos, tales como rayos X,
endoscopia, colonoscopia, etc. Mediante esta auscultación se busca descubrir la ingestión de cápsulas
que contienen drogas que producen dependencia, cosas que pueden ocultarse en alguna de las
cavidades orgánicas, como la vaginal, anal, bucal. En fin, mediante esa inspección puede descubrirse lo
que se lleve adherido al cuerpo o debajo de la piel. La capacidad de ciertas personas para usar su
cuerpo, con la finalidad de ocultar elementos prohibidos, es altamente imaginativa.
Como veremos, el legislador establece un mecanismo de gradualidad para evitar que en ningún
momento se pueda constreñir al imputado para que suministre su cuerpo como prueba en su contra. En
primer término, invita al imputado para que de su consentimiento para la práctica de las diligencias y ante
la negativa de este y la necesidad de practicarlas en razón de los intereses propios de la diligencia
("cosas relacionadas con un delito") y del proceso en general (descubrimiento de la verdad real), obligan a
la parte acusadora a recurrir al juez de control de garantías para sea este último quien emita la
autorización correspondiente.
Este medio probatorio posibilita introducir en el proceso penal cosas relacionadas con un delito para la
reconstrucción histórica del hecho imputado(88).
Tanto el fiscal, al solicitar la medida, como el juez de control de garantías, al autorizarla, están
obligados a efectuar —como seguidamente expondremos— un juicio de proporcionalidad con el fin de
establecer si es absolutamente necesario acudir a ella para obtener esos elementos materiales
probatorios o evidencia física que pueda servir como prueba del delito que se investiga y que está dentro
de la esfera de custodia de la persona a requisar.
Por lo tanto, deben existir elementos objetivos y racionales que permitan al juez de garantías decidir
sobre la autorización de requisa a solicitud del fiscal, el cual también habrá de señalar cuál es el material
probatorio buscado y explicar por qué cree que este se encuentra en el cuerpo de la persona, objeto de la
medida.
En este sentido, no cumplen con los requisitos materiales las alegaciones genéricas o intuitivas
sustentadas en el "olfato" policial, ni la búsqueda de evidencia material indeterminada. Igualmente, dado
que esta medida tiene como finalidad la búsqueda de elementos materiales probatorios y de evidencia
física "necesarios" para la investigación, no puede ser utilizada para buscar elementos inocuos o que ya
hayan sido obtenidos o puedan ser conseguidos por otros medios.
Para su realización se exige que existan "motivos suficientes" que el imputado puede tener en su
poder, evidencia física, pues de no ser así la medida resultaría a todas luces desproporcionada.
De allí que la debida motivación se refiere a la justificación razonada que hace jurídicamente aceptable
la decisión restrictiva a la esfera de intimidad de cualquier individuo como "sinónimo de justificación y por
ello la esencia de este concepto se encuentra en que su decisión es conforme a derecho y ha sido
adoptada con sujeción a la ley"(89).
No basta entonces que se explique tan solo los antecedentes para llegar a la decisión, sino demostrar
o poner de manifiesto que las razones por las que se tomó una decisión son aceptables desde la óptica
del ordenamiento penal(90).
Para concluir, la viabilidad de la medida siempre pasa por el tamiz del control de legalidad que realiza
previamente el juez de garantías, control que, se repite, requiere que, frente a cada caso particular y
concreto, que el funcionario judicial realice un juicio de proporcionalidad, en el cual se determine la
necesidad de acudir a estas herramientas de investigación.

5. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD

Todas las requisas que se practican comportan registros corporales que conllevan una injerencia
visual y contacto físico sobre el cuerpo del imputado con el consiguiente grado de afectación a la
garantías de la intimidad, de la libertad personal, de la integridad física, psíquica y jurídica del afectado,
por ello impone la directa y razonable intervención judicial, atendiendo las pautas y lineamientos
constitucionales y legales sobre el punto, en aras de garantizar el respeto de los derechos fundamentales
comprometidos en la práctica material de tal procedimiento.
 Como estas diligencias probatorias inciden en un amplio espectro de derechos fundamentales, dado
que se trata de medidas cuya práctica puede ser impuesta al individuo, tal característica supone una
limitación de la autonomía personal, pues para su práctica se hace necesario limitar temporalmente la
posibilidad de circular libremente, o trasladarlo al sitio.
En segundo lugar, en cuanto a los requisitos sustanciales, se exige que la medida, en las
circunstancias del caso concreto, sea proporcionada, lo cual implica que, en este contexto, cobren
especial trascendencia los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
De conformidad con el principio de idoneidad, debe existir una relación de causalidad entre el medio
empleado y el fin buscado, de tal forma que este sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar,
esto es, que la naturaleza de la medida sea en sí misma adecuada para alcanzar el fin. Ahora bien, como
ese fin ha de ser específico y concreto dentro de la investigación, es indispensable que se precise el
ámbito subjetivo y material de aplicación de la medida, prohibiendo de esta forma su aplicación
generalizada, aleatoria o indiscriminada.
Según el principio de necesidad, la medida ordenada debe corresponder a la alternativa menos
gravosa para el logro del fin buscado dentro del abanico de opciones con un nivel de efectividad probable
semejante. Este principio hace necesario que se examine: 1) la gravedad de la conducta delictiva
investigada; 2) la existencia de motivos fundados razonablemente, atinentes a las características de la
conducta delictiva investigada, que justifiquen la práctica de la requisa y 3) la evaluación previa de otras
medidas de prueba para determinar si la alternativa escogida es la que, con una eficacia probable
semejante, resultaba menos gravosa. También se puede llegar a exigir que se intente previamente
conseguir la evidencia por otros medios y que estas vías alternativas hayan sido infructuosas.
Una vez examinada la idoneidad y la necesidad de la medida, el principio de proporcionalidad en
sentido estricto se aplica para determinar si la afectación de los intereses individuales en juego resulta
proporcionada a la relevancia del bien jurídico que se busca salvaguardar con la medida de intervención
corporal ordenada y, para ello, se deben identificar los valores e intereses en colisión, definir la dimensión
de su afectación y de su importancia y ponderarlos para determinar si esa relación resulta
desproporcionada.
Adicionalmente, se ha considerado que la aplicación del principio de proporcionalidad exige el
cumplimiento de dos tipos de requisitos. En primer lugar, en cuanto a los requisitos formales, se ha
exigido una decisión judicial para ordenar o autorizar su práctica durante la investigación, cuando no se
cuente con el consentimiento del inspeccionado físicamente y que tal decisión sea motivada, a fin de
evitar la arbitrariedad y asegurar la posibilidad de controles posteriores tanto a la decisión, como a su
aplicación.
En segundo término, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los
intereses en conflicto. Por lo tanto, exige el conocimiento de los intereses en juego, la comparación de los
valores sobre los que se apoyan y la limitación, en la medida de lo necesario, del sacrificio de los que
deben ceder(91).
Teniendo en cuenta estos principios, el juez de control de garantías negará la medida solicitada
cuando esta no sea idónea para alcanzar los fines específicos de la investigación, cuando pueda acudirse
a medios alternativos menos lesivos de los derechos y de eficacia semejante, o cuando su aplicación en
el caso resulte desproporcionada. Lo anterior no impide que el juez, en una etapa posterior de la
investigación y según haya sido su evolución, estime que la medida sí es necesaria, ni que el juez,
después de considerar las condiciones en que sería aplicada la medida, concluya que no sería
desproporcionada.

6. EL PROCEDIMIENTO

El legislador condiciona la ejecución de la medida a la advertencia previa para colaborar en la

diligencia prevista en la norma, a fin también de dar mayor celeridad a un procedimiento invasivo y
ejecutarlo en el menor tiempo posible a efectos de obtener los elementos materiales probatorios y las
evidencias físicas.
En este sentido, afirma Huertas Martín(92)que, en resguardo del derecho de defensa, incluso en las
investigaciones preliminares o preprocesales, se requiere que se hagan conocer al sospechoso —de
modo claro y preciso— las diligencias que se siguen en su contra, las consecuencias que pueden
derivarse y los derechos que lo asisten. Así, desde los primeros momentos de la investigación, se verán
salvaguardados los derechos de las personas que se van a ver afectadas por el proceso penal. El
planteamiento de Huertas Martín no resulta desacertado, ya que —como bien sostiene— muchas veces
esa persona no solo va a ser eventualmente parte de un proceso penal, sino que incluso puede ser objeto
de dichas investigaciones, por ejemplo, cuando se procede a realizar un examen de alcoholemia. Siendo
así, debe brindarse la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa.
En efecto, las fuerzas de seguridad deben, antes de proceder a la requisa, advertir a la persona acerca
de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo, lo cual harán constar en un acta de
procedimiento (art. 130 en función del 104, Cód. Proc. Penal), atento se trata de un acto que reúne el
carácter de definitivo e irreproducible, por lo cual deberá documentarse mediante un acta firmada por
testigos.
Puede suceder que después de que el juez de garantías ha autorizado la práctica de una requisa, el
imputado se niegue a permitir dicha inspección. En este evento es preciso distinguir dos situaciones.
La primera es aquella en la cual la negativa del imputado se funda en circunstancias conocidas que ya
fueron tenidas en cuenta por el juez al momento de conferir la autorización para que la medida fuese
practicada.
En este caso, la prevención podrá proseguir con la diligencia aun en contra de la voluntad del
imputado y respetando los principios señalados anteriormente para garantizar su integridad y decoro y no
someterlo a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantías.
La segunda situación es aquella en la cual el imputado invoca una causa justificada que no fue tenida
en cuenta por el juez al conferir la autorización.
Ello puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad a la
autorización judicial que puedan conducir a que de practicarse derive en una afectación grave a la salud
física del imputado. En ese caso se deberá acudir de nuevo al juez de control de garantías que autorizó la
medida para que este defina las condiciones bajo las cuales se puede practicar, o la niegue.
Frente a la actitud renuente o negativa del requisado, las fuerzas de seguridad procederán a ejecutarla
de manera coercitiva, no pudiendo prevalecer su autonomía, pues la propia norma que comentamos es
clara al decir que "la negativa de la persona que haya de ser objeto de la requisa no obstará a ésta".
Ahora bien, existe el caso de quien se presta voluntariamente a la realización de una requisa, en
cumplimiento de los requisitos de seguridad que se exigen para acceder a determinados lugares
(establecimientos penitenciarios, aeropuertos, espectáculos deportivos)(93).
La falta de consentimiento, o incluso la negativa, en caso de víctimas o testigos, a la realización de la
medida conduce a un examen aún más estricto por parte del juez de control de garantías, respecto de la
idoneidad y necesidad de la medida, el grado de afectación de los derechos que genera atendiendo a las
razones expresadas para justificar su negativa.
Respecto de las causas justificadas, en realidad existe un universo de supuestos inabarcables, pero
muy comúnmente cuanto al medio probatorio, según el delito investigado y las circunstancias del caso,
puede acontecer que tenga que esperarse para obtener elementos materiales probatorios y evidencia
física ocultos en el cuerpo, cuando tales elementos se encuentran dentro la cavidad estomacal, porque
basta esperar a que ello acontezca efectivamente.
Sin embargo, si la espera pone en riesgo la salud o la vida del imputado, o si el proceso fisiológico
puede llevar a destruir el medio material probatorio buscado, en ese evento la requisa corporal deberá
efectuarse en un establecimiento asistencial y en presencia de personal médico.
En todo caso, la obtención del consentimiento del imputado —libre de cualquier tipo de coerción e
informándole sobre las consecuencias que puede traer para la investigación del delito y para la
determinación de su responsabilidad el permitir la realización de la medida— siempre debe ser la primera
alternativa para la práctica de la requisa.
No obstante, cuando ello no se logre y el imputado persista en oponerse, puede que sea necesario
que el juez de control de garantías revise la legalidad de la medida y defina las condiciones bajo las
cuales puede ser llevada a cabo, a fin de que reduzca al mínimo posible la incidencia de la medida.
La disposición no señala expresamente el lugar donde se deba llevar a cabo, pero a fin de
salvaguardar la exposición física del imputado lo lógico es que se haga en un ámbito cerrado o privado,
v.gr. un establecimiento.
Nunca debe perderse de vista que en la requisa la injerencia estatal está siempre presente, dado que
resulta imprescindible el contacto físico de la autoridad para con el requisado, y se realiza generalmente
en la vía pública ante la mirada de terceras personas, con la grave afección al pudor que ello
representa(94).
 Al ejecutarla, el funcionario que la lleve adelante debe ser del mismo sexo que la persona requisada y
debe solicitarse también consentimiento para proceder, más allá de que, estando autorizada
judicialmente, ese consentimiento del imputado no es una condición necesaria para su práctica.
Se ha sostenido que uno de los intereses constitucionales que pueden verse afectados con la práctica
del registro corporal está vinculado con el contenido del derecho a la intimidad, principalmente en lo que
atañe al pudor. O sea, el derecho sobre el propio cuerpo asociado con el sentimiento de vergüenza que
invade a la persona que involuntariamente es observada por otros en sus partes íntimas o que quiere
reservar al público (p. ej. un sector que normalmente oculta, porque tiene un defecto físico o cicatriz). En
definitiva, se trata del decoro y el respeto que toda persona merece por su condición de tal (95).
La requisa deberá ser practicada separadamente, respetando en lo posible este pudor personal. Al
respecto, sostiene la jurisprudencia comparada que "en cuanto al derecho a la intimidad, queda
preservado si se cumplen tres condiciones: que se realice por alguien del mismo sexo; que según la
intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado (96)y que se eviten posturas o
situaciones degradantes o humillantes"(97). Por eso, si se hiciere sobre una mujer, será efectuada por otra
(art. 230, Cód. Proc. Penal; art. 209, Cód. Proc. Penal Córdoba), aunque señala Hairabedián que la regla
no es absoluta, puesto que la norma provincial citada permite hacer una excepción cuando el
cumplimiento de este recaudo importe demora perjudicial a la investigación e incluso es admitida en la
doctrina(98). De todas maneras, es útil aclarar que el Comité de Derechos Humanos de la Organización de
las Naciones Unidas (ONU) ha declarado que las personas sometidas a registro corporal por funcionarios
del Estado serán examinadas solo por personas de su mismo sexo (observación general 16 al art. 17,
PIDCP).
Hairabedián opina que si un policía le preguntara qué hacer ante una situación en la que un travesti
exige ser revisado por una mujer, le aconsejaría que, si hay una policía de sexo femenino disponible, lo
mejor es hacerlo así, porque no contraviene norma alguna, no afecta la eficacia del acto, contribuye a
desactivar un potencial conflicto y, lejos de perjudicar a alguien, de alguna manera significa dar un mejor
trato a una persona, lo cual redunda positivamente en el respeto a su pudor. Entiende que la solución
propiciada es acorde con la ley 26.743. En efecto, para esta normativa se entiende por identidad de
género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, lo cual puede
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios
farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye
otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales. En su art. 1°
establece el derecho de toda persona a ser tratada de acuerdo con su identidad de género. Asimismo,
prevé el procedimiento para la rectificación o cambio registral del sexo y el nombre de pila, a través de la
expedición de una nueva partida de nacimiento y documento de identidad (art. 6°). Y desde que esa
rectificación ocurra, el trans o travestido deberá ser requisado por una mujer, si fuese posible, por más
rasgos varoniles que presente. De todas formas, se mantiene la conclusión sobre la validez de la requisa
hecha por un hombre sobre un travesti cuyo documento de identidad indica el sexo masculino, dado que
la ley en cuestión también dispone que los efectos de la rectificación del sexo y el nombre de pila serán
oponibles a terceros desde el momento de su inscripción en el registro. Asimismo, la rectificación registral
no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona
con anterioridad a la inscripción del cambio. En todos los casos será relevante el número de documento
nacional de identidad de la persona, por sobre su nombre de pila o apariencia morfológica (art. 7°).
Entendemos que esta interpretación se ve reforzada a la luz de la nueva redacción que le ha dado la
norma en estudio desde la perspectiva de género que obliga a efectuarse por separado.
No solamente debe ser revisada la persona objeto de requisa por otra persona del mismo sexo, sino
también observarse con atención la menor intrusión posible, pues al tratarse de un procedimiento
particularmente invasivo en la esfera de lo físico, debe evitarse o mitigarse lo traumático del registro en
las partes más íntimas de la corporalidad.
Esa garantía cede frente a la necesidad pública de investigar las conductas que revistan las
características de delito y, para tal efecto, la obligación de asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción; no significa que el requisado
puede sufrir tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Durante la diligencia puede estar presente el defensor, quien debe observar todas las previsiones
necesarias para reducir al mínimo posible el nivel invasivo de la medida, porque debe cumplirse con todas
las condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado.
Estos parámetros obligan a las personas responsables de practicar la intervención corporal, además
de cumplir acabadamente la ley ritual, a adecuar su actuación estrictamente al principio de razonabilidad,
evitando todo tipo de actuación abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia física o moral
contra las personas.
Todo debidamente instrumentado mediante acta para permitir el control jurisdiccional posterior.
 De allí que una medida tan intrusiva deba ser documentada expresamente mediante la confección de
un acta que mencione día y hora y un resumen del contenido de la diligencia ejecutada con las firmas de
todos los participantes, con la presencia de dos testigos hábiles y mayores de 16 años (art. 104 in
fine, Cód. Proc. Penal).
En ese orden de ideas, la Cámara de Casación Penal, bajo el anterior Código Procesal derogado,
señaló que "...la carencia de testigos o su pertenencia a la repartición del funcionario que se expresa
como tal en el acto, no torna per se ilegítima o nula la prueba, sino que afecta su eficacia demostrativa".
"...El funcionario deberá justificar... las circunstancias que le han impedido atender a la obtención de
testigos". "Ante la falta de testigos, la eficacia demostrativa del acta quedará reducida a la integridad y
consistencia de los dichos de los funcionarios actuantes", "...la falta de testigos ha de ser entonces objeto
de valoración a través de las reglas de idoneidad, adecuación, finalidad, necesidad, exigibilidad y
ponderación de intereses que regulan la cuestión, ya que no hay en el caso un motivo de nulidad... de
manera automática y necesaria"(99).
—

Art. 138.—
Requisa sin orden judicial. Sólo podrá procederse a la requisa sin orden judicial de la
persona e inspeccionar los efectos personales que lleve consigo, así como el interior de
los vehículos, aeronaves y embarcaciones de cualquier clase, ante la concurrencia de los
siguientes supuestos:
a. existan circunstancias previas que razonable y objetivamente permitan presumir que
se ocultan cosas relacionadas con un delito;
b. no fuere posible esperar la orden judicial ante el peligro cierto de que desaparezcan
las pruebas que se intentan incautar;
c. se practique en la vía pública, o en lugares de acceso público.
Si correspondiera, se practicarán los secuestros del modo previsto por este Código, y
se labrará un acta, expresando los motivos, debiéndose comunicar la medida
inmediatamente al representante del Ministerio Público Fiscal para que disponga lo que
corresponda.

1. INTRODUCCIÓN

El art. 131, Cód. Proc. Penal, consagra las excepciones a la formalidad de la orden judicial escrita
como condición previa a la realización de la requisa y taxativamente explicita las causales para su
procedencia.
El legislador, al momento de reglamentar el art. 18 de la Constitución, establece claramente —como
regla general imperativa y vinculante— que la autoridad "competente" para llevar a cabo una requisa es el
juez en virtud de lo dispuesto por el art. 130, Cód. Proc. Penal.
Ahora bien, admite excepcionalmente que sean las fuerzas de seguridad las que puedan requisar en
caso de urgencia a una persona, siempre y cuando se den las circunstancias expresamente detalladas
como condición necesaria en el presente artículo.
Por tanto, esta situación se presenta como la primera excepción a la regla constitucional que garantiza
el derecho a conducirse libremente y a preservar un ámbito de intimidad sobre las personas, sin control
judicial previo.
La Corte Suprema en el caso "Ponzetti de Balbín" señaló que la ley puede justificar una intromisión en
el derecho a la intimidad en resguardo, entre otras razones, de objetivos como, por ejemplo, la
persecución del crimen(100). La mención de la ley es importante pues, conforme al art. 19 de la CN, las
restricciones a los derechos consagrados por la Constitución solo pueden fundarse en una ley sancionada
por el Congreso(101).
De allí que este dispositivo es fundamental —como excepción regulatoria— para los supuestos
taxativos que permiten la detención y requisa sin orden judicial pertinente, y genera una cobertura para su
despacho.
 Partiendo de la base que cualquier tipo de medidas que importen una intromisión del Estado en la
privacidad e intimidad de las personas se requiere, como principio, autorización judicial y la existencia de
motivos previos que la justifiquen y que, a su vez, si bien ciertas intervenciones son pasibles de ser
llevadas a cabo por razones de urgencia sin esa orden previa, la justificación acabada de los "motivos"
debe surgir de manera clara y sin fisuras. Puesto que ese estándar no puede exteriorizarse de un modo
que implique, en los hechos, que las autoridades policiales, a la hora de llevar adelante una requisa,
tengan la posibilidad de contar con exigencias menores que aquellas que le son impuestas a los jueces
para decidir la autorización o no de dicho acto, toda vez que la pirámide jurídica en que se asientan los
procedimientos y actas debe necesariamente ser interpretado en el sentido de no permitir que el personal
policial pueda sentir que es más lo que puede hacer sin orden judicial que contando con ella.
Ello es de particular trascendencia si relevamos que en el presente ordenamiento la investigación
penal preparatoria se encuentra a cargo del Ministerio Público Fiscal.
Cabe advertir que "la decisiva participación de la policía en la actividad jurisdiccional constituye (...)
una tentación de control muy fuerte por parte del ejecutivo. El diseño de un sistema procesal penal donde
la función jurisdiccional esté condicionada por la autoridad gubernativa que dirige a todos los efectos un
órgano de imprescindible utilización como es la policía [en función] judicial, no puede considerarse (...)
acorde a los postulados del Estado democrático de derecho y provoca un verdadero desapoderamiento
del poder judicial (...). Cuando esto sucede, se produce una efectiva subordinación de la autoridad judicial
al poder ejecutivo. De facto lo que sucede es que la policía dispone de la autoridad judicial orientando el
trabajo de ésta"(102).
Debe entenderse que las circunstancias que habilitan a las fuerzas de seguridad a efectuar una
requisa personal son excepcionales y la interpretación de las normas que rigen la cuestión debe ser de
carácter restrictivo, con la finalidad de no violentar el principio de legalidad (103).
La idea del legislador es poner un límite expreso y preciso a la interminable discusión a la temática de
los "indicios vehementes", "sospecha razonable" y "causa probable" que gobernó la dogmática procesal
penal y la jurisprudencia con el Código derogado. Conforme surge de la norma que rige la materia, el
legislador exige un determinado grado o estado de sospecha para validarla requisa corporal de una
persona tratando de reglamentar fórmulas normativas más estables y seguras de ser interpretadas.
Ciertamente, el Código Procesal Penal vigente ha establecido como regla que las disposiciones sobre
la libertad e intimidad de las personas son de competencia de los jueces de la Nación. No obstante,
autoriza con carácter excepcional a las fuerzas de seguridad mediante el art. 131 a practicar directamente
requisa personal sin mediar orden escrita de juez competente, siempre y cuando se den las condiciones
objetivas que exige la norma; todo ello con el objetivo de impedir que el actuar de los funcionarios se vea
frustrado frente a la urgencia y la dificultad de acceder en tiempo oportuno a la orden judicial de requisa.
La motivación que debe guiar a las fuerzas de seguridad debe ser la de hallar cosas provenientes o
constitutivas de un delito o elementos que puedan ser utilizados para la comisión, ya sea por existir
circunstancias previas que razonable y objetivamente permitan presumir que se ocultan cosas
relacionadas con un delito o el peligro cierto de que desaparezca la prueba que se intenta incautar.
Sumado al supuesto de que los hechos se produzcan en la vía pública o un lugar de acceso público que
permite justificar la medida.
Por lo tanto, el legislador otorga legitimidad a la actuación de las fuerzas de seguridad en la medida
que su discrecionalidad está a cubierto en las causales taxativas para llevar adelante dicho acto, como
deber impuesto por el estado en el ejercicio legítimo de sus funciones.
En conclusión, el personal de las fuerzas de seguridad necesariamente debe tener en su poder datos
objetivos suficientes que permitan conjeturar razonablemente que el individuo a quien se pretende
requisar guarda en su persona o vehículo alguno de los elementos que indica la norma y, además, que la
urgencia del caso imposibilita requerir al juez competente la orden judicial respectiva.

2. LAS CIRCUNSTANCIAS PREVIAS

Esta facultad de detener y requisar por parte de las fuerzas de seguridad tiene que estar avalada en
razones objetivas que hagan presumir que se ha cometido o se está por cometer un delito.
Ahora bien, la exposición de las razones que justificaron el actuar sin orden judicial no puede ser
obviada, trasluciendo un estado de sospecha fundado en meras subjetividades del funcionario policial,
que tornaría inútil toda revisión y control por parte de los jueces (104). Por el contrario, deben verificarse in
concreto circunstancias objetivas, reflejadas en conductas o actos del individuo, que demuestren la
necesidad de proceder a la aprehensión y posterior requisa personal.
Con lo cual la sola mención de una "actitud sospechosa", "estado de nerviosismo" (105), "mirada esquiva
o huidiza"(106)y, menos aún, "actitud llamativa", no pueden fundar razonablemente este acto policial de
injerencia en la persona de un ciudadano (107). Para comprobar la razonabilidad del acto plasmado en el
acta prevencional es necesario que los policías identifiquen y describan con precisión las referidas
circunstancias objetivas que los hicieron presumir la existencia de un estado de sospecha o la inminencia
de un ilícito penal.
La carencia de designos exteriores, objetivamente apreciables o circunstancias que de manera
razonable justifiquen o puedan explicar en forma satisfactoria los motivos de actuación, genera que —
como tiene dicho la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH)— la sospecha será
razonable cuando la existencia de hechos o información hagan suponer a "un observador objetivo que la
persona involucrada pueda haber cometido el delito"(108).
De allí que las circunstancias previas a la detención solo deben justificar de manera objetiva y
razonable el proceder policial. Ello, por cuanto es indispensable verificar si se cumplió con los conceptos
exigidos por la Corte Suprema de Justicia de "causa probable", "sospecha razonable", "razones urgentes"
y teniendo en cuenta "la totalidad de las circunstancias" fijada en los precedentes "Fernández Prieto" (109),
"Flores Núñez"(110), "Tumbeiro"(111), "Monzón"(112)y "Szmilowsky"(113), tal como sostuviera el procurador general
ante el citado organismo en el caso "Ciraolo"(114).
Este cúmulo de circunstancias están dadas por la existencia de un motivo suficiente, o sea, un cierto
grado de sospecha, razonable y previo a la medida, que hiciera presumir fundadamente que el requisado
llevaba consigo objetos relacionados con el delito y la urgencia para la concreción de la medida (115),
sustentada en la necesidad de impedir o esclarecer el caso o bien preservar pruebas que pudieran
desaparecer, unido al hecho de que no haya sido posible o resultare impráctico el requerimiento de una
orden judicial previa(116).
Es decir, se debe tratar de fenómenos externos comprobables y corroborables, y no meras conjeturas
carentes de asidero objetivo, tales como el "olfato policial", "la corazonada" o, más grave aún, la "tipología
de autor", propia de la peligrosidad social positivista (117).No puede primar la aplicación de un "derecho de
autor" por sobre el "derecho penal de acto" y avasallar garantías constitucionales fundamentales (118).
Como mero ejemplo de lo tratado, la jurisprudencia ha construido un rico y variado repertorio del
subjetivismo policial, como "el mero alejamiento" (119)o el "desplazamiento de los imputados con los
numerosos atados de cigarrillos en su poder, y que despertó la atención, encuadra en lo que podría
denominarse flagrancia presunta"(120)o el "mal vivir", concepto que discrimina, pues atribuye una condición
inherente de inferioridad con relación a las personas de buen vivir (121)o "que se hallaban recostados sobre
un árbol del lugar" (una plaza) con el objetivo de requerir su identificación personal (122)o encontrar personas
sentados en un bar "en actitud dubitativa"(123).
De ahí que se haya aceptado que los funcionarios públicos realicen injerencias en los derechos sin
orden judicial en determinados casos (p. ej., flagrancia), pero nunca prescindir de la sospecha previa
objetiva y razonable so pretexto de "prevenir ilícitos" de modo abstracto, indeterminado o genérico, ya que
consisten en una requisa indiscriminada, prohibida por la Convención Americana (124).
No puede exigirse menos a los funcionarios policiales que a los jueces, quienes para emitir la orden
judicial de detención y requisas deben fundar y dar motivos de lo resuelto. De la misma forma, la
exteriorización de las circunstancias objetivas que llevan al personal de las fuerzas de seguridad a
detener y requisar una persona permitirá a los jueces ejercer un debido control de legalidad y
razonabilidad sobre su conducta funcional.
Los hechos previos que objetivamente adunen la "presunción razonable" de la posibilidad de requisar
elementos relacionados con un delito deberán estar debidamente descriptos en el acta labrada que
documente la actuación, para que su razonabilidad puede ser evaluada por el órgano jurisdiccional, en
cuanto custodio de las garantías constitucionales de los ciudadanos (125).
Cuando el preventor decide efectuar una requisa debe explicar —a posteriori— qué es lo que vio o
percibió, qué se representó y por qué decidió la requisa; y en este aspecto no es suficiente cualquier
respuesta, sino que debe tratarse de una que dé cuenta de que la decisión ha sido tomada de modo
razonable sobre la base de los elementos objetivos disponibles.
Adoptar un temperamento diferente "...(s)ería consagrar la existencia de una parte del aparato estatal
facultado a moverse en un ámbito de arbitrariedad, al margen de las normas y la razonabilidad que debe
imperar en los actos del poder público en un sistema republicano —art. 1° de la Constitución Nacional
—"(126).
Y estas pautas de valoración de los hechos y la necesidad del presupuesto objetivo para proceder al
acto de la detención explicarían con meridiana claridad que, más allá de que la jurisprudencia haya
adoptado estos principios de "causa probable" y "sospecha razonable", la virtual exclusión legal al
principio de discrecionalidad que detenta el funcionario público y la inclusión de un sinnúmero de pautas
objetivas para proceder a efectivizar la coerción estatal derivan en una laguna dogmática con
consecuencias inmediatas con respecto a los actos de coerción que debe llevar adelante el funcionario
público, generando subjetivamente dudas al momento de ejercitar su deber de actuar en la faz
prevencional.
En lo mediato, un antagonismo que se traduce, por un lado, en otorgar entidad al elemento subjetivo
de valoración (discrecionalidad debida) y, a la vez, en aplicar los principios de la doctrina americana al
fundamentar diversos fallos y, por el otro, cercenar el límite de aplicación de dicha discrecionalidad al
punto de ser necesario contar con "sospechas ciertas" o "circunstancias debidamente fundadas".
Ello, por cuanto "cuando se trata de actos de ejercicio del poder por los agentes del Estado que
impliquen restricción de derechos fundamentales o humanos, una garantía adicional contra la
arbitrariedad está constituida por el nro. 12 de los 'Principios de Siracusa sobre las disposiciones de
limitación y derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos'"(127), que predica que "la
carga de justificar una limitación a un derecho garantizado por el pacto incumbe al Estado".
En síntesis: con el elemento objetivo siempre exteriorizado de modo previo al actuar se excluye la
discrecionalidad como elemento subjetivo del obrar.
Sobre el particular, cabe traer a colación la opinión de Hairabedián (128), quien sostiene comentando
el art. 230 del Cód. Proc. Penal derogado, que la motivación suficiente exigida por esta norma para la
requisa dispuesta por el juez y las circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente
permitan justificar una requisa policial (art. 230 bis) no son dos requisitos sustancialmente diferentes,
dado que, en definitiva, ambos están requiriendo de los poderes públicos que tengan razones verdaderas
y demostrables para restringir o limitar derechos de los ciudadanos, con el fin de evitar la arbitrariedad.
No comparte el frecuente argumento que se expone para dar sustento a esta conclusión, en orden a
que en nuestro sistema legal la policía no puede tener mayores atribuciones que un juez (129). Esto puede no
ser así, atento a la distinta naturaleza de las funciones. Al tener facultades distintas, es posible que la
policía tenga prerrogativas que no tiene un magistrado (p. ej. investigar de oficio [art. 183, Cód. Proc.
Penal] o ejercer el amplio poder de policía administrativa, o que pesen sobre su actuación menores
exigencias, p.ej., para los allanamientos sin orden escrita [art. 227]).
Afirma este autor que la posibilidad de que la requisa policial pueda tener menos requisitos probatorios
que la de un juez se explica por el distinto contexto de actuación de unos y otros. La requisa policial está
condicionada por la urgencia; en cambio, la jurisdiccional es producto de la meditada reflexión que
confiere tener tiempo para decidirla. En suma, la experiencia indica que no es lo mismo decidir una
requisa desde la comodidad de un escritorio, con todos los elementos y el tiempo necesario para evaluar
su procedencia, que hacerlo en la calle en situación de emergencia. Incluso el derecho judicial ha
reconocido que, aun en las decisiones jurisdiccionales, la "urgencia" y los "límites de las posibilidades que
la realidad impone" operan como justificantes de resoluciones que pueden considerarse pobres en
fundamentación, siempre que no se "trate de una medida infundada o arbitrariedad tal como la norma
procesal busca prohibir"(130).

3. URGENCIA PARA ASEGURAR LA PRUEBA

Otra de las causales para requisar radica en la urgencia de asegurar por el peligro cierto de que
desaparezcan las pruebas que se intentan incautar.
Frente a este panorama, para definir que la actuación policial desplegada ex post deben siempre
evaluarse dos baremos clásicos, a saber: a) existan elementos objetivos para presumir el peligro de
desaparición de la prueba y b) la urgencia para efectuar la diligencia de asegurar los elementos de prueba
que permitan deducir la responsabilidad penal del imputado.
La razón de "urgencia" por la cual no resulte posible postergar el acto es una de las que justifican la
medida y, la otra, la necesidad de practicarla sin demora para que no desaparezcan objetos relacionados
con un delito en particular.
Considerando las notas características comunes a las medidas cautelares —de las cuales las medidas
de coerción constituyen una especie—, estimamos que la urgencia no solo debe presentarse en los casos
excepcionales en que la dispone la prevención sin orden judicial, sino que también debe existir cuando
sea ordenada por un juez.
 Ello así, si se tiene en cuenta que la disposición de una medida conculcativa de los derechos
fundamentales es excepcional, ante el principio de inocencia que opera siempre en defensa del individuo.
También debe estar demostrado el riesgo cierto que se corre en caso de no proceder a su realización
(peligro en la demora)(131).
La necesidad de que la medida sea practicada en forma "urgente" tiene que ser analizada con la
equilibrada visión que impone el dinamismo del concepto, considerando básicamente el contexto dentro
del cual se desarrollaron los acontecimientos que dieron lugar a aquella y la existencia de un notorio
riesgo de frustración en caso de procederse de otro modo.
Aun cuando es cierto que los jueces están en una posición de mayor serenidad y objetividad que la
policía para disponer medidas limitativas de garantías constitucionales, ello no empece a que
excepcionalmente puedan sustituir a los magistrados cuando concurran razones de urgencia que hicieren
riesgoso el éxito de la investigación(132).
Tal es el caso por el grave peligro de que se frustre el resultado de la diligencia por, v.gr., la
eliminación de pruebas incriminantes, dado que no resultaba aconsejable demorar su ejecución hasta
obtener la orden judicial por parte de la autoridad competente.
En ese sentido, recuérdese lo sostenido por Clariá Olmedo en cuanto a que la "...tarea a cumplir en la
prevención policial permite advertir su necesidad frente a muchas causas que requieren urgente y segura
investigación... y justifica que la policía actúe con facultades autónomas, aunque dentro de los límites
indicados...Piénsese en la flagrancia, en la posibilidad de fuga u ocultación de los autores del hecho, en la
desaparición de rastros y otros elementos de convicción, en la adulteración de pruebas, y podrá advertirse
el riesgo que se corre para el descubrimiento de la verdad si en los primeros momentos no se procede
con urgencia, por un organismo ágil y capacitado..."(133).

4. REQUISA EN LUGAR DE ACCESO DE PÚBLICO

El supuesto del inc. c) del presente artículo habilita la detención y requisa practicada por las fuerzas de
seguridad —sin orden judicial— en la vía pública o en lugares de acceso público.
Es evidente que se trata de un supuesto que no puede desconectarse de los dos anteriores, porque tal
inspección solo puede estar justificada cuando se reúnen las circunstancias de los incs. 1° o 2°. De lo
contrario, sería simplemente la facultad simple y abierta del estado policial de requisar en la vía pública
por la mera discrecionalidad del funcionario actuante.
En nuestro sistema constitucional, la ley procesal penal no puede tener nunca el cometido de hacer
prevención de delitos, sino tan solo de reglar cómo se investigan, adquieren pruebas y enjuician los
delitos ya cometidos (y sus tentativas interrumpidas).
Los llamados "operativos de prevención en la vía pública" constituyen un accionar legítimo del poder
estatal en materia del poder de policía de seguridad, con el fin de prevenir delitos.
De allí que la requisa de las pertenencias de quien se desplaza por la vía pública implica un grado de
intromisión en su esfera de privacidad que convoca la aplicación de las garantías que protegen la libertad
personal, pero si está acreditado un estado de sospecha al momento de la intromisión, debe permitírsela
en el nivel mínimo e imprescindible para disipar la incertidumbre sobre la actual o potencial comisión de
un delito, porque sancionarla sería propiciar la impunidad por la vía de desactivar la prevención frente al
delito(134).
Pero las referidas condiciones —operativo público de prevención— son solo una barrera aparente al
poder punitivo, porque no impiden un ejercicio antojadizo y caprichoso de su atribución. En primer lugar,
porque se deja librado al mismo poder que se intenta controlar (la policía, las fuerzas de seguridad) la
observancia de los requisitos necesarios para su legitimidad, al ser solo los órganos de esas fuerzas
quienes deciden cuándo se trata de "operativo público de prevención". En tales condiciones, el control
judicial posterior aparece, cuanto menos, como una utopía.
Esta autorización presupone un "escenario de legalidad" de las requisas (las inspecciones), pero ello
no impide que estas se efectúen de modo discrecional y arbitrario, porque no se exige una circunstancia
objetiva previa, efectiva y concreta que habilite esa intromisión. La inspección de personas o vehículos
indiscriminada ocurre cada vez que se generan las precondiciones para que los funcionarios públicos no
deban rendir cuentas de sus actos.
 El fundamento constitucional de la necesidad de causas previas y objetivas que justifiquen las requisas
radica en no transformar en letra muerta las garantías ciudadanas por encontrarse en un lugar público,
porque en lugar de basarse en los criterios de la ley (del soberano) se apoyan en los criterios de
selectividad de los propios agentes que, por más buena fe que empleen, terminan operando como toda
burocracia, de acuerdo con sus recursos y capacidades operativas reales, lo cual se traduce en
procedimientos dirigidos únicamente contra quienes oponen menor resistencia al sistema.
Todo esto es tan obvio que con la postura que aquí se viene criticando nada impediría que el legislador
amplificara los supuestos de operativos policiales de prevención, por los cuales las fuerzas de seguridad
en función policial pudieran inspeccionar no solo vehículos (y a las personas que van en ellos) en
cualquier tiempo y lugar, sino también nuestros cofres en los clubes, nuestros maletines y carteras, los
cajones de nuestros escritorios en nuestros trabajos, a cualquier individuo que circule por la vía pública,
etcétera(135).

5. PROCEDIMIENTO DE ACREDITACIÓN

Por último, la norma comentada contiene la exigencia del acta que debe labrarse. Para la realización
del acta, los funcionarios policiales deberán ser asistidos por dos testigos de actuación, los que en ningún
caso podrán pertenecer a la repartición, pues la requisa personal configura un acto de prueba definitivo e
irreproducible, que no podrá realizarse nuevamente en el juicio —como sí podría suceder con las
declaraciones testimoniales cuyos testigos reproducen su relato nuevamente en el juicio—, de modo que
los resultados que arroje la requisa se introducirán directamente como elementos de prueba en el juicio.
Por lo tanto, resulta necesario que no existan dudas sobre la forma en que ha sido obtenida esta prueba,
por ello, y a fin de evitar cualquier manto de sospecha que pueda recaer en el procedimiento, se exige
que los testigos no pertenezcan a la repartición policial.
La presencia de los testigos de actuación será verificada mediante la rúbrica de su firma en el acta,
que contiene la fecha, el nombre y apellido de las personas que intervengan, el motivo que haya impedido
en su caso la diligencia, la indicación de las diligencias realizadas y su resultado, las declaraciones
recibidas, si estas fueron hechas espontáneamente o a requerimiento y si fueron dictadas por el
declarante. Terminada la medida, el acta debe ser leída y firmada por todos los intervinientes que deban
hacerlo conforme a lo preceptuado por el art. 104 del Cód. Proc. Penal; si alguno no pudiere o no quisiere
firmar, se dejará constancia de ello. En el supuesto de que quien deba firmar sea ciego o analfabeto, se le
informará que el acta puede ser leída y suscripta por una persona de su confianza dejándose constancia
de ello.
El acta carece de validez cuando falte la indicación de la fecha, o la firma del funcionario actuante, o la
de los testigos de actuación, o no se hubiere informado al ciego o analfabeto que esta puede ser leída y
firmada por una persona de su confianza.
—

Art. 139.—
Registro de lugares. Si hubiere motivos para presumir que en determinado lugar
existen cosas vinculadas a la investigación del delito o que allí se pueda efectuar la
detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de haber participado
de un hecho delictivo, el juez ordenará, a requerimiento de parte y por auto fundado, el
registro de ese lugar.
El representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer de la fuerza pública y
proceder personalmente o encomendar la diligencia al funcionario debidamente
individualizado del Ministerio Público Fiscal o de la policía u otra fuerza de seguridad que
estime pertinente.
 1. INTRODUCCIÓN

Inicialmente, debemos recordar que la Constitución Nacional, en su art. 18, determina como regla
general que el domicilio es inviolable, estableciendo, a su vez, que excepcionalmente se podrá proceder a
su allanamiento y ocupación cuando concurran los casos y justificativos que una ley previa deberá
consignar.
Nuestra Carta Magna, al disponer la inviolabilidad del domicilio de los habitantes, formula un principio
imperativo, ordenando que solamente una ley reglamente los casos y las formas según las cuales la
autoridad puede efectuar su registro. Tal ley debe ser compatible con el contenido de la propia garantía.
De este modo, el ámbito protectorio tiene su razón de ser, pues se considera al allanamiento una
suerte de intromisión en el status libertatis del sujeto afectado y en su derecho a la personalidad y a la
intimidad.
Empero, tal principio reconoce excepciones, pues no se trata de un límite absoluto, sino que debe
encontrar un límite razonable entre los intereses en juego: el resguardo de las garantías constitucionales y
la eficacia de la persecución estatal.
Así, el art. 19 de la CN, que conforma la base constitucional al derecho a la intimidad, reconoce límites
en razón del orden y la moral pública y en los derechos de terceros. Por su parte, el art. 18 —refiriéndose
específicamente a la inviolabilidad de domicilio la correspondencia escrita— expresa que "una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación".
También el art. 3.2. del Pacto de San José de Costa Rica introduce esta noción de convergencia
razonable de intereses cuando expresa que "los derechos de cada persona están delimitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática: comprende el 'interés general' representado por una recta administración de
justicia penal en un estado de derecho".
Como se advierte, la garantía constitucional que protege la inviolabilidad del domicilio encuentra
excepciones vinculadas con el bien común, las que son reconocidas en las leyes locales de procedimiento
que la reglamentan.
Este mandato de protección legal contra las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado en el
domicilio de los ciudadanos también está contenido en los pactos internacionales investidos de rango
constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, de nuestra Ley Suprema; en particular, arts. 9° de la DADDH;
12 de la DUDH; 11.2 de la CADH; 17 del PIDCP.
El principio general es que los actos que importen afectación de los derechos y garantías
constitucionales de los que es acreedor el individuo (inviolabilidad del domicilio, restricción de la libertad
ambulatoria, privacidad de la correspondencia epistolar, etc.) deben ser dispuestos por un juez
competente, como única forma de aceptar la legalidad y legitimidad de la injerencia en el status libertatis
de cualquier habitante.
Para proteger la inviolabilidad del domicilio, la intimidad y la propiedad, nuestra Constitución
Nacional dispone en su art. 18 que nadie podrá proceder a su allanamiento salvo en los casos
justificativos que una ley previa deberá consignar, que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
Así, el art. 18 constitucional establece el derecho al debido proceso, que se traduce en que las
autoridades deben cumplir las formalidades esenciales del procedimiento cuando se prive a una persona
de sus derechos.
De allí que esta garantía está incluida entre las que se refieren directamente a la protección de la
libertad individual y a modo de reglamentar el debido proceso legal adjetivo (136).
Dado que la intromisión en un domicilio es considerada una afectación al derecho a la privacidad, para
ejecutar una injerencia a este por parte de agentes estatales, estos deben seguir las formalidades
constitucionales y legales.
Ahora bien, no solamente la Constitución y el marco jurídico secundario regulatorio del Código
Procesal Penal se ocupan de enunciar los derechos y las garantías que tienen relevancia dentro del
proceso penal, también los instrumentos internacionales recogen aspectos de esta materia, que
constituyen norma vigente en nuestro país y que deben ser tomados en cuenta para la interpretación de
las normas relativas a los derechos humanos, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia.
La observación general 16 al art. 17 del PIDCP, emitida por el Comité de Derechos Humanos de la
ONU, establece que el derecho a la inviolabilidad del domicilio debe estar garantizado tanto en las
injerencias de autoridades estatales, como de personas físicas o morales, las cuales no podrán ser
ilegales ni arbitrarias. Para que tales intromisiones sean lícitas, solo pueden producirse en los casos en
que estén previstas por la ley, que a su vez debe apegarse a las disposiciones, propósitos y objetivos de
la Constitución y del propio Pacto Internacional, así como las leyes procesales relacionadas con la
materia.
En dicha observación, el concepto de arbitrariedad se introduce con la finalidad de garantizar que,
incluso las injerencias del domicilio previstas en la ley estén en consonancia con las disposiciones y
objetivos del Pacto Internacional referido y, en especial, sean razonables con las circunstancias
particulares del caso.
La Corte IDH ha establecido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune
a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. En
este sentido, el domicilio y la vida privada están intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte
en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada y familiar (137).
Con base en lo anterior, la Corte Interamericana ha establecido que la intromisión al domicilio por
agentes estatales, sin autorización legal ni el consentimiento de sus habitantes, constituye una injerencia
arbitraria y abusiva en el domicilio personal y familiar.
Por su parte, la CEDH ha tratado el tema de la propiedad privada junto con los derechos al respeto de
la vida privada y familiar y del domicilio, por lo que ha sostenido que el derecho a la intimidad está
también estrechamente ligado al derecho a la propiedad cuando se trata del domicilio u hogar.
En el caso "Ayder c. Turquía", la Corte Europea estableció que la destrucción deliberada de domicilios
y otras propiedades por parte de las fuerzas armadas constituyó una interferencia especialmente grave e
injustificada en la vida privada y familiar y en el uso y disfrute pacífico de sus posesiones.
Igualmente, en el caso "Selçuk y Asker c. Turquía", la Corte Europea reconoció que la deliberada
destrucción por parte de las fuerzas de seguridad de la propiedad de las víctimas constituyó una violación
de los derechos a la propiedad privada, así como una injerencia abusiva o arbitraria en las vidas privadas
y en el domicilio de ellas.
Además, el Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en su res. 34/169, del 17/12/1979, hace referencia a la
actuación de los servidores públicos miembros de las corporaciones policiales y señala en sus arts. 1° y
2° que "los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que
les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en
consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión...", y "...en el desempeño de
sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad
humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas".
Cabe recordar —como antecedentes históricos— que los orígenes nacionales de la inviolabilidad del
domicilio como garantía fundamental se remontan a los primeros años del siglo XIX. En efecto, tanto el
decreto de seguridad individual del Estatuto provisional de 1811 como las normas constitucionales
posteriores —incluidas las Constituciones de 1819 y 1826— hacían referencia a esta garantía finalmente
consagrada en el art. 18 de la Constitución de 1853.
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse al art. 18 de la CN, ha expresado que en
él se consagra "el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante —correlativo al
principio general del art. 19— en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a
cualquier extraño, sea particular o funcionario público. Si bien la cláusula constitucional previó la
reglamentación del tema por vía de una ley, son diversas leyes especiales que contienen disposiciones
sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es en
algunas constituciones y en los Códigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la
inmunidad del domicilio"(138).
De allí que todos los Códigos Procesales Penales, tanto federal como provinciales, regulan las
formalidades que deben ser observadas para la realización de un allanamiento, indefectiblemente, para
resguardarla garantía estricta de la inviolabilidad del domicilio.

2. CARACTERES

La doctrina caracteriza al registro domiciliario como una forma accesoria o auxiliar de coerción, ya que
tiende a garantizar el cumplimiento de otras medidas coercitivas principales (v.gr., secuestro, detención,
etcétera)(139).
 Pero de lo que no hay duda es de la naturaleza coercitiva de la medida, ya que implica la restricción o
menoscabo a derechos con fines procesales. Esta medida de prueba tiende a permitir el ingreso a un
espacio físico de cualquier clase, mediante orden de autoridad competente, para cumplir diligencias
relacionadas con la investigación penal o de aseguramiento de bienes.
La facultad para solicitar registros para obtener elementos materiales probatorios y evidencia física,
sino también para realizar la captura del imputado, debe solicitar al juez que ejerza las funciones de
control de garantías para adoptar las medidas necesarias para: a) asegurar la comparecencia del
imputado al proceso penal, b) la conservación de las pruebas y c) la protección de la víctima.

3. PRESUNCIÓN

Al tratarse de una norma procesal reglamentaria de las normas constitucionales referidas supra,
expresamente establece que el allanamiento debe ser ordenado por el juez "si hubieren motivos para
presumir que en determinado lugar existen personas o cosas relacionadas con el delito".
Esto conlleva a una mínima cantidad de pruebas que avalen la intrusión para no transformarla en una
expedición de pesca, puesto que lo que no está permitido es el libramiento de órdenes de registro
generales e indeterminadas que transformen la orden en una pesquisa genérica, en una auténtica
"expedición de pesca"(140).
En este sentido, Hinojosa Segovia define de manera descriptiva —dada su complejidad— al registro
domiciliario como el acto procesal de investigación restrictivo de un derecho fundamental —la
inviolabilidad del domicilio— condicionado a los presupuestos previstos en el ordenamiento jurídico, que
tiene por objeto la penetración en un lugar para la detención del sospechoso, la ejecución de un
mandamiento de prisión o para prevenir la comisión de un hecho delictivo y, en su caso, la observación,
búsqueda y recogida de efectos o instrumentos del delito u otros objetos que puedan servir para su
descubrimiento o comprobación, cuando existan indicios determinantes para su adopción (141).
En definitiva, para que proceda el registro domiciliario debe existir una causa en trámite en la cual se
investigue un delito determinado y que se presuma —motivadamente— que en el domicilio que se
pretende registrar se encuentren personas o cosas relacionadas con él.

4. EJECUTORES DE LA MANDA

El representante del Ministerio Público Fiscal tiene la autorización para utilizar la fuerza pública durante
el procedimiento, sin conculcar más allá de lo estrictamente necesario y proporcionalmente la libertad
personal, y sin alterar los restantes derechos de que goza, en especial, el imputado. Al contrario, la
afirmación de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no puede ser tratado como
un culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rector para
expresar los límites de las medidas de coerción procesal contra él.
Este uso de la fuerza pública implica la detención del imputado o el allanamiento de un domicilio que,
como medida de coerción personal, tiene como única finalidad hacer comparecer al investigado ante la
persona del fiscal del Ministerio Público o, en su defecto, cosas vinculadas con la investigación del delito.
Hacer uso de la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la
ejecución de la detención.
Ahora bien, la posibilidad de solicitar el allanamiento y/o detención al juez de garantías permite al
Ministerio Público Fiscal a proceder personalmente con la orden judicial o encomendar la diligencia al
funcionario debidamente individualizado del Ministerio Público Fiscal o de la policía u otra fuerza de
seguridad que estime pertinente.
Ello implica delegar la diligencia, solicitada por el fiscal al juez de garantías competente, que exige
individualizar al responsable de la fuerza de seguridad encargada de su ejecución. Lo cierto es que,
según lo indican los protocolos a seguir, en caso de delegación, la orden deberá contener el lugar, día y
hora en que la medida debe efectuarse, y el nombre del comisionado. El funcionario deberá labrar un acta
donde conste todo lo actuado, la cual deberá ser suscripta por todos los presentes (funcionarios, testigos,
habitantes de la morada, etc.). Respecto de los testigos, debe destacarse que estos deben ser obtenidos
en forma previa al ingreso, y deberán permanecer hasta la finalización del procedimiento.
—

Art. 140.—
Allanamiento de morada. Si el registro debiera efectuarse en un lugar destinado a
habitación o residencia particular o sus dependencias cerradas, la diligencia deberá
realizarse en horario diurno.
Excepcionalmente, en los casos en que exista peligro en la demora, podrá procederse
en cualquier horario. La orden que así lo disponga deberá explicitar tales circunstancias
extraordinarias.
El allanamiento será ordenado por el juez y no podrá ser suplido por el consentimiento
de quien habita el lugar.

1. INTRODUCCIÓN

El allanamiento es una medida limitativa en forma directa de la inviolabilidad del domicilio. Y con la
inviolabilidad del domicilio se puede proteger tanto la intimidad como la propiedad de las personas. El
domicilio es el escenario más importante donde se desarrolla la intimidad personal y, en consecuencia,
esta se ve resguardada si aquel es protegido. Pero esto no significa que ambas garantías puedan ser
equiparadas o confundidas. El derecho a la intimidad ha adquirido en los últimos tiempos un desarrollo tal
que permite diferenciarlo de la inviolabilidad domiciliaria, pudiendo afirmarse que este último es una de las
tantas manifestaciones donde la privacidad se proyecta. Y no se agota allí, sino que el registro también
puede involucrar el de propiedad.
Destaca Binder que "la protección de los ámbitos de intimidad donde una persona desarrolla su vida,
se debe entender del modo más amplio posible" y que "la búsqueda de información en estos ámbitos de
intimidad o de desarrollo personal sólo es admisible si se cuenta con una orden de allanamiento o de
registro, esto es, una autorización formal, precisa y circunstanciada del juez —y de ninguna otra autoridad
— que permite, en el caso concreto, la violación de tales ámbitos protegidos" (142).
En definitiva, el análisis del registro domiciliario debe ser enfocado como institución procesal
reglamentaria de tales derechos constitucionales: la inviolabilidad del domicilio, la propiedad y la
intimidad. En otra concepción, el Tribunal Supremo español circunscribe el interés que protege la
inviolabilidad domiciliaria al derecho a la intimidad en una visión compatible con la legislación procesal
ibérica que no contempla como domicilio protegido y sujeto a las reglas del allanamiento a los comercios
no utilizados como habitación por sus titulares, siendo válida la entrada policial en función investigadora
sin autorización judicial previa.

2. CONCEPTO DE DOMICILIO

En el caso "Fischetti"(143), el Alto Tribunal de la República, remitiéndose al dictamen del procurador

general, señaló que "la inviolabilidad del domicilio resguardada en el artículo 18 de la Constitución
Nacional, se concreta a través de la exigencia legal de que las órdenes de allanamiento emanen sólo de
los jueces y que las resoluciones que las dispongan debe ser siempre fundadas".
La protección constitucional del domicilio no se concede solo en virtud del derecho de propiedad, sino
como ámbito físico de la vida privada, que comprende tanto la doméstica como la de realización de
actividades sociales o profesionales, en conexión con el ejercicio de la autonomía individual. En otros
términos, la protección del domicilio en conexión con la protección de la vida privada define un ámbito en
el cual el sujeto tiene derecho a conducir su vida personal a su gusto y excluir enteramente el mundo
exterior de este círculo; y engloba también, en cierta medida, el derecho del individuo de anudar y
desarrollar relaciones con sus semejantes.
Tal idea concuerda, por lo demás, con la ratio que uno de los más destacados intérpretes de
la Constitución Nacional ha asignado al art. 18 al decir que "si la persona es inviolable y está protegida tan
ampliamente por la Constitución, es porque ha sido considerada en toda la extensión de sus atributos; así
comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad y la residencia u hogar de cada hombre. La palabra
domicilio abraza estos dos últimos sentidos: hogar es la vivienda, y por excelencia el centro de las
acciones privadas que la Constitución declara reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados (artículo 19), allí donde se realizan la soberanía del individuo y los actos y sagrados misterios
de la vida de la familia; la residencia es quizá menos íntima, pero lleva el mismo sentido de independencia
y caracteres menos fundamentales y permanentes"(144).
Como ámbito inviolable de ejercicio de la autonomía individual, el ocupante del domicilio tiene
soberanía para decidir si y en qué condiciones consiente el ingreso de terceros a ese ámbito, salvo el
caso en que una ley defina con suficiente precisión la limitación al ejercicio de esa autonomía.
Llegando todavía más lejos en la valoración de esta garantía, Werner Goldschmidt ha señalado que "el
principio mismo de justicia consiste en asegurar a cada cual una esfera de libertad dentro de la cual cada
persona sea capaz de desarrollar su personalidad, de convertirse de individuo en persona, de
personalizarse"(145).
En consecuencia, deben tomarse en cuenta no solo los elementos objetivos (relacionados con las
características físicas del lugar), sino, sobre todo, el elemento subjetivo (vinculado con el tipo de uso que
los individuos le den a este): debe tratarse de un lugar donde las personas desarrollen de manera
inmediata su vida íntima y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad. Así, el domicilio
constitucionalmente protegido será cualquier espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima
y desarrolla su vida privada, quedando protegido no solo el espacio físico sino la posibilidad de
florecimiento de su desarrollo personal.
La norma expresa que el domicilio está configurado por un lugar destinado a habitación o residencia
particular o sus dependencias cerradas, como sinónimo de espacio físico en que se desenvuelve
normalmente la privacidad, e implica también un derecho a la intimidad para quien lo ocupa, que excluye
las intromisiones o molestias que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de la
vida privada. Dicho concepto, en un sentido más amplio, también incluye la protección de cualquier local o
establecimiento de naturaleza ocasional y transitoria de la persona en donde lleve a cabo actos
comprendidos dentro de su esfera privada.
Sin duda, la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio debe ser interpretada en el sentido
más amplio posible(146), abarcando la habitación en la cual el interesado reside, vale decir, su morada;
máxime cuando tal recinto cerrado se halla separado del resto de las habitaciones y sus límites marcan el
ámbito de privacidad que debe ser respetado por terceros y por el propio Estado. Para el excepcional
caso en que sea necesario violentar dicho ámbito de privacidad, debe contarse con una orden de
allanamiento librada por un juez, con todos sus requisitos(147).
La Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala IV, causa 37.994, "Ayala, Gustavo", rta. 11/9/1990,
ha expuesto que en el campo penal los ámbitos privados a los que se refiere el art. 18 de la CN deben ser
interpretados en sentido amplio para la salvaguarda de las garantías de los imputados, "...los recintos
privados, como lo es el cofre asignado por la empresa a uno de su dependientes cerrado con candado —
circunstancia que evidencia la voluntad de exclusión del usuario—, deben recibir la misma protección que
el domicilio y, consecuentemente, es necesaria una orden de allanamiento para su apertura, cuya
ausencia no puede ser suplida válidamente por el consentimiento prestado por los procesados en la
ocasión...".

3. ALCANCE

Por lo tanto, el domicilio, entendido como el recinto privado donde la persona desarrolla sus
actividades más íntimas, relacionadas con su personalidad, afectos, costumbres, comercio y todo otro
quehacer particular que el sujeto solo comparte con quienes él decide, está expresamente resguardado
en nuestra Constitución Nacional(148).
Siempre que exista derecho de exclusión nos encontramos ante un lugar que no es público; por ende,
para su ingreso se requiere orden judicial de allanamiento.
 El concepto de domicilio al que se refiere la norma constitucional, si bien no es coextensivo del de
propiedad privada, tampoco debe ser circunscripto, a partir de una interpretación literal, a la "morada",
"vivienda" o "residencia"(149).
Incluso los "terrenos abiertos" (open fields) están amparados por la garantía de la inviolabilidad de
domicilio consagrada en el art. 18 de la CN, en la medida en que el titular del derecho de exclusión haya
tomado recaudos que exterioricen su voluntad de excluir a terceros, de un modo que resulte comprensible
de manera intersubjetiva y respetable. Pues, en tales condiciones, corresponde reconocerle sobre dichos
ámbitos una razonable expectativa de privacidad protegida constitucionalmente, tanto frente a particulares
como a agentes estatales. En consecuencia, la legitimidad de su allanamiento quedará sujeta a que el
ingreso se realice en los casos y con los justificativos que la ley reglamentaria de la garantía determine (150).
En materia de urbanizaciones, es que estas cuentan con un cerramiento perimetral y control de acceso
en su ingreso, es necesario distinguir tres espacios o lugares dentro de un barrio privado, a saber: a) las
moradas particulares emplazadas en su interior, b) las calles o vías de circulación internas, y c) los
espacios o lugares comunes, debiéndose en este caso diferenciar, a su vez, entre aquellos que por su
naturaleza son "abiertos" y los que son "cerrados".
En el primer supuesto (a), tratándose de una vivienda particular, donde pueden resultar vulnerados
derechos como el de la intimidad y el de la propiedad, se debe aplicar la misma solución que se emplearía
si la morada estuviera ubicada fuera del country, es decir, es menester la orden del juez. En cambio, en
los supuestos b) y c), cuando el acto procesal deba practicarse en una calle o vía de circulación interna de
un barrio privado, constituyen bienes de dominio público, por lo que de ninguna manera puede resultar
afectado el derecho de propiedad de individuo alguno, y toda actividad que una persona desarrolle en ese
ámbito la expone a conocimiento público, lo que conlleva a que tampoco pueda vulnerarse el derecho a la
intimidad, la realización de tal actividad procesal en el espacio analizado no requiere orden del juez y será
suficiente que haya sido ordenada mediante un decreto fundado del fiscal de instrucción a cargo de la
investigación(151).

4. TEMPORALIDAD

La fijación de un horario es fundamental para resguardar la tranquilidad de las personas, teniendo en

consideración el descanso y la zozobra que implican determinadas acciones compulsivas en horas
nocturnas. Empero, siempre está abierta la posibilidad de habilitar excepcionalmente horas distintas a las
caracterizadas por la influencia de la luz solar, si las exigencias de la investigación lo llevan a requerirlo.
La fecha, en cambio, tiene una doble fundamentación: poner un límite temporal al funcionario que debe
ejecutarla y no demorar la tramitación del proceso en orden a los plazos que rigen la encuesta
preparatoria. Vale decir que no puede suponerse que la fecha está puesta en beneficio del inculpado,
respecto del cual, en la mayoría de los casos, debe mantenerse en reserva la diligencia para asegurar su
eficacia.

5. EXCLUSIÓN DEL CONSENTIMIENTO

No tiene sentido cuestionar la falta de autorización del imputado para el allanamiento practicado
cuando la orden previa judicial es, justamente, la que se dicta para salvar dicha autorización (152).
Por cierto, mientras dura la diligencia se encuentra enervado el derecho de exclusión del habitante de
la morada, de modo que carecerían de eficacia las objeciones que pretendiera oponer a cualquier acto
que constituyera una ampliación del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto
desguarnecida por mandato judicial. Pero una vez que la pesquisa ha concluido, recupera su derecho de
oponerse a la entrada de un tercero ajeno a la morada, aun en el caso de encontrarse en la imposibilidad
material de repeler la entrada(153).
La norma es expresa al excluir el consentimiento prestado en forma tácita o la mera ausencia de
reparos no configura una legítima autorización para el ingreso, independientemente de si el titular del
derecho de exclusión es o no la misma persona que tendría interés en la medida.
 La contundencia de la prohibición contenida en este dispositivo no permite alegar subsanación, ni
convalidación alguna de los actos cumplidos sin orden judicial, aun cuando se haya procedido de buena
fe por parte del personal policial o el oficial de justicia a cargo del procedimiento, porque debe tenerse
presente que la necesidad de que la orden de allanamiento contenga la identificación precisa del domicilio
a allanar está direccionada justamente a evitar incurrir en una delegación de funciones que por su
discrecionalidad en manos de la autoridad administrativa implique un menoscabo del derecho
fundamental a la intimidad, dejando al arbitrio de los funcionarios delegados para el cumplimiento de la
medida decisiones que afecten derechos fundamentales que deben ser protegidos por imperativo
constitucional e internacional.
—

Art. 141.—
Allanamiento en otros locales. Lo establecido en el primer párrafo del artículo 133 no
regirá para los edificios públicos y oficinas administrativas, los establecimientos de
reunión o de recreo, el local de las asociaciones y cualquier otro lugar cerrado que no
esté destinado a habitación o residencia particular.
En estos casos deberá darse aviso a las personas a cuyo cargo estuvieran los locales,
salvo que ello fuera perjudicial para la investigación.
Para la entrada y registro en el Honorable Congreso de la Nación, el juez deberá dar
aviso al presidente de la Cámara respectiva.
Si la entrada y registro hubiesen de practicarse en un estudio jurídico, en la medida de
lo posible, deberá darse aviso, antes del comienzo del registro, al colegio profesional
correspondiente de la jurisdicción respectiva, que podrá designar un representante para
que presencie el acto y en su caso formule observaciones para asegurar el respeto del
secreto profesional.

1. INTRODUCCIÓN

A tenor de lo tratado, la figura del allanamiento con ocasión de una investigación penal supone que
una autoridad pública penetra a lugares que gozan de protección jurídica, contra la voluntad de sus
moradores, con el fin de lograr, entre otras cosas, la captura de una persona que se ha ocultado,
decomisar una cosa, registrar un bien, obtener pruebas, controlar una perturbación o socorrer a una
persona que esté en peligro; tal circunstancia ha hecho que para que la realización del allanamiento no se
convierta en un acto arbitrario de las autoridades, este procedimiento haya sido rodeado de fuertes
exigencias constitucionales: a) el mandamiento escrito de autoridad judicial competente que suple la falta
de autorización del afectado por el allanamiento; b) el respeto a las formalidades legales y c) la existencia
de un motivo previamente definido en la ley.

2. LUGARES DE ACCESO AL PÚBLICO

Es evidente que el artículo plantea una excepción general a la necesidad de contar con orden judicial
cuando se trata de edificios públicos y oficinas administrativas, los establecimientos de reunión o de
recreo, local de las asociaciones y cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación o
residencia particular, dando aviso de la medida intrusiva a la persona a cuyo cargo estuvieran los locales,
salvo que ello fuera perjudicial para la investigación.
De modo tal que el ingreso al establecimiento, en los espacios que son de libre acceso público, a los
efectos de hacer cesar el delito y, eventualmente, proceder a la clausura del lugar y secuestro de los
objetos utilizados para su comisión —sea a los fines probatorios o de comiso—, no conculca el derecho a
la intimidad, tal como ha entendido la CS en el precedente in re "Bredeston"(154), por cuanto, por sus
características, los procedimientos llevados a cabo en lugares públicos no se encuentran amparados por
la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Cabe recordar que, en aquel precedente, el Alto
Tribunal entendió que "la requisa practicada en las instalaciones del 'Club Flores' constituyen un
procedimiento en lugar público que, por sus características, no se encuentra amparado por la garantía
constitucional de la inviolabilidad del domicilio".
La CS, en el caso "Ciraollo, Jorge Ramón Daniel" (155)analiza el procedimiento de detención del
imputado, que se produjo cuando personal policial ingresó a una conocida confitería de esta ciudad. El
procedimiento de detención fue anulado por razones que no vienen al caso, pero es relevante destacar
que el tribunal señaló allí que "...no se trata de un 'procedimiento de identificación personal en lugares
públicos' de acceso público, en ejercicio del poder de policía estatal, por razones de seguridad general o
con miras a la prevención de contravenciones y delitos, según la correcta definición del a quo, operativos
generales que no merecen, en principio, reproche alguno, sino de uno dirigido de manera directa, expresa
y personal contra el imputado, sin saberse muy bien por qué".
Como puede advertirse, no encontró vicio la Corte en el ingreso al lugar de acceso público por parte de
la prevención.
Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho en orden al ingreso a lugares públicos o de acceso público, es
menester señalar de todos modos que, independientemente de que se trate de un espacio de ámbito de
acceso libre al público, si el fiscal avisado por las fuerzas de seguridad en general advierte el desarrollo
de una actividad ilícita debe proceder a recabar la orden judicial que permita el objeto de la clausura (art.
147, Cód. Proc. Penal).
No se alcanza a comprender acabadamente la justificación de incluir el local de las asociaciones, dado
que existe una relativa expectativa de reunión sin ser perturbadas, y desconoce el atributo del domicilio a
las personas jurídicas.
Arocena, Balcarce y Cesano(156)analizan que la limitación del horario al período solar del día no rige
cuando el allanamiento deba cumplirse en oficinas administrativas, establecimientos de reunión o recreo,
el local de las asociaciones o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular
(art. 205, párr. 1°, Cód. Proc. Penal Córdoba)(157).
Al decir de Clariá Olmedo que la razón de la amplitud de horario con respecto a estos lugares que
trascienden la vida privada del hogar y de los negocios particulares, se advierte ante la circunstancia del
daño que significa abrir demasiado el paso a la impunidad, permitiendo el amparo de los infractores en
una exagerada (sic) protección del derecho al domicilio. El caso más característico es el de las casas
destinadas al juego prohibido u otras actividades ilícitas de tipo colectivo mediante la explotación de vicios
o tentaciones innobles, contrarias al orden público, a la moral y a las buenas costumbres.
En cuanto a las oficinas públicas, cualquiera sea el poder del cual dependen, nada conduce a justificar
una limitación de horario si se tiene en cuenta que se trata de locales dependientes del mismo poder
público que por sus distintos organismos deben colaborar en la prevención y represión de la
delincuencia(158). "En modo alguno —expresa Torres Bas— el aviso previo puede implicar que se pida
autorización para el ingreso, aunque se trate... de un edificio público" (159). De todas maneras, el aviso debe
ser previo al acto de allanamiento. La excepción de dicho requisito debe obedecer a sospechas fundadas.
No basta el simple arbitrio del juez. La decisión arbitraria constituye un abuso de autoridad de quienes
conforman el tribunal. Por último, con la expresión "personas encargadas de los locales" se alude a los
sujetos "que tiene[n] su gobierno o dirección".
Dos casos específicos de la medida en locales no destinados a habitación particular los constituyen los
allanamientos de cámaras legislativas y de estudios jurídicos de abogados matriculados. En caso de
registro a cualquiera de la Cámara de Diputados o Senadores de la Nación, el juez deberá avisar con
antelación al presidente respectivo, es decir que no requiere la autorización.

3. ENTRADA Y REGISTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS

Para allanar cualquier domicilio hay que acreditar en forma debida que en ese lugar presumiblemente
se encuentran pruebas de la comisión de un delito, pero cuando se solicita violar el domicilio de
profesionales ese requisito debe ser evaluado con especial detenimiento y estrictez (160), ya que en esos
casos está en juego otra cuestión de vital importancia como es el secreto profesional que surge de la
relación con el cliente(161).
El secreto profesional es uno de los límites a las facultades para allanar que nace como consecuencia
del conocimiento adquirido por una persona con motivo del ejercicio de una profesión y consiste en el
deber de no comunicar a otros aquel conocimiento (162). De lo dicho se desprende que no es facultativo sino
obligatorio. El secreto profesional constituye no solo un deber, sino también un derecho.
El fundamento del secreto profesional es de índole ético y social. Su esencia se halla en el derecho de
defensa en juicio y resguardo a la intimidad, cuya raíz se encuentra en los arts. 18 y 19 de la CN,
respectivamente.
Como ejemplo de ello se mencionan el Código de Ética para Abogados y la propia ley 23.187, que en
su art. 7° dispone que son derechos específicos de los abogados el guardar secreto profesional y la
inviolabilidad de su estudio profesional en resguardo de la garantía constitucional de defensa en juicio.
Dicha ley establece también que, en caso de allanamiento, la autoridad competente que hubiera
dispuesto la medida deberá dar aviso de ella al Colegio Público de Abogados al realizarla, y el abogado
podrá solicitar la presencia de un miembro del consejo directivo durante el procedimiento, sin que ello
implique suspenderlo.
En cambio, la norma procesal indica que "deberá" darse aviso, antes del comienzo del registro, al
colegio profesional correspondiente de la jurisdicción respectiva, que podrá designar un representante
para que presencie el acto y, en su caso, formule observaciones para asegurar el respeto del secreto
profesional.
Cabe señalar, no obstante, que tanto las actuaciones, como las facultades u obligaciones de esta
"especie de veedor", no han sido detalladas ni mucho menos tipificadas en la legislación, lo cual de
alguna manera deja abierta a una amplitud de conductas, solo limitadas por la especie de la medida que
se controla, destacando una vez y con lo cual se podrán solo marcar las irregularidades.
—

Art. 142.—
Allanamiento sin orden judicial. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores de
este Título, la policía u otra fuerza de seguridad podrán proceder al allanamiento sin
previa orden judicial si:
a. por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de
los habitantes o la propiedad;
b. mediare denuncia, cuya entidad resulte verosímil de acuerdo a las circunstancias,
de que una o más personas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local
con indicios manifiestos de comisión de un delito;
c. se introdujere en una casa o local algún sospechado de delito a quien se persigue
para su aprehensión;
d. voces provenientes de una casa o local pidieren socorro o anunciaren que allí se
está cometiendo un delito;
e. se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima
de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad
física; el representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la medida.
En el acta se deberá dejar constancia de la existencia de alguna de las causales de
excepción descriptas en este artículo.

1. INTRODUCCIÓN

Como regla, el allanamiento solo puede ser autorizado por el juez por auto debidamente fundado (163).
De modo excepcional, la ley autoriza a los funcionarios de las fuerzas de seguridad a proceder sin orden
judicial, en los supuestos de hecho que describe el art. 135 del Cód. Proc. Penal.
Conviene comenzar recordando que los jueces tienen la facultad de disponer allanamientos de
moradas solo por dos órdenes de razones: a) para lograr una aprehensión; y b) para la obtención de
pruebas.
Las fuerzas de seguridad no pueden de motu proprio en estos dos supuestos obrar por propia
iniciativa, sino que es el fiscal quien debe requerir del juez de garantías la correspondiente orden de
allanamiento (art. 137, Cód. Proc. Penal)(164).
 Sin embargo, no es legítimo desconocer —como dice Binder— que existen situaciones excepcionales
"...que se fundan ya sea en razones humanitarias (por ejemplo, cuando se escuchan voces de auxilio o se
produce un accidente o una catástrofe y es necesario que la autoridad ingrese al domicilio para prestar
socorro), ya sea en razones de necesidad (por ejemplo, cuando se está persiguiendo a una persona y es
necesario proseguir la persecución dentro de alguna vivienda o cuando se está cometiendo un delito
dentro de una vivienda y es necesario evitar su prosecución o su consumación)".
Y añade al autor que "son permisos especiales que cuentan con una justificación para la violación de
la morada o de la intimidad de la persona. Deben ser excepcionales, deben ser interpretados de un modo
restrictivo y los códigos procesales no deben abundar en esta clase de autorizaciones genéricas, ya que
resultan fácilmente distorsionadas, desfigurando así todo el sistema de garantías" (165).
Estos permisos especiales siempre demandan la preexistencia de un supuesto de urgencia y las
fuerzas de seguridad están funcionalmente obligadas a impedir o intervenir de manera inmediata para
cumplir una doble finalidad: poner término a la situación existente de la situación de riesgo y conseguir la
detención.
Así, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado que un allanamiento sin autorización puede
ser efectuado como consecuencia de un arresto, pero ha señalado que debe existir urgencia o evidente
peligro que justifique el procedimiento policial. Así, en el caso "Trupiano c. Estados Unidos", 334, US 699
(1948), la policía allanó, durante la época de la prohibición, una destilería para capturar a una persona
contra la que existía mandato judicial, pero la Corte Suprema sostuvo que el allanamiento era ilegal
porque el gobierno sabía con anterioridad de la existencia de la destilería y los oficiales de policía tenían
tiempo suficiente para obtener la orden judicial de registro.
La excepcionalidad del ingreso de la autoridad a un domicilio, y la necesidad de que este sea
ordenado por resolución judicial escrita y fundada, es una cuestión reiteradamente explicitada en fallos de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, más allá de ciertos matices que no es del caso aquí detallar (166).
Al analizar estos antecedentes de nuestro Máximo Tribunal, Carrió enfatiza que resulta "de importancia
la afirmación de la Corte en el sentido de que, por imperativo constitucional, sólo a los jueces les compete
el dictado de las órdenes de allanamiento. Ello, sin perjuicio de los supuestos de urgencia donde la policía
puede allanar sin orden, supuestos que se encuentran indicados en los ordenamientos procesales" (167).
En sintonía con lo que se viene diciendo, Hairabedián sostiene, al estudiar estos supuestos de
excepción regulados en el art. 227 citado y el art. 206 del Cód. Proc. Penal Córdoba, que el ingreso del
personal policial a una finca, sin orden judicial, obedece a "situaciones de urgencia y flagrancia" y, luego
de analizar cada una de las hipótesis allí legisladas —que no es del caso reseñar—, indica que "en la
práctica se acepta el ingreso estatal sin orden en el frecuente caso del arribo policial a la escena del
crimen. Así, cuando hay un homicidio en el interior de un domicilio, el personal policial de patrulla, de
investigación, de criminalística, etc., entra y sale sin orden judicial".
Al respecto, continúa el autor, afirmando que "la solución se justifica cuando antes del ingreso no se
determinó clínicamente la muerte de la víctima, o cuando pueden estar en riesgo otras personas
presentes en el inmueble, puesto que una demora podría significar un riesgo a la vida o integridad física",
y agrega a modo de ejemplo: "Supongamos que ya hay un médico que constató que yace muerta una
persona y se sospecha que otro morador puede ser el autor... no puede haber un minucioso examen de la
vivienda en búsqueda de evidencias que incriminen a alguno de los habitantes, si no es con la orden de
un juez"(168).
Por último, por tratarse de una limitación a una garantía constitucional, la interpretación de la norma en
estudio debe ser restrictiva y, teniendo en cuenta estas especiales circunstancias, que la enunciación de
los supuestos de excepción contemplados en el artículo sería taxativa, estando prohibida cualquier
interpretación extensiva o analógica.
En este sentido, la interpretación de las normativas mencionadas, aunque posibilita la integración
normativa, es restrictiva, dada la "...íntima conexión existente entre la inviolabilidad del domicilio, y
especialmente de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto de su libertad, [que] imponen a la
reglamentación condiciones más estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías" (169), puesto que
el allanamiento constituye una severa intervención del Estado en el ámbito de la libertad individual (170).

2. ESTADO DE NECESIDAD
 El primer supuesto de intrusión sin orden judicial es determinado por catástrofes particulares, tales
como incendio, explosión, inundación u otro estrago, siempre que corra peligro cierto la vida de los
habitantes o la propiedad.
La figura ejemplifica catástrofes naturales o humanas aptas para poner en peligro la seguridad pública
y la de quienes habitan el epicentro o adyacencias del fuego en virtud de su potencialidad objetivamente
expansiva e incontrolable (fuego peligroso). Mientras que la inundación presupone cubrir total o
parcialmente y de modo progresivo o súbito, de agua u otro líquido, cosas, animales, lugares, edificios o
personas.
En cambio, la explosión es la liberación simultánea de energía calórica, lumínica y sonora (y
posiblemente de otros tipos) en un intervalo temporal ínfimo. De esta forma, la potencia de la explosión es
proporcional al tiempo requerido y su orden de magnitud ronda los gigavatios. Los orígenes de las
explosiones se suelen dividir en dos clases: a) físicos: mecánicos (choques de móviles),
electromagnéticos (relámpagos) o neumáticos (presiones y gases) y b) químicos: de reacciones de
cinética rápida.
Además, el peligro generado, debe serlo para la vida de las personas o la propiedad, entendida como
bienes físicos determinados en la medida que se esté corriendo en forma efectiva.
Por ejemplo, los bomberos que deben ingresar a un inmueble con la finalidad de apagar el incendio o
quienes, siendo socorristas, arriben al lugar para auxiliar a quienes están corriendo un grave riesgo.

3. FLAGRANCIA

Una de las funciones que pesa sobre las fuerzas de seguridad es preservar la integridad física de las
personas y la propiedad; generalmente, se lo conoce como "preservar personas y cosas".
En consecuencia, si una persona es sorprendida en el momento de intentarlo, cometerlo,
inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros que permitieran
sostener razonablemente que acaba de participar de un delito, el personal de las fuerzas de seguridad
debe actuar con inmediatez temporal, inmediatez personal y necesidad urgente; o, dicho de otra forma,
que se esté cometiendo un delito, que se encuentre allí el delincuente al ser sorprendido y que las
circunstancias concurrentes obliguen a una entrada sin dilación alguna para poner término a la situación
existente y evitar la propagación del mal.
El funcionario actuante, bajo su responsabilidad, debe asegurarse en la valoración de que la
naturaleza de los hechos no permite acudir al fiscal para obtener el preceptivo mandamiento. La
jurisprudencia ha reconocido como un ejemplo la validez del allanamiento efectuado sin orden judicial si el
ingreso al domicilio se produjo con el consentimiento de la denunciante, quien resultara ser pareja del
imputado y residente en dicho domicilio, si existía una situación de violencia familiar y tenencia de armas
de fuego por el morador(171).

4. PERSECUCIÓN

Es evidente que, al igual que en el supuesto de flagrancia, las fuerzas de seguridad tienen la
obligación legal de perseguir y detener a quienes cometen delitos, lo cual se trata de una excepción a la
reserva judicial en materia de inviolabilidad del domicilio. Así, si la persona sorprendida en flagrancia se
refugiare en un domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar en él sin orden judicial para el acto
de aprehensión, siempre y cuando no exista solución de continuidad entre la persecución y el ingreso del
sospechoso.
Esto, por cuanto es razonable que se pueda llevar a cabo un allanamiento sin orden judicial como
consecuencia de una detención legítima, cuando la persona se resiste a la aprehensión.
Frente a este panorama de circunstancias, debe imponerse la legitimidad de la actuación policial, en
los supuestos de huida o ingreso de sospechosos a un domicilio ya que, de lo contrario sería
contraproducente para la operatividad del procedimiento la obtención de una orden judicial para proceder
a su allanamiento, de forma tal que la diligencia no resultaría violatoria de las normas constitucionales,
dados los motivos que la justifican y la premura que el caso requiere.

5. AUXILIO

Las voces de auxilio o socorro de una víctima provenientes de un recinto cerrado generan una
presunción iure tantum de peligro y urgencia para sus moradores; en consecuencia, resulta legítimo
ingresar para aventar o constatar la verosimilitud del riesgo presumido.

6. PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD

Frente a una privación de la libertad en curso, la celeridad corre para las víctimas, quienes
generalmente tienen que soportarla en condiciones difíciles, caracterizada por la falta de cuidados, de
higiene, de desatención de la salud, tolerando condiciones climáticas severas y torturantes, como lo es
hallarse encadenados durante el cautiverio en lugares inhóspitos, en covachas siniestras, que a veces
suele prolongarse demasiado en el tiempo con la finalidad de "quebrar" o "ablandar" a quienes deben
pagar el rescate, incrementándose de esa forma los aportes dinerarios exigidos de manera espuria (172).
El antecedente directo de esta causal se ubica en la ley 25.760, que agregó otra que habilita el
allanamiento sin orden judicial a través de la incorporación del inc. 5° al art. 227 del Cód. Proc.
Penal derogado, cuando "...se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la
víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física. El
representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en
el lugar".
El fiscal puede autorizar la realización de allanamientos urgentes y sin orden judicial únicamente al
efecto de lograr el rescate de una víctima privada de su libertad, lo cual implica que no puede hacerlo con
el único objeto de disponer el secuestro de elementos que resulten de interés para la investigación, ni
tampoco para lograr la detención de los responsables de los hechos por él investigados.
Además, los motivos de urgencia que habilitaron el procedimiento de motu proprio deben ser
contrabalanceados por el juicio de proporcionalidad y si se pudo haber implementado medidas menos
lesivas que las de allanar un domicilio, v.gr. la simple implantación de una consigna policial en el lugar
hasta contar con la autorización judicial hubiese truncado cualquier intento de retirarse o bien de poder
haber secuestrado las cosas vinculadas con el ilícito al egreso.
Por último, el acta labrada a los efectos debe ser un espejo fiel de las causales que motivaron la
intervención de las fuerzas de seguridad, y la descripción detallada y precisa de las circunstancias de
tiempo, lugar y modo de cómo se desarrollaron los acontecimientos.
—

Art. 143.—
Trámite de la autorización. Siempre que por este Código se requiera autorización para
la realización de una medida de prueba, el representante del Ministerio Público Fiscal
deberá requerirla por escrito o en forma oral, expresando:
a. la determinación concreta del lugar o los lugares que deberán ser registrados;
b. la finalidad del registro, mencionando los objetos a secuestrar o las personas a
detener;
c. el nombre del representante del Ministerio Público Fiscal responsable del control o
de la ejecución de la medida, los motivos que fundan su necesidad y cuáles son las
evidencias disponibles que, prima facie, la justifican;
 d. en su caso, los motivos que fundamentan la necesidad de efectuar la diligencia
fuera del horario diurno;
e. la firma del representante del Ministerio Público Fiscal que requiere la autorización.
El juez podrá convocar a audiencia unilateral previo a tomar la decisión.

1. INTRODUCCIÓN

La solicitud de la orden de allanamiento o detención no son meras peticiones, ya que se trata de un

verdadero dictamen —escrito u oral— donde el Ministerio Público Fiscal debe justipreciar el éxito de la
tesis investigativa y las garantías constitucionales involucradas en esta medida de coerción.
Dado que la posibilidad de que el órgano jurisdiccional pueda controlar y verificar la necesidad,
oportunidad e intensidad de pretensión del ente acusador depende de la capacidad para efectuar un juicio
fundado, preciso y concreto de la intrusión que se pretende.
Un dato que llama la atención de la norma es que la pretensión tan solo la pueda presentar el
Ministerio Público Fiscal excluyendo al querellante de la medida de prueba.

2. REQUISITOS

La determinación del lugar es fundamental, debiendo precisar el espacio de lo que se pretende invadir,
ya sea por medio de la numeración municipal como por las características del lugar y las referencias más
precisas posibles del lugar.
La necesidad de la individualización del domicilio, el edificio o lugar en que haya de verificarse es un
requisito que está esencial y directamente relacionado con el derecho fundamental de la inviolabilidad del
domicilio.
La ley exige en los allanamientos la determinación del lugar donde debe efectuarse la diligencia. Esto
hace a la racionalidad de su emisión, puesto que debe mediar algún tipo de vinculación entre
el situ indicado y los hechos de la causa o las personas sospechadas. Además, una orden sin indicación
alguna del ámbito sobre el cual debe recaer podría abrir las puertas al abuso de autoridad.
La finalidad del allanamiento se asimila a los fines o propósitos de la investigación penal, puesto que
deberá determinarse a través de un juicio de probabilidades, los objetos y/o los sujetos que puedan
hallarse en el lugar y ser de interés para su progreso.
Este juicio se construye desde inferencias objetivas, tratando de hacer un pronóstico de lo probable, es
decir, justificando desde la propia investigación la necesidad de adoptar la medida.
Estos elementos que motivan ponderar la adopción —o no— de la medida, son: a) solo en el caso de
que no existan otros medios alternativos podrá adoptarla (necesidad) y b) descartándola cuando sea
previsible su escaso éxito (utilidad e idoneidad).
Fundar adecuadamente la necesidad de una medida de prueba es una construcción de un
razonamiento lógico suficiente para que un hombre sensato pueda saber con certeza por qué y para qué,
debiendo excluir toda pretensión que no sea una derivación razonada del derecho vigente y de las
constancias de la investigación preliminar.
La petición debe individualizar el nombre y apellido del representante del Ministerio Público Fiscal
responsable del control o de la ejecución de la medida, por tres razones: a) la responsabilidad procesal de
la ejecución; b) la responsabilidad funcional administrativa, y c) la responsabilidad penal.
Respecto de la responsabilidad procesal es claro que el Ministerio Público Fiscal puede ser condenado
en costas en los casos de temeridad, malicia o culpa grave (art. 338, Cód. Proc. Penal); respecto de la
responsabilidad funcional disciplinaria (art. 67, ley 27.148 y reglamento disciplinario) y, por último, la
responsabilidad penal derivada de la eventual comisión del delito de allanamiento ilegal (art. 151, Cód.
Penal) en los casos de excederse de las facultades conferidas por el magistrado.
 Respecto de la fijación de un horario, es fundamental para resguardar la tranquilidad de las personas,
teniendo en consideración el descanso y la zozobra que implican determinadas acciones compulsivas en
horas nocturnas. Empero, siempre está abierta la posibilidad de habilitar excepcionalmente horas distintas
a las caracterizadas por la influencia de la luz solar, si las exigencias de la investigación lo llevan a
requerirlo.
La firma del agente fiscal que avala la pretensión es lo que da certeza de la voluntad persecutoria en
obtener la medida y lo responsabiliza por la diligencia.
Por último, el juez de garantías puede fijar audiencia unilateral para ilustrarse con mayores detalles
sobre las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la pretensión antes de conceder la orden de
allanamiento.
—

Art. 144.—
Orden del juez. El juez examinará el cumplimiento de los requisitos formales y la
razonabilidad de los motivos que fundan el pedido del representante del Ministerio
Público Fiscal.
La orden será escrita y contendrá la identificación de la investigación en el marco de la
cual se libra, la indicación detallada del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la
finalidad con la que se practicará el registro, el día en que la medida deberá efectuarse y,
si correspondiera, la habilitación horaria y la descripción de las cosas a secuestrar o
personas a detener, así como de la autoridad que la llevará a cabo.
En casos graves y urgentes, la comunicación de la orden a quien se le encomiende el
allanamiento podrá realizarse por medios electrónicos o por cualquier otro medio idóneo,
con constancia fehaciente sobre el modo de comunicación utilizado y de la identificación
del receptor. El destinatario de la orden comunicará inmediatamente su recepción al juez
emisor y corroborará que los datos referidos en el segundo párrafo sean correctos. Podrá
usarse la firma digital.
Si la solicitud fuese por vía telefónica, el juez exigirá al representante del Ministerio
Público Fiscal los requisitos del artículo 143, si fueran reunidos, autorizará la medida.
Dentro de las veinticuatro (24) horas deberá dejar constancia por escrito de la orden
emitida.

1. INTRODUCCIÓN

En el art. 137 del Cód. Proc. Penal, reglamentario de la garantía constitucional, se establece que las
órdenes de allanamiento son exclusivo resorte del juez de garantías, a solicitud del Ministerio Público (art.
136, Cód. Proc. Penal), quedando excluido —seguramente por olvido del legislador— de los sujetos
facultados el querellante, dado que tranquilamente puede acontecer la necesidad de esta medida en un
proceso de acción privada (Segunda Parte "Procedimientos", Libro Segundo "Procedimiento especial").
Es sabido que el art. 18 de la Constitución consagra la inviolabilidad del domicilio, señalando luego que
"una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación".
Este principio es de la mayor trascendencia, pues muestra que la necesidad de que una intrusión
domiciliaria esté precedida de un "justificativo" tiene entidad constitucional, pues la fundamentación
corresponde prioritariamente a la necesidad de legitimar las irrupciones domiciliarias y, como es sabido, la
ley procesal penal reglamenta los derechos constitucionales(173). De allí que ese recaudo se proyecte a algo
adicional a la exigencia —contenida de ordinario en las leyes procesales— de que la resolución que
ordene un allanamiento debe ser fundada.
Es que, previo a la necesidad de fundar una resolución de allanamiento, está el mandato constitucional
de que ese procedimiento reconozca un "justificativo", el cual tiene que surgirle de manera clara al juez
que ordena la intrusión domiciliaria(174). La orden de allanamiento que regula la ley procesal no constituye
un acto por el cual el juez delega su imperium en el fiscal u otra autoridad, susceptible de ser utilizado
discrecionalmente por esta, sino que, por el contrario, es un mandato singular que se agota con el
cumplimiento de la orden y que no habilita a nuevas entradas. En efecto, la protección constitucional del
domicilio no se puede anular absolutamente, porque esto le estaría vedado aun a los jueces; y la orden de
allanamiento solo tiene por efecto franquear este domicilio al único fin de realizar una diligencia
concreta(175).
En este esquema de razonamiento, debemos decir con D'Albora que este tipo de presupuestos de
hecho "para preservar la garantía de la inviolabilidad del domicilio reconocido por el art. 18, CN, es
imprescindible la autorización judicial. Se trata de una actividad cuyo cumplimiento puede agredir a dicha
garantía, y para resolver la eventual pugna entre los intereses comprometidos se requiere desplegar tarea
jurisdiccional"(176).

2. REQUISITOS

Los requisitos impuestos al juez para que pueda librar la orden de cateo, son: a) que sea por escrita y
motivada; b) identificar la causa o proceso en que se libra; c) indicar el lugar o lugares delimitados para
ser la medida; d) la finalidad con la que se practicará el registro; e) el día y la hora en que la medida
deberá efectuarse y f) la descripción de las cosas a secuestrar o personas a detener, así como de la
autoridad que la llevará a cabo.
En primer lugar, la idea de orden escrita otorga certeza a la manda judicial, y la exigencia de
fundamentar la orden de allanamiento presupone la existencia de elementos previos en la investigación
que, valorados adecuadamente por el juez, revistan entidad suficiente para justificar la intrusión en la
vivienda(177), pues es en la existencia de esos motivos suficientes donde se encuentra el límite a la
arbitrariedad del juez y la defensa a la garantía de la inviolabilidad del domicilio, a la intimidad del
morador, como al derecho de propiedad(178).
Este punto, la fundamentación, exige un aspecto descriptivo: consignar el elemento probatorio que
lleva a la conclusión; y un aspecto intelectivo: merituarlos demostrando la ligazón racional con las
afirmaciones o negaciones admitidas en la resolución. Y si bien hay libertad para la selección del material,
ello no puede ser arbitrariamente utilizado, y omitir tomar en cuenta una prueba que de haber sido
considerada hubiese impedido arribar a esa conclusión o hubiese determinado una distinta, afecta el
principio de razón suficiente(179).
No basta para tener por válidamente fundado el auto de allanamiento de domicilio la mera referencia a
las constancias del proceso, la evaluación del resultado de medidas dispuestas con anterioridad y el
pedido del personal policial(180). Es necesario acreditar la finalidad y las razones que imponen la medida,
sumado a la descripción del objeto procesal.
Un dato interesante es que la norma faculta en caso de urgencia, si la solicitud fuese por vía telefónica,
que el juez exigirá al representante del Ministerio Público Fiscal los requisitos del art. 136 y, si fueran
reunidos, autorizará la medida.
Es decir que es una excepción a la obligatoriedad de la orden contar por escrito con los antecedentes
que funda la medida para su estudio respecto de la idoneidad y proporcionalidad.
Debiendo en esa hipótesis dejar constancia por escrito de la orden emitida dentro de las veinticuatro
horas.
En segundo término, tenemos que la orden de allanamiento se debe librar para un proceso
determinado y con un objeto procesal delimitado. Esto implica, para quien sufre la medida, tener
conocimiento cierto del origen de la medida intrusiva, su fuente legitimadora, y para el personal de las
fuerzas de seguridad —en los casos en que ejecutan la diligencia—, saber a ciencia cierta dónde y sobre
qué bases actúan.
En tercer lugar, el registro se circunscribirá al lugar específico sobre el que se sospecha que pudiera
hallarse el objeto buscado y comprenderá exclusivamente los elementos que estén relacionados con ese
fin (art. 139, Cód. Proc. Penal) y "solo puede ser válidamente dictada por un juez cuando median
elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable" (181).
Cabe señalar que la sospecha basada en la experiencia no era apta para fundar la razonabilidad del
pedido; al respecto se ha dicho que "la mera expresión de la sospecha de un funcionario público no
constituye per se la base objetiva a la que se viene haciendo referencia"(182).
El lugar puede ser delimitado por números o chapa numérica, por referencias espaciales o cualquier
otro dato posicional, referencia o geográfico que permita saber el eje perimetral del espacio a intrusionar.
Lo importante es que el juez de garantías en su auto efectúe una indicación detallada del lugar o lugares,
o sea, describa una referencia precisa del espacio físico donde se materializará la medida.
Por lo demás, debe tenerse presente que la necesidad de que la orden de allanamiento contenga la
identificación precisa del domicilio a allanar está direccionada justamente a evitar incurrir en una
delegación de funciones que, por su discrecionalidad en manos de la autoridad administrativa, implique un
menoscabo del derecho fundamental a la intimidad, dejando al arbitrio de los funcionarios delegados para
el cumplimiento de la medida decisiones que afecten derechos fundamentales que deben ser protegidos
por imperativo constitucional e internacional.
La conclusión a la que arribamos es sencilla —como dice Bunge Campos—; siempre que exista la
posibilidad del delito de violación de domicilio se debería requerir orden de allanamiento (183).
La fecha, en cambio, tiene una doble fundamentación: a) poner un límite temporal al funcionario que
debe ejecutarla y no demorar la tramitación del proceso en orden a los plazos que rigen la encuesta
preparatoria. Vale decir que no puede suponerse que la fecha esté puesta en beneficio del inculpado,
respecto del cual, en la mayoría de los casos, debe mantenerse en reserva la diligencia para asegurar su
eficacia.
En cuarto lugar, especificar las razones que obligan a recurrir a esta medida de prueba y la finalidad
que persigue. Es decir, aclarar el para qué, dado que dentro de una medida tan lesiva a las garantías
debe darse una finalidad congruente entre el medio seleccionado y la finalidad perseguida.
Para que proceda la actuación judicial, el juez de garantía debe evaluar los intereses de la
investigación, las razones aducidas por la fiscalía, el delito investigado y las condiciones del sujeto sobre
quién o sobre cuyos intereses se practicaría la actuación, a fin de evitar una restricción excesiva, que en
poco o nada asegure verdad al proceso y, al contrario, afecte desproporcionadamente ámbitos de la
intimidad y privacidad de la persona implicada.
Lo que hace el juez es proteger los derechos del sujeto investigado, impedir que las prerrogativas del
Estado asignadas a la fiscalía y a su aparato técnico se usen sin finalidad concreta, sin justificación,
inútilmente y de modo desproporcionado, desconociendo el carácter ius fundamental y especialmente
protegido de los bienes jurídicos reconocidos en los derechos individuales sobre los que la actuación
investigativa opera.
El quinto ítem es el tema de la temporalidad, que indica si se produce en horario diurno y
excepcionalmente durante el nocturno por razones de seguridad, entre otros. En cuyo caso, el juez de
garantías deberá habilitar el horario de comienzo de la diligencia.
Por último, la orden deberá contener una descripción de las cosas a secuestrar, con las características
propias que permitan su individualización. En el caso de objetos registrables, deberá contener todos los
datos posibles, v.gr. en caso de tratarse de vehículos, deberán contener los números de chapa patente,
motor, titularidad, etcétera.
En cambio, cuando se trata de bienes no registrables deberá efectuarse una descripción precisa del
elemento y sus rasgos salientes, v.gr. para el supuesto de ser un arma blanca, detallar longitud y tipo de
cuchilla, asa, etcétera.
Ante la hipótesis de ordenarse la detención de una o más personas, debe contener nombre y apellidos,
apodos, número de documentos y, frente al avance tecnológico, anexar un retrato actual para poder ser
identificado con certeza y evitar detención arbitraria.
La materialidad de la diligencia en caso de ser delegada a las fuerzas de seguridad (art. 132 in
fine, Cód. Proc. Penal) debe aclarar el responsable individual de su ejecución y la fuerza policial a la que
pertenece.
No obstante, el burocrático procedimiento de obtención de la orden de allanamiento torna
impracticable la medida cuando la exigencia de ingreso en un determinado domicilio es inmediata o
requiere al menos cierta inmediatez, lo que en algunos casos lleva a tener que esperar varias horas,
tornando inútil llevar adelante el allanamiento.

3. MEDIOS ELECTRÓNICOS

A fin de evitar las dilaciones en casos graves y urgentes, la comunicación de la orden a quien se le
encomiende el allanamiento podrá realizarse por medios electrónicos o por cualquier otro medio idóneo,
con constancia fehaciente sobre el modo de comunicación utilizado y de la identificación del receptor
(entiéndase e-mail con firma electrónica que garantiza la identidad de quien remite el pedido) e incluso
telefónicamente por el fiscal, esto sin perjuicio de la posibilidad de que el mismo fiscal se constituya en el
lugar; sin embargo, estos medios han fracasado en la práctica, reservándose la solicitud y la autorización
telefónica solo para casos de gran gravedad(184).
En caso de uso del e-mail o correo electrónico, debe contener el ítem apto para certificar el envío y la
entrega de los mensajes, incluyendo la autenticidad del emisor, del receptor, del contenido y del acto de
acceso al contenido por el destinatario de un mensaje determinado.
Básicamente, las operaciones de identificación de remitente, certificación de contenido, identificación
de destinatario y certificación de entrega, mediante el uso de sistemas de firma electrónica, normalmente
basados en una infraestructura de clave pública (PKI), necesitan de una base de datos donde se
almacenen de forma segura todos los elementos, un sellado de tiempo para certificar cuándo se han
realizado las operaciones y un servidor web al que acceden los clientes (remitente y destinatario) para
hacer las operaciones de envío, recepción, verificación, etcétera.
En este contexto, el uso del correo electrónico puede servir de ayuda, pero las operaciones de
certificación son completamente ajenas a él.
El legislador también autoriza expresamente el empleo de la firma digital y su eficacia jurídica en las
condiciones que establece la ley 25.506.
Entendiendo que su seguridad radica en aplicar al documento digital un procedimiento matemático que
requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, que se encuentra bajo su absoluto control.
La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación
simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital
posterior a su firma.
La firma digital es una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los
documentos digitales, posibilitando que estos posean la misma característica que la firma hológrafa (de
puño y letra), exclusiva de los documentos en papel.
Una firma digital es un conjunto de datos asociados con un mensaje digital, que permite garantizar la
identidad del firmante y la integridad del mensaje.
La firma digital no implica asegurar la confidencialidad del mensaje; un documento firmado
digitalmente puede ser visualizado por otras personas, al igual que cuando se firma en forma holográfica.
—

Art. 145.—
Formalidades para el allanamiento. La orden de allanamiento será comunicada
entregándose una copia de ella al que habite o posea el lugar donde deba efectuarse o,
cuando esté ausente, a su encargado o, a falta de éste, a cualquier persona mayor de
edad que se hallare en el lugar, preferentemente a los familiares del primero. El
funcionario a cargo del procedimiento deberá identificarse e invitará al notificado a
presenciar el registro. Cuando no se encontrare ninguna persona, ello se hará constar en
el acta.
Si por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento fuera
necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar previamente, lo hará por el tiempo
estrictamente necesario para neutralizar el peligro. Se dejará constancia explicativa de las
circunstancias en el acta.

1. INTRODUCCIÓN

Al practicar el allanamiento y/o detenciones deben evitarse las inspecciones inútiles, procurando no
molestar ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptará todo género de precauciones
para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesare a la instrucción.
 De ser posible, estará siempre presente el titular domiciliario, tanto si está detenido como si no, o de la
persona que legítimamente le represente, en cada una de las estancias que son objeto del registro, al
igual que los testigos.
Fundamentalmente, la idea matriz de la norma es permitir el acceso en concreto a la orden de
allanamiento y a la transparencia de la medida intrusiva, dado que se trata de una medida lesiva a la
garantía de la inviolabilidad del domicilio.

2. COMUNICACIÓN

La diligencia comienza con la copia escrita de la orden de allanamiento con todos los recaudos
exigidos por el art. 137 del Cód. Proc. Penal, que es específico sobre la entrega de la copia de la orden de
allanamiento a fin de que quien sufra la diligencia conozca con certeza quiénes están facultados y los
límites de esta autorización.
De allí que la norma prevea la identificación previa y necesaria del funcionario actuante.
La copia debe ser entregada a quien habite o posea el lugar donde deba efectuarse o, cuando esté
ausente, a su encargado o, a falta de este, a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar,
preferentemente a los familiares del primero a quien mora en el lugar o, en su defecto, al encargado o, a
falta de este, a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar en presencia del registro.
Con carácter general, se invitará a la persona a presenciar la diligencia a fin de que corrobore o
controle lo actuado durante su ejecución, pero en el hipotético caso de no encontrar a persona alguna,
ello se hará constar en el acta.

3. TESTIGOS DE ACTUACIÓN

El nombramiento de testigos reviste dos finalidades: la primera consiste en la necesidad de que las
personas que presenciaron los hechos puedan aportar material probatorio al proceso, esto es, den cuenta
de si la diligencia fue o no apegada a derecho y, por ende, aporten elementos para determinar si el cateo
resulta válido o no, así como las pruebas derivadas de este; la segunda, revestir de formalidad el acto.
Por ello, los testigos deberán ser terceros y no podrán ser servidores públicos que intervinieron en la
diligencia; de no ser así, la primera finalidad de este requisito, que se dé cuenta si la diligencia fue
apegada a derecho o no, difícilmente podría considerarse imparcial y, por tanto, cumplida. Por
consiguiente, la designación de los testigos por parte de la autoridad, cuando no sean designados por el
ocupante, no puede recaer en los mismos servidores públicos que actuaron en la diligencia o práctica del
allanamiento o detención; es decir, a fin de que la injerencia sea legítima, las autoridades no podrán
actuar como ejecutoras y testigos del acto que realizan.
Una de las preocupaciones del legislador es la seguridad de los testigos de actuación, dado que
muchas veces existe la posibilidad de encontrar resistencia a la medida. En cuyo caso, la intrusión debe
ser prioritaria para las fuerzas de seguridad —por razones de preparación técnica y práctica—,
asegurando el espacio para protegerla integridad de los testigos de procedimiento (v.gr. desactivar un
artefacto explosivo).
Las fuerzas de seguridad permanecerán el tiempo estrictamente necesario para que aseguren el
espacio físico y a sus ocupantes o a neutralizar el peligro, debiendo dejar expresa constancia explicativa
de las circunstancias en el acta.

Art. 146.—
 Recaudos para el registro. La diligencia se realizará procurando afectar lo menos
posible el derecho a la intimidad.
El registro se circunscribirá al lugar específico sobre el que se sospecha que pudiera
encontrarse el objeto de búsqueda y comprenderá exclusivamente los elementos que
estén relacionados con ese fin. Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento se
encontraren objetos que evidenciaren la comisión de un delito distinto al que motivó la
orden, se pondrá en conocimiento del juez o representante del Ministerio Público Fiscal
interviniente quien, en caso de estimarlo adecuado, ordenará su secuestro.
En el acta se dejará constancia explicativa sobre el lugar y la forma en que fueron
hallados todos los objetos secuestrados.
Practicado el registro, se hará constar en el acta su resultado, con expresión de las
circunstancias útiles para la investigación.
El acta será firmada por los concurrentes. Si alguien no lo hiciere, se harán constar los
motivos.

1. INTRODUCCIÓN

El Código, de neto corte acusatorio, trata de preservar a los individuos tanto en su seguridad personal
como intimidad; la primera, referida a la persona, como en los casos de detención, allanamientos y
registros; y, la segunda, tratando de alterarla lo menos posible con medidas intrusivas.
Esos límites se traducen en reglas que, en palabras de Maier, estabilizan el sistema, pues evitan que
"...la meta de averiguar la verdad lo desequilibre, al ser cumplida aun a costa del ser humano individual y
de cierto ámbito de privacidad que le garantiza el Estado de Derecho..." (185).
Por eso, como dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "...la actividad legislativa enfrenta
permanentemente el desafío de lograr un adecuado equilibrio entre un proceso penal 'eficiente' y uno que
le dé al imputado la oportunidad de defenderse en un marco de verdadera imparcialidad..." (186), concepto
que se extiende a la actividad judicial, en tanto, en palabras del propio Máximo Tribunal, "...el conflicto
entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley
y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por
métodos inconstitucionales de ejecución de la ley... debe resolverse a favor del individuo pues resultaría
comprometida la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de tales
métodos inconstitucionales"(187).
De hecho, existe un imperativo categórico como principio que gobierna el proceso acusatorio de
proteger la intimidad de cualquier otra persona, en especial, la libertad de conciencia, el domicilio, la
correspondencia, los papeles privados y las comunicaciones de toda índole (art. 13, Cód. Proc. Penal).
Por ello, la actuación de las fuerzas de seguridad y del fiscal debe en todo momento tener presente
que se trata de una diligencia intrusiva que afecta la intimidad de las personas. De allí que el legislador es
específico al imponer que la diligencia se realizará procurando afectar lo menos posible el derecho a la
intimidad.

2. EJECUCIÓN DE LA DILIGENCIA

El allanamiento debe producirse sobre el espacio físico delimitado por la pretensión del fiscal y el
ordenado por el juez de garantía (art. 136, inc. a], en función del 137, Cód. Proc. Penal).
Ello conlleva a que el registro se circunscribirá al lugar específico sobre el que se sospecha que
pudiera encontrarse el objeto de búsqueda y comprenderá exclusivamente los elementos que estén
relacionados con ese fin.
Se hará en presencia del interesado o de la persona que legalmente lo represente. Sino fuere habido o
no quisiera nombrar representante, se hará en presencia de un individuo mayor de edad.
 Y si el imputado estuviere privado de libertad y solicitare estar presente en el registro, se lo debe
trasladar al lugar, con presencia de su defensor para garantizar la transparencia de la medida y el
contradictorio dejando constancia en el acta.
En caso de que la diligencia se practicaría sin contradicción, con las consecuencias que de ello derivan
en materia de eficacia probatoria, es necesario acreditar la razón que justifique dicha exclusión, pudiendo
incurrir en la invalidez probatoria.
También se practicará en presencia del fiscal o de la persona de las fuerzas de seguridad comisionada
en la orden de allanamiento, quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias, que
será firmada por todos los asistentes.
El acta levantada debe ser un fiel reflejo de toda la realidad material que arroja la diligencia para
acreditar la existencia y ocupación material de efectos, instrumentos o persona, con la necesaria
extensión y detalle, todo lo actuado.
Debe detallar pormenorizadamente toda la actividad desplegada durante el desarrollo de la diligencia,
indicando lugares y dependencias registradas, las condiciones del inmueble, los elementos probatorios
que fueran encontrados, los elementos secuestrados, las huellas y rastros detectados que resulten
relevantes para la investigación.
A juicio del Ministerio Público, o a petición de parte, se levantarán los planos o se tomarán las
fotografías o videos que fueren conducentes.
La idea es que el acta se complemente con un soporte apto para la grabación y reproducción, en cuyo
caso el acta se limitará a consignar el tiempo, lugar, las peticiones y propuestas de las partes como las
circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.
Deberán registrarse en soportes aptos para grabar y reproducir el sonido y la imagen y, si el fiscal lo
considera oportuno, se unirá a los autos una transcripción escrita.
En el acta de las actuaciones queda patente lo sucedido en la diligencia practicada, debiendo dejar
expresa constancia explicativa sobre el lugar y la forma en que fueron hallados todos los objetos
secuestrados.
De allí que el acta debe hacer un detalle preciso de los objetos hallados, tales como ubicación,
características particulares y cualquier otro detalle que lo individualice con claridad.
En cualquier caso, tanto los objetos hallados en el registro como las percepciones de los sujetos que
participaron en él pueden llegar a ser tenidos en cuenta por el juzgador para fijar los hechos objeto de
acusación y, en consecuencia, para fundamentar un eventual pronunciamiento condenatorio. Pero para
que esto sea posible es preciso que se cumplan ciertas condiciones que se refieren, por un lado, al
acceso de los resultados del registro al juicio oral y, por otro, al respeto de las garantías procesales,
especialmente la de contradicción, en la práctica del registro.
El acta será firmada por los concurrentes. Si alguien no lo hiciere, se harán constar los motivos.

3. HALLAZGOS CASUALES

El descubrimiento casual está cubierto y amparado por el mandamiento judicial, que obliga a la policía
a poner en conocimiento al fiscal, no solo de todos los efectos e instrumentos relacionados con el delito
hasta ese momento investigado, sino también todo lo que guardara relación con el descubrimiento de un
nuevo delito.
Cuando en el curso de la diligencia de allanamiento se encuentren en el lugar bienes, objetos o efectos
cuya incautación no haya sido autorizada previamente, siempre que se presuma que se encuentren
vinculados con otros hechos delictivos que no son objeto de investigación, se dispondrá su aseguramiento
levantando un acta en que se precisarán las características, los datos completos y la ubicación precisa,
solicitándose de inmediato al juez competente la autorización judicial para su incautación.
Si se trata de delitos conexos o de personas implicadas en el mismo delito investigado, lo procedente
es que el juez de garantías, mediante auto motivado, amplíe el ámbito objetivo o subjetivo —o ambos—
de la medida.
 Por el contrario, si se trata de datos que revelen la existencia de un delito autónomo, previo examen de
su propia competencia por el juez instructor, deduciendo testimonio, deberá incoar un nuevo
procedimiento en el que proseguirá la investigación.
—

Art. 147.—
Entrega de objetos o documentos. Todo aquel que tenga en su poder objetos o
documentos que puedan servir como medio de prueba, estará obligado a presentarlos y
entregarlos cuando le sean requeridos, siendo de aplicación las medidas de coacción
permitidas para el testigo que rehúsa declarar.
Si los objetos requeridos no son entregados se dispondrá su secuestro. Quedan
exceptuadas de ésta disposición las personas que deban abstenerse de declarar como
testigo.

1. INTRODUCCIÓN

En el proceso penal, frente a la necesidad de averiguar la verdad material, existe la posibilidad de

recabar distintos medios probatorios que no necesariamente están en poder del imputado o el acusador.
La entrega voluntaria de objetos o documentos es mecanismo hábil que permiten al acusador o a la
defensa para acceder a documentos o cosas muebles relevantes para apoyar sus pretensiones.
Generalmente, estos pedidos de colaboración se hacen por escrito mediante comunicaciones que
deberán observar los requisitos del art. 118 del Cód. Proc. Penal —que contienen el lugar, horario y, con
precisión, el contenido de la resolución y demás condiciones para la entrega—.
El primer obstáculo es la legitimación pasiva; es evidente que no cabe utilizar este mecanismo para
solicitar al imputado aportes materiales que hagan a su culpabilidad, ya que nadie está obligado a generar
prueba en su contra de los hechos o indicios de culpabilidad (art. 4°, Cód. Proc. Penal).
En realidad, los terceros están obligados en todo tiempo a prestar auxilio a los tribunales en la
averiguación de la verdad; en consecuencia, deben, sin demora, entregar documentos y cosas que
tengan en su poder, cuando para ello fueren requeridos. Las partes tienen la facultad de solicitar y el
deber de compeler a los terceros, por los medios de apremio más eficaces, para que cumplan con esta
obligación; pero, en caso de oposición, oirán las razones en que la funden, y debe resolverse por
audiencia oral.
Dado que la norma expresa, respecto de quienes son los sujetos exentos de entregar documentación
o cosas relacionadas con un delito que pudiera incriminar al imputado en relación con su vínculo, de decir,
los ascendientes, descendientes, cónyuge y personas que deban guardar secreto profesional, en los
casos en que se trate de probar contra la parte con la que estén relacionados.

2. CONCEPTO DE DOCUMENTO

Etimológicamente, 'documento' deriva de documentum y este, a su vez, del verbo docere, que significa
enseñar o dar a conocer; sin embargo, como observaremos más adelante, no ha sido fácil formular un
concepto de documento y cada doctrinario ha tomado en cuenta diversos factores para conceptuar esta
prueba en forma distinta.
El documento es todo objeto material humano capaz de representar una manifestación de un
pensamiento humano, ya sea por signos gráficos, símbolos o digital, tales como las grabaciones de
videos, fotografía, telefónicas y de audio, independientemente del grado de evolución técnico-científica
que lo contenga.
Se trata de una prueba real y objetiva, puesto que es una cosa distinta por completo de la prueba
personal y subjetiva y es una prueba preconstituida porque existe y se manifiesta desde antes que surja el
proceso.
Normalmente, un documento tiene dos sujetos, el autor y el destinatario, pero hay ocasiones en que
surgen también otros, como el autor del hecho documentado y las personas que firman el documento
como testigos, autenticando el documento, por lo que procederemos a explicarlo.
El autor del documento es quien lo elabora o tiene el ánimo de elaborarlo; hay casos en los cuales el
autor lo elabora, por ejemplo: redacta una carta manuscrita; una carta o un tercero por mandato del autor,
por ejemplo, quien confía su creación a una secretaria.
El destinatario del documento es a quien está dirigido el documento, ya sea porque se le remite o se lo
entrega.
Por lo tanto, concluimos afirmando que los sujetos de un documento pueden ser el autor y el
destinatario, así como también el autor del hecho documentado y las personas que firman el documento
como testigos, fedatarios y funcionarios.
El documento posee características especiales que lo distinguen de otros medios de prueba;
procederemos a referir las más importantes: 1) el documento no es un acto en sí mismo; por el contrario,
es un objeto ocasionado por un acto; esta circunstancia lo distingue de la prueba testimonial que por
naturaleza es un acto y se diferencia del objeto que la materializa, que es el documento donde se plasma
su contenido; 2) el documento es un objeto creado por una conducta humana, pues en su formulación
necesariamente interviene un hombre; 3) el documento sirve para representar ideas o hechos, pues de no
poseer dicha representación de ideas o hechos, será un indicio.
Normalmente, el documento contiene declaraciones (aunque a veces nada más es representativo) que
pueden relatar hechos propios o de terceros, constituyendo en el primero de los casos una confesional
extrajudicial y en el segundo una declaración testifical.
El documento es siempre un acto extraprocesal, puesto que surge fuera del proceso; las actas de
diligencias celebradas en juicio son prueba de actuaciones y no documentales.
Veamos ahora los cambios concretos en la terminología del Cód. Penal que realiza la reforma. La
reforma incorporó al art. 77 del Cód. Penal las siguientes definiciones:
El término 'documento' comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del
soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.
Los términos 'instrumento privado' y 'certificado' comprenden el documento digital firmado digitalmente.
Mediante el art. 51 de la Ley de Firma Digital 25.506 ya se había incorporado el siguiente texto como
art. 78 bis del Cód. Penal: "Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la creación de
una firma digital o firmar digitalmente. Los términos documento, instrumento privado y certificado
comprenden el documento digital firmado digitalmente". Esta norma fue derogada por el art. 14 de la ley
26.388.
El proyecto original en la Cámara de Diputados había propuesto incorporar como párr. 2° del art. 78
bis, Cód. Penal, una afirmación que expresaba que la comunicación electrónica gozaba de la misma
protección que la correspondencia epistolar(188). Finalmente, el Senado borró esta declaración del proyecto.
La cámara alta modificó esta propuesta. El dictamen del Senado (189)explica así los cambios propuestos
en relación con la redacción de las definiciones: "Con respecto a la significación de conceptos se
consideró de adecuada técnica legislativa unificar en una sola norma los artículos 3° (protección del
correo electrónico) y 17 (definición de documento) del proyecto venido en revisión, y redefinir el concepto
de documento, a fin de que resulte comprensivo de toda representación de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Se consideró
conveniente omitir la referencia a comunicación electrónica que la sanción de Diputados traía en su
artículo 3°, por considerar sobreabundante su incorporación a la parte general, por cuanto las
modificaciones propuestas incluyen expresamente en los tipos penales de la parte especial del Código
Penal aquella protección".
Esta reforma traerá mayor coherencia al Código Penal. La propuesta del Senado eliminó la declaración
del art. 3° del proyecto de la cámara baja, que rezaba: "La comunicación electrónica goza de la misma
protección legal que la correspondencia epistolar y de telecomunicaciones".
Esta norma resultaba sobreabundante en virtud de lo decidido en numerosos fallos (190), y por la
existencia de normas vigentes a nivel constitucional (191)y legal(192), que ya establecen semejantes garantías
para cualquier clase de comunicación. Más bien, se trataba de reforzar una garantía ya existente que
debería incluirse en todo caso en el Código Procesal Penal o en una ley especial de telecomunicaciones e
internet (o del régimen legal del correo electrónico como la que propuso la Secretaría de
Telecomunicaciones en 2001). La necesidad de sancionar una ley de este tipo cobra relevancia porque se
ha penalizado el acceso y apertura de correos electrónicos, pero no se aclara cuáles son las excepciones
a esa norma.
Se ha criticado que la reforma no ha contemplado específicamente los supuestos de firmas
electrónicas y de instrumentos electrónicos a partir de la normativa de la ley 25.506 (art. 5°), que da lugar
a supuestos no legislados por la ley penal, provocando una laguna jurídica (193).

3. NEGATIVA A ENTREGAR OBJETOS Y DOCUMENTOS

Como señalamos, en realidad, los terceros están obligados en todo tiempo a prestar auxilio a los
tribunales en la averiguación de la verdad, puesto que resulta irrelevante su voluntad frente a un
requerimiento expreso.
Sin embargo, puede acontecer que se niegue o sea reticente a la entrega, en cuyo caso, cualquiera de
las partes puede solicitar al juez que disponga el arresto del requerido para que, luego de comparecer,
entregue el aporte material requerido (art. 152, Cód. Proc. Penal).
Sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito de desobediencia (art. 239, Cód. Penal (194)), más
allá de que el delito de desobediencia no se tipifica cuando el incumplimiento de una orden impartida por
la autoridad judicial tiene prevista una sanción especial (195). Porque si bien la norma no hace mención
expresa a la necesaria existencia de una orden, lo cierto es que sin esta no puede configurarse la
conducta típica, puesto que "...sólo puede desobedecer quien es destinatario de una orden (...)" (196).
También tomando en cuenta las circunstancias particulares de la negativa puede darse una calificación
más grave como el delito de encubrimiento (art. 277, inc. b], Cód. Penal (197)) —acción típica prevista en la
figura en cuestión, que consiste precisamente en ocultar, alterar o hacer desaparecer rastros de un ilícito
—. En efecto, ocultar significa tapar o impedir que se pueda llegar a conocer la ubicación de una cosa,
sustrayéndola a los sentidos o bien al conocimiento de quienes la buscan. Por su parte, altera el objeto
quien lo cambia o modifica en forma suficiente para entorpecer de ese modo su empleo por la autoridad
para determinar eventuales responsabilidades.
Se trata de un tipo legal de dolo directo, debiendo verificar que la acción desplegada por el autor esté
guiada por las finalidades taxativamente enunciadas en la norma.

4. EXCEPCIÓN

Están exceptuadas de esta disposición las personas que deban abstenerse de declarar como testigos
(art. 153, Cód. Proc. Penal).
El propósito del Código Procesal Penal de la Nación es operar como una suerte de legitimación
negativa para comprometer la situación del imputado en materia de denunciar hechos delictivos, aportar
evidencias o testificar en juicio, fundada en razones de parentesco o de la actividad profesional o
funcional.
El impulso del proceso y la producción de medios probatorios ceden ante otro interés también
socialmente protegido, como es el de la estabilidad familiar, la confidencialidad médico-paciente, cliente-
abogado, etcétera.
La violación a esta normativa trae aparejada dos consecuencias jurídicas: a) la declaración de nulidad
del testimonio recibido en estas condiciones y b) el derecho del damnificado a iniciar una querella en
contra del testigo con el objeto de investigar la posible comisión del delito de acción privada contenido en
el art. 156 del Cód. Penal (violación de secretos).
Sin embargo, la misma norma procesal contiene una excepción al principio de reserva del secreto
conferido. Este es el caso que se da cuando el mismo interesado en que se resguarde aquel preste libre y
voluntario consentimiento para que la persona obligada a mantenerlo lo revele en el marco de un proceso
penal(198).
En la disyuntiva entre la protección del núcleo familiar o la represión de un delito se otorga primacía a
la primera de las alternativas, con las salvedades efectuadas(199).
Del mismo modo, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ha señalado que "por la
referida manda [se refiere al impedimento de denunciar del artículo 178Cód. Proc. Penal], existe
consenso tanto en el ámbito doctrinario como en el jurisprudencial en punto a que la norma intenta
preservar sustancialmente la cohesión familiar y, con ello, la protección integral de la familia, en
consonancia con los principios instaurados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en el art. 17, inc.
1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. art. 23, inc. 1° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estos dos últimos instrumentos de jerarquía constitucional
en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22 de la Carta Magna" (200).
—

Art. 148.—
Procedimiento para el secuestro. Serán de aplicación para el secuestro las normas
previstas para la requisa y el registro. Los efectos secuestrados serán descriptos,
inventariados y puestos bajo custodia segura para evitar su modificación o sustitución.
Podrá disponerse la obtención de copias, reproducciones o imágenes de los objetos
cuando resulte más conveniente para la investigación.

1. INTRODUCCIÓN

Uno de los mayores desafíos para el Ministerio Público Fiscal, de cara a la reforma procesal penal, que
abandona un modelo mixto hacia un sistema adversarial, es la conservación y el manejo de la cadena de
custodia de los efectos y elementos secuestrados que luego se pretendan introducir al juicio sin
dificultades adicionales que tengan origen en un manejo desprolijo e irresponsable de aquellos.
Por tal circunstancia es que el Ministerio Público Fiscal adopta protocolos estandarizados de
actuaciones y control sobre el manejo de la escena del hecho y el adecuado manejo de la cadena de
custodia de los elementos que fueran secuestrados.

2. INCAUTACIÓN E INVENTARIO

Previo al levantamiento de evidencias, se deberá proceder al registro original, ya sea a través de

medios escriturales, fotográficos, fílmicos, por medio de croquis, anotaciones o planos.
Con medio escritural serán levantadas actas donde se asentará por escrito los detalles del lugar,
horario, modo de ingreso y egreso, las condiciones de seguridad adoptadas para preservar la escena del
hecho y fortalecer la credibilidad en la forma en que se obtuvieron las evidencias, las características del
lugar, ubicación, orientación, personas y evidencias encontradas.
El labrado del acta deberá dirigirse desde lo general a lo particular, de acuerdo con el orden en que las
evidencias fueron obtenidas.
Se tomarán vistas fotográficas donde se asentará el lugar del hecho y las evidencias encontradas,
partiendo desde vistas panorámicas, hasta planos generales y particulares. Para casos trascendentes y
graves, las vistas fotográficas serán complementadas con imágenes de video que seguirán la misma
lógica de exhibición que para las vistas fotográficas.
 Debe tenerse presente que será sumamente importante que en el acta que se labre con motivo del
procedimiento se describan en forma minuciosa los objetos, huellas y demás evidencias físicas a ser
levantadas, y el lugar específico en que fueron halladas, a fin de su correcta individualización y para que
no puedan ser confundidas o suplantadas.
Para garantizar la eficacia de las diligencias antes citadas, los bienes deberán ser individualizados,
registrados, asegurados e inventariados en acta, la que será suscripta por los participantes y testigos de
ser el caso.

3. CADENA DE CUSTODIA

La cadena de custodia es el conjunto de medidas que deben adoptarse a fin de preservar la identidad
e integridad de objetos o muestras que pueden ser fuente de prueba de hechos criminales, para su total
eficacia procesal.
Debe garantizar que el elemento de prueba o evidencia que se presenta en juicio, con el objeto de
probar una determinada afirmación, sea el que ha sido reclutado y que no haya sufrido adulteraciones o
modificaciones de parte de quienes lo introducen o terceras personas (art. 150, del Cód. Proc. Penal).
Encuentra su fundamento en el resguardo de la garantía al debido proceso. Es el procedimiento
controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta
su valoración, por los encargados de administrar justicia y que tiene como fin no viciar el manejo que de
ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones. La custodia debe
garantizar al juzgador que la evidencia física que se presenta en el juicio es la misma que se recolectó en
el sitio del suceso, que no ha sido alterada, cambiada o destruida.
Dicha vinculación directa entre el elemento que se incorpora al proceso como medio de prueba y el
hecho que se investiga supone además una autenticidad formal, ya que el registro de cadena de custodia
debe tener en cuenta tanto los factores de identidad, estado original, condiciones de recolección,
preservación, embalaje y envío del elemento que se custodia, así como los lugares y fechas de
permanencia y cambios que cada custodio haga. El nombre y la identificación de todas las personas que
hayan estado en contacto con esos elementos también quedarán registrados.
El fiscal deberá disponer las pericias, análisis, informes técnicos que se requieran para la investigación
respecto de los elementos materiales y evidencias o una muestra de ellos. En caso de que el material a
peritar resulte ser la totalidad de este, deberá dársele trámite de anticipo de prueba. Tratándose de
objetos de gran dimensión o volumen y según su naturaleza, designará al responsable del traslado, así
como su destino de custodia, después que se practiquen las pericias respectivas.
Terminadas las operaciones en el lugar del hecho, cabe ordenar el traslado al depósito de elementos
materiales y evidencias correspondientes, según su volumen, el que se efectuará con el formato de
cadena de custodia. Al ser transportados, debe preservarse su integridad, manteniéndolos libres de todo
riesgo o peligro de alteración, deterioro o destrucción.
Se debe tener especial cuidado en evitar cuestionamientos respecto del levantamiento y la custodia de
los elementos o rastros que se presentan en el plenario, aventando cualquier sospecha sobre su
procedencia y dejando en claro que se corresponden con los efectivamente secuestrados en la escena
del crimen. Para llevar adelante esa actividad es preciso acreditar tanto el método utilizado, cuanto el
personal que lo practicó. En definitiva, si las pruebas no se bastan a sí mismas —si es preciso identificar
los objetos o huellas del delito, el sitio en que fueron encontrados o la persona que tuvo a su cargo esa
tarea—, resulta central prestarle atención al levantamiento y la conservación de ese material. Porque si el
método es incorrecto, el almacenamiento inadecuado o la persona incapaz de cumplir su cometido, el
trabajo será inútil y la evidencia, inservible(201).
La perdida, alteración o manipulación indebida de la cadena de custodia de los objetos imposibilitan
determinar si el material a resguardo guarda identidad con aquel que fuera secuestrado (202), producen
incertidumbre suficiente en la evidencia para cerrar el proceso investigativo (203).
 4. REPRODUCCIÓN

Los elementos materiales, evidencias y bienes incautados se registrarán en el formato de la cadena de

custodia mediante una descripción minuciosa y detallada de los caracteres, medidas, peso, tamaño, color,
especie, estado, entre otros datos del medio en el que se hallaron los elementos materiales y evidencias,
de las técnicas utilizadas en la recolección y pericias que se dispongan, en el cual no se admiten
enmendaduras. En caso de que amerite una corrección, esta se efectuará entre paréntesis, explicando los
motivos que la generaron. Los bienes materiales y las evidencias recolectadas o incorporadas deberán
ser debidamente rotulados y etiquetados para su correcta identificación y seguridad e inalterabilidad.
Los fiscales observarán que se cumplan la registración fotográfica o de imágenes y conserva muestras
que garanticen la inalterabilidad para efectuar posibles pericias.
—

Art. 149.—
Objetos no sometidos a secuestro. No podrán ser objeto de secuestro:
a. las comunicaciones entre el imputado y las personas que deban abstenerse de
declarar como testigos;
b. las notas que hayan tomado los nombrados anteriormente sobre comunicaciones
confiadas por el imputado, o sobre cualquier circunstancia a la cual se extienda el
derecho o el deber de abstenerse a declarar.

1. INTRODUCCIÓN

En un proceso penal convergen dos fuerzas antagónicas: por un lado, la obligación procesal penal del
esclarecimiento de un hecho ilícito mediante la averiguación de la verdad histórica y, por el otro, el
respeto de las garantías procesales de raigambre constitucional.
Advirtiendo esta colisión de intereses, Claus Roxin ha afirmado que "el esclarecimiento de hechos
punibles no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e
individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal;
antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro
Estado"(204).
El legislador amplía aquí los límites a la actividad probatoria a fin de garantizar un conjunto de valores
superiores a la propia actividad pesquisante en pos de la averiguación de la verdad, como dice Bertolino,
debiendo interpretar la norma de forma dinámica y, sin duda, conjugar los intereses tutelados con las
finalidades y los valores relacionados(205).
Al ampliar estos vectores limitantes, frente a ciertos resguardos para las relaciones o vínculos
interpersonales derivados de situaciones familiares, circunstancias profesionales o prácticas religiosas
para la libertad y seguridad individual, se impide arribar a la verdad por algunos caminos que resulten
reñidos con el concepto del Estado de derecho.
Según se advierte, "se trata de convertir un principio absoluto en uno relativo, pues reconoce principios
superiores que, en ocasiones, hasta lo anulan"(206).
También González-Cuellar Serrano refiere sobre este punto que "ciertamente resulta muy poco
dudoso, desde un punto de vista constitucional, que el interés estatal de persecución penal pueda quedar
a merced de parámetros como el interés del público en el rápido castigo del culpable, por la alarma
producida por los hechos o por la especial posición social del imputado. De nada sirve enmascarar el
ánimo de vindicta social apelando al interés del público en la defensa del ordenamiento jurídico, en el
éxito del proceso o en la obtención de una sentencia judicial. Por otro lado, las exigencias de participación
de los ciudadanos en el Justicia penal a través del transvase de sentimientos colectivos de alarma al
proceso, en la aplicación de medidas restrictivas de derechos, lejos de sintonizar con las legítimas
preocupaciones de una sociedad democrática, recuerdan más bien a las coartadas que históricamente se
han utilizado para dotar de falsa apariencia de legitimidad a arbitrarias actuaciones del Estado que no
responden más que a intereses parciales de ciertos sectores sociales o quizás incluso a sentimientos de
grandes masas bien dirigidas, ya sea por un líder o por órganos de comunicación conservadores" (207).

2. PROHIBICIONES

La norma es clara respecto de la prohibición de secuestrar cualquier tipo de comunicación con el

cónyuge o conviviente del imputado, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, sus tutores, curadores y pupilos, así como también las comunicaciones que hubieren cursado
entre el imputado con los ministros de un culto admitido, los abogados, procuradores, escribanos,
médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar, en virtud o razón del ejercicio del
propio estado, oficio o profesión.
Es evidente que el legislador exilia de la evidencia cualquier comunicación dirigida o emitida por el
imputado con su grupo primario de pertenencia, dado que, como ser social, nace en una familia y necesita
de otros para sobrevivir.
De allí que esta renuncia legal a la evidencia incriminadora que pueda surgir del seno de las relaciones
más íntimas solidifica los lazos familiares y garantiza un ámbito de exclusión de la posibilidad de
incautación.
Así, es la estabilidad familiar la que en este caso se protege, evitando que por los extremos que se
prohíben "se puedan llegar a resquebrajar los vínculos sentimentales y afectivos que unen a los
componentes de una familia"(208).
Entonces, la necesidad de una recta administración de justicia mediante el descubrimiento de la
verdad puede ceder como consecuencia de otro interés también socialmente protegido, como es el de la
estabilidad familiar y, en este contexto, en la disyuntiva entre la protección del núcleo familiar o la
represión de un delito cometido por uno de sus integrantes contra otro, se otorga primacía a la primera de
las alternativas.
Estas limitaciones que establece el legislador en orden al secuestro, atendiendo al valor de las
relaciones interpersonales más íntimas, renuncian al descubrimiento de la verdad, pues el impedimento
del secuestro de las comunicaciones tiene que ver con límites éticos que admiten que ciertas personas
puedan brindar información válida en el proceso penal.
Otro tanto acontece con los profesionales de la salud enumerados en el art. 153 del Cód. Proc. Penal.
La ley nacional 26.529, que se refiere a los derechos del paciente, y la ley 17.132 de Ejercicio Legal de
la Medicina establece en cabeza del médico la obligación de resguardar la confidencialidad de los datos y
la intimidad de los pacientes, a lo que se suma el sistema punitivo cuando legisla en el Código Penal, el
delito denominado violación de secreto profesional (art. 156, Cód. Penal).
En la esfera sanitaria, el secreto profesional es un deber, asumido de manera compartida o derivada
por todos los profesionales que participan en la atención médica de la persona. Abarca todas las
comunicaciones cursadas entre el imputado y lo que este confía al personal sanitario y lo que estos hayan
podido conocer amparados en su condición de confidentes necesarios, sin que la misma muerte del
paciente exima de su guarda, siendo responsables del secreto todos los miembros del equipo asistencial.
Además, la idea de excluir las comunicaciones que abarca al imputado con un eclesiástico o ministro
de culto reconocido, o en el caso particular de los sacerdotes dentro de la confesión, tiene que ver con el
sigilo sacramental y priorizar la libertad de culto e intimidad (arts. 14 y 19, CN) sobre la represión penal.
Por último, las comunicaciones entre el imputado, dirigidas o recibidas por este, respecto de los
abogados, procuradores, escribanos, se preservan como instrumento e institución absolutamente
imprescindibles para el ejercicio del derecho fundamental a la defensa y a la tutela judicial efectiva por
parte de los ciudadanos, y, para que sea posible, en general, la administración de justicia toda, que solo
de forma indirecta resulta ser así también parte del bien jurídico objeto de protección, pues protegiendo a
aquella se protege a esta.
El sistema penal no puede privilegiar la represión por encima del respecto riguroso, todo secreto
profesional y de profesional del Derecho debe —por imperativo ético— oponerse ante los jueces u otra
autoridad al relevamiento del secreto profesional, negándose a entregar las comunicaciones con su
asistido o responder a las preguntas que lo expongan a violarlo. Solo queda exceptuado "cuando se
tratare de su propia defensa"; asimismo, el art. 6°, inc. f), ley 23.187, "salvo autorización fehaciente del
interesado".
 Si repasamos el espacio dedicado en estas páginas a la confidencialidad como elemento no normativo
y de elaboración doctrinal del deber de secreto recordaremos de inmediato sus notas esenciales.
En ese mismo orden se ubican las notas que hayan tomado los nombrados anteriormente sobre
comunicaciones confiadas por el imputado, o sobre cualquier circunstancia a la cual se extienda el
derecho o el deber de abstenerse a declarar, donde el legislador entiende que debe extenderse la
confidencialidad, dado que se desprende que el contenido del documento objeto de protección debe ser
objetivamente sensible, en el sentido de susceptible de causar algún perjuicio al confidente o al ámbito de
su función.
—

Art. 150.—
Interceptación. Siempre que resulte útil para la comprobación del delito, el juez podrá
ordenar, a petición de parte, la interceptación y secuestro de correspondencia postal,
telegráfica, electrónica o cualquier otra forma de comunicación o de todo otro efecto
remitido por el imputado o destinado a éste, aunque sea bajo nombre supuesto.
Se procederá de modo análogo al allanamiento.
La intervención de comunicaciones tendrá carácter excepcional y sólo podrá
efectuarse por un plazo máximo de treinta (30) días, pudiendo ser renovada, expresando
los motivos que justifican la extensión del plazo conforme la naturaleza y circunstancias
del hecho investigado.
La solicitud deberá indicar el plazo de duración que estime necesario según las
circunstancias del caso. El juez controlará la legalidad y razonabilidad del requerimiento y
resolverá fundadamente.
Rige para los magistrados, funcionarios, agentes y empleados que tengan
participación activa en la intervención y/o responsabilidad sobre los elementos
probatorios, el deber de confidencialidad y secreto respecto de la información obtenida
por estos medios. Quienes incumplan este deber incurrirán en responsabilidad penal.
Las empresas que brinden el servicio de comunicación deberán posibilitar el
cumplimiento inmediato de la diligencia, bajo apercibimiento de incurrir en
responsabilidad penal.
Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida
desaparecieren, hubiere transcurrido su plazo de duración o ésta hubiere alcanzado su
objeto, deberá ser interrumpida inmediatamente.

1. INTRODUCCIÓN

Una de las medidas que se puede adoptar para la investigación penal es la intervención de las
comunicaciones postal, telegráfica, electrónica o cualquier otra forma de comunicación o de todo otro
efecto remitido por el imputado o destinado a este, aunque sea bajo nombre supuesto.
Por la extensión global de las redes de comunicación es una medida que ha ido ganando en
importancia, revelándose actualmente como uno de los instrumentos más eficaces en la persecución de
algunas formas de delincuencia compleja, como el tráfico de drogas o la trata de personas, el terrorismo,
etcétera.
La intervención de las comunicaciones, como se desprende de su enunciado, supone una intromisión
en el ámbito del derecho fundamental al secreto de estas, cuyo antecedente histórico no es otro sino la
inviolabilidad de la libertad y el secreto de la correspondencia configurado en la Revolución francesa —
así, en la Asamblea Nacional en 1790 se proclamó este principio como sigue: "Le secret des lettres est
inviolable"—.
A poco que repasemos las medidas de prueba dispuestas en el ámbito procesal penal actual, veremos
que una de las que mayor auge ha ido ganando como técnica de investigación penal son las
"intervenciones", "escuchas" u "observaciones" telefónicas(209).
 Tal importancia protagonizan que se han transformado en la última década en uno de los instrumentos
más eficaces en la persecución de las conductas punibles ligadas a los delitos más complejos, por
ejemplo, el tráfico de drogas o la delincuencia organizada.
Nacida del constante avance de la tecnología, las posibilidades de interceptación y captación de las
conversaciones telefónicas, telegráficas, e-mail, etc., contrasta con la tardanza con que el legislador
argentino(210), a diferencia del español, encara el problema de reprimir estas modalidades de intromisión
fuera del proceso penal(211).
Esta necesidad reside, precisamente, en el hecho indiscutible de que toda intervención dentro del
ámbito nuclear de la privacidad afecta a uno de los derechos fundamentales de la persona, consagrado
constitucionalmente, obliga a extremar las precauciones a la hora de ordenar, ejecutar y valorarla
intervención de las comunicaciones, siendo esta la única forma de lograr el necesario equilibrio entre la
actividad de investigación de las acciones delictivas y el respeto al conjunto de derechos de toda persona.
A partir esa respuesta surge la duda si resulta necesario o no un mandamiento judicial para
interceptarlos o incautarlos o si es incluso legítimo monitorizar los e-mails o exigir a la compañía
operadora que facilite la identificación del abonado que haya hecho uso de la conexión en el lapso
especificado durante la investigación.
Sin embargo, aunque de forma incompleta y claramente deficiente, la "intervención de las
comunicaciones privadas" como diligencia de investigación tendiente a la obtención de datos o
informaciones útiles a la averiguación del delito (212)sigue siendo una incógnita digna de ser develada por la
dogmática procesal actual.
Por un lado, tenemos que la intervención telefónica es uno de los medios de prueba previstos en los
códigos de forma y uno de los modos más comunes e institucionalizados de violación del derecho a la
intimidad(213)y donde, además del principio de reserva de legal, entra en juego la privacidad y propiedad
privada(214).
Interceptar una comunicación es tomar conocimiento de su contenido, es inmiscuirse dentro del ámbito
de la intimidad y reserva del individuo. El derecho a la intimidad tiene rango constitucional, pues del art.
19 de la Ley Fundamental surge que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados...". Igual tratamiento le otorgan los tratados internacionales de derechos
humanos incorporados con rango constitucional a la Constitución mediante la puerta abierta por el art. 75,
inc. 22, de ese cuerpo legal. De aquí emana la imposibilidad de la intervención jurisdiccional respecto de
los actos privados. No obstante este perfecto presupuesto de la Constitución Nacional, los códigos
procesales abren una brecha, no cumpliendo con el principio emanado del art. 31 de la misma
Constitución, permiten que la justicia penetre en el ámbito personal de los individuos por un medio
coercitivo que tiene la finalidad de "descubrir" un delito; es decir que la propia intimidad del imputado es
utilizada como medio de prueba.
De conformidad con nuestro sistema constitucional, para acceder tanto al contenido de cualquier
comunicación, léase correspondencia postal, telegráfica, electrónica o cualquier otra forma de
comunicación, como a la información asociada con ella se requiere orden de juez competente.
Ello surge del art. 18 de la CN cuando dispone que "...es inviolable... la correspondencia epistolar y los
papeles privados...", pero también de los arts. 18, 19, 20 y 21 de la Ley de Telecomunicaciones y 5°, 21 y
22 de la ley 25.520 de Inteligencia Nacional(215).
Esta ley constituyó un gran avance, pues a la par de regular en forma integral a los servicios de
inteligencia, expresamente se aclara en su art. 5° que toda clase de comunicación —telefónica, por
internet y por cualquier otro medio— está amparada por la privacidad y que solo con orden de juez
competente se podrá proceder a su interceptación.
Asimismo, las disposiciones de la ley 25.873 se incorporan como artículos del Capítulo I, del Título III
de la ley 19.798, referido a las disposiciones comunes que rigen para los servicios de telecomunicaciones
en general, por lo que cabe concluir que estas nuevas normas abarcan todo tipo de telecomunicaciones,
ya sea servicios de voz, transmisión de datos, valor agregado, acceso a internet, etcétera (216).
La ley de datos de tráfico (arts. 1° y 2°, ley 25.873) requiere expresamente que la colaboración de las
empresas de telecomunicaciones y la sistematización de datos de tráfico tenga lugar "de conformidad con
la legislación vigente".
Como se podrá observar, la referencia en ambos casos a la legislación vigente pone de manifiesto que
la voluntad del legislador no ha sido la de atribuir nuevas competencias estatales —en especial, a los
organismos de inteligencia— o de aminorar los recaudos habilitantes que legitiman la intervención de las
autoridades públicas allí mencionadas —Poder Judicial exclusivamente—, diferentes de las que surgen
del ordenamiento jurídico que en la actualidad regula la materia. Así, las garantías individuales y los
límites impuestos al Estado en este campo por la Constitución Nacional, por la Ley de
Telecomunicaciones 19.978, por la Ley de Inteligencia Nacional 25.520 y por los códigos de
procedimientos, entre otras disposiciones, mantienen toda su vigencia en tanto que no han sido alterados
por la nueva regulación legal. En este sentido, debe resaltarse que la ley solo hace alusión al Poder
Judicial o al Ministerio Público como los únicos organismos que pueden requerir la intervención de tales
comunicaciones y ello, además, de conformidad con la legislación vigente, lo que descarta que, con
fuente exclusiva en esta ley, los organismos de inteligencia resulten competentes para disponer por sí
tales requerimientos o para realizar la "observación remota" de las comunicaciones sin contar con el
amparo en la previa intervención del Poder Judicial.
El derecho al secreto de las comunicaciones (extraído del secreto de la correspondencia epistolar en
aplicación del art. 18 de la CN) protege implícitamente la libertad de las comunicaciones y, además de
modo expreso, su secreto(217). De manera que la protección constitucional se proyecta sobre el proceso de
comunicación mismo, cualquiera sea la técnica de transmisión utilizada y con independencia de que el
contenido del mensaje transmitido o intentado transmitir —conversaciones, informaciones, datos,
imágenes, fotos, etc.— pertenezca o no al ámbito personal, lo íntimo o lo reservado (218).
Los titulares de este derecho son las personas que se comunican, es decir, aquellos que intervienen
en el proceso de comunicación, ya sean personas naturales o jurídicas. Aunque, en este último caso, en
un "sentido figurado", pues obviamente quienes se comunican son personas físicas.
En consecuencia, este derecho se opone a los terceros, que pueden ser particulares —v.gr. empresas
privadas que realizan interceptaciones ilegales— o entidades públicas —v.gr. servicios de inteligencia—,
mas no a quienes intervienen en el proceso mismo de la comunicación.
En efecto, si una persona graba la conversación telefónica que tiene con otra sin autorización de ella,
no estaremos en presencia de una afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, sino
posiblemente de una vulneración de otros derechos dependiendo del caso concreto, por ejemplo, el
derecho a la intimidad.
En este sentido, la Corte IDH en el caso "Escher y otros c. Brasil", al precisar que "(...) el artículo 11 se
aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender
tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como
cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que
salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de
las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada
mediante la grabación de las conversaciones"(219).
Se garantiza a los interlocutores la confidencialidad de la comunicación, con lo cual su contenido se
mantiene excluido al conocimiento de terceros y reservado solo al conocimiento del emisor/receptor.
Precisamente, el hecho de que toda intervención de las comunicaciones afecte a uno de los
derechos in natura consagrado institucionalmente, el secreto a las comunicaciones (conectado
estrechamente con el derecho a la intimidad), obliga a extremar las precauciones a la hora de realizar su
interceptación, siendo esta la única forma de lograr el necesario equilibrio entre la actividad de
investigación de las acciones delictivas y el respeto al conjunto de los derechos de la persona. Esta
realidad, unida al imparable avance de la técnica, que ha permitido que las posibilidades de interceptación
y captación de las conversaciones telefónicas se hayan incrementado, ha obligado, primero, a consagrar
internacionalmente su estatus de derecho fundamental y, segundo, a crear garantías que configuren su
observación como una técnica excepcional solo utilizable como la ultima ratio en la investigación criminal.
Esta triple vertiente ha sido acogida en los acuerdos multilaterales firmados por la República Argentina
para el reconocimiento universal de los derechos fundamentales: la DUDH (art. 12), el PIDCP (art. 7°) y la
Convención Interamericana de Derechos humanos (art. 11), los cuales a partir de 1994 tienen jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, CN).
1.1. La normativa internacional
Existen tres grandes tratados internacionales con rango constitucional incorporados por la reforma
constitucional argentina de 1994 que abarcan el fenómeno de la intimidad personal; y, al verse afectados
los derechos humanos, no se puede olvidar que esta modificación ha querido, en su art. 75, inc. 22,
señalar específicamente que las normas relativas a los derechos fundamentales se deben interpretar de
conformidad con la DUDH y los tratados internacionales sobre esta materia.
La obligación de respeto consiste en cumplir directamente la conducta establecida en cada norma
convencional, ya sea absteniéndose de actuar o dando una prestación. El contenido de la obligación
estará definido, en consecuencia, a partir del mandato normativo del derecho o libertad concreto. Entre
las medidas que debe adoptar el Estado para respetar dicho mandato normativo se encuentran las
acciones de cumplimiento, que pueden ser positivas (implican una actividad de prestación) y/o negativas
(implican una actividad de abstención) y estarán determinadas por cada derecho o libertad.
 Para el cumplimiento de las obligaciones con un fuerte contenido prestacional es necesario que el
Estado adopte medidas efectivas para su realización, lo que implica en ciertos casos la adopción de
políticas públicas. La consagración de un sistema de justicia basado en las garantías judiciales mínimas
de un debido proceso es un buen ejemplo de medidas con un fuerte compromiso prestacional que el
Estado debe realizar. Nuestro país ha dado ejemplo de esto con importantes reformas procesales a fin de
adecuar sus procedimientos a los compromisos internacionales.
Estos tres textos internacionales son los siguientes:
1. La DUDH, aprobada por la Asamblea de Naciones Unidas del 10/12/1948, que en su art. 12
establece que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia...".
2. El PIDCP, firmado en Nueva York el 19/12/1966, en su art. 17 "prohíbe las injerencias arbitrarias o
ilegales en la correspondencia, por ser ésta una manifestación de la intimidad de las personas".
3. La CADH en su art. 11, cuando se refiere a la protección de la honra y de la dignidad de toda ser
humano expresa que "...tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad (inc. 1°);
nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación (inc. 2°), y tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
1.2. La Acordada 17/2019 de la CSJN
En esta dirección resulta imprescindible mencionar a la Acordada 17/2019 de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (de fecha 19 de Junio de 2019), donde "como cabeza del Poder Judicial de la Nación
y como supremo custodio y último garante del goce de las garantías individuales, sigue con preocupación
los acontecimientos de público conocimiento vinculados a la difusión pública de la captación de
comunicaciones", por lo cual destaca que: "la Constitución Nacional protege los derechos a la intimidad y
privacidad... garantizando una esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos
estatales"; destacando a su vez que: "la protección del ámbito de privacidad resulta uno de los más
preciados valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el
Estado de Derecho y las formas autoritarias de gobierno", razón por la cual "el derecho a la privacidad y la
consecuente garantía contra su lesión actúan contra toda «injerencia» o «intromisión» arbitraria o abusiva
en la vida privada de los afectados"; por lo tanto, colige que: "nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia".
Por lo tanto: "se advirtió que tal derecho federal solo es realizable supeditando la intromisión a este
ámbito de privacidad a la existencia de una orden judicial previa, debidamente fundamentada, exigencia
esta última que se deriva del mismo artículo 18 de la Constitución Nacional".
Así se destaca que: "la Constitución Nacional veda las intromisiones arbitrarias en la privacidad. De tal
modo, las circunstancias y razones que validan la irrupción en el ámbito privado de los individuos deben
estar previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática", razón por la cual, "el
balance entre el derecho de toda persona a no sufrir invasiones a su privacidad y el interés estatal en la
persecución penal de un posible delito, debe incluir una necesaria ponderación de los instrumentos
escogidos y los fines hacia los que se dirige la especifica herramienta investigativa dispuesta en la causa,
en cuyo marco corresponde tamizar la medida elegida por los filtros de la necesidad, la adecuación y la
proporcionalidad".
En consecuencia, "por expreso mandato constitucional, las comunicaciones en todas sus variantes, al
igual que la correspondencia epistolar, solo pueden ser objeto de injerencia en la medida en que exista
una orden judicial debidamente fundada, sin que la privacidad pueda ser soslayada en miras a satisfacer
una necesidad genérica y abstracta de prevenir o descubrir. La obtención furtiva de datos personales o
información sensible que no encuentra fundamento en una investigación judicial, la elaboración de
registros meramente 'preventivos', la divulgación, tráfico o comercio de los datos obtenidos en base a una
finalidad originariamente lícita, la amenaza o el chantaje derivados de la posesión de datos íntimos que no
resultan conducentes para el esclarecimiento de un delito, no solo deben ser prevenidos y castigados por
la ley y la jurisprudencia subsecuente, sino que deben merecer el máximo repudio social, pues
constituyen un atentado a la confianza pública".
De tal forma se propone como principio general "que nuestro orden constitucional no prevé un Estado
omnipresente destinado a controlar a una sociedad en la que sus habitantes se encuentren bajo un
generalizado estado de sospecha", por ello, "en el precedente 'Halabi', esta Corte declaró inadmisibles las
restricciones autorizadas por la ley que estén desprovistas del imprescindible grado de determinación que
excluya la posibilidad de que su ejecución concreta quede en manos de la más libre discreción de las
autoridades públicas".
Asimismo, recuerda que la "Ley de Inteligencia Nacional nº 25.520 dispone que los únicos sujetos
competentes para la planificación y ejecución de tareas de inteligencia son los integrantes del Sistema de
Inteligencia Nacional, entre los cuales se encuentra la Agencia Federal de Inteligencia (arts. 6 a 11 de la
mencionada ley y art. 27 de la ley 27.126). Esta ley es clara en establecer que ninguno de ellos puede
'cumplir funciones de investigación criminal, salvo ante requerimiento específico y fundado realizado por
autoridad judicial competente en el marco de una causa concreta' (art. 4, inc. 1 de la ley 25.520). En uso
de esta excepción, diversos magistrados han solicitado la participación de organismos de inteligencia en
el proceso de captación de comunicaciones privadas...Que, por otra parte, a partir de las modificaciones
introducidas a dicha ley 25.520, en la actualidad, la Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos
y Crimen Organizado (DAJuDeCO), insertada institucionalmente en la órbita de esta Corte Suprema y que
cuenta con autonomía de gestión, es el único órgano estatal encargado de 'ejecutar las interceptaciones o
captaciones de cualquier tipo autorizadas u ordenadas por la autoridad judicial competente' (art. 1º
del decreto nº 256/15, y su modificatorio y acordadas CSJN 2/2016 y 30/2016)". Por lo cual se destaca
que: "resulta claro el carácter de auxiliar judicial que esta Dirección ha tenido desde su primera
conformación y mantiene en la actualidad dado que sus funciones se encuentran orientadas a asistir en la
investigación judicial frente a casos concretos y, a diferencia de los organismos del Sistema de
Inteligencia Nacional, es ajeno al ámbito de su competencia el ejercicio de tareas de inteligencia criminal".
Pero teniendo en cuenta el presente ordenamiento, donde: "el legislador ha diseñado un sistema que
regula de manera más detallada lo relativo a la interceptación y captación de las comunicaciones, a su
incorporación al proceso y a su resguardo (cf. arts. 150, 152, 153 y ces.)", acuerdan en "Declarar que
todos los órganos judiciales, en los procesos y procedimiento involucrados en la interceptación y
captación de comunicaciones, deberán observar los siguientes Principios Rectores en la materia", las que
pueden ser resumidas en las siguientes pautas: I. lnstrumentalidad de las interceptaciones (constituyen
una herramienta al servicio de la función jurisdiccional), II. Excepcionalidad y proporcionalidad (será
ordenada con criterio restrictivo atendiendo de forma especial a su razonabilidad para el esclarecimiento y
resolución del delito), III. Fundamentación (la orden judicial será fundada y no podrá ser otorgada con
base en términos genéricos. No podrá estar destinada a obtener información indeterminada), IV.
Provisionalidad (se ordenará por un plazo razonable determinado), V. Responsabilidad sistémica (es un
eslabón de una cadena que comprende las subsiguientes etapas
de (i) almacenamiento, (ii) traslado, (iii) incorporación al proceso y (iv) destrucción en los supuestos
previstos por la ley. Una falla en cualquiera de las etapas afecta la confiabilidad de todo el sistema), VI.
Confidencialidad absoluta de las comunicaciones entre abogado y cliente (constituye una grave violación
a la garantía constitucional de defensa en juicio), VII. Impacto tecnológico (se asume que las nuevas
tecnologías permiten no sólo interceptar y difundir comunicaciones de un modo ilegal sino también
falsificarlas materialmente, alterarlas y/o editarlas), VIII. Privacidad y forma republicana de gobierno (se
destaca que el respeto o la violación de la privacidad es uno de los síntomas que permiten diferenciar a
los sistemas democráticos de los regímenes autoritarios y/o totalitarios), IX. Control institucional judicial y
parlamentario e X. Inteligencia criminal e investigación criminal (La Dirección de Asistencia Judicial en
Delitos Complejos y Crimen organizado (DAJuDeCO) sólo presta servicios de investigación criminal a
requerimiento de magistrados judiciales o del Ministerio Público Fiscal y tiene absolutamente vedado el
ejercicio de actividades de inteligencia).

2. ALCANCE CONSTITUCIONAL DE LAS COMUNICACIONES

Al aproximarnos al tema no podemos dejar pasar por alto que el art. 18, tal como viene redactado
originariamente en la Constitución argentina de 1853 (220), no hace referencia alguna a las
telecomunicaciones, por lo que cabría plantearse si las comunicaciones telefónicas o de cualquier tipo
están incluidas dentro de la protección que este artículo ofrece a la vida privada y a la correspondencia.
A diferencia de la Constitución española de 1978, que expresamente reconoce el contenido de este
derecho en el art. 18.3, cuando "...garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las
postales, telegráficas y telefónicas salvo resolución judicial".
Pero existe un punto común que nadie puede negar, ya que una interpretación progresista y realista de
la Constitución Nacional permite claramente visualizar que las comunicaciones —en sentido amplio— se
ubican dentro de las nociones de vida privada y correspondencia o papeles privados (221); y así lo interpreta
la jurisprudencia al establecer que el término 'correspondencia' amparado por el art. 18 de la CN abarca a
las telecomunicaciones(222).
Esta postura que afirmamos es la adoptada, también, por el Tribunal Constitucional español (223)al
interpretar que "...el ámbito de protección de este medio de comunicación no tiene limitaciones derivadas
de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse. No sólo la primitiva telefonía por hilos sino
también las modernas formas de interconexión por satélite o cualquier otra señal de comunicación a
través de las ondas, se encuentran bajo la tutela judicial. La utilización de artificios técnicos de escucha
que permitan acceder al contenido de las conversaciones mantenidas a través de las actuales técnicas de
telefonía, debe contar con la preceptiva autorización judicial (...) Cualquier medio de escucha de
conversaciones mantenidas a través del soporte telefónico (scanner u otro artificio técnico adecuado)
debe ir procedido de la correspondiente autorización judicial. Se cubre con ello, el contenido mínimo
esencial del mecanismo de protección constitucional".
Por otra parte, no resulta causal que el ordenamiento jurídico argentino opte por consagrar el derecho
al secreto de las comunicaciones, en especial de la correspondencia postal y de los papeles privados, en
el art. 18 de su CN, donde se recogen las garantías penales fundamentales y las libertades públicas.
El libre ejercicio del derecho a comunicarse se afecta, hasta el extremo de hacerlo inútil, cuando el
contenido de la comunicación carece de la necesaria espontaneidad, por el temor a la injerencia extraña o
a la exposición pública del mensaje o del intercambio de expresiones, lo que implica, obviamente,
vulneración del derecho, también fundamental, a la intimidad. Y así, garantizada constitucionalmente a
todo individuo un ámbito particular y único donde desarrollar la propia existencia libre de injerencias de
terceros, dado que la natural sociabilidad humana demanda como contrapartida el derecho a una esfera
personal inalienable y a un ámbito íntimo no susceptibles de ser invadidos por los demás y mucho menos
de someterse al escrutinio público.
Se trata fundamentalmente de un espacio irreductible donde el sujeto controla la apropiación y
divulgación de lo íntimo(224), pues se concibe como el derecho a mantener ámbitos de reserva de los que se
excluye a otras personas, ya que tal es el mandato claramente explícito de los arts. 18 y 19 de
nuestra CN(225).
En un Estado de derecho democrático, la intromisión a la privacidad de los individuos es indispensable
que se sustente en un acto del poder jurisdiccional previo (226), necesariamente legitimado a través de la
fundamentación acabada, garantía que se desprende de los arts. 18 y 28 de la CN y de los pactos
internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitución(227).
El contenido de las telecomunicaciones no podría ser conocido por terceros sin orden judicial previa (228),
ya que de lo contrario estaríamos en presencia de un "estado policial", incompatible con nuestra forma
republicana y democrática de gobierno (art. 1°, CN), contrario a la no injerencia en las telecomunicaciones
y apto para engendrar el miedo de sus componentes a ser "escuchados", "leídos" o "perturbados" (229).
La correspondencia postal y la electrónica gozan de caracteres comunes, ya que se tratan de una
forma de comunicación de pensamientos, noticias, sentimientos o propósitos, dentro de una esfera de
libertad personal(230), pero con características diferenciales, desde el punto de vista material, que no son
relevantes al momento de proteger el secreto de las comunicaciones con independencia del medio
utilizado(231).
Este secreto de las comunicaciones constituye una garantía dentro del ámbito de la privacidad, ello
implica la posibilidad que tiene cualquiera de intercomunicarse con la reserva del medio y contenido del
mensaje por los medios técnicos actuales, sin injerencias, restricción o intromisión alguna de terceros,
especialmente de los poderes públicos del Estado.
Así lo entendió en uno de sus primeros precedentes de la Cámara Nacional de Casación Penal al decir
que "las comunicaciones telefónicas y todo lo que individuos se trasmiten por ellas, integran
indudablemente la esfera de su intimidad y poseen quienes utilizan ese medio, el derecho a que los
demás no conozcan el contenido de lo que ha hablado"(232).
Este secreto se configura en una garantía formal, dado que protege la reserva o privacidad de la
comunicación, sea cual fuere su contenido; en efecto, aunque el tenor de una conversación sea
intrascendente y no revele en ella ningún dato que afecte a la vida privada de quienes lo transmiten, ya
que como tal la privacidad es uno de los contenidos del derecho a la dignidad (233).
Parte de la jurisprudencia ha reconocido que el secreto sobre el contenido de las comunicaciones
telefónicas realizadas entre particulares encuentra su amplia protección constitucional primeramente en
el art. 18 de la CN al garantizar la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia y de los papeles
privados y, a nivel infraconstitucional, en la ley 19.798(234)(art. 19), que abarca a la de telecomunicaciones,
cuya inviolabilidad impide que "otra persona que no sea su destinatario conozca de la existencia o el
contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de
cometer tales actos", y solo podrá tener injerencia ante el requerimiento de un juez competente (235).
El hecho de que esta garantía sea recogida en el art. 18 de la Constitución argentina juntamente con
las garantías judiciales, entendidas estas como la inviolabilidad del domicilio, la libertad ambulatoria,
implica de modo unívoco el derecho fundamental a la privacidad personal y familiar, del que el secreto de
las comunicaciones no es sino una proyección.
Nótese que hablamos de la privacidad, y no de la intimidad; justamente porque esta es más amplia
que la última(236), en la medida que la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más
singularmente reservadas de la vida de la persona —el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las
comunicaciones en las que expresa sus sentimientos, por ejemplo—; la privacidad constituye un conjunto,
más amplio, más global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer
de significación intrínseca, pero que, coherentemente enlazadas entre sí, forman la personalidad del
individuo que este tiene derecho a mantener reservado(237).
En consecuencia, el derecho al secreto de las comunicaciones únicamente puede ceder frente a una
resolución judicial que expresamente lo disponga, ya que, en algunas ocasiones, se vuelve necesario
sacrificar este derecho ante la necesidad de defender valores superiores que sustentan la propia
convivencia social organizada bajo la forma de un Estado de derecho democrático; empero, cuando
medien indicios de que se trata de hacer mal uso de él, esta intervención no genera una medida de
prueba(238).
Se requiere una utilización efectiva y constatada de ese tipo de comunicaciones con los fines
descritos. No es necesario que los responsables se hayan servido, en concreto, de las comunicaciones
intervenidas, porque eso no puede saberse hasta que se ha realizado su observación, pero sí que haya
constancia de que se trata de comunicaciones de las que los sujetos se vienen sirviendo.
La mayor parte de la doctrina hispana(239)entiende que no lo hace con la precisión y detalle que sería
deseable, motivo por el cual postulan una más completa regulación procesal de la intervención de las
comunicaciones telefónicas.

3. LA PRIVACIDAD COMO OBJETO DE PROTECCIÓN

Ambos ordenamientos constitucionales se encuentran fundados en principios dirigidos a mantener el

respeto y la protección de la dignidad de la persona humana, asegurando su actuación en un ámbito de
libertad indispensable para su desarrollo físico y espiritual dentro del marco del bien común.
Si aceptamos que las garantías fundamentales que prescriben ambas Constituciones no pueden ser
analizadas aisladamente sino a través de todo el sistema de derechos que tiene como destinatario
esencial a la persona humana, entonces vemos que la dignidad humana, ya sea como aspiración, como
derecho o como principio constitucional, se presenta como una locución no muy precisa que cuenta con
diversos contenidos(240).
Pero todo el sistema de derecho adquiere sentido en la medida que la función y organización de las
normas que regulan el procedimiento protege esta dignidad, tanto de manera constitucional como
infraconstitucional.
Desde esta perspectiva, la intimidad(241)resulta un principio esencial donde aparece un bifronte en
tensión de la protección(242).
El ejercicio razonable por parte el Estado de sus poderes propios puede, en principio, ser fuente
legítima de intromisión para terceros, el fundamento de la intrusión estatal debe justificarse en una interés
público actual, porque dentro del Estado de derecho, donde la justicia y la seguridad jurídica son bases
estructurales, la obligación de respetar la dignidad humana es un lógico corolario de la garantía
constitucional de la inviolabilidad de la persona humana, consagrada en la Constitución.
La dimensión de nuestra existencia, reconocida en su dignidad, está integrada por una privacidad
inalienable, entendida esta como un conjunto de todas las actividades, actitudes, pensamientos y
situaciones vitales que conforman la misma individualidad de nuestra personalidad, ajenas —por su
naturaleza— a la injerencia de terceros. Por lo que cualquier perturbación de esta esencialidad del
individuo lesiona el proyecto existencial jurídicamente protegido por las normas primarias, y constituye
una zona jurídicamente relevante para ser abarcada por la garantía de su inmunidad dentro del art. 19 de
la Constitución argentina(243).
Así lo entendió la CS(244)al afirmar que "en relación directa con la libertad individual protege (el derecho
a la privacidad e intimidad) un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y
costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y
física y, en suma, las acciones, hechos o datos, que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por
la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación están reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial
para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no solo la esfera doméstica, el círculo
familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales
como su integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar áreas de su actividad destinadas a no ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares
autorizados para ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés
superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecución de un crimen".
Nacidas de la necesidad de proteger la esencia nuclear del individuo, expresiones tales como
"intimidad", "vida privada" "privacidad", "esfera de reserva de la vida", "derecho a la propia esfera", y en
otros lenguajes diritto alla riservatezza o righ to privacy, parecen señalar una frontera entre aquello que
debe permanecer reservado a la persona y aquello otro que queda sometido a la consideración pública (245).
Este concepto de intimidad se ha definido utilizando una metáfora, en donde lo inmaterial se
transforma en una figura geométrica: se habla de la esfera de la intimidad (246); y es el presupuesto de la
libertad personal, es el ámbito físico y espiritual que el sujeto requiere para poderse desarrollar (247).
Desde esta perspectiva, la privacidad aparece como un elemento clave de la vida en democracia,
independiente del espacio en el que las actividades humanas se desarrollan y de la naturaleza de los
instrumentos usados para indicarla, abarca en su contenido los siguientes: a) el secreto de los actos
privados; b) el secreto de las comunicaciones, c) el derecho a la propia imagen, d) el derecho al nombre y
e) el secreto profesional.
Ha de advertirse que los derechos son consagrados a las personas y no a los medios o lugares; en
este sentido, el derecho a la comunicación y la inviolabilidad de estas ha sido reconocido por la totalidad
de los Estados democráticos. Esa protección pretende, en todo caso, asegurar un ámbito de libertad
soberana, a que el hombre es acreedor en lo íntimo de su existencia (248), de modo tal que la persona —
entendida sujeto de derecho— tiene en una zona intangible de protección su proyección vital propia y
exclusiva.
Para Alejandro Carrió, "...nuestra Constitución Nacional ha consagrado ámbitos de privacidad que, con
distintos matices, quedan protegidos de una indiscriminada invasión estatal. Sobre bases equivalentes, la
Corte en 'Fiorentino', habló en su momento del derecho individual a la privacidad del domicilio de todo
habitante, correlativo del principio general del art. 19..."(249).
Así también dicho autor ha señalado que "...el problema con esta interpretación es que deja sin tutela
constitucional cosas tan trascendentes como las conversaciones telefónicas, un portafolios, o el armario
que una persona puede tener asignado en un club. La consecuencia sería que un policía puede husmear
legítimamente en tales ámbitos, sin necesidad de recurrir a un juez y sin importar la razonable expectativa
que un habitante pueda haber exhibido al respecto...".
El Diccionario de la Real Academia Española define el concepto de comunicación como "acción y
efecto de comunicar o comunicarse; es por lo tanto una acción de hacer saber a alguien de algo".
La consagración legal que garantiza el secreto a las comunicaciones no hace énfasis en el medio a
utilizar y, en este sentido, el canal o medio a utilizar o utilizado le es indiferente, es decir que la
comunicación puede darse a distancia o en la cercanía del receptor o emisor; lo trascendente reside en el
hecho que quien es titular del mensaje quiere excluir a terceros de su conocimiento.
Este derecho de la libre comunicación sin injerencia o interferencias de ningún tipo —fuera de las
consentidas por el emisor o receptor del mensaje— no sería así un derecho autónomo al de la intimidad,
como lo consagra la Constitución española de 1978(250).
El bien constitucional protegido es el derecho de los titulares a la privacidad de una información o que
ningún tercero puede intervenir en el proceso de comunicación y conocer la idea, el pensamiento o la
noticia transmitida por el medio libremente elegido por el emisor y destinado al receptor.
Es una doctrina constitucional reiterada por el Tribunal Constitucional español que el derecho a la
intimidad personal, garantizado por el art. 18.1 de la Constitución del Reino de España, en cuanto
derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1, que implica "la existencia de un ámbito
propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de
nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana" (251).
Igualmente, interpreta que "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los
derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el
recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente
legítimo, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del
derecho"(252).
Precisando la anterior, se ha establecido como requisitos que proporcionan una justificación
constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad los siguientes: la existencia
de un fin constitucionalmente legítimo (considerando como tal "el interés público propio de la investigación
de un delito y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal"); que la
medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); que como regla general se
acuerda mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva
constitucional a favor del juez, la ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones,
reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios
de proporcionalidad y razonabilidad) y, finalmente, la estricta observancia del principio de
proporcionalidad, concretado en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de esta
y proporcionalidad en sentido estricto(253).
Finalmente, la exigencia de previsión legal demanda que "por mandato expreso de la Constitución,
toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida
directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE), precisa
una habilitación legal"(254).
Una reserva de ley que "constituye, en definitiva el único modo efectivo de garantizar las exigencias de
seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas" y que "no es una
mera forma, sino que implica exigencias respecto del contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas
según el ámbito material de que se trate", pero "que en todo caso el legislador ha de hacer el 'máximo
esfuerzo posible' para garantizar la seguridad jurídica" o, dicho de otro modo, "la expectativa
razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del
Derecho"(255).

4. EL SECRETO COMO GARANTÍA

Por secreto ha de entenderse "el derecho de los individuos, grupos o instituciones a determinar por sí
mismos, cuándo, cómo y hasta qué punto se puede comunicar a terceras personas información referida a
ellos"(256).
Ahora bien, el derecho al secreto en la comunicación presupone una capacidad de control sobre el
medio por parte de quien comunica y, en este sentido, la exclusión y privacidad son anversos y reversos
de un mismo derecho.
En la medida en que la persona pueda controlar la forma y el fondo de su información (257), sin embargo,
dado el desarrollo técnico garantizar su control y la forma de la comunicación a través de los medios
electrónicos resulta difícil, por ello, no basta solo la metodología de trasladar las normas, sino que se hace
necesario ir elaborando todo un sistema de protección y garantías derivados de las comunicaciones por el
mundo cibernético.
Estos ámbitos de vulnerabilidad y no vulnerabilidad del derecho demandan la existencia de un
equilibrio entre la privacidad individual y la necesidad del Estado para prevenir el delito e invadir ese
espacio.
Sin embargo, la afectación a la intimidad y al secreto de las comunicaciones presenta un desequilibrio
a favor del Estado, en la medida en que el individuo está desamparado por la imposibilidad de determinar
los momentos en los cuales sus comunicaciones están siendo utilizadas o analizadas con fines políticos o
de seguridad o mera inspección por el poder público.
Según el Tribunal Constitucional español, la libertad de comunicaciones es el derecho fundamental
que consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto,
estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de
las comunicaciones ajenas(258).
El bien constitucionalmente protegido es así —a través de la imposición a todos del "secreto"— la
libertad de las comunicaciones(259), siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la
interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje —con
conocimiento o no de este— o captación de otra forma del proceso de comunicación) como por el simple
conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su
destinatario, p. ej.). Y puede decirse también que el "concepto de secreto que aparece en el art. 18.3 no
cubre solo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de esta, como la
identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales"(260).
Se garantiza la impenetrabilidad de la comunicación para terceros: "Sea cual sea el ámbito objetivo del
concepto de comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su
impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la
comunicación misma"(261).
El concepto de secreto en el art. 18.3, Constitución Española, tiene un carácter formal, en el sentido de
que se predica de lo comunicado, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no la comunicación misma
al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado(262).
 La doctrina argentina sigue esa misma línea y advierte que "los arts. 19 y 18 de la Constitucional
Nacional no se superponen de modo superfluo en la definición del marco de protección del as
comunicaciones interpersonales. El primero protege las comunicaciones 'privadas', esto es, las que no
afectan a terceros, ni al orden ni a la moral pública. Esas están siempre exentas del conocimiento de
terceros, y, en su caso, si son conocidas por un acto estatal, deben proveerse a los medios posibles para
restaurar la esfera íntima. Cuando el contenido de la comunicación afecta a terceros o a la moral pública,
la comunicación no pertenece ya al ámbito de las acciones privadas del art. 19 de la CN y no está exenta
de la injerencia estatal... La inmunidad del art. 19 es material, pues sólo alcanza las comunicaciones que
no afectan a terceros, la del 18 es formal, pues conceden inmunidad sin importar su contenido, esto es,
incluso a las comunicaciones"(263).
Más allá de que la jurisprudencia hispana se ha orientado a la definición de las garantías
constitucionales que permiten la intervención de las comunicaciones, fundamentalmente telefónicas,
respetando la previsión legal de la medida con suficiente precisión, autorización judicial mediante una
decisión suficientemente motivada y ejecución de la medida con estricta observancia del principio de
proporcionalidad(264).
Pero cabe advertir que ciertamente los avances tecnológicos que en los últimos tiempos se han
producido en el ámbito de las telecomunicaciones, en especial en conexión con el uso de la informática (265),
hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del
derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos, como se deriva necesariamente
del tenor del art. 18 de la CN al conjugarse con el art. 143, al expresar el legislador infraconstitucional que
"cualquier otra forma de comunicación o de todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a éste".
A todas luces, lo que se protege es el secreto a la comunicación indistintamente del medio que se
utilice y del cual desprende que el secreto de la comunicación goza de una garantía especial y que es un
derecho limitado.
El contenido esencial del derecho sería aquella parte de la cobertura cuya limitación no es el resultado
razonable de una ponderación de principios constitucionales, dado que, al no ser un derecho absoluto, su
limitación debe darse sobre esas premisas, pero esto no impide que mecanismos racionales y
proporcionales no puedan estar confrontando lo esencial del derecho.
El primer carácter que se percibe es ser un derecho público subjetivo, al considerar su exigibilidad ante
los poderes públicos, los cuales habrán de amparar la situación subjetiva de libertad que el derecho está
reconociendo, pero también de un derecho autónomo, ya que se aprecia su condición de no formar parte
de otro derecho fundamental, aun aceptando su conexión con valores como la libertad, la dignidad de la
persona y el libre desarrollo de la personalidad. Autonomía esta que se percibe especialmente por su
diferenciación del derecho a la intimidad que en principio podría parecer semejante.
Y es que el contenido del derecho se da o se determina en relación con las garantías institucionales
que lo hacen eficaz ante los poderes públicos.
La proporcionalidad y racionalidad implicarían que la comunicación no puede ser conocida por parte de
terceros para fines distintos a los de su garantía y realización y que, si se hace con fines distintos, estos
deben de ser previamente autorizados, ya sea por el emisor o por mandato judicial y, aun en ambos
casos, debe mantenerse la proporcionalidad y la racionalidad en la interferencia.

5. CONCEPTO DE CORRESPONDENCIA ELECTRÓNICA

Una comunicación electrónica es un mensaje enviado por un individuo a otra persona por medio de un
sistema electrónico. Este concepto es tan amplio que se incluyen el clásico mensaje de correo
electrónico, un chat, un fax, una llamada a través de VOIP o un mensaje de texto enviado de celular a
celular(266). El mensaje no tiene que contener necesariamente la voz o caracteres alfanuméricos, puede
incluir cualquier signo y gráfico que autorizan algunos sistemas informáticos. Puede contener audio o
video.
La correspondencia o comunicación es tal, tanto mientras está en tránsito como cuando queda
almacenada en un casillero de mensajes, bandeja de entrada, contestador automático —tanto analógico
como digital— o voicemail.
Sin embargo, este criterio de comunicación electrónica debe interpretarse de acuerdo con el desarrollo
actual de las comunicaciones. Hoy las comunicaciones no ocurren solo entre dos personas, sino también
entre varias e incluso con máquinas. Por ejemplo, el banco puede enviar un resumen de cuenta a la
casilla de correo electrónico del cliente, el diario online envía un resumen de noticias, un servidor
comunica al usuario si el mensaje anterior que envió llegó o no a destino, el servidor de la universidad
avisa de eventos a sus alumnos, o que el casillero se está por llenar y debo vaciarlo. Todas estas son
comunicaciones electrónicas, puesto que se comunica algo a un tercero. ¿Tiene que intervenir una
persona? Si entendemos que por lo menos debe haber un emisor o destinatario humano, muchas
situaciones quedarán fuera de la protección penal. Pero hoy la relación con numerosas empresas y
sistemas es automatizada a través de ordenadores y, con ellos, también hay comunicación.
La protección también se extiende a los papeles privados, o sea, a los que, estando en la esfera de
reserva de alguien, contienen una expresión escrita de su pensamiento, aunque no esté destinada a ser
comunicada a un interlocutor. La naturaleza de papel privado no se altera porque su soporte sea
magnético o informático(267).

6. PROCEDIMIENTO DE INTERCEPCIÓN

6.1. Concepto
El Código Procesal Penal de la Nación —ley 27.063 modificada por ley 27.428— recoge una redacción
normativa muy superior a los derogados arts. 234, 235 y 236 —según la ley 23.984—, ya que explicita
con mayor exactitud la medida probatoria, fija un límite temporal y mejora el control judicial en su
ejecución.
En el plano instrumental, debemos retener que tanto el allanamiento, como la intercepción de
correspondencia o intervención de las comunicaciones telefónicas son actividades aseguradoras de
prueba y, por ende, participan de las modalidades de la coerción real (268), propias de la etapa de
instrucción(269), ya que no se tratan de medios de prueba, sino medidas auxiliares o accesorias para
guarecer elementos convictitos de prueba(270). Y constituyen una excepción a la vigencia de la garantía
constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia, y debe ser interpretados de modo restrictivo (271),
dado que se trata de una excepción y debe primar el principio de mínima lesividad.
La facultad del juez para interceptar la correspondencia epistolar y la intercepción de las
comunicaciones(272)parte —como presupuesto básico, ambas medidas— de un requisito indispensable, que
sea solicitado por el fiscal(273)o las partes a partir de un proceso penal en marcha (274). Y debe ser acordada
en forma de auto fundado, tratando —de ser posible— de designar: el destinatario concreto y el medio de
comunicación afectado (cartas y telegramas, en la intervención de la correspondencia postal y
telegráfica), expresando todos aquellos datos que permitan identificar a remitente y destinatario (275).
La exigencia del proceso abierto o en marcha donde se esté investigando un delito concreto es que, de
lo contrario, sería admitirlas intervenciones de prospección, que son aquellas que se hacen a la "pesca"
de algún delito sin tener en cuenta que de la existencia de este no hay indicios suficientes.
Del mismo cotejo de ambos instrumentos normativos emanan cinco límites esenciales a la posibilidad
de la incautación de la correspondencia electrónica: a) que sea dictada por el órgano jurisdiccional (276); b)
que sea útil a la comprobación de un delito (juicio de idoneidad); c) proteger además de que no exista otra
medida menos cruenta y menos intrusiva con la que se pudiera cumplir idéntico propósito y está previsto
expresamente en algunas leyes extranjeras(277); d) la motivación del auto que dispone la medida y e) que
se trata de correspondencia o comunicaciones emitidas o dirigidas al imputado.
El primer conflicto que surge es si la correspondencia electrónica está determinada por la intercepción
propiamente dicha, esto es, la detención o aprehensión del soporte físico que sirve de vehículo a la
comunicación interrumpiéndola, y su apertura, para tomar conocimiento de ella.
Mientras que el control o la monitorización consiste en acceder a la comunicación para conocer su
contenido sin interrumpirla y sin que sea conocida por los comunicantes, como sucede en las
comunicaciones telefónicas.
El punto no es fácil de resolver si vemos detenidamente la cuestión.
Desde un punto de vista restrictivo, la correspondencia electrónica se asimila por nuestra
jurisprudencia a la correspondencia epistolar(278)y esto implica la aprehensión física sin solución de
continuidad de su soporte material, ya que la propia Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido
que el término 'interceptar' significa apoderarse de una cosa antes de que llegue al lugar o a las personas
que se destina; detener una cosa en su camino; interrumpir, obstruir una vía de comunicación (279).
 De igual modo se expide Caferatta Nores, ya que constituye "...una interrupción (y desviación hacia el
juez) del curso que habitualmente sigue la correspondencia desde el momento en que es recibida por el
destinatario"(280).
De lo que se deduce que es necesaria la incautación del soporte material (léase, ordenador o teléfono
celular) para que necesariamente implique interrupción del mensaje entre emisor y destinatario, toda vez
que no se encuentra previstas monitorización u observación.
Esto implicaría la facultad judicial de acceder a la monitorización de las comunicaciones que fueran
online y en tiempo real o de modo inmediato, v.gr. el Messenger o chat para conocer su contenido sin
interrumpir proceso de remisión.
De esta comparación podemos intuir que el ámbito de operatividad de la norma procesal pareciera
quedar reservado —en un principio— a la inmediatez o no del sistema de comunicación que usa el
imputado. Veamos por qué.
El legislador entiende de algún modo que la medida recae sobre "la correspondencia postal o
telegráfica" o sobre "todo otro efecto", como pueden ser paquetes, encomiendas, que están en
tránsito (entre remitente y destinatario) y bajo la esfera de custodia de un servicio prestatario de carácter
público o privado(281). Es decir que el sistema no tenga una inmediatez entre destinatario y emisor apto para
mantener un diálogo fluido y constante.
La primera objeción que surge es la imposibilidad de asimilara las comunicaciones comunes (v.gr. las
telefónicas), al correo electrónico, en la medida que, para acceder el usuario a su buzón, el destinatario
debe introducir su clave personal y, una vez hecho eso, abrir el mensaje concreto para conocer su
contenido.
Como vemos, la jurisprudencia argentina tomó la decisión de equiparar la correspondencia electrónica
a la epistolar(282), esto tiene consecuencias en cuanto al régimen de protección del que goza este tipo de
comunicaciones(283)que, al ser trasladadas a los e-mails, presentan requisitos muy estrictos y obsoletos a
cumplimentar frente a la realidad de estas comunicaciones electrónicas.
Aun cuando una carta y un correo electrónico tienen en común que son mecanismos de difusión de
ideas y pensamientos, y que pueden mostrarse en caracteres escritos, no pueden ser equiparados, son
totalmente diferentes en cuanto a su realidad física, pero eso no significa que ambos puedan ser
considerados diferentes tipos de correspondencia (misma especie, diferente género).
El tratamiento procesal de este tipo de comunicaciones tiene connotaciones propias y únicas que
conllevan a dictar requerimientos judiciales para a acceder a todo servidor de correo electrónico (ya sea
por correo web o por un medio similar) y poder apoderarse de los documentos electrónicos remitidos o
destinados al imputado, en algunos casos.
En resumidas cuentas, estamos en presencia de un medio exploratorio de investigación o
averiguación, esto es, en un apartado dentro de la fase de investigación.
El legislador lo denomina de modo genérico la "interceptación de las comunicaciones", que abarca
diversos procedimientos como la observación, la intervención y la interceptación, por lo cual trataremos de
distinguir los diversos cometidos y tratar de dar una noción del fenómeno (284).
Observar es monitorizar sin reproducirlas comunicaciones, tan solo se escucha el contenido de lo
hablado conociendo a sus interlocutores, aunque el contenido permanece secreto (285)y la grabación, lo
escuchado, es el único medio de incorporarlo al proceso como de prueba (286).
Intervenir significa vigilar y agrega a la observación la toma del contenido de las conversaciones en un
soporte físico con factibilidad de ser reproducido posteriormente.
Interceptar comprende dos conductas distintas: impedir las comunicaciones telefónicas de una
persona por cualquier medio que se realice y, sobre todo, la escucha telefónica, es decir, la actividad de
tomar conocimiento de las comunicaciones que otras personas mantienen privadamente entre sí a través
del teléfono. También refiere cualquier forma de aprehensión de una comunicación ajena y, por lo tanto,
abarca tanto la intervención como la observación con el contenido que antes se le dio (287). La doctrina
nacional a veces utiliza indistintamente los términos 'intervención', 'escuchas' o 'interceptación' para
referirse a este medio de prueba(288).
De hecho, a partir de la sanción de la ley 19.798 abarca también a las telecomunicaciones, cuya
inviolabilidad impide que "otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de
cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos"
(art. 19); y que solo podrá ser objeto de injerencia ante requerimiento del juez competente (289).
Por ello, el soporte material en el que viaja el mensaje no debe ser un obstáculo para considerar su
inviolabilidad, aunque —carecemos de regulación concreta al respecto— es impensable no equiparar
ambos correos, porque la inviolabilidad de las comunicaciones afecta no solo al contenido del mensaje,
sino incluso a constatar la existencia de la comunicación, su duración y otras circunstancias que permitan
ubicar temporal o espacialmente el proceso de la transmisión, si bien no solo amparada en el secreto a
las comunicaciones (dado que la comunicación ya ha concluido o ni siquiera ha empezado), sino
tangencialmente en el derecho a la protección de datos personales asociados con dichas
comunicaciones(290).
En síntesis, la intimidad, como ámbito propio y reservado, necesario según las pautas culturales
actuales, nos empuja a pensar en la legítima equiparación del correo postal y electrónico a efectos de la
protección legal.
Esta protección jurídica implica un amparo positivo a la vida privada, tanto en la fase individual como
en la familiar, en cuanto ella constituye un factor insustituible de libertad y autonomía. La exposición a la
mirada y a la intervención de otros afecta un espacio de suyo reservado y propio, toda vez que alude a
elementos de interés exclusivamente particular.
6.2. La existencia de un proceso judicial
El primer presupuesto necesario para que pueda adoptarse la medida de intervención de las
comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas es que esta se disponga por la autoridad judicial
competente dentro del seno de una causa penal abierta o en marcha, ya sea durante el sumario como en
el debate.
Quedan fuera de toda legitimidad constitucional las escuchas prevencionales o la observación,
desligadas de la realización de un hecho delictivo concreto, es decir, aquellas encaminadas a ver qué se
descubre, por puro azar, para sondear, explorar o vigilar sin saber qué delito se va a descubrir.
Para Francisco D'Albora(291)lo válido es investigar hechos para determinar quiénes son responsables,
pero resulta írrito a proceder a la inversa y meterse con un particular para cerciorarse de si incurrió en
algún episodio reprensible.
Además, debe tenerse en cuenta que estas medidas se acuerdan normalmente declarando la reserva
de la investigación preliminar (art. 201, Cód. Proc. Penal) para asegurar cierto éxito a la investigación; en
consecuencia, ante la adopción de este temperamento, el fiscal, única parte procesal activa, debe
extremar su celo para que la actuación del instructor sea plenamente respetuosa con los derechos
fundamentales de quienes están sometidos a investigación mediante la interceptación de sus
comunicaciones.
6.3. La delimitación de las comunicaciones intervenidas y su titularidad
La resolución judicial donde se autorice la intervención debe delimitar las telecomunicaciones sobre las
que va a recaer la medida, no puede ser genérica o abierta y, en su caso, de ser posible, tiene que
especificarse no solo el número o números de teléfono, sino también la titularidad de los abonados, por
ser estos los destinatarios de una medida de máxima intromisión sobre sus conversaciones al ser
intervenida.
Con relación al cambio de número asignado al servicio por solicitud del abonado cuyas conversaciones
venían siendo intervenidas judicialmente, no generan afectación de derecho alguno la extensión de la
medida a su nuevo número, porque es clara la voluntad del instructor de que lo intervenido es el servicio y
no el número con el que se lo identifica(292).
Respecto de las personas cuyas comunicaciones pueden ser intervenidas, el art. 143 del Cód. Proc.
Penal delimita claramente al sujeto destinatario de la medida, que puede ser únicamente la persona
sospechada con vinculación con un hecho de carácter delictivo, al expresar que solamente puede tratarse
de comunicaciones "del imputado o destinado a éste, aunque sea bajo nombre supuesto".
Así lo entiende Cafferata Nores(293), quien sostiene que debe tratarse de comunicaciones del imputado,
por lo cual no se admite la intervención de otras (v.gr., entre otras personas no imputadas, testigos,
etcétera).
Aunque, la jurisprudencia de la casación penal argentina ha entendido que no puede constituir un
óbice razonable para utilizar este medio de prueba la insuficiente identificación de la persona imputada, ni
aun su falta de individualización durante los primeros momentos de la pesquisa (294).
Sin embargo, el problema se presenta en los casos en que esta medida recaiga sobre aparatos cuyos
titulares sean terceras personas y no el presunto imputado, siempre y cuando este los utilice para sus
comunicaciones.
Ello nos formula un interrogante: ¿es posible extender la medida a terceros ajenos a la causa?
El tema genera alguna problemática desde el punto de vista constitucional y procesal; en principio, la
garantía de la intimidad debe ser salvaguardada a favor de quien no pesa sobre sí un estado de sospecha
de ser autor o participar de algún modo en la comisión de un delito.
 No hay que olvidar que un Estado de derecho es incompatible con el autoritarismo propio de un estado
policial de sospecha.
Razón por lo cual estimamos que, salvo que exista una sospecha indiciaria motivada en circunstancias
particulares del hecho (v.gr. los secuestradores utilizan sin conocimiento la línea de un tercero), la medida
no puede ser implementada sobre tal abonado.
6.4. Pretensión probatoria
La medida puede ser ordenada, a petición de parte, esto es, por parte del fiscal o la querella.
Como se procede de modo análogo al allanamiento (art. 136, Cód. Proc. Penal Fed.), la pretensión
debe contener los siguientes requisitos: a) la determinación concreta de las comunicaciones a interceptar;
b) finalidad; c) el nombre del representante del Ministerio Público Fiscal responsable del control o de la
ejecución de la medida, los motivos que fundan su necesidad y cuáles son las evidencias disponibles
que, prima facie, la justifican; d) la firma del representante del Ministerio Público Fiscal que requiere la
autorización.
El juez podrá convocar a audiencia unilateral previo a tomar la decisión.
6.5. La entidad del delito investigado
En tercer lugar, es necesario un mecanismo de averiguación excepcional. La resolución judicial debe
indicar el tipo delictivo que se está investigando, no siendo admisible que se decrete la intervención de las
comunicaciones para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales.
Además, se requiere que ese delito o delitos revistan alguna gravedad penal o criminológica,
respetando así el principio de proporcionalidad, al que más adelante haremos referencia, lo cual exige
siempre una labor de valoración y ponderación por parte del juez en cada caso particular.
Aunque, una primera estimación de la proporcionalidad para que una resolución judicial sea válida y no
vulnere los derechos constitucionales a la intimidad y la no injerencia de las autoridades públicas en ese
ámbito, podría afincarse en la idea de que tan solo puede adoptarse al objeto de investigar un delito
penológicamente muy grave y que al mismo tiempo cause alarma o reproche social grave, debiendo
concurrir ambas circunstancias.
Pero la proporcionalidad en cuanto a esta medida de prueba no puede medirse únicamente por la
cuantía de la pena señalada al tipo delictivo, si bien marca una pauta para la adopción de la medida, no
pudiendo erigirse en criterio único.
No hay una norma que señale la correspondencia entre pena asignada al delito e intervención
telefónica. Este criterio limitante en supuestos no extremadamente graves opera en general en delitos
comunes, pero sí puede ocurrir que sean trascendentes criminalmente, debiendo ser castigados, no solo
a desvalores generales de reprochabilidad, como puede ser el impacto social, económico o cultural, sino a
las circunstancias atinentes al caso concreto, ya que para medir la gravedad del delito, a efectos del
empleo de medidas de intervención telefónica, no puede únicamente estarse a la calificación de una pena
como grave o menos grave. Este es un factor que sin duda debe de ser ponderado, pero igualmente
deben tenerse en cuenta otros datos, como son, muy principalmente, los bienes jurídicos protegidos por la
norma penal y si nos hallamos o no ante delincuencia organizada.
En todo caso, como el magistrado a cargo de la investigación es quien autoriza la medida, este debe,
también, indicar en el auto el porqué de la elección de este medido para descubrir un delito grave,
justificando su elección no sólo en la trascendencia del hecho en sí, o la gravedad de la pena fijada al
delito, sino también su trascendencia y repercusión social.

7. LA LIMITACIÓN TEMPORAL DE LA MEDIDA

Debe estarse a que la presente norma estipula un plazo concreto de extensión temporal de la medida,
consistente en treinta días.
Esto implica, por reenvío normativo, contarlos según las exigencias del art. 108 del Cód. Proc.
Penal Fed.; de hecho, el precepto habla de plazos perentorios, por lo cual deben ser corridos y no hábiles
judiciales, para no extender más allá de la limitación temporal expresa, máxime que es una medida de
carácter excepcional.
 Ahora bien, la idea es que la medida intrusiva, dado que se aplican analógicamente las regulaciones
de los arts. 132 y ss. del Cód. Proc. Penal Fed., debe durar solo el tiempo estrictamente indispensable
para el buen resultado de la investigación, ya que, en caso contrario, la medida devendría
desproporcionada e ilegal.
Aun más, en el caso de que se acuerde la prórroga de la intervención, hade hacerse mediante
resolución motivada, sin que esta pueda remitirse a la fundamentación expresada en el autoinicial,
evitando así prórrogas indiscriminadas.
A nuestro juicio, la medida de intervención de las comunicaciones no debe sobrepasar el plazo de
tiempo fijado de treinta días en el auto en el que inicialmente se autorizó o en el que se decretó que la
prorrogó, lo cual exige por su parte un control efectivo de las intervenciones acordadas por el juez de
garantías, cerciorándose del cese de la medida una vez cumplido el objeto de la medida o vencido el
plazo de sesenta días frente a una eventual segunda prórroga.

8. LA MOTIVACIÓN DE LA MEDIDA

8.1. La motivación como deber genérico

El art. 143 del Cód. Proc. Penal Fed. obliga al juez de garantías a controlar la legalidad y razonabilidad
del requerimiento y resolver fundadamente, todo cuanto aquello justifique esta medida teniendo en cuenta
el principio de proporcionalidad explicado precedentemente(295).
Esta exigencia del ordenamiento procesal argentino está orientada a satisfacer la necesidad por la cual
determinadas decisiones jurisdiccionales deben revelar las razones del juicio lógico que las sustentan, la
valoración de la prueba acumulada y la explicación referente a cómo se llegó a la decisión final.
Y no podría ser de otro modo. La fundamentación de las decisiones judiciales es una obligación
constitucional de los tribunales. Consignar las razones que justifican el juicio lógico expresado en una
decisión judicial tiene por fin asegurar la recta administración de justicia. Es a través de la exposición de
tales razones que el tribunal proporciona los elementos necesarios para permitir el control de la decisión
por parte de las partes y los tribunales de revisión.
La norma ritual vigente es terminante al exigir esta justificación racional del auto mediante el cual el
juez ordena una intercepción de las comunicaciones; por el contrario, no es explícita, no sacramental, en
cuanto a mayores observancias sobre exigencias formales, por lo que cabe estar a cada caso particular
para saber si se cumple o no con la motivación reclamada.
En tal sentido recuerda el Tribunal Constitucional español que "al ser la intervención de las
comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental del secreto de las mismas, exigida por
un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones
judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar la existencia del
presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del
respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta que, por la propia finalidad
de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (296).
Un primer requisito es la existencia de una persecución penal concreta, ello es, con un hecho punible
investigado, un cierto grado de conocimiento sobre ese hecho, la probabilidad de que nos hallemos frente
a un hecho punible y, en fin, que resulte necesaria la medida para impedir su resultado o para asegurar
elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor o del partícipe (297).
Es decir, la exigencia de motivación implica el conocimiento por parte del juez de elementos objetivos
de la causa que, incorporados con anterioridad a la emisión de la medida y valorados según las reglas de
la sana crítica racional, permitan sospechar de manera seria, fundada y relevante que se está ante la
posible comisión de un delito.
En otras palabras, no basta para intervenir una línea de comunicación con las simples alusiones o
sospechas genéricas de que a través de ese abonado se estaría cometiendo tal o cual delito, si esa
suspicacia no se encuentra abonada por otros elementos de mínima entidad probatoria que le den
sustento.
Es que no puede procederse según la regla del "primero se escucha, luego se inculpa", pues ello
llevaría al intolerable sometimiento de un conjunto indeterminado de ciudadanos a medidas que afectan el
ejercicio de sus derechos fundamentales(298).
 En síntesis, puede decirse que para la configuración del estado de sospecha fundada que permita la
adopción de una medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, no basta la simple
remisión a las expresiones genéricas de un policía, si tales dichos no se encuentran mínimamente
avalados por datos objetivos, serios y antecedentes(299).
8.2. El problema de las tareas de inteligencia criminal o actividad preprocesal
El problema se plantea con relación a los casos en los que un simple informe policial solicita, sin más,
disponer previamente intervención telefónica del abonado.
La adopción de esta medida avalada únicamente en los dichos de la fuerzas de seguridad o policiales
deja la decisión en manos de la prevención, sin que el órgano jurisdiccional haya efectuado el debido
control de razonabilidad del pedido efectuado, que implica un hecho grave, toda vez que la potestad
jurisdiccional no se puede limitar a ratificar lo actuado por los órganos auxiliares de la justicia, sino que
debe controlar la razonabilidad de sus peticiones, conforme las pruebas obrantes en la investigación y
resolver acerca de la procedencia o no de sus requerimientos.
En consecuencia, si no se cuenta con elemento alguno de prueba que corrobore la "información
confidencial" que aduce la fuerza de seguridad para solicitar esta medida, se corre el riesgo de caer en un
vicio insubsanable, el cual radica en la falta de razones para disponerla, toda vez que no existió labor
investigativa previa que pueda darle razón.
En supuestos particulares debe ordenarse profundizar la investigación con el objeto de recabar
elementos acerca de la existencia o no de una sospecha cierta en orden al accionar denunciado, pues
"quien practica la pesquisa puede olvidar el apotegma del proceso penal inherente a un Estado de
Derecho: es válido investigar hechos para determinar quiénes son los responsables; en vez resulta írrito
proceder a la inversa e investigar a un particular para cerciorarse si incurrió en algún episodio
reprensible"(300).
No hay que olvidar que todas las medidas cautelares constituyen un verdadero menoscabo y una
agresión a los derechos individuales. De tal suerte, una medida altamente intrusiva como la intervención
telefónica, que a nuestro criterio constituye "una especie de allanamiento masivo o intrusión masiva", por
afectar los principios de intimidad, privacidad, propiedad, inocencia y derecho al silencio de que goza todo
ciudadano enjuiciado (arts. 17, 18, 19 y 75, inc. 22, CN; arts. 13, inc. 1°, y 21, inc. 1°, CADH, y art. 17,
incs. 1° y 2°, PIDCP; art. 12, DUDH), requiere que se dicte como consecuencia de una investigación en
trámite, existiendo elementos objetivos y suficientes que determinen la necesidad de adoptarla. Ello es
así, en razón de que estas medidas no pueden ser proactivas (301).Los principios de progresividad y
proporcionalidad imponen que, mientras más agresivas sean las medidas cautelares, se exija mayor
cúmulo de prueba acerca de la probabilidad de la comisión del hecho.
También se tolera como válido el auto que dispone una intervención telefónica en una llamada
anónima recibida por la policía o por el fiscal, que por la minuciosa o precisa descripción de la actividad
delictiva contenida en ella no podía ser considerada una mera notitia criminis sino como un poderoso
indicio de la inminente comisión de un delito(302).
En relación con el primer supuesto, compartimos la salvedad que efectúa Cafferata Nores respecto de
la posibilidad de excluir las escuchas ilegitimas obtenidas mediante grabaciones efectuadas por manos
anónimas que llegan a la fuerza policial o la vigilancia de teléfonos producto de la actividad de prevención
de delitos, comúnmente conocidas como "tareas de inteligencia", fuera del marco de un proceso
judicial(303).
8.3. Las tareas de inteligencia o seguridad interior o exterior de organismos especiales
No podemos dejar de mencionar que el legislador argentino, al dictar la Ley de Inteligencia Nacional
25.520(304), estableció el Título VI denominado de la "Interceptación y captación de comunicaciones", un
procedimiento particular en el cual se dispone que cuando en el desarrollo de actividades de inteligencia o
contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de
cualquier tipo, la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar la pertinente autorización judicial. Esta
autorización debe formularse por escrito y estar fundada, indicando con precisión el o los números
telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretenda
captar o interceptar (art. 18).
Esta autorización judicial es requerida por el secretario de Inteligencia o el funcionario en que se
delegue expresamente tal facultad, por ante el juez federal penal con competencia jurisdiccional, a cuyo
fin se tiene en consideración el domicilio de las personas físicas o jurídicas cuyas comunicaciones van a
ser interceptadas o las sedes desde donde se realizan si se trata de comunicaciones móviles o satelitales.
Las actuaciones del trámite se consideran secretas en todas las instancias y los plazos procesales en
primera instancia, tanto para las partes como para los tribunales intervinientes, son de veinticuatro horas.
 La resolución denegatoria dictada por el juez de primera instancia es apelable ante la cámara federal
correspondiente, caso en el cual el recurso interpuesto debe ser resuelto por la sala interviniente dentro
del plazo perentorio de sesenta y dos horas con habilitación de días y horas, cuando fuere pertinente.
La autorización será concedida por un plazo no mayor de sesenta días, que caducará
automáticamente, salvo que medie pedido formal del secretario de Inteligencia o funcionario en quien se
haya delegado tal facultad y fuera otorgada nuevamente por el juez interviniente o la cámara respectiva
en caso de denegatoria de primera instancia. En este caso se podrá extender el plazo por otros sesenta
días como máximo cuando ello fuera imprescindible para completar la investigación en curso (art. 19).
8.4. La intervención por particulares
La Cámara de Casación Penal ha abierto la posibilidad en algunos supuestos a incorporar las
grabaciones sin orden judicial previa (305), pero en todos ellos las características comunes eran: a) las
grabaciones eran tomadas y luego ofrecidas como prueba por la víctima, b) ante la agresión recibida por
vía telefónica del autor del delito; y c) sin que mediara aún intervención policial o judicial.
En esta misma línea coincide la jurisprudencia española (306)al sostener que "la grabación de las
palabras de los acusados realizadas por el denunciante con el propósito de su posterior revelación, no
vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente", ya que "no se
alcanza a comprender el interés constitucional que podría existir en proteger el secreto de los propósitos
delictivos"(307).
También se admite la legitimidad de la grabación subrepticia de una conversación entre personas
realizada por una de ellas sin advertírselo a las otras, puesto que cuanto alguien emite voluntariamente
sus opiniones y revela sus secretos, sabe que se desoja de su intimidad respecto de otros, "quienes
podrán usar su contenido sin incurrir en ningún tipo de reproche jurídico" (308).
En la dogmática argentina se opone Cafferata Nores(309), para quien ningún valor podrá dársele al
resultado de una intervención telefónica realizada por un particular (sin orden judicial).

9. LA ILEGALIDAD DE LA INTERCEPCIÓN DE COMUNICACIONES DEL IMPUTADO POR PARTE DEL ABOGADO

DEFENSOR

Tal vez una de las cuestiones más urticantes es la posibilidad de disponer la interceptación de los
teléfonos de los abogados matriculados.
En los casos en los cuales la Corte IDH se ha pronunciado sobre determinados supuestos que a su
juicio implican una violación de este derecho, su actividad ha consistido en constatar si en el marco de un
proceso se ha impedido la comunicación libre y privada entre la persona inculpada de un delito y su
abogado.
Así, en el caso "Loayza Tamayo", la Corte señaló que la actividad del abogado defensor se vio limitada
al impedirse que este pueda libremente comunicarse con su defendido (310). De otro lado, en el caso
"Suárez Rosero", la Corte consideró que una vez que esta persona "pudo obtener un abogado de su
elección, no tuvo la posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con él", razón por la cual el
derecho en mención se vio afectado(311).
Por su parte, en el caso "Castillo Petruzzi", la Corte consideró que quedó demostrado que los
abogados defensores tuvieron obstáculos para entrevistarse privadamente con sus defendidos, por lo que
declaró que existió una violación del art. 8.2.d de la Convención (312). Finalmente, a la misma conclusión
llegó la Corte en el caso "Cantoral Benavides", luego de comprobar que se pusieron obstáculos a la
comunicación libre y privada entre esta persona y su defensor(313).
Bajo estos lineamientos es importante recordar las Reglas mínimas del proceso penal de Palma de
Mallorca(314), que estipulan como parte del derecho de defensa en la regla 12, inc. 4°, que "se garantiza el
secreto de las comunicaciones entre el imputado y su abogado en el marco de la relación profesional" y el
inc. 5° prescribe como sanción que "las pruebas obtenidas mediante la defensa son nulas y, en
consecuencia, no podrán ser utilizadas como tales en el proceso"(315).
La intensidad de la discusión en la Argentina se centró entre dos exponentes de la llamada escuela
cordobesa: por un lado, Clariá Olmedo y, por el otro, Núñez, quienes con anterioridad a la sanción de la
ley de comunicaciones formularon sus ideas.
 El primero postulaba que, como las leyes no ponen límites —como ocurre con la correspondencia en lo
relativo a la documentación procesal— a lo captado por la intervención telefónica, por lo tanto no se
exceptúan las comunicaciones que pueda mantener el imputado con quien desempeña el cargo de
defensor(316); y fundamenta su posición en el hecho que atendiendo a que los teléfonos, telégrafos o
transmisiones radiales no tutelan de modo alguno la reserva individual o privada de las comunicaciones,
no podría serlo si se advirtiere que el despacho sometido a ese medio carece de resguardo suficiente
para que el legislador pueda presumir la intención de reserva. Quien intenta utilizar esos medios sabe de
antemano que no está protegido.
En cambio, el segundo caso entendió que no es lícito servirse de esta comunicación con el abogado
como prueba de cargo. Lo decisivo, en este aspecto, es que no se pueda presumir la intención del
legislador de que pueda divulgarse esta comunicación, contraviniendo de esa manera el art. 237 que
ampara la comunicación por escrito, por la cual no cabe sostener la excepción del amparo a la
comunicación oral(317).
Bertolino es claro al afirmar que la medida no puede recaer en las comunicaciones entre el imputado y
su defensor, atento a la prevalencia del derecho de defensa (318), pero distinto sería el supuesto para
nosotros cuando el defensor es parte de la organización criminal de sus defendidos.
La Cámara Federal Criminal y Correccional de la Capital (319)se ha manifestado en relación con las
intervenciones telefónicas dispuestas respecto de abogados matriculados, que la falta de comunicación al
Colegio Público de Abogados de la realización de tal medida no determina su nulidad,
independientemente que razones de prudencia y de máximo respeto a la función que ejerce el referido
colegio aconsejan que se le comunique la adopción de este tipo de diligencias, a efectos de que pueda
ejercer las medidas de contralor que entienda adecuadas y que resulten compatibles con el estado de las
actuaciones en que se disponga. Ello en el convencimiento de que "...no cabe duda que tal proceder
garantizaría de acabada forma el principio de inviolabilidad del estudio jurídico y permitiría asegurar
debidamente el respeto por el secreto profesional que debe acompañar la gestión de los abogados,
interpretación ésta que cabe hacer extensiva hacia todas aquellas profesiones liberales en cuyas reglas
de ejercicio lleve esencial relevancia el secreto profesional...".
Un último ejemplo nos acerca aún más al núcleo de las conductas que nos ocupan, en cuanto afectan
el libre ejercicio del derecho fundamental de defensa y, en este supuesto especial, el derecho a que se
garantice una relación de confianza entre abogado y cliente. Se trata del conocido caso "al-Masri" (320),
ciudadano alemán de origen kuwaití que fue secuestrado por agentes de la CIA y retenido y
presuntamente torturado durante varios meses en Afganistán, circunstancia que motivó que el tribunal
alemán encargado del caso ordenase interceptar las comunicaciones telefónicas de su abogado con el
pretexto de que posiblemente los secuestradores intentarían ponerse en contacto con él. Pues bien, a
pesar de contarse Alemania entre los países que no incluyen una prohibición expresa de intervenir las
comunicaciones entre abogado y cliente (321), también el Tribunal Constitucional alemán tuvo aquí ocasión
de abordar el tema y acudir en defensa del derecho aludido, recordando que cualquier medida que sea
idónea para entorpecer la generación de una relación de confianza entre abogado y cliente lesiona el
derecho de los abogados al libre ejercicio de la profesión, derecho que, por lo demás, redunda en interés
de la generalidad y de la administración de justicia. Dicha lesión se produciría si los potenciales afectados
siempre tuvieran que contar con la posibilidad de que sus conversaciones sean intervenidas.

10. DEBER DE CONFIDENCIALIDAD Y COLABORACIÓN

Rige para los funcionarios encargados de efectuar la intervención el deber de confidencialidad y

secreto respecto de la información obtenida por estos medios, excepto respecto de la autoridad que la
haya requerido.
Esto implica guardar la más absoluta reserva sobre los sujetos alcanzados por la medida y el
contenido al que tengan acceso, lo cual se ve reforzado por la prohibición contenida en el art. 157 del
Cód. Penal, en cuanto prescribe que será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación
especial de uno a cuatro años el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o
datos que por ley deben ser secretos.
La información privilegiada recibida en el desempeño de sus funciones no deberá utilizarse como
medio para obtener beneficios personales o para otras personas. Tampoco deberá divulgar informaciones
que otorguen ventajas injustas o injustificadas a otras personas.
Mediante la ley 26.388 se sustituyó el art. 153 del Cód. Penal, por el siguiente: "Será reprimido con
prisión de quince días a seis meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación
electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no
le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un
despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su
destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida"(322).
Se agrega asimismo como párr. 2°: "En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o
captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter
privado o de acceso restringido".
Por último, las empresas prestatarias de servicios de comunicaciones deben posibilitar el cumplimiento
inmediato de la diligencia, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal, en el delito de
desobediencia del art. 239 del Cód. Penal, en cuanto sanciona con prisión de quince días a un año al que
resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona
que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal.
La ley 25.873 y su dec. reglamentario 1563/2004 incorporaron a la Ley Nacional de
Telecomunicaciones 19.798 —Capítulo I, del Título III— los arts. 45 bis, 45 ter y 45 quater, que se
refieren, básicamente, a la obligación impuesta a los prestadores de servicios de telecomunicaciones de
captar y derivar las comunicaciones que transmiten para su observación remota a requerimiento del
Poder Judicial o del Ministerio Público.
Esta ley reguló tres aspectos diferentes de la cuestión: 1) la obligación de toda empresa de
telecomunicaciones de colaborar con una investigación en la justicia y, en concreto, con los pedidos de
informes; 2) dispuso que todo prestador de servicios de telecomunicaciones debía tener los recursos
necesarios para registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los
registros de tráfico de comunicaciones cursadas por ellos para su consulta sin cargo por parte del Poder
Judicial o del Ministerio Público; y 3) la obligación de conservar esta información por el plazo de diez
años.
Sin embargo, con posterioridad, el Poder Ejecutivo nacional, a fin de evitar las consecuencias de una
medida netamente inconstitucional, dictó el dec. 357/2005 (BO del 25/4/2005), sobre la base de
considerar razones "de público conocimiento", suspendiendo sine die la aplicación del dec. 1563/2004 a
los fines de permitir un nuevo análisis del tema y de las consecuencias que su dictado implicaba.
No obstante lo cual, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el histórico caso "Halabi c.
PEN s/ley 25.873, dec. 1563/2004", resolvió el 24/2/2009 declarar inconstitucional las normas
mencionadas, haciendo hincapié en el hecho que las comunicaciones a las que se refiere la ley 25.873 y
todo lo que los individuos transmiten por las vías pertinentes integran la esfera de intimidad personal y
recordó que "la utilización del registro de comunicaciones telefónicas a los fines de la investigación penal
debe ser dispuesta por un juez competente mediante auto fundado".
Para el Máximo Tribunal, la nueva ley es tan vaga que no respeta ninguna de las garantías de
jerarquía constitucional que involucra la correspondencia privada y, tal como está redactada, "existe el
riesgo de que los datos sean utilizados para fines distintos de aquéllos en ella previstos".
En conclusión, las empresas y las instituciones que brindan los servicios de comunicación están
obligadas a conceder, ante orden judicial, todas las facilidades materiales y técnicas para que las
intervenciones sean efectivas, seguras y confidenciales.
Para informarles sobre la disposición judicial, será necesario un oficio del tribunal de acuerdo con las
exigencias formales previstas en el art. 118 del Cód. Proc. Penal, en el que se consigne la información
necesaria, debiendo transmitir en forma clara y completa el contenido de la resolución que dispuso la
medida.

Art. 151.—
Incautación de datos. El juez podrá ordenar a requerimiento de parte y por auto
fundado, el registro de un sistema informático o de una parte de éste, o de un medio de
almacenamiento de datos informáticos o electrónicos, con el objeto de secuestrar los
componentes del sistema, obtener copia o preservar datos o elementos de interés para la
investigación, bajo las condiciones establecidas en el artículo 136.
Regirán las mismas limitaciones dispuestas para el secuestro de documentos.
El examen de los objetos, documentos o el resultado de la interceptación de
comunicaciones, se hará bajo la responsabilidad de la parte que lo solicitó.
Una vez secuestrados los componentes del sistema, u obtenida la copia de los datos,
se aplicarán las reglas de apertura y examen de correspondencia.
 Se dispondrá la devolución de los componentes que no tuvieran relación con el
proceso y se procederá a la destrucción de las copias de los datos. El interesado podrá
recurrir al juez para obtener la devolución de los componentes o la destrucción de los
datos.

1. INTRODUCCIÓN

La realidad digital origina un sinnúmero de desafíos para los operadores del sistema judicial, dado que
frente al crecimiento exponencial de usuarios se abre un infinito canal para almacenar datos y
comunicaciones desconocido hasta hace unos pocos años.
Los documentos, datos y mensajes electrónicos son una costumbre ya generalizada en nuestra
sociedad que modifica el modo de comunicación interpersonal tradicional. Pero, al mismo tiempo y
paralelamente, la tecnología se vuelve un instrumento formidable de control social para facilitar la
injerencia en la vida privada y para la vulnerar el secreto de dichas comunicaciones.
Parte de nuestra dogmática vernácula reconoce el fenómeno —con Zaffaroni a la cabeza— y aduce
que "...nuestra legislación penal en materia de tutela a la privacidad sigue ignorando el desarrollo
tecnológico de más de un siglo. Legisladores ávidos de sancionar nuevas leyes penales, permanecen
indiferentes frente a la flaca tutela de la intimidad, protegida sólo en la correspondencia por una norma de
mediados del siglo XIX"(323). En la misma línea, numerosos autores reclamaban la necesidad de un cambio
legislativo(324). Incluso desde el derecho civil se planteó que la única alternativa era sancionar penalmente
la violación de la privacidad para que esta fuera efectiva(325).
Habida cuenta de este fenómeno, el derecho al "secreto" o "sigilo" de las comunicaciones requiere
especial atención en la actualidad, dado que el progreso tecnológico lo ha sometido a nuevos peligros y
se vuelve preciso proceder a una reformulación de este que complete las reducidas dimensiones que su
origen liberal en el siglo XIX le otorgaba.
El acceso judicial a la correspondencia o documentos electrónicos se presenta, hoy, como un desafío
complejo para los operadores del sistema judicial en general (326), ya que genera una multiplicidad de dudas
y dificultades a resolver, puesto que los puntos problemáticos se relacionan con que todo el sistema
judicial está acostumbrado a operar con su mentalidad puesta en el soporte papel.
El primer interrogante, frente a este cuadro de situación, consiste en averiguar si el documento o dato
electrónico es o no un papel privado o si, por el contrario, es tan solo un medio de comunicación y, en su
caso, si goza de la inmunidad constitucional prevista en el art. 18 de nuestra Carta Magna.
Las tecnologías de la información han facilitado el manejo y la recopilación de datos personales como
nunca antes ha sucedido en la historia de la humanidad. Hoy, los bancos de datos personales conforman
un vasto universo de información donde la mayor parte de nuestras actividades cotidianas queda
rutinariamente registrada. En las últimas tres décadas, estas tecnologías han evolucionado y se han
expandido tanto en lo que hace al tratamiento de datos personales que fue necesario aprobar normas
especiales para regular este fenómeno.
Esta acumulación de datos personales en ordenadores ha llevado a reformular la concepción clásica
del derecho a la privacidad. Tradicionalmente, el derecho a la privacidad fue definido en su faz negativa,
como un derecho a excluir a terceros de la zona de reserva de una persona. Con el desarrollo de los
bancos de datos y la existencia de numerosa información fuera de la esfera de privacidad de la persona,
el derecho a la privacidad ha adoptado una faz positiva, otorgándole al sujeto tutelado derechos de
acceso, corrección y rectificación de estos datos personales (327). La doctrina se refiere a un derecho a la
autodeterminación informativa y a controlar la información personal como una nueva dimensión de la
tradicional concepción del derecho a la privacidad(328).
La solución para amparar al individuo frente a estos cambios radicales fue adoptar leyes de protección
de datos personales. El derecho a la protección de los datos personales puede ser definido como un
conjunto de reglas que guía a compañías y organizaciones en el uso que se hace de la información
personal, es decir, la que identifica individuos o personas jurídicas. Son los estándares para ser aplicados
en el manejo de la información sobre personas, y las prácticas que deban seguirse para alcanzar y
mantener esos estándares.
En la Argentina, la ley 25.326 introdujo la protección de datos personales en nuestro derecho y, a la
vez, reglamentó la acción constitucional de hábeas data, creando dos nuevos tipos penales relacionados
con la información personal: el acceso ilegítimo a bancos de datos personales y la inserción de datos
falsos.
 El derecho a la protección de los datos personales es la respuesta a la acumulación y el tratamiento de
datos personales en forma automatizada en ordenadores. Consiste en otorgar a los individuos una
facultad de control sobre sus datos personales, a través de toda una serie de reglas y principios que
incluyen la calidad de ciertos datos, el consentimiento para su tratamiento, acciones judiciales,
limitaciones a los bancos de datos en su contenido, en el tiempo y en la forma de su tratamiento, en las
cesiones o transferencias a terceros y en la intervención de agencias especializadas del Estado
destinadas a tutelar estos derechos.
La Ley de Protección de los Datos Personales asume que su tratamiento entraña ciertos riesgos para
los derechos personales de los registrados. No debe confundirse el derecho a la privacidad y
confidencialidad con el derecho a la protección de los datos (329). Este último es una instancia más
evolucionada del primero, una respuesta a la necesidad de otorgar al individuo más derechos que el
simple derecho a excluir a terceros de la zona de reserva que otorga el derecho a ser dejado solo. Si bien
la privacidad ocupa un rol central en la protección de datos personales, existen múltiples intereses
amparados por esta última que, además, están relacionados con la calidad, intangibilidad y exactitud de la
información, su seguridad y la forma que tratan los datos personales.
Corolario, el legislador se ve obligado a dar un tratamiento particular al proceso de obtención de la
evidencia digital dadas sus particulares características y medio.

2. EL MARCO REGULATORIO DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRA LEGISLACIÓN

Los avances en las formas de comunicación tienen una incidencia directa en el tráfico jurídico, no solo
en la distribución de bienes y servicios, sino en el ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas.
La existencia de una nueva red mundial de comunicaciones y de vías de circulación de información
fácilmente accesibles por cualquier ciudadano para múltiples propósitos, entre ellos, desde la
comunicación, transmisión de información o actividades comerciales a escala global, no es una realidad
jurídicamente inocua.
Frente a este nuevo escenario tecnológico, en pleno desarrollo, es indispensable renovar los mandatos
constitucionales tendientes a afirmar la esfera de protección de los derechos reconocidos a todos sus
destinatarios, pues se trata de garantías que también resultan aplicables en ese ámbito.
En el sistema jurídico argentino, la primera garantía que entra en juego en cualquier proceso donde se
involucre información contenida en equipos electrónicos, es obviamente la de privacidad, dado que si el
sujeto titular de la información y, en su caso, propietario o poseedor del medio de soporte la colocó en ese
formato, es para que no pueda ser accedida simplemente y sin su autorización expresa.
De hecho, debemos tener presente que siempre es una garantía relativa, pues puede caer ante la
orden expresa de un juez, pero siempre que se respeten los principios que le dan sustento, es decir que,
por ejemplo, para la apertura de un correo electrónico se respeten las garantías que atañen a la
comunicación postal, para una intervención de equipos de mecánica de sniffing se respeten los derechos
de terceros involucrados de igual manera que se hace con las intervenciones telefónicas y cualquier otra
violación posible de privacidad se realice siempre por orden expresa de un juez, ya que en la mayoría de
los procesos se suelen tomar los equipos del imputado o presunto y se comienzan a abrir de manera
indiscriminada archivos, correos y comunicaciones privadas que no pueden ser abiertas sin la
autorización expresa del juez que interviene en la causa como garante de la constitucionalidad del
proceso que se ventila.
Por ello, es necesario conectar esta medida de prueba con la garantía esencial de la privacidad de los
papeles privados por encontrarse en el texto constitucional, donde observamos que nuestra
originaria Constitución Nacional de 1853(330)hace referencia explícita tan solo en el art. 18a "la
correspondencia epistolar y a los papeles privados"(331)como único canal habitual de comunicación
personalizada en el siglo XIX, que generalmente monopolizaba el propio Estado (332).
Pero, en la actualidad, este concepto debe ser interpretado de un modo "dinámico y
progresivo"(333)porque, aun cuando se refieren a "correspondencia epistolar" como equiparable al soporte
papel, existe un cierto consenso jurisprudencial y doctrinario que comprende todo tipo de comunicación
entre personas, independientemente del medio utilizado(334).
De hecho, el mismo art. 18 de la Constitución, a la par que garantiza la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y los papeles privados, obliga al Congreso a que determine "...en qué casos y
con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación", se compagina necesariamente
con el texto correlativo al principio general del artículo siguiente, en cuyo resguardo se determina la
garantía de la inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público, solo con
límite en el orden, la moral pública y el derecho de terceros(335).
La mencionada norma constitucional garantiza un espacio inviolable de libertad del individuo frente a
cualquier tercero o estamento familiar, social y estatal, que solamente puede excepcionarse interceptando
o registrando la correspondencia si se cumplen tres condiciones, a saber: a) que exista una ley en la que
se contemplen los casos en los cuales procede tal medida; b) la orden de un órgano jurisdiccional; y c)
que se cumplan las condiciones en ella fijadas.
No bastó a juicio del constituyente originario con la simple remisión a una ley reglamentaria porque,
según lo manifiesta nuestro Máximo Tribunal, no se remitieron "...a un acto del Congreso...", sino que
exigieron a este que contuviera, no solo la determinación de los "casos" en que pudiera procederse a la
"ocupación" de la correspondencia, sino también los "justificativos" de tal autorización (336).

3. LA INTIMIDAD Y LA CORRESPONDENCIA PRIVADA

Una de las garantías positivas vitales del moderno Estado de derecho democrático es la obligación de
preservar la confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones a fin de salvaguardar el derecho a la
intimidad, porque junto con la libre locomoción y la inviolabilidad del domicilio integra las garantías básicas
o primarias reconocidas por el orden político constitucional a cada uno de sus individuos (337), donde
encontramos como una de las expresiones más importantes la inviolabilidad de la correspondencia y los
papeles privados.
La ubicación sistemática de este derecho en el texto constitucional pone de manifiesto que nos
encontramos frente a un derecho fundamental vinculante directamente para todos los ciudadanos y para
el Estado.
Está claro que es un derecho constitucional de las personas comunicarse con quienes quieran, a
través del medio que elijan, para comunicarse lo que quieran y sin ser observadas, monitorizadas ni
escuchadas por terceros ajenos a la comunicación, lo que conlleva un derecho a la reserva o secreto de
aquellas(338).
La eficacia de esa protección depende en gran medida de asegurar la expectativa que cada uno tienen
a establecer comunicaciones entre sí(339)que no solamente comprende la garantía del libre acceso a los
medios aptos para esa finalidad, sino que exige la libertad de los sujetos que participan en la
comunicación, frente a las arbitrarias interferencias de organismos estatales o de personas jurídicas
privadas(340).

4. LAS NORMAS INSTRUMENTALES QUE AUTORIZAN LA INCAUTACIÓN DE DATOS ELECTRÓNICOS

En el plano instrumental debemos retener que tanto el allanamiento, como la intercepción de

correspondencia o intervención de las comunicaciones telefónicas son actividades aseguradoras de
prueba y, por ende, participan de las modalidades de la coerción real (341), propias de la etapa de
instrucción(342), ya que no se trata de medios de prueba, sino de medidas auxiliares o accesorias para
guarecer elementos convictivos de prueba(343). Y constituye una excepción a la vigencia de la garantía
constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia, y debe ser interpretado de modo restrictivo (344),
dado que se trata de una excepción y debe primar el principio de mínima lesividad.
En este orden de ideas, corresponde tener presente que la evidencia electrónica puede ser alterada,
dañada o destruida si se la manipula o analiza incorrectamente, motivo por el cual es preciso adoptar
precauciones especiales a la hora de recolectar, preservar y examinar esta clase de evidencia (345). El uso
de la evidencia digital o electrónica en el proceso penal requiere, pues, la adopción de medidas tendientes
a preservar su integridad, dado que en caso de que una parte de la prueba resulte contaminada, toda ella
se torna sospechosa y puede ser invalidada.
 De hecho, este es en realidad el punto medular de la cuestión probatoria: mantener inalterable y
original la evidencia, ya que una vez obtenida de forma ilegal o manipulada indebidamente fuera de los
protocolos de la cadena de custodia (art. 150, Cód. Proc. Penal), no solo se corre el riesgo de que resulte
inadmisible, sino también de que con ella puedan caer partes importantes del proceso que podrían
resultar en que un sujeto pudiera obtener su libertad aun cuando sea claramente responsable del hecho
que se le imputa, teniendo en cuenta que es la representación social la que debe probar la culpabilidad
(obviamente, basada en el principio constitucional de inocencia y en el in dubio pro reo) y sin las pruebas
necesarias o, bien, con ellas pero inadmisibles, esto resulta imposible para la parte acusadora, la que
verá disolverse sus posibilidades de manera directa al grado de errores en el secuestro de bienes
electrónicos.
En tal contexto, el legislador innova al dar un marco regulatorio al fenómeno para proteger la integridad
del referido elemento de prueba, de modo tal de salvaguardar la legitimidad y el valor probatorio de la
evidencia obtenida a partir de la peritación de su contenido.
La facultad del juez para incautar datos informáticos demanda —como presupuesto básico— de
cualquier medida intrusiva, como requisito indispensable, es que sean solicitadas por el fiscal (346)al juez de
garantías a partir de un proceso penal en marcha(347).
La exigencia de proceso abierto o en marcha donde se esté investigando un delito concreto es
fundamental, ya que, de lo contrario, sería admitir las intervenciones de prospección, que son aquellas
que se hacen a la "pesca" de algún delito sin tener en cuenta que de su existencia no hay indicios
suficientes.
El problema radica en el registro, el secuestro o el examen de cualquier banco de datos, sistema
informático destinado al almacenamiento de datos informáticos o electrónicos cuando sea absolutamente
indispensable para esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento.
Esto implica que los elementos informáticos resultan indispensables para averiguar la verdad, y el juez
de garantías es quien podrá ordenar, a petición del Ministerio Público Fiscal a cargo de la investigación, o
de alguna de las partes del proceso.
Al ejecutar el registro o el examen, el fiscal o el funcionario designado notificará y entregará copia de la
orden judicial que lo autoriza, a quien le sean registrados o examinados los sistemas informáticos o de
una parte de este, o de un medio de almacenamiento de datos informáticos o electrónicos.
De esto se levantará un acta, de la cual también se le entregará una copia al finalizar la diligencia.
Se efectuará un inventario de los sistemas informáticos y documentos secuestrados y se mantendrán
en segura custodia, el cual entregará al interesado un recibo detallado.
Cuando corran riesgo de desaparecer, alterarse, sean de difícil custodia o así convenga al proceso,
podrá disponerse la obtención de copias o reproducciones de ellos, en cuyo caso las partes deben poder
verificar el mecanismo de copia y la alterabilidad de los registros durante ese proceso.
De igual modo debe proceder si existe un riesgo concreto y cierto de que puedan alterarse por
cualquier motivo o cuando, por su naturaleza o contenido, sean de difícil reposición en caso de extravío,
se procederá en la forma estipulada en la forma anterior expuesta.
El aseguramiento de los medios y equipos electrónicos que pudieran contener información a pesquisar
mediante la recolección de información o el vaciado de datos (o clonación de discos), puede ocurrir que el
aseguramiento resulte físicamente imposible, ya que muchos de los equipos no pueden ser movidos en
relación directa con su tamaño, también la facultad de fotografiar (si es que esto es necesario) o, bien, en
caso de hacer extracciones de datos en el momento y la escena del hecho para que los peritos que
acompañan al Ministerio Público en el acto puedan tomar los recaudos necesarios para el caso.
Esta posibilidad de preservar los rasgos y las características del original; en consecuencia, cualquier
cuestionamiento a la evaluación de las copias espejo para los fines probatorios técnicamente no tienen
asidero, pues no se trata de una fotocopia simple que en términos legales no tiene validez si no se ha
presentado el original, sino que se trata de otro tipo de copias que en cualquier momento pueden ser
comparadas con el original a través, precisamente, del código hash. En este caso, todos los códigos han
coincidido; por tanto, además de preservar los originales, las copias auténticas tienen todas las
características del original, entonces, desde que se otorgaron los códigos hash a cada una de las
muestras, estas permanecen incólumes, no han sido en absoluto manipuladas.
Estas solicitudes incluyen, según el caso, la posibilidad de apertura de claves por procedimientos
informáticos, si estos existen y el equipo no puede ser retirado, o bien el retiro parcial de algunas partes
del equipo para que estas puedan luego ser objeto de las pruebas periciales que se requieran.
Una vez secuestrados los componentes del sistema, u obtenida la copia de los datos, se aplicarán las
reglas de apertura y examen de correspondencia, esto es, leída por el fiscal la data informática, se
procede a determinar cuál es de utilidad a la investigación y aquellas innecesarias serán devueltas a su
titular, destruyendo las copias de esos datos.
El interesado podrá recurrir al juez para obtener la devolución de los componentes o la destrucción de
los datos.
—

Art. 152.—
Apertura y examen. Secuestro. Recibida la correspondencia o efectos interceptados, el
representante del Ministerio Público Fiscal procederá a su apertura. Examinará los
objetos y leerá el contenido de la correspondencia.
El representante del Ministerio Público Fiscal en audiencia unilateral explicará los
fundamentos por los cuales solicita mantener el secuestro de los objetos que tuvieran
relación con el proceso. Del resto de los efectos el juez mantendrá la reserva del
contenido y dispondrá la entrega al destinatario o a sus representantes o parientes
próximos, bajo constancia.
Regirán las limitaciones del secuestro de cosas y de preservación de la cadena de
custodia.

1. INTRODUCCIÓN

En atención a los principios de celeridad y economía procesal, el fiscal, una vez recibida la
correspondencia o los efectos interceptados, debe indagar su contenido a fin de determinar cuáles son
relevantes para el caso objeto de una eventual imputación y cuáles otros instrumentos no lo son.
La idea es restringir al mínimo las consecuencias sobre la intimidad y la privacidad del imputado o
cualquier otra persona (art. 13, Cód. Proc. Penal). En este sentido, resulta importante destacar que la
Corte IDH, en la sentencia del caso "Escher y otros c. Brasil", del 6/7/2009, ha enfatizado que la
"Convención Americana protege la confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente a
cualquier injerencia arbitraria o abusiva por parte del Estado o de particulares, razón por la cual tanto la
vigilancia como la intervención, la grabación y la divulgación de esas comunicaciones quedan prohibidas,
salvo en los casos previstos en ley y que se adecuen a los propósitos y objetivos de la Convención
Americana".
Habida cuenta, nuestro derecho prohíbe mediante el dispositivo que las comunicaciones y documentos
privados sean incautados, interceptados o intervenidos, salvo que exista una resolución judicial
debidamente motivada que lo autorice.

2. APERTURA Y EXAMEN

El legislador pone claramente en cabeza del fiscal la carga de abrir la correspondencia y los objetos
secuestrados, proceder a su examen, previa revisión del inventario y acta de secuestro.
Necesariamente debe ponerse a leer su contenido para determinar con exactitud qué elementos de la
evidencia examinada sirven a la hipótesis acusatoria.
Esta diligencia no puede ser delegada por el grado de injerencia a la privacidad del imputado y
terceros, dado que más allá de la reserva natural, siempre existe el riesgo de divulgación indebida.
Una vez terminado el acto debe solicitar al juez de garantías una audiencia unilateral para explicar
motivadamente qué elementos de evidencia secuestrados deben permanecer en ese estado sin ser
devueltos a su titular y cuáles serán objeto de evidencia admisible en el proceso.
 La evidencia o aquella correspondencia u objetos de uso personal que no tienen vinculación con la
ejecución de los hechos que han sido materia de investigación; y como tales, al no constituir elementos o
insumos que sirvan para la realización del hecho delictivo, corresponde que estos sean devueltos
inmediatamente por el juez de garantías al destinatario o a sus representantes o parientes próximos, bajo
debida constancia por escrito.

3. ASEGURAMIENTO DE LA CADENA DE CUSTODIA

La norma nos lleva a señalar que la cadena de custodia de la evidencia constituye, junto con otros
elementos, una formalidad instituida para garantizar la autenticidad y conservación de los elementos
materiales o evidencia física con el objeto de que se incorporen válidamente al proceso penal, de tal
manera que si se constatan irregularidades en la cadena de custodia que pongan en cuestión que
determinado elemento probatorio es el mismo que el recogido en el lugar de los hechos, su validez
resultará afectada en tanto exista imposibilidad de garantizar su autenticidad.
Dado que el procedimiento denominado "cadena de custodia" tiene por finalidad garantizar la
autenticidad y/o identidad, así como la conservación de la evidencia física —como prueba material—,
resulta imperativo que en el acta de recojo, en su caso, el acta de incautación, se describan los datos que
permitan individualizar un elemento de otro con el propósito de tener certeza de que la evidencia
presentada en juicio sea la misma que la incautada.
Si bien la determinación exacta del número de dispositivos incautados constituye una herramienta
importante para el debido ejercicio del derecho de defensa, en tanto su no cuantificación podría dar lugar
a que se disminuya o incremente la cantidad, también lo es que la finalidad de la cadena de custodia o lo
que se pretende proteger con dicho procedimiento es la "identidad" y/o "autenticidad" del objeto, y no la
cantidad o calidad de la evidencia, toda vez que lo que se persigue es que el elemento de prueba que se
presente a juicio sea el mismo que el recogido y/o incautado, en tanto tales elementos podrían acreditar el
delito y/o vincular al procesado con el hecho imputado.
En tal sentido, la identificación de la evidencia, mediante la consignación de datos que permitan
diferenciar uno de otro, aun cuando tengan las mismas características físicas externas, constituye
requisito ineludible en un procedimiento de incautación, como medio de garantizar un real ejercicio del
derecho de defensa.
En la adquisición por método directo, los pasos a seguir son: a) extraer disco de la PC de origen; b)
montar dicho disco en la CPU del investigador; c) adquirir la imagen y d) reinstalar el disco en la PC de
origen(348).
Cuando la adquisición es por método indirecto, se debe: a) conectar el equipo a investigar con el
investigado; b) adquirir la imagen "a través del cable".
Existen varios formatos de archivo de evidencia: a) formato abierto "dd", que es el formato universal de
Linux/Unix; y los formatos comerciales: Expert Withness (ASR, Encase Forensic), FTK, Safeback, que son
formatos aceptados en numerosas Cortes del mundo con funcionalidades adicionales.
También es posible la adquisición de evidencia en red, tanto en la modalidad de respuesta inmediata a
incidentes, como de servidores en producción, o de imágenes de cualquier nodo e, incluso, la adquisición
en modo invisible.
Tal requerimiento cobra mayor exigencia, tratándose de dispositivos de almacenamiento de la
información (evidencia digital) cuyas características, en cuanto a la posibilidad de ser modificados, difieren
según el tipo de dispositivo del que se trate; así, por ejemplo, mientras los discos compactos CD-R no
puede ser modificados, los discos compactos CD-RW sí pueden ser regrabables, de ahí que para efectos
de garantizar su plena identidad es necesario que mínimamente se describa la clase, la cantidad, el
estado, la capacidad, el número de registro, el color, las propiedades, etc., para finalmente sellarse, de
manera tal que no se ponga en cuestionamiento su autenticidad.
En la etapa siguiente, de conservación de la evidencia, una adecuada cadena de custodia debe incluir
el nombre de la persona y la fecha de contacto con la evidencia, el registro del pasaje de una persona a
otra, así como el registro del pasaje de una ubicación física a otra, las tareas realizadas durante la
posesión del o de los objetos y el sellado de la evidencia al finalizar la posesión. También deben
registrarse testigos de este procedimiento, fotografías de la evidencia en las tareas realizadas, así como
el log de actividades durante la posesión(349).
—
 Art. 153.—
Procedimiento para el registro y conservación. Las intervenciones comprendidas en
los artículos anteriores de este Título serán registradas mediante su grabación
magnetofónica u otros medios técnicos similares que aseguren la fidelidad del registro.
La grabación será entregada o conservada por el representante del Ministerio Público
Fiscal, quien dispondrá las medidas de seguridad correspondientes, aplicándose los
recaudos previstos para el secuestro y la cadena de custodia. El representante del
Ministerio Público Fiscal deberá guardar secreto de su contenido y asegurará que no sea
conocido por terceros.
Al finalizar el procedimiento por sentencia o auto de sobreseimiento, los registros de
sonido de las comunicaciones y las transcripciones que se hubieren realizado serán
puestos a resguardo del acceso público. No podrá accederse a este a ningún fin, sino por
orden judicial, y por razones justificadas.

1. INTRODUCCIÓN

La interceptación de las comunicaciones y datos, a la par de la importancia que desempeñan para la

función investigadora (medio lícito de investigación), recabando elementos de convicción, también, tienen
un destacado protagonismo por su afectación a la esfera más íntima de los ciudadanos.
En este sentido, es de destacar su alto nivel de injerencia en la vida privada de los ciudadanos, por lo
cual nuestro legislador procesal ha intentado cubrir con exigentes recaudos las previsiones sobre el
manejo y cuidado de la información que deriva de las intercepciones de las comunicaciones.
Así, ante la insuficiencia de la regulación normativa, la doctrina y la jurisprudencia han intentado suplir
dichos vacíos legales, lo cual ha contribuido a una mayor seguridad jurídica al existir unanimidad en
numerosos aspectos de la materia.
Existe un cierto estándar de reserva para evitar los riegos de la divulgación de evidencia judicial a
terceros, particularmente en esta época del auge de internet, para evitar lesiones más allá de lo legítimo
en la privacidad, la salud y la personalidad de cualquier ciudadano que el Estado de derecho moderno no
puede tolerar so pretexto de reprimir delitos.
La divulgación de contenido de conversaciones, comunicaciones o datos personales reconoce una
triple vulneración, a saber: a) a la natural expectativa de reserva a un determinado número de personas y
el ocultamiento a otro, pero que no cubre solo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso,
otros aspectos de esta, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales;
b) deber de reserva en general, esto es, con independencia del carácter íntimo o no de lo comunicado,
únicamente podría venir impuesto por el derecho a la intimidad y c) la identidad subjetiva de los
interlocutores.

2. GRABACIÓN

La grabación magnetofónica u otros medios técnicos similares que aseguren la fidelidad del registro
conlleva la posibilidad de repetir el proceso de audición y cotejo de la comunicación original; como se trata
de una diligencia propia de la fase de investigación preparatoria, que no requiere la intervención de las
partes, resulta esencial para su validez la fe pública del fiscal, puesto que no se trata de una prueba
preconstituida, ni la ley procesal exige siquiera la presencia del interesado.
Por ello, la posibilidad de reproducir la comunicación asegurando la fidelidad abarca no solamente el
registro de sonido de las comunicaciones telefónicas, sino también el contenido de informaciones
almacenadas en cuentas de correo electrónico, páginas web o portales de titularidad del deudor, faxes,
videoconferencias, mensajes de SMS, etcétera.
La aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material
para las partes, junto con la audición o lectura de estas en el juicio oral, lo dota de los principios de
oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición, se renuncie a
ella, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras
interesarla,
La fase de seguimiento y control incluye diversas funciones, como la remisión de las cintas originales
íntegras a la fiscalía y la selección de los pasajes más relevantes de las conversaciones detectadas, sin
que puedan admitirse previas manipulaciones y selecciones de su contenido por parte del órgano
encargado de captarlas, observarlas o registrarlas.
El fiscal tiene la facultad de selección de los pasajes de las conversaciones más relevantes para la
causa, así como la labor de reproducción parcial del contenido de las conversaciones grabadas, como
una forma de salvaguardar al máximo el derecho al secreto de las comunicaciones del investigado y, al
mismo tiempo, tratar que únicamente tenga acceso a la causa lo estrictamente indispensable y, en
definitiva, evitando que pueda resultar afectado el derecho a la intimidad de terceras personas en modo
alguno relacionadas con el proceso.
En cuanto a la necesidad de transcripción parcial del contenido de las conversaciones que sean
consideradas relevantes para la causa, como prueba de cargo, demanda que su contenido haya sido
cotejado con exactitud a las que aparecen en las cintas originales —pues la fuente originaria de prueba es
el contenido de las cintas en sí mismo y no sus transcripciones—, si bien las irregularidades que hayan
podido cometerse carecen de trascendencia desde el momento en que se ha procedido a la audición en
el juicio oral de las cintas originales, en los pasajes que las partes hayan solicitado, puesto que en tal
caso para gozar de fiabilidad, ha de haber sido practicada, contrastada o autentificada en el acto.
En caso de divergencia, a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles
para la investigación es al fiscal, debiendo siempre excluir los que carezcan de relevancia para la
investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas
conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad.
El acusador tiene la obligación de conservar el soporte original que contenga lo recogido en las
intercepciones y la posibilidad de su audición con presencia de las partes interesadas, para garantizar
contradicción e igualdad de armas en la fase de la investigación preliminar, ya que la selección debe
realizarse de modo que se permita a las partes la participación en dicha selección y, máxime, si
posteriormente se pretende utilizar el contenido de lo grabado como prueba en el juicio oral.
La disponibilidad de las cintas originales garantiza el derecho de defensa del imputado y el principio de
contradicción que debe regir en todo proceso penal, puesto que de lo contrario el acusado, al desconocer
el contenido de las conversaciones desechadas, se hallaría en una situación de desequilibrio procesal.

3. DEBER DE CONFIDENCIALIDAD

El representante del Ministerio Público Fiscal deberá guardar secreto de su contenido y asegurará que
no sea conocido por terceros.
El secreto o confidencialidad se puede definir en dos sentidos, uno positivo y otro negativo: en un
sentido positivo, la confidencialidad consiste en mantener reserva sobre todos los aspectos conocidos en
la ejecución de la medida o el contenido y alcance de la información que se trate; en un sentido negativo,
la confidencialidad consiste en no divulgar o no revelar o utilizar ningún dato, hecho o documento que se
conozca relativo al objeto de la medida de prueba.
Desde un punto de vista jurídico, este sentido negativo de la confidencialidad se concreta en una
obligación de no hacer (no revelar) por parte del fiscal obligado a ella.
Por consiguiente y para reforzar el carácter confidencial, se hace necesario establecer que las partes
no puedan solicitar que la persona mediadora sea llamada a declarar como perito ni como testigo de
cualquier procedimiento judicial relacionado con el conflicto objeto de la mediación practicada y, en
correspondencia, el mediador puede renunciar a intervenir como testigo o perito a propuesta o solicitud de
cualquiera de las partes en todo tipo de procedimiento o litigio que afecte en el objeto de la mediación.
 En términos jurídicos, la confidencialidad se concibe, también, como un deber, una obligación que
aparece interrelacionada, cuanto menos así se desprende de la normativa a la que están sujetos
determinados profesionales (abogados, médicos, periodistas, psicólogos, entre otros).
Se trata de personas que, por razón de su cargo funcional, son depositarias de los relatos,
informaciones, documentaciones, etc., de otras personas, por lo que, también aquí, la confidencialidad es
una garantía de la confianza depositada en la actividad funcional.
La distinción entre una (confidencialidad) y otro (secreto profesional) radica en el matiz de la condición
de profesional: la confidencialidad es una cualidad de la información revelada en confianza a cualquier
persona sometida a ella por su actividad funcional, mientras que el secreto profesional es un deber (y, en
ocasiones, también un derecho) de personas con un determinado perfil profesional (v.gr. los abogados
por la ley 23.187).

4. CUSTODIA Y RESGUARDO

En principio, la obligación de guardar registros sobre los medios de prueba del sonido de las
comunicaciones y las transcripciones que se hubieren realizado demandan, a fin de preservar la intimidad
de los involucrados, en un proceso penal, el resguardo suficiente para evitar filtraciones o el acceso
público.
La divulgación de la información que ingresa al proceso es un aspecto especialmente sensible cuando
se debate el tema de la privacidad (350). Cuestiones como el nombre de víctimas y ofendidos, los domicilios
de las partes en el juicio o detalles directa o indirectamente relacionados con la materia del juicio pueden
resultar no solo de difícil manejo para los tribunales, sino que la falta de políticas para su tratamiento
deriva, por lo general, en afectaciones de otros derechos.
En otros casos, la evidencia que es empleada para generar convicción sobre la culpa de una persona
también puede tener efectos sobre la vida privada de terceros. O incluso las afectaciones pueden recaer
en la persona del condenado.
Desde esa perspectiva, se entiende que las penas impuestas a los indiciados deben ser
exclusivamente para reprimir los hechos delictuosos que cometieron, pero el proceso no debe generar
perjuicios adicionales a las partes.
Una práctica bien intencionada para permitir el acceso a la información puede tener un impacto
negativo. De esta manera, la publicación de sentencias en internet, en donde los nombres de las partes
son accesibles, puede afectar los derechos de los involucrados.
Por lo que respecta a los deberes de custodia de información, el Poder Judicial de la Nación debe
establecer protocolos que le permitan evitar que la información que no se encuentra relacionada con la
materia de los procesos no sea incluida en la documentación que se genera con motivo de los juicios,
identificar qué material es susceptible de ser almacenado en medios magnéticos y las reglas para su
difusión o para su puesta a disposición de los particulares que lo soliciten.
La regla es que nadie pueda acceder a ella sin un fin, sino por orden judicial y por razones justificadas.
En estos casos se deben hacer explícitas las finalidades para su difusión o para su distribución. Dentro
de esta variable, es necesario reconocer las necesidades de las partes y el tipo de información que
pueden requerir para facilitar su participación en los procesos. También deben distinguirse las
necesidades de terceros que requieren información. Los poderes judiciales deben contar con mecanismos
efectivos para resolver problemas relacionados con la difusión de material que afecte derechos de
terceros y que haya sido distribuido.
—

Art. 154.—
Clausura de locales. Si para la averiguación de un delito fuera indispensable la
clausura de un local o la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza o
 dimensiones no pudieran ser mantenidas en depósito, se procederá a asegurarlas, previa
orden judicial y según las reglas del registro.

1. INTRODUCCIÓN

La necesidad de la clausura de un local tan solo puede deberse a la necesidad de investigar un delito
cometido a los fines de impedir que funcione un local o establecimiento comercial, industrial o profesional,
para lograr asegurar evidencias, indicios o rastros esenciales de la comprobación del objeto procesal.
La clausura del local penado conlleva el cierre de las aberturas exteriores del recinto que permiten el
ingreso o egreso de personas, y la colocación de los sellos correspondientes.
Atendiendo a su naturaleza jurídica, la clausura es una medida de coerción procesal en la que en los
primeros momentos de un proceso se restringen derechos, ya sea en toda medida de coerción procesal,
personal o patrimonial, con el objeto de descubrir la verdad y permitir la actuación de la ley sustantiva.

2. NATURALEZA

Las medidas de coerción se dividen en dos grandes grupos: las de coerción real o patrimonial y las de
coerción personal. Entre las primeras encontramos a la clausura y al secuestro y, entre las segundas, a la
prisión preventiva. Así como en el caso de la prisión preventiva se afecta la libertad del imputado, en el de
la clausura preventiva se está interesando el derecho de propiedad, el de comerciar y el industrialista de
ejercer.
Otra de las características que poseen las medidas de coerción es que a veces la demora en su
aplicación puede frustrar el proceso.
Lo mismo sucede con el carácter instrumental de las medidas de coerción, una herramienta del
proceso que permite la actuación de la ley sustantiva para canalizar la idoneidad de la medida, si es
necesaria para lo que queremos proteger con la posibilidad de que las revea un juez.

3. ORDEN JUDICIAL

La actuación de los jueces está relacionada con la clausura de locales públicos por el término que
disponga, a cuyo efecto se debe emitir una resolución fundamentada, dentro de esta deberá estar
también la inmovilización de las cosas muebles que por su propia naturaleza no puedan ser depositadas
en otro sitio aplicando las normas del secuestro.
Debemos entender que para ordenar esta resolución de clausura deben existir las motivaciones
necesarias que hagan presumir que en ese local se produjo un delito, p.ej. un asesinato, y se quiere
inmovilizar las cosas a efectos de una reconstrucción.
De allí que la ley hable de "indispensable" limitando a los supuestos de estricta necesidad. Pero,
además, ello significará, en la mayoría de los casos, una limitación de su vigencia al tiempo necesario
para asegurar los elementos de prueba, las medidas probatorias o coercitivas indispensables o la
interrupción definitiva del hecho delictuoso que se ha hecho cesar (351).
 4. CARACTERÍSTICAS

Se trata de una medida de carácter temporal con la finalidad de aislar un inmueble con acceso al
público o inmovilizar cosas muebles que por su dimensión o naturaleza no puedan ser mantenidas en
depósito.
Se procede según las reglas del secuestro; por consiguiente, se individualizan, inventarían y se
depositan de forma a asegurar su custodia; además de seguirse las reglas del registro en lo referente al
levantamiento de acta con sus formalidades.
La medida, vale la pena aclarar, puede disponerse para evitar que ingresen personas al local, o para
evitar que salgan las que están en su interior, o ambos objetivos a la vez, o para que quede vacío su
interior expulsando a sus ocupantes, o, al mismo tiempo, lograr su vaciamiento a través del desalojo de
quienes estaban en su interior e impidiendo el ingreso a aquel (352).
Claro está que, más allá de que el fiscal debe disponer directamente la medida denominada secuestro
en los primeros momentos de la investigación, las fuerzas de seguridad, frente a un delito grave, cuando
todavía no se sabe si existen cosas relacionadas con el delito, sujetas a decomiso o que puedan servir de
prueba, pueden utilizar la clausura como medida inmediata para evitar la desaparición de tales objetos.

5. SUJETO PASIVO

La ley no limita de ninguna manera el sujeto pasivo; cualquier persona —física o jurídica— puede estar
obligada a soportar la medida. No solo se puede tratar del imputado, sino también de las otras partes que
participan en el proceso (querellante particular, querellante exclusivo, actor civil o demandado civil).
Incluso puede tratarse de un tercero ajeno al conflicto procesal.

6. OBJETO

Objeto de la medida no es cualquier mueble o inmueble, sino un local, vale decir, un lugar cerrado o
cubierto.
La ley se refiere al lugar donde existe gran probabilidad de que se haya cometido un delito; por ende,
la medida no puede extenderse a otro local ni a las adyacencias que sean sectores independientes del
mismo edificio. Si el local es público, el desenvolvimiento de la administración no debe impedirse más allá
de lo indispensable(353). La clausura puede ser total o parcial. Ello dependerá de la extensión espacial del
edificio y el sitio preciso donde se produjo el hecho.
En este punto compartimos la afirmación de Balcarce, quien señala que lo coincidente del secuestro
con la medida aquí analizada es la forma procedimental en que se lleva a cabo, es decir que el
procedimiento destinado a la clausura se utiliza también para "secuestrar" el local. Pero las características
del objeto (cosas relacionadas con el delito, sujetas a confiscación o que puedan servir como prueba)
propio del secuestro, la finalidad que este tiene (especialmente en lo relativo a la posibilidad de servir para
llevar adelante lo dispuesto en una sentencia condenatoria con relación a la restitución del objeto materia
del delito o cumplimiento de la pena accesoria de decomiso) y su duración en el tiempo (el secuestro no
está supeditado a la indispensabilidad e incluso puede que la cosa ya no sea restituida), permiten
diferenciar el secuestro de la clausura de locales(354).

7. FINALIDAD

La clausura de locales puede tener finalidades: a) preventivas o b) represivas.

 Entre las primeras se destacan la de asegurar medios de pruebas y coercitivos destinados a acreditar
o refutar una hipótesis delictiva; entre las segundas, la de evitar que un hecho delictuoso sea llevado a
consecuencias ulteriores.
7.1. Finalidades preventivas
1. Aseguramiento de medios de prueba. La medida analizada puede ser utilizada como medida
coercitiva destinada a asegurar la inspección judicial (art. 129, Cód. Proc. Penal) dirigida a comprobar los
rastros y otros efectos materiales que el hecho supuestamente delictuoso hubiera dejado.
Hipotéticamente, ante la existencia de una investigación celerísima y eficiente, podría servir para la
reconstrucción del hecho (art. 174, Cód. Proc. Penal) o para facilitar la realización de pruebas periciales
(art. 161, Cód. Proc. Penal).
2. Aseguramiento de medios coercitivos. La clausura sirve para garantizar el registro de un lugar, por
orden de autoridad judicial (fiscal de instrucción o tribunal) cuando hubiere suficientes indicios para
presumir que allí existen cosas pertinentes al delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado
o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad. También permite el allanamiento cuando se
tratare de un lugar habitado o sus dependencias cerradas (resolución a cargo de un órgano jurisdiccional).
Mediatamente puede asegurar la requisa personal (art. 130, Cód. Proc. Penal) de la persona que esté
dentro del local y el secuestro de las cosas relacionadas con el delito, las sujetas a confiscación o
aquellas que puedan servir como prueba (art. 141, Cód. Proc. Penal).
En algunos casos puede asegurar el cumplimiento de la orden de no dispersión (aunque sea imposible
evitar la comunicación entre los ocupantes si no se dan las condiciones para el allanamiento) o el arresto
dispuestos cuando en el primer momento de una investigación en que hubieren intervenido varias
personas no sea posible individualizar a los responsables y a los testigos y no pueda dejarse de proceder
sin peligro para la investigación.
7.2. Finalidades represivas
1. Evitar que el delito sea llevado a consecuencias ulteriores. Entre los fines endilgados a la
investigación penal preparatoria y, específicamente, como tarea de la policía judicial, se encuentra evitar
que el hecho supuestamente delictuoso sea llevado a consecuencias ulteriores. En este sentido, la
clausura de locales permite evitar que en el local clausurado se continúe cometiendo el supuesto hecho
delictuoso(355).

8. PROCEDIMIENTO

La ley no establece la resolución judicial mediante la cual se dispone la clausura de locales, tan solo
reenvía a las formalidades propias del registro (art. 132, Cód. Proc. Penal) previa orden judicial mediante
un decreto fundado.
La medida puede ser realizada directamente por el fiscal a cargo de la investigación preliminar, quien
será asistido por las fuerzas de seguridad o por delegación de aquellos directamente.
La medida se lleva a cabo siempre impidiendo el ingreso al local. Pero puede estar acompañada del
desalojo del local o no (v.gr., en el caso de la orden de no dispersión).
De la medida debe labrarse acta que debe contener la fecha; el nombre y apellido de las personas que
actúan; la indicación de la medida realizada; si alguna parte hubiese participado, las observaciones que
ellas requieran y, previa lectura, la firma de todos los intervinientes que deban hacerlo, o cuando alguno
no pudiera o no quisiera firmar, la mención de ello.
—

Art. 155.—
Control. Las partes podrán objetar en audiencia ante el juez las medidas que adopten
el representante del Ministerio Público Fiscal, sus auxiliares o los funcionarios policiales,
en ejercicio de las facultades reconocidas en este Título.
 1. INTRODUCCIÓN

La actividad probatoria del fiscal durante la etapa de la investigación preliminar está revestida de un
cierto grado de discrecionalidad para que pueda efectuarla investigación sobre la base de la cual
determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su imputación ante el juez penal.
Sin embargo, el Ministerio Público en su labor de investigación no está exento de control judicial,
máxime en materia de medidas probatorias con un alto grado de coerción procesal; en muchos casos,
son medios de prueba irreproducibles.
Como dice Bertolino,"son diligencias que por distintas causas no pueden ser repetidas, o que al ser
practicadas conforme a los requisitos impuestos, adquieren valor definitivo" pues, como agrega este
autor,"...en la medida que el juez de garantías viene a ser 'custodio' del debido proceso y siendo esta una
garantía englobante, el corolario se impone; nuestro juez resultará, por lógica consecuencia, custodio
también de todas y cada una de las garantías constitucionales particulares que pueden y deban operar en
el enjuiciamiento penal"(356).
Es el juicio oral donde se asienta el principal escenario del debate probatorio, pues por regla general
es allí donde se debe practicar la prueba que va a desvirtuar la presunción de inocencia bajo los principios
de oralidad, publicidad, inmediación y concentración.
Igualmente, las diligencias practicadas en las etapas anteriores al juicio deben ser actos preparatorios
de este y, como tales, constituir medios de investigación, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de
prueba para mantener respecto de estos un estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse
el trámite judicial.

2. CONTROL JUDICIAL

El juez de control de garantías debe verificar que efectivamente exista una situación excepcional y
urgente que justifica la práctica de una prueba anticipada, no se contrapone a la naturaleza de un sistema
procesal con elementos de corte acusatorio, entre ellos, el juicio oral con inmediación de la prueba, a
condición de que se cumplan ciertos requisitos: a) que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no
puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral (elemento material); b) que sean
practicadas por autoridad competente (elemento subjetivo) y c) que se garantice el ejercicio del derecho
de contradicción (elemento objetivo).
—

Art. 156.—
Custodia y devolución de los efectos secuestrados. Los efectos secuestrados serán
inventariados y puestos bajo segura custodia, a disposición del Ministerio Público Fiscal.
Se podrá ordenar la obtención de copias o reproducciones de las cosas secuestradas si
estas pudieran desaparecer, alterarse o fueran de difícil custodia.
Será obligación de las autoridades devolver los objetos secuestrados que no estén
sometidos a decomiso, restitución o embargo a las personas legitimadas para poseerlos,
inmediatamente después de realizadas las diligencias para las cuales se obtuvieron.
Esta devolución podrá ordenarse provisionalmente, en calidad de depósito judicial y al
poseedor se le podrá imponer la obligación de exhibirlos.
 1. INTRODUCCIÓN

La conservación del valor de los bienes y efectos secuestrados resulta crucial durante el proceso
penal, ya sea a los efectos de su devolución a las personas legitimadas para poseerlos, inmediatamente
después de realizadas las diligencias para las cuales se obtuvieron al titular si así correspondiere, o bien
su preservación a los fines de su decomiso, o embargo.
De una correcta administración depende que continúen siendo productivos y conserven su valor hasta
la etapa final del proceso.
El juez de garantías puede designar como depositario judicial de los bienes incautados a cualquier
tercero o institución, con arreglo a la ley 20.785. Respecto de los activos, tratándose de bienes
registrables, se libra oficio a los registros respectivos y, en el caso de activos financieros, se abre una
cuenta en un banco oficial, a la orden del juzgado.
La obligación primaria de custodia y conservación está en cabeza del Ministerio Público Fiscal, que
debe labrar inventario descriptivo y detallado de los elementos a su disposición.
También podrá ordenar la obtención de copias o reproducciones de las cosas secuestradas si estas
pudieran desaparecer, alterarse o fueran de difícil custodia.

2. BIENES SUJETOS A COMISO

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico son numerosas las normas que regulan la incautación y
posterior decomiso de los bienes involucrados a actividades delictivas durante el proceso penal.
En la normativa penal nacional vigente se prevén cuatro formas de incautación de bienes: el secuestro
en sus distintas modalidades, las medidas cautelares durante el proceso, el decomiso juntamente con la
sentencia definitiva y el decomiso sin sentencia condenatoria.
Sin embargo, los bienes secuestrados o decomisados en virtud de un proceso penal se hallan sujetos
en nuestra legislación a diversos regímenes según el objeto de que se trate, partiendo de que el citado
art. 23 del Cód. Penal fija las bases sobre el tema (ley 20.785 y sus modificatorias; ley 25.938; ley
23.737 y sus modificatorias; ley 26.045; ley 24.240 y sus modificatorias; ley 26.247; y ley 26.348).
El art. 23 del Cód. Penal regula el decomiso de bienes, incluidas las modificaciones adoptadas por
la ley 26.683, que recoge diversos supuestos en los que procede el decomiso sin sentencia condenatoria,
en particular "cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que
estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga,
prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado
hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes".
Asimismo, la ley 20.785 —con sus respectivas modificaciones— establece los alcances de la custodia
y disposición de los bienes objeto de secuestro en causas penales de competencia de la justicia nacional
y federal. Esta norma establece un régimen diferencial de acuerdo con el tipo de bienes secuestrados,
previendo la posibilidad de que cuando se tratase de bienes físicos cuyo valor se devalúe con el tiempo,
se tasen y vendan para preservar el valor económico de la cosa. Incluso, para el caso de automotores —
en la medida que no se pueda restituir el automóvil a su dueño— se podrá gestionar su compactación
como chatarra.
Para los bienes relacionados con el narcotráfico, la ley 23.737 dispone en su art. 39 que las multas, los
bienes decomisados y sus producidos serán destinados a la lucha contra el tráfico ilegal
de estupefacientes, su prevención y la rehabilitación de los afectados por el consumo. En esa misma
línea, los decs. 1148/1991 y 101/2001 reglamentan el art. 39 de la ley 23.737 y disponen de una cuenta
especial destinada a la lucha contra la drogodependencia.
Existen también normas que establecen la creación de registros para bienes específicos, como la ley
25.938 que crea el Registro Nacional de Armas de Fuego y materiales controlados, secuestrados o
incautados y dispone la obligación de inscribir los datos de las armas y demás materiales secuestrados
por el Poder Judicial nacional y provincial y las distintas fuerzas de seguridad.
 Asimismo, la ley 26.045 crea el Registro Nacional de Precursores Químicos, dentro del ámbito de la
Sedronar, cuya facultad, además de realizar denuncias judiciales y administrativas, es proponer al juez el
destino de los productos o sustancias que se hubiesen decomisado.
Mediante el dec. 826/2011 se creó, dentro del ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación, un organismo destinado a centralizar la información de todos los bienes secuestrados en
causas penales, independientemente de la calidad del bien en cuestión. Así, el Registro Nacional de
Bienes Secuestrados y Decomisados durante el Proceso Penal tiene como objeto la identificación,
registro, valuación y localización de la totalidad de los bienes secuestrados, decomisados o afectados a
una medida cautelar en el marco de un proceso penal. Para cumplir dicha finalidad establece que las
autoridades del fuero Penal Federal y de los distintos fueros de la justicia penal nacional tienen el deber
de brindar la información respectiva al registro.

3. LEY ESPECIAL

La custodia y disposición de los bienes objeto de secuestro en causas penales de competencia de la

justicia nacional y federal se ajustarán a lo preceptuado en la ley 20.783. Tratándose de bienes físicos, y
en tanto no corresponda su entrega a quien tenga derechos sobre ellos, el mismo no sea habido o citado
legalmente no compareciere a recibirlos, se procederá de la siguiente manera: a) si se tratare de cosa
perecedera, se dispondrá de inmediato su venta en pública subasta, por intermedio de las instituciones
bancarias mencionadas en el artículo precedente, en las cuales se depositará el importe obtenido de la
venta; b) si los bienes secuestrados tuvieren interés científico o cultural, se dispondrá de inmediato su
entrega a entidades de reconocidos antecedentes en la materia; c) en los casos de estupefacientes o
psicotrópicos, el juzgado determinará la repartición a un organismo del Estado nacional al que serán
entregados; d) tratándose de armas de fuego o explosivos, la entrega se hará al Comando de Arsenales
del Ejército o a la unidad militar más cercana, según el asiento del tribunal se halle en la Capital Federal o
en el interior; e) cuando se tratare de aeronaves, la entrega se hará a la autoridad aeronáutica; f) si se
tratare de cualquier otro bien no especificado transcurridos seis meses desde el día del secuestro, se
dispondrá su venta en pública subasta, a través de las instituciones bancarias autorizadas, en las que se
depositará el importe obtenido de la venta.
La ley 26.764 oficializó el traspaso de los depósitos judiciales de los tribunales nacionales y federales
del Banco de la Ciudad de Buenos Aires al Banco de la Nación Argentina, modificando la ley 20.785 en
su art. 2°, determinando que el dinero, los títulos y los valores secuestrados se depositarán, como
pertenecientes a la causa, en el Banco de la Nación Argentina, eliminando el supuesto de depositar
dichos bienes en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires en caso de que la causa fuera en jurisdicción de
Capital Federal.
Por último, se deroga la ley 16.869, la cual establecía que los depósitos judiciales de los tribunales
nacionales, con asiento en la Capital Federal, debían efectuarse en el Banco de la Ciudad de Buenos
Aires.

4. ENTREGA COMO DEPOSITARIO

Puede haber entrega definitiva en depósito de los efectos secuestrados tan pronto como no sean
necesarios para la investigación.
De lo contrario, y si son necesarios para la investigación, la entrega de los efectos deberá efectuarse
solo en depósito, no a la persona de cuyo poder se sacaron; como dice esta norma, esta devolución
podrá ordenarse provisionalmente, en calidad de depósito judicial, y al poseedor se le podrá imponer la
obligación de exhibirlos.
En realidad, la devolución debe hacerse mediante acta que acredite fehacientemente los datos del
designado depositario judicial, deberá constar quien acepte el cargo y acreditar su identidad mediante
libreta de enrolamiento, libreta cívica, documento nacional de identidad. Asimismo, deberá hacerle saber
a la persona designada como depositario, los deberes y las responsabilidades que el cargo impone,
especialmente las sanciones previstas en el Código Penal para el caso de incumplimiento. Ello deberá
quedar claramente consignado en el acta que deberá confeccionarse con motivo de la entrega provisoria
que se lleve a cabo.
Como depositario judicial debe responder por cualquier desperfecto o pérdida que pueda verificarse
durante el período de tenencia y el traslado de los elementos, de modo que le serán exigibles las medidas
de seguridad necesarias para la correcta preservación del material en cuestión (357).
Así, se deberá acordar el destino de los objetos en un sitio de guarda que cumpla adecuadamente con
esos fines y que permita que los efectos permanezcan en el lugar sin requerir una posterior movilización
con el consiguiente riesgo para su funcionamiento y preservación.
En el caso de los automotores, seguirá siendo necesario para la investigación el rodado, cuando este
posea, en principio, su numeración identificatoria adulterada o esta falte, y no exista en el proceso
resolución de archivo, de sobreseimiento o sentencia que resuelva el fondo de la cuestión.
Ahora bien, si no corresponde la entrega definitiva —cuyo único motivo ha de ser la necesidad de
continuar la investigación procesalmente viable de un accionar delictivo—, pero la afectación no está
impuesta sine die en la norma bajo análisis, dura el tiempo que persistan las circunstancias que dieron
origen a tal afectación.
Una interpretación diversa contrariaría las expresas disposiciones constitucionales referidas al derecho
de defensa en juicio y al derecho de propiedad y, a más de ello, el fin que ha tenido en miras el legislador
al ordenar la afectación.
En efecto: surge claro de la previsión legal que el presupuesto de la afectación es que el propietario,
poseedor o legítimo tenedor, no pudiere ser individualizado, de modo que si luego se lo individualiza cae
el presupuesto fáctico justificativo de la afectación, ante lo cual esta debe cesar.
Ninguna entrega en depósito provisorio es impuesta sin limitación temporal, pues es cierto que existen
restricciones como las que acabamos de analizar.
—

Art. 157.—
Cadena de custodia. Con el fin de asegurar los elementos de prueba, se establecerá
una cadena de custodia que resguardará su identidad, estado y conservación. Se
identificará a todas las personas que hayan tomado contacto con esos elementos, siendo
responsables los funcionarios públicos y particulares intervinientes.

1. INTRODUCCIÓN

Las diferentes autoridades que participan en el proceso deben tener un manejo eficiente y adecuado
de las evidencias y rastros; haciéndose necesario para garantizarlo una serie de estándares esenciales
respecto de la recolección, el tratamiento, la experimentación y la custodia.
En realidad, se dispone un método de trabajo óptimo en el lugar de los hechos, protegiéndolo
adecuadamente los elementos de prueba, fijando las evidencias e indicios encontrados, levantándolo
mediante el uso de los procedimientos, establecido por cada rama de la criminalística y para cada tipo de
rastro, embalándolos para evitar su destrucción y asegurando así una buena cadena de custodia, incluso
hasta el momento mismo del juicio. La evidencia física juega un papel importante en la investigación y en
la resolución de un hecho que se sospecha que puede llegar a tener el carácter de delictivo, y esto tiene
estrecha relación con las medidas que se tomen durante la investigación en la escena del crimen, siempre
y cuando estas sean tomadas a tiempo.
Cuando se va a investigar un hecho delictivo, están siempre implicadas cosas y personas, porque las
personas comenten delitos por medio de cosas, y estas son las que se convierten en una pieza muy
preciada, que es la evidencia física, y es necesario que todo investigador tenga conocimientos básicos
respecto de qué tipo de evidencia es y cómo esta incide en la investigación.
Actualmente, se ha expandido mucho la ciencia forense moderna y debe prestarse más atención a la
localización, recuperación y documentación de la prueba que luego será examinada por los peritos y
utilizada para hacer justicia esclareciendo un hecho. Como señalamos anteriormente, el poder recuperar
la evidencia durante la investigación es un aspecto central y, de manera muy frecuente, "los ítems
tangibles de la evidencia y la información descriptiva que surge durante la ejecución de una investigación
en el escenario del hecho hacen la diferencia entre el éxito y el fracaso de una investigación" (358).
El papel fundamental de la prueba dentro del proceso es dar certeza respecto de la verdad de una
proposición, siendo un medio que nos permite verificar las afirmaciones que los litigantes formulan en el
juicio; de ella va a depender el convencimiento al que llegue el tribunal para emitir el fallo. Pero no
debemos olvidar que la finalidad de la prueba en el sistema acusatorio no es solo llegar a descubrir la
verdad, sino hacerlo garantizando los derechos del ciudadano.
Hay una gran responsabilidad en pedirla, en ordenarla, practicarla e incorporarla en forma correcta
dentro de un proceso, porque solamente a través de ella vamos a conseguir mostrar la verdad procesal, la
cual se va construyendo en el juicio oral con base en la confrontación de todas las pruebas que se
presenten, para que al final se obtenga una resolución plenamente fundada.
Es por ello que, respecto de la cadena de custodia, todo aquel que tenga contacto con las evidencias e
indicios objeto de custodia, deberá conocer, aplicar y observar, junto con los conocimientos técnicos y
científicos que regulan su actuación, las normas que contiene el nuevo orden jurídico con relación a la
cadena de custodia, ya que con su debida observancia se asegurará la validez de la actuación que realice
cada interviniente en la evidencia e indicio.
Este mecanismo de registro y control es importante porque nos garantiza un idóneo y adecuado
manejo de las evidencias e indicios, por parte de todos aquellos que tengan acceso a estos. Impide su
pérdida, destrucción, alteración o cualquier maniobra irregular, ya que cada interviniente es responsable
de la evidencia e indicio, mientras lo tenga en su poder.

2. CONCEPTO

El propósito radica en garantizar la integridad, conservación, inalterabilidad, naturalidad, originalidad y

autenticidad de todos los elementos materiales que puedan ser aportados como pruebas; estos deberán
ser entregados a los laboratorios criminalísticos o forenses por parte de la autoridad correspondiente con
el propósito de analizar y obtener, por los expertos, técnicos o científicos, un concepto pericial.
No es absolutamente necesario que los actos de la cadena de custodia se documenten por escrito,
pudiendo darse cuenta de la realización de las citadas actividades mediante testimonio de las personas
que actuaron.
Ahora bien, no cabe duda de la importancia de seguir protocolos de constancia, que documenten todas
las actividades relacionadas con el manejo de evidencias y, en definitiva, con la cadena de custodia. Lo
que se pretende con ello es garantizar la trazabilidad de las evidencias o, como se señala, ha de basarse
en los principios de aseguramiento del tracto sucesivo del objeto custodiado desde su aprehensión hasta
que se disponga su destino definitivo.
La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos de protección, por medio del cual se garantiza
la autenticidad (identidad e integridad) del elemento material por utilizar como prueba en el juicio, que le
permite al tribunal, mediante la reconstrucción de todos sus pasos, a través de los registros y de las
declaraciones de todas las personas que participaron de esta, alcanzar la certeza de que a) los objetos,
sustancias o documentos utilizados, como prueba durante el juicio, son los mismos que se recogieron en
el lugar de los hechos y b) los restos, objetos, elementos físicos o biológicos, sustancias o materiales en
general que se presentaron al laboratorio o a los peritos y sobre los cuales ellos emitieron su dictamen en
el juicio, eran los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos (identidad) y estuvieron, gracias a
su correcto manejo, libres de toda contaminación, alteración, disminución o falsificación (integridad).

3. IMPORTANCIA DE LA CADENA DE CUSTODIA

Al recoger estos se debe tener el cuidado suficiente de "no alterar su esencia", "no destruirlos", con el
objeto de mantener su integridad tal cual fueron hallados y así lleguen a manos del especialista quien
tendrá a su cargo el análisis o estudio respectivo. El levantamiento se realiza empleando los medios más
adecuados al tipo de muestra.
Es indispensable que cada muestra recogida sea plenamente identificada, indicándose en qué lugar se
recogió, a qué corresponde, quién efectuó el levantamiento, qué cantidad, qué volumen o peso contiene
aproximadamente, etc., rotulación que debe quedar fijada en la muestra, con la firma del funcionario
policial u operador del sistema judicial interviniente.
Investigar en el escenario del crimen no es un proceso mecánico, no hay una serie de pasos rígidos y
estructurados como señalamos anteriormente, sino, por el contrario, esta investigación es dinámica, y
requiere de un acercamiento activo por parte del investigador, quien debe estar muy consciente de cómo
es la cadena de relación de la evidencia, debe utilizar técnicas de análisis y definición de la escena, y
tener la capacidad de ofrecer una opinión respecto de la reconstrucción de los hechos (359).
A los fines de evitar inconvenientes o planteos sobre la originalidad e inalterabilidad del material que se
le entrega al fiscal, sería conveniente establecer un mecanismo que garantice plenamente aquel extremo,
tal como sucede, por ejemplo, en la cadena de custodia que efectúa la policía científica. Sin embargo, y
tomando todos los recaudos legales, no es de extrañar que las partes soliciten la realización de pericias
para acreditar que esta no ha sido manipulada(360).

4. CARACTERÍSTICAS

Las características de la cadena de custodia son las siguientes:

1. Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las
actividades llevadas a cabo por todas y cada una de las personas que se ponen en contacto con las
evidencias. De ese modo, la cadena de custodia sirve como garantía de la autenticidad e indemnidad de
la prueba. La infracción de la cadena de custodia afecta lo que se denomina la "verosimilitud de la prueba
pericial" y, en consecuencia, su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal.
2. Es una garantía de que la evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el
dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación penal, de modo que no
existan dudas sobre el objeto de la prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la
cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la
garantía sobre la procedencia y el contenido de lo que es objeto de análisis. Es por ello que en una
situación ideal sería el propio perito que realizará el análisis el que procediese a la recogida de las
muestras y evidencias, ya que el análisis pericial puede quedar determinado, en gran medida, por el modo
cómo se obtiene y se conserva la muestra a analizar. Ahora bien, esta es una dinámica de trabajo difícil
de establecer de modo general y tal vez poco operativa, de modo que bastará con que los técnicos
forenses actúen conforme con los criterios legales y/o reglamentarios establecidos. Lo importante, en
definitiva, es que en todo informe pericial se contenga la información precisa de los actos de recogida,
aprehensión y la cadena de custodia seguida con relación a las evidencias o muestras objeto de análisis.
En caso contrario se podrá poner en duda el resultado con base en la falta de verosimilitud de la prueba.
3. La cadena de custodia se refiere y está asociada con la prueba como actividad y también como
resultado. Efectivamente, la cadena de custodia determina la validez de la prueba e, indirectamente, de
su resultado, por cuanto la infracción de sus normas puede determinar que se "aparte" o "expulse" del
procedimiento penal la evidencia y/o el resultado que se contuviere en el informe pericial. No puede haber
un juicio justo sin una actividad probatoria válida y de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia.
Siendo así, la relación directa de la evidencia con los hechos objeto de enjuiciamiento y su verosimilitud
respecto de la prueba pericial son requisitos para su validez. A ese fin es necesario que se garantice que
las evidencias que sirven de prueba estén relacionadas con los hechos y que no hayan podido ser
alteradas o modificadas desde su recogida hasta su aportación como prueba al juicio oral.
En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la verosimilitud de la prueba y, por tanto, se
constituye en requisito necesario del proceso penal, sin el cual no puede hablarse de un juicio justo y con
todas las garantías.
4. La cadena de custodia puede acreditarse por vía documental o mediante testimonio. Efectivamente,
nada impide que la cadena de custodia se acredite mediante el testimonio de las personas que
recogieron, custodiaron y/o conservaron las evidencias. En cualquier caso, la naturaleza de garantía
formal de la cadena de custodia, en definitiva, de muchos actos del proceso penal, debería determinar
que el testimonio de los funcionarios que actuaron en el asunto no pudiera suplir la carencia absoluta de
documentación que acredite los actos de custodia sobre las evidencias obtenidas en la investigación
criminal.
5. No afectan a la cadena de custodia los problemas que se puedan plantear con relación a evidencias
que puedan haber quedado en la escena o lugar del delito tras una primera inspección ocular. Este es un
supuesto que puede darse y que no se relaciona directamente con la cadena de custodia, sino con la
acreditación de la autoría mediante la prueba de la relación entre los hechos delictivos y los acusados.
6. Finalmente, también debe distinguirse la cadena de custodia de determinadas actividades de
investigación o documentación que puedan practicarse sobre los efectos intervenidos y que suelen
incluirse junto con los actos de la cadena de custodia. Este es el supuesto, por ejemplo, del pesaje,
aplicación de reactivos o destrucción de las sustancias aprehendidas, la grabación de videos, toma de
fotografías. Estos actos suelen aportar mayor información y detalle sobre lo incautado, pero no se
corresponden estrictamente con los actos necesarios de garantía de la cadena de custodia. Por esta
razón, las diferencias de descripción de los efectos, de la indicación de su naturaleza o del peso de lo
incautado no implican necesariamente una ruptura o irregularidad en la cadena de custodia.

Título III. Testimonios

Art. 158.—
Derechos y obligaciones del testigo. Capacidad para atestiguar. Desde el inicio del
proceso penal y hasta su finalización, al testigo se le garantizará el pleno respeto de los
siguientes derechos:
a. a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes;
b. al pago de los gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe;
c. a la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia;
d. a ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;
e. si se tratare de una persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o
enfermo grave, a cumplir con el acto procesal en el lugar de su residencia o internación;
tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida
anticipación.
El testigo no tendrá la obligación de declarar sobre hechos que le puedan acarrear
responsabilidad penal.
Los derechos reconocidos en este artículo deberán ser enunciados por el órgano
competente al momento de practicar la primera citación del testigo.
Toda persona será capaz de atestiguar y, cuando no concurran las excepciones
previstas en la ley, tendrá la obligación de comparecer si fuere citada para declarar la
verdad de cuanto conociere y le fuera preguntado; no podrá ocultar hechos o
circunstancias que guarden relación con la investigación.

1. INTRODUCCIÓN

En situaciones reales, el testimonio fríamente cotejado con otros elementos de prueba constituye a
menudo un medio prueba para decidir sobre la veracidad de los hechos y sustentar la inocencia o
culpabilidad del imputado.
 Su fuerza probatoria, o sea, la capacidad para que una declaración prestada ante el órgano
jurisdiccional convenza a este de la verdad o falsedad de un dato procesal determinado tiene por origen la
presunción de que el que lo presta ha podido observar con exactitud aquello sobre lo que va a declarar, y
que haya querido, además, declarar la verdad.
Sin embargo, existe un cúmulo de variables que amenaza seriamente la fiabilidad de las pruebas
testimoniales, aunque el testigo no tenga intención de engañar.
Debemos partir de la base que los testimonios oculares son inconsistentes y, demasiado a menudo,
asombrosamente imprecisos, dado que como los procesos pueden durar años, los declarantes que
testifican en el juicio tienen grandes olvidos o imprecisiones.
Además, la confianza que el deponente tiene en sus dichos es un componente fundamental de la
exactitud atribuida al testigo por otras personas en un proceso judicial, ya que se parte de la creencia y
seguridad que el sujeto manifiesta tener un conocimiento y percepción particular sobre lo sucedido que
predice la exactitud de su testimonio.
La aceptación poco crítica de los testigos puede radicar en un concepto erróneo popular de cómo
funciona la memoria. Mucha gente cree que la memoria humana funciona como un grabador donde la
mente registra eventos y luego, en el momento justo, vuelve hacia una réplica exacta de estos.
En la experiencia cotidiana de los operadores judiciales, tanto en la etapa preliminar como en la
audiencia de debate, oyen a algunos testigos, solo a título de indicios, en cuanto que pueden dar noticias
de otros hechos conexos, de algún modo, con los que se estén ventilando en el proceso, o porque
pueden abrir el camino a otra prueba más perfecta o ayudar a precisar los caracteres del cuerpo del
delito.
No obstante, existen numerosos indicios en que la confianza del testigo tiene una baja validez
perceptiva, ya sea por la edad, por el modo de expresar y asociar ideas, por su estructura psicológica o
lógica del discurso, olvido por el tiempo que pasa entre el hecho y la declaración, errores en la
transcripción de la declaración, entre otros factores. A estos errores normales hay que sumar los
intencionados (testigo falso, reticente, con ganas de favorecer a un amigo, etc.) y los derivados de la edad
e impresionabilidad del testigo.
Nadie está exento de ser llamado como testigo, porque el ser humano se desenvuelve dentro de un
orden social y, por esa vida de interrelación, está expuesto a que sea objeto de prueba, en cualquier
momento; todo esto, para darnos cuenta de la cotidianidad del testimonio, donde el órgano de la prueba
es individual, quien con todos sus defectos y virtudes incidirá de modo directo en la administración de
justicia, porque las decisiones se adoptan con fundamento en pruebas y el testimonio es una de ellas.
Por ello, es indispensable estudiar los factores más relevantes que afectan a la exactitud y a la
confianza de los testigos presenciales, así como a la relación entre ambas variables, tanto en el
testimonio como en la identificación. Se llega a la conclusión de que el nivel de exactitud y el de confianza
dependen del tipo de información y de la prueba de evaluación ante una prueba material propia del hecho
punible.
Más allá de la importancia crucial que en cualquier proceso puede tener este medio de prueba, pues
puede llegar a decidir la suerte del justiciable.
No nos cabe duda alguna que, a la confesión, junto con el testimonio, son los medios de prueba más
antiguos de los que se tengan registros, dado que son la forma más directa de obtener fin inmediato de
todo proceso: el descubrimiento de la verdad.
El testigo predispone a quien lo escucha cuando tiene por misión percibir determinados hechos, por
ejemplo, el imputado ingresó al domicilio de la víctima y poco tiempo después se determinó la hora
aproximada de su fallecimiento sin observar que saliera del domicilio del occiso.
Frente a este caso, la persona tiene por objeto percibir determinados hechos, como las relaciones de
tiempo, lugar y persona, que permiten inferir la sospecha de la autoría material de un posible delito de
homicidio, pero al investigarse la predisposición del testigo para la percepción de los hechos puede verse
afectado el mérito probatorio del testimonio, pues lo importante es que relate la verdad de los hechos; se
seguirán las reglas de la materia para determinar su mérito probatorio en el caso concreto (361).
El valor de la prueba testimonial reside precisamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar
que los testigos refieren en apoyo de sus versiones respecto de los hechos que afirman conocer o saber.
Las razones proporcionadas en sustento del dicho no son sino exigencias lógicas y mínimas del examen
que de la prueba testimonial debe realizar el juzgador en el marco de la sana crítica racional.
La sola uniformidad de la prueba testimonial no exime al operador judicial a tener que encontrar la
verdad material. Es fundamental que la prueba trate de hechos coherentes, racionales, lógicos; por tanto,
la prueba uniforme de hechos incoherentes, irracionales, ilógicos, no es atendible. Es necesario tener en
cuenta lo anterior, porque no pocos operadores se enceguecen por la coincidencia, olvidando la
coherencia, lo que del todo es inaceptable en un analista.
Toda afirmación despojada de una explicación circunstanciada, que permita establecer porqué el
testigo sabe o conoce respecto de determinado hecho, resulta irrelevante como elemento de
comprobación. La declaración del testigo debe persuadir al juez y ello obviamente no ocurrirá si no
aparece respaldado en razones o motivos que la tornen, no sólo creíble, sino también racionalmente
explicable que las cosas se sucedieron tal como son referidas por el deponente.
No pocas veces acontece que el mejor testigo se retracte, debiendo analizarse en cuál declaración es
que dijo la verdad. No necesariamente en la primera, no necesariamente en la segunda, no
necesariamente en una ni otra. El funcionario debe establecer el porqué de la retractación, porque ello le
dará elementos de juicio para comprender el comportamiento del declarante y establecer, conforme a ello,
dónde se encuentra la verdad y, en el caso dado, en ninguna de las exposiciones.
Así es como la antigua concepción de la búsqueda de la verdad absoluta y a cualquier precio (362)cedió
en pro de una concepción más relativa, signada por el resguardo de ciertas pautas que, aun cuando
puedan menguar esa actividad investigativa, se orientan a tutelar aspectos fundamentales del hombre.
Ferrajoli aborda la cuestión diferenciando lo que denomina "verdad sustancial o material" de aquella
que llama "verdad formal o procesal". La primera es "...una verdad absoluta y omnicomprensiva en orden
a las personas investigadas, carente de límites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio más
allá de rígidas reglas procedimentales... A la inversa, la verdad perseguida por el modelo formalista como
fundamento de una condena es, a su vez, una verdad formal o procesal, alcanzada mediante el respeto
de reglas precisas y relativa a los solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes.
Esta verdad no pretende ser la verdad; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al
objeto procesal; está condicionada en sí misma por el respeto a los procedimientos y las garantías de la
defensa"(363).
El descubrimiento de esa "verdad" implica un proceso mental mediante el cual se demuestra o se halla
una verdad afirmada(364).
Es obvio que la "verdad" de un caso no depende sola ni necesariamente de los medios que la ley
otorga al judicante; dentro de la enorme gama de variables relacionadas con obtener un proceso
direccionado a reconstruir (lo más fehacientemente posible) el devenir de los hechos de un caso se
encuentran las garantías que los propios deponentes pueden obtener para prestar testimonio con el
máximo grado de libertad posible.
El proceso penal moderno sin dudas se caracteriza y diferencia del modelo que lo antecedió —el
inquisitivo— por un rotundo cambio de paradigma en lo que hace a los fines perseguidos por la
investigación de un presunto hecho delictivo: el interés social en el castigo del crimen perdió su papel
central frente al respeto por la dignidad de la persona, tanto aquella que está siendo objeto de pesquisa,
como la que es convocada al proceso en calidad de colaborador, por ejemplo, en el caso de los testigos.

2. TESTIGO

2.1. Ubicación
Para abordar esta cuestión debemos partir del concepto inicial que nos brindan las normas procesales
que regulan al testimonio —como medio de prueba—, sus clases y los requisitos que ha de reunir el
sujeto activo.
Sobre este punto reflexionaremos a continuación, ya que para abordar una respuesta con algún grado
elevado de certeza técnica debemos comenzar por evaluar y establecer ante qué tipo de testigo nos
encontramos, dado que no todos ellos tienen la misma condición, pues un testigo presencial no podrá ser
igual que un testigo técnico, tampoco como el de oídas o de conducta.
La existencia de diversas acepciones del término 'testigo' hace necesario que recurramos a la raíz de
la palabra; desde el punto de vista etimológico, proviene del latín testis o testibus, que significa testificar la
verdad de un hecho(365).
Sin embargo, para Alsina el término deriva de testando, que significa referir, narrar, etcétera (366).
Debe partirse del hecho de que quien falla o resuelve un conflicto no presencia lo ocurrido y los
testigos son "como los auxiliares del juez, son los ojos y los oídos de la justicia" (367).
 En principio y en un sentido lato, el testigo es una persona física que ha conocido un hecho que otras
personas tienen interés en conocer o pretenden conocer por su intermedio para adquirir un saber propio
sobre esos hechos y, en sentido más restringido, el testigo es la persona que ha conocido hechos que
son objeto de prueba en procesos indagación de orden legislativo, administrativo o judicial.
Dentro de esta acepción restringida podemos considerar como testigo a la persona que ha conocido
hechos que son objeto de prueba en procesos judiciales y que ha sido referenciada en el proceso como
poseedora de un saber que le posibilita a la justicia construir un conocimiento propio sobre el asunto (368); se
le ha reconocido esa condición en la actuación judicial y se ha ordenado su comparecencia a declarar.
Si se mira ex post, el testigo es una persona que tiene un saber respecto de un hecho, a quien se le ha
impuesto formalmente el deber de comunicar ese conocimiento en un acto procesal formal bajo juramento
ante autoridad competente, administrativa o judicial.
2.2. Concepto
Generalmente, se caracteriza como "testigos" a toda persona de existencia física llamada a deponer
en causa ajena, con las formalidades legales, bajo juramento o promesa de decir la verdad, sobre hechos
que son de su conocimiento directo o indirecto ante la autoridad competente.
El llamamiento judicial mediante citación del testigo constituye la premisa procesal del acto de
declaración, por el cual queda obligado jurídicamente a concurrir al tribunal a prestarla (369).
Para poder definir el alcance conceptual debemos distinguir, en un sentido amplio, que comprendan
los testigos de oídas, técnicos o de concepto y otro restringido.
Para nosotros, desde el punto de vista amplio, podemos conceptualizarlo como un tercero ajeno al
proceso cuya declaración es traída a este con la finalidad de lograr el convencimiento del juez sobre la
verdad de los hechos que estos afirman como ciertos y que se vinculan con el objeto del proceso.
En cambio, en sentido restrictivo, se trata de una persona física que, sin ser parte en el proceso, es
llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de hechos
conocidos con anterioridad al proceso, y que hace un relato libre y mediato de estos por su vinculación
con la investigación del delito o de hechos coetáneos o subsiguientes a los acontecimientos
delictuosos(370).
Aun a riesgo de caer en una obviedad, no podemos dejar de percatar que siempre debe tratarse de
una persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal,
acerca de la existencia y la naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por
haberlos presenciado como testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como
testigo de referencia.
Este medio de prueba supone una declaración oral proveniente de terceros, ajenos al proceso o
procedimiento, es decir, sujetos que no asumen ni revisten la calidad de parte principal o accesoria en
ellos, ni menos sospechado de la posible comisión de un delito(371).
Su objeto pueden ser hechos conocidos por el testigo, por sus sentidos, o que ha deducido de sus
percepciones, y los por él realizados, dejando de lado la cuestión de mayor o menor eficacia. También
podría darse el supuesto de testigos que declararan, no en virtud de su conocimiento directo o indirecto
del caso, sino sobre cuestiones técnicas trascendentes para la solución del problema.
Como señalaremos más adelante, la declaración del testigo directo se caracteriza por su inmediación
con el hecho que ha presenciado en forma visual, táctil, olfativa o auditiva, pero por razones de justicia
material también se otorga validez a lo declarado por el testigo de referencia, es decir, de testigos que no
han presenciado los hechos, pero han escuchado su narración a quienes efectivamente lo hicieron.
Según la doctrina, el testigo solo debe: a. estar investido con calidad de testigo por parte y ante la
autoridad competente, b. hallarse sano mentalmente, c. no estar excluido o justificado de declarar o d. no
estar amparado por el derecho de autodefensas en juicio en virtud del art. 18 de la CN(372).
De lo expuesto se deducen las siguientes exigencias:
1) Ha de tratarse de una persona física, dada la necesidad de que responda oralmente en el acto de la
vista, no puede tener la condición de testigo una persona jurídica o entidad pública, puesto que han de
responder a las preguntas que se les formulen a través de sus representantes legales.
2) Ha de tratarse de un tercero ajeno al proceso y sin conocimientos técnicos, artísticos o prácticos
útiles para valorar los hechos controvertidos.
3) Debe tener conocimiento de los hechos que son objeto de controversia en el pleito.
4) No puede tener interés, directo o indirecto, en el resultado del pleito. El interés directo podría
entenderse como una exigencia de que la conclusión del juicio no produzca ningún efecto en la esfera
jurídica del testigo, mientras el interés indirecto existiría en caso de que el resultado del juicio tuviese un
efecto reflejo en ella y no derivado de forma inmediata de lo dispuesto en la sentencia o resolución que
ponga fin al juicio. En todo caso, el hecho de que el testigo tenga este "interés" en el resultado del pleito.
5) Hallarse sano mentalmente, esto es, no puede presentar alteración morbosa de sus facultades o
insuficiente de las facultades que lo impidan declarar.
6) No estar excluido o justificado de declarar.
2.3. Clases
La delimitación del concepto 'testigo' estará condicionado por el margen de apreciación, debiendo
acudirse para su integración a un reenvío normativo y a verificar qué clase de testigo, en razón del bien
jurídico protegido por la norma penal, encaje en la descripción del legislador.
En consecuencia, deviene obligado comenzar a distinguir entre los distintos tipos que pueden darse en
el proceso.
a) Testigo directo o indirecto: por la inmediatez del conocimiento que se tiene respecto de un hecho,
aparece el testigo presencial o directo, como primera fuente de información en la investigación, mientras
que el otro se caracteriza por cierta distancia al hecho que pudiera percibirse por los sentidos. A
diferencia del llamado testigo de "referencia" o "de oídas", sabe de los hechos de modo indirecto o
mediato por el relato de un tercero.
Testigo propiamente definido es quien tuvo conocimiento directo del hecho, por lo que aparece como
primera fuente de información en la investigación. Es el llamado testigo presencial. Por el contrario, el
llamado testigo de referencia sabe de los hechos de modo indirecto o mediato. Este testigo debe indicar
todo lo relacionado con la obtención de la información, principalmente la identidad de su fuente de
información, si no otorga esto último, su testimonio pierde credibilidad.
En primer lugar, se habla testigo de "de oídas", porque repite lo que "otro le dijo"; es, pues, un "testigo
de referencia"(373).
Por el contenido de la declaración, nos hallamos ante un testimonio ex auditu, esto es, cuando lo que
se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han
hecho otras personas.
Constituye, así, una declaración sobre lo que el testigo oyó, la cual remite indirectamente al hecho que
le fue contado(374), pero es necesario que lo oído por el testigo provenga de terceros o de las partes.
Existen dos formas de "testigo de oídas": una, la del denominado testigo de oídas de primer grado y,
otra, la del conocido como testigo de oídas de grado sucesivo. Aquel es el que sostiene en su declaración
que lo narrado se lo escuchó directamente a otra persona, y este, el que al deponer afirma que oyó a una
persona relatar lo que esta, a su turno, había oído a otra y, así, sucesivamente.
En el análisis de la prueba testimonial, sin duda, el primero ofrece mayor fortaleza que el segundo,
pues que no es tercera o cuarta voz, sino la inicial respecto de lo afirmado por un tercero.
Pero, aun cuando este tipo de testimonio queda comprendido dentro del concepto genérico de testigo,
esto es, la persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado (375), es
claro que su relación con el hecho objeto de la investigación es indirecto o mediato.
No es lo mismo que el testigo narre lo que observó incluyendo los juicios que sobre tales hechos tenga
o que se limite a informar acerca de lo que oyó narrar a otra persona.
Cuando hablamos de testigos en sentido estricto, referidos exclusivamente a las personas que han
tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos
escuchado, ya por haberlos percibido de cualquier otra manera, pero propiissensibus, porque solo
pueden concebirse como testigos en sentido propio o estricto a los narradores históricos de una cosa
observada con los sentidos externos.
Esta credibilidad subjetiva, por ejemplo, estará condicionada por la personalidad del deponente: ¿se
puede esperar una mentira de esa persona?; su motivación: ¿está el testigo interesado en el resultado del
proceso? Y la situación de la declaración. Deben, sin embargo, ser incluidos en forma complementaria a
la hora de realizar la valoración global del testimonio rendido por una persona en un proceso penal.
De esta forma, la valoración de la credibilidad juega hoy un plano relevante en la medida que esté
subordinada al análisis de la veracidad de la declaración, se toma en cuenta que la valoración está
orientada al contenido de lo narrado, ya que no depende del número de deponentes llamados a
esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad científica del declarante, latitud y
seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la convicción que declara, confianza que inspira,
etcétera.
 Debe partirse de la hipótesis básica de poder distinguir entre las declaraciones sobre acontecimientos
fácticos personalmente vividos de las declaraciones sobre acontecimientos no vividos personalmente.
Nuestro Código Procesal Penal —a nivel nacional— no excluye la declaración del testigo de
referencia(376), ni menos aún la regula, a diferencia de otros ordenamientos procesales extranjeros (377), pero
ello no implica que no exija un plus de rigor en su valoración, dado que la importancia del testigo para la
averiguación de la verdad es trascendental en el proceso penal, en tanto su testimonio se circunscribe
estrictamente a los hechos que le constan, sin alterarlos o calificarlos previamente (378).
Las características de la declaración de los testigos tienen que versar sobre lo percibido en relación
con los hechos objeto de prueba y, cuando ello no acontece por tratarse de un testigo indirecto, cuanto
menos debe señalar el momento, el lugar, las personas, los medios y la fuente por los cuales lo obtuvo.
No se puede admitir al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los
hechos simplemente por haber sido citado a declarar.
Esta afirmación se sustenta en lo preceptuado por el art. 239, donde se extrae la definición por la cual,
en nuestro derecho procesal, testigo es toda persona que conozca por sus sentidos los hechos
investigados y cuya declaración pueda ser útil para descubrir la verdad.
En la determinación del concepto de testigo, un elemento esencial es que este haya tenido un
conocimiento personal y directo sobre los hechos materia de pesquisa, en la medida que, al valorarse los
dichos de los denominados testigos "de oídas", el juez debe exhibir en su juicio crítico un mayor rigor
dada la distancia lógica entre lo que vierte y la fuente de producción de sus dichos (379).
En ese marco, debe analizarse al llamado testigo de oídas o de referencia, es decir, aquel que no ha
percibido un acontecimiento por sus sentidos, sino por lo que otra persona, que sí lo presenció, le
transmitió. Ya decía Framarino que "el testimonio de oídas no es propiamente una prueba, pues solo es
una prueba de la prueba de los mencionados hechos; una prueba, que puede ser ampliamente válida, de
una prueba que es siempre débil, puesto que ha sido aducida sin las ventajas y garantías inherentes a las
formalidades judiciales"(380).
Por ello, este elemento bien puede ser ponderado por el sentenciante, aunque es indudable que la
circunstancia antes descripta le hace perder gran parte de su fuerza probatoria. Así lo indica Devis
Echandía, quien pone de resalto su "escaso mérito probatorio" y su carácter de "elemento
complementario" dentro de un cuadro probatorio determinado(381).
Jauchen explica que, en cuanto al hecho investigado, "...el de oídas no es propiamente una prueba; es
sólo prueba de la prueba de los hechos", cuyo valor es siempre débil, como desprovisto de las garantías
judiciales(382). Agrega el autor que en el proceso estadounidense existen limitaciones muy severas en
cuanto a la admisibilidad del testimonio acerca de lo que el testigo escuchó decir a un tercero (383).
En este sentido, la definición de "testimonio de oídas" (hearsay) figura en las reglas federales de los
Estados Unidos como toda manifestación que no haya sido hecha por el que la formula como testigo
durante el juicio o la audiencia, presentada como prueba de la verdad de lo que con ella se afirma (384).
Si bien son numerosísimos los fallos argentinos en que se le ha restado total trascendencia probatoria
al testimonio de oídas(385), entendemos que en el marco del régimen que imponen las reglas de la sana
crítica su ponderación como elemento de cargo es posible, pero debe ser riguroso en cuanto a su alcance
toda vez que solo acredita que se dijo "tal cosa", pero no lo que ocurrió.
Dicho de otro modo, su carácter de elemento complementario conduce a que su mayor o menor valor
esté dado por su evaluación armónica con los restantes elementos probatorios recogidos durante el
proceso.
En definitiva, la doctrina ha señalado con acierto la imposibilidad de arribar a una sentencia
condenatoria con la única prueba de cargo del testimonio de referencia (386).
De allí que, confrontando la legislación sustantiva y al conjugarla con la adjetiva, se advierta cierta
restricción para valorar la declaración de personas que depongan sobre sucesos que conocieran a través
de referencias de terceras personas, pues por sí solos no pueden definir la suerte de un proceso, ya que
no permiten que a través de ella el juez reconstruya con precisión los sucesos que constituyen el objeto
procesal.
Desde el momento que el juez recibe la declaración de una persona que no es parte en el proceso,
sobre el conocimiento que pueda tener o no tenga respecto de cualquier hecho, existirá testimonio —en
sentido estricto—; otra cosa es que según su contenido resulte útil o inútil, eficaz o ineficaz para el fin
perseguido de formarle al juez el convencimiento de tales hechos.
El testigo de oídas pierde su eficacia al no haber percibido el hecho directamente, pudiendo ser un
elemento coadyuvante solo si, concurriendo con otros elementos probatorios corroborantes, alcanzan a
revelarse con valor indiciario de carácter fragmentario, puesto que son muy pocos los suficientemente
demostrativos para poder probar, por sí mismos, una culpabilidad(387).
 Con relación a la prueba indiciaria(388), el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la
convicción judicial en el proceso penal pueda formularse sobre la base de una prueba de este tipo, si bien
debe satisfacer al menos dos exigencias: a) los hechos base o indicios deben estar acreditados y no
pueden tratarse de meras sospechas; y b) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través
del cual, partiendo de los indicios, llega a la convicción sobre la existencia del hecho delictivo y la
participación del acusado.
Como se advierte, se trata de toda una conjunción de indicios y, al respecto, jurisprudencia y doctrina
admiten que pueda fundarse una declaración de certeza en prueba indiciaria, pero con la condición de
que esos indicios sean unívocos y no anfibológicos, esto es que, valorados en su conjunto, no puedan
conducir a conclusiones diversas y resulten así desfavorables de manera convergente (389).
Dicho de otra manera, es necesario que estos indicios sean graves, precisos, concordantes entre sí,
que se apoyen mutuamente, ya que "si esta recíproca influencia no se verifica, la simple suma de indicios
anfibológicos, por muchos que éstos sean, no podrá[n] dar sustento a una conclusión cierta sobre los
hechos que de aquéllos se pretende inferir"(390).
Frente al testigo de oídas, el juez debe adoptar una posición mental crítica, totalmente despojada de
ideas preconcebidas, no siendo posible que pueda sustentar una resolución en sus íntimos pareceres o
en meras subjetividades, sino que esta sea consecuencia de la consideración racional del contenido de la
deposición introducida al proceso.
Debe analizarse de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y
sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en cuenta que el
testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que, por ende, no existe un real
acercamiento al hecho que se pretende verificar.
Para Caferatta Nores, el método de análisis en relación con los indicios en general debe ser mediante
"las inferencias prudentemente guiadas por la lógica y la experiencia permitirá obtener la relación entre los
hechos indiciarios y el objeto de prueba, y si éstos resultan necesarios, concordantes y concluyentes, o,
por el contrario, ambiguos o engañosos"(391).
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional español reconoce la admisibilidad de esta prueba,
declara que "la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los
tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la
Ley no excluye su validez y eficacia excepto para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra:
artículo 813 de la LECrim., sino que se requiere que se haga constar tal circunstancia, por lo que exige
precisar el origen de la noticia en virtud de la cual comparece en el proceso" (392).
Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la
prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos
sobre este, pero ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencia u
oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos
supuestos puede devenir imposible y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia
es, como en cualquier otra prueba, la relativo a su veracidad y credibilidad.
Por su parte, la jurisprudencia de la casación penal argentina (393)no admite el rechazo "en forma
absoluta [de] los testimonios denominado[s] de oídas, cuya valoración es posible junto a otros elementos
probatorios o como dato confirmatorio de los propios dichos del testigo directo y, aunque
excepcionalmente como prueba única de cargo, en definitiva no escapa a los criterios de veracidad y
credibilidad cuya valoración resulta facultad propia de los jueces del debate".
En el mismo sentido se han pronunciado las SSTC 131/1997, de 15 de julio, y 303/1993, de 30 de
noviembre; la última de las cuales señala, además, "que el artículo 710 de la LECrim. permite al Tribunal
admitir la declaración testifical en el juicio oral del testigo indirecto por lo que corresponde al principio de
libre valoración de la prueba el juicio que el Tribunal de lo penal ha de formarse acerca de la credibilidad
del testimonio prestado por el testigo 'de oídas' o de referencia, valoración en conciencia que concierne
exclusivamente al tribunal de instancia y sobre el cual nada le corresponde decir a este Tribunal".
En esta misma orientación, la STC 261/1994, de 3 de octubre, tras recordar la doctrina sentada en sus
precedentes resoluciones (SSTC 217/1989, fundamento jurídico 5°; 303/1993, fundamento jurídico 7°;
79/1994, fundamento jurídico 4° y ATC 25/1994, fundamento jurídico único), considera "que la necesidad
de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, impone
inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones
excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal..."
(como ocurre en los casos de fallecimiento, residencia en el extranjero e ignorado paradero); doctrina que
se reitera en la STC 131/1997, de 15 de julio, que se refiere a sus antecedentes en la jurisprudencia del
TEDH, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6° del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (CEDH) la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la
inasistencia de aquel al juicio oral (entre otras, "Delta c. Francia", 19/12/1990; "Isgro c. Italia", 19/2/1991;
"Asch c. Austria", 26/4/1991, en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos; "Windisch c.
Austria", del 27/9/1990, y "Ludi c. Suiza", del 15/6/1992).
Para Velayos Martínez, destaca que "el testigo de referencia es menos fiable que cualquier otra
prueba directa, pues los peligros inherentes a toda declaración testifical, es decir, las deficiencias de
percepción, memoria, sinceridad y narración, se agravan cuando resulta imposible someter a cross
examination —o contrainterrogatorio en terminología española— al declarante, quien es el autor original
de la manifestación fáctica extrajudicial, cuyo contenido pretende ser probado como verdad, en juicio
decisorio, por boca de un tercero"(394).
Por su parte, para Prepelich existe una manifiesta violación del derecho constitucional de confrontación
que consiste en la admisión como prueba de cargo del denominado "testimonio de oídas", puesto que
aquí tampoco se contará con una efectiva posibilidad de interrogar o contrainterrogar, motivo por el cual
este debe ser excluido(395).
Ahora bien, la exclusión —como regla general— de esta prueba de referencia no se justifica,
precisamente, en preguntar y repreguntar en torno de los hechos sobre los que versa el objeto central de
la declaración, que en realidad son formulados por quien podríamos denominar el "testigo de atrás", sino
sobre las circunstancias en que pudo haber escuchado tal declaración el deponente.
Recuérdese al efecto que la inmediación exige que las pruebas sobre las que se habrá de fundar la
decisión lleguen al ánimo del juzgador sin sufrir alteración alguna por influjo extraño a su propia
naturaleza, es decir, en forma directa al espíritu del sujeto que en definitiva ha de valorarlos. Ello, de
suerte que en su recepción y percepción no se interpongan otras personas que consciente o
inconscientemente puedan turbar o alterar la natural y original entidad de tales elementos, tergiversando
así la aptitud real de la prueba(396).
b) Testigo único o plurales. Esta diferencia es importante, ante todo, por un lastre histórico, ya que
durante muchos siglos se hizo famoso que el testigo único era un testigo nulo, surgió como regla de la
experiencia propia de la prueba de la tarifa legal en materia de valoración probatoria.
Sin embargo, a pesar del histórico origen práctico de la regla testisunus, testisnullus, hoy no se tiene
como máxima de la experiencia, por lo menos dentro de los sistemas que adscriben ala sana crítica o de
valoración racional de la prueba, precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación
probatoria con la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir
esfuerzo racional alguno del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que
convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo
ello se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo
único e incluso serlo la propia víctima.
No se trata de que inexorablemente deba existir una pluralidad de testimonios o de pruebas para
poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la
concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo
dañado para declarar en el mismo sentido.
En el caso de testimonio único, lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que
existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos para su valoración de manera
rigurosa(397), que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto
percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias
de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere
declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por
el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo
de la prueba.
Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el
caso de pluralidad de pruebas, pero ello, que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de
multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza
posible aun con la prueba única.
Hoy, cuando el criterio valorativo de la prueba es la sana crítica, está plenamente claro que el valor de
la prueba testimonial no depende de la cantidad sino de las virtudes intrínsecas de cada versión y de su
ensamble con las demás pruebas obrantes en el proceso.
Esta negativa a otorgarle valor a la prueba testimonial única estaba también muy ligada a la época en
que la prueba se estimaba en su valor de acuerdo con unas reglas fijas, conocidas más comúnmente
como tarifa legal. En esa época, los testimonios se contaban y, de acuerdo con la cantidad, se daba por
probado un hecho; y si el testimonio era solitario, se le negaba el valor probatorio.
c) Testigo de concepto: la persona es citada a fin de que dé fe de las condiciones morales y sociales
del imputado(398), cualidades que conforman la personalidad del acusado irrelevante para determinar el
juicio de culpabilidad, aun cuando puedan incidir en el juicio de punición en concreto.
 d) Testigo común y testigo técnico: no obstante que en materia probatoria testimonial pretenden usar la
expresión testigo tanto para aquel que conoce un hecho y declara sobre él, como para el que estudia algo
y rinde un concepto, es muy importante dejar bien delimitado que la prueba pericial es un medio de
prueba autónomo, con características muy específicas, sometido a un conjunto de reglas procesales
también propias y, ante todo, esencialmente diferente a la prueba testimonial.
Esta diferencia entre testimonio y peritaje pareciera desvanecerse en algunas legislaciones en las
cuales expresamente se contempla la figura del testigo técnico.
¿Quién es el testigo técnico?
En general, podemos caracterizarlo como declaraciones de otros técnicos que profesan la misma
ciencia o arte, y que pueden conocer los hechos relevantes de la causa.
Existen tres posiciones, tanto en doctrina como en jurisprudencia, con respecto a su valor probatorio:
a) La que sostiene que el testigo técnico es exclusivamente un testigo y, como tal, puede ser solo
sujeto de la percepción y no puede sacar deducciones ni aun por los hechos por él vividos.
b) La que sostiene que, si bien es un testigo, expone conceptos personales basados en deducciones
sobre lo percibido como resultado de sus especiales conocimientos, por lo cual su declaración no puede
apartarse del simple relato de los hechos percibidos, quedándole vedado emitir opiniones o juicios sobre
todo aquello que no se conoció a través de sus sentidos.
c) La que sostiene que el testigo técnico puede formular conclusiones, tanto respecto de hechos
percibidos en forma directa, como frente a otros conocidos de manera extraprocesal en forma indirecta
(lectura de documentos técnicos, estudios, información aportada por las partes u otros testigos, por
ejemplo).
Esta especie de testigo ofrece valiosas herramientas en la apreciación de la prueba. Se entiende por
testigo técnico una persona que presencia determinados hechos y, además, debido a su habilitación,
entrenamientos, capacidades, adiestramientos, formación profesional o por su oficio, tiene la posibilidad
de conocer mejor el hecho, la cosa o el fenómeno de que se trata. Esta capacidad especial le da ventajas
especiales tanto para conocer, como para recordar y para declarar.
Es por ello que las respuestas que brinda el testigo no son las de un perito, sino de una opinión
distinta, dadas otras circunstancias y con un alcance diferente.
Al testigo "técnico" no se le solicita un informe pericial, sino la interpretación de los hechos que ha
percibido en atención a la especial condición de conocimiento que tiene para formular una apreciación
distinta.
El órgano jurisdiccional puede hacer mérito de los conocimientos técnicos de un testigo no resulta
objetable solo si se limita a valorar los hechos percibidos por el declarante.
En estos casos, es muy frecuente que esas legislaciones permitan que ese testigo técnico, por sus
circunstancias especiales, pueda ser requerido para que, además de narrar los hechos que
sensorialmente le constan, emita opiniones sobre esos mismos hechos. Es decir que también emita
conceptos, en aras de integrar su percepción especializada sobre los hechos, involucrando así sus
conocimientos técnicos.
La prueba pericial tiene por objeto los hechos o circunstancias para cuyo esclarecimiento y
determinación fuesen necesarios conocimientos científicos, artísticos o técnicos. De ese modo, y
mediante la pericia, se suple la falta de conocimientos especializados del juez para conocer de los hechos
sometidos a su juicio.
Por estas razones, se debe inferir que el perito declarará en calidad de perito y no como testigo, ya
que lo hará sobre una materia que es específica, en donde existen hechos periciales controvertidos,
teniendo un conocimiento indirecto acerca de la causa en cuestión. En cambio, el testigo depone en
relación con un conocimiento directo sobre el hecho en sí, no declara en concordancia con conocimientos
científicos especiales y concretos, sino con algo circunstancial que pudo vivir u observar en una situación
determinada.
Nótense las diferencias entre el perito y el testigo. Mientras que el perito emite un juicio sobre un
hecho que conoce porque se le informa de él en el proceso, el testigo declara sobre los hechos que
conoce por directa apreciación. También se distinguen perito y testigo por la formación técnica o científica
del perito frente al testigo, cuya formación no afecta a su condición. Aunque nada impide que un testigo,
que se halle en posesión de determinada formación técnica, pueda declarar sobre los hechos que percibió
directamente aportando, además, su criterio científico. Este será el caso del llamado testigo experto.
De modo que, en realidad, lo que diferencia principalmente al testigo del perito no son tanto las
condiciones personales o técnicas que concurran o las materias sobre las que pueda declarar, sino el
modo al que accede a los hechos. Así, mientras que el perito conoce de los hechos mediante un encargo,
sea del juez o de las partes, el testigo conoce de ellos directamente por percepción directa.
1. El testigo declara sobre hechos que él ha percibido; el perito, sin embargo, analiza los hechos y
aporta máximas de experiencia para que las valore el juzgador.
2. El perito debe tener conocimientos especiales; el testigo no, solo conocer de los hechos que ha
percibido.
3. El perito puede ser persona física o jurídica. En cambio, el testigo solo física.
4. El testigo no lo elegimos, sino que viene determinado por los hechos; el perito sí es elegido por las
partes entre las personas con los conocimientos técnicos adecuados.
5. El perito puede ser recusado, tiene que ser imparcial. El testigo no puede ser recusado.
6. El testigo está obligado a actuar como tal, pudiendo exigirse coactivamente su intervención,
mientras que el perito puede aceptar o no el cargo.
7. El perito cobra o percibe honorarios por la labor procesal, mientras que el testigo no percibe
retribución alguna, salvo la indemnización por gastos y perjuicios que su declaración le ocasione, sin
perjuicio de lo que se pudiese acordar en materia de costas.

3. LA PROHIBICIÓN DE DECLARAR SOBRE HECHOS QUE LO INCRIMINAN

3.1. La autoincriminación
La declaración testimonial de una persona física demanda que no esté sospechada de la comisión del
mismo delito por la cual se la cita a declarar, lo que excluye del concepto de testigo a quien resulta
imputado en la causa (art. 63, Cód. Proc. Penal), que podrá dar su versión de los hechos, pero nunca
podrá esta ser considerada un testimonio, pues como señalamos antes, la evidencia de sospecha de
participación delictiva da nacimiento al derecho de defensa (art. 18, CN, y arts. 296 y ss., Cód. Proc.
Penal) y, en consecuencia, no podrá ser obligada a declarar y, en caso de querer hacerlo, no se le tomará
juramento ni se le advertirá de las penas del falso testimonio (399).
Desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que la prohibición de declarar
contra sí mismo que el art. 18 de la CN establece solo rige en materia penal(400).
Precisamente, lo que está en juego es la garantía constitucional contra la autoincriminación (art.
18, CN; y art. 8.2. g], CADH; art. 14.3.g., PIDCP), que alcanza con su amparo incluso al testigo si la
información que podría verse obligado a ingresar al proceso pudiera ponerlo en riesgo de ser sometido a
proceso penal(401).
Esto se utiliza como válvula de escape por quienes consideran que la declaración "en causa propia" o
sobre "hechos propios", aun cuando no excluya la calidad de testigo del declarante, solo la justifican en el
caso de que con la falsedad se tienda a evitar males para su persona, no haciendo otra cosa que ejercer
un derecho de defensa propio.
Por su parte, la CS entendió a esta situación como un problema de conciencia para quien es llamado a
declarar en ese contexto: al colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento o decir la verdad, el cual se
debe eliminar si se pretende mantener incólume su derecho de defensa (402).
A nuestro juicio, esta garantía, que está dispuesta, no para legitimar el poder punitivo del Estado, sino
para limitarlo, no modifica el escenario hasta aquí descrito, puesto que el testigo que, mediante sus
dichos, podría incriminarse no es un verdadero testigo en sentido técnico, sino una persona que ha
tenido, por algún motivo, vinculación con el hecho investigado a punto tal de poder resultar involucrado
penalmente en él, más allá de sus propias manifestaciones, por una conducta anterior: su intervención en
el hecho. Pues la verdadera calidad o estatus que reviste una persona en un proceso de conocimiento es
determinada por el hecho mismo objeto de investigación, dado que al desagregarse el asunto se irá
individualizando quién o quiénes han tenido participación en su concreción y quién o quiénes solo lo han
conocido a través de sus sentidos, más allá, entonces, de la calificación inicial (testigo, imputado,
damnificado, etc.) que hayan merecido de las partes y del propio instructor.
En este sentido, la norma es absolutamente clara cuando proscribe que el testigo no tendrá la
obligación de declarar sobre hechos que le puedan acarrear responsabilidad penal.
3.2. El significado del juramento como hecho procesal
La humanización del derecho penal ha ido en constante evolución, siempre en la dirección de
preservar la dignidad y la libertad de la persona a quien se juzga. Por ello, además de los principios
señalados anteriormente, el proceso penal no puede adelantarse de cualquier manera, sino que al Estado
se impone el respeto de las garantías mínimas consagradas en la Constitución y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos, entre los cuales se encuentra, como un principio, el de
incoercibilidad de la persona del sindicado.
Así, se eliminó la tortura para obtener la confesión en la época en que esta se tuvo como la regina
probatorum, en cuya obtención era lícito torturar al sindicado para obtener así lo que entonces se
consideraba una colaboración con la administración de justicia; y, de la misma manera y bajo igual
concepción, también era lícito el tormento para el testigo, que debía declarar lo que supiera, aun en
relación con su cónyuge y los parientes próximos.
No obstante, a partir de las reflexiones de Beccaria en su obra De los delitos y de las penas, no es
posible la obtención de la confesión a cualquier precio, ni puede desconocerse la solidaridad del acusado
y del testigo con su cónyuge, compañero o compañera permanente, o con quienes está ligado por los
lazos de la sangre de manera inmediata.
En cuanto a las razones para no exigir el juramento al sindicado en la declaración sobre su propia
conducta, se ha coincidido por diversos autores en que se trata de garantizar la libertad y la
espontaneidad de la declaración de quien está siendo investigado por la posible comisión de un delito. En
ese sentido, dijo Beccaria: "Una contradicción entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre
nace de los juramentos que se exigen al reo, para que sea un hombre veraz precisamente cuando mayor
interés tiene en ser falso; como si el hombre pudiese jurar sinceramente que ha de contribuir a su propia
destrucción..."(403).
Por su parte, Carrara, tras recordar que el interrogatorio fue costumbre medieval, propia del proceso
inquisitivo, cuando se pretendía obtener con él la confesión, señala: "A la sabiduría romana se remonta la
sentencia: es inhumano que las leyes con que se castiga el perjuro, le abran camino al perjurio. Sin
embargo, en los tiempos medievales se introdujo la costumbre de hacerle jurar al acusado en su
interrogatorio..."(404).
Por su parte, Framarino Dei Malatesta expresó al respecto: "Dijimos que el acusado no solo no puede
ser obligado a confesar, sino que no se puede constreñido a rendir testimonio. Ahora bien, el juramento
no se toma como forma protectora de la verdad sino en cuanto se cree que tiene virtualidad para ejercer
una coacción interior que obligue al testigo a decir la verdad. De consiguiente, el juramento está en
contradicción con el derecho del sindicado a no testimoniar, o simplemente a no confesar que es autor del
delito, ya que el juramento es una coacción sobre su ánimo, y toda coacción, interior o exterior, que
implique violencia sobre el acusado para que confiese, es siempre ilegitima y debe ser rechazada" (405).
3.3. Prohibición de confesiones encubiertas
A nuestro juicio, la ratio essendi de este artículo reside en la proscripción absoluta del uso de métodos
que puedan obligar a la confesión.
Sobre bases semejantes ha de reconocerse el derecho a declarar bajo juramento de decir verdad
respecto de hechos que comprometen su responsabilidad penal, muchas veces es una estratagema para
colocar al deponente en el dilema dirimente de cumplir un deber legal o verse obligado a confesar la
realidad de los hechos.
Al respecto, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoce que "sin duda alguna,
interrogar como testigo, obligado a declarar bajo juramento de decir verdad y so pena de las sanciones
que establece el Código Penal para quienes se producen con falsedad... a la persona que según el
interrogatorio aparece como sospechada de ser autor o cómplice de los supuestos hechos delictuosos
que se trata de esclarecer, puede importar precisamente obligarlo o bien a mentir, faltando así a su
juramento e incurriendo en la infracción penal precedentemente señalada, o bien a declarar contra sí
mismo..."(406).
Razón por la cual, previo a la convocatoria, es necesario graduar razonablemente si un testigo es
relevante, por lo cual su testimonio era útil, y que no existan indicios de su autoría ex ante, o que surjan
notoriamente de su testimonio, que demuestren que haya sido engañado por la autoridad estatal con el fin
de evitar que cuente con asistencia letrada o se autoincrimine(407).
Roxin, al referirse al interrogatorio por ardid, menciona que, dado que el imputado tiene derecho a
permanecer callado, debe ser instruido debidamente de ello en su comienzo pues, de lo contrario, no
podrá ser valorada la confesión que haga(408).
Agrega que existe cierta discordancia acerca del alcance del principio nemo tenetur se ipsum
accusare, pues están quienes opinan que no solo prohíbe la coacción para declarar, sino que también
pretende proteger al imputado de una manipulación de su decisión de declarar por medio del engaño
estatal, y quienes creen que solo pretende impedir que el imputado, por error, se considere obligado a
declarar.
La gran sala en materia Penal del Tribunal Supremo federal alemán se expidió a favor de esta última
postura sosteniendo que la obligación legal de instruir solo quiere "asegurar que el imputado sea
preservado de la suposición errónea de que existe una obligación de declarar" (409).
En punto al engaño en la declaración al testigo bajo juramento consideramos que es una forma
coactiva de decir la verdad para obtener una confesión encubierta, pues la garantía de autoincriminarse
tiene como objeto evitar que se utilice en contra el imputado la coacción moral, el uso de la fuerza o el
engaño para obtener su testimonio de forma tal de obtener prueba en su contra. Se afecta la
autodeterminación personal y el debido proceso al utilizar el Estado medios ilegítimos para esclarecer el
delito.
En tal sentido, tiene dicho el TEDH que "el derecho a no autoincriminarse presupone, en particular,
que la acusación en los casos criminales pruebe su caso en contra del acusado sin recurrir a prueba
obtenida mediante métodos de coerción u opresión en contra de la voluntad del acusador" (410).
Sin embargo, hemos de reconocer que el TEDH también consideró que para determinar si un
procedimiento ha extinguido la esencia misma del derecho en contra de la autoincriminación deben
examinarse la naturaleza y el grado de compulsión, la existencia de salvaguardias relevantes en los
procedimientos y el uso que se le dio a la prueba así obtenida(411).
Por su parte, la Corte IDH, en el caso "Cabrera García y Montiel Flores c. México", el 26/11/2010,
sostuvo que la regla de exclusión no se aplica solo a casos en los cuales se haya cometido tortura o
tratos crueles, sino que, conforme lo prescribe el art. 8.3 de la Convención, la confesión del inculpado
solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. Es decir, al comprobarse cualquier
tipo de coacción capaz de quebrantar la expresión espontánea de la voluntad de la persona, debe
excluirse la evidencia respectiva del proceso judicial.
Para concluir, debe el operador jurídico determinar tres momentos esenciales en el problema de la
autoincriminación del testigo, a saber:
a) Ex ante de ser convocado a declarar, efectuar un juicio a priori de su condición y ver si es
razonablemente un testigo relevante, por lo cual su testimonio era útil, sin que existiesen indicios de su
autoría ex ante, o que surjan notoriamente de su testimonio que demuestren que haya sido engañado por
la autoridad estatal con el fin de evitar que cuente con asistencia letrada o se autoincrimine (412).
b) Si durante el desarrollo del acto procesal el fiscal se percata de esas circunstancias debe suspender
la audiencia por considerar que el testigo eventualmente sería imputado de un delito y advertirle de sus
derechos constitucionales, dejando constancia para no afectar sus derechos.
c) Ex post debe analizar si durante la declaración testimonial el imputado se autoincriminó o bien
produjo prueba de cargo que lo incrimine y, si advierte en forma clara que es así, o que hubiera
reconocido una prueba, o aportado datos que solo estuvieran en su propio conocimiento y mediante los
cuales se lo incrimina y sujeta al proceso.
Para nosotros, el deber de investigar debe respetar las formas y los preceptos constitucionales, ya que
ningún fin —por más loable o ético que sea— justifica el uso de medios ilícitos para obligar a declarar
contra sí mismo a una persona en el proceso penal.

4. DERECHOS DEL TESTIGO

El testigo es una persona convocada para colaborar el proceso de búsqueda de la verdad, donde su
calidad persona demanda un conjunto de prerrogativas y derechos que hacen a la compensación y
protección de las personas que participan en procesos penales, como premisa fundamental tanto para
garantizar su seguridad como para asegurar la integridad de los medios probatorios.
Junto a las naturales molestias que al testigo produce el obligado desplazamiento a la sede de la fiscal
o tribunal, en no pocas ocasiones largas esperas y el sometimiento a incómodos interrogatorios, resulta
evidente que su comparecencia y declaración pueden reservarle perjuicios de entidad.
Así, en ocasiones, especialmente en casos de atentados contra la integridad, los interrogatorios
pueden conducir a la revelación de datos que afectan al núcleo de la intimidad de la víctima. En otras, el
testigo puede estar poniendo en peligro su vida o integridad física, así como la de su familia, y esta
situación es vivida cada vez con más frecuencia por el aumento de procesos penales relacionados con la
criminalidad organizada, narcotráfico, trata de personas, etcétera.
Además, la obligación de contar al tribunal hechos dolorosos y, en ocasiones, traumáticos, sobre todo
cuando nos encontramos ante víctimas especialmente vulnerables, sea por la naturaleza del delito, edad
o el padecimiento de algún tipo de enfermedad mental, puede provocar irreparables daños psicológicos.
Es lo que se conoce como victimización secundaria, que se produce cuando la víctima entra en contacto
con el sistema jurídico-penal.
De hecho, el legislador da una importancia superlativa a estos derechos reconocidos en este artículo,
que deben ser enunciados por el órgano competente al momento de practicar la primera citación del
testigo.
El primer derecho es un estándar generalizado de abordaje "digno y respetuoso" por parte de las
autoridades competentes. Ello implica, a pesar de que este concepto tuvo muchos matices diferentes, la
noción de igualdad en el trato, sin discriminación, empático y sin maltratar o menoscabar de modo alguno
al testigo para que sienta respeto a su personalidad y el modo con que se exprese.
El segundo es el derecho a que se le reintegren los gastos de traslado al lugar donde deba deponer.
Generalmente, mediante la acreditación formal de comprobantes de gastos que permitan sufragar la
erogación propia anticipada por el testigo.
El tercero es la protección de la integridad física y moral, incluso de la familia del testigo, ya que —en
muchos casos— su deposición implica la incriminación certera de individuos altamente violentos o
componentes de organizaciones delictivas con capacidad para hostigar, amedrentar, amenazar o
directamente ejecutar acciones violentas contra el propio deponente o su núcleo familiar.
A nivel federal existe un sistema de protección de testigos que está regulado por el Programa Nacional
de Protección a Testigos e Imputados (ley 25.764), que funciona en el ámbito del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, siempre a partir del pedido de la autoridad judicial que recibió la declaración, luego
del análisis de trascendencia, debiendo ser acompañada por la opinión del representante del Ministerio
Público. A la vez, requiere la conformidad del director, que debe basarse en la viabilidad de la aplicación
de las medidas de protección y en la adaptabilidad a ellas de la persona cuya incorporación se solicita.
Es condición inexcusable para el ingreso al Programa la aceptación de la protección por parte del
beneficiario, ya que las medidas de protección en muchos casos importan restricciones al ejercicio de
ciertos derechos y, además, como en el caso de las custodias policiales, suponen una afectación al
derecho a la intimidad.
Las medidas de protección pueden ser, entre otras: custodia personal o domiciliaria, alojamiento
transitorio en lugares reservados, cambio de domicilio, ayuda económica por no más de seis meses,
asistencia para la reinserción laboral y el suministro de documentación que acredite identidad a nombre
supuesto.
Las obligaciones a que debe someterse el beneficiario tienen que ver con el éxito de las medidas de
protección. Estas tienden básicamente a que el testigo no sea ubicado para evitar que el riesgo se
convierta en realidad. Para esto se le impone mantener reserva sobre su condición de protegido,
mantenerse dentro de los límites de las medidas de protección, mantenerse alejado de la zona de riesgo,
respetar las instrucciones que al efecto se le impartan y no cometer delitos o contravenciones.
Cualquier incumplimiento autoriza al director a pedir a la autoridad judicial la exclusión del protegido,
circunstancia que también se producirá cuando se hubiera cumplido el objetivo del Programa, por
ejemplo, cuando el testigo ya hubiera sido reubicado, lo que supone que su situación de riesgo, vivienda y
de trabajo se hubieran resuelto.
Tratándose de mayores de edad, se permite que el testimonio se preste a través de videoconferencia u
otro sistema similar, cuando concurran razones de utilidad, seguridad u orden público, así como en
aquellos casos en que la comparecencia de la persona que ha de intervenir resulte particularmente
gravosa o perjudicial. Así, pues, concurriendo las razones que recogen estos preceptos, cabe que el
testimonio se preste a distancia y, por tanto, en sala distinta de aquella donde se halla el inculpado.
Debemos encontrar un punto de equilibrio entre los intereses de los testigos y las garantías de los
acusados, de forma que con escrupuloso respeto a estas últimas se esté en condiciones de proteger a
aquellos, y ello sin perder de vista el interés del Estado en el castigo de las personas que resulten
penalmente responsables. Ese punto medio se encontrará analizando caso por caso los riesgos
realmente existentes, valorando adecuadamente los intereses en conflicto y reflejando el juicio que a tal
efecto se realice en una resolución debidamente motivada.
En cuarto término, tiene derecho a ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha
participado, para lo cual puede solicitar que, previo a prestar declaración testimonial, se le dé una breve
explicación del sentido y el alcance de su aporte al proceso, y debe entregársele —si así lo solicita— una
copia de su declaración cuando fuera por escrito.
 Por último, si se tratare de una persona mayor de 70 años, embarazada o enfermo grave, cumplirá con
el acto procesal en el lugar de su residencia o internación; tal circunstancia deberá ser comunicada a la
autoridad competente con la debida anticipación, quien puede, con el debido control de las partes,
sustituirlo por el uso de videoconferencias o medios electrónicos de transmisión de imagen o sonido de
similares características.

5. LA CARGA PROCESAL DE ATESTIGUAR

Por norma general, todos están obligados a concurrir ante el llamado de la autoridad, previa citación, y
a declarar oralmente cuando supiesen sobre los hechos, en virtud del deber genérico que toda persona
tiene de prestar auxilio a la administración de justicia.
Una vez notificado, el testigo debe comparecer y su comparecencia no significa que tenga que
deponer necesariamente sobre hechos que no sabe, no conoce o no le constan, pues una persona no
puede rendir testimonio sobre lo que no sabe, conoce ni le consta, porque incurre en falso testimonio (art.
140, Cód. Proc. Penal); es por ello que el citado puede declarar que no sabe, no conoce o no le consta en
relación con lo que se le pregunta.
Todos los testigos están obligados a declararlo que sepan (lo que saben, conocen o les consta) sobre
los hechos materia del proceso y sobre lo que les fuere preguntado y, si no puede comparecer por
imposibilidad física y se considera de importancia su deposición, el fiscal puede apersonarse a la
habitación u oficina del testigo y allí le recibirá la declaración.
La citación de un testigo que no conozca el idioma español para expresarse obliga al operador a
disponer lo necesario para que declare mediante traductor o intérprete idóneo, y los testimonios de los
mudos, sordos, sordomudos y ciegos se recibirán de acuerdo con los métodos adecuados o científicos
para estos casos.
La norma es clara al referirse que toda persona capaz de atestiguar debe ser mayor de 16 años y,
cuando no concurran las excepciones previstas en la ley, tendrá la obligación de comparecer si fuere
citada para declarar la verdad de cuanto conociere y le fuera preguntado; no podrá ocultar hechos o
circunstancias que guarden relación con la investigación.
La norma es clara en exigir la capacidad, entendida —en principio— como un estándar promedio de
idoneidad física o psíquica; esta en algunos casos se corroborará mediante la ejecución de una prueba
pericial.
El testimonio de menores y los que adolecen de alguna anomalía psíquica es recibido en el proceso
judicial con ciertas limitaciones especiales previstas en el art. 158 del Cód. Proc. Penal.
Empero, puede darse cierta incapacidad determinada por deficiencias físicas o psíquicas que
obstaculizan o limitan las condiciones de percepción o, en todo caso, que imposibilitan la transmisión de
las percepciones de manera inteligible y del modo previsto en la ley.
La falsedad, reticencia o negación del testigo es un ataque contra el buen servicio de la administración
de justicia, desde que esta puede sufrir menoscabo si las personas llamadas a informarla tergiversan los
hechos acerca de los cuales deben adverar.
De ahí que mediante la figura contenida en el art. 275 del Cód. Penal, el legislador argentino ha
acuñado lo que, en opinión de Hirsch(413), es uno de los clásicos delitos de peligrosidad: el falso testimonio.
Esta conducta crea infundadamente el riesgo de que la sentencia resulta injusta, alterando su correcto
funcionamiento, con el consiguiente peligro, además, para el derecho de los sujetos afectados; por ello
atenta contra la correcta tarea jurisdiccional, puede ser ubicado como delito contra la Administración
Pública en general y contra la administración de justicia en particular, porque es esta la que resiente en
forma concreta la lesión específica.
En lo concreto, la citada disposición legal estipula lo siguiente: "Será reprimido con prisión de un mes a
cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo
o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente (...)
si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a
diez años de reclusión o prisión (...) En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación
absoluta por el doble de tiempo de la condena".
 El delito se consuma en el lugar y en el momento en que se efectuó la declaración (414), apartándose
sustancialmente de la verdad tal como esta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le
pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza
mutua, se hace harto difícil.
Tratándose del delito de falso testimonio, la tipicidad se restringe a que el testigo afirme una falsedad o
niegue o calle la verdad, en todo o en parte en su deposición hecha ante autoridad competente. De modo
que lo que importa es que se declare una falsedad o se omita decir la verdad ante una autoridad
competente.
Una vez verificada la calidad del sujeto activo y las circunstancias de la declaración, se requiere
determinar el contenido mendaz de esta.
Para efectuar este análisis, los fiscales deben considerar los criterios que se han dado para sostener
que un testigo falta a la verdad con sus dichos pues, por una parte, no cualquier mentira es idónea para
configurar la conducta típica y, por otra, no cualquier dicho del testigo debe ser considerado en el
examen.
En efecto, para estar frente a una mentira típicamente relevante, esta debe producir efectos procesales
que influyen como un elemento de prueba en la resolución del tribunal, ya sea a favor o en contra del
acusado. De esta manera, se entiende que la declaración tiene que versar sobre hechos sustantivos. Por
consiguiente, se excluyen las declaraciones falsas que no produzcan tales efectos, como las que inciden
en la individualización del testigo, tales como juicios de valor, apreciaciones personales, conjeturas del
testigo, meros olvidos o bien la declaración que se ajusta a exactitud perfecta con anteriores.
—

Art. 159.—
Compulsión. Si el testigo no se presentara a la convocatoria se lo hará comparecer por
medio de la fuerza pública.
A pedido de parte, el juez podrá disponer el arresto del testigo que, luego de
comparecer, se negare a declarar. Asimismo podrá ordenar, también a pedido de parte, el
inmediato arresto de un testigo si careciera de domicilio y hubiera motivos razonables
para creer que se ocultará o ausentará. Ambas medidas durarán el tiempo indispensable
para recibir la declaración, el que nunca excederá de veinticuatro (24) horas.

1. INTRODUCCIÓN

La obligación de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de cumplir voluntariamente con el
deber de colaborar en el esclarecimiento de una investigación penal, dado que el orden público estatal
impone la carga pública de testimoniar.
Como enseña Creus "la obligación de responder a la convocatoria no tiene excepciones" (415).
Frente a determinados deberes procesales ineludibles, el legislador legitima el uso de la fuerza
(coercibilidad), pues sin este respaldo, el cumplimiento de la norma sería imposible.
El derecho procesal penal tiene fines mediatos con fórmulas más o menos amplias como "la correcta
averiguación de la verdad" o "actuación de la ley penal" refieren a las metas procesales que pretende
alcanzar el órgano jurisdiccional y, en su medida, el acusador oficial.
Empero, a la par se debe reconocer que las autoridades de la persecución penal (en sentido amplio:
policía, Ministerio Público, tribunal) cumplen también un fin preventivo inmediato, como evitar la
consumación de un delito tentado o consecuencias posteriores perniciosas del delito consumado, razón
por la cual algunas medidas de coerción reconocen como fundamento este tipo de prevención concreta,
referida inmediatamente al hecho objeto del procedimiento cuyos fines son siempre compatibles con los
propósitos de asegurar la correcta averiguación de la verdad, asegurar un órgano de prueba o la
presencia del imputado en el procedimiento.
 Por lo tanto, la coerción procesal es aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas
por el orden jurídico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reacción del derecho frente a la
infracción de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento,
averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que
constituye el objeto del procedimiento.
Dentro de los fines preventivos inmediatos encontramos medidas de coerción que pueden ser
catalogadas como instrumentos normativos destinados a vencer la resistencia de testigo a declarar, o el
peligro que obstaculice la averiguación de la verdad. El primer fundamento es racional, porque al no
concebirse el proceso penal sin la posibilidad de abarcar deberes generales de colaboración con la
administración de justicia, por razones que derivan del principio de inviolabilidad de su defensa, su
presencia es necesaria para poder conducir el procedimiento hasta la decisión final e, incluso, llegar a un
grado más certero de ella.
El eficiente y adecuado uso de la fuerza pública es una muestra de la solidez institucional del Estado,
que se ostenta capaz de ejercer su prerrogativa y, al mismo tiempo, salvaguardar la integridad de las
personas contra las que la ejerce.
Demuestra la capacidad operativa plena del imperium del Estado y de sus agentes para mantener el
Estado de derecho dentro de las normas fundamentales de convivencia, origen de las sociedades
políticas.
Tomando en consideración esta realidad, el legislador consagra el deber de todos los ciudadanos de
colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia. Por lo tanto, rendir testimonio es
una obligación y solamente en las circunstancias excepcionales previstas en el propio ordenamiento
procesal (art. 153, Cód. Proc. Penal) la persona se encuentra exonerada de este deber, v.gr. la
prohibición de declarar contra su cónyuge, concubino o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad.
El testigo renuente puede ser forzado a comparecer a los fines que rinda su declaración ante una
autoridad, ya sea judicial o administrativa.
Ahora, si el testigo no desea colaborar con la administración de justicia, el juez puede ordenar su
arresto, si luego de comparecer se negare a prestar su declaración.
Una de las obligaciones de todo individuo es afrontar la carga pública obligatoria de testimoniar al ser
convocado a un proceso penal, incluso bajo amenaza de sufrir penalidades en caso de renuencia, y está
obligado a prestar declaración, salvo las excepciones previstas en la ley (arts. 153 y 154, Cód. Proc.
Penal).
Una vez notificado fehacientemente de su obligación de comparecer, está constreñido a presentar,
salvo causa justificada. En caso contrario, el fiscal tiene el poder de coerción para hacer cumplir los
deberes que se le imponen a la colectividad para el buen logro de la justicia.
Es por ello que el Estado, entonces, puede exigir a sus asociados, o a toda persona que se encuentre
en su espacio territorial, que rinda testimonio en interés del bien común.
El deber de prestar testimonio se fundamenta pues en el interés público general, fundamento respecto
del cual el Estado no cumpliría con su función jurisdiccional si no pudiera exigir, a quienes saben los
hechos, su comparecencia y declaración.
Además, a pedido de parte puede ordenar su arresto inmediato si se desconoce su domicilio y hubiera
motivos razonables para presumir su ocultamiento o ausencia injustificada.

2. HIPÓTESIS NORMADAS

La primera parte del art. 151 hace referencia a la posibilidad del uso de la fuerza pública para conducir,
esto es, frente a su negativa injustificada de presentarse al ser convocado, la autoridad puede solicitar se
proceda con uso de la fuerza física para conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la
investigación preliminar, el cual deberá recibirle el testimonio en el acto o convocarlo a futura declaración.
En todo caso, el testigo no podrá ser retenido por más de doce horas.
El arresto es el estado fugaz de privación de la libertad, dispuesto por un órgano judicial, tanto para
que el testigo venza su resistencia a comparecer o a declarar, como también puede acontecer en los
primeros momentos de la investigación de un hecho delictuoso, en que hubieran intervenido varias
personas, no fuera posible individualizar a los responsables y a los testigos y no pueda dejarse de
proceder sin peligro para la investigación(416).
Debe entenderse que la incomparecencia sea reiterada e injustificada, esto es, que no existe una
causa de justificación acreditada que permita excluirlo del supuesto de contumacia voluntaria. Solamente
en ese supuesto se recurre a la coercibilidad sobre sujetos particulares que deban intervenir en calidad de
testigos al proceso. Así, en casos de enfermedad debe acreditarse mediante certificado médico su
imposibilidad de trasladarse a la sede de la fiscalía o tribunal; en caso de estar ausente, debe probar las
causas que justifiquen su ausencia.
En cambio, el párr. 2° faculta al órgano jurisdiccional, a instancia de parte, a decretar el arresto del
testigo por un plazo no mayor de veinticuatro horas, en dos hipótesis; a) reticencia a declarar; y b) peligro
de ocultamiento o fuga.
2.1. Reticencia
Este supuesto es claro. Convocado el testigo, manifiesta previamente al acto de su negativa a
declarar, en cuyo caso, para vencer la reticencia voluntaria en donde se coloca el sujeto, la norma
procesal faculta al juez, a pedido de cualquiera de las partes, a detenerlo por veinticuatro horas.
Esta norma se confunde con el delito doloso de desobediencia a una citación judicial, previsto en el art.
243 del Cód. Penal, que reprime con prisión de quince días a un mes, el que, siendo legalmente citado
como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposición
respectiva.
En el caso del perito o intérprete se impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un
año.
De la mera lectura del tipo legal se observa una conducta de pura omisión, donde al definir como
posibles sujetos activos el testigo, el perito o intérprete legalmente citados, conlleva a reforzar deberes
inherentes a la carga pública de testificar. De allí que la situación consiste en abstenerse de comparecer o
de prestar la declaración o exposición respectiva por parte del que ha sido legalmente citado con todas
las formalidades procesales.
2.2. Peligro de ocultamiento
El segundo supuesto tiene una clara finalidad aseguradora de la medida de prueba, ya que se
pretende, por vía cautelar, restringir la libertad del testigo a fin de lograr su comparecencia efectiva y su
deposición.
Únicamente es el juez quien puede ordenar esta medida de coerción personal, a petición de alguna de
las partes, partiendo para ello de analizar dos directrices, a saber: a) carencia de domicilio conocido y b)
motivos razonables para presumir la posibilidad seria de ocultamiento o ausencia voluntaria.
Esto obliga al magistrado a constatar la carencia de domicilio real en donde ubicar físicamente al
testigo durante todo el desarrollo del proceso, así como también apreciar restrictivamente los motivos
razonables para creer en la voluntad de ausentarse de este.
Más compleja es la voluntad de ocultarse, porque frente a ese caso el testigo puede ser víctima de
amenazas, debiendo adoptar medidas de seguridad para su protección.
—

Art. 160.—
Facultad y deberes de abstención. Podrán abstenerse de declarar el cónyuge o
conviviente del imputado, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, sus tutores, curadores y pupilos.
Las personas mencionadas serán informadas sobre su facultad de abstenerse antes de
iniciar la declaración. Ellas podrán ejercerla aun durante su declaración, incluso en el
momento de responder determinadas preguntas.
Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su
conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, los ministros de un culto
admitido, los abogados, procuradores, escribanos, médicos, farmacéuticos, parteras y
demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de
Estado.
Estos últimos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberados del deber de
guardar secreto por el interesado.
 1. INTRODUCCIÓN

La obligación de declarar no es un absoluto para todos los casos. En determinados supuestos, existen
intereses dignos de protección por encima de la represión, como puede ser el derecho de defensa, el
derecho a la intimidad del paciente, etc.; se establecen excepciones a ese deber general de todos los
ciudadanos de colaborar con la administración de justicia, exención, como ocurre con los profesionales
que están exentos de ese deber general, tanto de denunciar los hechos de los que tengan conocimiento
por razón de ese secreto profesional, como de declarar en el proceso.

2. ABSTENCIÓN FACULTATIVA EN VIRTUD DEL VÍNCULO

La facultad de abstenerse de declarar el cónyuge o conviviente del imputado, los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sus tutores, curadores y pupilos, se fundamenta
en el orden moral y familiar a fin de mantener la cohesión familiar y evitar, en consecuencia, rasgar los
vínculos afectivos de sus integrantes. Entonces, bajo esa directriz, es claro que la necesidad de una recta
administración de justicia, mediante el descubrimiento de la verdad, debe ceder ante aquel interés
superior que el legislador valora por encima de la misma represión penal y, en ese contexto, ante la
disyuntiva entre la protección del núcleo familiar y la persecución de un delito cometido por uno de sus
integrantes contra otro, se otorga primacía a la primera de las alternativas.
Al igual que acontece en otras legislaciones procesales extranjeras, como la Ley de Enjuiciamiento
Criminal del Reino de España(417), el Código Procesal Penal de la Republica de Italia(418)o el Code de
Procédure Pénale de la República de Francia(419), estipulan todos ellos limitaciones o restricciones serias a
la deposición de un círculo específico de sujetos vinculados por lazos familiares o legales estables.
En el fondo, el legislador nacional busca proteger la armonía de la familia, evitándose luchas internas a
raíz de las declaraciones en juicio (420), o en el mismo sentido, se ha indicado que la "cohesión familiar" es el
objetivo que protege el dispositivo(421).
En estos casos, antes de declarar, el fiscal deberá advertir al testigo de la dispensa facultativa que le
asiste y que, no obstante ello, puede hacer manifestaciones, dejando constancia de su contestación a la
advertencia. De no ser hecha la advertencia, las manifestaciones se tendrán por no realizadas.
De hecho, la facultad puede ejercerse durante toda la declaración, lo que implica la posibilidad de
negarse a contestar preguntas susceptibles de incriminar al imputado.

3. DEBER DE NO DECLARAR

El legislador reconoce que existe un círculo de sujetos calificados que acceden a información de
terceros en virtud de un estatus especial derivado de su actividad profesional o funcional, donde tienen la
obligación de mantener y custodiar esa confidencialidad, a raíz de la confianza que presupone para el
beneficiario su contratación o dependencia o vínculo.
En efecto, la prohibición de declarar tiene que ver, como dice el legislador, con el conocimiento "del
propio estado, oficio o profesión", donde la información en cabeza del profesional, funcionario o religioso
fue suministrada, no fue voluntaria, sino que el titular se ve obligado a ello para conseguir del profesional
o funcionario una adecuada prestación de su servicio, o la práctica de un determinado culto oficial
reconocido.
El secreto profesional es un aspecto esencial en el ejercicio de determinadas profesiones,
especialmente de las ligadas a servicios personalísimos y nace, pues, de una relación en la que existe
una persona que confía un hecho o confía también un documento y un confidente que recibe la noticia,
con la obligación de guardarla y no comunicarla a ninguna persona ajena a la situación (422). Por lo que, de
este modo, la reserva o discreciones, a todas luces, el total resultado de la confianza existente. La
protección jurídica y moral del secreto profesional se fundamenta en la necesidad de proteger a las
personas del perjuicio que le podría ocasionar la divulgación de lo confiado en virtud del estado de
necesidad, más aun cuando se trata en razón de su profesión, como los médicos, los abogados, los
escribanos, etc., en cuyo silencio confían(423).
Desde un punto de vista amplio tienen el deber de secreto profesional todos los profesionales que, por
razón de sus servicios, reciben este tipo de confidencias. Incluso este deber de secreto ha sido
interpretado en un sentido amplio por el Tribunal Constitucional español al señalar que "desde la
perspectiva constitucional cabe estimar asimismo que el secreto profesional, en cuanto deber que se
impone a determinadas personas (STC 110/1984, de 26 de noviembre) resulta exigible no sólo a quien se
halla vinculado por una relación estrictamente profesional, sino también a aquéllos que, como ocurre en el
presente caso, por su relación laboral conviven en el hogar de una persona y, en atención a esta
circunstancia, tienen un fácil acceso al conocimiento tanto de los espacios, enseres y ajuar de la vivienda
como de las personas que en ella conviven y de los hechos y conductas que allí se producen. En tales
casos, es indudable que la observancia del deber de secreto es una garantía de que no serán divulgados
datos pertenecientes a la esfera personal y familiar del titular del hogar, con vulneración de la relación de
confianza que permitió el acceso a los mismos"(424).
3.1. Abogados y procuradores
La reserva o silencio implica un imperativo insoslayable de carácter constitucional, ético y legal de
observancia rigurosa y estricta del secreto confiado(425). El secreto profesional es un mecanismo esencial e
insustituible de la justicia y el Estado de derecho. Constituye un pilar básico y forzoso del derecho de
defensa y requiere, para su pleno ejercicio, la existencia de abogados libres e independientes, sin ninguna
sujeción o subordinación jerárquica tanto de los poderes públicos como privados.
Es necesario e indispensable, por lo tanto, garantizar la protección de la libertad y dignidad del
abogado haciendo efectiva la aplicación de la ley 23.187, ya que es el abogado libre e independiente
quien asegura el debido proceso legal y el acceso de los ciudadanos a la justicia, en igualdad de
condiciones y oportunidades.
La abogacía se caracteriza, entonces, por ser un oficio o una profesión en el que la confianza es la
principal base(426)y, por ello, tradicionalmente, viene manteniéndose entre sus miembros este deber (427).
En el derecho anglosajón es llamado legal professional privilege, se trata de un derecho humano
fundamental reconocido por el derecho común inglés y, hoy, por la CEDH como parte del derecho a la
privacidad garantizado en su art. 8°(428).
El secreto o sigilo profesional comprende no solo aquello que el cliente ha manifestado directamente,
sino también lo revelado de manera indirecta o lo que se deduce lógica o supuestamente de lo
comunicado. Su área queda delimitada en todo cuanto sirva a la defensa. Sin embargo, no comprende
solamente la confidencia estricta del cliente, sino que debe extenderse a todo cuanto el abogado conozca
por razón de su ministerio de defensa y en cuanto pueda perjudicar a esta (429).
El secreto profesional del abogado constituye un deber y, a la vez, un derecho. Encuentra su
fundamento en el principio de la inviolabilidad de la persona humana, de su intimidad y en la vida privada.
Es, pues, el andamiaje necesario e indispensable de la libertad de expresión y comunicación que debe
existir entre el abogado defensor y el justiciable.
A diferencia de lo que ocurre en otras materias y profesiones, el derecho a defensa, garantizado a
nivel constitucional, supone que el cliente deba necesariamente recurrir a la opinión y asesoría experta
del abogado.
Esto se ve refrendado por las normas que establecen el derecho a la defensa profesional (arts. 6°, 64,
inc. e], y 74, Cód. Proc. Penal) y que incluso la exigen, autorizando únicamente la autodefensa en el caso
de que aquello no perjudique la eficacia de la defensa.
En materia penal, el abogado es quien lucha por los intereses de su cliente y la relación cliente-
abogado se construye desde la estructura del proceso.
Por su parte, el resguardo de la intimidad, que incluye las confidencias del cliente a su abogado, está
protegido, asimismo, por la garantía del art. 18 de la Carta Fundamental, que refuerza la necesidad de
entender en el sentido más amplio el alcance del secreto profesional, particularmente en lo que dice en
relación con el derecho del imputado a guardar silencio y no autoincriminarse.
Como garantía del derecho a la intimidad, el secreto profesional no cede ante ningún requerimiento, ya
sea aquellos que pudieran provenir de órganos administrativos, como asimismo de los provenientes de
los tribunales de justicia.
3.1.1. Concepto
El secreto profesional supone que los abogados deben guardar reserva absoluta de todos los hechos o
noticias que conozcan por razón de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre
ellos. En este contexto, los abogados deben mantener como materia reservada las conversaciones,
correspondencia, confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos
los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las
modalidades de su actuación profesional. Igualmente, de aquellas habidas con el abogado o abogados
contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento.
3.1.2. Naturaleza jurídica
Existen diferentes teorías respecto de la naturaleza jurídica del secreto profesional (430), a saber:
1. Teoría contractualista: existe entre el profesional y el cliente un contrato tácito, a raíz del cual el
cliente le confía lo que hace falta conocer y el profesional acepta el secreto, con el compromiso de
guardar estricta reserva. Algunos hablan de un contrato de depósito, de arrendamiento, de servicio o de
mandato.
2. Teoría del orden público: es la que mayormente aceptan en razón de que la incriminación del hecho
tiene por finalidad la preservación de los informes reservados que obtenga el profesional es su carácter
de confidente necesario, como forma de coadyuvar en la efectiva defensa y protección de bienes jurídicos
diversos de máxima jerarquía, tales como la vida, la libertad, el honor y el patrimonio de las personas.
3. Fundamento mixto o moral: el secreto profesional tiene un fundamento moral, pero no constituye un
valor en sí mismo. Es más bien un medio de defensa de valores y de principios morales.
4. El derecho natural como fundamento supremo: el secreto profesional, por ello, se funda en el
principio de la inviolabilidad de la persona humana, de su dignidad y de la intimidad de la vida privada, en
todas sus manifestaciones. Son los derechos y las libertades del hombre, que el abogado debe defender.
El derecho de defensa en juicio está contemplado en las diferentes Constituciones democráticas.
3.1.3. Protección penal
Nuestro Código Penal vigente contempla en su art. 156 como delito de acción privada al tipo penal de
"revelación de secreto profesional" o "violación de secreto profesional", bajo la siguiente fórmula legal:
"Será reprimido con multa de $1.500 a $90.000 e inhabilitación especial, en su caso, por 6 meses a 3
años, el que teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto
cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".
Para algunos autores, esta denominación restringe el verdadero alcance de la figura penal, porque se
dice que lo que se protege en realidad es el secreto particular, aunque no sea un secreto violado por un
profesional. Entonces, la figura es mucho más amplia de lo que aquella denominación refiere, ya que
abarca el secreto conocido en razón de un estado, oficio, arte, empleo y no solo de una profesión. Los
secretos relacionados con la función pública están contemplados en el art. 157 del Cód. Penal y los arts.
2° y 3° de la ley 13.985(431).
El objeto del secreto pueden ser hechos, ideas, conocimientos y sentimientos, propios o ajenos,
relativos a una persona, institución, objeto o situación (432), lo fundamental es que el sujeto activo toma
conocimiento del secreto en forma legítima (por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte), pero
lo revela indebidamente, es decir, sin justa causa. No solo podrá tratarse de un secreto que le haya
comunicado verbalmente el cliente, sino también del secreto que haya advertido el profesional, aquel que
el profesional conoció al margen del ejercicio de su actividad.
La acción típica consiste en "revelar" el secreto del cual se trate, ello significa dar a conocer a una
persona un hecho real perteneciente a otra. Tiene que ser un hecho real, porque de lo contrario podría
tratarse de una injurio o de una calumnia. La ley no exige que sea masivamente divulgado, con lo cual
basta con ser revelado a una sola persona, para que la figura penal quede configurada. El autor revela el
secreto silo descubre a un tercero que no pertenece al círculo de los obligados a guardarlo. La revelación
puede hacerse mediante la comunicación del secreto o dejando que el tercero se entere de este (433).
Para que la revelación del secreto profesional encuadre en esta figura delictiva es condición necesaria
que dicha revelación se haga "sin justa causa" (elemento normativo). Habrá justa causa cuando quien
revela el secreto esté en estado de necesidad, cuando actúa en legítima defensa de un derecho propio o
cuando se trata del ejercicio de un legítimo derecho.
También podría fundarse en el cumplimiento de un deber legal. Núñez considera que, en virtud de la
primacía del derecho penal sobre el derecho procesal penal, el profesional, en estos casos, deberá
denunciar los atentados en cuestión, siempre que no concurran los requisitos exigidos por ambos
ordenamientos para que sea obligatorio guardar el secreto.
 El consentimiento del interesado es otra situación que constituye "justa causa", pero ello no implica la
obligación del letrado de revelar el secreto, estará en su conciencia determinar la necesidad y la
procedencia de tal revelación en cada caso particular.
Pero ello no es óbice para ser punible en el ámbito civil, como acto ilícito, en el marco del art.
1109 del Cód. Civil(434)y, en el ámbito disciplinario, en el marco de los arts. 6° y 7° de la ley 23.187 y del art.
10 del Código de Ética.
3.1.4. Extensión
El secreto profesional constituye una de las bases principales en las que se sustentan las profesiones
liberales, que permite garantizar la confianza brindada por el cliente o paciente hacia el profesional, toda
vez que el cliente sabe que ha de depositar sus secretos y acude donde al profesional, en quien a ciegas
confía, y es el que pondrá en práctica todos sus conocimientos, ya sean éticos, científicos y prácticos para
poder tratar de un asunto legal.
En lo que respecta a la abogacía, el secreto profesional comprende no solo las manifestaciones del
cliente, sino también cualquier tipo de documentación que haga a la cuestión, sin importar que, en su
caso, el letrado haya tomado conocimiento de la información por terceras personas o incluso por medios
de comunicación.
Desde el punto de vista ético, existe entre el abogado y el cliente un pacto mutuo de confianza, en el
que el profesional es depositario de confesiones de sufrimiento, cuando no delictivas. Dejar de lado el
principio de reserva es abusar de la posición de quien por necesidad se acerca y le revela situaciones
personales, con el agravante de que el abogado llega a conocer tales secretos a raíz de su profesión, que
tiene la particularidad de permitir el acceso a los aspectos más íntimos de la vida de una persona.
La obligación ética va más allá de esta relación privada, porque existe un interés social en resguardo
de la actividad profesional, y es el Colegio de Abogados el que debe velar por la confianza que los
ciudadanos tengan en la profesión del derecho.
El deber de fidelidad que el abogado tiene para con su cliente incluye el mantenimiento del secreto
profesional, es por ello que el solo quebrantamiento del mantenimiento del secreto configura una falta
ética, independientemente de cualquier perjuicio que pudiera ocasionar al interesado o a un tercero.
La expresión "cliente" debe ser interpretada en sentido amplio, incluyendo los casos en que la relación
profesional no se hubiese establecido. Por dos razones, según Ossorio: 1) un abogado es abogado
siempre y, aunque solo escuche una consulta y luego rechace el negocio, sus obligaciones nacidas de
aquella conversación son las mismas que si hubiera aceptado el negocio; y 2) si no tuviera el deber de
guardar el secreto, podría darse la situación de que el abogado buscara a la otra parte y le contara todo lo
que sabe y, además, hasta podría ofrecerle su servicio para defenderla (435).
La protección del secreto se extiende post mortem en relación con los herederos del interesado y aun
después de cesado el mandato. Dice al respecto Adolfo Parry que "ni durante el lapso en que patrocina a
su cliente ni después de cesar sus relaciones con éste, debe el abogado realizar ninguna gestión que le
pueda ser perjudicial. Los intereses del cliente deben ser sagrados para quien patrocina o lo haya
patrocinado, y quien lo olvida en el ejercicio de la profesión, merece el repudio de sus colegas,
recordando que así lo establecen ya las antiguas leyes y las Partidas. El deber de guardar el secreto se
extiende aun a las confidencias que los terceros hagan al profesional en razón de su ministerio" (436).
El secreto tiende a proteger los intereses de los clientes, es por ello que, cuando existe relevamiento
de este por parte del interesado, cesa el deber de confidencialidad del abogado, dado que en tal caso
desaparece la finalidad de la tutela. Pero teniendo en cuanta que el secreto profesional, además de ser un
deber, es un derecho del abogado, la autorización del cliente no implica la obligación de revelarlo. En todo
caso, si el abogado revelara el secreto, no incurriría en falta ética (437). No debemos olvidar que, como antes
mencionamos, hay un sector de la doctrina que entiende que, aunque exista autorización del cliente para
revelar el secreto, el letrado debe mantenerlo guardado.
El secreto profesional constituye uno de los pilares básicos en el que se asienta el ejercicio de la
profesión y solo puede ser relevado del deber de mantenerlo el propio cliente que lo confió, o por el
mismo abogado cuando se trate de su propia defensa.
El abogado que es citado a declarar como testigo puede ser relevado por su cliente de la obligación de
mantener y custodiar el secreto profesional, pero únicamente él estará en condiciones de evaluar si según
su leal saber y entender se ha configurado una justa causa que lo releve de aquella obligación y, en
consecuencia, brindar su testimonio revelando o no el secreto confiado.
El secreto es necesario al abogado, ya que sin esa garantía de confidencialidad que posee el tercero
al entrevistarse difícilmente podrían desenvolverse adecuadamente en su profesión.
 En ese sentido, entendiendo la funcionalidad que cumple el secreto profesional, podemos entender
mejor la tutela que se le brinda al estudio jurídico de todo abogado, frente a una medida probatoria como
el allanamiento, según lo dispone en su art. 7°, inc. e), la ley 23.187.
La clave para ejercer una adecuada protección del secreto profesional es llegar a establecer si el titular
de ese secreto es el único que puede relevar al profesional de divulgarlo o, bien, si el juez, en
determinadas circunstancias, puede también eximirlo, pasando incluso por encima de la voluntad de aquel
que lo confió.
El Código Penal parecería optar por esta segunda opción, al establecer que cuando exista justa causa
puede ser relevado el profesional de su secreto, según el art. 156 de dicho ordenamiento.
Es un deber inherente al ejercicio de la abogacía la observancia estricta del secreto profesional. El art.
10, inc. b), del Código de Ética establece: "El abogado debe respetar rigurosamente todo secreto
profesional y oponerse ante los jueces u otra autoridad al relevamiento del secreto profesional,
negándose a responder las preguntas que lo expongan a violarlo. Sólo queda exceptuado: a) Cuando el
cliente así lo autorice; b) Si se tratare de su propia defensa".
Se va delineando, entonces, la extensión del secreto profesional al ir quedando claro que la regla es
proteger el secreto, imponiendo al profesional la obligación de no revelarlo.
Esto también se deduce claramente de la obligación que el art. 6°, inc. f), de la ley 23.187 le impone al
abogado, la inviolabilidad del secreto profesional, y deja como única vía de escape la autorización que le
haga el propio interesado.
Cuando la ley se refiere a una autorización fehaciente por parte del cliente, se debe entender que se
trata de una autorización expresa, y por algún medio mediante el cual el letrado pueda, en su oportunidad,
acreditar la voluntad del cliente de hacer cesar el deber. Además, debe interpretarse que solo el
interesado puede otorgar tal autorización. Los jueces no tienen la facultad de relevar del secreto a los
letrados, la ley no les otorga tal facultad, es por ello que, si un letrado revela un secreto, el hecho de que
la autorización haya provenido de un magistrado no lo exime de la responsabilidad frente al secreto
violado (responsabilidad profesional frente al cliente, responsabilidad disciplinaria por falta de ética y,
eventualmente, responsabilidad penal). La dispensa judicial no libera al abogado de sus obligaciones,
porque lo jueces no están legitimados para ello, y el letrado no podrá excusar su responsabilidad sobre
dicha dispensa(438).
3.2. Secreto notarial
El notario también debe guardar secreto de todo aquello que llega a conocimiento del escribano en
ejercicio de su función o en ocasión de su función, sea por confidencia directa del requirente o porque
llegó a su conocimiento incluso en forma indirecta, pero lo importante es que solo es conocida por el
notario y el requirente. Cuando está al alcance del conocimiento de otras personas no constituye secreto.
Esa revelación no constituye delito cuando hay justa causa, como sería el caso de la propia defensa del
notario. Creemos que el secreto profesional ante un proceso judicial en el cual el escribano es testigo
configura una cuestión ética que el escribano deberá considerar en cada caso.
Debemos destacar que la ley 25.246 establece entre las obligaciones impuestas por los incs. b) y c)
del art. 21, "informar cualquier hecho u operación sospechosa" por parte de los escribanos.
Para el cumplimiento de las disposiciones legales, la Unidad de Información Financiera (UIF), en virtud
de sus facultades legales, dictó una primera resolución para los escribanos en 2005 (res. UIF 10/2004),
que luego fue actualizada en 2011 por medio de la res. UIF 21/2011, que continúa vigente a la fecha del
presente. Además, existen otras resoluciones dictadas por la UIF que deben cumplir los escribanos
públicos. Ellas son, entre otras, las siguientes: res. UIF 70/2011 (reporte sistemático), 50/2011, 51/2011,
52/2012, 29/2013, 3/2014.
3.3. Secreto sanitario
El secreto médico es una tradición en la comunidad médica y un instituto legal y moral.
Según el art. 75 del Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina (COMRA),
los alcances de la obligación y el derecho no solo involucran al médico tratante, sino también a cualquier
otro colega que intervenga en el caso.
En nuestro país, el encuadre jurídico está contemplado básicamente en el art. 11 de la ley 17.132, en
cuanto dispone la prohibición de revelar todo aquello que llegare a conocimiento de las personas vinculas
con la actividad de la medicina, odontología y actividades de colaboración de estas, con motivo o en
razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer —salvo los casos en que otras leyes así lo determinen o
cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal—.
Este deber recae sobre los profesionales de la salud que recibieron información confidencial
directamente del paciente, sobre aquellos que recibieron la información a través de otro profesional que
participa o participó del tratamiento del paciente, aunque más no fuera de modo administrativo, como
también sobre aquellos que recibieron la información sin el consentimiento del paciente.
Ahora bien, los casos de secreto médico se presentan ya sea que el paciente se hubiera sometido al
examen físico y mental voluntaria o involuntariamente.
En estos casos, está claro que no hay secreto que resguardar, en lo que al delito investigado se
refiere. El secreto subsiste de todos modos para todas las demás cuestiones de salud, de modo que, si
del examen médico apareciera la prueba de otro delito, esto debe quedar resguardado por la regla de
confidencialidad profesional del arte de curar-paciente. Es decir, no rige regla del plain view, del
descubrimiento a simple vista, que se emplea en los allanamientos, sencillamente porque el cuerpo
humano y la salud no son una cosa mueble o inmueble. Luego, no puede trazarse una analogía entre las
injerencias legítimas en uno u otro derecho. La cuestión suscitada fue zanjada por la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el fallo plenario "Natividad Frías" (439), del 26/8/1966, y el fallo
de la Corte Suprema en el caso "Baldivieso"(440). La Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha hecho
más que retomar la doctrina allí sentada.
El derecho positivo argentino se ha inclinado por adoptar una forma de secreto sanitario como
intermedio o relativo, donde los profesionales médicos, mediante el estudio de cada caso en particular,
asumen la responsabilidad de considerar válida o no la causa para no guardar sigilo.
La revelación será inobjetable cuando exista un fin justificado y en la medida en que el interés
perseguido fuera mayor a lo que se mantiene en reserva.
Es que la protección de la privacidad o intimidad cede frente al interés general, la defensa del orden y
frente al peligro público y de los derechos inmanentes del conjunto de la sociedad (441), es decir, "para evitar
un daño mayor"; en esa línea de pensamiento se inscribe la ley 17.132.
La justa causa para evitar un daño mayor en la revelación de un secreto médico está definida en los
siguientes casos: 1) cuando la denuncia resulte obligatoria por determinación legislativa (art. 11 de la ley
17.132) que reconoce razones de orden público: lepra (ley 11.359) y peste (ley 11.843); enfermedades
infectocontagiosas o transmisibles (ley 12.317); denuncia o certificación de enfermedades venéreas en
período de contagio (leyes 12.331 y 16.668); sida (ley 23.798 de la Lucha contra el Sida, que establece
que un profesional que asista a un portador del VIH puede compartir información con otro profesional
cuando sea necesario para su cuidado y tratamiento y tiene, además, el deber de denunciar los enfermos
en estadio IV dentro de las cuarenta y ocho horas de confirmado el diagnóstico); certificados médicos en
los casos de infortunios laborales (ley 24.557 de Riesgos del Trabajo).
En definitiva, el médico debe guardar silencio de los secretos que lleguen a su conocimiento en el
tratamiento de un paciente, salvo las justas causas anteriormente enumeradas y en los casos donde se
pueda producir un mal mayor o un delito de acción pública. Estas acciones quedarán en la decisión de
cada médico cuando se enfrente a este predicamento y este deberá razonar con base en su ética y
conocimiento específico de este instituto tan antiguo como es el secreto profesional.
3.4. Secreto religioso
En realidad, la norma es clara en su referencia a la imposibilidad de que los ministros del culto
reconocido oficialmente deban abstener de declarar en todo lo que hace a su actividad religiosa.
Esto se debe a que en determinadas prácticas religiosas demanda un reconocimiento explícito de
actos o datos íntimos de la vida del practicante que solo por medio de su exteriorización y reconocimiento
admiten el reencuentro con la deidad.
En cuanto al secreto religioso en la prueba de testigos, se configura también como una exención con
obligación de silencio. Se reconoce al sacerdote un derecho a no declarar como manifestación de respeto
a la libertad de conciencia, del ministro religioso —sus creencias le imponen un deber de actuar de
conformidad con los deberes de su ministerio, que el Estado debe respetar en cuanto deberes de
conciencia—, como de la persona que confió su secreto en ejercicio de la misma libertad religiosa.
En relación con la extensión subjetiva del precepto, se menciona a los ministros del culto admitidos,
aun cuando el art. 14 de la Constitución garantiza a todos los habitantes el derecho a profesar libremente
su culto, existe una previsión normativa en cuanto a cuáles son los cultos que pueden ser inscriptos con
carácter de persona jurídica.
Podemos citar la ley 24.483, que reconoce personalidad jurídica civil por la sola inscripción en un
registro que llevará a tales fines el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a
los institutos de vida consagrada y sociedades de vida apostólica que gocen de personalidad jurídica
pública, admitidos por la autoridad eclesiástica competente. Debemos citar también el Registro Nacional
de Cultos, establecido por ley 21.745.
 En realidad, el legislador reconoce un límite en la libertad de conciencia (art. 14, CN), dado que existe
una prohibición de extraer prueba de cargo contra la obligación de callar que pesa sobre el ministro del
culto aun bajo coacción.
Consideramos que también se puede tomar en cuenta el art. 33 de la CN, para contemplar entre los
derechos no enumerados a la objeción de conciencia, cuyo respeto es inherente a todo Estado
republicano y democrático. La objeción de conciencia es una vía por la que puede reforzarse la protección
del derecho del sacerdote a no declarar sobre algo que conoce en razón del ejercicio de su ministerio.
A ello es necesario sumarle que la libertad religiosa tiene por objeto al sistema de relación del hombre
con Dios, en cuanto tiene una proyección externa, esto es, una práctica, enseñanza, culto u observancia.
Siguiendo esta postura, es el tema de la observancia el que se entronca directamente con la libertad de
impedir o limitar esa libertad de pensamiento y de convicción religiosa.
Ninguna fuerza coactiva, impuesta contra la libertad de culto, garantizada por nuestra ley suprema,
fundamenta el derecho al secreto religioso, en cuanto su efectivo ejercicio; al menos para la religión
católica exige el respeto absoluto del sigilo sacramental y, para el normal desenvolvimiento de la relación
del sacerdote con sus fieles, el llamado silencio de oficio.
El derecho a la intimidad protege también al fiel, en cuanto hizo sus confidencias con la tácita
condición de que no fueran reveladas a terceros.
3.5. Secreto funcional
El secreto funcional de los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado tiene su origen
en las actividades de defensa, seguridad e inteligencia, la documentación y los bancos de datos de los
organismos específicos relacionados con actividades de seguridad que correspondan al interés de la
seguridad interior, la defensa nacional y las relaciones exteriores de la Nación.
Por lo general, el acceso a dicha información es autorizado en cada caso por el presidente de la
Nación o el funcionario en quien se delegue expresamente tal facultad.
El art. 3° de la reglamentación de la Ley de Inteligencia Nacional 25.520 (dec. 950/2002, anexo I)
establece que "la revelación o divulgación de información respecto de habitantes o personas jurídicas,
públicas o privadas, adquirida por los organismos de inteligencia con motivo del ejercicio de sus
funciones, requerirá inexorablemente de una orden o dispensa judicial y la autorización prevista en el
segundo párrafo del artículo 16 de la Ley, excepto cuando la intervención del organismo se encuentre
prevista en una disposición legal".
El art. 16 de la ley 25.520 prescribe que "las actividades de inteligencia, el personal afectado a las
mismas, la documentación y los bancos de datos de los organismos de inteligencia llevarán la
clasificación de seguridad que corresponda en interés de la seguridad interior, la defensa nacional y las
relaciones exteriores de la Nación. El acceso a dicha información será autorizado en cada caso por el
presidente de la Nación o el funcionario en quien se delegue expresamente tal facultad, con las
excepciones previstas en la presente ley. La clasificación sobre las actividades, el personal, la
documentación y los bancos de datos referidos en el primer párrafo del presente artículo se mantendrá
aun cuando el conocimiento de las mismas deba ser suministrado a la justicia en el marco de una causa
determinada o sea requerida por la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades
de Inteligencia".
A su vez, el art. 17 de la ley 25.520 dispone que "los integrantes de los organismos de inteligencia, los
legisladores miembros de la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de
Inteligencia y el personal afectado a la misma, así como las autoridades judiciales, funcionarios y
personas que por su función o en forma circunstancial accedan al conocimiento de la información
mencionada en el artículo anterior deberán guardar el más estricto secreto y confidencialidad. La violación
de este deber hará pasible a los infractores de las sanciones previstas en el Libro II Título IX, Capítulo II,
artículo 222 y/o 223 del Código Penal de la Nación, según correspondiere".
Una solución comprensiva a esta cuestión exigiría el envío al Congreso de un proyecto de ley de
secreto de Estado, tal como manda la Ley de Defensa Nacional 23.554 en su art. 46.f.
Se impone en el corto plazo la promulgación de una ley sobre el tema, que se adecue a los estándares
internacionales, fije mecanismos de revisión periódica de la información, tiempos limitados de reserva y
caminos administrativos y judiciales para cuestionar esas clasificaciones, dado que vendría a dar respaldo
jurídico a una práctica estatal que, en general, carece de ello. Asimismo, el control judicial que se pueda
establecer sobre este tipo de cuestiones podría —también— ser un remedio parcial a la extrema
discrecionalidad del Poder Ejecutivo en estas cuestiones.
3.6. Secreto de las fuentes de los periodistas
 Una omisión imperdonable del legislador es haber omitido incluir a los periodistas respecto de sus
fuentes de información, ya que es dudoso que esté en el art. 43, CN, que claramente se refiere al hábeas
data.
Se trata de un derecho o facultad, cuyo único titular es el periodista. No es un secreto profesional. No
requiere la relación de confianza-intimidad entre profesional y confidente. No hay contraprestación del
periodista hacia el confidente. Si se revela, no constituye delito de revelación de secretos; en todo caso,
será una falta ética. Lo que se preserva es la fuente, no el contenido de la información que está destinado
a ser divulgado como le parezca al periodista. Sirve para mantener el flujo de información y, con ello, la
búsqueda y difusión de información que están expresamente protegidas por el Pacto Interamericano de
Derechos Humanos de San José de Costa Rica. Si se autoriza a revelar la fuente, se enfría el proceso y
se acaba la investigación, búsqueda y difusión.
Entre los aspectos fundamentales de la libertad de expresión se destaca el acceso libre a las fuentes
de información, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de resguardar
razonablemente en el secreto la fuente de donde esas noticias se han obtenido (442).
No es un derecho solo del periodista, sino también social(443).
En relación con este último aspecto, debe resaltarse el papel que juegan las fuentes de información en
la tarea de investigación que realizan los periodistas y su vinculación con un eficaz ejercicio de la libertad
de prensa. "Con frecuencia, la posibilidad de obtener información de manera lícita por los hombres de
prensa, está condicionada a no divulgar la fuente de esa información. Se trata de una de las reglas
básicas en el arte del periodismo a cuyo estricto cumplimiento está condicionada la credibilidad que
pueda merecer el periodista en quienes le suministran la información, y la posibilidad de proseguir
contando con un caudal importante e interesante de datos novedosos" (444).
El periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento, y no
una mera prestación de un servicio al público. El art. 13 de la Convención expresamente protege la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole... ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa...". La profesión de periodista —lo que hacen los periodistas— implica precisamente
buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se
involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada por la
Convención. No es igual que otras profesiones que no están específicamente garantizadas por la
Convención. No hay distinción posible entre el periodismo profesional y el ejercicio de la libertad de
expresión, ya que ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni
puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo,
estable y remunerado(445).
El objeto de este asunto se reduce a las declaraciones testimoniales y a la prueba de informes de
material periodístico, ambos referentes a las fuentes de información.
A partir de allí, debe analizarse la posibilidad de que la protección al secreto de las fuentes de
información pueda ser restringido; particularmente, si ese secreto puede ser revelado con fundamento en
que con ello se pueden recoger elementos útiles en una investigación criminal.
Diversas opiniones doctrinarias y algunos antecedentes jurisprudenciales indican que, en general, se
ha aceptado que el secreto periodístico debe o puede ceder cuando se trata de datos relacionados con la
sustanciación de una causa penal(446).
La discusión no se centra en si resulta o no admisible restringir la confidencialidad que pretende
mantener el periodista, sino en analizar bajo qué justificativos se puede proceder en esa dirección.
Particularmente, se trata de determinar si ello resulta válido por el mero hecho de tratarse de un caso
penal, o si es solo así dentro de determinados límites y bajo ciertas circunstancias. Ilustra ese problema el
fallo "Branzburg c. Hayes" de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el que se decidió que requerir
a un periodista que comparezca ante un gran jurado con el objeto de que preste testimonio sobre una
investigación que él haya realizado y que revele sus fuentes no viola la libertad de expresión garantizada
por la constitución de ese país (408 US 665). Allí, los jueces que conformaron el voto de la mayoría
sostuvieron que el interés público en una eficaz administración de justicia y en perseguir delitos debe
prevalecer frente a la dificultad que, se alega, sufriría la tarea de investigación de los periodistas si fueran
obligados a revelar sus fuentes de información en una causa criminal.
Por el contrario, los jueces que se pronunciaron en disidencia enfatizaron la necesidad de resolver la
cuestión caso por caso efectuando un balance apropiado entre los dos intereses referidos. Entre los
aspectos que consideraron relevantes a tal fin, destacaron que para considerar válido que un periodista
sea convocado en una causa a revelar su fuente se debe demostrar que la información buscada no puede
ser obtenida por "medios alternativos" menos destructivos del derecho a la libertad de prensa. Una
consideración muy similar también efectuó el TEDH en el caso "Goodwin c. United Kingdom" (447).
Allí, teniendo en cuenta la importancia de la protección de las fuentes periodísticas para la libertad de
prensa en una sociedad democrática, y el efecto potencialmente "enmudecedor" que una orden de revelar
las fuentes tiene en el ejercicio de esa libertad, se destacó que ese requerimiento no puede ser
compatible con el art. 10 de la Convención Europea si no está justificado por un requerimiento superior de
interés público. Al respecto, se consideró que este requisito no se satisface con demostrar meramente la
utilidad que podría derivarse de esa medida en la causa judicial en que sea adoptada, y que las
consideraciones que deben ser tomadas en cuenta inclinan la balanza de los intereses en juego en favor
del interés de la sociedad democrática en asegurar la libertad de prensa.
Se advierte que estas dos últimas soluciones propuestas para superar el conflicto planteado en estos
casos resultan ser congruente con los parámetros que la Corte IDH ha establecido con el objeto de
considerar legítima una restricción al ejercicio de la libertad de expresión (art. 13, CADH).

4. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO POR EL INTERESADO

El legislador relativiza la prohibición de abstener a declarar, razón por la cual no podrán negar su
testimonio, a los abogados, procuradores, escribanos, médicos, farmacéuticos, parteras y demás
auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado cuando sean
liberados del deber de guardar secreto por el interesado.
Entendemos que esta autorización es una manifestación de voluntad transcendente, por lo cual a los
fines de evitar la invalidez del testimonio y su contenido debe ser expresa frente al fiscal o al tribunal a fin
de evitar inconvenientes con las autorizaciones tácitas.
—

Art. 161.—
Declaración de los testigos durante la investigación preparatoria. Durante la
investigación preparatoria, los testigos estarán obligados a prestar declaración salvo las
excepciones previstas en la ley. El representante del Ministerio Público Fiscal deberá
exigir a los testigos el juramento o promesa de decir verdad.
Para las declaraciones regirán las reglas del principio de desformalización, debiendo
garantizarse el contenido de las mismas.
El representante del Ministerio Público Fiscal les hará saber a los testigos la obligación
que tienen de comparecer y declarar durante la audiencia de juicio oral, así como de
comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad.
Si resultare necesario preservar la seguridad de un testigo o la de sus allegados, el
representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrá disponer que su identidad o su
domicilio se mantengan reservados y solicitar una o varias de las medidas de protección
previstas en la legislación aplicable.

1. INTRODUCCIÓN

La presunción de verdad es el fundamento y presupuesto ideológico del testimonio (448)porque es parte

del quehacer del hombre y aun —como decía el Piero— puede cederse con facilidad a las tentaciones del
dinero fácil, a las amenazas o incurrir en error en sus diversas manifestaciones (449), es más difícil para el
hombre idear una mentira(450).
Testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su
experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al
proceso. Durante la etapa de la investigación preliminar es una diligencia exploratoria de investigación
sobre uno o más hechos delictivos cometidos a fin de contribuir al esclarecimiento, así como a la
comprobación y eventual identificación del presunto autor o autores.
 La regla general establece que podrá ser llamado como testigo cualquier persona física residente en el
territorio nacional, ya que los residentes en el extranjero tienen un procedimiento especial (art. 155,
del Cód. Proc. Penal), para que pueda aportar algún dato de interés con respecto a la investigación de los
hechos. Esto crea un deber de comparecer y de declarar acerca de los hechos sobre los que sean
interrogados, siendo sancionados en caso de no colaborar, tal como lo tratamos en nuestro comentario
al art. 152 del Cód. Proc. Penal.
El fiscal a cargo de la investigación preliminar puede citar a los testigos por cualquier medio idóneo,
según las leyes que se dicten por la oficina judicial (art. 119, que observa los recaudos exigidos por el art.
118, Cód. Proc. Penal), conforme lo dispone el art. 23 del Cód. Proc. Penal.
En caso de que los testigos así citados no comparecieren sin justa causa, el fiscal podrá solicitar al
juez de garantías que decrete las medidas de coerción previstas en el art. 152, esto es, arresto hasta la
realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas.

2. CARACTERES

Como acto procesal, tiene determinados caracteres, a saber: a) es personal, ya que se rinde de
manera directa por parte de la persona que conoce, sabe o le consta sobre el hecho o circunstancia que
declara; b) es intransferible e indelegable: no es posible que el testigo otorgue poder para que otra
persona rinda el testimonio por representación o por poder; c) contiene un relato de hechos del pasado,
ya que a diferencia del perito, que con base en el conocimiento de su ciencia o arte puede referirse al
futuro, la declaración de testigo solo puede contener o hacer referencia a hechos del pasado sobre los
que el interlocutor sabe, conoce o le consta; d) declaración: debe proceder de un tercero, ajeno a la litis,
sin intereses en el resultado favorable o desfavorable.

3. ETAPAS

La declaración de un testigo comprende cinco momentos que hacen a la eficacia del acto: a) la
información sobre las penas del falso testimonio; b) el juramento o promesa de decir verdad; c) la
comprobación de la identidad de la persona que declare; d) el interrogatorio sobre las generales de la ley,
y e) el interrogatorio sobre los hechos.
Como la investigación preliminar es llevada por el fiscal, el Código prevé que es este quien deberá
exigir a los testigos el juramento o promesa de decir verdad, quien además les hará saber la obligación
que tienen de comparecer y declarar durante la audiencia de juicio oral, así como de comunicar cualquier
cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad. El juramento es la obligatoria y expresa
manifestación de decir verdad. Es obligatorio, y quien se niega a él incurre en el art. 243 del Cód. Penal.
Contiene además una pauta para recibir en esta etapa las testimoniales: regirán las reglas de
desformalización, debiendo garantizarse su contenido.

4. ASPECTOS FORMALES

4.1. Generalidad
La declaración del testigo comenzará por individualizar datos de la persona, en especial sus nombres y
apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio.
 Todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los
hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir
a otras personas.
4.2. Juramento o promesa de decir verdad
El deber de decir la verdad surge de la propia naturaleza del testimonio y está asegurado por vía del
juramento y la sanción penal prevista en el art. 275 del Cód. Penal en caso de falso testimonio.
Dado que una de las obligaciones del testigo es decir la verdad, la exigencia previa del juramento del
testigo o, si se prefiere, su promesa de decir la verdad lo compromete en el sentido indicado a ser fiel en
su relato.
Con esta información de las consecuencias penales que pueden derivarse de las declaraciones falsas
o reticentes, es un requisito establecido con miras a asegurar la sinceridad y veracidad de las
declaraciones.
El juramento es un sobreañadido, un plus que se agrega a la manifestación del testigo. Con el
juramento, este nos dice que se hace cargo de la veracidad de sus dichos bajo admonición de incurrir en
delito.
El juramento asegura objetividad en el relato, porque al hacerle advertencia detallada, propia, para
crearle un conflicto de conciencia en la eventualidad de que tenga la intención de no decir la verdad o de
ocultarla; se persiste en ese propósito, el conflicto aumentará los síntomas mendaces en el curso del
interrogatorio(451).
Desvinculado entonces del sentido religioso, en la actualidad el juramento se mantiene en la mayor
parte de las legislaciones contemporáneas. Simplemente es un arbitrio que propende a aumentar la
garantía de veracidad en las declaraciones de las partes vinculadas a las causas judiciales y se ve
reforzada por las sanciones penales que se derivan para quien falta a la verdad mediando la referida
formalidad.
Sin embargo, hace tiempo que este requisito recibe fuertes críticas, proponiéndose directamente su
supresión o estableciendo su carácter facultativo(452).
La deposición, cuando fuera por escrito, debe hacer constar que el testigo "jura" o "promete decir la
verdad", en caso de negarse a prestar cualquier de ambas fórmulas es susceptible de incurrir en la
desobediencia prevista en el art. 243 del Cód. Penal.
4.3. Declaración desformalizada
La investigación debe ser desformalizada, acude a preservar el rol que debe desempeñar el juicio
como etapa principal. Se evitará que los actos producidos en ella influyan directamente en el juicio, y que
sea la prueba que se ofrezca, produzca y discuta en este la que realmente fundamente la sentencia
definitiva.
Es así que podría decirse que esta es la etapa preparatoria o preliminar del proceso penal que se
practica ante la hipótesis de un delito de acción pública y que tiene por finalidad reunir las pruebas útiles
para fundamentar una acusación o, caso contrario, determinar el sobreseimiento de la persona que se
encuentre imputada. El hecho de que esta etapa sea preparatoria implica que sirva para dar base a la
acusación o determinar el sobreseimiento. Sus actos nunca podrán ingresar directamente al juicio con
carácter definitivo, ni constituir fundamento de una sentencia condenatoria, salvo que la prueba obtenida
sea ofrecida, examinada y discutida en el debate(453).
De las normas procesales reseñadas, consagratorias del paradigma de la informalidad procesal, es
posible colegir que no es necesario documentar la prueba testimonial en la instrucción penal preparatoria.
Tal exigencia, propia de los sistemas escriturales, deviene irracional, ya que estos testigos deben deponer
oralmente en la audiencia de juicio, siendo una garantía mínima del imputado, de raigambre
constitucional, la de interrogar a los testigos de cargo y de obtener la comparecencia de aquellos que
puedan esclarecer los hechos (art. 8.2.f, CADH, y 14.2.e, PIDCP). Es precisamente este derecho el que
constituye, entre otros, una barrera infranqueable a la incorporación por lectura de testimonios de cargo
que no han sido examinados por la defensa, en el juicio propiamente dicho.
La informalidad en absoluto implica que no debe existir registro de los actos que se lleven a cabo, sino
que entraña la ausencia de ritos, reglas rígidas y formas.
El registro del acto puede ser a través de cualquier vía (por escrito, grabación de audio o filmación),
cumpliendo diversos objetivos, a saber:
En primer lugar, por la obligación que, en virtud del principio de buena fe procesal y el criterio objetivo
de actuación, tiene el fiscal hacia a la defensa y el imputado de mostrar lo actuado durante su curso, lo
cual está dado en generar la posibilidad de poder ejercer debidamente el contradictorio pudiendo preparar
la forma de contraexaminar a un testigo o a un perito u ofrecer prueba que se les oponga. En otras
palabras, desde un modelo acusatorio, esta obligación redunda en mostrar las cartas a la defensa para
que esta pueda preparar debidamente su caso.
Por otra parte, tiene como función sostener la postulación de la acusación y eventualmente salvar la
responsabilidad funcional del fiscal para que en caso de que los declarantes en el debate se desdigan de
lo que a él le dijeron, este pueda justificar los motivos por los cuales llevó un caso a juicio.
El proceso de interrogatorio va a estar orientado a probar su teoría del caso, por lo que tiene la tarea
de quien persigue lograr credibilidad y la claridad en el testimonio que brinda.
En tanto la claridad está dada porque los hechos deben ser narrados por este de tal manera que se
entiendan y depende de la habilidad que tenga el litigante al formular su interrogatorio para obtener la
información clara.
Por ello debe hacerse un relato libre y mediato de hechos relacionados con la investigación del delito o
de hechos coetáneos o subsiguientes a los acontecimientos delictuosos.
Los interrogadores deben evitar formular preguntas capciosas, sugestivas e impertinentes, las cuales
tienen su origen engañoso, sugieren o fuerzan el contenido de la respuesta porque convierten al
examinador en informador y buscan información no relacionada con los hechos objeto de prueba.
El interrogatorio debe ser sencillo, donde se entiendan las preguntas y respuestas. Toda información
que se pueda buscar en la preparación del proceso es insuficiente, dado esto por el carácter dinámico y
cambiante que tiene el juicio oral. Por tanto, se deben tener amplios conocimientos sobre el hecho y saber
ajustar la teoría del caso a los cambios que se susciten durante el juicio oral.

5. OBLIGACIÓN DE PROTEGER TESTIGOS

El fiscal debe consultar al testigo si teme por su seguridad o la de su familia y evaluará la situación de
peligro en que pudiere encontrarse debiendo actuar con la máxima celeridad (454).
Cuando existieren indicios de hostigamientos, amenazas o probable atentado, el fiscal podrá adoptar,
sin intervención judicial, cualquier medida de protección del testigo, ya que es una obligación asumida por
el Estado argentino la de garantizar la protección de la integridad personal (seguridad e integridad física,
psíquica y moral) y está contenida en la CADH en los arts. 5.1. y 19 y por el PIDCP en el art. 9.1.
Además, los arts. 1.1. de la CADH y el 2°, aparts. 1° y °2, del PIDCP obligan a los Estados parte a
respetarlos y garantizarlos.
Debe repararse en el hecho que frente a las situaciones de peligro a la vida y a la integridad física es
la que sufren los testigos, las convenciones de derechos humanos mencionadas fueron incorporadas a
la Constitución Nacional argentina por el art. 75, inc. 22, y se entiende que sus disposiciones tienen
carácter operativo, por lo cual no requieren de reglamentación alguna para producir pleno efecto.
La comunidad internacional ha mostrado signos de preocupación respecto del tema y en la
Declaración de Bangkok, "Sinergias y respuestas: alianzas estratégicas en materia de prevención del
delito y justicia penal" (res. 60/177 de la Asamblea General, anexo) que fue aprobada en el XI Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, los Estados miembros reconocieron
la importancia de que se prestase especial atención a la necesidad de proteger a los testigos y las
víctimas de delitos y del terrorismo y se comprometieron a fortalecer, cuando procediese, el marco jurídico
y financiero para prestar apoyo a esas víctimas, teniendo en cuenta, entre otras cosas, la Declaración
sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (res. 40/34
de la Asamblea General, anexo).
Por recomendación de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, el Consejo Económico y
Social, en su res. 2005/16 alentó a los Estados miembros a que intercambiasen experiencias e
información en relación con las medidas adoptadas para proteger de manera eficaz a los testigos que
participasen en actuaciones penales en las que estuviese involucrada la delincuencia organizada
transnacional y nacional, así como a sus familiares y demás personas cercanas.
En la actualidad, el sistema de protección de testigos se encuentra regulado por el Programa Nacional
de Protección a Testigos e Imputados que funciona en el ámbito de la Secretaría de Justicia (455).
El sistema se encuentra dirigido a testigos e imputados (colaboradores de justicia o arrepentidos) que
hubieren realizado un aporte trascendente a una investigación judicial de competencia federal
(narcotráfico, secuestro extorsivo y terrorismo, delitos de lesa humanidad cometidos en el período 1976-
1983, trata de personas) y que, como consecuencia de él, se encuentren en una situación de riesgo.
Las víctimas tienen para su atención una oficina específica en la que no se distingue el tipo de delito y
que depende de la Procuración General de la Nación.
El Programa funciona siempre a partir del pedido de la autoridad competente que recibió la
declaración, luego del análisis de trascendencia, debiendo ser acompañada por la opinión del
representante del Ministerio Público. A la vez, requiere la conformidad del director, que debe basarse en
la viabilidad de la aplicación de las medidas de protección y en la adaptabilidad a ellas de la persona cuya
incorporación se solicita.
Es condición inexcusable para el ingreso al Programa la aceptación de la protección por parte del
beneficiario, ya que las medidas de protección en muchos casos importan restricciones al ejercicio de
ciertos derechos y, además, como en el caso de las custodias policiales, suponen una afectación al
derecho a la intimidad.
Las medidas de protección pueden ser, entre otras: custodia personal o domiciliaria, alojamiento
transitorio en lugares reservados, cambio de domicilio, ayuda económica por no más de seis meses,
asistencia para la reinserción laboral y el suministro de documentación que acredite identidad a nombre
supuesto.
Las obligaciones a que debe someterse el beneficiario tienen que ver con el éxito de las medidas de
protección. Estas tienden básicamente a que el testigo no sea ubicado para evitar que el riesgo se
convierta en realidad. Para esto se le impone mantener reserva sobre su condición de protegido,
mantenerse dentro de los límites de las medidas de protección, mantenerse alejado de la zona de riesgo,
respetar las instrucciones que al efecto se le impartan y no cometer delitos o contravenciones.
En 2003 se sancionó la ley 25.764 que creó el Programa Nacional de Protección a Testigos e
Imputados, agregando a los testigos e imputados de investigaciones judiciales por los delitos de secuestro
extorsivo y terrorismo.
La ley otorgó facultades al ministro de Justicia para decidir incorporaciones en casos de delincuencia
organizada y violencia institucional, siempre que se tratare de casos de trascendencia y existiera interés
político criminal en la investigación.
Con la sanción de la ley 26.364 que reprime la trata de personas, el Programa se encuentra obligado
también a tomar intervención en dichos casos, que tiene por objeto implementar medidas destinadas a
prevenir y sancionar la trata de personas y de asistir y proteger a sus víctimas. Al respecto, en el art. 6°
enumera los derechos de las víctimas de trata de personas, mencionando, entre ellas, que tendrán
derecho a prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado y a la protección frente a
toda posible represalia contra su persona o su familia, pudiéndose incorporar al Programa Nacional de
Protección de Testigos en las condiciones previstas en la ley 25.764, y a la adopción de las medidas
necesarias para garantizar su integridad física y psicológica, así como a la protección de su identidad e
intimidad.

6. RESERVA LIMITADA DE IDENTIDAD

La reserva de identidad es un mecanismo excepcional de protección al testigo a los efectos de

resguardar su integridad física, siempre que se encuentre incluido en un programa de protección de
testigos(456).
Si se quiere utilizar su testimonio deberá revelarse su identidad; si se considera que al hacerlo se los
coloca en situación de peligro, entonces es necesario evaluar si puede o no ser utilizado. Lo que sucede
en estos casos es la obligación de declarar por la ponderación de intereses en juego, pero no es posible,
ni siquiera para los supuestos previstos legalmente, que se oculte la identidad del testigo más allá de la
etapa del juicio oral donde debe revelar su identidad para por ser contraexaminado por la defensa.
Los testimonios rendidos bajo reserva de identidad durante la audiencia de debate oral configuran un
motivo que conduce a la nulidad del debate y del pronunciamiento dictado en su consecuencia. "No otra
cosa cabe concluir cuando se verifica una afectación del derecho de defensa en juicio al impedirse el
efectivo control por parte del imputado de los testigos de cargo presentes ante el tribunal a quo (arts. 8.2,
apart. f], de la CADH y 14.3, apart. e], del PIDCP)"(457).
 Este mecanismo ha sido objeto de merecidos reproches constitucionales en el país y también en el
extranjero, dado que viola el principio de publicidad de la prueba y, en especial, al derecho de defensa al
permitirse la valoración de prueba de cargo que el imputado no puede controlar (458).
Cafferata Nores sostiene que "el nivel de clandestinidad de esta figura es insoportable frente a nuestro
sistema constitucional (art. 75, inc. 22CN, y pactos incorporados al mismo nivel), ya que ningún valor
probatorio de cargo puede tener un testimonio prestado en semejantes condiciones por ser expresamente
violatorio de los arts. 8.2. f de la CADH (Convención Americana sobre Derechos Humanos) y 14.3.e del
PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), ni siquiera el de 'orientar las pesquisas'" (459).
La práctica de las declaraciones anónimas —dice López Barja de Quiroga— suele fundamentarse en
la intimidación que en otro caso se producirá sobre los testigos y en la necesidad de buscar un equilibrio
entre los intereses de la sociedad, de los acusados y de los testigos. Sin embargo, y pese a no
subestimar la importancia de la lucha contra la delincuencia organizada, al TEDH no le convencen, con
razón, tales argumentos, y, por ello, afirma en el caso "Kostosvsky", que "aunque el nivel de la
delincuencia organizada exige, sin lugar a dudas, la adopción de medidas adecuadas, la tesis del
Gobierno (que mantenía la argumentación antes expuesta), le parece al Tribunal que da demasiado poco
valor a lo que el abogado del demandante llama 'interés de todos, en una sociedad civilizada', por un
procedimiento controlable y equitativo".
En definitiva —concluye el autor citado—, el anonimato de los testigos resulta inaceptable, debido, por
una parte, a que se impide de esa forma que puedan tener efectividad los derechos de defensa del
acusado: derecho a un juicio público, derecho a interrogar a los testigos y derecho al carácter
contradictorio de las pruebas. Y, por otra parte, por cuanto un testigo anónimo carece del mínimo de
garantías para que pueda ser apreciado correctamente por el tribunal, corriéndose excesivos riesgos con
su admisibilidad. Cabe de ello deducir que la aceptación de cualquier testimonio, sea o no anónimo,
evacuado en forma similar, esto es, limitando los derechos de defensa y/o afectando las posibilidades de
apreciación del tribunal, resultaría contrario al derecho a un juicio justo y, por consiguiente, violatorio del
Convenio(460).
Para nosotros, la norma hace distinción sobre la admisibilidad según la etapa del proceso: la reserva
de identidad del testigo procede únicamente en la etapa de la investigación preliminar.
Tal como lo señalan Báez y Aguirre, "...esta técnica encubierta posee una vida limitada circunscripta,
exclusivamente, a la instrucción sumarial, pues, a medida que avance la pesquisa y se ingrese en la
altercación oral el anonimato debe cesar indefectiblemente en aras de permitir a la defensa interrogar —
con la venia del tribunal— al testigo, conocer todo lo vinculado a la historia personal[,] a su 'genealogía' y
poseer un conocimiento acabado de la real identidad del declarante" (461).
Postura que adopta la jurisprudencia con el anterior legislación procesal derogada, al decir que
"...encontrándonos en la etapa instructoria —que tiene carácter meramente preparatorio—, la diligencia
aquí cuestionada, en tanto tiende a garantizar en forma adecuada el derecho que el ordenamiento
procesal otorga a quienes brinden declaración testimonial en un proceso penal —y aun a sus familias—
de que se procure la protección de su integridad física y moral, no ha generado ningún perjuicio
irreparable al encausado..." y que "...el debate oral, donde rigen con amplitud los principios de
contradicción, inmediatez y continuidad, será el ámbito más propicio para que el impugnante confronte —
sin la limitación que ahora existe— la declaración del testigo en cuestión..." (462).
Por ello no afecta las garantías constitucionales, como el derecho de defensa en juicio o el debido
proceso, máxime cuando la reserva u ocultación de la verdadera identidad de aquellos se efectúa en la
presente etapa preparatoria del proceso y al solo efecto de protegerlos, mas se puede acceder al
contenido total de sus dichos, subsistiendo la posibilidad de confrontarlos en la etapa contradictoria, como
así valorarlos con el resto de los elementos de prueba colectados(463).
—

Art. 162.—
Residentes en el extranjero. Si el testigo se halla en el extranjero se procederá
conforme a las normas nacionales o internacionales para la cooperación judicial. Sin
embargo, se podrá requerir la autorización del Estado en el cual se halle, para que sea
interrogado por el representante consular o diplomático, por un juez o por un
representante del Ministerio Público Fiscal, según sea la etapa del procedimiento y la
naturaleza del acto de que se trate.
 1. INTRODUCCIÓN

En materia procesal, lo corriente será que los actos procesales se desarrollen en la sede del órgano
que está conociendo, pero puede suceder en el proceso con elementos extranjeros, aunque no
exclusivamente, que deban desplegarse actuaciones fuera de la frontera, para integrarse posteriormente
al proceso argentino.
Como regla general, el acto procesal extranjero se regula por la ley extranjera, y el acto procesal
argentino, por la ley local, y, como consecuencia de esto, la legalidad o ilegalidad dependerá de los
criterios de la ley procesal extranjera, y la eficacia del acto procesal extranjero dependerá de los criterios
de la ley procesal argentina(464).
Pero las fuentes, medios y órganos de prueba cuando se encuentran físicamente en otro país, donde
el operador jurisdiccional no tiene jurisdicción ni competencia, demanda recurrir al derecho penal
internacional, se relaciona con la asistencia judicial mutua que se brindan los Estados para enfrentar,
justamente, aquellas limitaciones espaciales que afectan los objetivos de la actividad procesal.
Como consecuencia, pues, de esa necesidad práctica y política, en las últimas décadas se ha
suscripto y consolidado un importante conjunto de convenios y tratados internacionales, regionales y
bilaterales, que están orientados al objetivo común de crear condiciones propicias y vinculantes para la
acción coordinada de los Estados en favor de la eficacia de la justicia penal interna de cada país.
La regulación de la declaración de los testigos prestada en el extranjero por primera vez está
específicamente regulada en nuestro ordenamiento procesal.
Esto implica un avance para los procesos, dado que las declaraciones practicadas en el extranjero
mediante exhortos planteaban problemas de cooperación internacional sumado al tiempo para traducir,
materializar el interrogatorio y la respuesta, pese a la existencia de convenios internacionales de
cooperación judicial con terceros países.
Sin perjuicio de remitirnos a lo expresado en el art. 121, a propósito del comentario del presente
artículo abundaremos en algunas consideraciones.
En tal sentido, cabe enfatizar que la cooperación jurídica internacional en materia penal es un
importante mecanismo mediante el cual la comunidad internacional hace frente al delito en general y
especialmente a la delincuencia transnacional(465).
Puede definirse a la cooperación jurídica como el mecanismo mediante el cual un Estado solicita
colaboración a otro a fin de resolver satisfactoriamente diferentes aspectos de un proceso judicial.
La cooperación solicitada en causas penales se efectúa generalmente a fin de clarificar las
circunstancias de un hecho ilícito, identificar al autor o autores y someterlo a su jurisdicción.
Delitos de características transnacionales, tales como el terrorismo, el lavado de activos de origen
ilícito, la trata de personas y el tráfico de estupefacientes, han provocado que instrumentos como la
cooperación jurídica entre Estados se tornen imprescindibles.
Originariamente, se reguló la extradición, como máxima expresión de la cooperación; luego, como
consecuencia de la importancia que la asistencia comenzó a poseer para resolver asuntos criminales, los
Estados comenzaron a regular separadamente a la asistencia, tanto en el ámbito interno como
convencional. Sin esa ayuda internacional una gran cantidad de procedimientos se verían desprovistos de
pruebas elementales o se encontrarían impedidos de materializar actos procesales imprescindibles para
proseguir con la investigación.
Existen diferentes niveles de cooperación, determinados por el grado de avance que la medida
solicitada tendrá sobre las garantías individuales de una persona o los derechos que esta pudiera afectar
con su ejecución.
Medidas tales como la solicitud de documentación (judicial o extrajudicial), el requerimiento de
información, la notificación de resoluciones judiciales, la citación a audiencia, a título ejemplificativo,
conforman las medidas de asistencia de primer nivel, en razón de que su cumplimiento no afecta, en
principio, los derechos y las garantías de persona alguna.
En un segundo nivel, las medidas que producen cierta afectación, por ejemplo, la solicitud de remisión
de documentación en poder de particulares, ciertas pericias sobre personas o empresas, citaciones a
personas acusadas o el pedido de información personal, entre otras.
 En un tercer nivel se encuentran las medidas que avanzan sobre los derechos y las garantías de
personas en pos de la búsqueda de la verdad material y en el marco de una investigación. P. ej.
allanamiento de inmuebles, requisas de personas, intercepción de correspondencia o de comunicaciones
telefónicas, el embargo, secuestro y decomiso de objetos.
Fuera de esta clasificación quedan la detención preventiva y la extradición, ya que si bien enmarcan
dentro de la cooperación, por su naturaleza y la entidad que estas herramientas han adquirido en los
últimos años merecen un tratamiento diferenciado y especial.

2. CONCEPTO

La cooperación jurídica internacional en materia penal es un importante mecanismo mediante el cual la

comunidad internacional hace frente al delito en general y, especialmente, a la delincuencia transnacional.
Puede definirse a la cooperación jurídica como el mecanismo mediante el cual un Estado solicita
colaboración a otro a fin de resolver satisfactoriamente diferentes aspectos de un proceso judicial. Dicha
asistencia puede solicitarse en el marco de causas penales (en el sentido amplio del término), así como
también en procedimientos civiles, comerciales, laborales, etcétera.
Originariamente, la asistencia en materia penal estaba ligada al instituto de la extradición, como
máxima expresión de la cooperación. De allí que tanto las leyes internas como los tratados suscriptos por
nuestro país tuvieran el enfoque puesto en la extradición de delincuentes y contuvieran solo algunas
regulaciones sobre asistencia. Sin perjuicio de ello, y como consecuencia de la importancia que la
asistencia comenzó a poseer para resolver asuntos criminales, los Estados comenzaron a regular
separadamente a la asistencia, tanto en el ámbito interno como convencional.
Sin esa entreayuda internacional, una gran cantidad de procedimientos se verían desprovistos de
pruebas elementales o se encontrarían impedidos de materializar actos procesales imprescindibles para
proseguir con la investigación.
La capacidad de movilización de bienes y personas ha cambiado radicalmente en los últimos años, las
organizaciones criminales ya no actúan solamente en un país, sino que poseen algún tipo de contacto
interestatal (ya sea al preparar el crimen, ejecutarlo o al ocultarse u ocultar rastros), y proliferan a un ritmo
vertiginoso. Ante este panorama desalentador, todos los actores que luchan contra la delincuencia deben
ser conscientes de la importancia que reviste la cooperación internacional, utilizarla, colaborar cuando sea
requerida y, principalmente, transformarla en un mecanismo ágil, veloz y sin grandes formalismos.

3. MARCO NORMATIVO INTERNO

En 1997 se promulgó la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767, la cual regula la
cooperación internacional en materia penal en nuestro país.
Al aprobarse dicha ley se ha dado un gran paso en la valoración de la materia por parte de nuestro
país, máxime cuando la gran mayoría de los países del continente no posee una regulación específica
como esta.
Sin pretender efectuar un análisis exhaustivo de la ley mencionada, es importante destacar una serie
de pilares y verdaderas declaraciones de principios de cooperación contenidas en ella.
Desde su art. 1° la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal marca una perspectiva con la
cual debe mirarse el resto del articulado y denota el espíritu que inspiró al legislador al redactarla, al
establecer "La República Argentina prestará a cualquier Estado que lo requiera la más amplia ayuda
relacionada con la investigación, el juzgamiento y la punición de delitos que correspondan a la jurisdicción
de aquél".
Y dicha frase no es solo una declaración de buena voluntad, sino un principio basal con el cual debe
interpretarse toda regulación sobre la materia e, incluso, tramitarse todos y cada uno de los pedidos que
se formulen en este ámbito.
 Además de dicha amplitud, se establecen tres premisas básicas que guían el sistema, las cuales
hemos de llamar subsidiariedad, interpretación y complementación.
La subsidiariedad propuesta por la ley establece que la regulación que esta contiene solo se aplicará
en los casos en los cuales la relación de cooperación no esté reglada por convenios suscriptos por
nuestro país(466).
Mediante el principio de interpretación se establece que, en caso de que existan esos instrumentos
que prevalecen sobre la ley, la regulación contenida en esta última debe ser la guía para interpretar
dichos instrumentos.
Por último, encontramos el principio de complementación, según el cual toda situación no contemplada
en un tratado será regulada por la ley.
La regulación contenida en su articulado se refiere principalmente a la extradición pasiva (extradición
requerida a la Argentina), tanto a sus condiciones generales como al procedimiento, pero posee
previsiones sobre extradición activa y su procedimiento, asistencia jurídica pasiva (que sirve de guía,
asimismo, para la asistencia activa) y cumplimiento de condenas.
La importancia de esta ley radica en su especificidad y amplitud; pero principalmente en haber
otorgado a nuestro país un marco propio en materia de cooperación internacional penal.

4. FUENTES

En primer lugar, la fuente primaria de la asistencia y cooperación judicial internacional en materia

probatoria es la existencia de convenciones internacionales firmadas entre los Estados, basada en
el pacta sunt servanda y en el art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
En caso de inexistencia de un tratado se remitirá al derecho interno, pero creemos que más allá de
esto la cooperación jurisdiccional internacional en esta materia ha tomado el grado de costumbre del
derecho internacional, fundamentada en elementales razones de justicia. La existencia de diversas
jurisdicciones basadas en la soberanía de los Estados hace necesaria la cooperación para resolver las
controversias, y un pilar del proceso es la materia probatoria(467).
En virtud de la responsabilidad primaria asignada respecto de la cooperación jurídica internacional por
la Ley de Ministerios(468), ha designado autoridad central al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la
República Argentina (con la excepción del tratado de asistencia celebrado con los Estados Unidos).
Existen tratados de asistencia bilaterales con Australia (ley 24.038), Canadá (ley 25.460), Colombia
(ley 25.348), El Salvador (ley 25.911), España (ley 23.708), Estados Unidos (ley 24.034), Francia (ley
29.196), Italia (ley 23.707), México (ley 26.137), Perú (ley 25.307), Portugal (ley 26.440); regionales:
Protocolo de asistencia jurídica mutua en asuntos penales del Mercosur (ley 25.095), Acuerdo de
asistencia mutua en asuntos penales entre los Estados parte del Mercosur, Bolivia y Chile (ley 26.004),
Convención interamericana sobre asistencia mutua en materia penal (ley 26.319); convenciones con
normativa sobre cooperación jurídica a nivel mundial: Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (ley 24.072), Convención de las Naciones Unidas
contra la delincuencia organizada transnacional (ley 25.632), Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por
tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional, Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas que fuego que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional,
Convención Interamericana contra la corrupción (ley 24.759), Convención de las Naciones Unidas contra
la corrupción (ley 26.097), Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (ley 25.039).

5. EL INTERROGATORIO POR LAS AUTORIDADES ARGENTINAS

 La norma permite, con autorización del Estado de residencia del testigo, que sea interrogado por el
representante consular o diplomático, por un juez o por un representante del Ministerio Público Fiscal,
según sea la etapa del procedimiento y la naturaleza del acto de que se trate.
Esto implica agilizar los interrogatorios de testigos residentes en terceros países a fin de lograr la
producción de la prueba con mayor celeridad, pero también consensuar cualquier fórmula de intervención
a las partes que estimase oportuna —posibilidad de contradicción— en un supuesto en que el abogado
defensor no pudo estar presente en la declaración por habérsele comunicado la celebración de esta con
poca antelación.
El respeto al principio de contradicción esencial en el proceso penal acusatorio, esto es, conceder a la
parte la posibilidad de interrogar y contrainterrogar, se vuelve necesario para trasladar a las partes al país
de residencia del testigo.
Sin embargo, frente la imposibilidad de trasladarse existe el recurso de la videoconferencia previsto en
el art. 158, inc. f), del Cód. Proc. Penal.
En el supuesto que estuviera presente en el interrogatorio y no utilizó esa posibilidad por negligencia
propia, cabe alegar violación del mencionado principio.
La declaración prestada por un testigo en el extranjero ante el juez, cuando se tenga la seguridad de
que este no comparecerá al juicio oral, debe practicarse de conformidad con todas las garantías exigibles
en nuestro ordenamiento jurídico, así como con las contempladas en la legislación del país en el que vaya
a prestar declaración dicho testigo.
Por tanto, se acuerda practicar una testifical mediante autorización del Estado donde resida, de modo
de preconstituir y anticipar una prueba, pues el testigo no va a comparecer en el juicio oral. En la práctica
de la declaración deberían estar presentes las partes procesales, especialmente la defensa del acusado,
aun en el supuesto de que la legislación del país extranjero no lo regule de este modo e, incluso, de
solicitarlo el imputado debería estar presente en el momento de recibir declaración al testigo. Solo si se
han cumplido estos requisitos podremos decir que la prueba ha sido efectuada con todas las garantías,
con respeto del derecho de defensa y en condiciones que permitan la efectiva contradicción y, por tanto,
podrá alcanzar eficacia probatoria cuando se produzca su lectura en el plenario.
—

Art. 163.—
Testimonios especiales. Cuando deba recibirse testimonio de personas que hayan
resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, el representante del
Ministerio Público Fiscal o el juez, según el caso y fundadamente, podrán disponer su
recepción en privado y con el auxilio de familiares o profesionales especializados,
garantizando el ejercicio de la defensa.

1. INTRODUCCIÓN

El nuevo Código Procesal Penal de la Nación reconoce al imputado como sujeto de derechos, quien
debe resistir la persecución penal estatal, pero sin menoscabar la dimensión psicofísica de la víctima.
La psicología ha puesto de manifiesto que la intervención de un testigo traumatizado por el hecho
punible que se investiga o enjuicia —generalmente— es una experiencia estresante potencialmente
provocadora de efectos a largo plazo, denominado estrés postraumático.
El testigo puede padecer una gran ansiedad antes, durante e incluso después de la celebración del
acto procesal en el que se ha interesado su declaración. Además, la confrontación ante adultos
inculpados o implicados y las preguntas agresivas de las partes son las situaciones que más secuelas
traumáticas pueden dejar en el compareciente ante un tribunal.
Esta particular condición de vulnerabilidad reclama especial protección, así como asistencia y apoyo
apropiados a su edad y nivel de madurez, a fin de evitar los traumas o minimizar el impacto que puede
ocasionar su participación en un proceso.
 2. FUNDAMENTO

Se trata de una norma de carácter amplio, que abarca a todas las víctimas que no están alcanzadas
por el artículo siguiente. En efecto, se refiere a la recepción de testimonio de cualquier persona que haya
resultado víctima de hechos que la haya afectado psicológicamente. En efecto, existen determinados
grupos de víctimas que, en atención a diversas circunstancias (edad, situaciones personales o de
minusvalía, o incapacidad), deben ser objeto de tratamientos específicos, dado que se trata de grupos de
población más débiles y dependientes (art. 9.2, Constitución Española). Para identificar a estas víctimas
se suele utilizar el término "especialmente vulnerables", sin que pueda establecerse, como ha reconocido
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso "María Pupino" (469), un concepto cerrado de
vulnerabilidad. Se reconoce tanto desde instancias internacionales —por ejemplo, el art. 2.2. de la
decisión marco— como desde los ordenamientos jurídicos internos, la necesidad de otorgar un trato
específico a tales víctimas especialmente vulnerables, que responda de la mejor manera posible a su
situación(470).
Así, pues, la vulnerabilidad de las víctimas, como ha señalado la Comisión Europea (471), puede venir
definida desde muy diversos parámetros:
En primer lugar, atendiendo a su fragilidad física o mental (menores, discapacitados, etc.). Se trata de
presupuestos subjetivos.
En segundo lugar, teniendo en cuenta las situaciones que pueden crear tal fragilidad (violencia sexual,
terrorismo, crimen organizado, delitos cometidos contra inmigrantes, etc.). Se parte de presupuestos
fácticos.
Por último, se puede optar por una protección más amplia que engloba todo tipo de personas o
situaciones, según las circunstancias concretas de una víctima con relación al caso concreto (caso de
Alemania, que establece que se grabará la declaración de una víctima si se aportan pruebas de que no
está en condiciones de soportar una audiencia pública).
El art. 8° de la decisión Marco relativa al Estatuto de la víctima en el proceso penal establece uno de
los derechos más importantes que se debe reconocer a las víctimas de hechos delictivos: se trata de
garantizar un nivel adecuado de protección a las víctimas y, si procede, a sus familiares o personas en
situación equivalente, por lo que se refiere a su seguridad y a la protección de su integridad. Los derechos
a la integridad física, a la libertad y a la seguridad son derechos fundamentales reconocidos como tales,
tanto en los distintos ordenamientos jurídicos internos (art. 15, CE) como en el ámbito internacional,
especialmente en los convenios y tratados relativos al reconocimiento y la protección de los denominados
derechos humanos (art. 9°, PIDCP; art. 5°, CEDH, por ejemplo). En definitiva, se trata de impedir la
intimidación de las víctimas y de su familia, y de procurar que presten libremente su testimonio.
Las principales medidas de protección que pueden utilizar los Estados son las siguientes: 1. La
exclusión de la publicidad de las audiencias y el establecimiento del anonimato de la víctima testigo. 2. La
emisión de la declaración de las víctimas/testigos a través de medios audiovisuales u otras técnicas de
ocultación de su imagen o su voz. 3. La fijación de medidas especiales de protección para las víctimas
especialmente vulnerables y el establecimiento de programas especiales de protección de víctimas y
testigos. 4. La adopción de medidas cautelares.
La emisión de la declaración de las víctimas/testigos a través de medios audiovisuales u otras técnicas
de ocultación de su imagen o su voz puede englobar tres grupos de medidas o cautelas, que deben
aumentarse en determinados casos, como cuando se trate de víctimas especialmente vulnerables.
En primer lugar, medidas tendientes a evitar la confrontación víctima-agresor. Se trata de crear
espacios reservados a las víctimas en los edificios judiciales o dependencias policiales para evitar que la
víctima se vea sometida a visualizar a su agresor (esto se prevé, por ejemplo, respecto de víctimas de
violencia doméstica o de género).
En segundo lugar, la declaración de las víctimas/testigos a través de medios electrónicos,
videoconferencia o televisión por circuito privado u otras técnicas de ocultación de su imagen o su voz.
En tercer lugar, medidas relativas al desarrollo de los interrogatorios para evitar que una víctima decida
no denunciar ni testimoniar por temor a enfrentarse a los interrogatorios.
 3. COMPROBACIÓN

Al corroborarse las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales que padece el testigo —
sobre todo cuando se trata de crímenes sexuales— exige una ponderación cuidadosa a la hora de
determinar el alcance de dicha participación, a fin de garantizar, junto con los inalienables derechos del
imputado, el interés general en la persecución de los delitos y la protección psicofísica de los testigos.
La posibilidad de que queden secuelas o daños físicos particularmente graves son los delitos sexuales,
pueden generar secuelas psicológicas muy importantes, que afectan la vida de las víctimas a futuro,
comprometiendo su normal desarrollo y su vida de relación.
Para evitarlo es necesario, para el fiscal o el juez, por un lado, un abordaje terapéutico con la víctima y
su familia y, por el otro, el modo en que se efectiviza la participación de la víctima en este mediante la
recepción en privado fuera de las salas de audiencias y con el auxilio de familiares o profesionales
especializados.
De este modo, se cambia el paradigma de tomar las declaraciones del modo tradicional: en la fiscalía y
durante la investigación, a través de un empleado, por escrito, en una oficina común, de modo tal que la
declaración deba repetirse al menos nuevamente en la instancia del debate, por un ambiente en privado
donde el testigo puede sentirse más protegido y contenido, por ejemplo, su domicilio.
Por supuesto que esto de algún modo trae aparejado un trabajo o recaudos adicionales respecto de la
forma en que este testimonio se efectuaba anteriormente, pero sin dudas se logra con ello evitar esa
victimización secundaria que mencionábamos al comentar el art. 156 del Cód. Proc. Penal. Y evitar
sufrimiento adicional al que ya viviera, y hace con ello al resultado de satisfacción y calidad en la
respuesta que la justicia debe brindar a las personas frente a este tipo de conflictos.
El sistema procesal actual parte del máximo respeto al derecho de defensa del acusado sobre el que
se apoya nuestro proceso penal, deben ponderarse las necesidades y los derechos del testigo, evitando
en cada caso la producción de perjuicios que excedan de lo estrictamente indispensable.
Los derechos del imputado son, como se ha dicho, el eje central del proceso penal y sin merma de
estos son balanceados en nuestro ordenamiento procesal los principios de protección tuitiva y asistencia
del testigo-víctima, de modo que sea compatible su testimonio directo con la salvaguarda de su privacidad
y la disminución, dentro de lo posible, de los efectos negativos, en cuanto a la revictimización o
victimización secundaria que todo proceso lleva consigo.

4. RECEPCIÓN DE LA TESTIMONIAL CON LA PRESENCIA DE FAMILIARES O PROFESIONALES

ESPECIALIZADOS

En tal supuesto, ya fuere el representante del Ministerio Público Fiscal o el juez, según el caso,
mediante auto fundado, podrán disponer la recepción de la testimonial pertinente, con la presencia de
familiares o de profesionales especializados, que principalmente se tratará de licenciados en Psicología.
La referencia a que se debe garantizar el ejercicio de la defensa abre un abanico de posibilidades. Si
la víctima, según el informe psicológico —que previamente entendemos se requerirá sobre la afectación
psicológica y el grado de la misma patología—, expresa que no resulta conveniente la participación de la
defensa (nos referimos a la técnica), habrá de permitirse al menos que participe un perito de parte o de
control, que reúna la calidad de psicólogo, a fin garantizar el derecho de defensa en juicio. En tanto, si el
informe psicológico previo se expide en el sentido que la participación de la defensa técnica no afectará la
integridad psicológica de la víctima-testigo, se podrá realizar el acto procesal, con la participación de esta.
Obviamente, que el organismo judicial interviniente deberá dirigir y moderar la audiencia, de modo tal
de lograr un equilibrio entre los respetables derechos de la víctima-testigo y los derechos del imputado.
Se recomienda la redacción de preguntas previas a la realización del acto y la realización de una pausa
en la audiencia, a fin de que (sin la presencia de la víctima-testigo) las demás partes intervinientes
canalicen sus repreguntas, o la formulación de nuevas preguntas, al órgano que dirige del acto, que podrá
eventualmente dar participación a los familiares o a los psicólogos, a fin de que también las preguntas, de
modo que produzcan menor afectación a las víctimas. El juez o el fiscal, en su caso, puede decidir que la
víctima-testigo no tiene que responder a algunas preguntas si le causan molestia.
 Incluso creemos que nada impide que se utilicen las medidas tendientes a evitar la confrontación
víctima/agresor (a través de las distintas variantes que se desarrollaron en las líneas anteriores).
—

Art. 164.—
Declaración de menores de edad, víctimas de trata de personas, graves violaciones a
derechos humanos o personas con capacidad restringida. Si se tratare de víctimas o
testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no
hubiesen cumplido dieciséis (16) años, personas con capacidad restringida, y testigos-
víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a
derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del caso así lo aconsejasen, se
deberá adoptar el siguiente procedimiento:
a. serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo a las condiciones de
la víctima;
b. si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad restringida, el acto se
llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de
vulnerabilidad si fuera víctima del delito de trata o explotación de personas u otra grave
violación a los derechos humanos;
c. en el plazo que el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el
profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe;
d. el desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el exterior del recinto a
través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico
con que se cuente; en ese caso con anterioridad a la iniciación del acto, el juez o el
representante del Ministerio Público Fiscal, según el caso, hará saber al profesional a
cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes así como las que surjan
durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las
características del hecho y el estado emocional de la víctima;
e. si la víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por
residir en un lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su
seguridad, se podrá realizar el acto a través de videoconferencias;
f. Se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la
víctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia a los
efectos de controlar la prueba, el juez les requerirá los motivos y el interés concreto, así
como los puntos sobre los que pretendan examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio
sólo sobre aquéllos que hagan al efectivo cumplimiento del derecho de defensa;
g. la declaración se registrará en un video fílmico.
Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la
persona con capacidad restringida víctima del delito será asistido por un profesional
especialista. Si se tratare del delito de trata o explotación de personas, la víctima será
acompañada por un profesional especialista; en ningún caso estará presente el imputado.
Si se tratase de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya
hubiesen cumplido dieciséis (16) años pero fuesen menores de dieciocho (18) años de
edad, antes de la recepción del testimonio, se requerirá informe a un especialista acerca
de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que
compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes. Esta medida debe
llevarse adelante evitando la revictimización del niño, niña o adolescente.

1. INTRODUCCIÓN

El legislador ha pretendido, a partir de instaurar esta normativa especial para tratar a menores de
edad, víctimas de trata de personas, graves violaciones a derechos humanos o personas con capacidad
restringida, adoptar mecanismos de protección esenciales para evitar la revictimización que implica la
intervención del sistema procesal penal.
Por tanto, el sistema de justicia adopta medidas preventivas de tratamiento al testigo y acto procesal
que implican instaurar mecanismos adecuados para minimizarla.
 La evolución histórica del bifronte delincuente-víctima, enfocándose su tratamiento desde el punto de
vista de la indemnización patrimonial por el daño sufrido, hoy se encuentra superado, frente a los
descubrimientos y avances de la victimología como rama particular de la criminología.
El concepto de víctima abarca un amplio aspecto de la realidad social que desborda el ámbito del
derecho penal e incluso el de la criminología y un elemento necesario de identificar son los niveles de
victimización en los cuales puede presentarse el fenómeno de la violencia, siendo así de vital importancia
el análisis de los tipos clasificatorios de la victimización. La doctrina victimológica usa con mayor
frecuencia la clasificación de este fenómeno en tres criterios básicos estructurados de acuerdo con el
momento de producción del daño victimal y el sujeto concretamente victimizado, nos referimos a la
victimización primaria(472), la victimización secundaria(473)y la victimización terciaria(474).
Dentro de esta realidad —generalmente— existen determinadas pautas de observación y
cumplimiento en el trato de la víctima que buscan mitigar los efectos posteriores del delito durante la
investigación: a) Apoyo emocional; b) asistencia psicológica y médica, c) información jurídica, y d)
protección física.
El legislador ha tratado de mitigar los efectos del trayecto de las víctimas por el sistema penal, dado
que evidentemente le ocasionan perjuicios por medio de las reconocidas "cifras negras" (475), que conllevan
—en ocasiones— perjuicios superiores a los que se derivan del delito ocasionado; este proceso lesivo
determina una apreciación negativa respecto del ejercicio de la justicia e influye en que las personas
pierdan la fidelidad y credibilidad ante el sistema de justicia.
Por ello, se instauran programas de asistencia y apoyo a las víctimas por parte del Ministerio Público
Fiscal, para que los individuos que trabajen con víctimas tengan entrenamiento, idoneidad y sensibilidad
suficientes para evitar que el sistema penal genere estigmatizaciones y responda, con calidad, a la meta
de lograr una buena administración de justicia.

2. ENTREVISTA PSICOANALÍTICA

Una mayor sensibilidad ante el papel de la víctima, fruto del conocimiento de la psicología del ofendido
y de las circunstancias sociológicas en que se produce la ofensa y, consecuentemente, una especial
deferencia del trato que se le puede y se le debe dispensar en las especiales relaciones con los poderes a
los que acude en demanda de auxilio, de protección o de comprensión, sin duda alivia la carga emocional
que siempre pesa sobre la persona dañada y restablece la confianza en las instituciones que intervienen
en el proceso.
Por ello es necesario evaluar el daño psíquico de la víctima que se presenta como una consecuencia
natural del origen traumático del suceso experimentado por las víctimas y que generan un deterioro,
disfunción, disturbio, alteración, trastorno o desarrollo psicogénico o psicoorgánico que, al afectar sus
esferas afectiva, intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o
recreativa de carácter transitorio o permanente.
En general, los relatos de los testigos-víctimas de cualquier clase de delito varían según la intensidad y
el tiempo del trauma experimentado, y constituyen un riesgo para toda posible acusación. La defensa
puede aducir que una persona que ha variado su relato es una persona mentirosa, desacreditando así el
testimonio.
Los motivos de las variaciones de un relato son muy complejos, entre sus causas podría ocurrir que la
víctima siga sufriendo el trastorno resultante del estrés postraumático o que se vea comprometida por
razones de amenaza, intimidación u otras circunstancias atenuantes.
El nivel de trauma es distinto para cada tipo de delitos relacionados con menores de edad, víctimas de
trata de personas, graves violaciones a derechos humanos o personas con capacidad restringida, ya que
a la hora de obtener relatos precisos se exigen entrevistas durante un período que suele ser más largo de
lo normal en otras investigaciones criminales. La desorientación provocada por la victimización o por la
experiencia de vivir en un lugar desconocido puede suponer que los testigos no sean capaces de
reconocer con claridad dónde sucedieron los delitos o la ubicación de lugares importantes en su relato,
rastros o detalles vividos y reprimidos.
En consecuencia, la asistencia psicológica implica una evaluación personalizada para determinar la
posibilidad de examinar al testigo y si está en condiciones psicológicas de ser entrevistado.
 Al determinarse las dificultades concretas con que pueda tropezar el testigo para prestar una
declaración satisfactoria, se previene la revictimización secundaria, pero también se gradúa la veracidad
del relato y proteger la vida de la víctima o de otras víctimas o impedir la fuga del sospechoso.

3. PARTICULARIDADES

El Ministerio Público Fiscal debe tener en cuenta las capacidades y posibles discapacidades de los
testigos vulnerables. Es probable que se necesite más tiempo para asegurarse de que los testigos
entiendan y respondan a las dificultades y presiones a las que se los somete por la necesidad de que
presten una declaración que sea aceptable en el juicio.
La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las
circunstancias de la infracción penal, por ejemplo, las víctimas menores de edad y las que padecieron
delitos sexuales, cuestiones de edad, género, raza, cultura, religión e idioma. Por ello, el legislador
impone que el acto se lleve a cabo de acuerdo con su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de
vulnerabilidad si fuera víctima del delito de características sexuales, de trata o explotación de personas u
otra grave violación a los derechos humanos (inc. b]).
Frente a la escasa edad cronológica o mental de la víctima o testigo, si no fuere pertinente la
realización de preguntas, el profesional de la psicología podrá utilizar cualquier tipo de recurso que
permita la obtención de respuestas. Cuando el psicólogo estime inapropiado, para la estabilidad
emocional de la persona menor de edad, el abordaje de ciertos temas o la formulación de preguntas
específicas, deberá dar la sustentación clínica de su opinión profesional y ofrecer alternativas viables para
resolver el asunto.
En el plazo que el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el asistente social y/o
psicólogo actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe (inc. c]).
Si existe la posibilidad de que el testigo tenga que prestar testimonio en el tribunal en apoyo de su
declaración anterior, se debe poner en su conocimiento. Análogamente, se les debe informar de la forma
en que se examinará en el tribunal su declaración a los investigadores.
Es de una buena práctica registrar en un video fílmico (inc. g]) al testigo para determinar si está en
condiciones psicológicas de ser interrogado y para evitar que la defensa pueda alegar que se le han dado
instrucciones o manipulado a la víctima sobre lo que tiene que decir en su declaración, particularmente
cuando se tiene que interrogar sucesiva y espaciadamente en el tiempo a un mismo testigo-víctima.
También se le puede exhibir registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese u otro
proceso judicial.
Si las partes requirieran su comparecencia, así como los puntos sobre los que pretenda examinarse al
testigo, se admitirá el interrogatorio sólo sobre aquellos aspectos que hagan al efectivo cumplimiento del
derecho de defensa.
Al respecto vale recordar que la observación general 32 del CIDH de la ONU ha señalado en el parágr.
32 que "el apartado e) del párrafo 3 del artículo 14 garantiza el derecho de las personas acusadas a
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de
descargo y a que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Como
aplicación del principio de la igualdad de medios, esta garantía es importante para asegurar una defensa
efectiva por los acusados sus abogados y, en consecuencia, garantiza a los acusados las mismas
facultades jurídicas para obligar a comparecer a testigos e interrogarlos y contrainterrogarlos que las que
tiene la acusación. Sin embargo, no otorga un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de cualquier
testigo que soliciten los acusados o sus abogados, sino sólo el derecho a que se admita a testigos
pertinentes para la defensa, y a tener la oportunidad de interrogar a los testigos de cargo e impugnar sus
declaraciones en alguna etapa del proceso".

4. CÁMARA GESELL
 La cámara Gesell o de observación es un lugar físico que consta de dos habitaciones contiguas,
separadas por una división de vidrio especial, que permite que el personal encargado de la investigación
observe a las víctimas mientras estas brindan sus testimonios, los que son registrados en un soporte
digital (video grabado).
Para el Ministerio Público es un recurso de protección de los niños, niñas, adolescentes y personas en
condiciones especiales, en el ámbito procesal, para evitar que estos sufran nuevamente un trastorno
psicológico, por repetir varias veces sus testimonios a las autoridades, reduciendo la revictimización
secundaria.
Por tanto, deben evitarse en la medida de lo posible las duplicidades en exploración de médicos,
evaluación de psicólogos, psiquiatra y análogos y en las tomas de declaración, y procurarse los
diagnósticos, exploraciones o evaluaciones conjuntas.
La diligencia dentro de ese recinto consiste en el desarrollo de una entrevista con una metodología
específica, llevada a cabo por un psiquiatra y/o psicólogo especializado. Se realiza en el marco de la
figura procesal del anticipo jurisdiccional de prueba, de manera que el testimonio que se obtiene en dicha
entrevista tenga la validez de una prueba producida ante todas las partes.
El agente fiscal de la causa debe entregar al experto, previo a la diligencia, las preguntas respecto del
caso, elaboradas tanto por el mismo agente fiscal, como la querella y el defensor. Estas preguntas son
realizadas a la víctima dentro de la entrevista mantenida con esta, permitiendo así obtener la información
exacta por las partes intervinientes, incluso las partes pueden controlar la prueba al sugerir preguntas
cuya formulación al menor queda a criterio del profesional que lleva a cabo el interrogatorio.
En el caso particular de los menores de 16 años, aun cuando no se encuentran entre aquellos actos
procesales catalogados de irreproducibles, existen intereses superiores del niño que desaconsejan
reiterar esas declaraciones para evitar eventuales consecuencias psicológicas de revictimización
(Convención sobre los Derechos del Niño [CDN], arts. 3.1 y 12.2).
Sin embargo, en dicho acto el niño se encuentra plenamente facultado para brindar libremente su
versión de los hechos, debiéndose adoptar los recaudos pertinentes para no generar un momento
traumático, cuidando lo que no vuelva a ser victimizado, por un inadecuado tratamiento de los operadores
de la justicia.
Así, mediante la aplicación del procedimiento especial que aquí se trata, se torna efectivo el
cumplimiento del art. 3° de la CDN, que establece como prioridad en la materia el interés superior del
niño.
El procedimiento especial que prevé la norma en cuestión ha venido a introducir en el sistema procesal
penal un medio a efectos de tornar efectivo el cumplimiento del art. 3° de la CDN, por el que nuestro país
se compromete a "asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar",
teniendo en cuenta que a partir de 1994 esta reviste jerarquía constitucional, conforme el art. 75, inc. 22,
de la CN.
En ese sentido, Mary Beloff ha sostenido que "ello significa que comparte con la Constitución su
supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico. Ello implica,
también, que leyes, decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos
administrativos de alcance individual y sentencias, deben aplicarla en un doble sentido, no sólo no
contradiciéndose con las normas de la Convención sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto
por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a través de esos dispositivos" (476).
Al finalizar la declaración del niño, el profesional realizará un informe sobre la validez del testimonio
(validación de la credibilidad del testimonio) y, en el caso de resultar suficiente con esa intervención,
realizará también el correspondiente informe pericial, debiendo este último remitirse al fiscal que
interviene en la investigación del hecho.

5. VIDEOCONFERENCIA

El inc. e) admite la deposición por el sistema de videoconferencia, supuesto que la víctima estuviera
imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un lugar distante a la sede del tribunal,
o para garantizar la protección de su seguridad; se podrá realizar el acto a través de videoconferencias,
sin que produzca indefensión alguna para el imputado y su defensa en la medida que se resguarde el
derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de
contradicción, se satisface dando al imputado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un
testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior
del proceso(477).
Además, la videoconferencia, sistema integral, interactivo y sincrónico, implica una comunicación
bidireccional y simultánea de imagen y sonido, con lo que se encontrarían garantizados absolutamente los
principios de contradicción, oralidad y publicidad del proceso en la práctica de dichas pruebas.
Es muy importante que, con independencia del método que se utilice, la víctima entienda
perfectamente lo que va a suceder y cómo se va a utilizar ese sistema de comunicación, y que dé su
consentimiento informado.
La modalidad de declaración mediante videoconferencia tiene como finalidad lograr una mayor
celeridad de la celebración de las vistas orales.
Así, el precepto indicado dispone que, por razones de utilidad, seguridad o resguardo de la salud del
testigo, o en los casos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de
procedimiento penal como testigo, las partes puedan acordar que su actuación se realice por
videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de imagen
y sonido.
En tal caso, debe implementarse una transmisión de imagen y sonido en tiempo real para poder
cumplir con los principios de inmediación y contradicción, ya que son percibidas directamente por los
miembros del tribunal y por las respectivas partes que formulen acusación y defensa. Es con la finalidad
de asegurar y garantizar la necesaria contradicción por lo que la ley exige que el sistema sea bidireccional
y transmita de forma simultánea la imagen y el sonido.

6. CONTROVERSIA

Como se ha explicado, a través de la audiencia regulada en el artículo de mención, no se quita

injerencia al órgano judicial que investiga y tampoco se ve retaceado el derecho de defensa, puesto que
las partes pueden controlar el acto desde el exterior del recinto (478)y realizar o proponer preguntas (según)
para que el profesional adecuado las canalice(479).
Precisamente es a partir de esta circunstancia que se ha aconsejado notificar la realización del acto al
defensor, aunque, como bien han remarcado doctrina y jurisprudencia (la del fallo anotado es una de
ellas), por no ser ello un requisito legal, su omisión tampoco debería tornarlo inválido, a lo que podríamos
agregar: siempre y cuando aparezcan otros elementos en torno a este (v.gr. grabación audiovisual,
informe) que posibiliten el real ejercicio del derecho de defensa y, por tanto, neutralicen la existencia de
perjuicio irreparable.
Ahora bien, la cuestión no es tan sencilla frente a un caso de los que podrían calificarse como difíciles,
terreno en el cual parecen entrar en conflicto las derivaciones del derecho de defensa y las implicancias
de la preservación del interés superior del niño.
No pensemos en la situación menos problemática (o ni siquiera problemática), en donde todas las
partes asisten al acto (si no es de los excluidos expresamente por la preceptiva) y ejercen sus debidas
facultades en el marco de la recepción del testimonio.
Tampoco nos concentremos demasiado en la cuestión dirimida en el fallo que se comenta, puesto que
allí, al parecer, otros elementos han permitido el ejercicio del control que la defensa reclama a fin de
asegurar su derecho.
Mejor hipoteticemos en algo mucho más complejo: en el supuesto problemático que importaría no
haber notificado al imputado la realización de la medida y, luego, frente a su producido, ofrecer elementos
que no le permiten a este ejercer fehacientemente su derecho de defensa. ¿Qué ocurriría si no habiendo
estado presente el acusado (su defensor) durante la recepción del testimonio para introducir al acto las
preguntas que consideraba nodales a su posición exculpatoria, resulta que se encuentra luego con un
informe e, incluso, un registro audiovisual que, aunque legítimo, es deficiente en dicho sentido? ¿Sería
factible aquí la declaración de nulidad y, eventualmente, la repetición del acto? Si así fuese, ¿qué lugar se
asignaría a la preservación del interés superior del niño y, conforme a este, a la evitación de la
revictimización? Si no fuese de ese modo, ¿cómo justificar que el derecho de defensa se ha respetado?
La rúbrica de este último punto anuncia en gran medida su contenido, puesto que, ante garantías e
intereses de igual relevancia, constitucionalmente receptados e ideológicamente ponderados
(horizontales), tamaña disyuntiva se le presenta al juzgador. Seguramente, un adecuado sopeso de las
variables permita al operador en cuestión balancear el asunto y actuar (optar) en consecuencia, pero sin
duda no podrá discutirse que en uno u otro platillo de la balanza algunas pesas serán sacrificadas. Quizá
por ello se haya implementado como una suerte de práctica judicial el notificar al imputado (y su defensa)
la realización del acto aquí discurrido, puesto que, más allá de las exigencias formales, la adopción de
algunas costumbres judiciales importa algunas veces la evitación de verdaderos atolladeros jurídicos. Es
que, llegado el caso y frente al supuesto, no resulta sencillo elegir entre mutilar el derecho de defensa e
ignorar el interés superior del niño(480).
Sobre el tema, resulta atinado verter la opinión de Jauchen (481), quien sostiene al respecto que, en
función de los tratados internacionales, toda persona inculpada de delito, durante el proceso, en plena
igualdad, goza de la garantía del "derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la compare[ce]ncia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos" (art. 8°, inc. 2°, letra f, CADH, y art. 14, inc. 3°, letra e, PIDCP).
La Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo en el caso "Barberá Messegué y Jabardo c.
España", con respecto al derecho del art. 6.3.d de la CEDH que esa disposición "implica no solamente la
existencia, en la materia, de un equilibrio entre la acusación y la defensa... sino también que la audición
de los testigos debe, en general, revestir un carácter contradictorio". Incluso aceptando que pueden existir
supuestos excepcionales al principio contradictorio o adversarial, la Corte Europea pone el énfasis en que
estas excepciones nunca deben lesionar los derechos de la defensa y sostiene que, "como regla general,
debe darse al acusado oportunidad adecuada e idónea para poner a prueba e interrogar a un testigo de
cargo, sea cuando hace su declaración, o en una etapa posterior", es decir, "durante la investigación o en
el juicio. Debe tratarse además de una oportunidad útil o adecuada para confrontar al testigo" (482).
Incluso en ciertos casos en que la víctima o el testigo corra graves peligros con su comparecencia o se
encuentre afectado su derecho a la privacidad, por ejemplo, en los supuestos de delitos sexuales a
menores de edad, la Corte Europea ha decidido que pueden emplearse los derechos del imputado o su
defensor a interrogarlo adecuadamente. No obstante, al mismo tiempo ha declarado que estas medidas
que restringen los derechos de la defensa sean solo implementadas de manera excepcional en cuanto
sean estrictamente necesarias. Y que con el propósito de asegurar que el acusado reciba un juicio
equitativo, cualquier dificultad causada a la defensa por una limitación de sus derechos debe ser
suficientemente compensada por los procedimientos seguidos por las autoridades judiciales.
En circunstancias especiales, por ejemplo, cuando se trata de testigos menores de edad, si bien
pueden existir razones para proteger al niño y no someterlo a un interrogatorio judicial, en ese caso es la
acusación la que debe cargar con el déficit de prueba y no el imputado. Pues si bien puede, aceptado en
su defecto toda proposición de testigos de referencia o de oídas, estos no podrán constituir las únicas
pruebas en que se funde la sentencia, tampoco la decisiva. El debido proceso exige que el imputado haya
tenido una oportunidad útil, adecuada y eficaz de interrogar a los testigos de referencia, y que la sentencia
tenga por base, además, otros elementos de prueba objetivos que confirmen suficiente y directamente el
relato de referencia(483).
Jauchen propone, para afianzar la adecuada defensa y el debido interrogatorio de los testigos, durante
la investigación será menester exigir, por parte de los abogados, el estricto cumplimiento de la audiencia
bajo las formalidades de los actos definitivos e irreproducibles; peticionar por escrito la autorización para
presenciar la declaración; solicitar la exhibición del expediente para tomar conocimiento de la realización
de audiencias para testimoniales a fin de concurrir; dejar constancia de protesta de recurrir en casación
en los supuestos en que se deniegue la intervención en tales audiencias, etcétera.
Varios años después de la sanción del art. 250 bis del Cód. Proc. Penal, el procurador general de la
Nación instruyó a los fiscales con ámbito de actuación penal de todo el país para que cuando reciban
testimonios en los términos de ese artículo se disponga la filmación de la entrevista con la víctima y se
proceda a notificar al imputado y a su defensa la realización de dicho acto; que en todos los procesos por
presuntos delitos contra la integridad sexual de menores de 18 años se notifique al imputado y a su
defensa la realización de peritajes sobre las víctimas y que en los procesos en los aún no exista un
imputado identificado se realicen las medidas indicadas con control judicial y notificación a la defensa
pública oficial (res. PGN 08/2009, 24/2/2009).
Díaz Cantón(484)expresa que nuestro sistema constitucional carece de una regla similar a la sexta
enmienda de la Constitución estadounidense en lo que se refiere a la denominada confrontation
clause, dado que, si bien existe un derecho fundamental del imputado a interrogar a los testigos de cargo,
no se exige en forma expresa y literal que ello se haga cara a cara (face to face), como surge en forma
expresa de la enmienda constitucional antedicha. Esta consagra el derecho del imputado a ser
confrontado con los testigos de cargo.
Se pregunta si el derecho a interrogar a los testigos de cargo, emergente de la CADH (art. 8.2. f: "El
derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal") y del PIDCP (art. 14.3.e:
derecho a "interrogar o a hacer interrogar a los testigos de cargo") abarca, a pesar de no decirlo en forma
expresa, no solo el derecho a contrainterrogar a los testigos de cargo, sino, además, el derecho a que el
testigo declare en presencia del imputado, de modo que él no pueda solo interrogarlo sino verlo y ser visto
por él, frente a frente, mientras se desarrolla el acto de la declaración.
Ha dicho la Corte Suprema estadounidense que la cláusula de la confrontación provee dos tipos de
protecciones para el imputado en causa criminal: a) el derecho de enfrentarse cara a cara a aquel que
testifica contra él, y b) el derecho a llevar cabo un examen cruzado o contrainterrogatorio (cross
examination). La fórmula de los instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables entre
nosotros, en cambio, parece proveer solamente este último derecho.
Entre nosotros no ha sido analizado el aspecto de la cláusula que se refiere a la confrontación stricto
sensu sino solo el llamado examen cruzado o cross examination, debido al hecho de que las prácticas y
las normas procesales que había que descalificar en los casos sometidos a análisis tenían que ver
solamente con la incorporación al proceso de testimonios recibidos en ausencia total de la defensa y sin
dar oportunidad a esta de confrontarlo, que se incorporan luego al debate y dan base probatoria a la
sentencia condenatoria(485). Por ello es que la Corte Suprema nacional en el fallo "Benítez" (486)solo se ocupa
del primer aspecto de la cuestión (ausencia de posibilidad de contrainterrogatorio) y no del segundo
(confrontación cara a cara). Basándose en el principio pro homine, que emerge del art. 29 de la CADH e
indica que "se debe acudir a la norma más amplia, o la interpretación más extensiva, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos e, inversamente a la norma o a la interpretación más restringida cuando
se trata de establecer restricciones al ejercicio del derecho", concluye que interpretando que los arts. 8.2.f
de la CADH y 14.3.e del PIDCP incluyen el derecho del imputado a desarrollar el contrainterrogatorio en
presencia del testigo, cara a cara.
Por ello, discrepa con García, cuya opinión basada en pronunciamientos del TEDH, es dictada por la
jueza Ángela Ledesma en el fallo "Bautista Cabana", en el sentido de que "el derecho a interrogar a los
testigos de cargo puede ser puesto en conforme con otros derechos y ponderado, pero que en caso de
que éstos deban prevalecer sobre aquél deben hacerlo en la medida estrictamente necesaria y que la
restricción debe ser compensada dando oportunidad útil al imputado o a su defensa, en alguna etapa del
procedimiento, de interrogar o hacer interrogar al testigo"(487).
Argumenta que el problema con el caso de los menores abusados es que las primeras declaraciones
que estos prestan, dirigidas por especialistas y que permiten construir las imputaciones y obtener otras
pruebas, suelen tener un valor muchísimo mayor que las declaraciones que se prestan durante el juicio y
ser definitorias del imputado. La única oportunidad realmente útil, en la concepción del TEDH de
"adecuada" o "suficiente", es la primera declaración del menor. De allí que resulta fundamental que se
aplique a las primeras declaraciones de los menores, víctimas de abuso, el régimen de los actos
definitivos e irreproducibles como condición para que dichas declaraciones puedan ser valoradas como
prueba de cargo en la sentencia. Y ello aunque no sean stricto sensu irreproducibles en forma absoluta.
Aun permitiéndose la reproducción del acto, deben ser aplicadas a las primeras declaraciones las normas
sobre notificación obligatoria a la defensa y aseguramiento de la posibilidad de anticipación del
contradictorio establecidas para los actos definitivos e irreproducibles. Ello no implica, por cierto, que en
las declaraciones de los menores durante el juicio la defensa deba ser coartada, siempre que se
demuestre, con el auxilio de expertos, que ello no ocasionará daño alguno al menor.
Sostiene que el régimen del art. 250 bis del Cód. Proc. Penal y de los códigos epígonos no consagra
esa obligación de notificar a la defensa para darle la posibilidad de intervenir en el acto de recepción de la
prueba, lo que lo lleva a dudar sobre la constitucionalidad de dichas normas.
Aclara que lo señalado, en el sentido de que "el derecho a interrogar a los testigos de cargo puede ser
puesto en conforme con otros derechos ponderado, pero que en caso de que éstos deban prevalecer
sobre aquél deben hacerlo en la medida estrictamente necesaria", no puede llegar tan lejos como para
impedir directamente el interrogatorio, sino, a lo sumo, para: a) impedir o atenuar la confrontación stricto
sensu o b) atemperar la posible agresividad del contrainterrogatorio con el auxilio de un intermediario
experto en niños y adolescentes. Ello, siempre y cuando se pueda vislumbrar que dicha confrontación o la
forma en que habrá de conducirse el contrainterrogatorio implicarán segura o muy probablemente la
revictimización del menor o un riesgo para la averiguación de la verdad.
Cree que la única forma de armonizar correctamente el derecho fundamental del imputado a confrontar
con los testigos de cargo, con el derecho, también fundamental, a procurar el interés superior del niño, es
sacrificando, en casos en que ello esté suficientemente justificado, la confrontación "cara a cara" o el
contrainterrogatorio ilimitado (rectius: sin otros límites que los establecidos para cualquier testigo). La
mera alegación de riesgo de revictimización o afectación del proceso de búsqueda de la verdad no
alcanza para suprimir una parte importante de un derecho constitucional inherente al derecho de defensa
en juicio, sino que ello debe ser objeto de prueba. Tampoco puede establecerse una presunción
legal iuris et de iure de afectación, como hacen algunos códigos, sino a lo sumo iuris tantum, es decir que
admita prueba en contrario.
El Código parece haber escuchado las distintas opiniones suscitadas sobre el tema y ha dispuesto que
se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese u otro
proceso judicial. Ahora bien, si las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar la
prueba, el juez les requerirá los motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que
pretendan examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio solo sobre aquellos que hagan al efectivo
cumplimiento del derecho de defensa. Nos parece que la redacción tampoco invalida que se cumplan
v.gr., los requerimientos (con los límites) que propicia Díaz Cantón.

7. MEDIDAS DE PROTECCIÓN PARA MENORES Y ADOLESCENTES

El legislador asume que el mero hecho de la minoría de edad hace merecedor al testigo de un
tratamiento especial tuitivo, la intensidad de la protección puede graduarse, atendiendo a la edad del
menor, al dato de si este es o no víctima del delito, a la naturaleza y la gravedad de los hechos, a si
guarda relación de parentesco con el imputado o acusado, etcétera.
Este hecho surge del art. 24.1 del PIDCP, que establece: "Todo niño tiene derecho, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado" y del art. 19 de la CADH: "Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su familia".
La propia CDN en su Preámbulo establece: "Recordando que en la Declaración Universal de Derechos
Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia
especiales".
Estos estándares internacionales reseñados demuestran que la víctima menor de edad es titular de
una doble protección jurídica: en tanto víctima y en tanto niño o niña, y debemos destacar que el art. 3° de
la ley 26.061 establece claramente que "cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los
niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros".
Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la persona con
capacidad restringida, víctima del delito, será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del
delito de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un profesional especialista; en
ningún caso estará presente el imputado.
Por su parte, el legislador distingue la posibilidad de tratamiento especial de la prueba testimonial por
edades.
Para el menor de 16 años corresponde la cámara Gesell para la recepción de su testimonio, mientras
que, si la víctima fuera mayor de esa edad, pero menor de 18 años, antes de la recepción del testimonio,
se requerirá informe a un especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor
de edad en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes.
—

Art. 165.—
Declaración por escrito. Podrán declarar por informe escrito y bajo juramento o
promesa de decir verdad, el Presidente y Vicepresidente de la Nación, los Gobernadores y
Vicegobernadores de las Provincias, el Jefe y Vicejefe de Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, los Ministros y Legisladores nacionales, provinciales, y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los Ministros diplomáticos y cónsules generales, los
jueces del Poder Judicial de la Nación, de las Provincias, y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, y los fiscales y defensores de Ministerios Públicos nacionales, provinciales
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los oficiales superiores de las fuerzas
armadas desde el grado de coronel o su equivalente, en actividad, y los altos dignatarios
de la Iglesia.
 1. INTRODUCCIÓN

El principio de igualdad respecto de las cargas públicas (art. 16, CN) impone obligación a todo
ciudadano a concurrir a la convocatoria y a declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado,
con lo que se configuran las obligaciones esenciales del testigo.
Sin embargo, existe excepción a esta obligación sobre los hechos de que tengan conocimiento un
conjunto de altos dignatarios estatales, los que pueden declarar por escrito en la instrucción; mantienen
también el privilegio en el juicio oral, de modo que no están obligados a concurrir, pero sí han de declarar,
aunque por escrito(488).
Importa una excepción al principio general sobre la necesidad de que todas las partes y el órgano
jurisdiccional obren juntos y que, de este modo, perciban personalmente la producción de las pruebas con
prescindencia de toda otra intermediación; el segundo es el medio que implica la expresión a viva voz
como la forma más directa de comunicación entre las personas y, por último, también conocido como
principio de bilateralidad o "igualdad procesal", impone la paridad de oportunidades para los intervinientes
en el proceso al momento de ejercer sus derechos(489).
Este privilegio —excepcional— resguarda la dignidad de la función —aspecto objetivo— y no a la
persona física que circunstancialmente la detente —aspecto subjetivo—, más allá que provenga de
prerrogativas de sistemas monárquicos continentales, que se contrapone con los principios generales
previstos para llegar a la verdad, en cuanto a la oralidad y a la publicidad, ya que se ven afectados la
inmediación y el control popular del juicio.
En el caso, la aplicación de tal norma no supone un privilegio de la función, sino que se asienta, al
decir de Roland Arazi, "en la necesidad de que los funcionarios no distraigan la atención de sus funciones
basada en el interés general y no en el particular de la persona exceptuada de comparecer ante el juez de
la causa"(490).
En consecuencia, no tiene por objeto su protección personal, sino que se inspira en su claro objetivo
institucional al liberar de la carga procesal de comparecer físicamente al proceso, facultad está en cabeza
del beneficiario.

2. SUJETOS ALCANZADOS

Tratándose de un privilegio circunscripto a autoridades determinadas del poder político, judicial, militar
y eclesiástico, esto es, el presidente y vicepresidente de la Nación, los gobernadores y vicegobernadores
de las provincias, el jefe y vicejefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los ministros y
legisladores nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los ministros
diplomáticos y cónsules generales, los jueces del Poder Judicial de la Nación, de las provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los fiscales y defensores de ministerios públicos nacionales,
provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas
desde el grado de coronel o su equivalente, en actividad, y los altos dignatarios de la Iglesia, contiene un
círculo taxativo de beneficiarios, y se prohíbe cualquier interpretación extensiva y la analogía de dicha
norma (art. 13, Cód. Proc. Penal).

3. SOLO COMPRENDE LA EXIMICIÓN AL DEBER DE COMPARECER PERSONALMENTE, NO IMPLICA LA

EXIMICIÓN DE DECLARAR

Cabe destacar que el tratamiento especial solo comprende la eximición al deber de comparecer
personalmente al juzgado, lo cual no implica que estén eximidos de declarar, deber que tienen como
cualquier testigo. Pero la declaración la efectuarán mediante informe escrito, el que deberá responder a
los pliegos de interrogatorios propuestos por las partes.
 También deberán prestar juramento, sin lo cual el informe sería nulo. También pueden ser
interrogados, de considerarse necesario, en su residencia oficial. No se prevé que las personas que
tienen este privilegio puedan renunciar al tratamiento especial, si es que se les dispensa, y someterse a
las normas comunes, aunque entendemos que, si desean comparecer a deponer, nada impide que así lo
hagan. En tal sentido, se ha sostenido que, al tratarse de una atribución de los funcionarios en cuestión,
por regla, los códigos admiten la posibilidad de que estos renuncien a este tratamiento especial y
directamente comparezcan al llamamiento judicial(491).
La mayoría de las legislaciones ha establecido la posibilidad de que determinadas personas, "por
razones funcionales"(492), tengan un tratamiento especial consistente en la facultad de sustituir su
obligación de comparecencia por una declaración por informe escrito, bajo juramento, o según la
importancia que el órgano receptor adjudique a su deposición(493).
El artículo contempla un tratamiento especial a cierta clase de funcionarios que detalla, fundado en la
jerarquía de la investidura pública del testigo, la que podría sufrir menoscabo por su presencia ante la
autoridad judicial y por efecto del contradictorio al ser interrogado por los acusadores y defensores (494).
En cierto sentido, también tiende a preservar de conflictos personales al equilibrio entre los poderes
del Estado. En estos casos, la declaración de las personas que menciona la norma se producirá por
escrito, en el cual expresen que atestiguan bajo juramento. Aunque Cafferata Nores y Tarditti (495)afirman
que, en virtud de las circunstancias y la mayor importancia que se le atribuya al testimonio, se podrá
disponer la comparecencia personal(496).
A Cesano le parece que este tratamiento especial (concretamente, la posibilidad de testimoniar a
través de informe escrito) puede tensionar previsiones constitucionales puestas en resguardo del
adecuado ejercicio del derecho de defensa; en particular, la garantía judicial básica que tiene todo
imputado de interrogar o hacer interrogar por su letrado a los testigos de cargo. Por eso, correctamente —
y a su propuesta—, el Anteproyecto de Neuquén eliminó tal posibilidad (497).

4. PROCEDIMIENTO

Después de que el testigo se acoja a su derecho a declarar por escrito, el fiscal o el juez informa a
cada una de las partes y les da un plazo para formular sus preguntas.
Cuando el magistrado las recibe, convocará a una audiencia con las partes en la cual serán admitidas
o desechadas, evitando que se repitan, o retira las que considera improcedentes; luego remite al testigo
su contenido, informándole del plazo de que dispone para su respuesta.
El vacío legal en torno a en qué condiciones particulares ha de realizarse la declaración por escrito de
quienes tienen derecho a ello permite que establezcan en cada caso según el consenso de las partes.
La ley permite que el testigo renuncie a este tratamiento especial y que puede hacer uso de la facultad
legal cuando por su función no puede concurrir al juicio y decide declarar por escrito.
Los principios antedichos son los que permiten a los sujetos procesales intervinientes realizar un
control adecuado de la prueba testimonial.
En efecto, basta con representarse la mera circunstancia que, de concurrir únicamente los jueces del
tribunal a tomar declaración al testigo, las partes no tienen forma de controlar, en ese momento, sus
eventuales preguntas; lo cual, como se vio, no parecería compadecerse con los principios supra citados,
propios del modelo acusatorio que debe primar en esta etapa.

Art. 166.—
Declaración en el domicilio. Las personas que no puedan concurrir al tribunal por estar
físicamente impedidas, serán interrogadas en su domicilio o lugar de alojamiento o
internación.
 1. INTRODUCCIÓN

La posibilidad de concurrir para algunas personas físicas al juicio oral en calidad de testigo resulta
materialmente imposible a raíz de impedimentos físicos, v.gr. originados en patologías crónicas,
discapacidades motoras y/o psíquicas, sumado al estrés de declarar que afecte gravemente a la calidad
de su testimonio.
Hemos visto que el testigo que pueda aportar algún elemento de prueba a una investigación criminal
como ciudadano tiene la obligación de cooperar con la administración de justicia. De ahí que las leyes
procesales impongan la obligación de comparecer a toda persona cuando sea citada judicialmente.
Jauchen señala que, por su propia naturaleza, el testigo es "insustituible". Esta singular característica trae
aparejado que evidentemente no pueda deponer otra persona en su lugar, ni pueda hacerlo tampoco por
intermedio de mandatario, ni aun con poder especial(498).
Por ello el codificador admite estas contingencias humanas para tomar declaraciones testimoniales en
los lugares de residencia del testigo, no para proteger la seguridad física de las personas, sino lograr un
enjuiciamiento eficiente y que no perturbe más allá de lo necesario al declarante el acto procesal que lo
involucra.

2. PROCEDIMIENTO

La comparecencia involucra en sí el deber de presentarse personalmente ante el fiscal, o tribunal de la

causa o ante el juez comisionado, al que ha sido citado a los fines de prestar la declaración. Pero este
deber tiene sus excepciones. Están eximidas de comparecer las personas que por algún problema físico
estuvieren permanente u ocasionalmente impedidas de hacerlo. Este impedimento deberá ser acreditado
mediante certificado expedido por un facultativo médico, quien deberá expresar el lugar y fecha en que
examinó a la persona y el tiempo probable que estime durará dicho impedimento de poder trasladarse
hasta el lugar en que debe desarrollarse la audiencia y poder declarar normalmente.
La norma en examen recoge esta excepción y dispone que para las personas que no puedan concurrir
a la sede del tribunal o la fiscalía, por estar físicamente impedidas, se les recibirá la respectiva
declaración en su domicilio o en el lugar de alojamiento o de internación.
El fiscal o el tribunal indicará, una vez admitido al testigo con impedimento mediante decreto, el
domicilio o lugar de realización de la audiencia, por haberse adoptado el sistema de recepción de la
prueba de testigos a través de audiencias privadas.
La notificación a las partes deberá contener: 1) las fechas y horas para las audiencias; 2) el lugar
donde se llevarán a cabo.
La celebración del acto podrá realizarse solamente en el domicilio o lugar de alojamiento o internación,
debiendo guardar el lugar las dimensiones físicas y la privacidad propia de una sala destinada a la
celebración del acto y, además, deberá reunir las condiciones materiales y mobiliarias que sean idóneas a
ese fin.
El desarrollo de la audiencia se regirá conforme a las normas hasta aquí comentadas, hallándose a
cargo del fiscal y las partes la custodia del cumplimiento de las formalidades procesales que
correspondan.
El fiscal y/o juez y/o las partes presentes deberán respetar el ámbito de privacidad natural donde se
encuentra el testigo, y formularán las preguntas previo análisis de su pertinencia, para no alterar la
tranquilidad del deponente.
De lo acontecido en la audiencia se labrará un acta o registrará en audio y sonido, que será suscripta
por las partes, en la que se dejará constancia del juramento o promesa de decir verdad prestado, y de la
advertencia preliminar de las consecuencias penales que pudieran dar lugar las declaraciones falsas o
reticentes.
La parte que propuso al testigo comenzará a formular el interrogatorio al testigo, a cuyo efecto deberá
observar estrictamente lo dispuesto por el art. 156 in fine del Cód. Proc. Penal.
 Las respuestas deberán ser transcriptas textualmente en el acta. Toda modificación, enmienda,
corrección, rectificación o aclaración de los dichos del testigo se consignará respetando el orden en que
se produjera y, finalizada la declaración, el testigo leerá íntegramente el acta y agregará o rectificará todo
aquello que considere necesario.
Todos los asistentes suscribirán, en cada una de sus fojas, el original del acta definitiva que se labrará
al efecto y tanta cantidad de copias como partes y terceros intervinieran en el proceso.

Título IV. Peritajes

Art. 167.—
Procedencia. Si para conocer o apreciar un hecho resultaran necesarios
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica, las partes podrán presentar
informes elaborados por peritos de su confianza en cuyo caso deberán acompañar los
elementos que acrediten la idoneidad profesional de aquellos.

1. INTRODUCCIÓN

La prueba pericial se ha transformado desde fines del siglo pasado en la "reina de las pruebas" (499), no
solo por su uso exponencial en los distintos sistemas judiciales contemporáneos (500), sino también porque
existe una creencia arraigada de que, gracias al "método científico", accedemos a una verdad exacta,
perfecta, definitiva y neutra(501), apta para fundar un juicio de certeza apodíctico(502).
El avance de la ciencia y la tecnología, con su increíble desarrollo, ha permitido el aporte de
conocimientos inéditos para la investigación judicial, la reconstrucción del hecho y el descubrimiento de la
verdad real, que transforman a este medio de prueba en un valioso auxilio técnico y científico para el
órgano jurisdiccional mediante los dictámenes periciales, reconocimientos, inspecciones, etc., a fin de que
logre una correcta y pronta administración de justicia.
En un plano general, los problemas de la prueba pericial y de la prueba científica en el proceso
parecen girar alrededor de tres tópicos entrelazados:
a) Su relevancia objetiva. La pregunta que tratamos de respondernos es si resulta necesario —o aun
conveniente— contar con una opinión técnica para esclarecer los hechos controvertidos y si, por ello,
resulta objetivamente relevante para el proceso producir tal prueba. En una palabra, la relevancia objetiva
nos da la medida para establecer la pertinencia o admisibilidad de la prueba pericial o científica.
b) La idoneidad subjetiva del perito o institución científica interviniente. Aquí las preguntas que
tratamos de respondernos son dos: ¿qué clase de técnico puede considerarse, en abstracto, como una
persona que cuenta con opinión autorizada al respecto? y, por otro lado, ¿qué otros requisitos, además
de su idoneidad técnica, debe satisfacer para que su opinión sea confiable en orden al esclarecimiento del
caso? La idoneidad subjetiva nos da la medida para evaluar a qué tipo de perito debe designarse
(idoneidad subjetiva en abstracto) y qué personas se hallan en una posición de equidistancia apta para
que su opinión pueda considerarse objetiva, es decir, no influenciada por las partes y sus intereses
(idoneidad subjetiva en concreto).
c) La aptitud epistemológica del informe pericial o científico para esclarecer los hechos. Aquí las
preguntas que debemos hacernos son las siguientes: ¿cuenta la opinión concreta con fundamentos
técnicos serios que nos permitan considerarla una explicación satisfactoria del fenómeno observado? ¿Ha
seguido el perito los protocolos de su ciencia al evaluar el fenómeno, es decir, ha realizado las
operaciones técnicas correspondientes para que su opinión sea técnicamente fundada y no un mero
argumento de autoridad? La aptitud epistemológica de la opinión nos suministra un estándar valorativo,
una guía imprescindible para establecer su valor probatorio(503).
Pero este fenómeno trae aparejado dos problemas.
El primero es que los jueces no pueden despreocuparse de manera ciega en la búsqueda de
fundamentos científicos fiables para sustentar sus sentencias cuando, precisamente, el objeto de la
decisión consiste en determinar lo que puede ser tenido como ciencia verdadera, o no, debiendo guiarse
por el interrogante de quiénes son expertos creíbles y cómo deben ser interpretados los datos científicos
que aportan al proceso(504).
El segundo, en cambio, es más complejo, porque el órgano acusatorio —como director de esta
diligencia en la etapa preliminar— debe percibir, como precondición de su función determinativa (505), que
los peritos que acuden al proceso no son simples portavoces de un saber cierto y neutral, unánimemente
compartido, sino sujetos que constituyen parte integrante del proceso científico dinámico, donde el debate
y la contradicción reinan.
Es cierto que se trata de una actividad plenamente procesal, en virtud de la cual una o varias personas
expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al tribunal información especializada dirigida a
permitir a este el conocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes y
controvertidas en el proceso.
Podemos asegurar que el perito cumple la misión de transmitir dichos hechos o circunstancias en el
proceso judicial, proporcionando a las partes y al órgano jurisdiccional un tipo de información particular,
calificable como técnica o especializada, necesaria para la valoración y apreciación de material fáctico
que incluye premisas, conceptos o efectos propios de la ciencia, el arte, la técnica o la práctica que están
fuera de los conocimientos jurídicos y también de la cultura media o comúnmente exigible.
Se trata de un medio de prueba en virtud del cual el aporte de un tercero en ciencias, técnicas
extrajurídicas, permiten al juez que pueda valorar mejor la naturaleza de otros elementos o hechos de
prueba, sin olvidar que esa prueba debe referirse precisamente a conceptos, juicios y máximas de
experiencia propias de un saber especializado(506).

2. CONCEPTO

En la doctrina son varias las definiciones con sutiles divergencias sobre el alcance conceptual del
perito(507). Pero, en general, todas coinciden en que el perito es la persona física que tiene conocimientos
especializados en alguna ciencia, profesión, arte u oficio, elabora un informe en un proceso determinado
para que a partir de su calidad de experto sirva al tribunal o a la parte para formar su convencimiento
respecto de la coincidencia entre afirmaciones formuladas por las partes y las producidas por los medios
de prueba.
En general, es posible concluir que existe consenso respecto de las características esenciales del
perito. Así, se concluye que se trata de un tercero ajeno al juicio, lo que implica que no tuvo participación
en los hechos que se están discutiendo, ni una relación directa con alguna de las partes.
También se deduce que el perito tiene algún grado de conocimiento especial o de especialización
respecto de alguna ciencia, arte u oficio relacionado con alguna circunstancia de interés en el proceso. Es
de especial relevancia notar que no se trata solo de un experto, en lo que se refiere tradicionalmente
como "ciencia", incluidos aspectos técnicos de distintas áreas, sino también cualquier tipo de actividad
que sea susceptible de algún grado de especialización, como las "artes" o algún oficio.

3. CARACTERES

Tenemos, así, la capacidad de sistematizar la actividad pericial en tres notas características:

a) Siempre la actividad pericial es de naturaleza consultiva e instrumental, de carácter personal (508)e
indelegable(509). La actuación profesional del perito stricto sensu consiste en la evacuación de una opinión
fundada, dícese, en el dictamen conforme a su ciencia (ciencia en el aspecto más amplio). Nunca el
perito, a través de su informe o su ratificación judicial, decide ni resuelve. Suministra datos, conclusiones
y opiniones al juzgador.
b) En todo momento, hablamos de una actividad facultativa que usa la parte para reforzar la
argumentación de su estrategia. La pericia, en general, no depende ni se ve alterada por el hecho de que
la decisión recaiga sobre una cuestión controvertida ni por parte de quien provenga su solicitud. El perito
es un profesional independiente que emite su juicio de valor a instancias de la solicitud que le proviene
externamente.
c) Y, en tercer lugar, es el resultado de un proceso complejo que se compone, a su vez y
principalmente, de dos fases, la de análisis y el dictamen (o fase de conclusiones). La primera fase, de
análisis, comprende el conjunto de operaciones destinadas al reconocimiento del objeto de la pericia.
La fase de conclusiones describe las operaciones realizadas y las conclusiones alcanzadas tras el
examen correspondiente. Este dictamen puede emitirse por escrito, individualmente o en conjunto con
otros peritos.

4. OBJETO DE PRUEBA

La prueba pericial procede siempre que sea necesario a la verificación de los hechos controvertidos y
conducentes, o a la determinación de sus causas, efectos o condiciones especiales. Su objeto no lo
constituyen simplemente "cosas" (armas, objetos con huellas dactilares, prendas de vestir, etc.), sino
también personas y situaciones, tales como conocer la trayectoria probable de un proyectil, el lugar dónde
pudo estar parada una persona, su estado de salud y otras por el estilo, conforme una cuestión técnica,
artística industrial o científica, cuya complejidad trascienda el conocimiento general y, consecuentemente,
exija la posesión de estudios especializados en la actividad no jurídica de que se trate.
Para evaluar dicho extremo es indiferente el conocimiento que tenga el juez y las partes respecto de la
especialidad que el asunto discutido involucre. En otras palabras, los conocimientos no jurídicos para
valorar más adecuadamente la prueba pericial en la oportunidad procesal pertinente no pueden servir
para sustituirla, en razón de la mayor confianza social que produce una decisión consultada.
Frente la necesidad se debe valorar en función del hecho concreto, y su admisibilidad debe estar en
función de la conveniencia para el enjuiciamiento de la litis, sin perjuicio de que el tribunal pueda valorar
los dictámenes y decidir cuáles invocará en su resolución, que serán los que utilizará como
fundamentación.
Para que la evidencia pericial pueda ser admitida requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. La prueba pericial debe ser relevante y conducente a los hechos que se quieran acreditar o
interpretar.
2. El testimonio pericial debe servir de ayuda al juez en razón del conocimiento técnico, científico,
artístico o especializado que se requiere.
3. El perito debe ser idóneo y acreditar su conocimiento teórico o práctico en la ciencia, técnica o arte
del que es experto, o por el uso de instrumentos o medios sobre los cuales conoce y tiene habilidades.
4. El peritaje debe tener una base de opinión científico-técnica que la sustenta. Esta opinión puede
estar vertida en un informe resumido o rendida directamente en el debate oral.
En el último tiempo se ha intensificado el debate en sede de garantías sobre el tema del control de
admisibilidad de la prueba pericial. En efecto, el problema ha surgido en relación con el control que sobre
esta prueba se realiza en la audiencia de preparación de juicio oral, audiencia en la que se discute si debe
admitirse la prueba de peritos, en tanto es la declaración del perito mismo que debe ir al juicio, y, además,
el documento de que da cuenta de la pericia.
Desde este último punto de vista, pareciera que la respuesta que resulta más consistente con la lógica
de un modelo adversarial de juicio contradictorio y oral para la prueba, y no sobre la prueba, es aquella
que entiende que la prueba de peritos en juicio se compone únicamente de la declaración que el perito
debe prestar en juicio, no debiendo entenderse que además debe ser enviado el documento que da
cuenta del peritaje como prueba documental.
Esto último es sin perjuicio de la posibilidad que tiene el litigante de desglosar del documento pericial
otros elementos que pudieran constituir prueba independiente, como son fotografías y otras formas de
reproducción de imágenes que muchas veces están contenidas en el documento que da cuenta de los
dichos del perito, como es el caso de informes de autopsias o peritajes balísticos.
No obstante encontrarse en las normas de juicio oral, están claramente referidos al juez de garantía,
pues tratan, en general, de problemas de admisibilidad, esto es, requisitos que la prueba debe tener para
ser admitida a juicio, mas no debe entenderse que su mala ubicación sistemática da derecho a entender
que son normas referidas al tribunal de juicio.
 Estas normas intentan únicamente señalar cuáles son los elementos que debe tener un informe
pericial para otorgar un mínimo de seriedad a la petición del litigante frente al juez de garantía para que
acepte una prueba de peritos para el juicio.

5. FUNCIÓN

La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble función: a) ser un
instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter
técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la
materia de que se trate, y b) como medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite
comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso (510).
Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales prevén que el dictamen pericial, en
su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de
contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u
objeciones por error grave.
Este carácter dual es confirmado por autores como Silva Melero, quien sostiene que el dictamen
pericial cumple una doble función. De un lado, "...llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos
que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión".
Por otro lado, el dictamen también opera como "concepto de pericia de constatación de hechos" o, lo que
es lo mismo, "...constataciones objetivas, que pueden ser independientes la persona del inculpado" (511).

6. DIFERENCIAS CON EL TESTIGO

En principio, el testigo depone sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos, mientras
que el perito ejecuta una serie de operaciones para comprobarlos hechos y determinar sus causas y
efecto.
Empero, aun cuando ambos son órganos de prueba introducidos en el proceso por voluntad de las
partes, léase fiscal, defensa o querella, existe una distinción temporal, basada en el hecho de que al
testigo se lo llama a declarar porque existen constancias de que ha percibido el hecho al momento de
suceder; él se limita a contar lo que sus sentidos le han mostrado, sin analizar las razones causa-efecto y
los elementos intrínsecos de aquel.
Para ser claros, el testigo depone y el perito dictamina; la diferencia es cualitativa. Cuando se dan las
condiciones de seriedad científica y severidad de análisis, el dictamen no se puede comparar con el
testimonio, siempre discutible y casi nunca seguro, mucho menos con la confesión, cuyo valor ha decaído
hasta quedar en el mero indicio o declaración susceptible de crítica.
El perito se diferencia del testigo por su calidad fungible, porque el operador experimenta y saca
conclusiones, resultados científicamente establecidos de antemano.
A diferencia del perito, el testigo solo es llamado a participar en los procesos en los cuales se deben
comprobar los hechos por él percibidos.
Su actuación es siempre unipersonal, mientras que la pericia puede ser conjunta y su órgano quizá
participar de cualesquiera de los casos donde sea indispensable la decodificación de hechos
controvertidos.
Repárese en la regla del art. 162 del Cód. Proc. Penal, al receptar esta distinción al proscribirlas reglas
de la prueba pericial para "quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente
aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este
caso regirán las reglas de la prueba testimonial".
 7. CAMBIO DE PARADIGMA

Se ha discutido en torno a si la prueba pericial debe considerarse como un medio de prueba del que se
valen las partes para probar los hechos que afirman, o si bien el perito es un asesor de la administración
de justicia, que en su función de tal asesora al juez, quien lo nombra con independencia de la voluntad de
las partes, basándose en que esta es solo un argumento que se le aporta al juzgador con el fin de
formarle una opinión más acabada de algún elemento del que no tiene suficiente preparación, además de
que quien ha de administrar la justicia no se le suministra prueba alguna, sino que constituye un elemento
de valoración de hechos o de circunstancias.
Para nosotros, el peritaje no puede ser más concebido en un sistema acusatorio de corte adversarial,
como una labor ejercida por un auxiliar del juez que se corresponde con la forma del sistema continental
clásico.
En esa concepción, el experto asume la naturaleza de ser facultad del juez que necesita conocer de un
modo particular las características del objeto procesal, donde es una misma persona el investigador y el
juzgador y es quien detenta una dirección prácticamente absoluta de todo el procedimiento.
De la misma forma, un perito como colaborador del juez y sin ninguna relación con las partes se
condice de mejor manera con fases de instrucción, que normalmente eran secretas o con una
prácticamente escasa participación de los intervinientes.
En el sistema acusatorio, por el contrario, es un asistente técnico al servicio de la dialéctica entre las
partes, donde su experticia debe pasar por el filtro del examen directo y el contra examen de las partes.
En ambos, los puntos centrales serán, por un lado, la experiencia y la experticia del perito y, por el otro,
su declaración sobre el estudio que llevó a cabo.
Dentro del primer punto, el perito se enfrentará a cuestionamientos sobre su experiencia, que puede
ser desde cuánto tiempo lleva trabajando en esa área o cuántos casos ha resuelto y de qué forma, hasta
aspectos personales, como su disciplina laboral, antecedentes de mala conducta, problemas con la ley,
deficiencias en su trabajo y rasgos del carácter.
En lo que se refiere a la experticia, el perito será cuestionado sobre si el dictamen que realizó
pertenece al área en la cual es experto. Esto es muy importante, ya que la credibilidad sobre su estudio
reside en que a) sea su materia; b) haya elegido un método adecuado para realizarlo; y c) que sus
conclusiones sean lógicas y consistentes con el trabajo que está presentando.
De hecho, el informe pericial elaborado en la etapa de la investigación preliminar, en tanto tal, es
inadmisible como prueba aun concurriendo el perito a juicio, porque si no comparece a juicio y no se
somete a las preguntas y repreguntas, no tenemos prueba pericial.
7.1. Clases de perito
Los peritos pueden ser clasificados de distintas maneras(512).
En primer lugar, los códigos distinguen según se trate de peritos titulados o no. Así, los peritos
titulados son personas que tienen título de tales en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han
de expedirse, siempre que la profesión, arte o técnica estén reglamentados. La reglamentación de la
profesión, arte o técnica a la que aluden las leyes debe provenir, desde luego, de una autoridad pública.
No se exige que el perito titulado se encuentre matriculado. Los peritos no titulados, en cambio, son las
personas que, al carecer de título en la materia sobre la que versa el tema a peritar, poseen idoneidad
manifiesta en dicho ámbito de conocimiento. El juez o fiscal deben valerse de peritos titulados con
preferencia a los que no tuvieren título. La designación de un perito no titulado es subsidiaria a la elección
de un perito con título. Deberá acudirse a tales idóneos cuando no hubiere reglamentación pública de la
profesión, arte o técnica involucradas; cuando no hubiere personas con título obtenido con arreglo a
aquella o cuando las hubiere en número insuficiente.
En segundo término, los peritos pueden ser clasificados por elección. Tenemos, así, peritos
designados de oficio y a propuesta de parte. Cuando se dispone la realización de una pericia, el tribunal o
el fiscal designan oficiosamente al perito oficial, es decir, a la persona que se desempeña como
funcionario nombrado in genere con cargo permanente para desempeñarse cada vez que sea elegido en
los casos concretos(513). En cambio, ordenada la pericia y designado el perito oficial, cada parte podrá
proponer al tribunal o fiscal que —a costa del proponente— designe otro perito legalmente habilitado. Se
lo denomina perito de control y debe practicar el examen unido a los restantes peritos.
Finalmente, la especialización según la profesión, el arte o la técnica da lugar a diversas clases de
peritos. Podemos encontrar, así, peritos médicos, psicólogos, contadores, ingenieros, calígrafos y
balísticos, entre muchos otros.
 Requisito básico de los peritos es la idoneidad, es decir, su aptitud respecto de los conocimientos
especiales que se requieren. Por eso se exige que tengan título en la materia a que corresponda el
asunto sobre el que deban pronunciarse, si hubiese reglamentación del rubro, e incluso matrícula vigente.
En caso contrario, bastará con nombrar a persona de idoneidad reconocida.
Además de la capacidad técnica necesaria para asumir la función de perito, en el caso del art. 162 se
consagra la exigencia de que se trate de personas con título o de idoneidad manifiesta.
Al respecto, digamos que, "...como regla general, el perito debe estar provisto de conocimientos
propios de la materia sobre la cual va a expedirse, para lo que debe contar con el respectivo título
habilitante. Sin embargo, no siempre será necesario la convocatoria de un profesional; puede ser del caso
que el Fiscal recurra a un práctico o a una persona versada en determinada técnica para evacuar una
consulta lateral a la prueba (por ejemplo, la velocidad posible de una embarcación). Si el hecho o la
circunstancia (...) fueran de tal naturaleza que para formar juicio acerca de ello fueran precisos
conocimientos meramente prácticos pueden ser citadas personas que no teniendo título oficial poseen
conocimientos acerca del asunto..."(514).
Debemos advertir que existe un mito en el ámbito forense, acabadamente arbitrario, según el cual los
pronunciamientos de los peritos oficiales tienen mayor relevancia jurídica que los producidos por los
peritos de privados, incluyendo entre estos últimos a los llamados consultores técnicos (515).
De hecho, Mittermaier ya lo aducía en el siglo XIX al decir "muy recientemente se ha querido
establecer una distinción entre los peritos oficiales, designados por la Administración, y los nombrados
especialmente por las partes. Esta distinción es errónea: su error consiste en conceder al perito oficial una
autoridad mayor y una palabra más digna de fe, pero nada es menos cierto" (516).
Pero, de todos modos —dice Chiappini—, aunque tratándose de pericias oficiales su fuerza no es
totalmente vinculante, no hay al respecto una "presunción legal" de infalibilidad. Entretanto, ciertamente
que el juez se sentirá más "reforzado" si se fundamenta en una pericia de ese tipo (517).
Para comenzar los expertos en el sistema acusatorio están en un pie de igualdad, dado que la pericia
no es vinculante. Mas allá de que, en función de los distintos medios que tienen, especialmente cuando
quien ejercita la acción es un organismo público, como el Ministerio Fiscal, "dotado de una estructura de
actuación superior a la de la defensa, aunque sólo sea por el conocimiento derivado de la habitualidad en
el ejercicio de la acción" y la relación funcional con los órganos de persecución delictiva (518).
Dentro de los gabinetes técnicos especializados existen funcionarios públicos estables que suponen,
por la vasta experiencia en la temática, gozan de prestigio por la idoneidad técnica, solvencia moral e
independencia intelectual, bajo los parámetros señalados, se debe aceptar que el dictamen del perito
oficial es idóneo per se para formar convicción.
Esta afirmación no implica —de modo alguno— que deba prevalecer sobre la del perito de control de
la parte que, como tal, ha sido designado parta defender los intereses de quien lo propone y puede
también gozar de la misma idoneidad, solvencia y certeza intelectual.
Dentro del sistema acusatorio no debe sacralizarse o mitificarse ningún medio de prueba, dado que, si
no se vuelve a cambiar el agua, pero no el vaso, de la mentalidad del sistema mixto acusatorio anterior.
7.2. Facultad probatoria
Peritaje obligatorio será aquel en que la ley expresamente dispone su producción, por ejemplo, la
autopsia donde la norma impone con el término "ordenará la realización de la autopsia" (art. 173, Cód.
Proc. Penal).
En cambio, tomando en cuenta la forma de redacción adoptada por el legislador, "las partes podrán
presentar informes elaborados por peritos de su confianza", implica que el uso de la prueba pericial es un
instrumento para reforzar los argumentos del acusador o para resistir del defensor.
Respetando los principios de igualdad de armas y contradicción en los informes periciales, deben
integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, así como real y efectivamente conocidos por la
contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés.
De allí que la pericia ordenada por el acusador puede ser controlada por la defensa, en cuyo caso es
obligatorio para la parte que solicita dicho control en cuestión acompañar los antecedentes que acrediten
la idoneidad profesional del perito.
Obviamente, la idea es que los expertos lo sean no solo por el hecho de poseer título habilitante para
ejercer determinada profesión, sino que la garantía según la cual posibilita intervenir peritos de la
especialidad surge de la especialidad o actualización necesarias que tengan sobre el tema en concreto,
para ofrecer una opinión fundada sobre la compleja cuestión científica o técnica que el caso concreto
puede presentar.
 De tal suerte, muchas veces el tribunal y los justiciables terminan recibiendo una conclusión pericial de
quien no ha ido más allá de la consulta de bibliografía que probablemente antes de acometer la tarea
pericial le era desconocida y sobre un aspecto concreto de su ciencia o profesión respecto del cual no
tiene experiencia que valide sus opiniones. Abundan los dictámenes periciales de recopilación
bibliográfica que, para empeorar las cosas, a veces son elaborados siguiendo literatura científica
obsoleta(519).

8. EL PROBLEMA DE LA DISCUSIÓN CIENTÍFICA EN EL ÁMBITO PERICIAL

Otro problema no abordado se da al determinar bajo qué criterios científicos puede o no partir el juez
para admitir como verdaderas las conclusiones de los expertos.
Este es un punto más que espinoso.
La noción de "verdad relativa" surge de la metodología cientificista del siglo XX y dela separación del
lenguaje común y el lenguaje científico, que según Mario Bunge se encuentra como una de las
características de la ciencia fáctica, de ahí que el desarrollo del pensamiento científico se basa, a su vez,
en el desarrollo de explicaciones más precisas (520), ya que la precisión de la ciencia se debe al desarrollo
de un lenguaje artificial, en el que los científicos atribuyen significados determinados (521).
La creencia en la veracidad de la ciencia nos recuerda Bunge se debe a que un momento en la historia
de la ciencia en la que se debatía la existencia de un solo método científico y la prevalencia de una
"verdad científica" basada en él.
Pero al abrirse la posibilidad a otros métodos científicos igualmente válidos, las teorías científicas
basadas en abstracciones y generalización, hoy se sustentan gracias a un cierto "consenso" dentro de la
comunidad científica (principalmente en las ciencias sociales), lo cual permite el conflicto entre las
distintas versiones de la verdad científica, un aspecto que, si bien ha abierto el pensamiento científico a
distintas versiones de la realidad, ha derivado en una "crisis de la razón".
Durante la segunda mitad del siglo XX se confrontaron en la filosofía de la ciencia varias versiones
epistemológicas; el eco de ese "conflicto" llega aún hasta nuestros días. Estos planteamientos son, por un
lado, el falsacionismo de Karl. R. Popper(522)y, por el otro, el paradigma de Thomas S. Kuhn.
El método científico para Popper es una suerte de "conjeturas y refutaciones" en las que el científico
permanentemente está poniendo a prueba sus ideas para aprender de sus errores.
En cambio, a la filosofía de la ciencia Kuhn se presenta con una separación de la versión de un
manejo racional de la ciencia por los científicos, la ciencia se vuelve un juego de intereses (cómo lo es en
no pocos casos), en el que las "comunidades" de científicos optan por un paradigma u otro.
Kuhn introduce una nueva distinción entre el concepto de "ciencia normal" y aquellos episodios que él
denomina "revoluciones científicas"(523). La ciencia normal, sostenida por el paradigma, es el ámbito normal
donde trabaja un científico normal y se desarrolla con base en tres clases de problemas principales: la
determinación del hecho significativo, el acoplamiento de los hechos con la teoría y la articulación con la
teoría.
Una de las características del desarrollo científico del siglo XX es el incremento de diferentes formas
de integración horizontal (trabajo en equipos, multidisciplinariedad, interdisciplinariedad,
transdisciplinariedad) como recurso necesario para generar nuevos conocimientos y tecnología.
Razón por la cual el juez no solamente debe desempeñar un rol de director del examen pericial en
casos complejos, sino construir un espacio de diálogo instructivo con las partes y con los respectivos
expertos que le permita conocer todos los pasos del proceso de elaboración de la conclusión científica y
el concreto sentido de los términos o fórmulas utilizadas.
La fórmula equívoca como "sana crítica" resulta una vía más adecuada para valorar las conclusiones
frente a las ciencias con un rigor propio dado por elementos deductivos de logicidad, por ejemplo, la
matemática.
Sin embargo, frente a ciencias con mayor grado de ejercicio de lógicas presuntivas, como en la
medicina, para ejercitar el diagnóstico y el tratamiento, como la "sana crítica" no alcanza, debiendo
recurrir a la experiencia del derecho comparado.
Aquí encontramos experiencia norteamericana, donde en el afamado caso "Daubert c. Merrell Dow" (524),
la intervención de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos dictaminó que las reglas federales
de evidencia son el estándar correcto de aplicar y, en particular, afirmó que la admisibilidad de los
testimonios de expertos y la evidencia científica en los juicios federales, con base en el art. 702, podrá
probarse mediante la aplicación de varios criterios, entre ellos, pero no limitado a, los siguientes:
1) Si la teoría o la técnica se ha probado mediante pruebas científicas —requisito conocido
como falsifiability— antes de ser introducido en el juicio, esto tiende a impedir la introducción de falsas
teorías.
2) Si la teoría o técnica ha sido objeto de revisión por pares y publicados, con lo cual se permite un
control independiente y la detección de defectos metodológicos y científicos, aumenta la probabilidad de
que una teoría o método sea válido, confiable y aceptable para la comunidad científica.
3) Si la teoría o técnica ha establecido una tasa de error determinado por la prueba estadística, implica
una determinación de la frecuencia de una prueba o método que produce variaciones aleatorias. Los
desafíos de la prueba pericial son a menudo una técnica o teoría que puede ser vaga, no probada o
subjetiva. El tribunal no puede determinar una tasa de error, pero en los casos en que esa tasa de error
es evaluada, el testimonio puede ser excluido si la tasa de error se considera demasiado alta.
4) Si la teoría o la técnica ha alcanzado una aceptación general dentro de la comunidad científica,
capaz de demostrar un cierto consenso serio, pues un principio científico o técnica con escasa aceptación
puede ser considerada con razón, con escepticismo.
Tras la decisión "Daubert", la Corte norteamericana volvió a aplicar este criterio en el caso "General
Electric c. Joiner" (1997) y en el caso "Kumho Tire Co. c. Carmichael" (1999).
En conclusión, el juez es quien debe trazar una línea en el caso concreto del proceso que se trate para
establecer si una prueba tiene el carácter de científica o no, recordando la distinción norteamericana entre
ciencia buena y ciencia basura en cuanto a la admisibilidad de los conocimientos científicos, ya que
cualquier cosa que tenga algún origen supuestamente científico no es útil ni válida y, por ejemplo, la
grafología, la telepatía, etc.; también se debe descartar el uso impropio y manipulado de los términos
científicos.
—

Art. 168.—
Calidad habilitante. Los peritos deberán tener título habilitante en la materia relativa al
punto sobre el que dictaminarán, siempre que la ciencia, arte o técnica esté reglamentada.
En caso contrario deberá designarse a una persona de idoneidad manifiesta.
No podrán desempeñarse como peritos las personas a quien la ley reconociere la
facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial.
No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o
circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes
especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la
prueba testimonial.

1. INTRODUCCIÓN

Una de las importantes novedades del reciente del Código Procesal Penal de la Nación es que
atribuye idéntico valor a los dictámenes de peritos designados por las partes, elaborados fuera del
procedimiento, y los elaborados por peritos, designados dentro del mismo procedimiento.
La idea de la idoneidad por inscripción en listados, como requisito, es hoy obsoleta y carente de
razonabilidad.
Dado que el derecho a contradecir a la evidencia del contrario o reforzar la propia argumentación hace
que la elección del medio de prueba demande libertad de elección del experto que formule la opinión de la
evidencia a analizar o rebatir.
La base es que la decisión final en el proceso penal moderno no puede lograrse sino mediante la
oposición de dos tesis contrapuestas, dadas por la contradicción entre acusación y defensa. Y no puede
haber una contradicción justa y legal sin que previamente exista igualdad de armas (525), con las mismas
posibilidades de ataque y defensa(526), propias de un sistema acusatorio.
El sistema procesal que se instauró en el derogado Código Procesal Penal de carácter mixto o
ecléctico(527)guardaba insertos en él rasgos de una mentalidad inquisitiva instaurada por el anterior Código,
al instituir cierta prevalencia de los órganos estatales a cargo de la persecución penal en la etapa
investigativa(528)y, particularmente, en la admisibilidad, producción y valoración de este medio probatorio
que venimos tratando.
Esto da como resultante un producto probatorio "degradado", donde no reina plenamente el principio
de contradictorio y defensa en juicio. Dado que si se cercena la posibilidad de controlar la producción de
la prueba —limitando su elección— a un sujeto habilitado previamente por el órgano jurisdiccional, se
evidencia la notoria disparidad con un modelo acusatorio, según el cual el imputado ya no es un sujeto
pasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participación activa en
la formación de la prueba de cargo, incluso desde antes de la formulación de la imputación.
Por un lado, el código ritual otorga un espacio muy amplio para determinar qué debe ser objeto de
peritajes al facultar al órgano a cargo de la investigación la posibilidad de ordenarlos (529), cuando lo estime
necesario o conveniente para apreciación de los hechos relevantes del caso.
Al momento de disponer su producción es importante que el auto refleje con claridad el objeto, los
límites y la finalidad respecto del área específica del conocimiento especial que demanda el peritaje, para
así facilitar un control posterior de su uso en el juicio oral.
Como vemos, la única forma de garantizar el contradictorio entre las partes en la ejecución, control y
formación de las conclusiones es dar plena libertad de elección para proponer consultores técnicos de
confianza, controlar de los puntos de pericia y admitir impugnaciones y aclaraciones suficientes, todo lo
cual permite construir un escenario dialéctico donde formar un juicio crítico sobre aquella.
El valor dirimente del informe pericial, como tal, está sujeto a que no se permita excepcionarse de la
inmediación durante el debate, debiendo ser admitido con un criterio absolutamente restrictivo, en los
casos en que se incorpore por lectura, si tan solo fue recibido observando la garantía de la "contradicción
anticipada" en la fase instructoria, pues en tales supuestos la defensa tuvo oportunidad útil y efectiva de
ejercer los derechos de nivel constitucional.

2. LA LIBERTAD DE ELECCIÓN

La prueba pericial de origen inquisitivo está centrada esencialmente en el "secretismo" (530), que da como
producto un informe escrito presentado al órgano pesquisante por el conjunto de expertos (531)validados por
el tribunal, para ser incorporado al expediente, siendo facultativo del tribunal de juicio —con conformidad
de las partes— citarlo al perito al juicio oral y público, por lo que —en muchos casos— no explica en la
audiencia su peritaje, y no se lo somete a las preguntas y repreguntas de las partes y, eventualmente, a
las preguntas aclaratorias del tribunal, que debe valorarla con posterioridad.
De este modo, las reglas que rigen este medio de prueba en el ámbito de la legislación procesal
nacional operan sobre tres premisas lógicas al modelo de corte inquisitivo pues, en la práctica, se da un
espacio de "control muy reducido" para las partes sobre su ejecución e incorporación (532). En la medida que
la ley instrumental dispone: a) una amplia facultad discrecional unilateral del órgano jurisdiccional para
disponerla cercenando el espacio de discusión acerca de su procedencia tanto en la etapa preliminar
como de juicio; b) limitar la participación de consultores de parte a una condición legal para evaluar su
idoneidad técnica por parte del tribunal superior para su admisibilidad, lo cual permite inferir que el perito
cumple funciones para y hacia el tribunal (533)y no hacia o desde quien lo propone como controlador; y c) el
secretismo en la deliberación de las conclusiones para que las partes desconozcan las divergencias en
cuanto a metodología, estimación y confiabilidad de las conclusiones que se incorporan, limitándose tan
solo al informe por escrito que puede ser incorporado por lectura en la etapa de juicio si el tribunal así lo
dispone(534).
Veamos más detenidamente la cuestión de la perspectiva constitucional, tratando de adscribir la
limitación dentro de un proceso de corte acusatorio(535).
Básicamente, se presenta un conflicto de derechos entre la libre elección del perito consultor —como
controlador de parte sobre una prueba pericial—, ajena por su naturaleza al conocimiento jurídico y la
obligación de sujetarlo a una inscripción previa para determinar la idoneidad e imparcialidad.
 La norma se refiere a la defensa técnica y no a la defensa material del imputado, teniendo en cuenta la
naturaleza del proceso, es un corolario lógico de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, CN)(536)la
posibilidad de garantizarle la libre elección de quien asistirá a la parte durante la ejecución de la prueba
pericial y en la confección de sus conclusiones.
Del mismo modo que ocurre con cualquier abogado legalmente autorizado para ejercer su profesión
que, en virtud de designación, pueda ejercer la defensa idónea y plena del interesado, y sobre el cual se
presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficientes para controvertir la imputación y
participar en el desarrollo del proceso.
La regla general en el actual constitucionalismo es salvaguardar al máximo el ámbito de libertad al
momento de ejercer la elección de la defensa técnica para el investigado en el proceso penal, de ahí que
las medidas legislativas dirigidas a efectivizar dicha garantía deben afianzar y desarrollarla, cuidándose
de afectar otros derechos o bienes constitucionalmente valiosos que se encuentran en juego en el juicio
penal.
La estructura y el significado del derecho a la defensa, no solo en nuestro sistema legal, sino en la
mayoría de los sistemas legales en los cuales se ejerce a plenitud el Estado de derecho, es esencial para
todo ordenamiento jurídico, ya que resulta ser una parte medular del debido proceso (537).
No puede caber duda de que el derecho a la asistencia del consultor de parte en la ejecución de una
pericia debe ser escogido por el imputado libremente, sin que el requisito de su inscripción previa
garantice la idoneidad, de la misma manera que la asistencia profesional de un abogado durante todo el
desarrollo por designación que haga el imputado, tampoco la garantiza, porque su eficacia debe ser
supervisada eficazmente por el juez —como director del proceso— con el propósito de que dicha
asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la
materialicen en el trámite que se cumple.
De manera tal que el derecho a la defensa no se concibe solo como la posibilidad del imputado a elegir
libremente un perito de parte que asista a su defensa técnica durante la ejecución o realización de
operaciones técnica o científicas en virtud de sus conocimientos especializados, sino garantizar
efectivamente el principio de contradicción como elemento esencial del debido proceso que le otorgan los
preceptos, igualmente, de rango constitucional. A partir de la reforma de 1994 se ha adjudicado jerarquía
constitucional a una serie de tratados internacionales, cuyas previsiones resultan complementarias de los
derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22, CN(538)), en forma permanente,
esto es, hasta cuando la situación de la persona sea resuelta definitivamente.

3. IDONEIDAD

Los peritos deberán tener título habilitante en la materia relativa al punto sobre el que dictaminarán,
siempre que la ciencia, arte o técnica esté reglamentada.
La especialización del perito proviene, en principio, de lo que tradicionalmente se consideraría una
educación formal (título reglamentado); empero, existen disciplinas u otros tipos de actividades que
generen conocimiento especializado (artes u oficios) producto de una formación informal o autodidacta.
De hecho, un artesano, en su respectivo oficio, podrá ser tan experto como el médico que detente la
mayor cantidad de doctorados y posdoctorados en su respectiva disciplina, sin que por ello se pueda
considerar que su inscripción previa en un listado ante el tribunal superior garantice idoneidad técnica o
habilidades especiales.
Aquí radica la divergencia entre un modelo acusatorio e inquisitivo en nuestro actual código ritual, dado
que la anterior legislación procesal exigía como requisito para controlar la idoneidad del perito la
inscripción previa en los listados de los tribunales de apelación.
Generalmente, la titulación corresponde a una profesión para cuyo ejercicio se exija algún tipo de
titulación específica o, bien, porque lo impongan las normas laborales de capacitación profesional, pero es
frecuente en la práctica judicial que la ausencia de experiencia propia de la actividad se rechace el
informe porque se extralimita al examinar materias que están fuera de la formación (por ejemplo, el caso
de un psicólogo que realiza valoraciones propias de psiquiatría); y, por otro, el caso del perito titulado que
aborda materias que, si bien están comprendidas dentro de la propias de su titulación, son objeto de una
formación y titulación adicionales específicas (por ejemplo, el médico que perita una dolencia que
corresponde a una especialidad que no posee).
 En este último caso, el problema afectaría más bien al crédito que le mereciese al juez la capacidad de
ese perito y, en consecuencia, a la valoración que el juez haga de su dictamen. Es llamativo al respecto el
caso también frecuente de que el juez conceda mayor valor, entre pruebas periciales médicas, al
dictamen del médico forense (funcionario público con funciones de auxilio a la justicia), aun careciendo
este de la especialidad apropiada al objeto del peritaje, que al dictamen pericial aportado por la parte,
basándose usualmente en el argumento de que, en principio, ofrece mayores garantías de imparcialidad
el primero que el segundo.

4. IMPEDIMENTOS PARA SER PERITO

Evidentemente, los peritos de parte pueden encontrarse inhibidos de intervenir en el proceso a los que
se lo convoca, porque más allá de su idoneidad científico-técnica existe un deber genérico de objetividad,
transparencia y probidad que demanda excluirlo frente a la hipótesis prevista en el art. 153 del Cód. Proc.
Penal.
Se entiende por abstención aquella situación en la que es el propio perito el que asume la decisión de
no participar en el proceso, debido a la existencia de una circunstancia que pudiera condicionar su libre e
imparcial decisión, circunstancia que se concreta en alguna de las causas de recusación y que veremos a
continuación.
El art. 153 faculta a abstenerse a declarar a quienes tienen una relación de parentesco con el
imputado, en los grados y las ramas que contiene dicha norma, incluido a quien convive en aparente
matrimonio con este o sus tutores, curadores o pupilos (539). La facultad o el deber de abstenerse de
declarar no dispensa de la obligación de comparecer cuando al perito, al ser citado, si no tan solo a
inhibirse de actuar, debe concurrir y, en todo caso, allí, aclarar el motivo de su abstención si este fuere
desconocido.
4.1. La regencia o no del principio de imparcialidad en los peritos de control
Se discute si el principio de imparcialidad rige también para los peritos de control. La posición
tradicional ve al perito de control como un auxiliar de la justicia que tiene que actuar objetivamente. Otra
perspectiva distinta y más moderna acepta la realidad concluyendo que es un auxiliar técnico de la parte
que lo contrató, que defiende su interés. Mientras el Código Procesal Penal de la Nación y la mayoría de
las leyes procesales argentinas adhieren a la primera posición, obligando a los peritos de control a
expedirse fielmente bajo juramento y fijándoles las mismas causas de apartamiento que los jueces (arts.
256 y 257, Cód. Proc. Penal), la segunda postura está receptada por el Cód. Proc. Penal Córdoba, que no
impone tales requisitos(540).
Adecuadamente se ha dicho que la actividad del perito se caracteriza, entre otras cosas, por la
necesaria imparcialidad con la cual debe conducirse en todo el desarrollo de su actividad procesal. Al
igual que el testigo, debe transmitir al juez todo lo que sepa sobre los hechos sometidos a dictamen,
brindando el mayor empeño técnico y científico a tal efecto; en tal sentido es, por naturaleza, un auxiliar
del juez y la justicia, a la que debe lealtad y consagración objetiva en su tarea (541).
4.2. Incompatibilidad entre la intervención como perito y la adquisición de la calidad de testigo
Por último, hay incompatibilidad entre la intervención como perito y la adquisición de la calidad de
testigo en determinada causa por parte de quien ha sido citado en tal carácter. La distinta naturaleza de
ambos medios de prueba, que hemos visto con anterioridad, fundamenta esta disposición. Mientras el
testigo conoce los hechos investigados en función de lo que ha percibido a través de sus sentidos, el
perito elabora conclusiones —sobre las cuestiones que debe elucidar—, aplicando sus especiales
conocimientos científicos, artísticos o técnicos. En este caso, se aplican las reglas de la prueba
testimonial.
El legislador opta por marcar un límite preciso entre la actuación del perito y el testigo para diferenciar
la fuente de cognición.
En efecto, establece la imposibilidad de recurrir a las reglas de la prueba pericial para quien declare
sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente, aunque utilice para informar las aptitudes
especiales que posee en una ciencia, arte o técnica.
Para ello son necesarios "conocimientos especiales" y por eso los peritos son convocados. La
información, de poder científicamente establecerse, es una y anterior a la intervención de los
especialistas, por lo que el riesgo de la evocación coconstruida (como en la prueba testimonial) se
desvanece. Antes bien, el examen conjunto luce apropiado para un estudio más exhaustivo y, debate
técnico mediante, para obtener información científica más precisa (542).

5. DESIGNACIÓN DEL PERITO

El nombramiento de experto no estará sujeto a formalidad alguna, más allá de acreditar su idoneidad
técnica.
Las partes pueden aportar dictámenes periciales en la etapa preliminar y, si es ordenada la pericia por
el fiscal, la designación del perito es una actividad privativa de las partes, de carácter extraprocesal y, por
tanto, no interesa al legislador, en cuanto son las partes las que deben buscar al experto que tenga, a su
entender, los conocimientos adecuados para el esclarecimiento de los hechos.
Ni siquiera la ley exige una designación formal con las garantías propias del antiguo sistema de
aceptación de cargo y juramentado, alcanza con la propuesta para el supuesto que el fiscal, en la etapa
preliminar, ordene la producción de la experticia.
Respecto de la cantidad de peritos, el legislador guarda silencio, de allí que no exista un número
limitativo; empero, creemos que siguiendo las limitaciones del art. 75 del Cód. Proc. Penal, creemos que
no debería superar el número de dos expertos por parte, por cuestiones de orden y celeridad procesal.
Empero, en caso de necesitarse por la complejidad de objeto procesal, los puntos periciales o lo inusual
de la actividad, el fiscal puede admitir mayor número de los que postulamos, siempre del ministerio,
guiado por los principios de objetividad y buena fe (art. 128, inc. a], Cód. Proc. Penal).
—

Art. 169.—
Instrucciones. Durante la etapa de la investigación preparatoria, las partes podrán
solicitar al representante del Ministerio Público Fiscal las instrucciones necesarias para
que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se
refiere su pericia o para cualquier otro fin pertinente. El representante del Ministerio
Público Fiscal accederá a la solicitud a menos que, presentada durante la etapa de
investigación preparatoria, se considere necesario postergarla para proteger el éxito de
aquella. El representante del Ministerio Público Fiscal podrá oponerse dentro de los cinco
(5) días si existieran fundadas razones. Ante la oposición, podrá recurrirse ante el juez,
quien resolverá en audiencia.
Los peritos procurarán practicar juntos el examen.

1. INTRODUCCIÓN

La primera responsabilidad del investigador en cada caso consiste en colectar todos los elementos de
prueba necesarios para que la labor del perito sea realmente efectiva.
Así, si las partes pretenden la elaboración de un informe pericial existen escollos de orden práctico y
material que pueden impedir su producción, tales como documentación en poder de terceros, objetos en
lugares cerrados, etcétera.
De esta manera se demora o dificulta la labor de los peritos que se encuentran y demanda del auxilio
de las medidas de coerción procesal para poder, por ejemplo, compulsar volúmenes inusitados de
documentación, o información restringida en su divulgación para emitir su dictamen.
Repárese que el art. 128 en sus incs. a) y b) establece que la recolección de los elementos de prueba
estará a cargo del representante del Ministerio Público Fiscal, pero las demás partes podrán recolectar
por sí las pruebas que consideren necesarias y solo recurrirán al representante del Ministerio Público
Fiscal si fuese necesaria su intervención. En caso de negativa injustificada podrán recurrir al órgano
jurisdiccional competente para que se lo ordene. La prueba producida por la querella se incorporará como
anexo al legajo del Ministerio Público Fiscal cuando esta lo solicite; la defensa tendrá su propio legajo de
prueba.
En estos supuestos, las partes tienen la posibilidad de recurrir al Ministerio Público en la fase de la
investigación preliminar al dictado medidas de colaboración, presentación o secuestro para que los
expertos puedan hacer su trabajo.

2. PROCEDENCIA

El Código prevé que, durante la etapa de la investigación preparatoria, las partes podrán solicitar al
fiscal las instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos,
documentos o lugares a que se refiere su pericia o para cualquier otro fin pertinente. Esta facultad tiene
su fundamento, en el derecho a probar su tesis, la que se encuentra en cabeza de la defensa técnica del
imputado y también del querellante autónomo.
El fiscal puede acceder o no a ese requerimiento de parte. Durante la investigación preliminar, puede
negarse, si estimare necesario postergarla para proteger el éxito de aquella. En cualquier caso, el fiscal
puede oponerse, dando para ello fundadas razones. En ese caso, la parte requirente puede recurrir ante
el juez, quien resolverá la cuestión en audiencia que deberá fijar a tales fines.
Dado que la base o informe de opinión pericial debe ser puesta en conocimiento de las demás partes,
si la defensa pretende intervenir, el representante del Ministerio Público Fiscal debe acceder, como regla
general.
En la providencia que se ordene la pericia, el órgano que la ordene formulará las cuestiones a elucidar
y fijará el plazo en que ha de expedirse el perito. Al determinar las cuestiones a esclarecer, el tribunal o
fiscal de investigación determina el objeto de prueba, esto es, la cuestión que se dirigirá a comprobar el
peritaje. De este modo, quedarán delimitados y precisados el campo de la indagación pericial y el
contenido del futuro dictamen(543).
También en la resolución que dispone la pericia, el órgano que ordena su realización puede indicar
dónde debe efectuarse aquella y autorizar al perito para examinar las actuaciones o asistir a
determinados actos procesales. Desde luego que esta última posibilidad se encuentra subordinada a que
el examen de las actuaciones o la asistencia a los actos procesales se vinculen con el objeto de la
indagación a cargo del perito solicitante y puedan resultar útiles para su desempeño.
El peritaje será un acto procesal irreproducible cuando no se lo pueda repetir en idénticas condiciones.

3. EXCEPCIÓN

Sin embargo, durante la etapa de investigación preparatoria, el Ministerio Público puede postergar,
siempre con la finalidad de garantizar el éxito de la investigación, por el término de cinco días si existieran
fundadas razones. Ante la oposición, podrá recurrirse ante el juez, quien resolverá en audiencia.

4. UNIDAD DE ACTUACIÓN

En caso de evidencia pericial, necesita del trabajo conjunto a los fines de obtener un resultado en
tiempo oportuno y eficaz.
 Un elemento estratégico es la actuación de los peritos en pluralidad para evitar duplicaciones y
dilaciones innecesarias y para lo cual es necesario ordenar la metodología de trabajo.
En orden a la ejecución propiamente dicha de la pericia, el Código establece que los peritos
procurarán practicar juntos el examen, siempre que sea posible y conveniente. Ello así para responder a
dos exigencias: una es la posibilidad de que los peritos ejerzan un recíproco control sobre los métodos y
procedimientos utilizados; la otra, que el dictamen sea el resultado de una discusión razonada entre los
peritos, respecto de los hechos a los que se refiere la pericia. De la labor desarrollada pueden obtenerse
resultados homogéneos que producirán la confección de un dictamen y conclusiones realizadas en forma
conjunta. Ante la disparidad de criterios, se producirán piezas separadas.
Respecto al tema de la elaboración del informe pericial, las partes tiene derecho a asistir y controlar los
actos que practique el representante del Ministerio Público Fiscal, salvo que considere que interferirán en
el normal desarrollo de aquellos. En todo caso, podrá impartirles instrucciones obligatorias conducentes al
adecuado desarrollo de la diligencia y podrá excluirlos de ella en cualquier momento.
La idea es consensuar entre expertos previamente una metodología de abordaje común y plan de
trabajo de cada experticia como su respectivo programa que podrá ser modificado en función de los
factores que acontezcan durante su desarrollo.
Además, los peritos deben cumplir sus funciones bajo los siguientes principios: razonabilidad, es decir,
establecer los fundamentos de hecho y científicos que sustentan el informe; congruencia, que guarden
relación entre las premisas y conclusiones (lógica de composición); proporcionalidad, es decir, establecer
la finalidad entre el dictamen y las contradicciones que se plantearon en el caso concreto; entre los
hechos y sus consecuencias (v.gr. el desplazamiento y velocidad del automotor y su incidencia en el daño
al peatón, etc.); qué insumos se utilizaron; hipótesis de trabajo; etc., evitando que se trate lisa y
llanamente de un autoritarismo acientífico (como desviación de la función o simplemente de una opinión);
buena fe, es decir, sin utilizar artilugios que lleven a engaño a las partes o al juez en el proceso de
investigación y, por último, que no altere el supuesto bajo los cuales fue convocado, siendo su obligación
principal entregar su informe.
—

Art. 170.—
Dictamen pericial. El dictamen será fundado y contendrá, de manera clara y precisa,
una relación detallada de las operaciones practicadas y sus resultados, las observaciones
de las partes o de sus consultores técnicos y las conclusiones que se formulen respecto
de cada tema estudiado.
Los peritos podrán dictaminar por separado en caso de que exista diversidad de
opiniones entre ellos.
El dictamen se presentará por escrito firmado y fechado, sin perjuicio de la declaración
en las audiencias.

1. INTRODUCCIÓN

El resultado material de la pericia se manifiesta habitualmente a través del dictamen que emite el perito
o los peritos dando la información aplicable a la hipótesis de trabajo que se les ha planteado previamente.
El deber primordial de los peritos es el de elaborar y emitir el dictamen correctamente, es decir,
aplicando de manera científica los conocimientos profesionales y que se requieren para el caso concreto.
El nuevo ordenamiento procesal penal es claro al aludir a la obligación de que dictamen sea fundado y
contener, de manera clara y precisa, una relación detallada de las operaciones practicadas y sus
resultados de prestar juramento y que se deriva también del régimen de responsabilidad que
examinaremos con detenimiento a continuación.
Debe retenerse que la defensa, al ofrecer su prueba —durante la etapa de control de la acusación—,
convocar a los expertos (art. 245, Cód. Proc. Penal) y, en caso de ser convocados al debate (art.
264, Cód. Proc. Penal), deben expresar sus conclusiones oralmente, para lo cual, por lo general, se
hacen valer de los elementos escritos y/o fílmicos para explicar las operaciones.
 2. ELABORACIÓN

La labor pericial abarca las fases sucesivas de examen, deliberación y conclusión, todas las cuales
deben ser practicadas personalmente por los peritos. La eficacia probatoria del dictamen, cuando esta
labor ha sido encomendada a más de un experto, halla su base en la actuación conjunta de los peritos, de
la cual surgirá un dictamen fundado como resultado de la deliberación plural y razonada, basada en el
confronte de métodos y criterios.
Durante el examen, el perito deberá verificar la suficiencia en la descripción de los puntos de
experticia, contemplando para ello el análisis de los restantes elementos de prueba, memoria descriptiva
de objetos, rastros u otros indicios, como dibujos y/o figuras, declaraciones testimoniales, si los hubiere.

3. CONTENIDO

El dictamen es una declaración de ciencia, porque el experto expone lo que sabe por percepción,
deducción o inducción ex post de los hechos, pero ella contiene, además, una operación valorativa,
porque sin haber percibido los hechos ocurridos, dictamina según su saber científico sobre la
reconstrucción histórica de estos o suministra información específica que permite entender circunstancias
esenciales.
Tratándose de un documento técnico que debe reunir ciertas cualidades, de manera que al ser
consultado por cualquiera de las partes o el magistrado pueda ser entendido o comprendido y que al
someterlo a la correspondiente valoración pueda obtener conclusiones pertinentes que influirán en sus
decisiones, a saber: a) objetivo. Se debe consignar la información de manera imparcial, sin emitir juicios
de valor o comentarios intencionados; debemos recordar que no realizamos una investigación para darle
la razón a una u otra parte, sino a los hechos concretos; b) completo. Se debe plasmar toda la
información necesaria y relevante para la investigación; c) legible. Esta cualidad se refiere al lenguaje que
lo hace comprensible, algo que tiene que ver directamente con la claridad (no puede mostrar
ambigüedades), precisión (evitar tecnicismos) y concisión, y d) coherente. Debe guardar la congruencia
con los fundamentos y sus conclusiones.
En principio, el consejo experto del perito no es vinculante, ya que en nuestro sistema procesal penal
la pericia no reviste el carácter de prueba legal. Si el perito es una persona especialmente calificada por
su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja
aceptar los resultados a los que aquel haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos o no
resulten contrariados por otra probanza de igual o parejo tenor.
Por tanto, el informe y sus conclusiones debe autoabastecerse en razones serias que expliquen, desde
un análisis crítico, tanto de sus fundamentos como de sus conclusiones y de las demás pruebas sobre los
mismos hechos, que lo lleve al convencimiento de que o bien aquellos no aparecen suficientes o carecen
de lógica.
En definitiva, si bien la pericia no es vinculante para el juez, para no seguir sus conclusiones el
magistrado tiene que recurrir a fundamentos objetivos, demostrativos de que el dictamen se halla reñido
con las reglas de la sana crítica, con argumentos científicos de mayor valor o que se le oponen pruebas
de igual o superior fuerza convictiva.

4. PRESENTACIÓN

Los peritos son los responsables de las conclusiones que postulan, por ello el informe debe reunir una
sinopsis de las evidencias y/o características técnicas consideradas y conclusiones sencillas y directas
que tomen en cuenta los lineamientos, la orientación y el concepto desarrollados en las directivas o
puntos periciales elaborados por la parte.
Las conclusiones son las respuestas de los expertos a las cuestiones a elucidar formuladas por el
órgano que ordenó el peritaje(544). Con acierto, Cafferata Nores señala que las conclusiones del perito
serán el vehículo para la incorporación al proceso del elemento probatorio que se pretendía obtener con
la pericia o para introducir los criterios científicos, técnicos o artísticos necesarios para su valoración (545).
Los fundamentos de las conclusiones periciales son las razones que justifican las respuestas brindadas
por los expertos por el órgano que dispone la medida. Desde luego que, atento a los especiales
conocimientos científicos, artísticos o técnicos que tiene el perito, e incluso por expresa imposición legal,
tales fundamentos deberán apoyarse en los principios de la ciencia, el arte o la técnica en la que se
desenvuelve el experto.
Coincidimos con De Elía, quien, citando a Aguilera de Paz, sostiene que "...después de la descripción
y de la relación de las operaciones practicadas y de sus resultados, los peritos deberán exponer en el
informe las conclusiones conforme a los principios de su ciencia o arte. Es la parte esencial del informe y
requiere un cuidado exquisito debiendo ser las afirmaciones hechas en él el producto de las opiniones
acordes de los que dictaminaron, tanto sobre los puntos que se hubieran sometido a su apreciación, como
sobre las explicaciones, aclaraciones y observaciones que hubieran de hacer..." (546). Importante es resaltar
que el perito debe procurar que la experticia —todo el dictamen, pero, especialmente, las conclusiones—
resulte entendible para terceros, ajenos a su ciencia. El dictamen no debe ser una mera opinión del
experto, sino que debe hallar sustento científico, de modo tal de suministrar al juez o tribunal los
elementos conducentes al sostén de las conclusiones, mediante la utilización de palabras claras y
convincentes que permitan su comprensión y razonamiento(547).
Las observaciones de las partes o de sus consultores técnicos y las conclusiones que se formulen
respecto de cada tema estudiado deben ser expresa y concretamente contestados.
Es decir que cada punto se responde en particular, ya que no existen pericias genéricas o meramente
abstractas, el o los expertos ingresan al proceso a fin de metas específicas de información científico-
técnica que vuelcan en un informe con conclusiones.

5. DISIDENCIA

La opinión de los expertos casi nunca es unánime, dada la carencia de consenso en lo que se refiere a
la metodología, ya que los expertos observan cosas diferentes si sostienen teorías distintas.
La cuestión en torno a la naturaleza provisional, hipotética y cambiante del conocimiento científico,
justificada en cada caso, requiere de consensos de actuación que no siempre se alcanzan, dado que el
progreso lineal y acumulativo del conocimiento científico es refutado por el consenso acerca de la
naturaleza de las hipótesis científicas, sosteniéndose que la ciencia progresa desde hipótesis que se
confirman, pero también desde teorías y suposiciones que se refutan.
En consecuencia, el experto que no concuerda con los métodos o las conclusiones tiene la posibilidad
de presentar su informe por escrito, separado, fechado y firmado como un aporte personal.
Aclaremos que la existencia de errores en la experticia rendida por los peritos cuando se demuestra
mediante una falla de entidad en su trabajo (548), que se genera por "el hecho de tomar como objeto de
observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues
apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den o falsas
las conclusiones que de ellos se deriven"(549).
Como es sabido, el error se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia
entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de este. Por ello, si en la práctica del
dictamen anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si existe o no el error
señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer si el dictamen tiene o no valor de
convicción.
 6. OBSERVACIONES O AMPLIACIÓN

La aclaración o complementación del dictamen pericial, como se infiere de la misma expresión

gramatical, busca que los peritos adicionen la experticia frente a omisiones en que hubieren incurrido en
el objeto de prueba, o bien resuelvan aspectos contradictorios u oscuros de aquel.
En ese sentido, las facultades procesales concedidas a las partes o a sus consultores técnicos buscan
garantizar el derecho de contradicción de las partes, de manera tal que puedan cuestionar a los peritos
sobre el contenido y los resultados del dictamen.
A su vez, es una oportunidad para que los peritos presenten una nueva experticia, que responda a los
interrogantes planteados por las partes.
Se trata, a últimas, de un control de la prueba, el cual tiene como base la previsión de oportunidades e
instancias para que las partes conozcan el contenido del dictamen y la disposición de herramientas para
que las partes logren cuestionar aspectos sustantivos de la prueba.
Estas observaciones son respondidas mediante explicación, ampliación o aclaración del dictamen
pericial, en orden al esclarecimiento y la precisión de los hechos cuestionados, bien pueden conducir a la
modificación o rectificación del concepto inicialmente rendido, pero en todo caso dentro de la esfera de un
mismo peritaje.
De suerte que en cualquiera de estos eventos se trata de una extensión del trabajo originariamente
realizado por los peritos, que tiene como fin la cualificación procesal de la información suministrada a
través del dictamen.
—

Art. 171.—
Instituciones. Si el peritaje se encomendara a una institución científica o técnica y en
las operaciones debieran intervenir distintos peritos o equipos de trabajo, se podrá
elaborar un único informe bajo la responsabilidad de quien dirija los trabajos conjuntos,
el que será suscripto por todos los intervinientes.

1. INTRODUCCIÓN

El sistema judicial penal no puede prescindir frente a la complejidad de determinados hechos, del
máximo nivel profesional, tecnológico y científico que existe en el país. Hay en ello razones de orden
público, porque todo lo que hace a la más eficaz resolución de los conflictos, cualquiera que sea la clase
de proceso de que se trate, contribuye a mantener el Estado de derecho y a asegurar la paz y la armonía
social.
Por ello, el legislador habilita al Ministerio Público Fiscal a requerir la intervención de las universidades
y de los otros entes de alta especialización científico-técnica mediante la realización de las operaciones o
el aporte de los conocimientos técnicos o científicos que trasciendan el conocimiento estrictamente
profesional y que cualquier experto necesite para encontrarse en condiciones de producir eficazmente el
dictamen pericial.
La necesidad de un trabajo de equipo se presenta en más de una investigación criminal. A modo de
ejemplo, en la responsabilidad penal médica, en la que muchas veces se encuentran imputados equipos
médicos, la trama del proceso requiere la participación de diferentes especialidades médicas, para
confirmar o desestimar la actuación de cada uno de los intervinientes.
Por ello es esencial buscar organismos técnicos de alta complejidad e interdisciplinarios que sean
aptos para poder entender las cadenas causales y la eventual responsabilidad.
 2. PROCEDENCIA

Se trata de operaciones o conocimientos de alta especialización, comúnmente ajenos a los

profesionales que se desempeñan como peritos(550).
La participación de las universidades y de otros organismos de alta especialización en áreas periciales
trae importantes beneficios para el proceso. El alto nivel técnico o científico de las entidades aumenta la
eficacia de la prueba, lo cual produce una serie de efectos positivos, porque además de permitirle al juez
dictar una sentencia más idónea, el resultado de un proceso basado en la opinión de organismos de alta
especialización merece una mayor confianza social.
Asimismo, la solvencia científica y el público prestigio de esas entidades imponen un respeto que
normalmente retrae la tendencia de las partes a atacar la prueba, en ocasiones con inconsistentes
impugnaciones o pedidos de explicaciones, lo cual facilita la lectura de la causa y contribuye a disminuir
los tiempos procesales.
Este tipo de instituciones, al tratarse de personas jurídicas, y frente a la naturaleza personal de este
medio de prueba, deben designar a la persona o personas físicas que van a emitir el informe y defenderlo
en el juicio.
—

Art. 172.—
Peritajes especiales. Si debieran realizarse diferentes pruebas periciales a niños, niñas
y adolescentes o personas afectadas psicológicamente, se procurará concentrar la
actividad de los peritos, ordenando que actúen conjunta e interdisciplinariamente.

1. INTRODUCCIÓN

El legislador toma en consideración que la emisión de varios dictámenes periciales en forma colegiada
alerta la tranquilidad y el equilibro psicogénico de niños, niñas y adolescentes o personas afectadas
psicológicamente.
Por ello, la actividad interdisciplinaria y pericial dispersada en el tiempo genera mayor mortificación
sobre los sujetos que son víctimas de delito, generando una revictimización secundaria innecesaria.
El proceso acaba produciendo, en cierta medida, una destrucción o deterioro del sujeto y la propia
instrumentalización del menor víctima por personas de su entorno, lo que, finalmente, lleva a una
auténtica desacreditación de la víctima.
De allí que el legislador imponga esta regla de concentración a fin de cumplir con determinadas
recomendaciones de carácter internacional.
Tal como surge de las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y
adolescentes víctimas y testigos de delitos, aprobada por res. 2005/20 del Consejo Económico y Social de
la ONU el 22/7/2005, que disponen como obligación legal: "...Restar asistencia a niños víctimas y testigos
de delitos, los profesionales deberán hacer todo lo posible por coordinar los servicios de apoyo a fin de
evitar que los niños participen en un número excesivo de intervenciones", indicando que estos deberán
"a) limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de
los niños víctimas y testigos de delitos a fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, vistas y,
concretamente, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo utilizando grabaciones
de video (...) c) Asegurar que los niños víctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma adaptada
a ellos así como permitir la supervisión por parte de magistrados, facilitar el testimonio del niño y reducir la
posibilidad de que éste sea objeto de intimidación, por ejemplo, utilizando medios de ayuda para prestar
testimonio o nombrando a 'expertos en psicología'".
 De hecho, las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de
vulnerabilidad establecieron que "en determinadas ocasiones podrá procederse a la grabación en soporte
audiovisual del acto, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en sucesivas instancias
judiciales" y el documento adoptado en el XVI Congreso de la Asociación Iberoamericana de Ministerios
Públicos aprobado como res. PGN 174/08, denominado Guías de Santiago sobre protección de víctimas y
testigos, dispuso respecto de las víctimas menores de edad que "la utilización del menor bajo un principio
de excepcionalidad, procurando que sea un mínimo de veces (con tendencia hacia la vez única) aquel en
el que el menor sea interlocutor de cualquier actuación de investigación o procesales".
Y el art. 9° de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
reconoce la protección contra el trato violento, discriminatorio, humillante, la prohibición de que el niño,
niña o adolescente sea explotado económicamente, torturado o abusado y el derecho a la integridad
física, sexual, psíquica y moral.

2. CONCENTRACIÓN PROCESAL

El abordaje de medidas periciales en menores de edad o en personas afectadas psicológicamente

debe abordarse desde una premisa de máxima cautela, con salvaguarda de su identidad, imagen e
intimidad.
Por ello, el abanico de medidas periciales debe ordenarse en forma concentrada a fin de lograr mayor
eficiencia y celeridad procesal y evitando radicalmente que pueda tener cualquier percepción de un
peregrinaje jurisdiccional o una idea de pendencia, con la consiguiente inseguridad y angustia.
En estos casos la prestación del servicio de justicia se transforma en una "justicia de colaboración" o
"acompañamiento" ubicada cerca de las partes, adentrándose en el conflicto para orientarlas, buscando
soluciones no traumáticas que contemplen los distintos intereses en juego (551).
Al ordenar trabajar concentradamente y en forma ordenada, conjunta e interdisciplinariamente para
optimizar los resultados periciales, se reducen las situaciones de crisis más o menos prolongadas en el
tiempo en los involucrados en este tipo de pruebas.
Estos casos deben abordarse en forma interdisciplinaria. La interdisciplinariedad supone la existencia
de un conjunto de disciplinas conexas entre sí que evitan desarrollar sus actividades en forma aislada,
dispersa o fraccionada. Se trata de un proceso dinámico que busca solucionar problemas de
investigación. Su importancia surge con el propio desarrollo científico-técnico que derivó en el nacimiento
de numerosas ramas científicas. Esta dinámica hizo que la necesidad de integrar situaciones y aspectos
para generar conocimientos sea cada vez mayor. Gracias a la interdisciplinariedad, el objeto de estudio es
abordado de forma integral y se estimula la elaboración de nuevos enfoques metodológicos para la
solución de problemas. Es imprescindible para trabajar las problemáticas complejas donde existe una
distribución de saberes y un reparto de transferencias necesario para sostener la tarea (552). En el abuso
sexual infantil es de fundamental importancia que el abordaje sea siempre interdisciplinario, puesto que
las víctimas requieren del apoyo de los profesionales con los que tienen contacto en este tipo de
procesos.
Es dable también poner énfasis en conjurar la llamada revictimización o victimización secundaria, que
implica la necesidad de una capacitación permanente y el abordaje interdisciplinario para superar este
problema. A pesar de su estado de vulnerabilidad, vergüenza, angustia, culpa en que se encuentra
muchas veces la víctima de estos hechos, recibe como respuesta una segunda victimización por parte de
los intervinientes en el proceso penal, quienes se supone deberían bregar por su protección. En la
institución judicial, más de una vez, por investigar el hecho, se pierde de vista la obligación de protección
del niño (objeto primario), privilegiando la represión del delito (objetivo secundario). De ese modo se
produce una intervención iatrogénica.
La norma prevé el caso de que fuere necesario practicar distintas pruebas periciales a niños, niñas y
adolescentes o, bien, a personas afectadas psicológicamente. En tal supuesto, se concentrará la actividad
de los peritos, de modo tal que actúen en forma conjunta e interdisciplinaria. La actuación de este modo
se justifica para no realizar intervenciones iatrogénicas y evitar la llamada victimización secundaria y la
victimización institucional de los sujetos a los que alcanza. La intervención en forma interdisciplinaria, en
estos casos de víctimas vulnerables, se presenta como inexcusable.
El lineamiento básico de un trabajo interdisciplinario apunta al enfoque de un tema, desde distintas
disciplinas científicas, mediante las cuales se generen estrategias posibles de abordaje para el caso,
surgidas del intercambio de información y de reflexión de esa información y para decidir con solvencia las
peticiones de las partes, esa integración interdisciplinaria que toma conocimientos de diversos orígenes
que operan y reactivan de manera acumulativa, así serán otras ciencias y no solo el derecho, las que
abastezcan de razonabilidad a la función jurisdiccional.
Esta cooperación interdisciplinaria respecto de niños, niñas y adolescentes o personas afectadas
psicológicamente constituye uno de los principios rectores, pues la complejidad de la problemática a
abordar requiere que otras ciencias complementarias al derecho acerquen a los sujetos a la actividad
probatoria con mínimos costos por su intervención forzada.
El abordaje interdisciplinario y conjunto de estos estudios, indica una modalidad de abordaje
superadora a fin de solucionar el conflicto penal y no agravarlo.

Título V. Otros medios de prueba

Art. 173.—
Reconocimientos. Los documentos, objetos y otros elementos de convicción podrán
ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos para que los reconozcan o
informen sobre ellos.
Antes del reconocimiento de una cosa, se invitará al testigo que deba efectuarlo a que
la describa y se procurará, en lo posible, la exhibición conjunta con otros objetos
similares.
Si se dispusiera el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de
percepción sensorial, se observarán las disposiciones previstas para el reconocimiento
de personas.

1. INTRODUCCIÓN

Uno de los problemas que afronta la mayor parte de los procesos penales en los que se realiza un
reconocimiento es el de su eficacia probatoria que produce en el juicio.
Así, la inobservancia de las reglas que determina la teoría de la prueba para la existencia y eficacia de
este medio probatorio traerá consigo la invalidez del reconocimiento de personas o cosas, así este haya
sido practicado incluso judicialmente.
En la mayoría de los procesos penales, el reconocimiento de personas, por ejemplo, se realiza a nivel
de investigación policial, sin respetarse las reglas mínimas que requiere la ley procesal penal para que
tenga validez y eficacia.

2. CONCEPTO

La prueba de reconocimiento puede conceptualizarse como un acto formal, realizado en el marco de

un proceso penal, por ante el órgano jurisdiccional o del Ministerio Público Fiscal, por medio del cual un
sujeto formula un juicio de identidad respecto de otra persona o de una cosa que fue objeto de una
primera percepción(553). Conforme la normativa que analizamos, puede incluirse dentro de esta
conceptualización el reconocimiento de voces. Incluso podemos avanzar más lejos aún, en tanto la norma
hace referencia al reconocimiento de otros documentos, objetos, y en una frase abierta se refiere a "otros
elementos de convicción".
 El reconocimiento como medio probatorio tiene por finalidad el esclarecimiento y la apreciación de
documentos, objetos y otros elementos de convicción cuando sea necesario o por lo menos conveniente
el examen por el propio tribunal de algún lugar, objeto o persona.
Distingue acertadamente Caferatta Nores entre el acto psicológico del reconocimiento y el acto
procesal. En términos psicológicos, el reconocimiento es un "juicio de identidad entre una percepción
presente y una pasada"(554), proceso que es habitual en la vida cotidiana.
Así, por ejemplo, solo se saluda en la calle a las personas conocidas; y se las saluda porque, al verlas,
se las reconoce. Además, cuando la actividad de reconocimiento se utiliza para identificar o individualizar
a los partícipes, testigos o víctimas de un hecho delictuoso, habrá reconocimiento "toda vez que se
verifique la identidad (lato sensu) de una persona, por la indicación de otra, que manifieste conocerla o
haberla visto"(555). Para el citado autor, ambos conceptos corresponden a reconocimientos impropios, los
que se diferencian de los propios, que son aquellos practicados en el contexto del proceso penal, como
un medio de prueba ante el órgano jurisdiccional que aporta elementos de convicción.
Así, él entiende el reconocimiento propio como "un acto formal, en virtud del cual se intenta conocer la
identidad (lato sensu) de una persona, mediante la intervención de otra, quien, al verla entre varias, afirma
(o niega) conocerla o haberla visto en determinadas circunstancias"(556).
Como se trata de una manifestación de la plena vigencia del principio de aportación de parte, el
reconocimiento judicial siempre debe ser propuesto por alguna de las partes.
La parte que lo solicite expresará los extremos principales a que quiere que se extienda el
reconocimiento y se ha de indicar si se pretende concurrir al acto con alguna persona técnica o práctica
en la materia.

3. CARACTERES

El reconocimiento de documentos, objetos y otros elementos de convicción es un medio probatorio

complementario a la prueba testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si es que previamente no
existe un testigo.
El reconocimiento puede definirse como la identificación física de una cosa u objeto para introducir al
proceso, el sujeto activo del reconocimiento se considera como testigo, ya que se lo invita a describir a
otra o una cosa, a dar indicaciones útiles para su identificación y, posteriormente, a reconocerla entre dos
o más que tengan semejanza con ella(557).

4. PROCEDIMIENTO

Los documentos, objetos y otros elementos de convicción podrán ser exhibidos al imputado, a los
testigos y a los peritos para que los reconozcan o informen sobre ellos.
Estas piezas de convicción constituyen, en definitiva, acreditación real, inmediata y directa respecto de
instrumentos o cuerpos del delito, y son complementarias de la testifical, de la pericial o del interrogatorio
al imputado, cuando se exhiban, a unos u otros, para la mejor evacuación y comprensión de sus dichos,
dictámenes o declaraciones, quedando sometidas, en cuanto a su valoración, al soberano criterio
valorativo de las pruebas.
Los códigos generalmente prevén una disposición especial dentro del capítulo de los reconocimientos
para aquellos referentes a cosas. En tal sentido, disponen que el juez invitará a la persona que deba
efectuarlo a que previamente la describa, estableciéndose así, en forma expresa, una exigencia análoga a
la requerida para el reconocimiento de persona. Jauchen (558)aduce que es lógico que así sea, pues la
descripción previa del objeto, que detalla su tamaño, color y sus particularidades, es importante para
valorar con posterioridad el juicio de identidad o diferencia que el reconociente refiera al serle exhibida la
que se tiene en el proceso. Luego, se procederá a exhibir otras cosas que presenten similitudes con ella.
Esta exigencia también tiene la misma finalidad que la que debe observarse en la rueda de personas,
procurando garantizar la eficacia y seriedad del acto. No obstante, en este caso, a diferencia de aquel
medio de prueba, la exhibición simultánea con otras semejantes se efectuará si fuere posible, de donde el
acto conserva su validez aun en el supuesto en que esta exigencia no se hubiese cumplimentado. Así se
desprende de la forma en que la ley lo dispone ("se procurará"). Sin embargo, es preciso que el juez
extreme los recaudos necesarios para que el acto se realice de esa manera; de lo contrario, la eficacia del
reconocimiento de una cosa presentada sola es en extremo relativo.

5. RECONOCIMIENTO DE VOCES, SONIDOS Y CUANTO PUEDA SER OBJETO DE PERCEPCIÓN SENSORIAL

Es reconocible todo lo que percibimos(559). Sin duda, como la vista es el órgano de conocimiento por
excelencia, tradicionalmente los textos legislativos han incluido dentro de este medio probatorio al
reconocimiento visual de personas y cosas (560). Sin embargo, como bien lo puntualiza Cordero, nada
excluye que la percepción se efectúe a través del olfato, del tacto o del sentido auditivo (561). Por eso el
nuevo Código federal, como los instrumentos legislativos más recientes, ha incluido al reconocimiento de
voces. Así, el Cód. Proc. Penal Santa Fe en su art. 201 establece que "cuando el que haya de practicar la
medida manifestara que desconoce la fisonomía de la persona a reconocerse, por imposibilidad física,
visual o cualquier otro motivo distinto, pero que posee otros datos útiles, como la voz, marcas, señas u
otras circunstancias particulares para su individualización, se procederá en cada caso a arbitrar la forma
de realizarse el acto, respetándose en lo posible las pautas precedentes (en referencia al reconocimiento
visual de personas)". El artículo también exige que en este caso se observen las normas previstas para el
reconocimiento de personas, con la finalidad de dotar de mayor seriedad al acto y relativizar lo menos
posible su valor probatorio.
—

Art. 174.—
Informes. Podrán requerirse informes a cualquier persona o entidad pública o privada
sobre los datos obrantes en los registros que posean.
Los informes se solicitarán verbalmente o por escrito, indicando el procedimiento en el
cual se requieren, el nombre del imputado, el lugar y plazo de entrega.
En caso de incumplimiento de la persona o entidad privada se podrá urgir la respuesta
mediante la fijación de conminaciones pecuniarias, sin perjuicio de las responsabilidades
penales correspondientes.

1. INTRODUCCIÓN

A menudo es necesario, para la eficacia de la investigación, la obtención de ciertos datos que,

encontrándose reservados, archivados, anotados o registrados de cualquier modo en alguna institución
de carácter público o privado, resulta dificultoso su conocimiento mediante el testimonio de los
encargados o representantes de la repartición o representantes de la repartición y también engorroso que
el mismo órgano judicial requirente se constituya a inspeccionar dicha documentación o solicite su
remisión total. En estos supuestos, la vía probatoria más idónea es el pedido de informe, mediante el cual
el órgano judicial actuante requiere, por oficio dirigido al representante de la institución pública o privada,
informe sobre concretos datos que supuestamente están contenidos en sus registros o archivos (562).
La necesidad de aportar al proceso de investigación datos concretos acerca de actos o hechos
resultantes de documentación, archivos o registros que una persona o entidad pública o privada tenga en
su poder, siempre que no provengan necesariamente del conocimiento personal de aquellos, podrán ser
requeridos por una simple manifestación del director de la investigación —hasta verbal—, a fin de contar
con esa información de forma ágil y sencilla.
De hecho, el art. 116 del Cód. Proc. Penal establece concordantemente que los órganos judiciales y el
Ministerio Público podrán requerir cooperación de manera directa a otras autoridades judiciales o
administrativas de la Nación, de las provincias o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y también a
entidades privadas, para la ejecución de un acto o para obtener información vinculada con el proceso,
fijando un plazo para su cumplimiento. Los destinatarios de dichos requerimientos tramitarán sin demora
las diligencias.

2. CARACTERES

Esta clase de prueba presenta rasgos que la distinguen suficientemente de los restantes medios
probatorios. No entraña una especie de prueba documental, porque requiere la aportación directa del
documento al proceso.
El informante se limita a transmitir al órgano judicial, tras la orden pertinente, el conocimiento que le
proporcionan las constancias documentales que se encuentran en su poder. El informante se asemeja al
testigo porque tanto el informe como el testimonio se refieren a hechos pasados, pero se diferencian en
cuanto: 1) el informante puede ser una persona jurídica, mientras que el testigo debe ser necesariamente
física; 2) el informante, a diferencia del testigo, puede adquirir conocimiento de los hechos de que se trate
en el momento mismo de expedir el informe; 3) el testigo declara sobre percepciones o deducciones de
carácter personal; el informante debe atenerse a las constancias de la documentación que posee. Y, en
tanto la expedición de un informe no requiere conocimientos técnicos especiales, el informante tampoco
puede asimilarse a un perito.

3. ALCANCE

La prueba de informes es la vía adecuada para la aportación de hechos o actos que obran o resultan
de documentación, archivos o registros de una entidad informante —en principio, entidades públicas o
privadas— e incorporación de expedientes, testimonios, certificados o cualquier otro dato económico,
administrativo o jurídico que obra o se extiende por dichas reparticiones. Es decir que, mediante su
utilización, la fórmula "a cualquier persona o entidad pública o privada sobre los datos obrantes en los
registros que posean", por lo que se trata de una prueba autónoma, que no debe confundirse con la
documental o la testimonial.
Clariá Olmedo(563)lo incluye como medio auxiliar de prueba. Lo denomina "informe probatorio". El órgano
es el informante (ente público) y el elemento de convicción, lo informado. Se incorpora al proceso con su
agregación y noticia a las partes, y al debate oral se introduce por la lectura, siempre que se den las
condiciones que hagan viable y legítima esa introducción. La verdad es que los códigos procesales
penales no han legislado este medio de prueba como independiente, sin perjuicio de que se lo utilice
como modo subsidiario o complementario de la documental y de la testimonial. No obstante, fácil es
advertir que el informante no es propiamente un testigo en sentido propio ni un perito. Se limita a
contestar lo que se le pide (generalmente por un oficio) sobre algo que está a su alcance por la
observación de elementos que conserva o custodia en razón de su actividad o funciones.
El informe es aseveración acerca de la prueba del objeto que se quisiera conocer, sin que deba
agregarse apreciación personal alguna.
Jauchen, por su parte, lo considera un medio autónomo e independiente, a pesar de que otros lo
catalogaron como un "híbrido, no legislado y discutible sistema de prueba" (564), en razón de que solo
ficticiamente las personas jurídicas pueden hacer aportaciones de conocimiento por medio de las
personas físicas, dando lugar a la implementación, en la práctica, de este medio probatorio, el que, se
dice, en cuanto a su naturaleza, está entre el testimonio y la documental.
No obstante, es dable afirmar que la prueba de informes es un medio autónomo, a pesar de no estar
regulado expresamente por la legislación procesal penal moderna, ya que está dotado de una
singularidad diferenciadora de los otros medios, derivada de sus propios caracteres.
En efecto, la prueba de informes es evacuada por el representante con responsabilidad legal
vinculante de la persona jurídica pública o privada a la cual se requieren los datos necesarios, y este no
responde por sí, sino en su calidad de personero de la institución. He aquí la primera y fundamental
diferencia con el testimonio.
El Código ha receptado esta postura que da carácter autónomo al informe. En efecto, la regula
expresamente en este artículo, que dispone: "Podrán requerirse informes a cualquier persona o entidad
pública o privada sobre los datos obrantes en los registros que posean".
Para nosotros se trata de un medio de prueba autónomo, cuya finalidad consiste en lograr que se
aporten al proceso las constancias de la prueba documental que se halla en poder de terceros y que se
relacionan con actos o hechos resultantes de la documentación, archivo o registro de aquellos.
Su finalidad es lograr la incorporación formal de datos concretos acerca de actos o hechos resultantes
de la documentación, archivos o registros de terceros, siempre que la información no provenga del
conocimiento personal de aquellos(565).

4. PROCEDIMIENTO

El objeto de la prueba de informe debe ceñirse a los principios de pertinencia y utilidad de la prueba;
en consecuencia, debe limitarse a las cuestiones estrictamente relevantes para el proceso. A su vez,
debe versar sobre hechos o datos concretos, claramente individualizados en el oficio por el cual se
requiere, de modo que no deje margen de duda a la entidad emisora sobre cuáles son las cuestiones que
debe informar.
Los informes se solicitarán verbalmente o por escrito, indicando el procedimiento en el cual se
requieren el nombre del imputado, el lugar y plazo de entrega.
El informante se limita a transcribir o comunicar, mediante la contestación del requerimiento, lo que ya
existe en sus archivos. Resulta necesario, en principio, que en la respuesta se consignen los datos
relativos a los antecedentes de los cuales se extrajo el informe, sin que sea posible agregar valoraciones
de tipo subjetivo.
Cuando el informe es prestado en forma oral, su naturaleza es propia del testimonio y como tal debe
ser recibido(566). Pero cuando lo es por escrito, esto es propiamente la informativa la que suscribe la
respuesta como representante de la persona jurídica requerida, no actúa como testigo ni como perito,
desde que lo que manifieste no consiste en hechos que hubiere percibido casualmente como el testigo, ni
conclusiones técnicas como las del perito, sino solo objetivas afirmaciones relativas a los datos que obren
registrados en los archivos de la entidad que representa.
Cuando el informe es extendido por un funcionario público dentro de las facultades y con las formas
que las leyes hubieren determinado constituirá un instrumento público (567)y, como tal, hará plena prueba de
las afirmaciones que el funcionario efectúe en él, referente a las constancias que diga haber examinado
personalmente(568)hasta tanto sea argüido de falso por acción civil o penal. No así los emanados de algún
particular o persona privada, los que de cuestionarse su autenticidad deberán ser reconocidos por los
firmantes. Empero, debe diferenciarse la autenticidad de la firma del otorgante de la del contenido del
informe en cuanto a las afirmaciones referentes a los datos que obran en la institución, pues de
cuestionarse estos últimos será menester proceder a una inspección de dicha documentación,
constituyéndose el juez (o el fiscal, en su caso) personalmente en el lugar donde estas obran o mediante
la prueba pericial que corresponda.
Jauchen plantea que se ha debatido en doctrina respecto de cuáles pueden ser las entidades que
actúen como emisoras de informes probatorios y también si dicha prueba le puede ser requerida a un
particular. A su juicio, comparte el criterio de que solo puede ser requerido a entidades con personería
jurídica, sean públicas o privadas(569), estando excluidos los particulares, ya que en este caso corresponde
convocar a la persona a deponer como testigo y, si tuviese documentación relevante en su poder, se le
requerirá su exhibición o se dispondrá su secuestro, según resulte menester, pero el testimonio no puede
ser suplido por la prueba informativa.
El requerimiento debe individualizar la carátula del proceso, el nombre del imputado, delimitando el
lugar donde entregar el informe y el plazo legal para dar cumplimiento a la medida que, en virtud del art.
116 del Cód. Proc. Penal Fed., el informe deberá comunicarse a quien corresponda, dentro de las
veinticuatro horas después de ser dictadas u ordenadas, salvo que se disponga un plazo menor.
El requerido debe transmitir con claridad, precisión y en forma completa el contenido del informe y, en
caso de que sea por escrito, debe ser practicado por las oficinas respectivas de conformidad con las
reglas que se establezcan en las leyes pertinentes.
 Quien suscribe la respuesta deberá ser, en consecuencia, la persona, que legal, estatutaria o
contractualmente tiene la representación de la entidad informante. En el caso de una persona de derecho
público, y debido a su amplia escala jerárquica, basta que sea el responsable directo de la oficina o
repartición donde constan los datos o archivos respectivos. Y el escrito debe contener, además de la
respuesta concreta sobre los informes requeridos, la firma del responsable y la mención de la entidad
emisora.
El escrito de respuesta podrá ir acompañado de todo o parte de la documentación en la que constan
los datos relevantes, esta podrá ser remitida en original o en copia certificada. En uno u otro caso, las
actuaciones así remitidas serán incorporadas al expediente, pudiendo ingresar como prueba al debate
oral mediante la lectura.
En virtud del régimen federal de nuestro país (art. 1°, CN), las provincias son autónomas, con
Constitución y gobierno propio, debido a la diversidad de jurisdicciones mantenidas como derecho
reservado, el art. 7° de la CN impone que los actos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de
"entera fe" en las demás, determinándose su reglamentación por una ley del Congreso.
Las provincias unifican su comunicación sobre la base de la adhesión a la ley 22.172 y allí se prescribe
la comunicación por medio de oficio; lo que no significa sujeción absoluta del oficiado al oficiante, sino que
la ley local rige la tramitación y la legislación aplicable (art. 2°).
Sin embargo, el oficiado se halla facultado a no darle curso a las medidas que en "modo manifiesto
violen el orden público local"; si bien el art. 4° impide la discusión sobre las medidas, no puede aplicarse
la limitación cuando se hace evidente la violación de ese orden público local respetado en primer término
por la ley.
El juez exhortado en extraña jurisdicción debe evaluar el tipo de pedido y las características del pedido
de informes, porque como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación (570), "...no convertir a un
Magistrado de un estado autónomo en subordinado del que hubiera librado la rogatoria, corresponde
denegar la solicitud formulada toda vez que el pedido afecta, manifiestamente, la competencia del juez
oficiado".

5. SANCIONES CONMINATORIAS

La norma faculta la aplicación de conminaciones pecuniarias, en caso de incumplimiento de la persona

o entidad privada, sin perjuicio de las responsabilidades penales correspondientes.
Este tipo de sanciones tiende a fortalecer el poder de imperium de los fiscales y magistrados, y darles
un arma eficaz para doblegar la resistencia contumaz de un litigante que no cumple con obligaciones que
surgen de una manda procesal(571).
La reticencia comúnmente acontece por la demora o dilación en el plazo, pero puede también deberse
—en particular, en materia de informes— por parcializar, segmentar u omitir la información requerida.
Solo procede recurrir a ellas cuando no existen otros caminos para obtener el cumplimiento del deber
impuesto en el requerimiento.
Además, parte de la doctrina entiende que no se configura el tipo de desobediencia si el
incumplimiento de la orden tiene prevista una sanción especial civil, pues el acatamiento que se impone
es a las dadas por la autoridad en función de tales, con repercusiones administrativas y no aquellas que
constituyen obligaciones de carácter personal, con repercusiones en el derecho civil (572).
Si bien el art. 32 de la ley 26.485 prevé sanciones genéricas, extrapenales, ante el eventual
incumplimiento de las medidas ordenadas por el juez civil, esa circunstancia no permite concluir que el
legislador haya pretendido reemplazar la aplicación de la figura penal de desobediencia para quien no
acatare la orden.
La propia norma expresamente prevé "la fijación de conminaciones pecuniarias, sin perjuicio de las
responsabilidades penales correspondientes", por ello es perfectamente posible que el incumplimiento del
informarte configure el delito de desobediencia (art. 239, Cód. Penal), en cuyo caso el fiscal deberá poner
el hecho en conocimiento al fiscal con competencia en materia penal.
—
 Art. 175.—
Individualización de personas. Podrá ordenarse la obtención de ácido
desoxirribonucleico (ADN) del imputado o de otra persona si ello fuere necesario para su
identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la
investigación.
Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello
u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico si no
existiere perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba
efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la
intervención.
La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su
pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias
particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en
ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización.
Si se estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el
resultado de la medida, podrá ordenarse la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN)
por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que
contengan células ya desprendidas del cuerpo para lo cual podrán ordenarse medidas
como el registro domiciliario, la requisa personal, o procedimientos inocuos que
impliquen la descamación de células o piel.
Asimismo, en el caso de un delito de acción pública en el que se deba obtener ácido
desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida se practicará
teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los
derechos específicos que tiene.
En ningún caso regirá la facultad de abstención prevista en este Código.
Si la persona que ha de ser objeto del examen, informada de sus derechos, consintiere
en hacerlo, el representante del Ministerio Público Fiscal ordenará que se practique sin
más trámite. En caso de negarse, se solicitará la correspondiente orden judicial,
exponiéndose al juez las razones del rechazo.
El juez ordenará la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en
el párrafo primero de este artículo, justificando su necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad en el caso concreto.

1. INTRODUCCIÓN

La obtención de este tipo de datos genéticos para la identificación del sujeto presenta un doble
aspecto que debe ser tenido en cuenta en su análisis. Por un lado, la identificación a través de estas
técnicas se ha convertido en el elemento más útil y preciso para demostrar la vinculación biológica entre
personas o para determinar la culpabilidad o inocencia de un individuo en el ámbito penal.
Por otro, al igual que sucede con las demás pruebas genéticas, la obtención del perfil genético puede
incidir en los derechos fundamentales del individuo, tanto en la obtención de la muestra biológica, que
constituye una medida de intervención corporal, como en la realización del análisis de ADN sobre las
muestras obtenidas, con incidencia en la vida privada del individuo.
En principio, la obtención de muestras para analizar ADN se podía entender dentro del ámbito de las
inspecciones corporales o el de las intervenciones corporales, dependiendo del grado de invasión a la
intimidad o dignidad personal que la toma suponga(573).
Extrañamente, el legislador regula a la prueba de ADN de modo autónomo y el examen corporal en
el art. 175 del Cód. Proc. Penal, en cuanto medidas restrictivas de determinados derechos fundamentales,
consistentes en medios de investigación o de adquisición de fuentes de prueba que tienen por objeto el
cuerpo de una persona con el fin de poder perseguir eficazmente hechos delictivos de especial
importancia, vienen a constituir, en la mayoría de las ocasiones, un requisito para poder realizar una
prueba biológica.
Ello es evidente en los casos de identificación por el ADN, la cual exige una intervención corporal,
aunque sea mínima, con el fin de obtener una muestra de ADN que pueda compararse con el indicio
encontrado en el lugar del crimen o la persona agraviada por el delito.
 De allí que exista una intrínseca relación entre ambas disposiciones, porque —como dice bien
Guariglia— el principio de reserva de ley reclama que toda afectación estatal de la esfera de derechos de
los ciudadanos en el marco de una persecución penal esté regulada expresamente en una norma de
injerencia específica: "Autorizaciones genéricas no constituyen una base admisible: la norma debe
establecer en forma clara y precisa los presupuestos y modalidades de la injerencia estatal. Ausente
dicha norma, el intérprete se enfrenta a una laguna que no puede ser llenada mediante el recurso a la
costumbre o a la aplicación analógica o extensiva de otras disposiciones procesales" (574).
Mediante el citado precepto, el legislador pretende dar respuesta a dos cuestiones problemáticas que
se presentan en la realización de los análisis de ADN, por su incidencia en los derechos fundamentales.
La primera es la previsión legal que autoriza al juez a decidir la realización de una intervención corporal
para obtener la muestra sobre la que posteriormente se realiza la prueba de ADN, sin el consentimiento
del afectado por la medida. Junto con la necesaria jurisdiccionalidad de la medida se recoge su
adecuación al juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad mediante una resolución judicial motivada
que autorice su realización(575).
La segunda previsión que afecta a las pruebas de ADN es la autorización de la realización de la
prueba en sí misma, esto es, la posibilidad de obtención del perfil genético de un determinado individuo,
bien a través del examen de las muestras encontradas en el lugar del hecho investigado, bien a través de
las muestras obtenidas de un sospechoso.
Además, la irrupción de la prueba genética parala resolución de casos judiciales, vulgarmente
denominada "ADN", se ha convertido en la prueba estrella de la investigación criminal para la
identificación de los presuntos responsables de un delito o de los no culpables.
Como antecedente directo de la norma debemos mencionar distintos fallos de la Corte Suprema (576)y la
incorporación al derogado Código Procesal Penal de la Nación del art. 218 bis, no siendo discutible que
los órganos encargados de la investigación penal pueden obtener ADN de la víctima —cuando ella no
asiente su entrega voluntaria— por medios alternativos a la extracción compulsiva de sangre (577).
En síntesis, toda causa donde legítimamente se incorpore este elemento de juicio su resultado será de
hecho decisivo para la solución del litigio(578), pues al encarar la prueba genética se dota en el 99% los
casos de seguridad que la ciencia médica certifica y la ley respalda con grado de certeza suficiente —y
sin poco esfuerzo— la decisión que se adopte a la hora de dictar sentencia.

2. CONCEPTO

El análisis de ADN es un método de testeo molecular orientado a establecer la presencia o la ausencia

de una secuencia particular de ácido desoxirribonucleico, elemento que está presente en casi todas las
células del cuerpo humano. Si se tiene en cuenta que se trata de un elemento hereditario que es el mismo
en todas las células de una persona, se aprecia la importante virtualidad que su análisis puede ofrecer
para determinar la identidad de una persona o su relación biológica con otras, teniendo en cuenta que las
personas unidas por vínculos biológicos cuentan con una misma secuencia de ADN.
Se trata de una larga molécula que forma una doble hélice y es el material encargado de almacenar y
transmitir la información genética. Posee en sí misma la información genética para ser transmitida
exactamente generación tras generación. Representa nuestra primera "célula de identidad", un
documento biológico que nos identifica como seres únicos, a excepción de los gemelos univitelinos. La
propiedad biológica genética es estable, objetiva y perfecta. Restrictiva en toda definición de identidad.
El fenotipo es el conjunto de caracteres que permite reconocer a un individuo, que se refiere tanto a los
caracteres morfológicos (proteínas, grupos sanguíneos, etc.), como a los fisiológicos o a los del
comportamiento. Se llama genotipo a la información genética que codifica para un determinado fenotipo.
El fenotipo es, entonces, el resultado de las interacciones entre el programa hereditario y el medio
ambiente.

3. FINALIDAD
 La importancia de este medio de prueba en el ámbito forense reside en su potencial aplicabilidad para
resolver muchos casos que serían difíciles de aclarar por los procedimientos de investigación
convencionales y en la elevadísima fiabilidad de sus resultados
La prueba de ADN se utiliza por su elevado grado de fiabilidad, por la diversidad de material orgánico y
porque el análisis se puede repetir. La finalidad que se marca es identificar a la persona mediante dos
muestras: dubitada (cuando se realiza en el lugar de los hechos o cuando se desconoce el origen) e
indubitada (genera mayores problemas procesales y se puede atribuir su pertenencia a una persona).
A través de la norma, se intenta definir en qué supuestos pueden realizarse análisis de ADN, qué tipo
de información se puede obtener de estos y qué destino tendrá esta información. Se trata, en último
término, de prevenir los eventuales peligros que para la dignidad y libertad del individuo puede implicar la
obtención por medio de análisis de ADN de información que debe ser considerada sensible, mediante el
establecimiento claro e inequívoco de límites y condiciones en que se ha de desarrollar el análisis
genético, pues su utilización ha de conjugarse necesariamente con la protección de los derechos
humanos en general y con el derecho a la autodeterminación informativa del individuo derivado de la idea
de dignidad.
De allí que solo es admisible si ello fuere necesario para la identificación del imputado o para la
constatación de circunstancias de importancia para la investigación.
El problema radica en el límite que implica "circunstancia de importancia", debiendo efectuar en cada
caso particular una correcta ponderación de los bienes jurídicos en conflicto, teniendo en cuenta los
principios de proporcionalidad y de la menor injerencia, así como la prelación de valores constitucionales
o la forma y medida en que unos valores deben ceder ante el respeto de otros.

4. SUJETOS DE LA MEDIDA

Los sujetos pasivos de la medida pueden ser tanto el imputado como la víctima o un tercero si ello
fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la
investigación.
Es decir que el espectro de sujetos susceptibles es amplio. Imputado se refiere a la persona a la que
se le atribuye la autoría o participación de un delito de acuerdo con las normas del Código (art. 63, Cód.
Proc. Penal) y esa condición otorga el derecho de defensa a la persona que soporta la investigación
penal, que incluye el de asistencia letrada.
Desde la dogmática no existe afectación alguna del principio de autoincriminación, expresado en el
brocardo latino nemo tenetur se ipsumaccusare, que protege al imputado de tener que realizar toda
colaboración activa que lleve directamente a su autoincriminación. Debemos señalar que no exime la
producción de prueba que no requiera una expresión de su persona o, en otros términos, una cosa es
exteriorizar una manifestación de culpabilidad, otra tolerar una pericia (579).
En definitiva, como aduce Córdoba, "a la libertad de declarar se suma la libertad de colaboración o de
cooperación: el imputado, más allá de su derecho a permanecer callado, tiene la facultad de decidir sobre
toda actividad autoincriminatoria, sólo pesa sobre él la obligación de tolerar pasivamente las medidas de
investigación, es decir, de tolerar toda medida que no requiera un 'hacer' de su parte, aun cuando ella
pueda conducir, definitivamente, a la prueba de su culpabilidad se puede extraer al imputado una cantidad
de sangre necesaria para el examen, aun en contra de su voluntad, porque de ese modo no se lo obliga a
actuar, sólo se lo obliga a tolerar una pequeña injerencia en su organismo, que no pone en peligro su
salud..."(580).
En cambio, la víctima es toda persona ofendida directamente por el delito (art. 78, inc. a], Cód. Proc.
Penal), sin perjuicio de las circunstancias particulares de cada caso, mientras que los terceros son
personas físicas que indirectamente son susceptibles de ser convocados para lograr certeza de la
identidad de las víctimas o del propio imputado, sin ser testigos o peritos.
En caso de oposición de la presunta víctima o los terceros a someterse voluntariamente a la
recolección de muestras, impone el agotamiento de las vías de recolección alternativas enunciadas en el
párr. 4° del art. 169 del Cód. Proc. Penal y que, si no fuese posible alcanzar la finalidad por medios
distintos a la injerencia corporal, recién se puede recurrir al procedimiento de extracción compulsivo.
 5. FASES

La medida de prueba puede ser segmentada en fases, a saber: a) recolección de muestras

indubitadas y dubitadas; b) cotejo y análisis; y c) interpretación de resultados.
Respecto de la primera fase, las muestras deben ser recolectadas en el lugar de los hechos o sobre la
víctima, el imputado o tercero, y las muestras se transforman en indubitadas por conocer con exactitud la
fuente de su origen.
En esta primera fase, de enorme importancia para que la prueba pueda llevarse a efecto con todas las
garantías de autenticidad, integridad y fiabilidad, respetar el protocolo de actuación que asegure la
cadena de custodia.
En un primer momento, la propia policía judicial, en el normal desarrollo del ejercicio de sus funciones
(art. 90, incs. c], f] y j], Cód. Proc. Penal), sin necesidad de que el fiscal ordene las medidas necesarias
poder recoger vestigios biológicos en el lugar del hecho, dispone su envío al laboratorio que corresponda
para la práctica del análisis del ADN, asegurando la cadena de custodia de la muestra, dado que todas
las pruebas biológicas están sujetas a deterioro. Una vez recogidas y almacenadas cuidadosamente, se
garantiza la protección de las pruebas, con miras a obtener información útil a partir de su análisis. La
mayor parte de las técnicas de análisis de ADN es sólida, pero la errónea recolección, manejo, transporte
o almacenaje hacen susceptibles de ser contaminadas por la suciedad, la grasa, algunos tintes de tejidos
y otras sustancias pueden hacer peligrar el proceso de análisis.
En el contexto del examen forense del ADN, se deberá considerar la información relativa al lugar del
delito, al cuerpo y a todas las personas que guarden relación con las circunstancias o el espacio físico,
habida cuenta de que podría ser necesario procesar toda esa información con fines de prueba o
eliminación.
En cambio, si se tratare de muestras del imputado, víctima o un tercero, para el caso de la toma de
muestras y fluidos, se dan dos supuestos diferenciados:
a. Si la persona que ha de ser objeto del examen, informada de sus derechos, consintiere en hacerlo,
el representante del Ministerio Público Fiscal ordenará que se practique sin más trámite y sin necesidad
de intervención judicial, mediante mero decreto que designe a personal sanitario idóneo a los efectos de
la extracción que se trate.
b. En caso de que el afectado no preste consentimiento es de indispensable necesidad que el juez de
garantías se expida mediante resolución judicial motivada, que deberá acreditar razones de idoneidad,
necesariedad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida adoptada, que justifique la obtención de
muestras biológicas que resultaren indispensables para la obtención del ADN y, tras ello, el
aseguramiento de la identidad y autenticidad de la muestra.
La segunda fase está constituida por el análisis propiamente dicho de los perfiles del ADN obtenidos
en forma previa, que únicamente debe ser realizada por laboratorios que posean las instalaciones y
experiencias apropiadas, según estándares de calidad regulados internacionalmente (581). Para ser admitido
como prueba, se exige el cumplimiento de tres condiciones: a) la técnica empleada debe estar
contrastada por la experiencia y la teoría científica tiene que ser admitida por la comunidad científica (Frye
test); b) la aplicación correcta y adecuada al caso concreto debe demostrarse con absoluta claridad y
transparencia, y c) debe ser realizada por un centro homologado por algún organismo de control de la
actividad.
La tercera fase está formada por la interpretación de los resultados, dado que el análisis pericial de las
muestras de ADN básicamente a lo que tiende es a establecer con certeza la identidad del imputado o
víctima o la constatación de circunstancias de importancia para la investigación.
Debemos tener siempre presente que los resultados obtenidos del proceso de identificación, que
establece la coincidencia de perfiles de ADN objeto de contraste, solo ofrecen una posibilidad, en relación
con el sospechoso y con los grupos de población de su entorno, pero en ningún caso la certeza absoluta,
por lo que tales resultados no pueden ser aceptados de forma automática, ni hacen, por sí solos, prueba
plena, a pesar de la altísima fiabilidad de este medio probatorio. Debemos tener en cuenta que, aunque
coincidan los marcadores analizados, siempre existirá un mínimo porcentaje de incertidumbre que,
aunque pueda ser mínimo, siempre estará sujeto a la valoración judicial, pues la decisión final no se debe
apoyar solo en la posibilidad estadística, sino también considerando el resto de las pruebas que se hayan
practicado.
 6. EXTRACCIÓN DE MUESTRAS

En particular, esta disposición legal, por su carácter general y comprensivo de cualquier tipo de
indagación pericial, podría ser aplicada para ordenar una investigación de tejidos o fluidos corporales con
el fin de establecer patrones o perfiles genéticos; sin embargo, habida cuenta de que esos estudios entran
en la esfera de la vida privada de las personas.
Las formas de recolección de los tejidos y sus modalidades, las personas o fuentes de las que estos
pueden ser recolectados, los límites y deberes de respeto en los casos en los que la coerción estuviese
autorizada y la declaración de que en el caso no rigen las prohibiciones la facultad de abstención del art.
153, Cód. Proc. Penal (ley 27.063).
Existen dos modalidades claramente diferenciadas en el procedimiento, a saber: a) directas o b)
indirectas.
Las primeras son las que implican el ejercicio de un acto médico para la obtención de muestras de
"sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas", mediante la "extracción directa" esto es,
mediante injerencia en los cuerpos del imputado o las víctimas, con o sin su consentimiento.
En cambio, las segundas se constituyen por medios distintos a la inspección corporal, como el
secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse
medidas como el registro domiciliario, la requisa personal, o procedimientos inocuos que impliquen la
descamación de células o piel.
Está fuera de duda que una recolección de tejidos o fluidos corporales, separándolos del cuerpo de
una persona que no lo consiente, y realizada mediante amenaza o ejercicio actual de coerción, constituye
una injerencia en un ámbito de autonomía protegido por el art. 19, CN.
La propia Corte en el caso "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros" (582), admitió la medida de
recolección de los tejidos o fluidos corporales, aun sin consentimiento del afectado, que implica, en sí
misma, una afectación legitima a la privacidad.
Sin embargo, una vez que están o han sido separados ya del cuerpo, esa investigación no afecta la
disposición del propio cuerpo del afectado(583).
La disposición autoriza a la "inspección" del imputado o de otra persona, esto es, actos de observación
directa por el juez o por peritos que se realiza por la percepción sensorial, ocular, auditiva, olfativa o táctil,
"cuidando en lo posible que se respete su pudor". Los términos empleados no comprenden, al menos
literalmente, las inspecciones corporales que se realizan mediante injerencias corporales, tales como las
intervenciones físicas en el interior del cuerpo, o las que implican separación de tejidos y fluidos
corporales.
El párr. 2° del artículo 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación (ley 26.549) es claro respecto
del modo de recolección, el cual debe realizarse mediante una injerencia corporal, lo que implica la
intervención sobre el cuerpo de una persona viva, la extracción o separación de las muestras debe
"efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la
integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la
opinión del experto a cargo de la intervención".
En otras palabras, si se trata de una modalidad de extracción de muestras invasiva, el acto debe ser
ejecutado por un médico, a fin de que determine la lex artis según el modo de ejecutarla sin riesgo para la
salud de afectado.

7. LÍMITES A LA EXTRACCIÓN COMPULSIVA

La norma dispone que en caso de un delito de acción pública en el que se deba obtener ADN de la
presunta víctima del delito, la medida se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su
revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene, añadiendo asimismo que en ningún caso
regirá la facultad de abstención prevista en el Código. Mucho se ha escrito sobre el tema de la
revictimización. Existe lo que se llama victimización primaria, derivada del delito en sí, y la victimización
secundaria, derivada de la investigación y el proceso legal mismo. En el caso, teniendo en cuenta que se
permite la extracción de muestras de ADN en su persona, mediante mínimas extracciones de sangre,
saliva, etc., la medida se deberá realizar teniendo en cuenta su condición de víctima, respetando los
derechos específicos que tiene.
El legislador marca límites objetivos a la ejecución de la medida de prueba al mencionar que se
practique del "modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en
consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el
afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su
realización" artículo 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación (Ley 26.549).
La víctima tiene derecho a ser protegida de manera efectiva por el Estado, lo cual impide que el poder
coercitivo de los órganos judiciales sea utilizado en su contra, compeliéndola a participar de diligencias
probatorias incompatibles con su dignidad(584).
Y en este contexto ha adquirido carta de ciudadanía la palabra revictimización, cuyo significado podría
condensarse en la siguiente fórmula: "Ni el interés del estado en reprimir ni la consecución de la verdad,
autorizan el sometimiento de quien aparece como víctima de un delito a medidas probatorias que la
mortifiquen".
El pasaje solo tiene por fin recordar la consideración especial que merecen las víctimas en el proceso
penal y, en particular, indica que la medida se practique teniendo en cuenta su condición de tal a fin de
evitar su revictimización, y los derechos específicos que tiene, que se identifican, en general, por remisión
a los arts. 78 y 79 del Cód. Proc. Penal, disposiciones que imponen un trato digno y respetuoso, y
proveen a la protección de su integridad física y moral, a la información sobre sus derechos, incluido el de
intervención en el proceso, y sobre el resultado de ciertos actos procesales, y al sufragio de ciertos
gastos, pero que de ningún modo le conceden inmunidad general contra medidas de coerción en el marco
del proceso penal.
Esto dice la ley cuando establece que la medida ordenada respecto de la víctima se practicará
teniendo en cuenta su condición de tal a fin de evitar su revictimización. este es un límite expreso a la
facultad coercitiva del órgano encargado de la investigación: no es procedente la requisa si,
razonablemente, se presenta como una forma idónea para revictimizar a quien se obliga a tolerarla.
Ello es correcto, porque la víctima tiene un estatus especial jurídico por su condición de tal, que se
expresa en diferencias de tratamiento en relación con el imputado y otras personas que no lo son. Esas
diferencias son claras, por ejemplo, en cuanto se observa que a la víctima la regla general le reconoce
más derechos que a los testigos (art. 79, Cód. Proc. Penal) y, en particular, en cuanto la primera parte del
párr. 5°, manda tener en cuenta la condición de presunta víctima para proceder de modo de evitar la
"revictimización" y los derechos que en tal carácter tiene.
Desde el punto de vista fáctico, la víctima puede oponerse o no a ser sometida a las medidas de
injerencia corporal admisibles según el párr. 2° de la norma. Si prestase su consentimiento sobre la base
de una suficiente información previa de las condiciones de realización y los límites que ponen los párrs. 2°
y 4°, carece de sentido imponer al juez considerar si estuviesen disponibles otras medidas que sean por
hipótesis menos intrusivas, pero igualmente idóneas para alcanzar los fines de la extracción.
En cambio, el párr. 4° regula la posibilidad de obtener ADN a partir de muestras y fluidos corporales de
las presuntas víctimas, sin consentimiento; "la medida ordenada se practicará teniendo en cuenta tal
condición, a fin de evitar la revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene"; y, esto es,
tratando de agotar previamente todas las posibilidades de obtener las muestras por otros medios menos
invasivos, ante la oposición de la víctima. Los fines perseguidos con la obtención de ADN pueden
probablemente ser alcanzados mediante el secuestro de objetos que soporten células que puedan
atribuirse a las presuntas víctimas, o mediante la "extracción" de tejidos o fluidos a tenor del párr. 2°, y si
se respetan las exigencias de proporcionalidad del párr. 1°.
Además, como ya señaláramos, la ley dispone que la intervención corporal "será practicada del modo
menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género
y otras circunstancias particulares". La ley expresamente autoriza el ejercicio de coerción para la
realización de estas injerencias corporales. Sin embargo, el ejercicio de coerción está expresamente
limitado, no solo por las garantías anteriores, sino en general por el principio de estricta necesidad, en
cuanto declara que "el uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso
podrá exceder el estrictamente necesario para su realización".
Más aún, no puede soslayarse que en los casos de violencia contra una mujer en los términos del art.
1° de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convención de Belem do Pará), ratificada por ley 24.632 (BO del 9/4/1996) que establece: "Debe
entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el
privado", y es en virtud de aquella Convención que el Estado argentino se ha obligado a "actuar con la
debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer" (art. 7.b).
 8. TEST DE RAZONABILIDAD

Establecido que la medida persigue una finalidad legítima, corresponde a continuación abordar el
examen de proporcionalidad, que impone indagar su necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto,
en los supuestos en que el sujeto pasivo de la medida no preste consentimiento para ello.
El art. 175 del Cód. Proc. Penal condiciona la admisibilidad de las medidas que regula con arreglo a
criterio de justificar "su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto".
La necesidad concreta de cualquier medida de injerencia se determina con relación al objeto del
proceso, con arreglo al criterio de idoneidad y al principio de subsidiariedad.
El objeto del proceso determina, en primer lugar, si la medida es necesaria. Ello es así porque las
facultades de injerencia se enmarcan en el proceso penal y, en particular, en el régimen regulado por
el Código Procesal Penal de la Nación, durante la etapa preparatoria, por la finalidad de "establecer si
existe o no mérito suficiente para abrir un juicio respecto de una o más conductas con relevancia jurídico
penal" (art. 195, Cód. Proc. Penal) y probar los hechos y las circunstancias de interés para la solución
correcta del caso, por cualquier medio de prueba, salvo que se encuentren expresamente prohibidos por
la ley, siempre que no vulneren derechos o garantías constitucionales y no obstaculicen el control de la
prueba por los demás intervinientes (art. 127, Cód. Proc. Penal).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la recolección de muestras
sanguíneas cuando el estudio ordenado guardara relación directa con el objeto procesal de la causa, era
conducente para el esclarecimiento de los hechos y no excedía de los límites propios del proceso en que
fue dispuesto(585), cuando "la medida de que se trata aparece como una diligencia razonable en función de
los objetivos del proceso"(586)o si guarda "inmediata vinculación con el objeto procesal"(587).
Las medidas solo pueden ser admisibles si por su configuración aparecen idóneas para alcanzar el
resultado perseguido.
Por un lado, también constituiría una decisión desproporcionada la que ordenase repetidas veces
registros de domicilio y requisas personales, que siempre suponen un cierto grado de violencia y coerción.
En esos términos, la única diferencia de grado, en cuanto a la intimidad y autonomía, se expresa en que
en las injerencias corporales es necesario intervenir sobre el cuerpo de una manera más intensa. Por el
otro, las diferencias de intensidad de la injerencia en ámbitos de la autonomía personal y la vida privada
son insignificantes cuando se compara la modalidad de la práctica de extracción de unos pocos cabellos,
de descamaciones de la piel o hisopados bucales para obtención de saliva(588).
La única diferencia sustancial que persiste se refiere a que en el caso de secuestro de objetos se exige
una cooperación de menor extensión que en el caso de colocarse a disposición para la recolección de
una muestra mediante una injerencia corporal. Además, en el primer caso, cierta cooperación es exigida,
por ejemplo, cuando se pide a la persona que se desvista o se saque alguna de sus prendas.
El examen de proporcionalidad en sentido estricto tiende a asegurar que toda restricción de derechos
fundamentales responde en el caso concreto a una necesidad social imperiosa. Ese examen debe
indagar cuál es la medida de la restricción de derechos que se impone al afectado, para satisfacer o
garantizar las finalidades del proceso, y, en su caso, los derechos de otros, y decidir si esa restricción que
se impone al afectado es proporcionada conforme al fin que se persigue y la naturaleza de los derechos e
intereses en conflicto en el caso concreto.
La naturaleza y la gravedad del delito son elementos relevantes, no solo por el interés público que
pudiese despertar para la persecución penal en una sociedad democrática (589), sino porque existe una
conexión estrecha entre la naturaleza y la gravedad del delito, los derechos afectados y la intensidad de la
afectación.

9. ALCANCE
 No presenta dudas que es notoriamente ilegítimo forzar a un imputado para que escriba o hable, pero
es mayoritaria la opinión que es lícito extraerle sangre, aun contra su voluntad.
Predica Carrió: "...Cuando existen motivos fundados para una extracción de sangre, ese grado de
sospecha sí podrá servir para vencer cualquier negativa de éste —el imputado— a prestarse a la medida
en cuestión..."(590).
Es que, como enseña Roxin, "...el procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas
de la investigación mediante un comportamiento activo, aunque sí debe soportar injerencias corporales
que pueden contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad. Se impone al imputado la
obligación de tolerar..."(591).
También De Luca opina a favor de la extracción de sangre realizada "...en el ámbito forense, con
arreglo a las técnicas corrientes en la medicina, sin resultar humillantes ni degradantes, que no implica
riesgo para la salud del imputado..."(592).
Es que, la garantía contra la autoincriminación importa reconocer que es ilegítimo que se fuerce al
imputado para que hable o requerirle un "hacer"(593). En esos supuestos (declaración indagatoria, cuerpo de
escritura, formulación de expresiones para una peritación psiquiátrica o psicológica o para efectuar una
grabación de la voz a los fines de la comparación pericial), se está exigiendo del imputado una
cooperación activa en el aporte probatorio, la sola posibilidad de que esas pruebas puedan resultar
cargosas viola la garantía contra la autoincriminación (594). A contrario sensu, los actos que implican
meramente la colaboración pasiva del imputado se pueden realizar aun en contra de su expresa
voluntad(595).
Esta distinción entra colaboración pasiva y activa del imputado se traduce en doctrina en las
categorías de "objeto de prueba" y "sujeto de prueba". El imputado es "objeto de prueba" cuando la
evidencia es de índole material. Son ejemplos de evidencia material: 1) extracción para la prueba
hemática; 2) obtención de huellas digitales; 3) obtención de vistas fotográficas; 4) comprobación de
lesiones. Son legítimas siempre que sean llevadas a cabo mediante un procedimiento que respete el
principio de proporcionalidad(596).
Como enseñan Rojas y García, ya la Corte Suprema de Estados Unidos se había expresado en la
causa "Holt c. United States", sosteniendo que la prohibición de compeler a un hombre a atestiguar contra
sí mismo en un proceso criminal prohíbe el uso de la fuerza física o moral para obtener su declaración,
pero no excluye a su cuerpo como evidencia cuando sea de tipo material, descalificando a una
interpretación distinta por considerarla una extensión extravagante de la garantía (la quinta enmienda) (597).
Abundando, es doctrina de la Corte Suprema norteamericana que la quinta enmienda no prohíbe al
gobierno que compela a una persona a que provea pruebas reales o físicas. Así, en "Schmerber c.
California"(598)sostuvo que la extracción compulsiva de una muestra de sangre del imputado que fue
detenido por conducir bajo la influencia de alcohol, para determinar el nivel de alcohol, no se trató de una
testimonial compelida, en la extracción, ni en el análisis químico de la sangre. Los resultados del análisis
de sangre, aunque eran pruebas incriminatorias que se obtuvieron por fuerza, no eran testimonios
relacionados con un acto comunicativo o un escrito del imputado. Por lo tanto, la aceptación de los
resultados no violó el privilegio de la quinta enmienda contra la autoincriminación.
Es que, como afirma Roxin, el procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas de la
investigación mediante un comportamiento activo, pero sí debe soportar injerencias corporales que
pueden contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad, como la permisión de extracción
de sangre y de exámenes genéticos, con orden judicial. Concluyendo que "...en la medida en que se
impone al procesado una obligación de tolerar, claramente se antepone el interés en averiguar la verdad,
al interés del procesado de mantener en secreto su información corporal y a excluirla como medio de
prueba..."(599).
Una interpretación interesante y original nos la proporciona Binder: "...El imputado está protegido por el
derecho a no declarar contra sí mismo respecto de todo ingreso de información que él, como sujeto,
pueda realizar. Nadie puede obligarlo a ingresar información que lo perjudica y, en consecuencia, él
desee retener. Ahora bien: en el caso, por ejemplo... de la extracción de sangre, la información no es
ingresada por el imputado, sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto
patrón genético en la sangre del imputado. Este criterio, basado en quién es el sujeto que ingresa
efectivamente la información, permite distinguir los casos en que el imputado está amparado por esta
garantía de aquellos en los que no lo está..."(600).
Como vemos, la idea central es siempre la distinción en cuanto a la participación que se requiere del
imputado. Si esa participación no es activa, si el cuerpo del procesado es una mera fuente pasiva de
elementos de cargo, no se violenta la garantía del art. 18 de la CN.
La medida de extracción de sangre del imputado a fin de realizar un análisis de ADN se puede realizar
aun frente a la oposición manifestada por el imputado, ya que puede prescindirse de la voluntad del sujeto
al intervenir simplemente como objeto de prueba(601).
 Ahora bien, aceptada esta diferenciación, conviene subrayar que, en cualquier supuesto, no se puede
pretender obtener la verdad real a cualquier precio, en la búsqueda de esa veritatis histórica solo es lícito
aquello que es compatible con los derechos humanos fundamentales, como son la libertad, la dignidad, la
esfera de intimidad o reserva del hombre, en tanto ser hecho a imagen y semejanza de Dios (602).
Las intervenciones corporales deberán estar ordenadas por auto fundado de juez competente, quien
partiendo de un estado de sospecha suficiente —que funcionará como un verdadero prerrequisito—
deberá considerar el tiempo de disponerla, su necesidad, la proporcionalidad entre la intromisión y lo que
se busca acreditar, la conexión entre el examen y el objeto de la pesquisa, que sea llevada a cabo por
personal idóneo y que no implique riesgo para la salud del imputado.
Sintéticamente, se puede establecer esta fórmula: las inspecciones corporales deberán ser necesarias,
proporcionales, pertinentes y útiles.
—

Art. 176.—
Reconocimiento por fotografía. Excepcionalmente podrá ordenarse el reconocimiento
fotográfico si fuera necesario identificar o reconocer a una persona que no estuviere
presente y no pudiere ser hallada, y de la que se tuvieren fotografías. En este caso, se le
presentarán éstas, con otras semejantes de personas diversas, a quien deba efectuar el
reconocimiento. En lo demás, se observarán las disposiciones precedentes.

1. INTRODUCCIÓN

Los reconocimientos fotográficos y las ruedas de reconocimiento son dos de los medios de
identificación más difundidos en la práctica procesal penal.
La percepción que del agresor haya podido retener en su memoria la víctima del delito o los testigos
presenciales constituye un valioso elemento para lograr la identificación del delincuente, sobre todo
teniendo en cuenta que en un buen número de delitos el contacto entre el agresor y su víctima es
inevitable. De ahí que diligencias tales como el reconocimiento en rueda y el fotográfico resulten idóneas
a tal fin.
La finalidad del reconocimiento no es sugerir una respuesta; por el contrario, lo que la ley exige es que
el testigo, mediante el procedimiento psíquico basado en la percepción y en la memoria, por una
operación lógica deduzca lo que no puede saber a través de lo que ve(603).
Desde la psicología de la memoria, es necesario establecer parámetros cuyo examen y aprendizaje es
completamente imprescindible a fin de fijar estándares de corroboración de los resultados del
reconocimiento. Por eso, hay que tener en cuenta que la memoria puede distorsionar y adicionar matices
a los hechos ocurridos, así como padecer confusiones que deberán ser debidamente tenidas en cuenta al
momento de evaluar esta medida de prueba.
El reconocimiento de imputados es una diligencia de trascendencia para la etapa investigativa del
proceso penal, toda vez que otorga elementos para el desarrollo de una línea investigativa determinada,
en relación con la participación de imputados en el hecho delictivo. Sin embargo, la ejecución de dicha
diligencia es una materia altamente sensible y que debe ser regulada de manera adecuada, toda vez que,
en ocasiones, reconocimientos mal efectuados han llevado a que sujetos inocentes sean imputados por
delitos que nunca cometieron.

2. FINALIDAD
 El reconocimiento fotográfico constituye una técnica de investigación carente de valor probatorio en sí
misma y que deberá seguirse, en su caso, de una ulterior diligencia de reconocimiento personal enrueda
de detenidos.
Cabe advertir que el legislador regula de modo autónomo y como excepción este mecanismo de
individualización del imputado, dado que una defectuosa exhibición de las fotografías de los sospechosos
(por ejemplo, la muestra de una única foto o la indicación condicionante sobre la correspondencia del
autor) puede aleccionar sobre el resultado de la ulterior identificación en rueda de detenidos y, también la
eficacia probatoria de esta última, aunque esa influencia condicionadora deberá ser denunciada y puesta
de manifiesto en el interrogatorio del testigo que realiza la identificación.

3. SUBSIDIARIEDAD

El reconocimiento fotográfico es un medio subsidiario, que se puede realizar, según la ley de rito, en
dos supuestos, esto es, cuando sea necesario identificar o reconocer a una persona 1) que no está
presente o 2) que no pudiera ser habida o hallada(604). No basta la simple ausencia(605).
En consonancia con la postura, la doctrina entiende que si la persona está presente o si estando
ausente pudiera ser fácilmente lograda su presencia, el reconocimiento por fotografía en principio resulta
improcedente y, en consecuencia, "es nulo si se trata de la persona del imputado, en razón de que se
soslaya su participación personal en el acto, lo cual importa una inobservancia de las formas relativas a la
intervención del imputado en el proceso, perjudicando así su derecho a elegir su colocación en la rueda
de personas, como así de verificar la semejanza de quienes integran la rueda" (606).
Por lo tanto, no debe acudirse al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el
sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la
rueda de reconocimiento el regulado en el art. 171 del Cód. Proc. Penal.
Se trata de un acto de aquellos denominados definitivos e irreproducibles, que debe ser practicado
cuidadosamente y legitimado de acuerdo a las previsiones del debido proceso legal, con la asistencia del
representante del Ministerio Fiscal y de la defensa, a fin de validar su producción, ya que del mismo
depende un importante indicio que puede surtir grandes efectos sobre el esclarecimiento de un proceso e
incluso sobre la privación de libertad de quien de él dependa.

4. DISTINCIÓN

Debe distinguirse el denominado "recorrido fotográfico" o "exhibición de álbum" con la modalidad del
medio probatorio que examinamos. El reconocimiento por fotografías se debe llevar a cabo en los casos y
con los requisitos que la ley manda, porque "presupone la individualización previa de una persona
determinada" y es de competencia exclusiva del juez o del fiscal. En cambio, el recorrido fotográfico es
practicado por la policía y tiene como fin orientar la pesquisa para individualizar al sospechoso cuando se
lo desconoce absolutamente, estando comprendido en el deber-facultad policial de individualizar al
culpable(607).
Sobre este punto es dable tener en cuenta que el Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba (608)tiene
resuelto que "la Policía Judicial se halla facultada para practicar reconocimientos fotográficos como
actividad propia de la policía científica y medida inicial de investigación, exhibiendo a las víctimas o
testigos de los hechos, fotografías de sus archivos con el propósito de individualizar a los posibles
culpables, que no estén presentes ni puedan ser habidos. El reconocimiento efectuado como medida
inicial de investigación por la Policía Judicial, mediante la exhibición de fotografías a la persona llamada a
reconocer, constituye el resultado de las investigaciones urgentes que practica la autoridad policial, con la
guía del testigo o del ofendido, apto a los fines de la identificación. Si entre las facultades que la ley formal
otorga a la Policía Judicial se encuentra la de interrogar a los testigos y de utilizar las demás operaciones
técnicas que aconseje la policía científica, el recorrido fotográfico constituye una operación que la
interpretación lógica de la norma la está autorizando".
 De igual manera, y con absoluta claridad, el mismo tribunal señaló la sustancial distinción que debe
hacerse entre el simple muestreo fotográfico realizado en aras de identificar al presunto autor de un delito
y el reconocimiento fotográfico propiamente dicho. Así, señaló que "existen diferencias entre el muestreo
de fotografías realizado para procurar la individualización de las personas que habrían intervenido en el
hecho, con el reconocimiento fotográfico del imputado ya individualizado en casos de imposibilidad de
reconocimiento en rueda de personas (art. 253Cód. Proc. Penal). Así, lo primero, insistimos, consiste en
una medida inicial de investigación que puede practicar la Policía Judicial, mediante la exhibición de
fotografías de sus archivos a las víctimas o testigos de los hechos, con el propósito de individualizar a los
posibles culpables, que no estén presentes ni puedan ser habidos. En cambio, el reconocimiento por
fotografías es una modalidad excepcional del reconocimiento de personas ya individualizadas, que se
encuentra autorizada en casos taxativamente previstos (Cód. Proc. Penal, 253). Además, a diferencia del
muestreo, sólo el reconocimiento por fotografías, como el practicado en rueda de personas, son actos
irreproducibles y definitivos, cuya realización debe efectuarse bajo las condiciones previstas en
los artículos 308 y 309 del Cód. Proc. Penal"(609).

5. RECAUDOS

La diligencia de identificación mediante imágenes fotográficas deberá producirse, se invitará al testigo

que deba efectuarlo a que lo describa y se procurará, en lo posible, la exhibición conjunta con otras
fotografías de similares características (art. 167 en función del art. 170 in fine del Cód. Proc. Penal), con
estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendientes todos ellos a garantizar la fiabilidad y
ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias (610)que pudieran producirse
sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.
El reconocimiento fotográfico se realiza bajo el mismo régimen de formalidades que se exige respecto
de la rueda de personas. Por esta razón, debe ser notificado, previamente, el defensor —y el fiscal, si es
practicado por un juez para anticipar el contradictorio con la posibilidad de que controlen la producción de
la prueba—(611).
La fotografía del sujeto a reconocer debe ser exhibida junto con las de otras personas de similares
características físicas(612).
También advierte Hairabedián que se han considerado causales válidas para acudir a la modalidad
fotográfica de reconocimiento la negativa del imputado a someterse a la rueda de personas o la
imposibilidad de encontrar personas semejantes al individuo a reconocer para integrar la rueda (613).
Asimismo, no debe perderse de vista que el reconocimiento fotográfico tiene que realizarse con
subordinación a un régimen semejante al que opera para la rueda de personas. La exhibición de la
fotografía del sospechoso debe colocarse junto con las de otras personas de similares características
físicas, pero no extremadamente parecidas, ya que entonces no se trataría de un reconocimiento, sino de
un acertijo.
Anota también este autor que se ha admitido practicar el reconocimiento fotográfico después de que se
hizo en rueda de personas por cambios físicos, así como también la identificación espontánea de la
fotografía del imputado aparecida en los medios de prensa.
En los reconocimientos fotográficos no hay obstáculo legal ni práctico en exhibir las fotos en forma
sucesiva. En los recorridos, si las imágenes a mostrar son numerosas, como ocurre en la mayor parte de
los casos, resultaría inconveniente pasar los retratos individualmente por el tiempo que demandaría,
agotaría la atención del reconociente y ello también atentaría contra la eficacia del acto. Asimismo,
deviene de utilidad recordar que, si bien el recorrido fotográfico es una herramienta útil y válida para
orientar una investigación, deben tener en cuenta que los señalamientos que se puedan producir, por sí
solos, tienen escasa importancia conviccional, más aún cuando proceden de un solo testigo, por ser
frecuentes los errores que pueden llegar a cometerse.
En lo atinente a la vinculación que puede mediar entre el reconocimiento fotográfico y el practicado en
rueda de personas, expresa Hairabedián, citando a Cafferata Nores, que la interposición de la fotografía
en el curso del proceso de reconocimiento y la consecuente posibilidad de superposición de imágenes, no
podrá ser ignorada al momento de valorar sus resultados(614).
En tal sentido, viene requiriéndose que
a. La diligencia se lleve a cabo bajo la responsabilidad del fiscal, quien debe documentarla con
veracidad y detalladamente.
 b. Previa(615).
c. La exhibición se efectuará sobre un número lo más plural posible de fotografías, sin nombre o señas
particulares(616), integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas
semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las
ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. Debe evitarse
la conformación arbitraria de álbumes fotográficos plagados de imputados de infinita diversidad facial.
d. Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca
independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de
evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en
la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta
aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.
e. Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios dirigen a los
participantes en la identificación, cualquier sugerencia o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la
posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.
f. Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la
diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del
identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés
(certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) este haya podido expresar al tiempo de llevar a
cabo la identificación(617).

6. EFECTO CONTAMINANTE

Una cuestión importante es la de dilucidar si la rueda de reconocimiento habrá sido contaminada, si la

víctima-perjudicada identificó al sospechoso con anterioridad en un reconocimiento fotográfico de "manera
irregular"(618).
Este podría ser el caso en que a la víctima se le presenta un universo de fotografías de un sujeto que
no debiera estar en dicho elenco fotográfico (porque no reúne las debidas garantías exigidas para su
inclusión como inexistencia de rasgos físicos, diferente raza de la aducida por la víctima, debiere estar
cancelada su inclusión en dicho fichero, etc.) o, de ser correcta la inclusión de dicha fotografía, se haya
reconocido incorrectamente (por parte de la víctima al presunto culpable) por cualquier otra razón (619).
Los reconocimientos fotográficos previos generalmente no afectan de manera negativa a posteriores
reconocimientos en rueda hasta el punto de determinar la imposibilidad de valoración y que la fiabilidad,
veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación no quedan desvirtuadas por el hecho de
que a los testigos se les haya exhibido previamente ante la fuerza policial un álbum con fotografías del
sospechoso.
La exhibición de fotografías es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que
realiza la policía judicial, no tiene otro alcance y en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda
de identificación que se practique con posterioridad(620). En definitiva, tal reconocimiento fotográfico no priva
de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el
mismo dato de esa identificación.

7. EFICACIA PROBATORIA

Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción
de inocencia.
Es que, en puridad, deben diferenciarse los medios de investigación de los medios de prueba,
entendidos aquellos como los que tienden a comprobar la realización de los hechos delictivos y a
averiguar su autoría para fundamentar, en un caso, la acusación y la apertura del juicio oral; y, estos
últimos, como los únicos capaces para desvirtuar la presunción de inocencia.
 Resulta claro que constituyen medidas de investigación que se dirigen a identificar a un posible autor
de un hecho delictivo(621). Esto es, se trata de un punto de apoyo para una investigación que seguirá su
curso sobre esa base pero que, ciertamente, no tendrá igual valor de convicción que un reconocimiento
en rueda de personas ni un reconocimiento fotográfico, en los que existe un sospechoso concreto que
será pasible de identificación entre diversas personas de características semejantes.
Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí
declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. Las actuaciones preventivas de las fuerzas de
seguridad (art. 90, incs. g] y h], Cód. Proc. Penal) constituyen la apertura de una línea de investigación, a
veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la
identificación del imputado.
No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes, cuando el testigo
señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o
fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación, máxime si fue —posteriormente— ratificado en
la audiencia oral de juicio.
Por último, el acto de reconocimiento es materialmente susceptible de ser repetido (622), aunque al perder
espontaneidad disminuye en forma sensible el valor probatorio como medio de convicción para adquirir
certeza a la sindicación del imputado.
El propio Cafferata Nores advierte sobre el defecto de que exista un acto diferente entre la percepción
originaria y el reconocimiento final en rueda de personas: "Si se practica un segundo reconocimiento,
cabrá siempre el peligro de que la imagen adquirida durante el primero persista en la mente del
reconociente, superponiéndose a la percepción originaria, complementándola o sustituyéndola. Y ello
arrojará dudas acerca de que realmente sea esta última la que se confronte con la obtenida en el nuevo
acto"(623).
—

Art. 177.—
Reconocimiento en rueda de personas. El juez podrá ordenar, a pedido de parte, que
se practique el reconocimiento de una persona para identificarla o establecer que quien la
menciona o alude efectivamente la conoce o la ha visto.
Antes del reconocimiento, quien haya de practicarlo será interrogado para que
describa a la persona de que se trata y para que diga si antes de ese acto la ha conocido
o visto personalmente o en imagen.
La diligencia de reconocimiento se practicará enseguida del interrogatorio poniendo a
la vista del que haya de verificarlo, junto con otras dos (2) o más personas de condiciones
exteriores semejantes, a la que deba ser identificada o reconocida, quien elegirá
colocación en la rueda.
En presencia de todas ellas, o desde donde no pueda ser visto, según el juez lo estime
oportuno, el que deba practicar el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda
la persona a la que haya hecho referencia, invitándoselo a que, en caso afirmativo, la
designe clara y precisamente y manifieste las diferencias y semejanzas que observare
entre su estado actual y el que presentaba en la época a que se refiere su declaración. La
diligencia se hará constar en acta, donde se consignarán todas las circunstancias útiles,
inclusive el nombre y fotografías de los que hubieren formado la rueda.
El declarante prestará promesa o juramento de decir verdad.

1. INTRODUCCIÓN

Como problema típico de las grandes ciudades se presenta, entre otros, el del anonimato de sus
habitantes, que no son fácilmente conocidos e individualizados, como ocurre en los pequeños centros, por
lo que el reconocimiento se transforma en un acto procesal de significativa importancia para la búsqueda
de la verdad, ya que con regular frecuencia se presentan dudas o desconocimientos sobre la identidad de
una persona relacionada, de alguna manera, con un hecho objeto de la investigación.
 Resulta un procedimiento muy fundamental en la etapa de investigación del proceso penal, esta
diligencia puede proporcionar información muy relevante sobre la identidad del presunto autor o partícipe,
con ello va a permitir la adecuada línea de investigación para hallar al autor del hecho delictivo.
La construcción normativa elaborada por el legislador revela la importancia probatoria del
reconocimiento en rueda, la necesidad de reconducir los requisitos formales para garantizarla presunción
de inocencia, su control y alcance para fundar un pronunciamiento condenatorio.
En efecto, la probabilidad de que el testigo efectúe una identificación visual positiva de una persona
sospechada de cometer un hecho punible, ya sea porque tiene un recuerdo coetáneo a la perpetración o
concurrente en el momento de producirse la identificación en la fase de investigación previa al juicio oral,
conlleva una prueba de cargo importante para el acusador que coloca al imputado en el lugar del hecho y
en las circunstancias que relaten los testigos.
De allí que el reconocimiento reviste una importancia superlativa tanto para fundar la imputación de
cargos como para desvirtuarla.

2. CONCEPTO

El reconocimiento en rueda de personas, en sentido propio, es el acto mediante el cual se persigue

verificar la identidad física de un individuo mediante la declaración de un testigo que debe individualizarlo
al observarlo entre otros de similares características, con lo cual se acrecienta la certidumbre sobre su
intervención y responsabilidad en el suceso investigado.
En tanto aporta un elemento encaminado a generar la convicción judicial, el reconocimiento en rueda
de personas constituye un genuino medio de prueba, criterio preferible a aquel en cuya virtud se lo
caracteriza como un elemento tendiente a valorar la credibilidad de un elemento probatorio (624).
El reconocimiento es el acto probatorio en virtud del cual se intenta conocer la identidad de una
persona (identificarla(625)), mediante la intervención de otra, quien al verla entre varias afirma (o niega)
conocerla o haberla visto en determinadas circunstancias (generalmente, en el ámbito de la realización
del delito).
Debe quedar precisado que el reconocimiento en rueda de personas es un acto procesal
contingente(626)en la medida que se necesite conocer la identidad, incluso nominal, de una persona a través
de la intervención de un testigo que identifica, que, al observarla entre varias de condiciones exteriores
semejantes, afirma o niega conocerla o haberla visto con anterioridad y en determinadas condiciones del
hecho(627).

3. CONTROVERSIA

Se ha afirmado(628)que "el reconocimiento de personas procede cuando existen dudas (629)acerca de la

identidad física(630)(individualización) de una persona y se persigue establecer, cuando se trata del
imputado, la coincidencia entre la persona sometida al proceso y aquella contra la cual se dirige la
pretensión punitiva y, si se trata de testigos o víctimas, si las personas tenidas por tales coinciden con las
que efectivamente deben reunir dichas calidades"(631).
La conceptualización anterior exige formular algunas precisiones. Un sector de la doctrina entiende
que el sujeto reconociente puede ser un testigo, la víctima e incluso "quien es indicado como partícipe en
la comisión del delito". En este último caso —se agrega— son de aplicación las normas que regulan la
declaración indagatoria y, por lo tanto, no puede ser obligado al acto ni le es exigible tampoco la
prestación de juramento(632).
Sin embargo —y para el caso del imputado—, algunos autores niegan la posibilidad de que sea sujeto
activo de este medio probatorio. Así, Funes y Plo expresan que "el imputado no puede ser obligado a
reconocer a nadie, dado que ello implicaría una violación a la garantía constitucional de no ser obligado a
declarar en su contra(633). El tema es delicado, por cuanto puede tensionar la garantía nemo tenetur se
ipsum accusare(634).
 Arocena, Balcarce y Cesano opinan que si bien dentro de la constelación de casos posibles esta
situación será la menos frecuente (635), consideran que en dicha hipótesis no se verifica violación a la
garantía constitucional invocada, en la medida en que su intervención en tal carácter (como sujeto
reconociente) sea totalmente voluntaria(636). De tal manera, cuando el reconocimiento lo realice el
imputado, el acto funcionará como un medio de defensa, en lo que a él respecta (637).
Cuando el reconociente es un testigo, se encuentra sujeto al régimen procesal de estos en cuanto a
las condiciones generales de intervención, juramento, imperatividad y responsabilidad, siéndoles
aplicables, en consecuencia, "las normas relativas a la prohibición de declarar, deber y facultad de
abstención, derivadas del parentesco, secreto profesional o de estado, etcétera".
Cafferata Nores(638)sostiene que "a) En términos psicológicos se puede decir que el reconocimiento es
un 'juicio de identidad entre una percepción presente y pasada'. Este proceso mental es habitual en la
vida cotidiana. Así, por ejemplo, sólo se saluda en la calle a las personas conocidas; y se las saluda
porque al verlas se las reconoce. b) Cuando la actividad recognoscitiva se utilice para identificar o
individualizar a los partícipes, testigos o víctimas de un hecho delictuoso, será captada por el derecho
procesal, el que asignará relevancia jurídica al mero hecho psicológico. En sentido amplio, entonces,
habrá reconocimiento toda vez que se verifique la identidad (lato sensu) de una persona, por la indicación
de otra, que manifieste conocerla o haberla visto. Caben en esta idea los resultados de las
investigaciones urgentes que practique la autoridad policial, con la guía del testigo, o del ofendido, y las
comprobaciones que aquéllos realicen por su cuenta, ya que en todos los casos su atención habrá estado
dirigida a localizar una persona cuya imagen responda a la previamente adquirida... c) Pero aun cuando
ninguno de los procedimientos precitados esté legalmente proscripto, y nada obste a que su resultado sea
introducido al proceso y valorado conforme a las reglas de la sana crítica, se tratará, en realidad, de
reconocimientos impropios".

4. CARACTERÍSTICAS

Es claro que la norma indica que solamente el juez puede ordenar, a pedido de parte, que se practique
con la finalidad de identificar a un individuo o establecer si efectivamente ha sido visto por un testigo.
Se trata de un medio de prueba autónomo cuya admisibilidad está condicionada para establecer si la
persona sometida al proceso es efectivamente aquella contra la cual se dirige la pretensión jurídico penal,
que sea identificada adecuadamente su identidad física, como para distinguirla de otras personas a través
de la recopilación de sus datos externos(639).
Resulta evidente que la decisión sobre la fundada necesidad partirá del juez de garantías, y no del
acusador o el inculpado, que podrán solicitar al juez la práctica de la diligencia, pero es evidentemente
innecesaria la práctica de esta cuando la identidad del imputado no sea una cuestión debatida, caso en el
que lo será la existencia del hecho delictivo, la comisión por dicha persona, la existencia de una causa de
justificación, etcétera.
Razón por lo cual se trata de un mecanismo destinado a obtener un medio de prueba reforzado en la
medida que el testigo o la víctima reviven la identificación de una persona que se encuentra relacionada
con un hecho delictivo, otorgando mayor credibilidad a su relato conducente a construir la certeza de
culpabilidad sobre la intervención de un imputado en el hecho investigado.
En consecuencia, el juzgador debería valorar este medio probatorio en forma objetiva juntamente con
las declaraciones de los testigos prestados antes y durante el procedimiento de reconocimiento, porque
es fundamental la confianza y la credibilidad de los testigos, de su capacidad de memoria con la que
podrían contar para recordar los hechos suscitados; caso contrario, se estaría vulnerando el debido
proceso y su derecho constitucional al derecho de defensa, que tiene todo imputado desde el momento
del inicio de las investigaciones. Como es sabido, este tipo de diligencia permite identificar y así
individualizar al supuesto autor o partícipe del hecho delictivo.
Es importante retener que su resultado puede ser positivo o negativo, según el éxito que se haya
obtenido o no en la identificación, pero aun en este supuesto, el acto procesal habría arrojado un
elemento de prueba sujeto a valoración por parte del órgano jurisdiccional (640). El reconocimiento en rueda
de personas es considerado un acto concluyente e irreproducible dada la naturaleza psicológica sobre la
que descansa; una vez realizado, no podría ser renovado en idénticas condiciones (641), perdiendo fuerza de
convicción al intentar identificar nuevamente a una persona sospechada de la comisión de un hecho
ilícito.
 Por tal razón, muchos afirman que, desde el ángulo psicológico, la diligencia se resume, en último
término, a la equiparación de dos imágenes, una percibida antes del proceso y la otra durante el acto
delictivo, y la formulación de un juicio de identidad o diferencia entre ambas. De practicarse un segundo
reconocimiento existiría siempre el peligro de que la imagen adquirida durante el primero persista en la
mente de la persona que va a reconocer, superponiéndose, completando o sustituyendo la percepción
originaria.
De allí que este tipo de reconocimiento ha de realizarse con la máxima aproximación temporal
respecto del momento en que se produjo el hecho investigado, a fin de que quien haya de identificar al
sujeto lo haga cuando aún conserva en su memoria, lo más fresco posible, el recuerdo de lo ocurrido y de
su autor. Por esto, la rueda de reconocimiento debe ser practicada ordinariamente en los primeros
momentos de la investigación, razón por la cual se la ha calificado reiteradamente de prueba de manera
específica de la fase preliminar y previa al juicio(642).

5. REQUISITOS

5.1. Interrogatorio previo

Antes de una rueda, el o los testigos deberían describir verbalmente a los sospechosos y el fiscal debe
incorporar los informes de identificación.
La calificación de la persona que identifica como "testigo" es acorde con la actividad que realiza, que
no es otra cosa que emitir una declaración de conocimiento, lo que no supone que cuando emite esta
declaración en la investigación se esté desarrollando una "prueba de testigos" (643).
La persona que va a participar como sujeto activo, es decir, el testigo del reconocimiento, previamente
debe prestar su juramentado o promesa de decir la verdad, ante la autoridad ante quien va a llevar a cabo
la diligencia; también debe ser advertida sobre las posibles consecuencias que podría tener en caso de
que su declaración fuera falsaria.
Por ello, el testigo o víctima (sujeto activo) debe describir detalladamente las características de la
persona a reconocer (sujeto pasivo); tales como la edad, el sexo, la estatura, contextura física, color de la
piel, el color de cabello, la forma de vestimenta, lugar, tiempo y espacio, las circunstancias cómo
ocurrieron. Esta descripción tiene el propósito de examinar en qué circunstancias fue observada la
imagen del autor o partícipe del hecho delictivo, también para saber la capacidad de memoria del testigo;
además y una vez realizado el procedimiento de reconocimiento, va a proporcionar el resultado por la
identificación mediante la confrontación de las concordancias o discordancias —existentes entre la
persona que resulte reconocida y aquella descrita en el reconocimiento (644)—.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta es preguntarle al testigo si anteriormente ha conocido o ha
visto a la persona que va a reconocer.
La pregunta sobre si el reconociente conoce a la persona a reconocer o si con anterioridad la ha visto
personalmente o en imagen trata de comprobar, en primer término, si la persona a identificar es
"conocida" del reconociente, en forma personal (por su nombre y apellido) o simplemente de vista, y, en
segundo lugar, si antes del acto, pero con posterioridad al momento en que aprehendió su imagen por
primera vez, la ha visto personalmente o en imagen. Para el caso que se omita esta descripción, la
doctrina judicial, en no pocos casos, ha sostenido que tal defecto no acarrea la invalidez del
reconocimiento, aunque reduce su valor conviccional y eventualmente lo torna "inoperante" o impide su
ingreso al debate, por no haberse realizado conforme a las normas de instrucción. Sin embargo, no
parece ser esta la opinión prevaleciente en la doctrina que —correctamente— considera que esta
formalidad constituye un medio de contralor de la veracidad del reconociente, reputando que su omisión
—cuando se trata del imputado— implica la inobservancia de una forma procesal establecida por la ley en
resguardo de su defensa en el acto de reconocimiento(645).
En caso de que la descripción previa no concuerde con la apariencia del sospechoso no debería
participar en la prueba.
5.2. Integración de la rueda
La norma es clara: la rueda de reconocimiento se debe hacer de dos o más personas de "condiciones
exteriores semejantes" a la que se pretende identificar o reconocer.
Un tema que ha suscitado cierta controversia a nivel jurisprudencial se vincula con la conformación de
la rueda con personas que no revisten cierto parecido con quien va a ser objeto del acto (646). En este
sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, por ejemplo, ha expresado que "la
anómala constitución de la rueda de personas, por integrarse con sujetos que no presentaban aunque sea
por aproximación el rasgo físico que distingue al encausado (o bien por no haberse anulado las
diferencias ostensibles entre ellos —en el caso, el imputado presenta una notable particularidad física,
consistente en un visible defecto ocular, al punto de ser apodado 'el tuerto'—), importa una clara
irregularidad procesal, que avasalla lo que la ley pretende con ese recaudo obviar: la indicación del sujeto
que se debe identificar; y compromete las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso penal" (647).
La exigencia, empero, debe ser cuidadosamente ponderada (648), por cuanto es posible que las
características fisonómicas de una persona resulten tan particulares que no se encuentren otras de
condiciones semejantes. En tales casos, la doctrina ha propiciado como solución alternativa el
reconocimiento fotográfico(649).
Esta exigencia (condiciones semejantes) "también puede ser aplicada a la vestimenta si tuviera
relevancia, ya que un elemento fundamental para el éxito del reconocimiento cuando no se tiene previo
conocimiento del inculpado, es la impresión del aspecto exterior y demás circunstancias que guarde en su
memoria el sujeto que va a realizar el reconocimiento"(650).
Es sabido que la validez de este tipo de diligencia está condicionada por el parecido fisonómico de los
sujetos de cotejo con la persona a ser reconocida o identificada, donde por lo general juegan un papel
importante los rasgos faciales.
La cualidad está en los rasgos externos de semejanza, como la edad, el sexo, la contextura física, la
estatura, el color de la piel, el color del cabello, la forma de vestir, de la persona que va a ser reconocida;
también es muy importante tener en cuenta la forma de vestimenta del autor o partícipe el día de los
hechos delictivos.
La semejanza abarca el aspecto físico y, singularmente, la raza, el sexo, el color de pelo y de la piel, la
estatura, la edad, la corpulencia, el uso de anteojos, bigote, barba, etc., pero no exige una identidad
perfecta, que —además— resultaría casi imposible de cumplir. Las diferencias de raza, sexo, color de
pelo y piel, si bien pueden condicionar la virtualidad del reconocimiento, también lo pueden hacer las
discrepancias exageradas de rasgos o una obesidad extrema. Por ello, cualquier disimilitud física
detallada por el testigo en la descripción previa, como cicatrices o tatuajes, debe estar a su vez presente
en las demás personas integrantes de la rueda que participan en la diligencia (651).
Respecto de la cantidad de integrantes que deben participar en la rueda de reconocimiento, el
legislador señala que basta con que el sospechoso fuera acompañado de otras dos personas, puesto que
la norma procesal se refiere a "dos (2) o más personas", siendo válida por lo tanto la rueda formada por
tres personas.
Debe confeccionarse la rueda con sujetos que reúnan similares circunstancias exteriores. Si los
componentes de la rueda no guardan una cierta homogeneidad en cuanto a sus circunstancias exteriores,
la diligencia carecerá de garantías.
Además, es necesario evitar que los testigos llamados a efectuar el reconocimiento vean al imputado y
a los demás componentes de la rueda antes de proceder a la celebración de la diligencia.
No debe facilitarse a los testigos información sobre quiénes son los componentes de la rueda ni, antes
de la celebración de la rueda, si se tiene detenido al sujeto sospechoso.
5.3. El reconocimiento propiamente dicho
La diligencia puede tener dos formas de ejecución: a) directa o cara a cara o b) anónima o cubierta.
En efecto, la norma faculta al juez a que el testigo en presencia de los sujetos de la rueda a proceder a
identificarlos, o, si lo juzga pertinente resguardarlo y ubicarlo "desde donde no pueda ser visto".
Aun cuando es lógico que en el juicio oral tanto la víctima como el testigo hacen un reconocimiento
directo de los imputados en la sala de juicio, resulta extraño que el legislador no haya evitado el contacto
directo entre el testigo y quien ha de ser reconocido en la etapa de la investigación preliminar para evitar
cualquier tipo de intimación o coacción sobre la persona.
Empero, de acuerdo con nuestra legislación, no es un derecho del testigo el ocultamiento de su
identidad. La falta de ocultamiento del testigo puede derivar en un desarrollo ineficaz de la diligencia, por
miedo o falta de tranquilidad para realizar la identificación (652). En este sentido, De Diego apunta la
conveniencia del ocultamiento, que en la práctica es habitual(653).
En consecuencia, interpretamos que la modalidad de reconocimiento directo es cuanto menos
excepcional y de carácter restrictivo.
En lo que toca a la disposición del grupo o rueda, la norma otorga libertad al sujeto pasivo para que
haga exhibirse al grupo de la manera más conveniente, ya que es "quien elegirá colocación en la rueda"
y, si fueran varias las personas que han de reconocer al imputado, se procederá a tantos reconocimientos
por separado cuantas sean las personas.
Llegados al momento de someter a un sospechoso a una rueda, su falta de colaboración puede
hacerla rueda inservible (por ejemplo, al ponerse de espaldas, taparse la cara, etc.). Ante la falta de
cooperación, entonces, se pueden plantear soluciones alternativas, como el uso de secuencias grabadas
con el imputado.
La diligencia se practica poniendo a la vista del testigo a la persona que haya de ser reconocida,
haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes y, en su caso, si se
solicitase de los integrantes de la rueda que realicen un determinado movimiento o gesto o que
pronuncien una determinada frase para facilitar la identificación, esta petición habrá de efectuarse a todos
ellos. Igualmente, será necesario que el testigo identifique al sospechoso "clara y terminantemente" en el
caso de que manifieste que este se encuentra en la rueda.
El número de distractores (personas no sospechosas y de apariencia similar al sospechoso) depende
del mínimo que indica la norma, pero no tiene un máximo, salvo que la psicología del testimonio no
recomienda más de diez(654).
La garantía del tamaño nominal de sujetos de la rueda se asegura, también, por la prohibición de la
inclusión de más de un sospechoso en la misma rueda.
Desde el lugar donde no pueda ser visto, se preguntará al testigo si se encuentra en la rueda aquella
persona a la que hubiere hecho referencia en sus declaraciones; en caso afirmativo, ha de designarla de
manera clara y determinada.
Queda prohibido, para no contaminar la validez probatoria de la diligencia, cualquier tipo de sugerencia
al testigo, ya sea verbal o gestual, sobre quién es el sospechoso.
El reconociente, luego de observar la rueda, deberá manifestar si en ella se encuentra la persona a
que hizo referencia, designándola en caso afirmativo, clara y precisamente y manifestando las diferencias
y semejanzas que observare entre su estado actual y el que presentaba en la época a que se refiere su
declaración. Si de acuerdo con la norma procesal, la indicación tiene que ser clara y precisa, deberá
concluirse en que, cuando la indicación es dubitativa, no estaremos frente a un verdadero
reconocimiento(655); cabe aclarar, según lo sostienen algunos estudiosos, como tampoco lo será si ésta (la
indicación) fuese alternativa.
Resulta conveniente que la persona encargada materialmente de la exhibición de la rueda al testigo no
conozca la identidad del sospechoso, por lo que el juez que ordena la medida deberá encomendar la
ejecución de la diligencia a un funcionario de la fiscalía que no conozca la investigación. Esta técnica de
ejecución de la diligencia es denominada "a doble ciego" y su finalidad es evitar el efecto de sugestión o
confirmación inconsciente al testigo por parte del investigador encargado de la realización de la rueda de
reconocimiento cuando este conoce la identidad del sospechoso incluido en la rueda.
5.4. El acta
La diligencia se hará constar en acta circunstanciada de todas y cada una de las contingencias
acaecidas en ella, donde se consignarán todas las circunstancias útiles, incluso el nombre y el domicilio
de los que hubieren formado la rueda.
La documentación de la diligencia no solo puede realizarse por medio de un acta que habrá de ser
firmada por los intervinientes (testigo, fiscal, funcionario encargado de la ejecución, sospechoso y
abogado defensor), sino además mediante la grabación en soporte apto para su reproducción o, si no
fuera posible, mediante fotografías del conjunto de la rueda y de cada uno de sus componentes.
Estas formalidades tienden a garantizar la defensa y a proporcionar certeza sobre la autenticidad de
los dos términos (en realidad, dos imágenes mentales) entre los que debe realizarse el juicio psicológico
de identidad en que el reconocimiento consiste (656). Ellas se enderezan a verificar y garantizar que un
resultado que parece en una prueba (una identificación), en realidad, científicamente, psicológicamente lo
sea(657), y procuran controlar que la identificación del reconociente tenga "esencia" y "ontología" de prueba,
acorde con su naturaleza psicológica y no solo con su apariencia. Parece útil insistir, entonces, en que
estas formalidades se relacionan menos con la posible falta de sinceridad de los reconocientes y mucho
más con el acierto (o, si se quiere, la voluntad de evitar el desacierto), objetivo de la identificación que se
produzca, que es lo que se denomina seguidamente "autenticidad" del reconocimiento. Esta depende de
los aludidos datos objetivos, de naturaleza psicológica, que poco tienen que ver con las subjetivas
"mendacidad" o "sinceridad" del declarante.
Esta modalidad de documentación —y el respeto de las formas para la confección del acta— se
justifica, pues así el medio probatorio podrá ser incorporado al debate mediante su lectura y poder servir
de base a la sentencia. Si el reconocimiento fuera llevado a cabo en la audiencia, habrá que dejar
constancia de ello en el acta de debate, y no será de aplicación, en este caso, la exigencia relativa a las
firmas de los intervinientes(658).
 El declarante prestará promesa o juramento de decir verdad. En la práctica, sea que fuere el sujeto
reconociente, la víctima o un testigo, ambos lo hacen en calidad de tal, y deben prestar juramento de decir
verdad. Ello implica una mayor garantía, dada la solemnidad que este último implica para la seriedad del
acto. Se señala al respecto(659)que esta etapa, a su vez, se estructura con la prestación de juramento por
parte del reconociente, excepto cuando se trate del imputado (en cuyo caso —y según se dijera— deben
aplicarse las garantías con que se reviste la declaración indagatoria), y con un interrogatorio detallado en
orden a "los caracteres físicos de la persona a reconocer (sexo, estatura, edad aproximada, color de la
piel, del cabello y sus ojos), su vestimenta al tiempo de la percepción y cualquier circunstancia que se
estime de interés para el caso"(660). Este interrogatorio —en algunos casos, por expresa exigencia legal (661)—
se completa con una indagación vinculada a si el reconociente conoce a la persona a reconocer o si, con
anterioridad, la ha visto personalmente o en imagen. Se trata, así, de "comprobar, en primer término, si la
persona a identificar es 'conocida' del reconociente en forma personal (o por su nombre y apellido) o
simplemente 'de vista', y en segundo término, si antes del acto (pero con posterioridad al momento en que
se aprehendió su imagen por primera vez) la ha visto personalmente o en imagen" (662).

6. VALOR PROBATORIO

Harto difícil es la problemática del valor probatorio porque, aun cuando, en caso de ser positivo y
ubicar al imputado en el lugar de los hechos, no deja de ser un indicio de oportunidad o presencia física,
empero considerando que se trata de un medio probatorio en el que "es frecuente que se incurra en
errores por parte de quien debe practicarlo..."(663).
Pero esto no priva a tal diligencia de su verdadera naturaleza, que es la propia de la prueba testifical y
resulta un indicio más que surge de la indicación espontánea que efectúa la víctima o el testigo del hecho
investigado, más aún cuando esta se haya realizado con las formalidades del reconocimiento en rueda de
personas y puede ser libremente valorado por el tribunal, conforme con las reglas de la sana crítica
racional(664).
Sin embargo, la identificación realizada por un testigo que no acude al juicio oral ha de ser rechazada
si la ausencia se debe a su voluntad; por el contrario, si se tratara de una ausencia de imposible solución,
como el caso de la muerte del testigo, entendemos que la identificación podrá tener la eficacia de un
indicio, pero no el valor de prueba de cargo suficiente(665).
Se ha señalado la falibilidad de este medio probatorio (666). En este sentido, los análisis de psicología
jurídica han puesto de relieve lo frágil que son las conclusiones a que se puede arribar sobre la base de
aquel(667).
Con todo, las investigaciones sobre procesos de testificación han extendido su ámbito de análisis a
cómo afectan, en las identificaciones de los testigos, diferentes aspectos relacionados con la persona o
personas que perpetran el acontecimiento delictivo (aporte de una disciplina extranormativa que resulta
de indiscutible utilidad al momento de valorar este medio de prueba). Así, en orden a la fiabilidad de la
percepción, algunos estudios han reconocido, en cuanto al reconocimiento de rostros, por ejemplo, "que
los testigos son más fiables cuando ven la cara completa que cuando la ven de perfil... o cuando ven la
mitad superior de la cara en lugar de la parte inferior"(668).
Desde otra perspectiva, una serie de trabajos también "han aportado evidencias que sugieren la
existencia de una independencia entre los procesos de codificación de los rasgos faciales y de otros
detalles de un suceso, por lo que las personas más fiables en el reconocimiento de caras pueden no serlo
en el recuerdo verbal de otros detalles del suceso observado"(669).
Por todo ello, y más allá de que el reconocimiento —como todo medio probatorio— debe ponderarse
de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional, la teoría procesal se inclina en el sentido de
extremar la cautela al momento de su apreciación (670), poniendo énfasis, en particular, en las cuestiones
vinculadas con las condiciones y la forma en que tuvo lugar el proceso recognoscitivo (671).
Así, desde el punto de vista de la percepción primigenia, diversos factores pueden incidir sobre la
fiabilidad del reconocimiento posterior (v.gr. distancia, luz, tiempo de la observación) (672).
A su vez, la evocación puede verse dificultada por distintas causas, entre las cuales se destaca, en
especial, la perturbación emotiva(673).
Finalmente, "el juicio sobre la posible identidad entre la percepción y la adquirida durante el acto,
puede ser influenciado por la atención expectante, fenómeno producido... por la idea de que entre las
personas exhibidas (en la rueda) pueda estar la vista... Esto llevará inconscientemente al reconociente a
señalar como al individuo buscado a aquel que se aleje menos de la impresión que tiene en la mente" (674).

7. CONDICIÓN DE IMPUTADO Y PRESENCIA DEL ABOGADO DEFENSOR

En cuanto a la condición de imputado, es un requisito para formar la rueda y la consecuente exigencia

de la presencia del abogado, se hace patente que las exigencias de garantía de los derechos del afectado
por esa situación se satisfacen mediante la intervención judicial, la presencia del secretario y la asistencia
de letrado a la práctica de la diligencia, siempre, claro está, que la rueda se forme con personas idóneas
por sus características físicas, para garantizar la calidad del eventual reconocimiento.
Tratándose de un medio de prueba definitivo e irreproducible y a fin de preservar la garantía
constitucional del debido proceso legal, debe realizarse en presencia de la defensa técnica, dado que el
reconocimiento como juicio de identidad entre la percepción presente y la pasada del sujeto activo del
acto demanda la posibilidad del control probatorio de la diligencia (675)(art. 127 in fine en función del art.
172, Cód. Proc. Penal).
En el derecho comparado, la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso "United States c. Wade"
(1967)(676)garantizó a los imputados el derecho a la asistencia de un abogado al ser presentados para
identificación en un reconocimiento. Además, la Corte reconoció la potencial influencia sugestiva en un
testigo y el impacto de dicha evidencia en el resultado del juicio para el imputado.
—

Art. 178.—
Recaudos. La realización de reconocimientos se hará con comunicación previa a las
partes.
La falta de comparecencia del defensor particular el día y la hora fijadas no impedirá la
realización del reconocimiento, en cuyo caso se deberá dar intervención al defensor
oficial en turno para que se haga presente en el lugar, exclusivamente a fin de resguardar
el derecho de defensa del imputado durante la diligencia, salvo que el defensor particular
hubiera solicitado con antelación una prórroga del reconocimiento.
Los reconocimientos procederán aun sin consentimiento del imputado y se deberán
tomar los recaudos para que el mismo no se desfigure.

1. INTRODUCCIÓN

Existe una serie de autores que lo consideran un acto irreproducible. Así, para Cafferata Nores y
Tarditti(677), Ábalos(678), D'Albora(679)y Palacio(680)se trata de un acto irreproducible. En tanto existen otros
autores que le niegan tal carácter. Así, Navarro y Daray (681)enfatizan la posibilidad material de la repetición
del reconocimiento y sostienen que la renovación del acto solo tiene incidencia en la valoración de su
eficacia convictiva.
Es un acto que, por su naturaleza, exige que esté revestido de ciertas formas —que vienen impuestas
por la ley— y que no pueden ser inobservadas, por cuanto tienden a asegurar su seriedad y eficacia. En
tal sentido, resulta empíricamente comprobable que uno de los ámbitos en que se producen mayor
número de casos de errores judiciales es el de la identificación del autor o partícipe del delito y,
precisamente, debido a erróneas identificaciones realizadas por los testigos.
 2. LOS RECONOCIMIENTOS PROCEDEN AUN SIN CONSENTIMIENTO DEL IMPUTADO

Ya no se discute si el imputado puede ser sometido al reconocimiento, porque el acto no está

comprendido en la disposición constitucional que prohíbe la declaración contra sí mismo. Por lo tanto, es
un deber prestarse al acto pudiendo ser compelido. Configura uno de los supuestos en que, al actuar el
imputado como objeto de prueba, es posible autorizar la fuerza para someterlo al cumplimiento de la
diligencia, dentro de razonables límites. El acto procederá cuando sea dudosa la identidad física de una
persona y procurará establecer si los individuos que se tienen en el proceso como imputados, testigos,
víctima, etc., son los mismos que se quieren tener como tales. Pero en la mayoría de los casos se
ordenará cuando resulte necesario verificar si el que dice conocer o haber visto a una persona
efectivamente la conoce o la ha visto, vale decir, si la persona que en el proceso se tiene por agresor o
testigo, etc., es en realidad tal.
La doctrina ha establecido que el imputado no puede negarse a un reconocimiento en rueda "porque
en este caso solo es objeto de comprobación" y el más Alto Tribunal del país se ha pronunciado
coincidentemente, en la forma que recuerda el apelante, acogiendo idéntico criterio por razones
parecidas.
El requerimiento judicial del reconocimiento del imputado, en los términos de los arts.
130 y 131 del Cód. Proc. Penal, no puede ser resistido con fundamento constitucional, pues no está
comprendido en los términos de la cláusula que veda la exigencia de "declarar contra sí mismo", ni es
corolario de la exención de producir otra prueba incriminatoria. Ello, tanto porque la presencia del
imputado en las actuaciones del proceso no es prueba en el sentido de la norma del caso, cuanto porque
constituye corriente y razonable ejercicio de la facultad estatal investigatoria de los hechos delictuosos.
El imputado no puede oponerse a la realización del reconocimiento en rueda. De llevarse a cabo este,
las razones invocadas por la defensa —conocimiento anterior del imputado por parte de los reconocientes
— deberán ser valoradas oportunamente y podrán o no afeblecer su fuerza convictiva. De frustrarse este
—pues aun cuando no se exija el consentimiento no puede violentarse al sujeto para obligarlo—, también
en la oportunidad correspondiente habrá de meritarse tal actitud procesal y sus motivos.
Toda vez que el imputado en ocasión de la diligencia de reconocimiento en fila de personas no reviste
calidad de sujeto del proceso, su negativa a participar de esta carece de toda relevancia jurídica, por lo
que puede, incluso, ser forzado a integrar la rueda.

3. RECAUDOS

La norma refuerza los recaudos, para impedir que esta medida de prueba se realice dentro de un
marco de garantías especiales para el imputado. En ese sentido, dispone que el acto deberá ser realizado
solo con la presencia del defensor del imputado y que, solo así, esto es, procediendo de este modo, tal
diligencia probatoria podrá hacerse valer en el juicio.
De modo que la norma parece recoger el punto de vista doctrinario, de que se trataría de un acto
irreproducible, en el sentido que lo entienden Cafferata Nores y Tarditti (682), vale decir, que no puede ser
renovado en las mismas condiciones (683). Si se practica un segundo reconocimiento cabrá siempre el
peligro de que la imagen adquirida durante el primero persista en la mente del reconociente,
superponiéndose a la percepción originaria, completándola o sustituyéndola. Ello arrojará dudas acerca
de que realmente sea esta última la que se confronte con la obtenida en el nuevo acto, las que se
extenderán a su resultado(684). De aquí que se deban acordar plenas garantías a la defensa del imputado
de participar en el acto, bajo pena de nulidad (arts. 308 y 309)(685).
Refuerza la interpretación de la naturaleza del acto, la exigencia en torno a que, de modo previo a su
realización, sea notificado a las partes. En caso de que ella (la notificación se omitiese, tal circunstancia
—en principio— produce la nulidad del acto, la que es subsumida como un caso de invalidez absoluta (686),
dado que tiene por finalidad poner al defensor del imputado (y en su caso al fiscal) "en condiciones de
concurrir a verificar la legalidad del acto"(687), garantizando así un adecuado ejercicio del derecho de
defensa en juicio (art. 18, CN). Más aún cuando ahora la norma exige que el acto se realice en presencia
del defensor, para tener validez en el debate.
 El acto cumplido en la investigación preliminar con las formalidades de ley podrá incorporarse al
debate mediante la lectura del acta que lo documentó.
—

Art. 179.—
Identificación de cadáveres y autopsias. Si la investigación versare sobre la muerte
sospechosa de haber sido provocada por un hecho punible, antes de procederse a la
inhumación del occiso o después de su exhumación, el representante del Ministerio
Público Fiscal, con comunicación a la defensa, ordenará la realización de la autopsia y
descripciones correspondientes. La identificación se efectuará por medio de testigos,
muestras dactiloscópicas o, de no ser posible, por otro medio idóneo.

1. INTRODUCCIÓN

En primer término, nos encontramos ante supuestos de investigación de una muerte en circunstancias
sospechosas, de haber tenido su génesis en un hecho punible. El precepto impone —como regla general
— para el investigador la realización de la pericia de autopsia. Representa una directiva del legislador al
encargado de la persecución penal a fin de que no se deje de realizar este acto que tiene efectos
esenciales en la investigación de delitos vinculado con la muerte de personas. Su ausencia no acarrea
nulidad, pero disminuye las posibilidades de probar el origen, circunstancias y otros datos trascendentales
respecto de la muerte objeto del proceso(688).
Como señala Vázquez Rossi(689), por lo general los Códigos establecen que cuando hubiese resultado
la muerte de alguna persona deberá consignarse la naturaleza, número y situación de las lesiones que
presentase, la posición en que fue encontrado el cadáver, la dirección de los rastros de sangre y demás
circunstancias que se advirtieren; asimismo, abundan en disposiciones concordantes de sentido
preponderantemente técnico.
La identificación de personas fallecidas puede plantear grandes dificultades cuando hay que identificar
a las víctimas múltiples en una catástrofe, o personas desaparecidas durante tiempos prolongados o
variables, sobre todo si se actúa con falta de previsión, con precipitación en los momentos iniciales
(cuando es fácil cometer errores que difícilmente se podrán enmendar), sin sujeción a ninguna
metodología establecida o cuando determinados trabajos se realizan por personas inexpertas, que
ignoran la importancia capital que debe darse a un tema de tal trascendencia.
Además, la individualización de una persona fallecida es imprescindible en toda relación jurídica,
administrativa, económica, etc. Sin embargo, posiblemente sea dentro del ámbito de actuación judicial y
policial donde más evidente resulta la necesidad de utilizar métodos de identificación fiables y seguros (y,
de ser posible, rápidos), por la práctica frecuentemente empleada por algunos delincuentes que tratan de
ocultar o falsear su verdadera identidad, para escapar a la acción de la justicia.
De acuerdo con el tipo de muerte y las circunstancias que la precedan, el proceso agónico tendrá
mayor o menor contenido jurídico.
Según la etiología y el origen causal, la muerte puede ser natural o violenta. Según el modo de
aparición, las muertes naturales pueden ser súbitas, inesperadas, imprevistas o previsibles. La muerte
natural es aquella causada por procesos biológicos propios de los seres humanos (neoplasias,
hemorragias, infecciones, senectud).
En cambio, la muerte violenta es aquella que se produce por circunstancias ajenas al estado biológico
del individuo, incluyendo al suicidio, homicidio y accidente, siendo esta última la muerte en la cual hay un
hecho que no ha podido ser previsto o que previsto, no ha podido evitarse.
El resultado de la muerte es la producción de un cadáver, a la cual se le suma las necesidades legales
de establecer esa identidad por cuestiones de política criminal y judicial; se suman, además, razones
humanitarias y motivos religiosos que inducen a todas las personas a generar el duelo y honrar a los
familiares y seres queridos fallecidos.
 Desde el punto de vista médico y biológico, el estudio del cadáver como parte del proceso de
investigación judicial permitirá determinar la causa de la muerte a través del estudio de evidencias físicas
interpretadas a la luz de los hallazgos morfológicos y del conocimiento de la fisiopatología. Desde el punto
de vista judicial y social, primero la individualización y, luego, el nombre (identificación) de la persona
muerta sitúan tales procesos biológicos en el orden humano articulado en una colectividad, contexto en el
cual cobra valor la determinación de la manera de muerte.

2. IDENTIFICACIÓN

Para llevar a cabo la identificación de cadáveres, la norma es clara en cuanto, por medio de testigos,
muestras dactiloscópicas o, de no ser posible, por otro medio idóneo.
El cadáver, antes de ser inhumado, puede ser identificado por medio de testigos, se tomarán
fotografías, sus huellas dactilares y un examen de ADN, cuyos resultados serán conservados por la
morgue judicial para su contraste con personas que denuncien la desaparición de familiares.
Respecto de la referencia normativa "otro método idóneo", se recurre al empleo de diversas técnicas o
métodos técnicos. Todos son importantes, y aunque unos sean más efectivos que otros, al aportar datos
más concluyentes, no debe despreciarse ninguno pues a veces el resultado de una identificación plena
puede depender de la utilización conjunta de varios de estos métodos.
Identificar es "re-conocer" y, por ello, ningún procedimiento será efectivo si del individuo que tratamos
de identificar no poseemos una reseña previa o registro anterior, con datos del mismo tipo que los que
vamos a comparar, ya sea esta reseña morfológica, antropológica, dactiloscópica, de caracteres dentales,
etcétera.
El principio de la libertad probatoria posibilita recurrir a otros medios de prueba idóneos científicamente
para la identificación.
Señala Maximiliano Hairabedián(690)que la identificación de cadáveres es una actividad con importantes
consecuencias, no solo legales y procesales, sino también emocionales. Los métodos para llevarla a cabo
son varios, contándose entre ellos la declaración de familiares y conocidos del occiso, la presencia de
documentos, ropa y efectos del difunto y el reconocimiento del cuerpo, siendo los que menor exigencia
técnica requieren.
Si bien es cierto que puede acudirse a la dactiloscopia como método de identificación, esta encuentra
la dificultad de que no se cuentan con registros unificados de dicha información.
En orden de complejidad pueden situarse el examen interno del cuerpo, que da cuenta de
intervenciones quirúrgicas o defectos orgánicos, las tomas radiográficas que, comparadas con otras
precedentes, permitan establecer la identidad y el método odontológico.
En este sentido, las pruebas de ADN aparecen de gran utilidad práctica por el margen de seguridad
que pueden brindar y la persistencia de material para el análisis en muchas partes del cuerpo, aun
después de mucho tiempo de producida la muerte.
La necroidentificación debe ser el resultado de un estudio realizado por especialistas (los habituales
son médicos forenses y miembros de los cuerpos de seguridad, expertos en identificación, fotografía,
dactiloscopia), quienes con sus conocimientos pueden confirmar la identificación plena de un cadáver.
Pero la lista no puede ser cerrada ni excluyente y, en ocasiones, será necesaria la colaboración de
odontólogos, antropólogos, radiólogos, especialistas en análisis clínicos, etc. Ello dependerá del estado
del cadáver que se trate de identificar en cada caso y del tipo de datos ante mortem de que dispongamos
del hipotético candidato.
También, la necroidentificación consiste en comparar, cotejar, poner en correlación, los datos post
mortem obtenidos de un cadáver con aquellos otros facilitados por familiares o conocidos mediante
registros estatales o privados, relativos a la persona que se sospecha fallecida y que se trata de
identificar.
El proceso de identificación, en cuanto a la metodología de actuación, no es fácil de ajustar a normas o
pautas preestablecidas. El mecanismo de la muerte, su etiología, el estado de conservación de un
cadáver y otras circunstancias son factores que influyen en el orden de los pasos a seguir.
Así, en nuestro país, en casos de cadáveres recientes, lo habitual es emplear la dactiloscopia o
necrodactilia (reseña decadactilar post mortem), es de vital importancia y, en muchos casos, el único
medio de identificar un cadáver, siempre y cuando se disponga del registro pre mortem y se realice en los
formatos, con elementos y técnica adecuada, que permitan obtener imágenes de buena calidad, para
facilitar su análisis y lograr mejores resultados en el proceso de búsqueda y comparación.
Pero no sirve, sin embargo, en supuestos de encontrarlos calcinados. Tampoco los pasos a seguir
serán los mismos si estamos ante un homicidio o ante una muerte accidental; en el primer caso, es
prioritaria la recogida de muestras, debiendo retrasarse los trabajos de identificación en cuanto supongan
el más mínimo riesgo de interferencia con esa recogida de vestigios, o su posible deterioro.
Previo a que el cuerpo sea sometido a autopsia, es importante determinar el nombre del muerto o, al
menos, indicar un nombre tentativo: por información aportada por familiares y/o testigos (verbal y/o
escrita), por disponer de documentos de identificación, el hallazgo de elementos en el cuerpo y/o en la
escena, útiles para la identificación.
El fiscal solicita verificar o confirmar la presunta identidad por un medio técnico.
Aun si no lo solicita, es deber del experto forense preservar elementos necesarios para realizar esta
verificación cuando se requiera posteriormente.
Si se desconoce por completo la identidad, caso en el cual se requiere establecerla de manera técnica
porque no se dispone de datos y/o elementos orientadores, el experto forense debe preservar la
seguridad e integridad de la cadena de custodia e información esencial registrando los cambios que
presenta el cuerpo, indicativos de que se realizó algún procedimiento particular, por ejemplo, la presencia
de tinta en los dedos (necrodactiloscopia), la extracción de muestras dentarias, etcétera.

3. AUTOPSIA

La comprobación científica de la causa y la manera de la muerte obliga a la realización de autopsias

en dos circunstancias: en las muertes naturales, cuando la causa no está plenamente establecida o hay
razones epidemiológicas que la obligan. Estas autopsias se denominan clínicas. Las autopsias clínicas
tienen fines de certificación y científicos. Su interés es privado, del ámbito familiar o de los médicos
tratantes y no concierne al público ni a la sociedad.
En cambio, en las muertes violentas es obligatoria la realización de autopsia médico legales del
cadáver para convertirlo en sí mismo en prueba forense y judicial. Sin la autopsia, el cadáver fresco,
completo o incompleto o sus partes o restos no inhumados, no pasa de ser evidencia o elemento materia
de prueba. Solo el procedimiento científico lo convierte en prueba.
El diagnóstico de muerte lo puede realizar cualquier persona entrenada a tal fin: médicos, auxiliares,
personal de seguridad y/o civiles. La certificación de la muerte solo la realiza un médico matriculado.
Autopsia, palabra que proviene del griego autos, uno mismo, pphis, vista, son sinónimos de uso común
la necropsia, tanatopsia, mortopsia, necroscopia u obducción.
En sí misma, comprende una serie de investigaciones que se realizan sobre el cadáver, dirigidas al
estudio de las causas de la muerte, mediante un procedimiento protocolizado a través de observación,
intervención y análisis de un cadáver, en forma tanto externa como interna y teniendo en cuenta, cuando
sea del caso, el examen de las evidencias o pruebas físicas relacionadas con él, así como las
circunstancias conocidas como anteriores o posteriores a la muerte; se obtiene información para fines
científicos o jurídicos.
Generalmente, esta información es el resultado de la aplicación de técnicas y procedimientos de la
anatomía patológica internacionalmente aceptados para el estudio de un caso en que se investiga por vía
judicial una muerte.
La aplicación de tales técnicas y procedimientos está indicada para satisfacer los requerimientos de la
investigación al sustentar adecuadamente los hallazgos y su opinión de manera escrita y/o verbal frente a
fiscales y jueces en el curso de una audiencia u otra diligencia del proceso penal.
Antes de abordar la necropsia, es conveniente que sea ejecutada por un equipo de tanatólogos
(médicos legistas con preparación tanatológica), técnicos y auxiliares, que deben conocer toda la
información disponible y acceder a documentos técnicos de utilidad práctica, como fotos, croquis,
diagramas y planos de la escena, declaraciones de testigos, historias clínicas, etcétera.
La denominada evidencia física, que es inanimada, proporciona datos imparciales y resulta ser
objetiva, que el perito al iniciar la necropsia debe contar como una pieza fundamental, no solo para
abordarla adecuadamente, sino para realizar una correcta interpretación de los hallazgos que oriente a la
autoridad en la investigación de la muerte.
La autoridad debe, por lo tanto, proveerla lo más pronto posible antes de iniciar la autopsia.
Sin embargo, dadas las limitaciones que aún tenemos en el trabajo técnico de la investigación y del
estudio de la escena, es probable que la información recopilada no sea completa y adecuada. A criterio
del médico legista y si las condiciones del caso en particular lo permiten, puede tener acceso a
información de los familiares del fallecido de manera espontánea o por entrevista.
El médico legista, como todo perito, debe contextualizar el análisis y la interpretación de sus hallazgos
teniendo como referencia toda la información disponible, esto es, la que le aportan las fuerzas de
seguridad, el fiscal, los familiares y los resultados de exámenes complementarios, en cuanto esto sea
posible, y registrar lo pertinente en el protocolo de necropsia.
Este análisis integral permitirá, a quien requiera consultar el protocolo de necropsia, tener una idea
precisa del caso y entender el análisis y las opiniones presentadas por el perito.
Para ello, puede incluir en el protocolo de necropsia un resumen de la información que considere útil
para informar sobre el contexto del caso, además de la hipótesis sobre modo y causa de la muerte a que
llegó la autoridad —a partir del estudio de la(s) escena(s), los resultados de la indagación preliminar y las
entrevistas a testigos— como criterio para definir la metodología de abordaje del caso.
En todos los casos, la información debería brindarse en forma clara, ordenada, sistemática e ilustrada,
respetando los secretos de sumario, las autorizaciones de familiares y víctimas, los derechos
personalísimos y las buenas costumbres. La información no puede ser dada por cualquier persona; en
general, deben comunicar aquellos más capacitados, que no necesariamente son el Ministerio Público
Fiscal, sino quienes estas designen, para que el público y los periodistas los identifiquen como los
voceros capaces de informar lo más apegados a la verdad histórica, recordando que no es bueno
restringir información respecto de un hecho de naturaleza delictiva y resonancia pública. La restricción de
información fomenta la desconfianza entre la población, creando conductas erróneas e incluso violencia.
Por último, aun cuando nos remitimos al comentario del art. 150 del Cód. Proc. Penal, en el caso del
procedimiento de autopsia, debe estar orientado a preservar la aptitud del elemento, es decir, a evitar su
deterioro por condiciones ambientales o de otra índole.

4. NATURALEZA

La naturaleza jurídica de una prueba no le es conferida a esta en virtud de los requisitos formales que
se impongan a su producción, así como tampoco determina aquella naturaleza las sanciones previstas
para el caso del incumplimiento de aquellas formalidades.
Por ello entendemos que la autopsia tiene el carácter de prueba pericial (691), dado su carácter
eminentemente científico médico indiscutible.

5. OBLIGATORIEDAD Y OPORTUNIDAD

La norma analizada es clara respecto de la obligatoriedad de este medio de prueba en caso de una
muerte sospechosa de haber sido provocada por un hecho punible; esto implica los siguientes casos: a)
homicidio o sospecha de homicidio; b) suicidio o sospecha de suicidio; c) cuando se requiera distinguir
entre homicidio y suicidio; d) muerte accidental o sospecha de esta; e) otras muertes en las cuales no
exista claridad sobre su causa, o la autopsia sea necesaria para coadyuvar a la identificación de un
cadáver cuando medie solicitud de autoridad competente.
Ante la falta de autopsia, tratándose de una causa en la que se reprocha un homicidio culposo (art. 84,
Cód. Penal), la pericia anatómica no es el único medio de prueba para comprobar la causa de la muerte,
la cual puede acreditarse a través de cualquier otro(692).
 Ello es así por cuanto, en el contexto signado por el principio de libertad probatoria (art. 127, Cód.
Proc. Penal), la no realización de la autopsia no resulta, en términos generales, un obstáculo insalvable
para establecer certeramente las causas de una muerte.
La autopsia debe ser ordenada por autoridad fiscal, previa confección de la resolución correspondiente
y envío al experto, juntamente con la historia clínica en los casos en que la persona fallecida hubiese
recibido atención médica por razón de los hechos causantes de la muerte.
La norma establece la obligatoriedad de este medio de prueba antes de la inhumación del occiso o
después de su exhumación.
Omitir la diligencia podría imponer como cierta una hipótesis exculpatoria sostenida solventemente si,
con el defecto de la debida actividad estatal, se hubieran perjudicado las posibilidades defensivas del
imputado y ya no pudiera realizarse la medida que este solicita respecto del cadáver (principio favor rei).
Sin embargo, dicha pericia no es el único medio para efectuar tal comprobación, que puede
investigarse y acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo que debe realizarse con criterio
restrictivo. Podrá ordenarse también para determinar otras cuestiones accesorias, como la oportunidad y
las circunstancias del deceso, etcétera.

6. PARTICIPACIÓN DE LA DEFENSA

El principio constitucional de la defensa en juicio es de tan extraordinaria riqueza que repercute en la

actividad de todos los sujetos procesales, y esto es así porque condiciona el objeto procesal, vale decir, la
materia sobre la que inciden como actividades, en particular, entre otras, la imputación.
El derecho de la defensa a intervenir en el proceso seguido en contra del imputado, a fin de conocer
los actos procesales y los hechos que se le atribuyen, las pruebas de cargo y a controlarla, tiene un
significativo en la autopsia, dado que se trata de un medio de prueba irreproducible.
Por ello, el representante del Ministerio Público Fiscal debe comunicar previamente la defensa de su
ejecución para que si lo considera pertinente designe a un experto de parte para verificar la ejecución y
las conclusiones que de ella se deriven.
La notificación de la autopsia surge del dispositivo al expresar la carga de "comunicar" expresamente
la resolución que la ordena tiende a asegurar, por parte de la defensa, el control directo y garantizado del
contradictorio en el procedimiento pericial de la necropsia.
—

Art. 180.—
Reconstrucción del hecho. Se podrá ordenar la reconstrucción del hecho para
comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado.
No podrá obligarse al imputado a intervenir en la reconstrucción, pero tendrá derecho
a solicitarla, presenciarla e intervenir en ella.

1. INTRODUCCIÓN

Ante la imposibilidad de obtener certeza respecto de un determinado acontecimiento o la mecánica de

un hecho frente a un delito de resultado, deviene fundamental para las partes la verificación de la
corrección material de los argumentos relacionados con el componente fáctico, esto es, recrear
nuevamente el suceso y sus circunstancias a fin de lograr el convencimiento del juez sobre cada una de
las premisas que sustentan la imputación o la versión exculpatoria.
 Si se acepta que en materia de investigación ordinariamente se está en el terreno de lo plausible o
probable y que en consecuencia no siempre es posible establecer con certeza lo ocurrido, las partes
podrá asumir con mayor responsabilidad la función que tienen en el ámbito probatorio, procurando simular
artificialmente el hecho investigado y los procesos mentales que reproducen la realidad histórica.
"De igual manera podrá propiciar ejercicios mentales mucho más conscientes en el proceso de se
representan materialmente, con fines probatorios, aspectos del delito que exigen vincular en forma
dinámica, simultánea y coordinada, mediante actos de representación, los extremos que surgen de las
pruebas receptadas y de la versión del imputado cuando este intervenga voluntariamente para exhibir al
vivo cómo pudo ser el comportamiento de las personas y cosas en su proyección temporal y espacial".
La reconstrucción solo se utiliza como medio de prueba para comprobar si un hecho ha ocurrido o
pudo suceder de un modo determinado. Puede ser ordenado de oficio o petición de parte.
Así, se busca reproducir el suceso artificialmente con la finalidad de establecer si efectivamente ocurrió
y, en su caso, cómo. Con ese objetivo, persigue aclarar circunstancias de interés que se desprendan de
las declaraciones de los testigos, de las del propio imputado o de cualquier otra prueba incorporada al
proceso.
Para los testigos, importa una ampliación de su declaración, razón por la cual no pueden negarse a
concurrir a la citación que se les curse ni a su realización, quedando sujetos a los deberes y
responsabilidades propias de esa calidad. Para el imputado, implica la ampliación de su indagatoria, y por
gozar de los derechos y garantías inherentes a la misma, puede negarse a su producción.

2. CONCEPTO

La reconstrucción del hecho es materia del art. 174. La reconstrucción consiste en la reproducción
judicial(693), artificial e imitativa de un hecho pasado, en las condiciones en que se afirma o se presume que
ha ocurrido, con el fin de comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado. La
reconstrucción tiene como presupuesto la incorporación previa de elementos de prueba de los que pueda
inferirse la existencia de algunas modalidades de producción del acontecimiento a reconstruir. Las
declaraciones de imputados o testigos, los resultados de una pericia, la inspección judicial, etc., aportarán
datos que, aun cuando sean inicialmente confusos o contradictorios entre sí, trazarán los lineamientos
generales de las existencias del hecho o su modalidad. Tendrán como objetivo verificar si un
acontecimiento ha podido suceder y confirmar o desvirtuar si en efecto ha sucedido como se afirma o
presume, disipando las dudas que pudieran existir al respecto. La participación del imputado debe ser
absolutamente voluntaria, no pudiendo ser compelido a hacerlo.
Chaia(694)señala que es un procedimiento que puede ser ordenado en la instancia preparatoria o de
juicio por el cual se pretende reproducir artificialmente el hecho motivo de investigación, observando
actuar a las personas involucradas e indagando sobre las causas del suceso a propósito de determinar
qué sucedió, trabajando en función de las versiones suministradas por el imputado, la víctima y los
testigos, sumado a las conclusiones de informes y peritos. También puede disponerse para comprobar
hechos conexos y trascendentes, o para verificar la veracidad o exactitud de los dichos de un testigo y
desentrañar si ha podido observar o percibir lo declarado, incluso para reproducir los resultados de una
pericia.
Arocena, Balcarce y Cesano(695)expresan que la reconstrucción judicial del hecho es el medio que sirve,
no solo para introducir nuevos elementos de convicción a la causa, sino que, al mismo tiempo, permite
verificar la eficacia de la demás evidencia a ella incorporada —contexto de justificación—, a la vez que
torna factible la corroboración o rectificación de la hipótesis delictiva investigada. En cuanto a esto último,
es dable afirmar que se trata del medio de prueba que plasma, por antonomasia, el método propio de las
denominadas "ciencias duras" de la prueba y error.
Estos autores mencionan una serie de conceptos del medio de prueba analizado. Así, Florián,
en Elementos de derecho procesal penal, la caracteriza como "la reproducción artificial del delito, alguna
fase o circunstancia de importancia del mismo, realizada por orden del juez, a su presencia y la de las
partes, por una persona elegida por él o por el mismo procesado, con el fin de darse cuenta de la
verosimilitud o inverosimilitud de algunos extremos narrados por los testigos o el inculpado o simplemente
conjeturados"(696).
Otra definición se encuentra en De las pruebas penales, en las que el jurista italiano asegura que la
"reconstrucción del hecho", "consiste sustancialmente en la reproducción artificial del hecho delictivo o de
circunstancias o episodios de éste, o también de circunstancias y episodios atinentes a ciertos medios de
prueba para verificar su exactitud, posibilidad o verosimilitud"(697).
Manzini define al experimento judicial como el medio de prueba consistente "en el ensayo
experimental mediante reproducción, del modo como, según la descripción del imputado o de otros, o
según la suposición del magistrado, ocurrió un hecho relativo a la imputación (ejecución de delito o de una
parte o circunstancia de él) o a la prueba"(698).
En opinión de Cafferata Nores y Hairabedián, la reconstrucción "es un acto procesal que consiste en la
reproducción material y simulada de un hecho pasado en las condiciones que se afirma o se presume que
ha ocurrido, con el fin de comprobar si se lo efectuó o pudo efectuar de un modo determinado" (699).
Jauchen, por su parte, expresa que ella "consiste en una reproducción artificial del hecho objeto del
proceso o de una parte de él o bien de algún otro hecho que, aunque accesorio, revista la importancia y
utilidad tal que haga procedente su reproducción. Todo con el fin de comprobar si el hecho se efectuó o
pudo efectuarse de un modo determinado"(700).
En suma: la reconstrucción del hecho consiste en el acto por el cual, sobre la base de las versiones
suministradas por el imputado, la víctima o los testigos, o de las conclusiones formuladas por los peritos,
se reproduce artificialmente el supuesto hecho delictivo, o una fase o circunstancia de él, a fin de
corroborar o desvirtuar el resultado de aquella prueba. Es inexcusable la concurrencia en la causa de
elementos probatorios de cualquier tipo, de los cuales pueda inferirse, prima facie, la existencia de ese
hecho, o sea, la indicación más o menos precisa del acontecimiento a reconstruir.
La medida es indicada solo si resulta conducente para los fines de la investigación y si existe un hecho
factible de reconstruir, pudiendo auxiliarse con operaciones técnicas o científicas para lograr una mayor
eficacia en la práctica. Lo importante es establecer las conductas de las personas que han intervenido en
el evento y verificar si el hecho ha ocurrido de un determinado modo. Ahora bien, si la reproducción del
acto contraría el pudor, los sentimientos, la dignidad, el orden público o la seguridad, este no debe ser
practicado.

3. CONTROVERSIA DOCTRINARIA EN TORNO A SU NATURALEZA

No es pacífica la doctrina respecto de considerar este acto como un medio de prueba autónomo o bien
como un medio combinado, por cuanto en su producción concurre una mixtura de otros medios. Por ello,
Palacio se inclina por considerarlo un aspecto de la percepción judicial inmediata, o sea, una de las
modalidades dinámicas de la inspección judicial, ya que, por un lado, esta última puede concurrir con la
prueba testimonial y la pericial y, por el otro, la circunstancia de que a través de la reconstrucción el
proceso adquiera nuevos elementos de comprobación, confirmatorios o eliminatorios de los anteriores, no
excluye las notas características del acto, consistentes en que su preparación y dirección se halla
exclusivamente a cargo del órgano jurisdiccional.

4. CARACTERES

El acto procedimental en cuestión no es un medio de prueba autónomo, sino un complemento

necesario para valorar las declaraciones, los dictámenes de peritos, etc.; por ende, aquellas y estos son
presupuestos indispensables para su realización e, igualmente, la diligencia de inspección.
Arocena, Balcarce y Cesano, a partir de conceptualizarla como el medio de prueba complejo, dinámico
y subordinado que, por su naturaleza y características, puede ser considerado definitivo e irreproducible, y
que es llevado a cabo mediante la reedición experimental de una hipótesis acerca de cómo pudo tener
lugar un hecho del pasado o alguna de sus circunstancias, en las condiciones en que se asevera o se
estima que ha ocurrido, con el fin de producir nuevos elementos de prueba, corroborar la eficacia
convictiva de los datos ya introducidos y ratificar o rectificar la premisa menor del silogismo práctico,
afirman que
 a) Se trata, en primer lugar, de un medio de prueba. Las leyes la regulan de manera independiente
respecto de los restantes tipos de prueba (inspección, testigos, peritos, intérpretes, reconocimientos y
careos).
b) Es compleja, dinámica y subordinada. En términos generales, un medio de prueba es "complejo"
cuando se sustenta en plurales medios de prueba simple, como la testimonial o la pericial, o complejos,
como la inspección judicial. La complejidad de la reconstrucción del hecho se materializa en la posibilidad
de ordenar todas las operaciones técnicas y científicas convenientes (art. 201, Cód. Proc. Penal Córdoba)
y disponer la intervención de testigos, peritos o intérpretes (art. 201).
De igual manera expresa el carácter complejo de la reconstrucción la posibilidad de participación en
ella que se le reconoce al imputado (art. 200, Cód. Proc. Penal Córdoba), a ciertos sujetos fungibles, que
la doctrina jurídica ha dado en denominar sustitutos y a los llamados "auxiliares en la documentación",
esto es, a las distintas personas generalmente integrantes de la policía científica, que hacen constar el
estado de las personas, cosas y lugares involucrados en la reconstrucción del hecho, mediante
inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos u otras operaciones técnicas. Asimismo, lo certifica
la posible introducción de objetos de todo tipo provenientes del hecho o semejantes que los reemplacen,
con la perspectiva de asegurar el mejor escenario de reproducción.
A su vez, la reconstrucción del hecho es dinámica, puesto que su realización se dirige a la
corroboración de una actividad mediante su "recreación" —cómo pudo tener lugar un hecho del pasado o
alguna de sus circunstancias—; distinto es el caso de la inspección judicial, pues en esta la comprobación
del estado actual de personas, lugares o cosas se lleva a cabo por medio de su mera percepción directa
(dimensión estática).
Por último, se trata de un medio de prueba subordinado, habida cuenta de que no hay reconstrucción
judicial en un procedimiento penal ab ovo; solo a partir de la previa introducción de otros elementos de
prueba —lograda mediante la producción y recepción de diversos tipos probatorios— es posible la
recreación judicial del hecho. En suma, sin anteriores testimonios, dictámenes periciales, inspecciones
judiciales, reconocimientos de personas, documentos, secuestro o recepción de objetos u otros datos
incorporados a la causa, resulta normativamente inviable la reconstrucción del hecho.
c) La reconstrucción del hecho es eventualmente definitiva e irreproducible. Será irreproducible cuando
los elementos estructurales de la reconstrucción no puedan repetirse en el futuro en las mismas
condiciones. Será definitiva cuando pueda servir de prueba en el debate sin necesidad de reproducción o
mejoramiento procesal.
d) La reconstrucción se lleva a cabo por medio de la reedición experimental de una hipótesis acerca de
cómo pudo tener lugar un hecho del pasado o alguna de sus circunstancias, en las condiciones en que se
asevera o se estima que ha ocurrido. No está demás añadir que la reedición experimental de determinada
hipótesis fáctica actualmente ha tomado nuevos caminos por la vía informática, que permite la
reconstrucción del hecho por medios "virtuales", aunque ello puede exigir emplazar a esta modalidad en
la normativa procesal en blanco vinculada a la prueba pericial (701). El principio de "objetividad del elemento
de prueba" impone la intelección promocionada.
e) Finalmente, la definición se completa con una nota teleológica. Se ha aseverado que la
reconstrucción del hecho se lleva a cabo con el fin de producir nuevos elementos de prueba, corroborar la
eficacia convictiva de los datos ya introducidos y ratificar o rectificar la premisa menor del silogismo
práctico. Tres son, por lo tanto, los fines que puede perseguir o, incluso, alcanzar aleatoriamente la
realización de una reconstrucción del hecho.
En primer lugar, este medio de prueba puede dar lugar a nuevos elementos de prueba; es decir, a
datos independientes de los ya incorporados al proceso mediante la recepción de otros tipos probatorios.
En segundo término, como consecuencia de la reconstrucción del hecho puede surgir la mayor o
menor aptitud probatoria de elementos de comprobación legalmente introducidos a la causa. Es lo que
acontece, justamente, cuando la reconstrucción demuestra que, por ejemplo, lo declarado por el testigo o
lo dictaminado por el perito es redargüido contra fácticamente mediante el experimento o resulta de
imposible verificación empírica.
Desde este punto de vista, la reconstrucción del hecho tiene como característica singular la de servir
como prueba de la prueba (principio de falsación), es decir, como instrumento que permite desentrañar la
mayor o menor eficacia convictiva de elementos de acreditación o desvirtuación de la hipótesis delictiva
ya existente en el proceso.
Tanto en la primera como en la segunda de estas finalidades nos encontramos en el contexto de
justificación (sustrato empírico de la tesis afirmada por los órganos de persecución) de la premisa fáctica
del razonamiento judicial.
La tercera finalidad que puede adscribirse a este medio de prueba es la ratificación o la rectificación de
la premisa menor del silogismo práctico.
 Podrá observarse que la reconstrucción del hecho es positiva o negativa, según se arribe mediante
ella, a la verosimilitud o a la inverosimilitud de la hipótesis delictiva sustentada por el acusador.
En el caso de la verosimilitud de la premisa menor, la investigación podrá continuar en la dirección
originaria; en el supuesto restante, será imperativo renovar la hipótesis delictiva. Debe quedar claro que la
factibilidad o la imposibilidad empírica de una determinada hipótesis no son las únicas alternativas; la
reconstrucción del hecho podrá conducir, incluso, a la modificación parcial de la aludida premisa menor.
Cordero refiere que "del resultado positivo no resulta que ese hecho puede haber ocurrido, pero el
negativo decide la cuestión; es imposible que hubiera ocurrido. Los experimentos o reconstrucciones
negativos, por tanto, liquidan hipótesis respecto a las cuales sería ocioso empeñarse en trabajar" (702).
Esta última finalidad, como se podrá advertir, se encuentra emplazada en el ámbito del contexto de
descubrimiento, el que, desde luego, en nuestro ámbito, debe ser entendido bajo las condiciones
impuestas por la hermenéutica y como limitado a los posibles supuestos de hecho abstractos abarcados
por las figuras penales concurrentes, según el mayor o menor grado de abstracción de los esquemas
delictivos legales.

5. FINALIDAD

Partiendo del supuesto que reconstruir es unir, evocar recuerdos o ideas para completar el
conocimiento de un hecho o el concepto de una cosa, es por tales razones que la reconstrucción del
hecho o de los hechos es importante dentro del proceso; en última instancia, conoce lo sucedido.
La finalidad es reproducir o reconstruir de manera artificial el delito o parte de este, por ello es que se
realiza en forma dinámica sobre la base de las versiones que han aportado los imputados, las víctimas y
los testigos; pero, eventualmente, tiende a clarificar las explicaciones necesarias que puedan hacer los
peritos sobre conocimientos propios con base en la idea de recrear el hecho y su mecánica.
El propósito de la diligencia está en determinar si el hecho se llevó a cabo y en qué forma se habría
realizado.

6. RECAUDOS

Por las infinitas posibilidades que puede asumir la reconstrucción del hecho, la ley les ha otorgado a
los órganos judiciales competentes la posibilidad de realizarla sin regular exhaustivamente el trámite que
deberá seguirse en la concreción del medio de prueba. Hay, pues, cierto grado de discrecionalidad del
magistrado, quien podrá determinar el lugar, el tiempo, las pruebas previas a utilizarse y los intervinientes
y las cosas a emplearse en el experimento judicial. También podrá decidir discrecionalmente respecto de
la forma más conveniente o apropiada para la documentación del acto (703).
En cuanto al lugar en que debe practicarse la reconstrucción, es común que sea en el mismo en que el
hecho bajo análisis ocurrió. Esto permitirá aprovechar mejor la escena y extraer de primera mano óptimas
conclusiones; sin embargo, es factible que se realice en otro sitio según lo disponga el organismo
actuante. Para que la reconstrucción tenga un verdadero valor demostrativo o explicativo, requiere que se
verifiquen condiciones semejantes a aquellas en que ocurrió originariamente el hecho que en ellas se
reproducen, lo que dista mucho de ser fácil (704). Antes de dar comienzo al procedimiento, los efectos
incautados y las personas que hayan prestado declaración deben colocarse en la posición en que se
encontraban al tiempo del hecho, lo que puede motivar tantas y variadas reconstrucciones en función de
las distintas versiones con las que se cuente.
De lo actuado se labrará un acta en la que se consignarán los pasos dados al reconstruir al hecho,
contendrá además la fecha, el nombre y apellido de las personas que actuaron, en su caso, el motivo de
la inasistencia de quienes estaban obligados a intervenir; la sustitución de estos; la indicación de las
diligencias y sus resultados; la declaraciones recibidas, si ellas fueron hechas espontáneamente o a
requerimiento, y si las dictaron los declarantes; las observaciones que las partes requieran y, previa
lectura, la firma de todos los intervinientes que deban hacerlo o, cuando alguno no pudiere o no quisiere
firmar, la mención de ello. Si tuviere que firmar un ciego o un analfabeto, se le informará que el acta
puede ser leída y suscripta por una persona de confianza, lo que se hará constar (705).
Algunos, Códigos como el de Córdoba y el de Mendoza, prevén que quienes comparecen como
testigos, peritos o intérpretes deben prestar juramento o la promesa que corresponda, bajo pena de
nulidad.
Las partes pueden formular preguntas o emitir las observaciones que estimen convenientes, incluso
pedir que se deje constancia de cualquier circunstancia que a su criterio configure una irregularidad o
anomalía. La forma de incorporar esta prueba al plexo probatorio es similar a la inspección judicial. En
ese sentido, desde la óptica de un sistema "acusatorio", la medida realizada en la etapa instructoria
recibirá el trato de prueba documental y su incorporación al debate oral debe regirse por las mismas
reglas generales que para un documento. Las leyes procesales en caso de acuerdo permiten que sea
ingresada por lectura(706); caso contrario, es imprescindible que los sujetos intervinientes en el acto
concurran al plenario y expongan en detalle lo sucedido.
En punto a su valoración, amén de que deben pasar sus conclusiones por el tamiz de la sana crítica
racional, como todo medio de prueba, debe meritarse que, como lo destacan Cafferata Nores y
Hairabedián(707): "Los intervinientes en la reconstrucción podrán inclinarse —aun inconscientemente— por
ratificar en los hechos (mediante su actuación) la versión que aportaron con anterioridad, aunque tal relato
haya sido inexacto. Difícilmente se hallará un individuo que reconozca —aunque la diligencia se lo
demuestre— haber realizado una incorrecta apreciación de lo sucedido; antes bien tratará de conformar
su actuación a la idea preconcebida".
Las fiabilidades de las condiciones de reedición (derivadas de su modificación), de los sujetos que
comunican (basadas en sus defectos de percepción, transmisión o de adquisición de conocimientos
científicos, técnicos o artísticos), de los objetos (susceptibles de alteración) y de las proclividades
religiosas, morales, políticas y culturales del receptor, son buenas razones para adoptar un temperamento
cauto en relación con la cualificación del medio(708).
Todas estas precauciones en relación con el experimento judicial atienden a que a la reproducción
artificial e imitativa de los hechos resulta, al fin y al cabo, doblemente probatoria, en cuanto sirve de
control y por cuanto permite comprobaciones más precisas, si no nuevas(709).

7. EL IMPUTADO NO PUEDE SER OBLIGADO A PRESTARSE A DICHA MEDIDA PROBATORIA

Por su carácter complejo, la reconstrucción del hecho puede contar con diferentes órganos de prueba,
es decir, diversas personas que introduzcan al proceso datos dirigidos a acreditar o desvirtuar la hipótesis
delictiva. Entre ellos se destacan los testigos, peritos e intérpretes que, por virtud de la ley, pueden
intervenir en la reconstrucción. De igual manera, el imputado puede erigirse en órgano de la prueba de la
reconstrucción judicial. Sin embargo, la persona sometida a proceso penal, como órgano de prueba, es un
sujeto incoercible. El imputado no puede ser obligado a prestarse a dicha diligencia probatoria, pero sí
puede solicitarla. La presencia del imputado, cuando este ejerza el derecho, debe asegurarse en todos los
casos, en tanto el experimento puede ser motivo u oportunidad de manifestación de su defensa material.
Si no se atribuyera a la participación del imputado en el experimento judicial el carácter de una
declaración que este presta voluntariamente y, con ello, no se rodeara al acto de las garantías y
formalidades propias del acto paradigmático de defensa material del encartado, espuriamente "se haría
ingresar por la ventana del proceso lo que no puede entrar por la puerta" (710).
La norma es clara y precisa respecto de la imposibilidad de obligar al imputado a intervenir en la
reconstrucción del hecho, dado que toda persona involucrada en un proceso penal tiene derecho a no ser
tratada como culpable ni autoincriminarse (arts. 3° y 4°, Cód. Proc. Penal) y son principios orientadores en
la actividad de investigación y decisión.
Esta prohibición está dirigida tanto al fiscal como al órgano jurisdiccional, como al defensor técnico,
quien deberá contar con el consentimiento expreso del imputado previo o concomitante a la medida y
dejando constancia de ello.
Frente al estatus de inocencia que goza una persona acusada dentro de un proceso penal, no resulta
dable exigir que exista una inversión de la carga de la prueba ni un atropello al debido proceso, pues
forzar al imputado a asistir o participar activamente en este medido de prueba, en su aplicación al caso,
pugnaría con la presunción de inocencia ya comentada.
 Algo similar acontece con la participación del imputado en los casos en que decida colaborar en su
realización, dado que el principio de incoercibilidad moral impide que se le exija tal intervención, solo que
a su respecto rigen las mismas garantías que lo amparan en su declaración indagatoria, y tanto sus
dichos como su actuación funcionan como un medio de defensa.
La norma reconoce el derecho que tiene el imputado a solicitarla, presenciarla e intervenir en ella.
Ello implica el derecho a proponer la medida probatoria, en su caso, cuando no lo hubiese solicitado, a
presenciarla para garantizar el control e incluso intervenir activamente en ella, sin poder ser forzado a
incriminarse.
En relación con los aspectos reproducidos, pues, el acto probatorio analizado no solo presupone una
nueva declaración del imputado y también nuevos testimonios de sus intervinientes, sino que la
conjugación de estos en su realización puede incluso brindar más elementos que aquellos actos.
Mientras los testigos intervienen en forma juramentada, y bajo las penalidades de falso testimonio (art.
275, Cód. Penal), ya no solo para transmitir oralmente sus recuerdos, testificando nuevamente en sentido
propio en relación con los aspectos del hecho involucrados en el acto, sino también para desplegar la
actividad física complementaria requerida por la dinámica reproductiva del acto.

8. PROCEDIMIENTO

La diligencia puede ser solicitada tanto por el agente del Ministerio Público, el querellante, como el
imputado y el defensor.
Aun cuando es un medio de prueba propio de la etapa preparatoria, también puede efectuarse en el
juicio.
En aquella etapa, el juez no la puede ordenar de oficio (art. 128, inc. c], Cód. Proc. Penal), sino que la
celebración de esa diligencia demanda una pretensión probatoria de las partes y siempre con la finalidad
de que todas las dudas suscitadas se despejen y en su oportunidad se puedan resolver con un
conocimiento más depurado.
Si el agente del Ministerio Público, el defensor o el procesado solicitan esta diligencia, deberán
precisar los hechos y las circunstancias que deben esclarecerse.
La materialidad depende de las condiciones para reproducir in situ el lugar físico donde se desarrolló
el evento, para lo cual deberá trasladarse las partes, resguardando la seguridad y la discreción respecto
de terceros, particularmente en procesos donde se investigan delitos contra la integridad sexual o afectan
gravemente la intimidad de la víctima o los testigos.
Esta diligencia podrá repetirse cuantas veces sea necesario, pero es aconsejable su reproducción
mediante algún sistema de imágenes y sonido para evitarlo.
—

Art. 181.—
Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para
la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales al imputado o al presunto
ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de
sangre u otros análogos, siempre que no existiere riesgo para la salud o dignidad del
examinado.
Si la persona que ha de ser objeto de examen, informada de sus derechos, consintiere
en hacerlo, el representante del Ministerio Público Fiscal ordenará que se practique sin
más trámite. En caso de negarse, se solicitará la correspondiente autorización judicial,
exponiéndose al juez las razones del rechazo.
El juez ordenará la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en
el párrafo primero de este artículo.
 1. INTRODUCCIÓN

La posibilidad de practicar exámenes corporales al imputado o al presunto ofendido por el hecho

punible es uno de los medios de prueba más intrusivos que existe, dado que afectan de modo principal,
aunque no único, el derecho a la intimidad corporal como expresión del derecho a la intimidad personal.
El tema de los exámenes corporales compulsivos en el proceso penal no ha merecido la atención
legal, científica y jurisprudencial en nuestro medio que amerita (711).
Las extracciones de muestras sanguíneas u otros fluidos corporales mediante la compulsa forzada y
aun sin el consentimiento del imputado o la víctima implica per se una injerencia de máxima coerción
sobre la dignidad de la persona y ponen en tensión máxima el principio de la dignidad humana en la
medida que el ser humano se convierte en objeto de investigación.
Cualquier actividad probatoria está dirigida en esencia a verificar la certeza de un juicio (712)que permita
sustentar de algún modo estable la verdad material contenida en él.
Pero dentro del proceso penal moderno, sin lugar a dudas, una de las características salientes, a
diferencia del modelo que lo antecedió —el inquisitivo—, está conformada por el cambio de paradigma en
lo que hace a los fines perseguidos por la investigación de un presunto hecho delictivo: el interés social en
el castigo del crimen perdió su papel central frente al respeto por la dignidad de la persona, tanto aquella
que está siendo objeto de pesquisa, como la que es convocada al proceso en calidad de colaborador, por
ejemplo, en el caso de los testigos.
La norma contempla distintas condiciones para que se puedan realizar los exámenes corporales (como
pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos), tanto al imputado como al
presunto ofendido por el hecho punible, a saber: a) si estos fueran necesarios para validar circunstancias
relevantes para la investigación, b) siempre que no existiere riesgo para la salud o dignidad del
examinado.

2. OPCIONES QUE SE DESPRENDEN DEL ANÁLISIS DEL ARTÍCULO. CONSENTIMIENTO DEL EXAMINADO.
NEGATIVA DEL EXAMINADO

La norma regula dos alternativas: a) si la persona que ha de ser objeto de examen consintiere hacerlo,
el fiscal ordenará que se practique sin más trámite. b) Si se niega, debe solicitarse la correspondiente
autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo.

3. SUPUESTO EN QUE EL JUEZ DEBE DESPACHAR LA DILIGENCIA

El juez ordenará la diligencia siempre que se dieren las condiciones de viabilidad analizadas en el
punto 2.
El órgano jurisdiccional emitirá la pertinente autorización, siempre que la medida no implique
menoscabo a la salud o dignidad de quien se desea someter a la medida (713).
A modo de ejemplo, se ha considerado válida la extracción de placas radiográficas para dar
cumplimiento con la requisa personal sobre el imputado que había ingerido (para su traslado) cápsulas
que contenían droga o procurar su expulsión mediante el suministro de un laxante, o la extracción de un
mínimo de sangre para prueba inmunogenéticas o de alcoholemia, etc. En esta materia juega un rol
relevante el principio de proporcionalidad. En efecto, si la prueba puede ser extraída mediante otros
medios de prueba alternativos menos lesivos.
 Entrando ahora al análisis de las cuestiones relativas a las inspecciones corporales y otras medidas de
empleo de la organización psicofísica del encartado, ellas tienen que ver con las facultades policiales o
judiciales para "utilizar" el cuerpo de quien resulta acusado de la comisión de un delito con el objeto de
avanzar en una investigación o conseguir a partir de allí evidencias, por ejemplo, obtención de huellas
dactiloscópicas, un mechón de pelo o extracción de sangre(714).
Un completo análisis de la materia puede verse en la obra de Ricardo M. Rojas y Luis M. García (715). En
dicho trabajo se analiza la cuestión del alcance de los poderes de coacción del juez para inspeccionar o
intervenir en el cuerpo del imputado o de otras personas en el curso de una investigación penal. Como lo
dicen los citados autores, "el tema reviste especial importancia en tanto se vincula, según cada caso, con
el alcance de diversas garantías constitucionales", por ejemplo, en tanto apareja una afectación de la
libertad, o la utilización de un procedimiento de obtención coactiva de pruebas incriminatorias para quien
es sometido a examen o compromete la integridad corporal o el debido proceso legal, entre otras.
Asimismo, tampoco aparece irrazonable advertir la sustancial vinculación que el punto en examen
tiene con derechos personalísimos del sujeto sometido a proceso, consistente, básicamente, en su
derecho a la integridad física y a su propia dignidad, los que, por su entidad, merecen ser tratados de
manera prioritaria.
Para ello, conviene recordar que, a los fines de obtener las pertinentes conceptualizaciones, será
necesario sustraernos de la órbita propia del derecho penal para echar mano de las nociones
proporcionadas por el derecho civil, en tanto constituye su fuente natural y de la cual abrevan las demás
ramas jurídicas.
Precisado ello, corresponde señalar que los derechos personalísimos son, como los entiende Santos
Cifuentes(716), "derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tiene[n] por objeto manifestaciones
interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse
ni disponerse en forma absoluta y radical". Enfatizamos, a los fines que luego se verificarán, el carácter de
la limitación al poder de disposición, esto es, no puede hacerse en forma absoluta, dejando a salvo la
factibilidad de que se imponga una restricción menor.
Por su parte, Elena Highton(717)estima que son "los que se integran a la persona para la tutela, entre
otros, de su dignidad y consideración humana".
De las expresiones doctrinarias previamente glosadas surge la ineludible inherencia que guardan los
derechos personalísimos con el ser humano y que, por ende, autorizan a maximizar su protección y
restringir con estrictez su eventual afectación, lo que constituye la materia nodal de estos considerandos.
En lo que interesa específicamente al derecho a la integridad física, debe decirse que consiste en el
derecho que tiene cada persona a mantener la intangibilidad de su materialidad corpórea, extendiéndose
también a su salud. Más aún, desde el punto de vista jurídico, protege al individuo frente a la lesión o
amenaza de agresiones físicas que pueden provenir de terceras personas, conteniendo la facultad natural
de rechazarlas. A su vez, los extraños están obligados a observar un deber general de respeto o
abstención de actividades lesivas a la integridad somática, en términos utilizados por Bergoglio y
Bertoldi(718).
Cabe destacar que la protección contemplada por el ordenamiento jurídico para este derecho
personalísimo se nutre de dos contenidos fundamentales, a saber: el primero, en cuanto interesa
singularmente al individuo como su titular directo y, el segundo, en lo atinente al interés público que
también tiene la sociedad en su preservación. Por ello, se reconoce que este derecho está protegido en
contra de dos tipos de agresión, la proveniente de los terceros al sujeto titular y la que admite su origen en
la pretensión de disponer de él por parte de este, traduciéndose en restricciones a la autonomía de la
voluntad en cuanto su actuación signifique poner en peligro su vida, su cuerpo o su salud (719).
Acerca de las previsiones normativas en las que está contemplado el derecho a la integridad física,
cabe tener en cuenta que este está específicamente determinado por el art. 25, numeral 1, de la DUDH;
art. I de la DADDH; art. 5°, numeral 1 ("Integridad física, psíquica y moral) de la CADH; art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 24, numeral 1, de la CDN.
Ahora bien, ninguna duda cabe de que la fuente inspiradora y fundante de los derechos
personalísimos, entre los que se encuentra el derecho a la integridad física, por cierto, es la dignidad
humana, entendida como "una posición de preeminencia del sujeto al que se refiere", conforme lo señala
Guillermo Yacobucci(720), y que, "como principio material o configurador en el ámbito penal, implica la
problemática de la alteridad —del derecho de los otros—en tanto la convivencia social y política aparece
como el campo de desenvolvimiento de la personalidad humana (...). En ese sentido, se habla en nuestro
tiempo de la dignidad de la persona como freno frente al ejercicio abusivo de los derechos..." (721).
De la sola lectura del texto de los preámbulos y las normas contenidos en los tratados internacionales
surge con toda evidencia que la dignidad de la persona es el fundamento que impregna a todos los
derechos humanos enunciados en ellos. En otras palabras, el objeto original del reconocimiento es esa
dignidad esencial cuya presencia se predica en todos los hombres y mujeres. Por ello, Malicki (722)afirma,
otorgando ya una calificación especial al derecho fundante de todos, que "el derecho a la vida humana
digna es la expresión genérica en la que se encuentran subsumidos todos los demás derechos del
hombre, pues todos ellos se encaminan a que el hombre viva dignamente".
De suyo que, como lo apuntaba Germán Bidart Campos (723), la circunstancia que la dignidad esté
consagrada como fuente inspiradora de los derechos humanos en general, en los preceptos
convencionales internacionales, no implica que su ausencia autorice a predicar también la falta del
derecho a la dignidad, habida cuenta de que este "deriva del hecho de ser, ontológicamente, una persona,
y que el derecho debe reconocérsela por tal".
Hasta aquí, entonces, corresponde tener por esclarecido el panorama que comprende tanto a los
derechos personalísimos en general como al derecho a la integridad física en especial, ambos
participantes de la naturaleza de los derechos humanos, teniendo como común denominador e inspirador
a la dignidad.
El siguiente interrogante que resolver consistirá, sin dudas, en constatar si, dada la índole del mentado
derecho, existen supuestos de excepción que autoricen una eventual restricción.
A tal efecto resulta conveniente estudiar cuáles son los criterios que imperan en la legislación y
jurisprudencia extranjera, pues los escasos precedentes que registra la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación Argentina en la materia autorizan a acudir al derecho comparado.
En la jurisprudencia norteamericana, el tema de la obtención de pruebas sobre el cuerpo del acusado,
en los casos que no preste su consentimiento, ha sido examinado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos con relación a tres garantías:
a) El debido proceso legal: en el caso "Schmerber c. California" (384 US 757, 1966), y luego de un
nada pacífico tránsito que significaron los pronunciamientos en los precedentes "Rochín c. California"
(342 US 165, 1952) y "Breithaupt c. Abram" (352 US 432, 1957), se cuestionaba la extracción de sangre
para medir el grado de alcoholemia. Se sostuvo allí que "la extracción de muestras de sangre para su
análisis es el medio más efectivo para determinar que una persona está bajo la influencia del alcohol... El
análisis fue hecho de manera razonable. La sangre fue extraída por un médico de hospital acondicionado
con arreglo a las prácticas aceptables por la medicina".
Estas afirmaciones se refieren tanto a la razonabilidad de la obtención de la prueba en sí, como al
medio empleado para obtenerla, que parecieran tener vinculación directa, en la jurisprudencia de la Corte
Suprema norteamericana, con la garantía del debido proceso. Deviene relevante en este caso ponderar
que, en el ámbito del derecho constitucional norteamericano, la razonabilidad satisface una función
fundamental, resultando necesario recordar que, en los supuestos de registro y aprehensiones, la
convalidación constitucional de los procedimientos empleados se vincula de manera raigal con su
razonabilidad, a tenor de lo estatuido por la cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (724).
b) No autoincriminación: la Corte norteamericana sostuvo que la garantía de la quinta enmienda se
refiere a la no obligación de testificar contra uno mismo. En "Holt c. United States" (218 US 245), la Corte
sostuvo que la prohibición de compeler a un hombre a atestiguar contra sí mismo en un proceso criminal
prohíbe el uso de la fuerza física o moral para obtener su declaración, pero no excluye a su cuerpo como
evidencia cuando sea de tipo material. También dijo en "Schmerber" que "el privilegio [de la quinta
enmienda]protege a un acusado sólo de ser compelido a atestiguar en su contra o de proveer al Estado
con evidencia de naturaleza testimonial o 'comunicativa'...". Rojas y García (725)afirman que "siguiendo este
criterio la Corte norteamericana convalidó, además de los análisis de sangre y otras investigaciones
médicas similares, el sometimiento a la extracción de huellas digitales, fotografías, mediciones,
comparecer ante la corte para ser reconocido, etc. 'El privilegio es una barrera contra la compulsión a las
comunicaciones o testimonios pero si esa compulsión se realiza como una fuente de evidencia real o
física, no se viola la garantía'".
c) La garantía contra registros o secuestros irrazonables: la cuarta enmienda de la Constitución
norteamericana preserva a las personas, así como a sus domicilios, papeles y otros efectos contra
registros o secuestros irrazonables. Esto a los efectos de la materia que nos interesa, tiene relación tanto
con la razonabilidad respecto del medio empleado para obtener la prueba, como con la protección
personal del inculpado. Así —señalan Rojas y García (726)—, en "Schmerber", la Corte expresó que la
función de la cuarta enmienda no es levantar un valladar "contra todas las intrusiones como tales, sino
contra aquellas que no sean justificadas por las circunstancias o que sean hechas de manera impropia".
A la luz de las antedichas consideraciones, cabe extraer de la jurisprudencia emanada de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, junto a los autores que venimos anotando, los siguientes principios,
establecidos en orden a convalidar la sustanciación de pruebas producidas sobre el cuerpo de los
imputados: "a. Las pruebas realizadas sobre los procesados no violan la garantía del debido proceso, en
tanto el método utilizado sea naturalmente conducente para obtener la prueba, no exista otro método para
obtenerla y no implique un peligro para su salud o integridad física. b. No violan la garantía contra la
autoincriminación en tanto no estén destinadas a obtener una prueba directa de naturaleza testimonial o
comunicativa de parte del procesado. c. No violan la garantía contra los registros o aprehensiones
irrazonables, en la medida en que se relacionen directamente con la investigación del hecho concreto, y
sean indispensables para probarlo.
Es necesario también hacer mención delo sostenido por el derecho alemán sobre las inspecciones y
requisas. En relación con la situación jurídica del imputado, esto es, por un lado, objeto de la coacción
estatal, dado que en el proceso penal se adoptan contra su voluntad una serie de medidas que afectan su
libertad personal (v.gr., la prisión provisional) o, incluso, su integridad física (p. ej. extracción de sangre).
Por otro lado, en cuanto objeto de actos de investigación, es también un medio de prueba, como sostiene
Claus Roxin. Si bien es cierto que el derecho alemán reconoce al imputado derechos de participación
pasiva, como sujeto procesal, es libre de declarar o no, y no tienen valor las declaraciones obtenidas
coactivamente. En cualquier caso, se tiene que respetar siempre su dignidad personal, y goza de la
presunción de inocencia.
En relación con la inspección corporal, el derecho germano sostiene que el cuerpo del imputado puede
ser objeto de una inspección ocular. La admisibilidad de inspecciones corporales del hombre vivo se
regula exclusivamente según los && 81ª a 81c, StPO. Las reglas generales para la práctica de
intervenciones corporales son las siguientes: a. La medida tiene que ser ordenada por un juez, aunque en
caso de peligro por el retardo también lo puede disponer la fiscalía o uno de sus ayudantes (&& 81ª, ap. 2,
StPO). La policía solo puede disponerla en tanto el funcionario entre dentro de la categoría de ayudante
del fiscal. b. La facultad para realizar la intervención corporal comprende la facultad de internar al
inculpado en un hospital, o la de llevarlo a la comisaría de policía. c. Se admiten injerencias corporales sin
el consentimiento del imputado solo si no es de temer ningún perjuicio para su salud (&&81ª, ap. 1, in fine,
StPO). d. Los exámenes solamente pueden ser llevados a cabo por un médico (&& 81ª., ap. 1, StPO), que
actúa como perito. e. En el caso de que la medida no haya sido ordenada por el juez, el interesado puede
solicitar la ordenación judicial. La extracción de muestras de sangre no hace esperar ningún perjuicio para
la salud de quienes están sanos. Una medida de coerción tomada para mantener quieto al imputado que
se resiste no torna ilegal la coerción bajo la observancia del principio de proporcionalidad. Es más, el
Tribunal Constitucional federal ha admitido intervenciones especialmente peligrosas, por ejemplo, el
diagnóstico de fluidos por medio de extracción de líquidos del cerebro y médula, siempre que sean
llevados a cabo por médico especialista, con sujeción al principio de proporcionalidad, solo bajo una
fuerte presunción de comisión del hecho y si se trata de un delito merecedor de un grave reproche penal.
Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional español, conforme se encarga de reseñarlo
Susana Cayuso(727). Señala la referida autora que "en cuanto al derecho a la privacidad es posible
distinguir dos aspectos. La intimidad corporal, ligada al pudor y el recato, y la intimidad personal,
entendida como el ámbito propio y de reserva frente a la acción y conocimiento de los demás".
Desde esta perspectiva, es posible diferenciar, siguiendo al mentado tribunal, "la intervención corporal
y los registros e inspecciones corporales. Mientras que la primera apunta a la extracción del cuerpo de
determinados elementos internos o externos para el informe pericial, la segunda supone una invasión más
profunda, dentro de las cuales se ubican los exámenes ginecológicos, ruedas de reconocimiento etc. El
fin de tales medios probatorios es averiguar circunstancias relativas al hecho punible o a la participación
del imputado".
En este orden de ideas, "la prueba hemática puede catalogarse, tal como lo ha considerado el derecho
comparado, como una medida de intervención corporal categorizada como leve. Sin embargo, está
relacionada con lo que a través de ella pueda averiguarse o conocerse y con el grado de afectación que
produce, lo que la interrelaciona con la intimidad personal. La primera conclusión que surge es que se
constata que hay aspectos, tanto de la integridad física, ello con independencia de no existir lesión o
menoscabo del cuerpo, como de la intimidad personal, efectivamente involucrados en la prueba de sangre
en general y, en la compulsiva en particular. Ante tal verificación la aplicación automática de la
subsunción daría como respuesta la violación al art. 19 de la Constitución Nacional. Sin embargo, la
norma constitucional establece límites que deberían ser tenidos en cuenta para la solución final del litigio
pero que requieren encontrar los parámetros fuera del sistema normativo expreso.
"En tal recorrido el desplazamiento hacia la ponderación de la medida en términos del principio de
razonabilidad brinda una pauta que no debiera ser desoída. El interrogante que se agrega es si la medida
compulsivamente dispuesta supera el test de constitucionalidad a partir de la comprobación de tres
subprincipios: a. La condición de idoneidad, referida al logro del objetivo al que va dirigida. Grado de
certeza o eficacia para dirimir un interrogante sustantivo. Que sirva objetivamente para determinar los
hechos que constituyan el objeto del proceso penal. b. La condición de necesaria, imprescindible para
obtener el o los objetivos propuestos. ¿Existe otra medida que represente idéntica eficacia en relación con
los fines perseguidos en el caso concreto? ¿Existen medios menos gravosos para obtener idéntico
resultado? ¿El grado de certeza que ofrece la medida es un dato relevante por considerar? c. La
condición de proporcionalidad, que hace al equilibrio y a la moderación de la afectación. Produce más
ventajas que desventajas respecto al interés general, a los intereses estaduales y a los intereses
individuales involucrados".
Estos tres subprincipios enunciados "implican juicios valorativos y de ponderación pero al mismo
tiempo tienen la capacidad de demostrar, lo más objetivamente posible, la fuerza de la justificación para
tomar una decisión a favor o en contra", lo que resultará útil a la hora de elaborar las conclusiones
pertinentes sobre el caso.
En este punto de análisis sobre el caso en cuestión, es momento de dejar sentado lo que sostienen la
jurisprudencia y la doctrina argentina en materia de inspecciones e intervenciones corporales, en orden a
verificar si de ellas pueden extraerse pautas orientadoras, susceptibles de alumbrar una solución en el
caso en concreto. Para ello, deberá tenerse en cuenta que si bien existen pronunciamientos del más Alto
Tribunal del país que versan sobre la materia en examen, esto es, la posibilidad jurídico-procesal de
practicar una prueba de naturaleza biológica en el cuerpo de una persona, no es menos cierto que tales
fallos se refieren a un sujeto distinto del imputado. En virtud de esta precisión previa, se avanzará en la
cuestión propuesta.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse en
la causa "Muller", fallada el 13/11/1990(728). Dicha causa llegó a conocimiento del tribunal a raíz del recurso
extraordinario que interpuso Domingo G. Maggiotti contra la resolución de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (sala II), que desestimó su queja por denegación de los
recursos de apelación y nulidad mediante los cuales había impugnado una decisión del juez de primera
instancia que le ordenaba llevar a su hijo adoptivo —el menor Juan Pablo Maggiotti— a un servicio
hospitalario a fin de extraerle sangre y realizar un examen de histocompatibilidad tendiente a establecer si
existiría o no correspondencia genética con personas que podrían ser abuelos del sangre del menor.
Sostuvo el recurrente que la medida dispuesta por la resolución atacada causa un gravamen irreparable,
en tanto su ejecución importaría exponer al niño a daños psicológicos, compeliéndolo a someterse a una
prueba en contra de su voluntad y generando en él una situación altamente "ansiógena" y de importantes
consecuencias para su equilibrio emocional, afirmación que apoya en un dictamen suscripto por un
médico psiquiatra y un psicólogo que adjunta con su recurso. Esas y otras razones vinculadas, en su
parecer, que se atribuya al pronunciamiento el carácter definitivo requerido a los fines del art. 14 de la ley
48.
Planteada así la cuestión, el tribunal consideró que "la prueba admitida por el juez y convalidada por la
alzada, excede el objeto propio del proceso en el que fue dispuesta (...) la cuestionada diligencia importa
someter a un menor de edad que no es víctima del hecho de esta causa, y a quien no se imputa acto
antijurídico alguno, a una extracción compulsiva de sangre, vale decir, a una prueba que presupone
ejercer cierto grado de violencia —por mínima que sea— sobre su cuerpo, lo que de por sí invade su
esfera íntima, restringe su libertad en cuanto más tiene ella de esencial —esto es la disponibilidad del
propio cuerpo—, y comporta una lesión a la integridad física del niño, bien jurídico este último que la
doctrina del Tribunal —en punto al resarcimiento del daño causado— estima susceptible en sí mismo de
tutela (confr. Fallos 308:1109; sentencia del 23 de mayo de 1989, in re: 'Lovaton, David c. Sindicato de
Encargados y Apuntadores Marítimos', L. 264. XXII.)".
De lo precedentemente glosado surge que el motivo de la limitación establecida por la Corte Suprema
de Justicia en la materia, respecto de la posibilidad de llevar adelante una prueba como la que se trata en
autos, consistió en la situación de ajenidad al proceso y a su objeto —vinculado con la investigación de un
delito por falsificación de un documento público— de la persona sobre la cual habría de cumplirse la
medida ordenada.
A su vez, en el caso conocido como "H., G. S.", decidido el 4/12/1995 (Fallos 318:2518), el Tribunal
Cimero estableció, con mayor claridad aún, que desde antiguo "...ha seguido el principio de que lo
prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener
comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos
en que cabe prescindir de esa voluntad entre los cuales se encuentran los supuestos —como el de autos
— en que la evidencia es de índole material (doctrina de Fallos 255:18 y sus citas)". A continuación,
agregó la Corte que "tampoco se observa la afectación de otros derechos fundamentales, como la vida, la
salud, o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se
realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en
comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la
sociedad y la persecución del crimen".
En cuanto se refiere a la preeminencia del derecho personalísimo a la integridad física, consideró que
"también debe rechazarse el agravio referente al derecho a disponer del propio cuerpo, en relación con la
zona de reserva e intimidad del individuo, toda vez que la negativa a la extracción de sangre no se dirige
al respeto de aquél (vid. causa B.605.XXII., 'Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar', resuelta el 6 de
abril de 1993 —La Ley, 1993-2, 499—) sino a obstaculizar una investigación criminal en la que ellos
resultan imputados y la menor víctima, es decir, afecta los derechos de terceros (art. 19, Constitución
Nacional, a contrario sensu)". Por último, señaló "que por no constituir una práctica humillante o
degradante, la intromisión en el cuerpo que la medida dispuesta importa, se encuentra justificada por la
propia ley (arts. 178, 207 y 322, Cód. de Proced. en Materia Penal), pues en el procedimiento penal tiene
excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la
verdad en el juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la
justicia".
 Dijo el Alto Tribunal en in re "Guarino", fallado el 27/12/1996(729), a los fines de clarificar los límites del
pronunciamiento, "que el empleo de la coacción estatal [contenida en la medida impugnada] no se dirige,
en este caso, a los eventualmente imputados de los delitos investigados, con lo cual no puede
considerarse que pueda existir relación alguna entre la medida ordenada y el principio de inocencia
vigente en nuestro sistema penal". Es decir que, en primer lugar, se valoró el sujeto hacia quien estaba
orientada la práctica de la prueba, a la sazón, ninguno de los imputados, y, como se menciona en el
consid. 9°, "al no afectar la medida dispuesta garantía constitucional alguna, negar su cumplimiento
importaría desconocer lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley
23.849 e incorporada a la Carta Magna en el art. 75, inc. 22 por la reforma del año 1994; circunstancia
ésta que podría ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos
internacionales asumidos, toda vez que en las particulares circunstancias del sub lite la prueba ordenada
aparece como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del menor G.; a lo que cabe
agregar que la propia defensora oficial, en su memorial ante la cámara, sostuvo que medidas como la
decretada en este caso concreto 'debe entendérselas razonablemente dirigidas a la averiguación de los
hechos delictivos, lo que constituye en definitiva el fin y el objeto de todo proceso'".
Resta traer a colación el precedente "Vázquez Ferrá", decidido el 30/9/2003 (730). Sobre este punto
deviene menester precisar que el argumento nodal por el que la Corte Suprema de Justicia acogió la
pretensión impugnaticia consistió —en la parte que nos interesa, por supuesto, referida a la prueba
biológica ordenada— en la ponderación que le mereciera la decisión de la persona sobre quien se
realizaría la medida, esto es, quien aparecía como hija de los imputados. Se dijo, entonces, que "si los
procesados fueran los verdaderos padres de la recurrente, la ley procesal la autorizaría a negarse a
declarar contra ellos, y, a fortiori, a prestar su colaboración para la obtención de pruebas destinadas a
incriminarlos". Sostuvo el tribunal que este derecho "tiene claro fundamento en la necesidad de colocar al
testigo en la angustiante alternativa de suministrar al Estado los medios de punir a aquellos con quienes
tiene intensos lazos afectivos o de mentir contrariando un juramento". Luego, la Corte destacó que "el
problema que se presenta en este caso es el de determinar si igual derecho puede darse respecto de
quienes son sólo formalmente sus padres porque así resulta de los asientos del estado civil, aunque
pueda establecerse verosímilmente —con la relatividad propia de las decisiones dictadas en el curso de
un proceso que no tiene sentencia final— que no lo son en la realidad, pero a quienes la interesada
manifiesta sentirlos como tales".
Queda de esta forma circunscripto el marco jurisprudencial que proporcionan los pronunciamientos de
la Corte, dejando sentado el criterio de no afectación del derecho personalísimo a la integridad del propio
cuerpo y de la dignidad del ser humano con medidas probatorias de carácter biológico, ordenadas en el
contexto de un proceso penal, merced a la aplicación de los siguientes parámetros interpretativos,
extraídos —sobre todo— del paradigmático caso "H., G.S.": a) lo prohibido por la Ley Fundamental es
compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que
debieran provenir de su libre voluntad, pero ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa
voluntad en virtud de que la evidencia es de índole material; b) si la realización de una prueba biológica se
cumple con observancia de medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una
perturbación ínfima de otros derechos fundamentales, como la vida, la salud o la integridad corporal, si se
realiza en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa
de la sociedad y la persecución del crimen; c) no resulta atendible la negativa a la práctica de una medida
de prueba biológica que no se dirige al respeto de la integridad corporal ("Bahamondez, Marcelo s/medida
cautelar", resuelta el 6/4/1993, LL 1993-2-499), sino a obstaculizar una investigación criminal, afectando
los derechos de terceros (art. 19, CN, a contrario sensu); d) que la realización de la medida no constituye
una práctica humillante o degradante, pues en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe
ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que
aquel no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia "que exige que el
delito comprobado no rinda beneficios (Fallos 254:320; LL 110-365; 313:1305)".
Cabe destacar que, sin perjuicio de la autoridad emanada de los decisorios emitidos por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, otros órganos jurisdiccionales inferiores han hecho aplicación de
idéntico criterio, como ocurriera al fallar la causa "Aranguren", resuelta por la sala I de la Cámara Criminal
y Correccional (JA 1992-III-23), en la que se hizo notar que "el procesado está sujeto a la revisación
corporal, de modo no sólo pasivo sino también activo, agregando que esa revisación puede ser hecha aun
en contra de su voluntad cuando el examen médico, realizado por persona idónea no conlleva un peligro
para su persona (glosado por Alejandro Carrió en Garantías constitucionales en el proceso penal, ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 383)".
Conforme se observa, a la luz de las expresiones vertidas por el Tribunal Cimero, si bien las
cuestiones sobre las que se expidiera aportan una orientación autorizada sobre los criterios a asumir en
sede penal respecto de las pruebas biológicas, aún dejan afuera del examen la específica materia sobre
la que debe indagarse en autos, esto es, la posibilidad de llevar adelante la medida sobre el cuerpo del
imputado y, ello, a pesar de su oposición.
Ciertamente que, en este sentido, corresponde acudir a la doctrina en aras de obtener mayores
precisiones.
 Así, Ricardo M. Rojas y Luis M. García (731)-(732), luego de reconocer que "estas diligencias presentan
problemas vinculados con su admisibilidad constitucional en la medida en que son realizadas contra la
voluntad de quien debe tolerarlas", admiten también que "todo proceso penal, por su propia naturaleza,
constituye una severa restricción a la libertad para el imputado, y también una restricción de libertad,
aunque en menor medida, para ciertas personas que, en virtud de la ley, están obligadas a colaborar con
el proceso (por ejemplo, testigos o peritos)". Ello los conduce a sostener que "no es necesario el
consentimiento de las personas para realizar tales inspecciones", compartiendo esta perspectiva
Alejandro Carrió(733), quien hace puntual hincapié en el contenido de razonabilidad de la que debe estar
dotada la medida.
Esta relación de tensión entre el derecho a la privacidad e intimidad y la potestad punitiva del Estado
ha merecido que se diga que los dos primeros encuentran su "límite legal siempre que medie un interés
superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecución del crimen"(734). Por ello, Guillermo Yacobucci(735)destaca que "los instrumentos internacionales
de derechos humanos, si bien determinan la obligación pública de proteger la intimidad y la privacidad, lo
hacen respecto de injerencias arbitrarias o ilegales, incluso abusivas, pero no de aquellas que resulten
legítimas conforme a criterios de proporcionalidad".
No puede pasarse por alto la vinculación que el tema en estudio guarda con uno de los principios
procesales —ya anticipado, por cierto, en cuanto se ha hecho reiterada referencia al art. 18 de la CN—
que, en materia penal, resultan más enraizados en la protección de los derechos del imputado y que, por
ende, exige nuestra atención. Nos referimos al nemo tenetur se ipsum accusare.
Según se ocupa de definirlo Enrique Bacigalupo (736), "...se concreta como derecho a negar toda
colaboración con la acusación, sin sufrir como consecuencia de ello ninguna consecuencia negativa,
derivado del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esencial del proceso de un
Estado de Derecho".
Sin perjuicio de ello, este mismo principio ha sido objeto de críticas, en lo que respecta al criterio
teórico apropiado para verificar su correcto alcance protectorio en materia de inspecciones corporales o
de pruebas biológicas. Tal es el caso de la opinión de Gabriela Córdoba (737). En dicha obra, la autora
concluye, luego de examinar escrupulosamente los criterios de distinción susceptibles de fundamentar el
principio de marras, que "cuando el imputado es objeto de la prueba personal objetiva (ya que lo que se
investiga es su cuerpo) el criterio de distinción actividad-pasividad, utilizado por esta doctrina, resulta ser
un límite ineficaz y hasta puede convertirse en engañoso y arbitrario"; "en segundo lugar la teoría
analizada no puede explicar plausiblemente por qué razón sólo se incluye en el ámbito de protección del
principio a las acciones que conducen directamente a la autoincriminación y excluye de él, en cambio, a
las acciones preparatorias y de acompañamiento" y, por último, que "aun cuando hipotéticamente se
aceptara que siempre es posible distinguir entre acción y omisión y, por tanto, entre colaboración activa y
tolerancia pasiva, la adecuación de ese criterio para delimitar el ámbito de protección
del nemotenetur sigue siendo cuestionable, pues los argumentos con que se pretende fundar dicha
delimitación han demostrado, antes bien, que tanto se los puede hacer valer para excluir el hacer activo
como para excluir el tolerar pasivo autoincriminantes". De todo ello surge que "los problemas que se
presentan cuando se trata de determinar qué resulta exigible al imputado en el derecho probatorio para
averiguar la verdad exceden ampliamente el ámbito del principio nemotenetur", por lo que "pretender que
él prohíba toda 'colaboración activa' del imputado en la investigación penal, más allá de la declaración, es,
[a juicio de la autora], exigirle a este principio mucho más de lo que él puede rendir adecuadamente".
Nada de lo hasta aquí referido implica compartir la orientación con la que en algún fallo se ha
interpretado la negativa del imputado a prestarse a la realización de la toma de muestras biológicas de su
cuerpo.
Sin dudas que, contrapesado esto con los fines del proceso, entre los que cabe contar el
afianzamiento de la paz social por el esclarecimiento de los hechos delictivos investigados, no cabe sino
enfatizar que, una medida de prueba, siempre que respete los principios enunciados, debe tener
andamiento, con arreglo a las pautas de excepción que autorizan su cumplimiento.

Art. 182.—
Procedencia. Las técnicas y medidas especiales de investigación contempladas en este Título sólo
podrán ser solicitadas por el representante del Ministerio Público Fiscal, y serán procedentes sólo en los
siguientes casos:
a. Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de
estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación previstos en
la Ley N° 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;
b. Delitos previstos en la Sección XII, Título I del Código Aduanero;
c. Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;
d. Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter, y 170 del Código Penal;
e. Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal;
 f. Delitos previstos en los artículos 189 bis, párrafos 1, 3 y 5 del Código Penal;
g. Delitos previstos en el artículo 210, 210 bis del Código Penal;
h. Delitos previstos en el Libro Segundo, Título XIII del Código Penal.

1. LOS FINES DEL SISTEMA REPRESIVO

En primer lugar, es conveniente destacar que la función realizadora del derecho sustantivo que el proceso penal
desarrolla se consustancia estrechamente con la finalidad del sistema represivo, es decir, con la necesidad de
garantizar la cohesión social y la pacífica convivencia humana.
En este sentido, y dentro del amplio espectro de derechos que compete a todo ser humano, nos encontramos con
uno del cual depende en forma directa la realización de un orden social pleno y pacífico, en el cual el bien común
pueda encontrar favorable acogida, puesto que toda ley suprema de una nación tiene por objeto asegurar un orden de
convivencia fecunda entre hombres que aspiran a su recíproco bienestar. En tal entendimiento, el bien común totaliza
sus estimaciones más altas; es su nobilísima finalidad, y la única que le asigna sentido en la vida y en la historia .
(738)

Aspiración que es recogida por la CADDH que, en sus considerandos, al tiempo que dignifica a la persona humana,
refiere que "...las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la
protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual
y materialmente y alcanzar la felicidad", principio que también es seguido por la DUDH que en su preámbulo
establece: "Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que
el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión", de lo cual puede
advertirse que el funcionamiento democrático de las instituciones requiere que el Estado deba mediatizar los posibles
conflictos, al mismo tiempo que garantiza la plena vigencia de los derechos; todo lo cual redunda en forma directa en
la seguridad de todos y en el establecimiento de una adecuada y armoniosa convivencia en sociedad . (739)

De esta manera, el deber de respetar los derechos humanos implica que los Estados deben asegurar la vigencia de
todos los derechos mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales fines. Tal deber de
garantía debe asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de
protección adecuados, sea para prevenir violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas
o a sus familiares frente a casos de abuso o desviación de poder .
(740)

Dicho parecer se resume en el postulado que refiere que un Estado con vocación democrática se considera
globalmente como principal garante de los derechos de sus ciudadanos , razón por la cual todas las declaraciones de
(741)

derechos humanos de raigambre constitucional requieren la simultánea concurrencia de tres derechos fundamentales,
a saber: vida, dignidad y seguridad .
(742)

2. LOS MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN ESPECIALES

El núcleo conceptual de la norma en análisis radica en que la utilización de métodos de investigación específicos
para supuestos delictivos determinados, por su complejidad e importancia, responde a la necesidad de contar con
medios eficaces y coherentes de búsqueda de información para poder afrontar la investigación de un suceso de
trascendente entidad y de reveladora peligrosidad en su conformación . (743)

Algunos de los supuestos aquí incluidos conforman una modalidad delictiva con un alto grado organizativo,
convirtiéndose en una verdadera criminalidad organizada que trasciende el ámbito policial para penetrar en el campo
político e internacional; ya no se trata —en el caso del narcotráfico— de combatir al que tenga en su poder un
estupefaciente, sino en perseguir a aquel que lo produce y lo distribuye, lo cual implica hacer frente a sofisticadas
organizaciones delictivas , con lo cual puede afirmarse que "el fenómeno de la narcocriminalidad, la sofisticación de
(744)

las modalidades comitivas, la transnacionalidad de organizaciones criminales, etc., justifican el empleo de agentes
encubiertos con el propósito de desplegar una más eficaz tarea de prevención del delito, a condición de que no
susciten acciones delictivas" (CNPenal Económico, sala A, 15/5/1996, "Prefectura Naval Argentina").
Por lo tanto, en esta clase de delitos, es menester hacer referencia al bien jurídico tutelado, en el cual nuestra
Corte Suprema ha señalado en reiteradas oportunidades un ámbito de tutela mucho más amplio al incluir también
como objeto de protección a la ética colectiva, el bienestar y la seguridad general (CS, "Roldán", rta. 9/8/1979, LL
1980-C-353; "Jury", 23/11/1982, LL 1983-C-605; "Maldonado", rta. 1/3/1983, Fallos 305:137) , con lo cual se
(745)

evidencia que nos encontramos ante particulares figuras delictivas que comprometen las bases constitutivas de
nuestra sociedad democrática, dado que el tremendo poderío que encierran sus formas de actuación y de
manifestación son de por sí peligrosas y atentan contra el seno mismo de la conformación social . (746)

En ese sentido, ya la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas (realizada en la ciudad de Viena el 19/12/1988) da cuenta de la profunda preocupación "por la magnitud
y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases
económicas, culturales y políticas de la sociedad... Reconociendo los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y
otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la
estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados", al tiempo que destaca que "el tráfico ilícito genera
considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas
transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades
comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles".
Más precisamente, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional,
instrumento internacional que prevé y exige que los países miembros adopten este tipo de institutos procesales contra
la lucha del crimen organizado, ya en su art. 2.c) adopta el concepto de "grupo estructurado" como característica
intrínseca del delito organizado, y lo define de la siguiente manera: "Se entenderá un grupo no formado fortuitamente
para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones
formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada". A su
vez, el art. 20.1) de la mencionada Convención, y bajo el título "Técnicas especiales de investigación" estipula que
"siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte
adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean
necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de
otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones
encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia
organizada" .
(747)

De aquí que en el ámbito de la realización de las leyes sustantivas —misión propia del derecho procesal— se
advierta que los métodos de actuación dirigidos a obtener el descubrimiento de tales ilícitos tengan que ser
proporcionarles al valor en riesgo que procura proteger el bien jurídico que se encuentra en peligro; siendo por tal
motivo aceptable la utilización de medios de investigación no convencionales para hechos fuera de lo común (por el
grado de organización y sofisticación en que son perpetrados), dado que cada prueba tiene su particularidad, una
especificidad que condiciona su valoración . Al respecto no debe olvidarse el principio que guía la ponderación de
(748)

esta relación, al decir de nuestra suprema Corte: "En efecto, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a
defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea
sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el
interés general de no facilitar la impunidad del delincuente" (Fallos 272:188, 280:297). Extremo del cual se denota
que debe existir una razonable proporción entre la entidad del hecho investigado y los medios legítimos con que se
cuentan para su comprobación . (749)

Asimismo, es menester destacar que los ilícitos perpetrados por organizaciones generalmente son planificados y
consumados en la más estricta privacidad, razón por la cual se afirmó en un conocido leading case de nuestra Corte
que "ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos,
como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son
susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el
círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar" (CS, "Fernández, Víctor H.", 11/12/1990, Fallos 313:1305), razón
por la cual resulta adecuado la utilización de medios probatorios del mismo carácter, puesto que "algunos delitos,
como el tráfico de estupefacientes, se ejecutan de tal manera que sólo pueden ser descubiertos cuando los agentes
preventores se involucran en el círculo de intimidad donde ellos tienen lugar" (CNCasación Penal, sala I, "Navarro,
Miguel A.", rta. 9/4/1997).

3. LA LIBERTAD PROBATORIA

Pero, ante todo, debemos tener en cuenta que jurídicamente se habla de prueba cuando se persigue el objetivo de
proporcionar al juez la convicción en relación con unos hechos determinados. Estos hechos, que son relevantes para
la decisión judicial en particular de acuerdo con los preceptos del derecho objetivo (es decir que han de ser
subsumidos en proposiciones jurídicas) constituyen el objeto de la prueba . Es así que el procedimiento penal
(750)

conforma un método regulado jurídicamente para averiguar la verdad acerca de una imputación, extremo que nos
lleva a conceptualizar al juicio como la acumulación de certeza acerca de la existencia de un hecho ilícito. Con el fin
de cumplir esa misión acude, de la misma manera que todo proceso de conocimiento histórico, a la prueba, por
intermedio de la cual las personas que intervienen en él intentan lograr precisiones acerca de la hipótesis que
constituye su objeto principal .
(751)
 De esta forma, la prueba se constituye en el modo más confiable para descubrir la verdad real y, a la vez, la mayor
garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales; por lo que la búsqueda de la verdad, fin inmediato del
proceso penal, debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual
aquel versa, puesto que es el único medio seguro de lograrlo de un modo comprobable y demostrable. Además,
conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales solo podrán admitirse como ocurridos los hechos
o circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquellas sean fundadas en
elementos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la convicción de culpabilidad necesaria para
condenar únicamente puede derivarse de la prueba incorporada al proceso. En virtud de ella, el juez va formando su
convicción acerca del acontecimiento sometido a su investigación. La prueba va impactando en su conciencia,
generando distintos estados de conocimiento cuya proyección en el proceso tendrá diferentes alcances . (752)

Y, consecuente con ello, nos encontramos con que el fin inmediato y específico del proceso penal es el
descubrimiento de la verdad real con relación al hecho incriminado y uno de los principios que lo gobierna es el de la
investigación integral ; en dicha misión, el principio de la libertad probatoria enuncia que todo objeto de prueba
(753)

puede ser probado y por cualquier medio. Por ello es que no se exige la utilización de un medio de prueba
determinado para probar un objeto específico y, si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia,
(754)

el no hacerlo carece de sanción alguna, ya que es posible hacer prueba no solo con los medios expresamente
regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad . (755)

Como ejemplo de lo expuesto vemos que en el procedimiento formal alemán se habla de "prueba libre", por la
cual un hecho puede cerciorarse de cualquier forma . Es así que su vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo
(756)

relaciona con la necesidad de alcanzar la verdad real, extendiéndose tanto al objeto como a los medios de prueba. Sin
embargo, el principio no es absoluto porque existen distintos tipos de limitaciones que se vinculan con las
(757)

limitaciones probatorias de origen constitucional, es decir, cuya fuente reside en la protección que se otorga a las
personas en un Estado de derecho, por razón de su propia dignidad (derechos humanos) y en resguardo de su
(758)

derecho de defensa en juicio . (759)

Pero la libertad de medios de prueba no significa consagrar la arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues
este se concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los derechos de las partes. Cada prueba se
ajustará al trámite asignado y, cuando se quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el
procedimiento señalado para el medio regulado de manera expresa que sea analógicamente más aplicable , según la (760)

naturaleza y las modalidades de aquel. Además, se deberán observar las disposiciones tendientes a garantizar la
defensa de las partes, como requisito para la válida utilización de la prueba , al tiempo que no pueden ser
(761)

reconocidos medios de prueba que afecten a la moral, o los expresamente prohibidos (como podría ser la utilización
de correspondencia privada). De tal forma, "ha de prescindirse de la prueba por ilícita cuando ella, en sí misma fue
obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegítimos, no siendo razonable el descarte de elementos que no
aparecen logrados a expensas de la violación de la defensa en juicio, resultando, por el contrario imperativo que el
delito comprobado no rinda beneficios al culpable" (CCrim. y Correc., Morón, sala II, 6/7/1995, "De Cruz, Claudio",
LLBA 1996-644); puesto que es posible pensar en casos de pruebas obtenidas en violación a reglas procesales, pero
que no impliquen al mismo tiempo la violación de una garantía constitucional ; no siendo susceptibles de ser
(762)

excluidas estas últimas dentro del proceso.

De allí que deba entenderse a la libertad probatoria como la regla general en la investigación preliminar de un
hecho y a su inadmisibilidad (prohibición del ingreso del acto al proceso) o nulidad (cuando es ilegítimo por un vicio
intrínseco) como excepciones, ya que el límite es la agresión o lesión a garantías constitucionales del individuo
sometido a la jurisdicción . Es así que la mera irregularidad, pese a los defectos que introduce en el acto, no elimina
(763)

la individualidad procesal de este y, por ende, no entorpece sus repercusiones finales .(764)

En dicha dirección se ha considerado que "la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación
específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba" (CCCFederal, sala II, c.
10.147, "Schild, K y otros s. procesamiento", del 28/9/1994); "esta sala, al referirse a la amplitud probatoria que en el
texto del Código Procesal Penal de la Nación consagra en cabeza del Juez instructor, en base al criterio de evaluación
de lo actuado a la luz de la sana crítica y que se refleja también en otras disposiciones —arts. 193, 194, 206 y
concordantes—" (CCCFederal, causa 26.571, "Acosta, C.", del 3/8/1995).
Asimismo, debemos tener en cuenta que en una investigación penal no puede descartarse un medio de
conocimiento con aptitud para lograr el descubrimiento de una hipótesis delictiva, puesto que "la mera comunicación
de un dato, en la medida que no sea el producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación
criminal, pues lo contrario llevaría a concluir en que la restricción procesal del art. 316 CPMP impide a los
funcionarios investigar las pistas que pudiesen surgir de esa comunicación" (CS, 13/9/1994, "Schettini, Alfredo y
otro", JA del 11/1/1995) ; igualmente en la misma dirección se ha dicho que "a los datos aportados al preventor por
(765)

una persona cuya identidad se desconoce, cabe asignarles la entidad de una denuncia anónima o notitia criminis. En
tanto la misma fue inmediatamente comunicada al fiscal y al juez interviniente, de donde las diligencias llevadas a
cabo para corroborar la veracidad de la denuncia contaron con el debido control jurisdiccional que validó el
procedimiento y en tanto que, conforme surge de la valoración del material probatorio efectuada por el a quo, el fallo
condenatorio se asentó en una multiplicidad de elementos cargosos —tareas de investigación, escuchas telefónicas,
allanamientos, secuestro del material estupefaciente en poder de los encausados, pericia del material y testimonios
— ...En consecuencia no se advierte violación alguna a las garantías que hacen al debido proceso legal, en tanto que
las pruebas de cargo en que el tribunal de juicio sustentó su veredicto de condena pudieron ser debidamente
controladas por la asistencia técnica del encausado" (CNCasación Penal, sala II, "Pompillo, César Daniel y Layus,
Damián Alberto s/recurso de casación", causa 4524, rta. 16/12/2003).
—

Art. 183.—
Agente encubierto. Será considerado agente encubierto todo aquel funcionario de las fuerzas de
seguridad autorizado, altamente calificado, que prestando su consentimiento y ocultando su identidad,
se infiltre o introduzca en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas, con el fin de identificar
o detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir
información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con autorización judicial.
Se entiende por agente encubierto el miembro de las fuerzas de seguridad que se infiltra en una organización
criminal participando del entramado organizativo bajo identidad supuesta, para detectar la comisión de delitos e
informar sobre sus actividades con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus autores .(766)

Encontramos como características esenciales de esta figura que debe tratarse de un funcionario efectivo de las
fuerzas de seguridad, previamente designado por el juez a requerimiento fiscal; a su vez, el funcionario debe haber
prestado libremente su consentimiento y su actuación se debe limitar a identificar a los autores del hecho ilícito,
impedir su continuación o recabar elementos de prueba, siempre bajo control jurisdiccional.
La identidad supuesta con la que el agente encubierto actúa se configura como uno de los puntos clave en la
infiltración policial, puesto que, de tal modo, el infiltrado entabla una relación de confianza con las personas objeto
de investigación, las cuales nunca hubieran accedido de conocer la verdadera condición del agente. Esta relación de
confianza es la que hace que el agente encubierto pueda obtener información suficiente y relevante sobre los
integrantes de la organización y sobre las actividades delictivas llevadas a cabo.
En esta dirección se encamina la ley 27.319 de Investigación, Prevención y Lucha de los Delitos Complejos, que
"tiene por objeto brindar a las fuerzas policiales y de seguridad, al Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial las
herramientas y facultades necesarias para ser aplicadas a la investigación, prevención y lucha de los delitos
complejos, regulando las figuras del agente encubierto, el agente revelador, el informante, la entrega vigilada y
prórroga de jurisdicción", y se rige por los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad; es de orden
público y complementaria de las disposiciones del Código Penal de la Nación (art. 1°).
En los mismos términos define al agente encubierto (art. 3°) y ubica en la órbita del Ministerio de Seguridad de la
Nación la misión de designarlo y la instrumentación necesaria para su protección, teniendo a su cargo la selección y
la capacitación del personal destinado a cumplir tales funciones (art. 4°).
—

Art. 184.—
Agente encubierto. Designación. Dispuesta la actuación por el juez a pedido del representante del
Ministerio Público Fiscal, su designación y la instrumentación necesaria para su protección estarán a
cargo del Ministerio de Seguridad de la Nación, con control judicial.
En forma estricta se requiere que el agente sea designado por el juez interviniente a pedido del fiscal, pero deben
explicitarse de manera pormenorizada las circunstancias que impiden satisfacer los propósitos de la pesquisa y la
necesidad de introducir un agente encubierto para concluir con éxito la investigación abierta, de forma tal que "es el
juez que dirige la instrucción quien debe sopesar la posibilidad de lograr su cometido mediante los medios de prueba
tradicionales y, en caso de estimar la ineficacia de los mismos, ordenar la utilización de agentes encubiertos,
autorizada por el art. 31 bis de la ley de estupefacientes 23.737" (CNCasación Penal, sala IV, "Sanabria, Virgilio",
rta. 11/9/1997); mas dicha fundamentación no implica descartar todas las alternativas posibles, sino solo manifestar
las razones que conllevan a su adopción: "No surge de la letra ni del espíritu de la norma en boga que sea
imprescindible haber agotado todas las medidas de prueba para poder ordenar la actuación de un agente encubierto; y
que esa medida debe surgir de la propia discrecionalidad del magistrado instructor, lo cual no significa privarla de su
carácter eminentemente excepcional, y siempre dentro de un marco cierto de razonabilidad" (CNCasación Penal, sala
IV, "Sanabria", rta. 11/9/1997) .
(767)

Otro elemento de innegable incidencia en la legitimidad de este medio probatorio radica en el control que ejerce el
juez del accionar del auxiliar de la justicia, pues garantiza la imparcialidad y legalidad en su proceder. En este sentido
se ha decidido que "el agente encubierto en su condición de tal no gozaba en la emergencia de absoluta libertad de
acción. En principio, porque en el procedimiento el imputado no actuaba como agente encubierto. En segundo
término, porque su participación en una actividad constitutiva de delito resulta no punible únicamente en los casos en
que se hubiera visto 'compelido' a cometerlo 'como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación
encomendada' (art. 31 ter de la ley 23.737); extremo que no se da en autos. Además si de la actividad propia de un
agente encubierto se tratase, no podía el imputado ignorar que debía poner el hecho y sus resultados en conocimiento
del Juez (art. 31 bis, ley citada) a fin de que pueda éste ejercer el debido y constante contralor judicial sobre su labor
y sus informaciones" (CNCasación Penal, sala IV, causa 1900, "Diamante, Gustavo G. s/recurso de casación", rta.
26/4/2001, voto de la Dra. Berraz de Vidal); en la misma dirección: "El magistrado que suma la delicada
responsabilidad de otorgar un pasaporte de agente encubierto a un agente de las fuerzas de seguridad que lo faculta a
penetrar domicilios ajenos e, incluso, ir participando de algunos hechos delictivos que no le resultarán en principio
reprochables, debe asumir la indelegable función de implantar un férreo control a la actividad de ese sujeto"
(CCCFed., sala II, causa 12.994, "Cozza, Héctor R. y otros s/inf. Ley 23.737", rta. 30/12/1996). "Aun cuando el
empleo de agentes encubiertos no es por sí mismo contrario a las garantías constitucionales, sí lo es la total ausencia
de intervención y contralor judicial durante su desempeño, lo que desautoriza cualquier pretensión de legitimidad
procesal; máxime cuando —excediendo las meras tareas de inteligencia e investigación lícitas que permite el Código
Procesal Penal de la Nación de aplicación a los hechos en razón de la materia—, su obrar se ve revestido de aptitud
lesionadora de garantías constitucionales de los imputados" (CNCasación Penal, sala IV, causa 931, "Lencina Rivero,
María Isabel y otros s/recurso de casación", rta. 28/12/1998, voto de la Dra. Berraz de Vidal).
—

Art. 185.—
Agente revelador. Será considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de seguridad o
policiales designado con el fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o
para terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o
participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las
personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas o de recolectar
material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar
del agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por lo tanto, no está
destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales como parte de ellas.
A diferencia del agente encubierto, esta modalidad investigativa no requiere formar parte de la organización
criminal investigada, es decir, infiltrarse, sino meramente mostrar un interés en la actividad desarrollada a fin de
probar sus alcances, por lo cual actúa esencialmente como cliente o colaborador eventual y, por lo tanto, su actuación
es limitada en el tiempo, no extendiéndose más allá de un suceso puntual.
Una característica que lo diferencia del agente encubierto es que este se infiltra dentro del seno de la organización
sin saber cuándo concluye su labor o cómo realizarla en el sentido de que previamente ignora cuál va a ser su
actuación, pero el revelador actúa no necesariamente desde adentro de la organización, si bien puede relacionarse,
pero lo hace desde "afuera" como una pieza externa, distinta o autónoma a la organización. Dicha relación puede ser
circunstancial o permanente, pero siempre actuando como ajeno a la banda. Esta característica no debe confundirse
con el objeto del delito, la actuación del revelador hasta puede relacionarse directamente con el fin perseguido por la
banda. Dicho de otro modo, puede haber, entre la banda y el agente, una convergencia de tareas o medios hacia los
fines ilícitos preestablecidos por la organización, lo que no significa que el agente se halle dentro de esta
funcionando. Un claro ejemplo es hacerse pasar como comprador de estupefacientes en un lugar de expendio; o un
cliente en el delito de trata de personas con fines de explotación sexual, etc. Como se puede apreciar en los ejemplos,
su participación se circunscribe a un momento y un rol determinado . (768)

Art. 186.—
Agente revelador. Designación. El juez, a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal,
podrá disponer que agentes de las fuerzas policiales y de seguridad en actividad lleven a cabo las tareas
necesarias a fin de revelar alguna de las conductas previstas en el artículo anterior, actuando como
agentes reveladores.
A tal efecto, el órgano judicial tendrá a su cargo la designación del agente revelador y la
instrumentación necesaria para su actuación.
Al igual que lo dispuesto en el art. 184, el agente revelador debe ser designado en forma previa a su actuación por
el juez de la causa a petición del fiscal, lo cual garantiza la legalidad y transparencia de su actuar. Por lo tanto,
deberán explicitarse detalladamente las circunstancias que impiden satisfacer los propósitos de la pesquisa y la
necesidad de su actuación para concluir con éxito la investigación abierta.
—

Art. 187.—
Responsabilidad penal. No serán punibles el agente encubierto o el agente revelador que, como
consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiesen visto compelidos a
incurrir en un delito, siempre que este no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad
psíquica o física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro.
La ausencia de punibilidad se enmarca dentro de los parámetros del legítimo ejercicio de un cargo por parte del
funcionario actuante, causal de justificación prevista en el art. 34, inc. 4°, del Cód. Penal: "No son punibles... 4°. El
que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;".
Los requisitos para que se cumpla esta causal es su origen jurídico y autorizado por el juez; que la conducta se
enmarque plenamente en los parámetros autorizados, generalmente siguiendo el respectivo protocolo y los procesos
prescriptos en cada caso, que sea proporcional a lo que se quiere conjurar y que exista por parte del agente la
intención de cumplir el deber sobre la causa del mal.
Ello se encuentra condicionado fuertemente al principio de legalidad, es una ley en sentido amplio, no puede
ampliarse a otras fuentes que no sean de derecho positivo y tienen el límite de la interpretación restrictiva conforme a
la regulación de esas funciones para no engrosarlas por encima de las regulaciones que las rigen. En suma, el
ejercicio de un cargo es una causa de justificación siempre que el margen regulatorio de la función pública de que se
trate imponga la realización de un deber para ese desempeño por razones de interés público general que coincide con
la conducta subsumible en un tipo . (769)

El fundamento y la naturaleza de esta eximente son claros. Se trata de una "cláusula de cierre" de todo el
ordenamiento jurídico, para evitar que quienes, al ejercitar derechos o deberes conforme a las leyes penales, puedan
incurrir en responsabilidades de este carácter.
Claro que una intromisión tan grave en el ámbito de intimidad de personas que son sospechadas de cometer
(770)

ilícitos encuentra en la legalidad del actuar y en la necesidad de la investigación un límite infranqueable: "Que, sin
dudas, el examen de las exigencias que es necesario observar para acudir a esta modalidad investigativa deben
remontarse —en el derecho nacional— al conocido precedente 'Fiscal c. Fernández' (Fallos 313:1305), en donde la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó, en ausencia de disposiciones legales en vigor, las bases para validar
actuaciones de esa naturaleza. En lo que aquí interesa, dijo la Corte que una interpretación prudencial de las garantías
procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes
encubiertos (consid. 10). Tal género de limitaciones no fue catalogada por el Alto Tribunal, a excepción de la
necesidad de que quien lleva a cabo esa tarea no actúe como provocador del delito (restricción específica) y que su
accionar se mantenga dentro del Estado. De manera tal que, al abrigo de ese pronunciamiento, debe admitirse que el
empleo de un agente de estas características no ofende, en principio, las garantías fundamentales, pero también que es
propio de su naturaleza que la validez constitucional de su intervención se encuentra sujeta a recaudos que, aunque no
enumerados por la Corte (a excepción del específico señalado), vieron la luz con el dictado de la ley 24.424 que
introdujo la figura en los arts. 31 bis a 31 sexties de la ley 23.737... Se revela... la existencia de distintos recaudos, de
los cuales interesa, para la finalidad de esta decisión, destacar: a) la existencia de una investigación en curso; b) el
dictado de una decisión fundada; c) que la investigación no pueda alcanzar sus fines por otro mecanismo" (CFed. (771)

Gral. Roca, "Freccero, Cristian Nicolás y otros s/ inf. ley estupefacientes", rta. 1/12/2003). En el mismo sentido se ha
dicho que "la intervención de un agente encubierto no se contrapone con las garantías constitucionales mientras no se
involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente y aproveche
las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto al delito" (CNCasación Penal, sala I, 9/4/1997,
"Navarro Miguel A.").
De tal forma, la utilización de informantes o de agentes encubiertos no es violatoria de preceptos constitucionales
en la medida en que no obren con el propósito de inducir a una persona inocente a delinquir; que responde a la
doctrina por la cual al Estado le está vedado "crear" un delito con el propósito de penar al autor. Pero distinta es la
situación si el Estado puede demostrar que el imputado tenía ya una "predisposición" a delinquir . (772)

De allí que haya que distinguirlos del que directamente instiga la comisión de un delito, caso en el cual se advierte
que "'el agente provocador obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello
provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando
incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con
el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena...'. Es por regla general una herramienta preventiva
dirigida a peligros futuros y no al esclarecimiento de hechos pretéritos, previo a su intervención no existe delito, es él
como instigador quien incide para lograr la exteriorización de la voluntad de los aquí encausados, "creando" el delito.
Por lo tanto, el agente provocador precisa para su admisibilidad procesal, de un normativo especifico, circunstancia
ésta no sólo no prevista sino contraria a nuestro ordenamiento legal. Corresponde anular todo lo actuado en virtud de
la regla de exclusión, por la actuación del funcionario bancario que obtuvo la exteriorización de la voluntad de los
incriminados, provocando la comisión del delito. Es decir, la instrucción se inició, no como consecuencia de la
comisión de un delito, sino para obtener su comisión" (CCCFed., sala II, causa 14.914, "Schroeder, Juan J y otros
s/falsf. de dcto.", rta. 10/06/1999. El entrecomillado pertenece a la obra El agente provocador en el derecho penal, de
Luis F. Ruiz Antón, Edersa, Madrid, 1982).
En la misma dirección se tiene dicho: "Con sustento en la jurisprudencia norteamericana, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se ha pronunciado negativamente con relación a la figura del 'agente provocador', que puede ser
definido, como hace Reinhart Maurach, como aquel que 'incita a otro a cometer el hecho con la finalidad de, tras la
irrupción en la zona de lo punible (tentativa), detenerlo y entregarlo a la justicia' (cit. por CAVALLERO, Ricardo Juan,
El delito imposible, Bs. As., Editorial Universidad, pág. 170)" (CNPenal Económico, sala B, causa
50.771,24/11/2003, "Mendel Menachem Gorowitz, Cires, Gabriel Patricio; Michaelschvili, Michael s/cont de
estup.").
En el supuesto legislado nos encontramos con que la voluntad de la persona decidida a cometer un delito no es
alterada ni estimulada por parte de la investigación, con lo cual el consentimiento del sujeto activo no se encuentra
viciado, extremo del cual se ha dicho que "no se advierte que hubiese existido una invasión a la esfera de las
prohibiciones probatorias, en tanto resulta aplicable la 'teoría del consentimiento de una de las partes' según la cual el
imputado, al hablar voluntariamente con un tercero, pierde su razonable expectativa de privacidad, pues asume el
riesgo de que la otra parte pueda revelar la conversación, así como también transmitirla o grabarla (vid. Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos: 'Unitediceni vs. White', 401 US 745 —1971—) ...lo prohibido por la Ley
Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que
debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de índole material y producto
de la libre voluntad del procesado" (Fallos 255:18).
Esta asunción de riesgos, propia del que delinque, ya había sido tratada por nuestra Corte Suprema en el citado
caso "Fernández, Víctor H." (del 11/12/1990, Fallos 313:1305), donde por primera vez se aceptaba la inclusión de un
agente encubierto como medio de prueba, el que había actuado bajo el amparo de la liberalidad del individuo que se
encontraba delinquiendo: "Está probado que el imputado y titular del derecho de exclusión, permitió el acceso a su
casa de dos personas —una de las cuales desconocía— sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorase
debidamente de la identidad del desconocido, y, pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventuales
consecuencias de su proceder, descorrió el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que
permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la cláusula
del art. 18 de la Constitución Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó la presencia del
agente preventor en el recinto privado y aquella comprobación" . (773)

Art. 188.—
Reserva de identidad. Cuando el agente encubierto o el agente revelador hubiesen resultado
imputados en un proceso, harán saber confidencialmente su carácter al fiscal interviniente, quien de
manera reservada recabará la información que le permita corroborar tal situación. Si fuere de
aplicación lo dispuesto en el artículo anterior, la cuestión se resolverá sin develar la verdadera identidad
del imputado.
El artículo dispone la reserva de identidad del agente con el objeto de resguardar su integridad y seguridad; por lo
tanto, cuando sea imputado en la comisión de un ilícito por parte de la organización a la que debió pertenecer deberá
revelar en forma reservada al fiscal de la causa su condición a fin de que opere la eximición de responsabilidad
normada por el artículo anterior. Tal circunstancia deberá ser tratada adecuadamente en las actuaciones, que nunca
podrán develar su auténtica identidad.
En esa dirección, la ley 27.319 de Investigación, Prevención y Lucha de los Delitos Complejos establece dos tipos
penales en su art. 17, reprimiendo al "funcionario o empleado público que indebidamente revelare la real o nueva
identidad de un agente encubierto, de un agente revelador o de un informante, si no configurare una conducta más
severamente penada, será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa equivalente en pesos al valor de
seis (6) unidades fijas a ochenta y cinco (85) unidades fijas e inhabilitación absoluta perpetua.
"El funcionario o empleado público que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo,
permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha información, será sancionado con prisión de uno (1) a tres (3)
años, multa equivalente en pesos al valor de cuatro (4) unidades fijas a sesenta (60) unidades fijas e inhabilitación
especial de tres (3) a diez (10) años.
"A los efectos de la presente ley, una (1) unidad fija equivale a un (1) salario mínimo, vital y móvil actualizado al
momento de la sentencia".
 De tal modo se establecen dos conductas diferentes, una dolosa, consistente en revelar indebidamente la identidad
del agente encubierto, y otra culposa, que se produce ante la imprudencia en permitir o dar ocasión a esa revelación.
—

Art. 189.—
Información obtenida. La información que el agente encubierto o el agente revelador obtengan será
puesta inmediatamente en conocimiento del representante del Ministerio Público Fiscal interviniente, en
la forma que resultare más conveniente para posibilitar el cumplimiento de su tarea y evitar la
revelación de su función e identidad.
La información obtenida tiene un tratamiento diferenciado del resto de la prueba y solamente será puesta a
disposición del fiscal de la causa a los efectos de orientar la investigación y oportunamente aportarla con el debido
resguardo de la persona encubierta.
Al respecto debemos considerar que el objeto del proceso es un hecho atribuido a una persona como configurativo
de un delito y que el fin al cual debe arribar consiste en la investigación de la verdad . En dicha misión, el juez
(774) (775)

puede valerse de todos los medios que tiene a su disposición en miras a desentrañar la hipótesis delictiva que se le
plantea; es decir que debe comprobar la posibilidad de que se haya cometido un ilícito, la figura legal específicamente
infringida, el modo de su comisión, los individuos que lo llevaron adelante, la medida de la responsabilidad de estos y
todas las circunstancias que sirvan para graduar la eventual sanción a imponer.
Pero, en casos complejos, donde la pesquisa es difícil de sobrellevar debido a sus intrínsecas características y a su
particular modo de comisión, además existen reales peligros para los auxiliares de la justicia y para el éxito de la
investigación; resulta razonable que la libertad probatoria se desarrolle en plenitud con la única finalidad de hacer
posible la actuación de la justicia, meta que se desprende del mismo preámbulo dela Constitución Nacional desde que
pregona entre sus objetivos el de "afianzar la Justicia", teniendo a la vez en cuenta que esta misión debe ser
compatibilizada con la parte orgánica de derechos y garantías destinados a la protección de los individuos.
De tal forma es menester reafirmar que el proceso penal de un Estado de derecho no solamente debe lograr el
equilibrio entre la búsqueda de la verdad y la dignidad de los acusados, sino que debe entender la verdad misma, no
como una verdad absoluta, sino como el deber de apoyar una condena solo sobre aquello que de manera indubitada e
intersubjetiva puede darse como probado . En esta dirección, la averiguación de la realidad fáctica conforma una
(776)

obligación que no puede ser obviada por la normativa procedimental, dado que, desde su concepción, el
procedimiento implica el despliegue de actividad adquisitiva de información sin desmedro de garantía constitucional
alguna, puesto que el juicio solo será adecuado al ordenamiento procesal cuando ninguna garantía formal del
procedimiento haya sido lesionada en perjuicio del imputado . (777)

No obstante lo cual, es preciso destacar que, dentro del aspecto probatorio, el respeto a los derechos individuales
impone que únicamente se puede aportar prueba relacionada con el hecho constitutivo del objeto del proceso y sus
circunstancias. Si se rebasa este límite, la prueba carece de pertinencia y debe desestimarse cuando no resulta idónea
para justificar los hechos articulados. Además, la prueba debe tener relevancia —ser conducente— para influir en la
decisión del conflicto . En consecuencia, las limitaciones al principio de libertad probatoria pueden estar
(778)

relacionadas: a) con el objeto de prueba: la prueba no podrá recaer sobre hechos o circunstancias que no estén
relacionados con la hipótesis que originó el proceso de modo directo o indirecto, además de ciertos temas sobre los
cuales no se puede probar por expresa prohibición de la ley penal: b) con los medios de prueba: no corresponde
admitir medios de prueba que afecten a la moral, expresamente prohibidos o incompatibles con nuestro sistema
procesal o con el ordenamiento jurídico general argentino. Tampoco aquellos medios no reconocidos por la ciencia
como idóneos para generar conocimiento o los que puedan producir alteraciones físicas o psíquicas . (779)

De tal forma, es menester destacar una garantía que resulta condición esencial del debido proceso y que radica en
el contralor ejercido por la autoridad judicial de la causa del transcurso de todos los pasos de la investigación, lo cual
irroga el máximo de seguridad y transparencia para la pesquisa y asegura el respeto a todas las garantías que le
competen a los imputados que, a su vez, se ven materializadas con la oportunidad de que conozcan las
particularidades de la acusación, lo elementos cargosos en su contra y con la posibilidad de contradecirlos.
Es así que en casos en los que la necesidad y la entidad del supuesto de hecho ilícito lo amerite, no deben
soslayarse técnicas de investigación que aparezcan como idóneas, siempre que queden bajo la dirección y prudencial
aplicación del juez natural de la causa y no lesionen garantías constitucionales que hacen al respeto de nuestro Estado
de derecho , puesto que de esta forma se estará materializando la actuación de la justicia; esto en el entendimiento
(780)

de que todo el derecho procesal penal es una transacción entre las funciones de esclarecimiento y las de garantía,
constituyendo tarea de esta última no solo no condenar inocentes, sino, en cuanto sea posible, evitar la mera
prosecución de procedimientos formales contra ellos . (781)

—
 Art. 190.—
Convocatoria a prestar declaración. El agente encubierto y el agente revelador serán convocados al
juicio únicamente cuando su testimonio resultare absolutamente imprescindible. Cuando la declaración
significare un riesgo para su integridad o la de otras personas, o cuando frustrare una intervención
ulterior, se emplearán los recursos técnicos necesarios para impedir que pueda identificarse al
declarante por su voz o su rostro. La declaración prestada en estas condiciones no constituirá prueba
dirimente para la condena del acusado, y deberá valorarse con especial cautela por el órgano judicial
interviniente.
Aquí aparece la posibilidad de introducir el testimonio del agente encubierto o revelador, y de los datos obtenidos
por su intervención, los cuales deben amenizarse con el derecho de todo imputado a confrontar los dichos de aquella
persona que le atribuya responsabilidad penal, frente a lo cual debe tenerse en cuenta que "el acceso de las defensas a
lo actuado por el agente encubierto debe ser compatibilizado con las medidas de seguridad personal que en su amparo
fueron previstas por el legislador" (CCCFed., sala II, causa 13.259, "Recurso de queja interpuesto por la defensa de
Breu Urs", rta. 12/6/1997).
Para la aplicación de este recaudo, debe diferenciarse entre la etapa de instrucción y la de juicio, para acordarle
plena vigencia al derecho de confrontar a los testigos de cargo a la fase del juicio oral y contradictorio.
Es así que en un caso en que se protegió la identidad de un testigo se ha dicho: "En principio, en la etapa de
recolección de prueba, considero que el magistrado está facultado para ordenar la recepción de un testimonio de las
características aquí cuestionadas, si ello obedece a la existencia de un riesgo de seguridad que exige por parte del
Estado la protección de su identidad (arts. 79 y 81). Sin embargo, en la etapa de juicio propiamente dicho, a la luz de
los principios y reglas que lo rigen, no puede admitirse su recepción en tales condiciones... La defensa en juicio se
traduce en una serie de poderes jurídicos de los cuales goza el imputado a fin de ejercer con plenitud sus derechos
(intervenir en el proceso incoado en su contra; declarar libremente con relación al hecho que se le imputa, ofrecer
pruebas, etc.). A su vez, estas reglas procesales que están íntimamente vinculadas entre sí, trazan el marco apropiado
a una correcta e imparcial verificación de la verdad. Entre ellas se encuentra la necesidad de una oportuna
intervención del imputado y la necesidad de un proceso que asegure el contradictorio —audiatur et altera pars—
(VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, pág. 211 y ss.) ...mantener en secreto, durante la
realización del debate oral y público la identidad de un testigo, fuera de los casos de reserva que las leyes autorizan o
más allá del plazo de la investigación preliminar, entra en pugna con la garantía de la defensa en juicio consagrada en
los pactos internacionales incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22) y en el artículo 18 de la Constitución
Nacional. Estos preceptos impiden que haya prueba de cargo sin contradictorio, es decir sin la posibilidad del
imputado o su defensor de interrogar a los testigos u otras personas presentes en el tribunal, obtener la comparecencia
de los testigos de descargo, y de que éstos puedan ser interrogados en la mismas condiciones que los testigos de
cargo, atribuciones que también extienden a otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos: no habrá 'luz' si
ellas están en las sombras (cfr. CAFFERATA NORES, José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 'Medios
extraordinarios de investigación y desnaturalización bélica del proceso penal', pág. 211)" (CNCasación Penal, sala
III,"Sanfurgo Ocampo, Eric. M.", rta. 4/12/2003) .(782)

Sin embargo, es posible que, ante la imposibilidad de tal confrontación, la imputación se asiente en otros medios
de prueba que hagan posible sobrellevar el proceso: "Respecto de la aducida falta de control y de refutación por parte
de la defensa del acto que —a su modo de ver— diera origen a las presentes actuaciones, esto es, la información
brindada por el 'denunciante o testigo anónimo' y la consecuente afectación de los principios de contradicción y de
defensa en juicio —sin perjuicio de reiterar que no es el caso de autos— he destacado que estimo esclarecedor el
aporte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en tanto examina si la imposibilidad de escuchar a un testigo
conlleva un atentado inadmisible a los derechos de defensa. En el precedente 'Asch v. Austria', del 26 de abril de
1991, el Tribunal —luego de reconocer que la evidencia normalmente debía ser producida en presencia del acusado
— estimó que de resultar imposible llevar a cabo dicho acto procesal, ello no priva al imputado de un proceso justo si
no fue la única evidencia en la cual se basó el juez para arribar al fallo condenatorio, y si aparece indudable que la
audición del testigo no sería de una naturaleza tal como para modificar el resultado del litigio, en tanto la decisión
reposa enteramente y de forma convincente sobre otros medios de prueba (precedente citado por Mario Daniel
Montoya en Informante y Técnicas de Investigación Encubiertas, Buenos Aires, 1998, pág. 348) —confr. esta sala in
re 'Sandoval, Paula y otros s/recurso de casación', c. n° 2359, reg. n° 3227, rta. el 10/5/00—. El criterio
jurisprudencial referenciado resulta plenamente aplicable al subjudice, en tanto conforme surge de la valoración del
material probatorio efectuada por el Tribunal a quo, el fallo condenatorio —reitero— se asentó en una multiplicidad
de elementos cargosos, resultado que, por cierto, no se hubiera visto modificado por la eventual declaración del
denunciante en tanto sus dichos no fueron controvertidos por ninguna de las demás probanzas arrimadas al legajo con
posterioridad" (CNCasación Penal, sala II, "Pompillo, César D.", rta. 12/12/2003).
Pero en el caso de un agente encubierto, debidamente designado por el juzgado interviniente, ello se vuelve
mucho más restrictivo, habiéndose afirmado que "para la actuación del agente encubierto rige la regla del 'estricto
secreto'[,] la excepción se sustenta en el carácter 'absolutamente imprescindible' de su aporte testifical, cuando la
declaración es ordenada —a petición de parte o por iniciativa del tribunal— el decreto respectivo (art. 356, párrafo
primero, y 122, párrafos primero y segundo in fine del Cód. Proc. Penal) debe ser motivado (art. 123 del mismo
Código). Esa exigencia resulta racionalmente implícita en el texto del artículo 31 bis de la ley 24.424 —norma que,
pese a su inclusión en una ley especial, reviste indudable naturaleza procesal—" (CNCasación Penal, sala I, causa
1062, "Navarro, Miguel Ángel s/recurso de casación", rta. 9/4/1997).
Pero el secreto de la actuación no implica la directa restricción del derecho a ser interrogado: "La preservación del
riguroso secreto del funcionario infiltrado conforme autoriza la ley de estupefacientes lleva implícita la convocatoria
para que el agente declare en la causa develando su identidad personal y comenzando a funcionar las medidas de
protección previstas por la misma ley, adquiriendo las partes a partir de tal exteriorización de la identidad, todos los
atributos del control propio de la prueba testimonial" (CFed. San Martín, sala II, 13/9/1996, "Solís, Delia y otros"),
puesto que de lo contrario sus dichos no tendrían ningún valor para la causa: "Mientras el agente encubierto no sea
convocado a identificarse y prestar declaración testimonial, sus informaciones no ingresan a los fines probatorios con
el valor de prueba testimonial" (CFed. San Martín, sala II, 22/9/1995, "A. M. y otro"); siendo claro que todo ello debe
llevarse a cabo con la más estricta preservación de su integridad: "En caso de revelación de la identidad real del
agente encubierto, su situación de peligro personal es presumida por la ley y obliga a su protección cuando aquélla se
produjo mediante las medidas adecuadas ordenadas antes de concretarse la declaración testimonial" (CNCasación
Penal, sala I, 9/4/1997, "Navarro, Miguel Á.").
Pero lo que en mayor medida garantiza la corrección de un pronunciamiento adoptado bajo estas condiciones de
investigación es la corroboración de lo actuado en forma encubierta por otros elementos de juicio independientes, ya
que "la naturaleza de un informe que pueda aportar el agente encubierto no tiene valor de testimonio y puede
eventualmente ser enmarcado en el plano de un indicio cuya fuerza probatoria habrá de ser evaluada en función de la
armonía que con otros elementos de juicio pudieran existir... No es posible sostener que la singular versión del
funcionario comprometido en la investigación que con reserva de identidad afirmó haber comprado tal o cual
estupefaciente a un tercero, pueda merecer per se entidad acriminante si no existen otras constancias que lo
corroboren" (CFed. San Martín, sala II, "Solís, Delia y otros", rta. 13/9/1996). Habiéndose dicho en otro caso que "en
el marco de esa investigación mayor el policía R.D.C. obtuvo de un 'informante anónimo' el número de teléfono de la
vivienda del encausado C.D.P., el cual fue intervenido por disposición del juez —confr. fs. 249 y 255— en virtud de
la solicitud debidamente fundada efectuada por el fiscal que llevaba a cabo la dirección de la instrucción —confr fs.
248—. De donde se desprende que la investigación de los hechos que dieran origen a esta causa se efectuó bajo el
control y dirección de la fiscalía interviniente. Advierto que el tribunal de mérito le asignó a dicho anoticiamiento la
entidad de una denuncia anónima o notitia criminis, en tanto que conforme surge de la valoración del material
probatorio efectuada por el a quo, el fallo condenatorio se asentó en una multiplicidad de elementos cargosos —
tareas de inteligencia, escuchas telefónicas, allanamientos, secuestro del material estupefaciente en poder de los
encausados, pericia del material y testimonios—, sin que se alcance a vislumbrar —ni el recurrente logra demostrar—
de qué forma la falta de identificación y convocatoria del denunciante vulnera el derecho de defensa o, en otras
palabras, en qué medida aquella declaración hubiera modificado el resultado del proceso a favor de su asistido. En
consecuencia, no se advierte violación alguna a las garantías que hacen al debido proceso legal, en tanto que las
pruebas de cargo en que el tribunal de juicio sustentó su veredicto de condena pudieron ser debidamente controladas
por la asistencia técnica del encausado" (CNCasación Penal, sala II, "Pompillo, César D.", rta. 12/12/2003).
—

Art. 191.—
Informante. Tendrá carácter de informante aquella persona que, bajo reserva de identidad y a
cambio de un beneficio económico, aporte a las fuerzas de seguridad, policiales u otros organismos
encargados de la investigación de hechos ilícitos, datos, informes, testimonios, documentación o
cualquier otro elemento o referencia pertinente y útil que permita iniciar o guiar la investigación para
la detección de individuos u organizaciones dedicados a la planificación, preparación, comisión, apoyo o
financiamiento de los delitos enunciados en este Título.
El informante es una figura procesal que la experiencia forense requería. Antes, para iniciar las actuaciones, las
fuerzas de seguridad sindicaban como el origen de sus tareas el uso de "fuentes", de las cuales el juez —y mucho
menos el imputado— no tenía acceso y por tanto ninguna forma de indagar. Es importante desde el punto de vista
constitucional, toda vez que echa luz a una zona gris o incierta que tenía el proceso, y que ahora al menos el juez
podrá controlar y así poder tutelar las garantías del proceso. La experiencia indica que muchas veces los
investigadores echaban mano a artilugios poco claros como fraguar una "llamada telefónica", un "denunciante
anónimo" o simplemente consignaban "tareas de inteligencia", sin que se pudiera saber fehacientemente de dónde o
cómo se había incorporado la información a la investigación librando a la suerte de las fuerzas de seguridad la
discrecionalidad de las investigaciones. En definitiva, evita que las fuerzas de seguridad se "autoinformen" datos
respecto de tal o cual circunstancia o sujeto que luego devenga en una ulterior actuación penal.
 Los requisitos que exige al informante para poder dar la contraprestación económica consisten en que, en primer
término, se provea de un "aporte" de datos pertinentes y que de estos se pueda "iniciar" o "guiar" la investigación,
para dar el resultado de detención de personas ligadas a maniobras incursas en delitos.
Lo que se puede inferir de la norma es que el instituto está principalmente dirigido a iniciar una investigación, o
sea que de la letra puede inferirse que el uso de un agente informante se realiza con un fin preventivo, cuando la
investigación no se encuentra iniciada o está en ciernes. El concepto es el mismo que el de la notitia criminis, pero en
este caso con persona conocida, con una contraprestación y regulada en cuanto a sus efectos prácticos. El voto del Dr.
Mariano H. Borinsky, enseña que "el concepto de 'información' comprende —según el diccionario de la Real
Academia Española— a la 'comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se
poseen sobre una materia determinada'. De acuerdo con ello, la notitia criminis aportada en autos (cfr. fs. 1) tan solo
provee a las fuerzas de seguridad de una hipótesis delictiva; la cual debe ser confirmada o desmentida mediante los
elementos de prueba que eventualmente se reúnan en la investigación iniciada a partir de aquel anoticiamiento (cfr. lo
expuesto, en lo pertinente y aplicable las causas N° 14.328, 'Nacusse, Jesús Aldo R. y otros s/recurso de casación',
reg. 2227/2012, rta. 19/11/2012; N° 16.627, 'Salinas Palacio, Juan Alejandro s/recurso de casación' reg. 434/2014, rta.
el 28/3/2014; 'López, Martín Lorenzo s/recurso de casación" reg. 1989/15.4, rta. 13/10/2015, de la sala IV de la
CFCP)" (CFed. Casación Penal, sala I, reg. 5757, incidente 15, "Iluminati, Maximiliano y otros s/incidente de
nulidad") .
(783)

Al respecto existió un proyecto de ley (del diputado nacional Varela Cid) que contemplaba la figura del
informante definiéndolo como "toda persona de existencia física que, bajo la dirección específica de una autoridad
policial y conocimiento de la autoridad judicial competente, con o sin el incentivo de ganancia monetaria u otras
consideraciones de valor, provee información sobre el tráfico de estupefacientes u otros delitos previstos en la
presente ley", habiendo considerado además que "se considerará imputado-informante, a toda persona de existencia
física, que sujeta a arresto, procesado por un delito o imputado en una causa abierta, con la expectativa de ganancias
monetarias de valor, provee información sobre los delitos previstos en la presente ley". Pero, en esencia, el
informante es una persona que no está imputada por un delito referido a estupefacientes; en cambio, al arrepentido se
le imputa esta clase de delitos .
(784)

En esos términos, se han asimilado los dichos de un informante a las disposiciones relativas al agente encubierto,
al decir de la Cámara de Casación Penal: "Este testigo no ha exorbitado, el marco de lo que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha calificado de 'agente encubierto', resultando irrelevante, en tanto se ha ajustado a los límites
que tal desempeño conlleva, su calidad de integrante o no de las fuerzas de seguridad. Así lo ha entendido antes esta
Cámara restando relevancia a la presencia o no de tal condición y admitiendo la validez de la actuación de tales
agentes y de la prueba obtenida a raíz de su relato, y de la información que se le confiara en tal calidad, consecuencia
del peligro que necesariamente concurre cuando se habla, que entraña la asunción de riesgo de la delación a terceros
por parte del interlocutor (conf. C. 25.285 Gallo, J. reg. Nro. 245 del 29 de abril de 1994). También allí esta Cámara
se hizo eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que señalara que 'el empleo de un agente encubierto para la
averiguación de delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales'... 'Fiscal c/Fernández', CSJN, JA T.
1991-I, p. 318)" (CCCFed., sala I, causa 30336, "Bruzzone, Jorge y otro s/nulidad", rta. 27/11/1998).
—

Art. 192.—
Carácter de informante. El informante no será considerado agente del Estado. Debe ser notificado
de que colaborará en la investigación en ese carácter y se le garantizará que su identidad será
mantenida en estricta reserva.
No será admisible la información aportada por el informante si este vulnera la prohibición de
denunciar establecida en el artículo 238 de éste Código.
De ser necesario, deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas para salvaguardar la vida
y la integridad física del informante y su familia.
La norma deja en claro que el informante "no será considerado agente del Estado". Lo cual implica que no asuma
obligaciones propias de un funcionario público, con lo cual no tiene los mismos derechos ni responsabilidades, razón
por la cual no debe ser considerado o investido con obligaciones propias que le sean asignadas a las fuerzas de
seguridad destinadas a la represión de delitos.
De ser necesario, deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas para salvaguardar la vida y la integridad
física del informante y su familia.
Además, no será admisible la información aportada en contravención al art. 238, según el cual: "Nadie podrá
denunciar a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, conviviente y hermanos, salvo que el delito se haya cometido
en su contra o de un pariente de grado igual o más próximo".
La anterior redacción de la ley 23.737 concebía en el derogado art. 33 bis que, cuando las circunstancias del caso
hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o integridad física de un testigo (o de un imputado) que
hubiese colaborado con la investigación, el tribunal debía disponer las medidas especiales de protección que
resultaran adecuadas. Especificaba que las medidas podrían ser la supresión de identidad y la provisión de recursos
materiales y ponía en cabeza del Ministerio de Justicia la tarea. A su vez, el art. 34 bis de la ley 23.737 —aún vigente
— refuerza la obligación del resguardo de identidad prescribiendo que "las personas que denuncien cualquier delito
previsto en esta ley o en el art. 866 del Cód. Aduanero, se mantendrán en el anonimato". Al respecto, Falcone y
Caparelli explican que la situación regulada en la disposición citada "no se trata en rigor de una denuncia, ya que en
(785)

ella siempre se exige la identificación del denunciante aun cuando en algunos casos ello se mantenga en reserva",
mientras que "aquí estamos en presencia de un mero anoticiamiento, que constituye una fuente de conocimiento
extraprocesal que habilita el inicio de la pesquisa". Ese era el único antecedente legislativo de protección de testigos,
también preveía a los imputados, pero era algo distinto que el estatuido informante. Este, en principio, no preveía la
contraprestación dineraria y no hacía diferencia entre imputado y testigo en cuanto a la exigencia de que ambos
"hubieran colaborado con la investigación".
—

Art. 193.—
Entrega vigilada. El juez, a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal, en audiencia
unilateral, podrá autorizar que se postergue la detención de personas o el secuestro de bienes cuando
estime que la ejecución inmediata de dichas medidas puede comprometer el éxito de la investigación
preparatoria.
Si el fiscal lo solicita, el juez podrá incluso suspender la interceptación en territorio argentino de una
remesa ilícita y permitir que entren, circulen o salgan del territorio nacional, sin interferencia de la
autoridad competente y bajo su control y vigilancia, con el fin de identificar a los partícipes, reunir
información y elementos de convicción necesarios para la investigación, siempre y cuando se tuviere la
seguridad de que será vigilada por las autoridades judiciales del país de destino. Esta medida deberá
disponerse por resolución fundada.
La entrega vigilada forma parte del conjunto denominado técnicas especiales de investigación. Originalmente,
surge vinculada con el tráfico de estupefacientes. La legitimación formal, a nivel internacional, surge con la
Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988,
aunque solo vinculada al tráfico ilícito de estupefacientes.
En 1997, la Convención interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones,
explosivos y otros materiales relacionados establece, en su art. XVIII, la obligación de los Estados parte de adoptar,
siempre que sus ordenamientos internos lo permitan, la técnica de entrega vigilada para los delitos de fabricación y
tráfico ilícito de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados. Esta medida es casi textual,
con la diferencia del objeto sobre la cual se aplica la entrega vigilada, a la obligación contenida en la Convención de
las Naciones Unidas de 1988.
En 2000, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional amplía la
aplicación de las llamadas técnicas especiales de investigación, entre ellas, la entrega vigilada, para enfrentar el
crimen organizado. El numeral 1 del art. 20 establece: "Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas
por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y,
cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia
electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto
de combatir eficazmente la delincuencia organizada".
La utilidad del empleo de la entrega vigilada radica en proveer información sobre las rutas, procedencia y destino
de las operaciones ilícitas de traslado o tránsito, así como identificar la composición, estructura, recursos y
actividades de las organizaciones criminales .
(786)

Se puede encontrar una definición en el inc. i) del art. 2° de la Convención de las Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada transnacional, según el cual "se entenderá [por entrega vigilada] la técnica consistente en
dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el
conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las
personas involucradas en la comisión de éstos".
Un elemento común a estas y a otras definiciones contenidas en algunas de las legislaciones del hemisferio sobre
entrega vigilada radica en el descubrimiento previo de un ilícito en desarrollo —ya que no puede ser vigilado un
ilícito que se desconoce—; la renuncia, aparente, al ius puniendi del Estado, en tanto que se prioriza la continuación
de la investigación sobre la frustración del ilícito, y que la aplicación de esta técnica de investigación deberá ser
eficaz para la identificación de la estructura delictiva.
Por lo tanto, se entenderá por entrega vigilada la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de
armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, salgan del territorio nacional, lo atraviesen o
entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de las autoridades competentes, con el fin de investigar los
delitos de fabricación y tráfico ilícitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de estos, así como
también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.
Por último, hay que tener en cuenta que el art. 18 de la ley 27.319 establece la prórroga de jurisdicción local y
autoriza a que "cuando se encuentre en peligro la vida de la víctima o su integridad psíquica o física o la demora en el
procedimiento pueda comprometer el éxito de la investigación, el juez y el fiscal de la causa podrán actuar en ajena
jurisdicción territorial, ordenando a las autoridades de prevención las diligencias que entienda pertinentes, debiendo
comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar dentro de un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas".
—

Art. 194.—
El representante del Ministerio Público Fiscal podrá, en cualquier momento, solicitar al juez la
suspensión de la entrega vigilada y ordenar la detención de los partícipes y el secuestro de los elementos
vinculados al delito, si las diligencias pusieren en peligro la vida o integridad de las personas o la
aprehensión posterior de los partícipes del delito. Sin perjuicio de lo anterior, si surgiere tal peligro
durante las diligencias, los funcionarios públicos encargados de la entrega vigilada aplicarán las normas
de detención establecidas para el caso de flagrancia.
En este artículo cobra especial preponderancia el contexto en el cual se lleva a cabo el procedimiento
desarrollado, autorizando a que el fiscal solicite al juez a suspender la medida en caso de riesgos a bienes jurídicos
superiores (vida o integridad física), dado que solo él puede ordenar la suspensión de la remesa. Además, no solo el
peligro se relaciona con la vida o integridad física de autores, partícipes o de los propios agentes, sino que en segundo
término el juez también puede suspender la medida cuando se ponga en riesgo la aprehensión posterior de partícipes.
También, y en otro orden, autoriza a los investigadores a abortar las medidas y proceder al arresto en términos de
proceso flagrante a los autores, en los casos que las circunstancias así lo requieran en resguardo de peligros que
puedan surgir durante las diligencias.

Título VII. Acuerdos de colaboración

Art. 195.—
Acuerdo de colaboración. El representante del Ministerio Público Fiscal podrá celebrar acuerdos de
colaboración respecto de los delitos y en los términos establecidos en el artículo 41 ter del Código Penal.

1. SISTEMÁTICA

Nuestra legislación, al regular la figura de la colaboración eficaz, opta por el rótulo "acuerdos de colaboración" en
el Libro Cuarto del Código Procesal Penal que, a su vez, lleva el título de "Medios de pruebas". Con lo cual
podríamos afirmar que, por lo menos desde un punto de vista de la nomenclatura, nuestro legislador concibió la
colaboración eficaz de un procedimiento probatorio.
Por su parte, la ley 27.304 regula una figura controversial en nuestro derecho penal sustantivo y procesal,
(787)

denominado —según la concepción de quien pretenda abordarla— como "arrepentido" , "delator premiado" ,
(788) (789)

"imputado colaborador" o "delator judicial" , cuya esencia radica ex post de servirse de declaraciones efectuadas por
(790)

autores o partícipes de delitos cometidos ex antes para que suministren información relevante y ampararse en los
beneficios que contempla el art. 41 ter del Cód. Penal.
Esta tendencia a importar mecanismos convencionales del proceso de tradición jurídica anglosajona señala una
(791)

clara motivación de política criminal, regional y global , para facilitar la aceleración de la respuesta del Estado,
(792) (793)

con la contribución de los acusados, implementando un modelo procesal de eficacia en la punición de delitos
(794)

complejos de carácter asociativo o estructurados en organizaciones . (795)

 No son pocas las críticas que se le han formulado al instituto, dirigidas al valor de la información aportada por el
colaborador, sentido en el cual se afirmó que "habría que admitir que la declaración del arrepentido debería valer
menos que la de su género: los coimputados. La razón es simple: el arrepentido es un imputado que, incluso, se
encuentra negociando su pena con el Ministerio Público, lo que lo coloca como un auxiliar de este organismo que,
actúa coaccionado por el rigor punitivo o procesal. ¿De qué modo esta información tendría valor probatorio
relevante? Será difícil que, ante la seducción que generan estos mecanismos, el fiscal y el juez recuerden que los
aportes probatorios del arrepentido deben ponerse en contexto con el resto de las probanzas, que no debe ser la única
línea probatoria y que se les debe dar —ni más ni menos— el valor de una declaración de un coimputado" . (796)

También se objetó que en realidad se trata de un pacto, no de un arrepentimiento, "si realmente hubiera un
arrepentimiento, entonces lo que correspondería sería que el imputado golpeara las puertas de la Justicia, se confesara
y brindara los datos necesarios para el esclarecimiento del hecho y la individualización de los responsables sin pedir
nada a cambio. La mejor prueba de que el arrepentimiento en nada importa es que la ley no contempla la solemne
declaración del imputado de que se arrepiente de lo que ha hecho, que promete no cometer nunca más los delitos que
ha cometido y que, en caso de quebrantar dicha promesa, por el solo hecho de hacerlo, cometería un delito y
merecería una pena" .(797)

Según Díaz Cantón, este instituto podría favorecer testimonios por conveniencia circunstancial que conduzcan a
condenas de inocentes, donde "la presunción de inocencia y la carga de la prueba sucumben debido a la primacía que
se le atribuye a la confesión interesada sobre las demás pruebas, y todo se reduce a una relación de fuerzas entre
investigador e investigado, en el que el primero no tiene que asumir obligaciones probatorias, sino presionar sobre el
segundo y recoger sus autoacusaciones. El Estado se convierte así en parte de un intercambio perverso donde aquel,
paradójicamente, infringe la normativa (constitucional) con la excusa de que ello es necesario para poder aplicar la
ley (infraconstitucional)" . (798)

Por ello, el autor destaca el peligro de la sobrevaloración probatoria de las manifestaciones pues "nada de lo que
diga el arrepentido puede ser valorado como prueba en el contexto de la justificación, sino solo en el contexto del
descubrimiento", ya que "no hay que olvidar que se trata de la palabra de un sujeto particularmente interesado en el
epílogo del caso, dado que está él mismo envuelto de algún modo en la comisión del mismo episodio criminal" . (799)

Por último, cabe hacer referencia a las críticas formuladas por Marcelo Sancinetti , quien ante todo aclara que el
(800)

caso del arrepentido debe ser distinguido del "caso de que el autor o partícipe 'evite o impida el comienzo, la
permanencia o la consumación del delito'. Esta hipótesis muestra una estructura completamente distinta, que sí
merece una disminución de la pena, sin ningún vicio constitucional, pues ella describe una situación que guarda cierta
analogía con el desistimiento de una tentativa de delito (art. 42, a contrario sensu, Cód. Penal, y art. 43, en forma
expresa, Cód. Penal, lo que sin embargo ya está contenido implícitamente en el art. 42, Cód. Penal), pero
presuponiendo que ya se haya dado algún hecho en sí punible y que, por ello, no llega a haber un desistimiento
eximente de penal" , para luego afirmar —entre otras cuestiones— que se afecta el "principio nemo tenetur", según
(801)

el cual "nadie tiene por qué traicionarse, ni darle armas a su adversario contra sí mismo, ni acusarse a sí mismo, ni
detenerse a sí mismo (art. 18, CN: "...nadie está obligado a declarar contra sí mismo"), dado que cuestiona la
voluntariedad de dicho aporte; así como también al "principio de igualdad", "pues si la pena a ser aplicada en
concreto está influida por el comportamiento 'procesal'... se produce un trato desigualitario y discriminatorio contra
aquel que quizá no tenga ninguna información especial sobre el hecho en el cual participó" . Y, por último,
(802)

considera afectado al "principio de culpabilidad", ya que "una pena sólo puede ser aplicada si el sujeto es culpable, en
el sentido de que estuvo en condiciones personales de motivar su comportamiento conforme a la norma y, a pesar de
ello, la quebrantó. Pero la culpabilidad no es sólo un 'requisito' de la pena, sino que también marca la medida de la
pena justa, por más que la 'medición de la culpabilidad' personal sea difícil en el caso concreto. Por cierto, prever
disminuciones de la escala penal por la 'conducta procesal' no viola el principio de culpabilidad en el sentido de que
haya una pena sin culpabilidad (pues el sujeto seguiría siendo culpable y punible, sólo si fue efectivamente culpable).
Pero sí se alteraría el 'principio de culpabilidad' en tanto y en cuanto, en la escala penal, interviniesen
comportamientos posteriores al hecho que no se refieran ya a la protección posterior del bien jurídico ni a la
reparación del daño causado por el delito, sino que, según el proyecto en cuestión, la pena se fundaría, al menos
también, en los 'aportes de ocasión' —o en las faltas de aportes— que cada uno pueda hacer para esclarecer el hecho.
Es en esta medida que la pena dejaría de tener una referencia a la culpabilidad personal en el hecho cometido".

2. LÍMITES

Básicamente, la elección de un listado de delitos donde puede operar este instrumento conlleva una decisión de
política criminal legislativa donde prima la selectividad con notas preventivas, la cual debe efectuarse teniendo en
cuenta la finalidad última que persigue el propio legislador penal al regular la materia, que no debería ser otra que la
de evitar en la medida de lo posible las consecuencias negativas que a nivel personal y social originan los delitos
complejos organizados, buscando así una herramienta eficaz para su investigación.
 El legislador mediante el art. 41 ter del Cód. Penal, en sus nueve incisos, de la a) a la i), establece un listado
cerrado de delitos donde el colaborador eficaz puede negociar el aporte de datos o información, a saber: 1) delitos de
producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos
o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la
reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos; 2) delitos previstos en la Sección XII, Título I, del Cód.
Aduanero; 3) todos los casos en los que sea aplicable el art. 41 quinquies del Cód. Penal; 4) delitos previstos en los
arts. 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Cód. Penal; 5) delitos previstos en los arts. 142 bis, 142 ter y 170 del Cód.
Penal; 6) delitos previstos en los arts. 145 bis y 145 ter del Cód. Penal; 7) delitos cometidos en los términos de los
arts. 210 y 210 bis del Cód. Penal; 8) delitos previstos en los Capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del Título XI y
en el inc. 5 del art. 174 del Cód. Penal y 9) delitos previstos en el Título XIII, del Libro Segundo, del Cód. Penal.
El fundamento racional respecto del marco legislativo taxativo, aun cuando es susceptible de diversas
valoraciones, guarda cierta rigurosidad para no generar disfunciones , sobre todo porque con ello se puede restar
(803)

eficiencia en el uso de los acuerdos cooperativos reservándolos a las manifestaciones normativas que abarca el
Código Penal para las organizaciones criminales, que se ubican en esta escala superior de sistematización en cuanto a
la dimensión criminal.
Se opta por un sistema numerus clausus de delitos de los que puede responder el uso de la delación premiada, que
configuran un elenco cerrado no susceptible de ampliación en virtud del principio de legalidad penal y de prohibición
de analogía in malam partem.
En definitiva, del modo en que se expresa la ley, cualquiera de ellos habilita la aplicación del beneficio .
(804)

Paralelamente, al establecer el legislador límites respecto del tipo de penas y el quantum de la disminución de la
pena privativa de la libertad máxima reduce sensiblemente su ámbito de operatividad y ahuyenta el riesgo de que la
(805)

decisión sea subjetiva y hasta arbitraria, o que el beneficio pueda ser excesivo, lo que equivale —de nuevo— a
impunidad.

Art. 196.—
Negociación preliminar. Si no se lograra el acuerdo de colaboración, no podrá valorarse en perjuicio
del imputado la información que este hubiere suministrado durante las tratativas preliminares.
El arrepentido asume una situación singular en el proceso penal. Por un lado, tiene la condición de investigado o
imputado, pero, de otro, también asume la condición de potencial arrepentido, ya que para acogerse al beneficio
proporciona información sobre actos criminales de terceros.
Frente al espacio de negociación por la información que facilita sobre los actos ilícitos de otros coimputados
puede comprometer el derecho a no autoincriminarse que garantiza a toda persona a no ser obligada a descubrirse
contra sí misma (nemo tenetur se detegere), no ser obligada a declarar contra sí misma (nemo tenetur edere contra se)
o, lo que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma (nemo tenetur se ipsum accusare). La información que
brinde para poder alcanzar en la etapa de la negociación con el Ministerio Público Fiscal y obtener la posibilidad de
la concesión de beneficios por colaboración eficaz está supeditado a la aceptación del acuerdo. En consecuencia, la
información que brinde el imputado tiene que satisfacer ciertos estándares de relevancia o hipótesis que solo conoce
el director de la investigación. Por ello es lógico e indispensable a los fines de todo investigado que no se autoinculpe
y, en consecuencia, los datos para explorar el interés del fiscal no pueden acarrear un perjuicio ni valorarse en su
contra durante las tratativas preliminares . (806)

Debe repararse que, incluso frente a la posibilidad del rechazo de la homologación judicial del acuerdo, las
actuaciones quedan reservadas y las manifestaciones efectuadas por el imputado no pueden ser valoradas en su contra
ni en perjuicio de terceros (art. 220, Cód. Proc. Penal).

Art. 197.—
Presupuestos de admisibilidad. Oportunidad. El acuerdo con el imputado previsto por el artículo 41
ter del Código Penal deberá realizarse antes de la audiencia de control de la acusación.
La información objeto del acuerdo deberá referirse únicamente a los hechos ilícitos de los que haya
sido partícipe y a sujetos cuya responsabilidad penal sea igual o mayor a la del imputado.
No podrán celebrar acuerdos de colaboración los funcionarios que hayan ejercido o estén ejerciendo
cargos susceptibles del proceso de juicio político de acuerdo a lo establecido por la Constitución
Nacional.
 Los acuerdos previstos en este Título y sus beneficios no serán aplicables en procesos en los que se
investiguen delitos de lesa humanidad.

1. OPORTUNIDAD PROCESAL

El arrepentido se puede acoger a esta figura hasta antes de la audiencia de control de la acusación (arts. 274, Cód.
Proc. Penal), denota una clara decisión político criminal de restringir —desde la óptica procesal— el uso de esta
herramienta a las primeras etapas de la investigación en aras de facilitar el avance del proceso mediante el aporte del
colaborador , mediante la adquisición rápida de un aporte direccionador mayor con probabilidad de eficacia y para
(807)

delinear las responsabilidades de quienes van a ser sometidos a juicio.

Por cierto, parece ser que la etapa investigativa es la más adecuada para poder solicitar el beneficio, ello teniendo
en cuenta que es el momento en el cual se está intentado individualizar y fijar la responsabilidad de cada uno de los
imputados, así como también determinar el funcionamiento de una estructura asociativa de carácter criminal.
No se debe perder de vista que los dichos del imputado arrepentido no son por sí mismos suficientes, es decir, la
información que suministra no es un elemento de imputación excepcional y autónomo para atribuir a los futuros
sindicados responsabilidad por los hechos investigados, sino que se requiere de manera ineludible la convalidación
por otros medios de prueba, que puedan adquirirse en la etapa de instrucción con el debido contralor de las partes.
Con ello queda claro que la información suministrada debe ser constatada a través de distintos medios de prueba que
se obtengan a partir de los datos aportados en el convenio de colaboración . (808)

No obstante, y al evaluar los fines que inspiraron la ley 27.304, tampoco se encuentran razones para evitar que el
acusado se escude en el beneficio hasta antes de la condena o incluso después de ella, si es que el Estado, por
ejemplo, no pudo localizar a una víctima privada de su libertad . (809)

2. LÍMITES A LA INFORMACIÓN

El tenor literal de la norma lleva claramente a descartar informaciones superfluas o intrascendentes para la
investigación. Determinadas las condiciones objetivas referidas a la instrumentación procesal de los beneficios
previstos para el "arrepentido", lo que se encuentra estrechamente vinculado con la calidad de la información que este
ha suministrado, ya sea por su ubicación, calidad, cantidad y resultado , y a la condición sine qua non, es que el
(810)

objeto del acuerdo deberá referirse únicamente a los hechos ilícitos de los que haya sido partícipe y a sujetos cuya
responsabilidad penal sea igual o mayor a la del imputado.
Para acogerse a la figura resulta menester reunir las siguientes condiciones:
2.1. Ser autor o partícipe de los delitos previstos
En este caso, estamos frente un evento posdelictual sobreviniente, que produce una distorsión en la relación al
binomio delito-pena, dado que es un elemento ajeno a la antijuridicidad y culpabilidad del delito (comportamiento
posdelictivo) y, en consecuencia, es un elemento aleatorio, que no afecta al tipo de injusto ni a la figura delictiva
como tal y tan solo es determinante en la atribución de la responsabilidad penal mediante la atenuación de punición
del injusto en el que el propio sujeto ha intervenido, en calidad de autor o partícipe.
Autor es aquel que ejecuta la acción expresada por el verbo típico y mantiene el hecho en sus manos con voluntad
de hacer que avance o se detenga . Aparece alcanzado el coautor si este, en posesión de las cualidades del autor, es
(811)

igualmente portador de la decisión común sobre la ejecución .(812)

No se encuentra una explicación para apartar del beneficio a los coautores cuando estos, conforme lo repasado,
ejercen la acción al mismo nivel de la autoría bajo una decisión común que podría plasmarse en el reparto del trabajo
delictivo.
Hubiera sido aconsejable que el legislador lo mencione para aventar cualquier duda, como ocurre con los autores
culposos y los mediatos.
En el primer caso, media una imprudencia, negligencia o inobservancia de los reglamentos unidos por un nexo de
causalidad que importa el ilícito.
 Si bien no puede descartarse este tipo de participación en el plano aduanero, no todos los delitos previstos la
admiten, como la corrupción de menores , lo que demostraría la cuestionable técnica legislativa ya que no puede
(813)

asegurarse que todo actor negligente pueda revelar información.

En el segundo supuesto, el autor realiza el hecho valiéndose de otro que le sirve de instrumento; por caso, una
persona con capacidad restringida o que actúa por error o coacción invencible al que no puede atribuirse la
consecuencia del dolo, que será adjudicado al mediato.
Es decir, se considera que ese autor, pese a no ejecutar personalmente la actividad típica, posee igualmente el
dominio del hecho al dominar la voluntad de la persona que opera como medio.
Esa víctima utilizada, que ejercita el verbo típico, no puede ser evaluada como coautora del mediato ni se
encuentra en un mismo nivel de intervención pues, en el peor de los casos, dirige una voluntad viciada que escapa al
poder penal.
Este último supuesto es el que presenta mayor alerta, dado que, vale recordar, entre las figuras comprendidas se
encuentra la corrupción en la Administración Pública. El Estado se caracteriza por una estructura jerárquica de poder
y, como lo expresó la jurisprudencia, no solo es responsable el miembro que participa directamente en la ejecución —
el inmediato—, sino también el autor mediato, es decir, el superior que decide e imparte la orden. Tanto uno como
otro tienen el dominio del hecho .(814)

Nuestros jueces abrigaron la teoría de Roxin, basada en los juicios de Núremberg, quien advirtió que "el aparato
de poder funciona automáticamente sin que importe la persona individual del ejecutor, que es 'fungible, es decir
intercambiable, mientras que el hombre de atrás que se sienta a los mandos y aprieta el botón puede confiar en que la
orden de matar será cumplida, sin que tenga siquiera que conocer al ejecutor. Este, si bien no puede ser desbancado
de su dominio de la acción, es al mismo tiempo un engranaje sustituible en la maquinaria de poder'" . (815)

El mérito de Roxin reside en la acertada comprensión de que el instrumento ejecutor que no adolece de defectos
de imputación no desaparece como figura esencial para la concreción del suceso. Este puede denominarse, sin
vacuidad, como "coautor vertical", dado que la jerarquía se asegura que los estratos inferiores ejecutarán el ilícito en
forma desindividualizada .(816)

Entonces, si el autor inmediato no concreta el hecho, el actor intelectual, es decir, el mediato, solo puede
evaluarse como instigador; y si el instrumento ejecuta el comportamiento bajo su propia determinación puede mediar
un posible desplazamiento del instigador que pretendía intervenir de forma mediata. Siguiendo a Roxin, no podría
asumirse la interpretación cuando medie intervención estatal pues la norma excluye del beneficio a los funcionarios
públicos.
Las situaciones planteadas ponen en jaque los alcances de una ley que leída rápidamente no parecía tener fisuras.
Como se ha visto, no luce claro que los autores mediatos, en términos generales, puedan acceder al beneficio, y
mucho menos los culposos.
La imposibilidad de acceder al acuerdo para los funcionarios públicos radica en las consecuencias devastadoras de
las conductas corruptas que pueden repercutir en todo el territorio nacional con afectación directa al progreso social.
Un funcionario, electo o no, debe comportarse con ética y probidad si se le encarga la gestión y administración de
la función pública. Por ello, al encontrarse en una situación de privilegio, si se aprovechara del cargo o de la posición,
bien excluidos están de acceder a un beneficio que pudiera beneficiarlos.
Partícipe, en cambio, para retomar, es quien toma parte en el delito sin contar con el dominio del hecho, y la
normativa regula dos tipos diferentes de intervención.
Por un lado, el primario o necesario presta una ayuda esencial sin entrometerse en la ejecución . Por el otro, el
(817)

secundario realiza una contribución indirecta para que el hecho se desarrolle de acuerdo con el plan trazado por los
principales responsables.
Si el partícipe pretende colaborar en una empresa de menor gravedad se le atribuye la pena que le corresponda. Es
que la participación se limita a lo pactado . No debe cargar con las consecuencias de un hecho que excedió el
(818)

acuerdo.
Quien procura intervenir en un evento menor tampoco podría acudir al beneficio ya que, además de no ejecutar
una acción típica, acordó su auxilio en uno distinto.
Dado que la participación se encuentra prevista en la norma, no se puede formular objeción alguna, aunque sí para
los instigadores que, al no encontrarse enunciados, importaría su exclusión conforme el principio de legalidad.
No obstante, ese instigador hace surgir en el autor la decisión del hecho sin entrometerse en su comisión, y si bien
este último respondería bajo la modalidad del art. 45 del Cód. Penal, se debe evaluar si la complicidad intelectual
constituye un aporte susceptible de valoración punitiva a tenor de la ley 27.304.
El instigador, como lo ha evaluado la jurisprudencia, carga con todas las consecuencias generadas por el suceso
instigado y, si debiera responder como partícipe, debiera también poder ampararse en el instituto.
 La norma tampoco alude a los encubridores. Según fue definido, cualquiera puede serlo a condición de que no
haya participado en el delito subyacente .
(819)

Ahora bien, frente a la ausencia de estos en el precepto legal, se sugiere que a lo sumo podrían beneficiarse con la
reducción de las escalas del encubrimiento en sí mismo, de la que son autores, mas no podrán suministrar
información del delito antecesor en el que no ha intervenido.
2.2. Será necesario que los datos o información aportada contribuya a evitar o impedir el comienzo, la
permanencia o consumación de un delito
Se incurre en una inexplicable inconsistencia con lo previsto en el art. 43 del Cód. Penal, cuanto menos para el
primer y segundo supuesto.
El autor de la tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito, y para aplicar el
"puente de oro", como lo acuñó la doctrina , debe optar por interrumpir el curso de la ejecución sin que el delito
(820)

supere el conato , hasta el momento de la producción del resultado típico y antes de que sea descubierto .
(821) (822) (823)

Entonces, si el mismo autor, conforme lo vuelca la ley 27.304, brinda información para evitar o impedir el
comienzo del delito, no se explican las razones por las que procura escudarse en el instituto de la delación premiada si
el art. 43 del Cód. Penal le brinda un privilegio no punible.
Si no ha mediado inicio, abandonó, ciertamente, la concreción de la acción propuesta de no existir circunstancias
ajenas a su voluntad, lo que determinaría la eximición de punibilidad con el desplazamiento del instituto del
(824)

colaborador judicial.
Agrega la ley que se evite también la "permanencia" del delito y, si bien el concepto luce algo incierto, podría
enmarcarse como el abandono del fin propuesto que consistiría en la conducta que no ha concluida, pero susceptible
de conclusión .
(825)

Es decir, si hay abandono debe obrar también la eximente del art. 43 del Cód. Penal, de modo que solo puede
aplicarse el beneficio para la consumación, no así para las restantes modalidades que debieran evaluarse como
condición eximente con exclusión de la reducción penal.
No obstante, asumimos igualmente que la permanencia debe analizarse en cada caso puntual, ya que para algún
supuesto importará un abandono y para otros, no tanto.
2.3. Esclarecer el hecho objeto de investigación y otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores,
coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos
La hermenéutica impone definir los alcances del "esclarecimiento". Al parecer, consiste en el aporte de datos que
permitan comprobar las circunstancias que califica, agrava, atenúa, justifica o influya en la punibilidad del hecho
investigado y sus conexos. Agrega la individualización de autores, coautores —que ahora sí los menciona—,
instigadores —instancia en que recién los señala— y partícipes.
Al referirse a "esclarecer el hecho objeto de investigación y otros conexos" puede desvincularse de la norma
instrumental que regula las finalidades de la investigación preparatoria (art. 228, Cód. Proc. Penal). De allí que el
aporte debe corroborar un hecho delictuoso para determinar si, a juicio del Ministerio Público Fiscal, existe o no
mérito suficiente para abrir un juicio respecto de una o más conductas con relevancia jurídico penal.
La contribución delatora con dichos fines, o el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, parece
constituir el núcleo de interés que determinó la decisión legislativa de incluir la figura en nuestro régimen penal.
En este punto es interesante detenerse, pues para el proceso de verificación del aporte es necesario conocer las
propias razones que el arrepentido lleva a efectuar su aporte, con la necesidad de entender la mayor o menor
peligrosidad, sus motivaciones reales u ocultas y, fundamentalmente, con el objetivo de evitar condicionar, dilatar o
(826)

direccionar la investigación.
Es decir, sin decirlo expresamente, la norma impone estudiar al colaborador bajo las pautas de los arts. 40 y 41 del
Cód. Penal, aun sin mediar una sentencia, para desentrañan si no busca en su reconocimiento opacar la encuesta y
disfrazar su intervención criminal. A ello se agrega el peligro inminente para la verdad procesal, toda vez que en una
situación de desventaja accede a la "negociación" sin garantías de la fiabilidad de sus declaraciones.
Por ello, entendemos que el instituto debe ser aplicado en última instancia y siempre que no se pueda acceder a la
información por otros medios.
La norma beneficia especialmente a quien colabora en primer lugar. Si la exposición se podría encadenar a
delaciones subsecuentes, las personas que le sigan al primero verían restringida la posibilidad de ampararse en un
aporte novedoso, lo que resiente el principio de igualdad, pilar fundamental del Estado de derecho.
Si bien un sector de la doctrina entiende lo contrario, se puede advertir que el proceso penal no conforma una
largada en cuya meta se permita a quien pudiera ocupar el podio. Es, antes bien, el ámbito donde los protagonistas
ejercitarán sus derechos en iguales condiciones, sean los primeros o los últimos.
 Además, parece esencial una encuesta encarada de modo previo, pues solo de esta forma se interpreta la referencia
al "hecho objeto de investigación", lo que contradice el propio espíritu de la ley si insta a que el colaborador impida el
inicio de ese mismo hecho.
El aparato penal no asume la pesquisa para prevenir un delito, tarea con la que cargan las fuerzas de seguridad,
sino que es convocado ex post, es decir, desde que haya iniciado el iter criminis.
Si los "otros [hechos] conexos" resultan episodios distintos, pero eventualmente unidos, los colaboradores deben
expresarse de ser autores o partícipes de aquellos delitos vinculados.
Se entendió que para al término "hechos conexos", en vigencia de la ley 24.424, existían distintas
interpretaciones, una sugería que debe estarse estrictamente al concepto de conexidad de causas, de modo que solo
estarían comprendidos esos casos; otra proponía darle un sentido más genérico para abarcar cualquier otro hecho que,
siendo independiente al investigado, se trate de alguno de los previstos en la norma .(827)

Se define así una tesis amplia y restrictiva, y dependiendo de cuál sea la correcta el imputado podrá intervenir en
una delación "horizontal" .
(828)

Toda interpretación debe partir de la exégesis de la ley, es decir, de las propias palabras utilizadas por el
legislador penal al elaborar la norma. De este modo, en la concepción jurídica del término, se dice que son conexos
los delitos que por su realización deben ser objeto de un mismo proceso, consiste en la relación entre el hecho
investigado y el otro de igual o distinta naturaleza que guarde con el primero un nexo o interdependencia en razón de
las circunstancias o modalidades ejecutivas vinculadas con el tiempo, el lugar y las personas . (829)

Entonces, de brindar información sobre hechos ajenos, aunque relacionados, mal podría echarse mano sobre los
datos, pues el arrepentido no ha comprometido allí su esfuerzo criminal.
Se advierte, entonces, otra inconsistencia, ya que más adelante y justamente en el mismo cuerpo legal, se indica
que la información deberá referirse "únicamente" a los ilícitos en los que haya participado y sobre sujetos cuya
responsabilidad penal sea igual o mayor.
Si sostiene que los datos deben revelar la identidad y paradero de autores, coautores, instigadores y partícipes, se
explica que el primero, en razón de su responsabilidad, no puede pronunciarse sobre la situación de los siguientes y,
estos, a su vez, solo podrán manifestarse sobre quienes tengan igual o mayor responsabilidad.
Se aprecia, nuevamente, el descuido legal, ya que al comienzo señala que solo pueden escudarse en el beneficio
los autores o partícipes y, estos, conforme el orden que repasamos, no pueden pronunciarse sobre la situación de los
partícipes, más si fueran secundarios.
Si la finalidad del instituto era filtrar el poder penal en organizaciones delictuales, no guardaría una lógica atender
a los requisitos que la misma ley prevé para limitar el aporte, cuanto menos, a una paridad de condiciones.
O se procura combatir el delito en todas sus manifestaciones, siempre respetando las garantías consagradas, o se
restringe la investigación a la menor expresión.
Las implicancias que le suceden al grado de responsabilidad, esto es, la autoría y/o la participación —conceptos
estrictamente jurídicos—, siempre será fijada en una decisión del magistrado, único órgano competente para sostener
la intervención criminal de los protagonistas.
Entonces, tampoco se encuentra una explicación razonable para exigirle al delator que se pronuncie sobre
personas que hubieran tenido igual o mayor responsabilidad cuando podría no conocer exactamente el tipo de
comportamiento jurídico de sus cómplices, lo que será revelado, obviamente, en una resolución jurisdiccional que lo
defina.
Por último, entendemos que sujetar la posibilidad de acceder a un acuerdo a la fijación del nivel participativo
significa otorgar a la delación una posibilidad absoluta de condicionar, según lo crea conveniente, la capacidad de los
delatados para escudarse en el beneficio.
2.4. Proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de
víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias
del delito
Un avance significativo de la encuesta, alocución bastante difusa, debe marcarse, antes bien, en la revelación
exitosa de la identidad o el paradero de autores, instigadores o partícipes —aunque siempre con las salvedades
expuestas—, como representada, a su vez, por la ubicación de las víctimas y el recupero de los instrumentos, bienes,
efectos, productos o ganancias ilícitas.
Los elementos detallados —instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias— deben proceder "de" o haberse
originado "en" la comisión de alguno de los delitos enunciados en la ley 27.304, lo que descarta, por ejemplo, aplicar
el tratamiento cuando se secuestre material —v.gr. estupefacientes— no destinado a su comercialización . (830)

Como subrayó el senador Cabral en el debate, debe aventarse todo riesgo de crear una "nueva profesión"
entendida como la posibilidad de que "una persona organice una banda de delincuentes, cometa varios delitos, luego
guarde perfectamente lo robado y, después, se arrepienta, delate a todos los otros y él se quede con el capital que esa
banda ha podido robar".
En tales aciertos, la aplicación de la ley 27.304 debe resultar compatible con las garantías constitucionales y las
finalidades del procedimiento, pues estamos frente a una norma que exige el aporte de información valiosa, es cierto,
aunque sujeta al éxito de las diligencias que pudieran ordenarse.
Una cosa es el suministro de datos y otra diferente es la comprobación judicial de la exposición, siempre sujeta a
riesgo. Ya se entendió que la colaboración no debe ir más allá de las posibilidades del infractor y que el beneficio no
debe supeditarse al éxito de la instrucción, sino a la aptitud de los datos para el éxito del fin propuesto . Es así como
(831)

la técnica legislativa no explica el alcance de ese significativo avance de la investigación, lo que luce imperioso
determinar si marca la trascendencia del beneficio.
Se debiera haber agregado la comprobación de la extensión del daño causado por el delito, aunque el damnificado
no se hubiera constituido en actor civil, si parece ello también esencial a la hora de evaluar la atingencia del aporte.
2.5. Indiciar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los
delitos previstos
Si el imputado, como se repasó, debe brindar datos acerca de los delitos en los que forma parte, el señalamiento
de las fuentes financieras lo coloca otra vez en una posición difícil de asumir, la de "informante".
La propia norma se contradice a sí misma si sostiene, desde el inicio, que las escalas penales podrán reducirse
cuando en el proceso del que sean parte brinden información sobre los hechos en que se comportaron como autores o
partícipes. De este modo, no pueden expedirse sobre las fuentes del financiamiento a menos que ellos mismos
financien la organización.
En definitiva, se le pide al acusado dejar de ser delator para convertirse en soplón . (832)

3. EXCLUSIONES

La norma bajo comentario especifica que "no podrán celebrar acuerdos de colaboración los funcionarios que
hayan ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles del proceso de juicio político de acuerdo a lo establecido por la
Constitución Nacional".
De esa forma, la redacción sugerida establece un estándar claro respecto de quiénes no pueden ser beneficiados
con la figura del "arrepentido", aquellos que son susceptibles de ser juzgados por el procedimiento previsto en los
arts. 53, 59 y 60 de la Constitución, que tiene por finalidad hacer efectiva la responsabilidad política del presidente,
del vicepresidente, del jefe de Gabinete de Ministros, de los ministros del Poder Ejecutivo y de los miembros de la
Corte Suprema, con motivo del mal desempeño de sus cargos o la comisión de delitos comunes, o relacionados con el
ejercicio de sus funciones, esto es, se encuentran excluidos. Estándar que resulta proporcional con las garantías e
inmunidades que provee la Constitución Nacional, enumeradas a dichos funcionarios, durante el ejercicio de sus
funciones públicas.
La idea detrás de esta limitación es el resguardo para el correcto desempeño de sus cargos públicos y, por lo tanto,
contaron con amplias potestades y garantías para denunciar los delitos enumerados en la ley 27.304, y no pueden
verse beneficiados con una reducción significativa de la pena mediante la celebración de un acuerdo de colaboración
en calidad de arrepentido.
Asimismo, la imposibilidad de celebrar acuerdos, conforme el art. 3° de la ley 27.304, se limita a las
investigaciones de hechos vinculados con el ejercicio de dichos cargos. Esto, dado que pueden existir casos de
personas que ejercen o han ejercido alguno de los cargos enumerados, pero quieren celebrar acuerdos de arrepentidos
por hechos ilícitos en los que han participado con anterioridad o posterioridad al ejercicio del cargo.
También se encuentran excluidos los delitos de lesa humanidad, en línea, naturalmente, con las recomendaciones
de la CIDH en el informe 28/92, derivadas de la Convención sobre la imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de
los crímenes de lesa humanidad, que determinaron los fallos "Arancibia Clavel" y "Simón" de la Corte Suprema de
(833) (834)

Justicia de la Nación.
Estos crímenes, catalogados en el art. 7° del Estatuto de Roma y aludidos en el art. 118 de la CN revisten una
gravedad trascendental para la comunidad universal y, si resultan imprescriptibles, no pueden enrolarse en el
beneficio de la ley 27.304, dado que se cargaría con una responsabilidad internacional intolerable a nivel interno.
—
 Art. 198.—
Cuando la reducción de la escala penal prevista por el artículo 41 ter del Código Penal aparezca
como probable, podrá ser considerada a los fines del cese de las medidas de coerción privativas de la
libertad, de acuerdo a las normas procesales comunes.
La norma del art. 41 ter del Cód. Penal, frente al aporte que efectúa el colaborador judicial de "información o
datos precisos, comprobables y verosímiles", lo hace acreedor a la reducción de la pena privativa de la libertad a las
de la "tentativa respecto de los partícipes o autores", es decir, de un tercio a la mitad. Asimismo, cuando el delito que
se atribuye al arrepentido incluya penas de prisión o reclusión perpetua "sólo podrá reducirse hasta los 15 años de
prisión", mientras que no se rebajarán las penas que tienen que ver con inhabilitación o multa.
Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o
impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros
conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos
investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la
investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes,
efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales
involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.
Las medidas de coerción personal de arresto domiciliario propio o de un tercero (inc. j], art. 210, Cód. Proc.
Penal) o la prisión preventiva (inc. k], art. 21, Cód. Proc. Penal) deben ajustar a lo que disponen los arts. 15, 16 y 17
de este Código, su carácter es excepcional y no podrán ser impuestas de oficio por el juez.
Solo se ejercerá coerción física para obtener la comparecencia de una persona si el mismo fin no pudiere lograrse
en tiempo útil, ordenando su citación por las formas que prevé este Código.
Por último, cabe mencionar las críticas que se le han hecho al instituto, donde se consideró que el nuevo fin que el
encarcelamiento preventivo tendría sería "la obtención de un pacto con el imputado", por lo cual "la pregunta que
debemos hacernos es si la persona que colabora con la Justicia es, realmente, una persona que actúa o no con libertad
en su voluntad. Y aquí es donde hay que vincular la institución del arrepentido con otro instituto, que es el del
encarcelamiento preventivo" .(835)

Este proyecto agrega un nuevo fin a la prisión preventiva, que es conseguir, a través del mantenimiento de la
prisión, la confesión del imputado . (836)

Otra objeción ha referido que "presupondría que la prisión preventiva debiera ser usada con fines de 'pena
anticipada', pues, si uno respeta la jurisprudencia impuesta con el tiempo en pos de restringir la prisión preventiva a
asegurar los fines del proceso, no es posible que el otorgamiento de la libertad durante el proceso dependa de las
informaciones aportadas por el imputado. Pues ello implicaría a la vez constreñirlo a declarar, imputando a alguien, a
fin de obtener una libertad a la que tendría derecho aunque guardara silencio (en tanto no hubiera peligro de fuga ni
entorpecimiento de la investigación)" . (837)

Art. 199.—
Requisitos formales y contenido del acuerdo. El acuerdo de colaboración se celebrará por escrito, y
deberá consignar con claridad y precisión lo siguiente:
a. La determinación de los hechos atribuidos, el grado de participación que acepta el imputado y las
pruebas en las que se funda la imputación;
b. El tipo de información a proporcionar por el imputado: nombre de otros coautores o partícipes;
precisiones de tiempo, modo y lugar de los hechos por los cuales se brindare colaboración; teléfonos u
otros datos de comunicación con coautores o partícipes; cuentas bancarias u otra información
financiera e identificación de sociedades u otras entidades utilizadas para colocar, disimular o transferir
los fondos ilícitos utilizados o el producto o provecho del delito; toda otra documentación o cualquier
otro dato que se reputare valioso para el avance de la investigación o el esclarecimiento de los hechos
por los que se brindare la colaboración;
c. El beneficio que se otorgará por la colaboración prestada por el imputado.
 1. SISTEMÁTICA

La celebración del acuerdo implicará siempre una negociación previa, donde podrán verificarse determinados
datos, circunstancias y/o relatos que permitan corroborar, al menos, en un determinado grado alto de verosimilitud, la
veracidad del aporte, y el fiscal está en la obligación de corroborarla por medio de investigaciones que se realice.
El acuerdo de delación premiada se formula por escrito. Sin perjuicio de ello, el acta debe contener los siguientes
requisitos, a saber:
1.1. Determinación de los hechos y grado de participación que acepta el imputado
El delator debe indicar —cuanto menos— los delitos en los que participó y su grado de intervención, sea a título
de autor, coautor o partícipe, pues ello delimita si se encuentra alcanzado por el instituto y fija las pautas de su
exposición, como las pruebas que hubiera en su contra, la información aportada y el beneficio que se le otorgará a
cambio de su colaboración. Es evidente que la norma debe correlacionarse con lo dispuesto en los arts. 198 y 200 del
Cód. Proc. Penal.
1.2. Calidad y extensión de la información
La esencia de la figura del colaborador reside en la eficacia de su aporte, esa información debe reunir una
determinada característica: debe ser información significativa, útil y verificable, pues no hay que perder de vista que
cuando el imputado se acoge al beneficio del art. 41 ter lo hace condicionado a brindar "información o datos precisos,
comprobables y verosímiles". La imputación que un colaborador hace de una persona no excluye al juzgador de hacer
una posible comprobación de otros aspectos o del propio contenido de la declaración que este haga.
Cuando exige el aporte de los abonados de contacto, reclama también cualquier otro medio de comunicación
utilizado con los coautores o partícipes (correos virtuales, redes sociales, etcétera).
Si detalla las cuentas bancarias, deben pertenecer al colaborador o a las personas que delatara, siempre que deban
responder por una responsabilidad igual o mayor que la del arrepentido.
De expresarse sobre otros grupos del entramado delictivo, sería necesario, cuanto menos, que el imputado los
integre, ya que la colocación, disimulo o transferencia de activos conforma antes que nada un encubrimiento.
Estos casos, que resultan de la Convención de Viena de 1988, apuntan al lavado de capitales y se inscriben unos
delitos distintos al que generara el activo (arts. 277, 303 y concs., Cód. Penal). Como se repasó, el colaborador debe
pronunciarse sobre los hechos en los que participara, de modo que en este supuesto sería necesario que él mismo
disfrazara el activo pues, de lo contrario, vedado de conducir un acuerdo, solo podría acudir a la Unidad de
Información Financiera creada por ley 25.246.
1.3. Beneficio
Al respecto, cabe precisar que la ley 27.304 prevé un mecanismo de reducción de las escalas penales para los
partícipes o autores de determinados delitos de tráfico de estupefacientes y otros vinculados con la delincuencia
organizada enumerados en la norma, cuando durante la sustanciación del proceso brinden información o datos
precisos, comprobables y verosímiles en orden al esclarecimiento de esos hechos y otros de similar naturaleza que la
ley identificó (art. 1°, sustitutivo del art. 41 ter del Cód. Penal).
Pero no existe inconveniente para acceder a beneficios procesales específicos durante el trámite de la
investigación, léase detención domiciliaria, ingreso al programa de testigos y víctimas protegidas, etcétera.
—

Art. 200.—
Procedimiento del acuerdo de colaboración. El acuerdo de colaboración se celebrará entre el
representante del Ministerio Público Fiscal y las personas que brindaren información en los términos
del artículo 41 ter del Código Penal. En todos los casos, el imputado deberá contar con la asistencia de
su defensor.
 1. SISTEMÁTICA

El carácter personalísimo e indelegable de la celebración de un acuerdo de colaboración no parece ofrecer dudas,

ya que se trata de un procedimiento en el que convergen dos partes en libertad de celebrarlo y abandonarlo, como
sucede en cualquier convenio, a menos que no haya sido concretado. Las partes deberán obrar de buena fe y
guardando la confidencialidad de los datos que pudieran intercambiarse. Tales son los principios básicos de la
negociación que deben aplicarse.
Entonces, en nuestro caso, es un instituto facultativo , tanto para el fiscal como el imputado, no se encuentran
(838)

constreñidos a realizarlo , lo que dependerá de la estrategia procesal que pudieren asumir y, si fracasa la
(839)

negociación, tampoco se debe utilizar la información volcada para demostrar la culpabilidad de alguno.
En cada una de las declaraciones —en primer término, el fiscal y, luego, el juez de grado—, el imputado debe ser
preguntado para asegurar que tuvo pleno conocimiento sobre los alcances de la ley 27.304 , para que su voluntad no
(840)

esté viciada, resultando concluyente además, en este sentido, que en todo momento los deponentes sean acompañados
por sus letrados de confianza, quienes pueden presenciar los actos procesales respectivos, tanto ante el representante
del Ministerio Público Fiscal y el juez cargo de la investigación .
(841)

Vale aquí aclarar el punto, porque si bien la aceptación a la oferta de cooperación es personal y espontánea, en la
práctica no está libre de presión psicológica, puesto que el imputado se encuentra presionado por los términos de la
investigación, sea por la eventual prisión preventiva o por la gravedad de la imputación, y hasta por el propio
pronóstico punitivo de las esfera de delitos que el legislador habilita para esta opción, con base en la severidad de las
penas conminadas por el art 1° de la ley 27.304.
Dentro de dicho esquema, no puede obviarse que el Ministerio Público Fiscal es el titular de la acción penal y (842)

que la Constitución Nacional le reconoce la función de dirección de la política criminal y la determinación de los
criterios de la persecución penal (art. 120, CN).

2. IMPOSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA NEGATIVA

Sin embargo, la norma en cuestión no prevé un contralor jurisdiccional frente a la negativa del Ministerio Público
Fiscal de celebrar un acuerdo de colaboración con el arrepentido, ni puede ser subsanada mediante la vía de la
declaración de inconstitucionalidad .
(843)

Art. 201.—
Acuerdo de colaboración celebrado con el fiscal. Al celebrarse el acuerdo entre el representante del
Ministerio Público Fiscal y el imputado, este será presentado para su homologación ante el juez,
conforme lo establecido en el artículo siguiente.
En el sistema acusatorio instaurado por el Cód. Proc. Penal, el fiscal es quien establece el acuerdo y es el
responsable de la acción penal. El juez, en su caso, debe controlar la legalidad del acuerdo y homologarlo, pero no
ponderar la información suministrada. Es correcto que el juez controle la legalidad de los actos (que el imputado haya
aceptado voluntariamente, sobre todo de cara al riesgo cierto de abusos para coaccionar un arrepentimiento), pero no
es claro el motivo por el cual el juez debe ponderar, además, si se cumplieron los requisitos que incluyen la
valoración de la información al interior de la investigación. Se supone que esa decisión, esa ponderación, la realiza el
propio Ministerio Público Fiscal de cara a la evaluación de la investigación y, eventualmente, su requerimiento
acusatorio.
En ese escrito (acuerdo de colaboración) no debe constar el contenido de la información que el imputado ofrece
como arrepentido, sino que debe simplemente enunciarse cuáles serán los datos que se brindarán con posterioridad a
que el juez homologue (apruebe) el acuerdo de colaboración, ya que el inc. b) del art. 7° dispone que el acuerdo
deberá contener "el tipo de información a proporcionar", no exigiendo su contenido final.
Y esto, porque si el imputado expusiera toda la información que pretende acercar al proceso en carácter de
arrepentido, se estaría entregando a sí mismo, sin asegurarse que luego ese acuerdo sea homologado y se dé
cumplimiento a los beneficios que le fueron prometidos por el Ministerio Público Fiscal. Porque bien podría suceder
que el juez rechazare el acuerdo y entonces el fiscal ya habría tenido conocimiento de datos valiosos para su
investigación, sin estar obligado a respetar el beneficio originalmente ofrecido a cambio.
 —

Art. 202.—
Homologación del acuerdo de colaboración. El juez que intervenga en la homologación aprobará o
rechazará el acuerdo presentado en una audiencia convocada al efecto con la presencia del imputado, su
defensor y el fiscal. El juez escuchará a las partes y se asegurará de que el imputado tenga debido
conocimiento de los alcances y las consecuencias del acuerdo suscrito.
El juez aprobará el acuerdo si el imputado hubiera actuado voluntariamente y se hubieran cumplido
los demás requisitos previstos en el artículo 41 ter del Código Penal.
El rechazo judicial del acuerdo será impugnable por ambas partes. Si la homologación fuera
rechazada finalmente, las actuaciones deberán quedar reservadas y las manifestaciones efectuadas por
el imputado no podrán valorarse en su contra ni en perjuicio de terceros.

1. AUDIENCIA HOMOLOGATORIA

El juez deberá celebrar una audiencia con el imputado, su defensor y el fiscal, donde escuchará a las partes y se
asegurará que el colaborador conozca los alcances y las consecuencias de su contribución.
La ley parece ordenar que el magistrado, de constatar que el convenio fue suscripto voluntariamente —es decir,
en plena libertad— con los demás recaudos del art. 41 ter del Cód. Penal, debe aprobarlo sin más (art. 10, párr. 2°).
Y para rechazarlo, entonces, en la lógica normativa basta verificar que el acusado fue compelido a ello o que no se
hayan respetado las cláusulas del art. 41 ter del Cód. Penal.
Como conclusión, bajo ningún aspecto el juez debe emitir una valoración sobre la calidad de la información o
formular objeciones al beneficio acordado, sino cerciorarse de que el imputado contribuyó con una investigación
libremente.
De la lectura de la normativa (ley 27.304) se desprende claramente que el juez de la causa, para aprobar el
acuerdo de colaboración, no solo debe efectuar un control sobre el cumplimiento de los requisitos formales, sino que
además —por remisión del art. 10— debe analizar el cumplimiento de las previsiones establecidas en el art. 41 ter del
Cód. Penal, el cual —entre otras cuestiones— en su párr. 3° exige, por parte del magistrado actuante, una valoración
sobre la utilidad de los datos e información aportada.
La corroboración exigida se debe llevar a cabo en una segunda etapa, totalmente diferenciada de la homologación
del acuerdo, tratándose de una instancia posterior a la aprobación donde no solo interviene el juez —como en el caso
de la aprobación— sino también el fiscal, quienes serán los encargados de corroborar la verosimilitud y utilidad de la
información brindada por el imputado (art. 13).

2. IMPUGNABILIDAD

El rechazo de la homologación judicial del acuerdo es impugnable a los puntos que motivan los agravios y al
control de constitucionalidad (art. 344, Cód. Proc. Penal) con efecto suspensivo (art. 347, Cód. Proc. Penal).
—

Art. 203.—
 Incorporación del acuerdo al proceso. En caso de ser aceptado, el acuerdo será incorporado al
proceso y la ejecución del beneficio se diferirá al momento del dictado de la sentencia de condena por el
órgano judicial interviniente.

1. INCORPORACIÓN Y DIFERIMIENTO

En caso de ser aceptado por vía de la homologación judicial el acuerdo por escrito se incorpora al legal de
investigación (art. 230, Cód. Proc. Penal) en la etapa preparatoria, sin formalidad alguna, salvo las normas prácticas
sobre registro que rijan, pudiendo ser invocado para solicitar o fundar una medida cautelar, plantear excepciones e
instar el sobreseimiento (art. 231, Cód. Proc. Penal).
La ejecución de los beneficios reductores de punibilidad prevista para cada caso particular —por lógica— se
difieren al momento del dictado de la sentencia de condena por el órgano judicial interviniente.
—

Art. 204.—
Valoración del acuerdo en la etapa preparatoria. El juez deberá valorar preliminarmente el acuerdo
arribado y la información brindada a los fines de dictar las medidas cautelares del proceso respecto de
las personas involucradas por el imputado.

1. EL BENEFICIO PROCESAL

El acuerdo de colaboración debe contener el beneficio que se otorgará por la colaboración prestada por el
imputado arrepentido. Además de lo relativo a la pena y otras circunstancias, la excarcelación es una variante para
negociar, dentro de las previsiones del art. 4° de la ley: "Cuando la reducción de la escala penal prevista por el
artículo 41 ter del Código Penal aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la excarcelación o de la
exención de prisión, de acuerdo a las normas procesales comunes".
En primer lugar, debe notarse que el problema surgido con la incorporación de los institutos de oportunidad con
respecto a la acción penal, más precisamente, sobre la extinción de acción penal por conciliación o reparación del
perjuicio.
Con relación a la información suministrada por el pretenso beneficiario se ha dicho que es necesario que esta sea
valorada positivamente al momento de definir su situación en el proceso . Es decir, en el marco de la excarcelación
(844)

puede ser objeto de negociación y ello deberá estar dentro del acuerdo de colaboración.
En efecto, el cese de prisión es la joya más preciada en todo proceso penal, y a él podrá llegarse a través de la
posición para negociar que la información en poder del imputado le permita a su defensa, luego de la homologación
del acuerdo y la posterior validación de los datos aportados.
La redacción de la cláusula de excarcelación no deberá dejar lugar a dudas, y bastarse a sí misma, sobre el
momento y la información que habilite a su procedencia. Por ejemplo, haber logrado la aprehensión de determinado
imputado (jefe de la organización delictiva), haber hallado prueba que difícilmente podría haber obtenido la fiscalía
de no haber contado con la declaración del arrepentido, encontrar a la víctima o dar con efectos del delito, etcétera.
La ponderación que se efectúe entre el valor de la información que brindará el imputado (tipo, alcance, utilidad),
su posterior validación y el beneficio de excarcelación será finalmente un análisis que deberá efectuar el juez al
momento de homologar el acuerdo pretendido por quien se arrepiente.
En cualquier caso, es un instituto que el acusador público debería aplicar con sensatez, para evitar caer en el
círculo de muchos arrepentidos y ningún responsable.
 2. PROGRAMA DE PROTECCIÓN

El art. 14 de la ley 27.304 incorpora a los colaboradores judiciales al Programa Nacional de Protección a Testigos
e Imputados creado por la ley 25.764, en sintonía con los compromisos que asume al delatar a otros individuos que
por verse justamente delatados no podrían beneficiarse con la reducción.
El Estado asume, así, la obligación de garantizar la indemnidad de quienes cooperen en su misión primaria de
garantizar la seguridad y castigar a los delincuentes, "con lo cual se contribuye a alentar conductas éticamente
valiosas para la sociedad, especialmente cuanto mayor es la complejidad de los hechos y cuando se trata del
fenómeno propio de una criminalidad organizada" . (845)

El fundamento es doble, porque se centra en garantizar la seguridad del delator como asegurar la integridad de la
(846)

fuente de obtención de otros medios probatorios. Frente a la posibilidad de represalias reales o potenciales, opera la
denominada garantía de indemnidad , que obliga a incorporarlo a un sistema tuitivo de protección de persona,
(847)

máxime cuando se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario donde se lo podrá reubicar en un ambiente
que garantice su seguridad.
La sujeción a este régimen especial exige de toda una gama de medidas de aseguramiento de la integridad física y
psíquica del "delator judicial" que incluye a su familia y/o tercero vinculados con él, cuando se aprecie racionalmente
un peligro grave para la persona, su libertad o sus bienes.
En este sentido, la medida más importante es la reserva de la identidad del colaborador, también de su domicilio,
profesión y lugar de trabajo; además, si es necesario, podrá contar con la protección policial o el cambio de su
residencia e incluso la ocultación de su persona.
Cabe agregar que la reserva de la identidad puede ser revocada con la finalidad de que pueda ser objeto de
interrogatorio en el juicio oral, a efecto de que la defensa técnica de los restantes coimputados pueda controlar su
testimonio y contrainterrogarlo, aunque no existe impedimento para que el propio colaborador revele su identidad.
Resta señalar que ese riesgo es generado justamente por la norma, dado que trata de modo distinto a imputados
que debieran gozar de sus derechos en paridad de condiciones.
—

Art. 205.—
Corroboración. Dentro de un plazo no superior a un (1) año, el representante del Ministerio Público
Fiscal deberá corroborar el cumplimiento de las obligaciones que el imputado hubiera asumido en el
marco del acuerdo, especialmente la verosimilitud y utilidad, total o parcial, de la información que
hubiera proporcionado.
Durante ese lapso se suspenderán los plazos de prescripción de la acción penal.

1. TEMPORALIDAD DE LA COMPROBACIÓN

Dentro de un plazo no superior del año se deberá corroborar el acierto de la exposición plasmada en el acuerdo,
especialmente la verosimilitud y la utilidad total o parcial de la información aportada. Esto implica la apertura de un
legajo de comprobación que permita entender la extensión y la calidad del cumplimiento de las obligaciones
asumidas al momento de suscribir el convenio previsto en el art. 199 del Cód. Proc. Penal.
Quedará suspendido el curso de la prescripción de la acción penal.
En primer lugar, parece que el término debe asumirse perentorio si suspende el curso de la prescripción, aunque se
ha reconocido cierta flexibilidad .
(848)
 La ley no regula las consecuencias de verse superado el plazo, lo que exige, en un caso, de la extensión del art.
266 del Cód. Proc. Penal, pues lo contario atentaría contra la investigación y conculcaría la garantía del debido
proceso y defensa en juicio.

Art. 206.—
Actos de colaboración. Registro. Las manifestaciones que el imputado efectuare en el marco del
acuerdo de colaboración deberán registrarse mediante cualquier medio técnico idóneo que garantice su
posterior evaluación.

1. REGISTRO

Las declaraciones que el imputado arrepentido efectuare en el marco del acuerdo de colaboración deberán
registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior, es decir, cuanto mínimo
por escrito, lo que no obsta a registrar el acto por sistema de videograbación. Pero el acuerdo en sí, es decir, el
contrato negociado entre imputado con su abogado defensor, por una parte, y el acusador público, por la otra, deberá
estar por escrito. Este es el escrito que luego el juez podrá aprobar o rechazar.
La sintaxis utilizada revela la libertad del registro siempre que se encuentre asegurada su autenticidad e
inalterabilidad (art. 109, Cód. Proc. Penal), lo que implica tanto por escrito, mediante imágenes, sonidos u otro
soporte tecnológico equivalente, quedando prohibida toda forma de edición, tratamiento o modificación de los
registros, por lo cual es posible recurrir tanto al sistema de registros de actas de audiencia en soporte papel con todos
sus requisitos rituales (art. 110, Cód. Proc. Penal) o mediante otros medios técnicos audiovisuales a elección del
Ministerio Público Fiscal.
—

Art. 207.—
Criterios para aplicar los beneficios. Para otorgar los beneficios establecidos en el artículo 41 ter del
Código Penal, deberá considerarse:
a. El tipo y el alcance de la información brindada;
b. La utilidad de la información aportada para alcanzar las finalidades previstas;
c. El momento procesal en el que el imputado brinda la colaboración;
d. La gravedad de los delitos que el imputado ha contribuido a esclarecer o impedir;
e. La gravedad de los hechos que se le atribuyen y la responsabilidad que le corresponde por ellos. Se
beneficiará especialmente a quien se arrepintiere en primer término.

1. PAUTAS PARA LA CONCESIÓN DEL BENEFICIO

Esta norma instrumental se superpone con lo previsto en el art. 41 ter del Cód. Penal en cuanto a la procedencia
de este beneficio; será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la
permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la
identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros
conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de
víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del
delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos
previstos en ese artículo. Nos remitimos en un todo a lo comentado en el art. 197 del Cód. Proc. Penal.
 2. EL TIPO Y EL ALCANCE DE LA INFORMACIÓN BRINDADA

La información es la llave esencial que abre paso al aporte eficaz. De allí que la calidad, extensión y significancia
se debe vinculación con las pautas expresadas precedentemente, ya que en el juicio de punibilidad debe computarse
como atenuante en los términos del art. 41 del Cód. Penal atento la conducta procesal posterior al delito, cuando
permitido "revela[r] la identidad de coautores, partícipes o encubridores" para "...evitar o impedir el comienzo, la
permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la
identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros
conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de
víctimas privadas de su libertad...", como actualmente establece el art. 41 ter del Cód. Penal.

3. UTILIDAD PROCESAL

La utilidad de la información se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición
a lo superfluo e intrascendente; conlleva al servicio que pueda prestar la información aportada dentro del proceso.
Justamente, la información debe permitir recopilar durante las fases de investigación, e incluso durante la etapa de
juicio oral en los eventos de prueba sobreviniente, pues de esta manera podrá explicar en la audiencia de control de la
acusación en la fase procesal en que se presente la discusión jurídica qué es exactamente lo que se acreditó con uno o
más datos determinados que hacen al caudal informativo aportado.

4. EL MOMENTO PROCESAL

Es evidente que cuanto más temprano en la investigación proporcionalmente más orientativo a la pesquisa se
vuelve, pues permite descartar o reforzar hipótesis y/o líneas de investigación para desentrañar el tramado de
relaciones, circunstancias y medios de prueba que habilitan la pesquisa.

5. LA GRAVEDAD DE LOS DELITOS

Nos remitimos en lo pertinente al comentario del art. 197 del Cód. Proc. Penal. No cabe duda de que el acuerdo
no significa renunciar a la pretensión punitiva, sino que se erige como un medio oportuno para el abordaje de la
criminalidad a gran escala, cuya comprobación, dada la extensión y complejidad, parece superar los medios
tradicionales de la prueba.
Ese convenio, como medio extraordinario para obtener otros elementos probatorios, luce fundamental para atacar
el núcleo del crimen organizativo, y la atenuación punitiva resulta un costo perfectamente asumible si se entiende la
(849)

necesidad de hacer frente a este tipo de delitos modernos.

 6. LA GRAVEDAD DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN Y LA RESPONSABILIDAD QUE LE CORRESPONDE
POR ELLOS

Nos remitimos al comentario del art. 198 del Cód. Proc. Penal.

7. COLABORADOR PRIMERIZO

El objetivo principal consiste en el otorgamiento de beneficios a quienes —potenciales imputados— colaboren

primero con la investigación, siempre que la contribución reduzca los costos y el tiempo para descubrir otras
identidades de personas vinculadas con la criminalidad no convencional que genera las graves consecuencias que
afectan los intereses colectivos, los de la sociedad en general y, en definitiva, los del propio Estado.
Esta lógica de mayores beneficios al primer delator es consecuencial con el paradigma donde se ve enmarcado el
instituto dentro de un "derecho penal premial" que procura la eficacia investigativa y la represión de los delitos
(850)

organizativos o complejos .
(851)

Art. 208.—
Sentencia. El órgano judicial no podrá dictar sentencia condenatoria fundada únicamente en las
manifestaciones efectuadas por el imputado. Para la asignación de responsabilidad penal sobre la base
de estos elementos, el órgano judicial deberá indicar de manera precisa y fundada la correlación
existente entre tales manifestaciones y las restantes pruebas que dan sustento a la condena. La
materialidad de un hecho delictivo no podrá probarse únicamente sobre la base de dichas
manifestaciones.

1. CRÍTICA

En el artículo 15 de la ley 27.304, la norma establece que "el órgano judicial no podrá dictar sentencia
condenatoria fundada únicamente en las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido (...) La materialidad
de un hecho delictivo no podrá probarse únicamente sobre la base de esas manifestaciones".
La aclaración debería ser innecesaria. Resulta completamente lógico que una condena se sustancie sobre la base
de pruebas materiales y no sobre la base de declaraciones.
Sin embargo, la aclaración pone de manifiesto el carácter completamente arbitrario de la norma y el uso
discrecional que se puede hacer de las declaraciones de los arrepentidos.

2. VALORACIÓN PROBATORIA

El aporte o dichos del arrepentido en modo alguno pueden desembocar en una suerte de "prueba privilegiada",
sino que al momento de ser evaluados el órgano jurisdiccional deberá indicar de manera precisa y fundada la
correlación existente entre tales manifestaciones y las restantes pruebas que dan sustento a la condena. Ello implica la
obligación constitucional y legal de motivar la sentencia, lo cual impone al tribunal —entre otros recaudos— tomar
en consideración todas las pruebas fundamentales legalmente incorporadas en el juicio y efectuar dicha ponderación
conforme a la sana crítica racional (art. 10, Cód. Proc. Penal) y a las reglas que la integran —lógica, psicología,
experiencia—; debe también contraponer un análisis de todo el cuadro convictivo meritado en función de la calidad,
la cantidad y el resultado del aporte efectuado por el beneficiario .
(852)

LIBRO QUINTO. MEDIDAS DE LA COERCIÓN Y CAUTELARES

Art. 209.—
Principios generales. Las medidas de coerción autorizadas se ajustarán a lo que disponen los
artículos 15, 16 y 17 de este Código, su carácter es excepcional y no podrán ser impuestas de oficio por
el juez.
Sólo se ejercerá coerción física para obtener la comparecencia de una persona si el mismo fin no
pudiere lograrse en tiempo útil, ordenando su citación por las formas que prevé este Código.

1. INTRODUCCIÓN

Armenta Deu señala que entre finales del siglo XIII y a través del siglo XIX, diversos movimientos irán
(853)

introduciendo cambios sustanciales en la orientación del derecho penal y, algo más adelante, en el enjuiciamiento
criminal. La búsqueda de una finalidad de la pena a partir de Beccaria , su fundamento en el contrato social y la
(854)

codificación como instrumento que impida la arbitrariedad de los jueces del poder absoluto, fija los presupuestos
formales y materiales de la aplicación del derecho penal y cumple una función estabilizadora de las condiciones de su
aplicación, que consagran una serie de límites abarcados por la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege . (855)

A esta legalidad del derecho sustantivo corresponde la legalidad del proceso penal: no hay proceso sin ley, el
proceso es una regulación legal. El art. 1° de la LECrim. de 1882, que conserva plenamente su vigencia, consagra el
principio de legalidad en su vertiente jurisdiccional, pero junto a ello sienta el principio previo de necesidad ( nulla
poena sine iudicio). En consecuencia, para que pueda imponerse una pena, no solo es necesario que haya una acción
u omisión dolosa o culposa penada por la ley, sino también que haya un proceso.
En esto podremos encontrar la clave del concepto del derecho procesal penal y de buena parte de las relaciones
entre derecho penal y proceso. En la concepción de nuestro sistema procesal penal, el derecho penal carece de
realidad concreta fuera de su proceso correspondiente.
Luego de interrogarse si existe un paralelismo entre las tesis retribucionistas y la adopción de un sistema procesal
específico, se afirma que, a primera vista, la función jurisdiccional en ejercicio a través del proceso acompañará,
comúnmente, a toda finalidad de la pena orientada hacia las consecuencias de la conducta ya llevada a cabo. Al
menos en mayor medida que aquellas otras construcciones cuyo fin se sitúa en prevenirla, y en la que la pena, y sobre
todo su realización a través del proceso, solo tiene sentido para confirmar la seriedad de la amenaza legal. Esta
primera apreciación debe ser muy matizada.
Incluso desde la perspectiva garantista con que la retribución se contempla hoy, el principio de necesidad procesal
actúa de manera tal que integra realmente el concepto de la pena y cabría eventualmente afirmar con Carnelutti que el
delito es un hecho u omisión a causa del cual se inflige una pena mediante un proceso . Pero es que, además, la
(856)

oficialidad se articula tanto a través de un proceso inquisitivo como de uno acusatorio en su modalidad mixta, al igual
que la verificación de la justicia y de la verdad. Cuestión diversa será entonces la mayor adecuación de uno y otro a
diferentes tipos de garantías —hoy, en su mayoría, constitucionalizadas—, precisamente respecto del proceso penal
como el derecho a un juez imparcial, al juez legal, a la defensa, a un proceso contradictorio (art. 24.2, CE).
La relación derecho penal-derecho procesal penal se presenta, al menos, en dos planos diversos. En cuanto vía de
materialización del derecho penal, este suministra al proceso su objeto (la imputación y la consecuencia jurídica). En
cuanto al fenómeno procesal, constituye un suceso histórico y dinámico (una situación jurídica) que comprende no
solo las relaciones entre las partes, sino las de estas con el Estado, y en donde entran en juego principios
constitucionales y procesales que directamente nada tienen que ver con el derecho penal material (derecho a proponer
pruebas, a conocer de las actuaciones, a no declararse culpable, a no declarar contra uno mismo, a no testificar, a no
ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio).
Por lo que hace al panorama procesal, en una descripción que bien refleja nuestra realidad y los problemas
vinculados con las medidas de coerción, en tanto, por la demora de la administración de justicia (cuyas causas, que
son variadas y complejas, no es el momento de abordar, provocan una saturación en el servicio de justicia y el
fenómeno de "los presos sin condena", que es, en realidad, el motivo de los mayores cuestionamientos, a nuestro
modo de ver, a la aplicación de las medidas de coerción), Armenta Deu expresa que, en lo que hace al panorama
procesal, el enjuiciamiento penal español o, por mejor expresarlo, el legislador y amplio sector de la doctrina, de
manera similar al resto de los ordenamientos procesales de nuestro ámbito jurídico, sitúan el aspecto más negativo del
orden procesal penal en su lentitud, lo que unido a la creciente incriminación ha llevado a un práctico colapso de la
administración de justicia que redunda inevitablemente en una pérdida de confianza en ella y una ausencia de eficacia
de la pena, con negativas consecuencias desde el punto de vista de la prevención general.
El proceso penal, la justicia penal, se afirma, no funciona, resulta imposible cumplir con la aplicación del
principio de legalidad. El aumento de la pequeña criminalidad y la citada progresiva incriminación han vuelto a
justificar una limitación de aquel a través de diversas manifestaciones del principio de oportunidad. El carácter
altamente formal, a su vez, provoca una duración de los procesos que se evalúa como excesiva.
Entonces, de una lectura del nuevo Código cabe inferir fundadamente que el legislador ha tomado debida nota de
las aporías y sinrazones que nutren el actual esquema del modelo de enjuiciamiento y lo ha cambiado en busca de
celeridad, de dar respuesta en forma pronta a la ciudadanía (imputado o víctima), a su acceso a la justicia, ha buscado,
en tal sentido, avanzar hacia mecanismos alternativos de resolución de conflictos, que son salidas alternativas a la
pena, dentro del proceso penal y, también, a medidas alternativas a la prisión, conforme se desprende del art. 177 que
analizaremos seguidamente. Por supuesto que ello no implica que se prescinda de las medidas de coerción, pero
dentro de ciertos límites necesarios a los fines de alcanzar los objetivos del proceso penal.
En torno al nuevo Código, Solimine (haciendo la salvedad que finalmente el Código sancionado en su art. 185
(857)

quedó redactado del siguiente modo: "Corresponde el dictado de la prisión preventiva en función de la gravedad de
las circunstancias y naturaleza del hecho y de las condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de
peligro de fuga o entorpecimiento del proceso previstos en este Código..."), cuya opinión resulta valiosa por su
versación sobre el tema, expresa que mejora el modelo actual de medidas de coerción (no implicando la aprobación
de sus normas un necesario endurecimiento del esquema de encarcelamiento preventivo, como discursivamente se ha
invocado ).
(858)

En esta dirección, se erradica el instituto de la excarcelación, que invierte la regla general de libertad. De tal
modo, bajo esta directriz, ya no se trata de detener y luego excarcelar, sino de decidir en qué casos corresponde la
prisión preventiva .
(859)

Desde tal promisorio punto de partida, entre los avances, cabe señalar: 1) se prohíbe al juez aplicar medidas de
coerción de oficio (art. 209). 2) Se legitima al querellante a requerirlas (art. 210). 3) Se impone que se decida en
audiencia oral, con la prueba que aporten las partes y la información que surja de un informe que elaborará la Oficina
de Medidas Alternativas y Sustitutivas, órgano que también tendrá a cargo la supervisión de las alternativas que se
impongan. 4) Se prevén casos de intolerabilidad de la prisión preventiva (art. 218): a) cuando por las características
del hecho y las condiciones personales del imputado pudiera resultar de aplicación una condena condicional ; b) en
(860)

los delitos de acción privada y c) cuando se trate de hechos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión o
como consecuencia de la crítica en cuestiones públicas . 5) Asimismo, se contempla una nómina de alternativas a la
(861)

prisión preventiva, ninguna de las cuales se aparta de la lógica cautelar (riesgo de fuga o de entorpecimiento) . Entre
(862)

ellas, son novedad en nuestro medio —existiendo ya en varias provincias—, la obligación de someterse al cuidado o
vigilancia de una persona o institución determinada; la retención de documentos de viaje y la vigilancia del imputado
mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física (art. 210, incs. b], e] e i]).
6) También en materia de caución económica, como innovación, se admite la sustitución mediante la contratación de
un seguro de caución (art. 210, inc. h]). 7) Asimismo, se avanza sobre el tiempo de duración de la medida de
coerción. Es que al momento de requerir su imposición se debe indicar su plazo de duración (art. 220, inc. c]), dado
que en la audiencia el Ministerio Público Fiscal deberá especificar ese plazo de duración y el plazo requerido para
llevar adelante la investigación penal preparatoria, ya que, si solo la requirió el querellante, debe exponer la duración
de la medida reclamada (art. 223). En igual dirección, la resolución que impone una medida de coerción debe indicar
el plazo por el cual se establece y, a su vencimiento, previa audiencia, el juez decidirá si corresponde o no su
extensión (art. 223). 8) Además, se prevé que las partes pueden en cualquier momento solicitar la revisión de la
medida de coerción (art. 223), reafirmando así el carácter provisorio que revisten y habilitando la posibilidad de
generar controles periódicos, a instancia de parte. 9) Finalmente, como todos los Códigos modernos, nomina los
indicadores de riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigación, orientando la decisión sobre la imposición de
prisión preventiva al señalar en el art. 218 que "corresponde el dictado de la prisión preventiva en función de la
gravedad de las circunstancias, naturaleza, conmoción social del hecho y de las condiciones del imputado". Es esta
norma la que ha despertado mayor polémica y posiciones reaccionarias, absolutamente lógicas: es que tales
fundamentos se hallan en crisis. Centralmente, el argumento de "conmoción social" (alarma social), que es un motivo
que se encuentra absolutamente proscripto por el sistema interamericano de derechos humanos . (863)

En cuanto a los indicadores de fuga nominados, surgen del art. 221: se trata del arraigo (inc. a]); de las
circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento y la posibilidad de
declaración de reincidencia (inc. b]) y del comportamiento del imputado durante el procedimiento, en particular si
(864)

incurrió en rebeldía, o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o domicilio (inc. c]).
Por su parte, las pautas de entorpecimiento de la investigación las nomina el art. 222: destruir, modificar, ocultar,
suprimir o falsificar elementos de prueba (inc. a]); influir para que testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente (inc. b]) e inducir a otros a realizar tales comportamientos (inc. c]).
 D'Albora , comentando también el entonces proyecto de reforma en relación con las medidas de coerción, señaló
(865)

que se consagra el principio nulla coactio sine lege al señalar que las facultades que el Código reconoce para
(866)

restringir o limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitución Nacional o por los instrumentos
internacionales de derechos humanos deben ejercerse de conformidad con los principios de idoneidad, razonabilidad,
proporcionalidad y necesariedad (art. 16).
Las medidas restrictivas de la libertad solo podrán fundarse en la existencia real de peligro de fuga u
obstaculización de la investigación —peligros procesales— (art. 17).
A pedido del fiscal o querellante, el juez podrá imponer alguna (o algunas) de las medidas de coerción
establecidas en el art. 210, con el fin de neutralizar el peligro procesal que el caso presente, mucho menos lesivas que
la prisión preventiva.
Respecto de esta última, se establece que corresponde su dictado en función de la gravedad de las circunstancias,
naturaleza, conmoción social del hecho y de las condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de
peligro de fuga o entorpecimiento del proceso previstos en el proyecto (art. 218). La alusión a la conmoción social del
hecho ya generó una incipiente polémica. La redacción es cuanto menos curiosa y debe ser debatida con extremo
cuidado. No se trata de una causal autónoma para el dictado de la prisión preventiva, sino de una pauta para decidir
los criterios de peligro de fuga y entorpecimiento.
Bajo estas condiciones, resulta difícil suponer cómo un estado emocional de un conjunto indeterminado de
personas ajenas al proceso penal en cierne, la mayoría de las veces condicionado por la intensidad y forma con la que
los medios de comunicación dan tratamiento al caso, puede servir para determinar un peligro procesal de la actitud
que eventualmente el imputado pueda asumir en el proceso: los peligros procesales se construyen respecto de actos
llevados a cabo por el imputado, no por la sociedad. Más aún si se tienen en cuenta cuáles son las pautas no taxativas
de peligro de fuga que brinda el proyecto: arraigo, las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera
como resultado del procedimiento, la posibilidad de declaración de reincidencia y el comportamiento del imputado
durante el procedimiento. Otro tanto puede decirse respecto de las pautas para determinar el peligro de
entorpecimiento: indicios que justifiquen que destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de
prueba; influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o
inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

2. CRITERIOS DE PROCEDENCIA

Ante todo, debemos considerar que las medidas cautelares deben adoptarse respetando la dignidad en el trato y las
condiciones de alojamiento (art. 15), al tiempo que deben ejercerse de conformidad con los principios de idoneidad,
razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad (art. 16) y deben fundarse únicamente en la existencia real y
comprobada de peligro de fuga u obstaculización de la investigación (art. 17).
El precepto y los que lo siguen reconocen fundamento último en el principio de inocencia y son interpretación y
reglamentación del art. 18 de la CN, en cuanto dispone que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente, y de tratados internacionales incorporados a ella (art. 75, inc. 22), como el art. 9° de la
DUDH, el art. XXV de la DADDH, el art. 7° de la CADH (que establece que "toda persona tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personales"; que no podrá ser privada de su libertad física "salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella";
que no deberá ser sometida "a detención o encarcelamiento arbitrarios" y que tiene que "ser informada de las razones
de su detención y del cargo o cargos formulados contra ella"; incs. 1°, 2°, 3° y 4°, en su orden) y los arts. 9° y 10 del
PIDCP, que presenta similar amplitud.

3. LA EXCEPCIONALIDAD EN LA AFECTACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL

Este principio medular de las reglas cautelares surge de lo normado por el art. 9°, 3, del PIDCP ("La prisión
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo"); por ende, la coerción personal será
procedente cuando existan suficientes pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposición de una
condena cuyo justo dictado se quiere tutelar), ella sea imprescindible (máxima necesidad) —y, por tanto, no
sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa—, para neutralizar el peligro grave (por lo serio y
por lo probable) de que el imputado abuse de su libertad . Si este peligro no concurriera en el caso concreto, el
(867)

encarcelamiento no será "preventivo" sino que adquirirá una ilegal naturaleza punitiva. Igualmente, de la comentada
raigambre constitucional de la libertad durante el proceso penal se ha derivado en forma directa su carácter de medida
excepcional frente a la situación ordinaria de libertad de todo individuo (art. 14, CN). Por este motivo es aquella y no
esta la que debe procurar legitimación constitucional .
(868)

Por lo tanto, estará prohibido imponer a una persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para
evitar que se entorpezca el proceso de instrucción; presupuesto que se funda en la gran injerencia que representa la
máxima medida cautelar que el ordenamiento formal puede aplicar. Para asegurar la aplicación restrictiva de esta
medida de coerción se afirma que deben darse dos órdenes de supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar la
prisión preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca
de la existencia del hecho y de la participación del imputado en este. Pero no basta, sin embargo, con este requisito.
Por más que se tenga sospecha fundada, tampoco sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si no se
dan otros requisitos: los llamados "requisitos procesales". Estos requisitos se fundan en el hecho de que ese
encarcelamiento preventivo sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o la imposición
de la pena .
(869)

Así, se sostiene que el principio de "excepcionalidad" relaciona medio y fin, es decir que no se deberá decretar la
medida restrictiva si los fines buscados pueden ser obtenidos por otros medios . Con ello, además, se quiere poner
(870)

de resalto que las cauciones tradicionales, juratoria, personal y real, "representan, precisamente, la sustitución de la
privación de la libertad por otro medio coercitivo más benigno" . Ello no solo habla de la rigurosidad de su
(871)

apreciación, sino que se debe demostrar que no puede ser sustituida por otros medios menos lesivos de la dignidad
humana.

4. EL PRINCIPIO DE NECESIDAD

También la concreta necesidad de aplicar una medida de coerción —y no otra menos gravosa— es sustentada por
la presente norma, puesto que la carencia de este atributo del poder tornaría a la medida cautelar restrictiva de la
libertad en el más puro arbitrio y en la más absoluta desproporción con relación al fin perseguido, es decir, el
mantenimiento del proceso. En esa misma dirección, Francesco Carrara pregonaba la razón por la cual la detención
provisional solo era válida si obedecía a la estricta necesidad, al expresar: "Todos reconocen que la encarcelación de
los imputados antes de la condena es una injusticia, ya que por sospechas demasiadas veces falaces se lleva la
zozobra a las familias, y se priva de su libertad a ciudadanos que a menudo resultan honradísimos, y de los cuales el
sesenta por ciento al final del proceso o al final del juicio son declarados inocentes. Pero se ha añadido que ésta es
una injusticia necesaria; y la custodia preventiva ha debido ser admitida por las leyes penales" .
(872)

En la misma dirección, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en su art. 9° establece:
"Presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si no se juzga indispensable
arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley";
pensamiento que es seguido por el Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión (res. 43/173 de la Asamblea General de la ONU del 9/12/1988) que, en el párr.
2° del principio 36 refiere: "Sólo se procederá al arresto o detención de esa persona en espera de la instrucción y el
juicio cuando requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según las condiciones y
procedimientos determinados por la ley". Al igual que las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas
no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) que establece el principio según el cual "los Estados Miembros
introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras
opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal,
teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de
rehabilitación del delincuente" (art. 1.5), razón por la cual se señala la necesidad de flexibilizarlas y evitar la
aplicación innecesaria de la pena de prisión, para lo cual el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de
medidas no privativas de la libertad (art. 2.3), evitando recurrir a procedimientos formales o a juicios ante los
tribunales (art. 2.4) y utilizándose de acuerdo con el principio de mínima intervención (art. 2.6).
Del mismo modo, debe admitirse que en cuanto desaparezca la necesidad de mantener la coerción —por
desaparición de razones que la determinaron o por su atenuación—, la prisión preventiva deberá cesar o ser sustituida
por otra medida más leve .
(873)
 5. LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD COMO MEDIDA DE ULTIMA RATIO

Del carácter excepcional de la caución personal directamente se infiere su aplicación como último recurso, dado
que "los medios privativos de la libertad deben aplicarse tanto en forma principal como subsidiaria; lo segundo
cuando los meramente limitativos no sean suficiente[s] para conseguir el fin propuesto. De esta manera se satisface el
principio del mínimo sacrificio de la libertad personal" . (874)

Este principio también es considerado como "de mínima intervención", en cuanto la idea es que, así como el
derecho penal es la ultima ratio del ordenamiento legal de un Estado, las medidas de coerción constituyen también la
última herramienta de política criminal a adoptar . Razonamiento que es absolutamente lógico, puesto que, si el
(875)

Estado se controla en adoptar medidas acotadas de orden sustantivo en relación con la punición de conductas
contrarias al orden social, resulta ineludible afirmar que tal circunstancia no puede ser habilitada en el transcurso de
un procedimiento y para el caso de individuos todavía no penados. Por ello, la coerción solo es admisible cuando
aparece como la medida menos lesiva entre todos los medios adecuados que entran en consideración. Es así que, si
existe una medida menos lesiva que la prisión preventiva para asegurar los fines del proceso penal, solo esta será
legítima .
(876)

6. EN LA MEDIDA DE LO POSIBLE DEBE PROCEDERSE MEDIANTE SIMPLE CITACIÓN

La última oración del artículo contempla que solo se ejercerá coerción física para obtener la comparecencia de una
persona si el mismo fin no pudiere lograrse en tiempo útil, ordenando su citación por las formas que prevé el Código.
Ello lógicamente está previsto para los supuestos en que no fuere pertinente disponer su detención. Dentro de las
medidas coercitivas, es la citación la de menor entidad, en cuanto a sus efectos. Impone al imputado la obligación de
comparecer en el proceso, por ante la autoridad judicial, para asistir al acto ordenado, que es dispuesta también por el
fiscal. Se realiza por diversos medios, es decir, por notificación en la oficina, por cédula a domicilio, por edicto
cuando se desconoce el domicilio. La más frecuente en nuestro medio es hacerlo por oficio, cuyo encargado de
diligenciarlo es la autoridad policial. Su incumplimiento genera de inmediato la orden de detención. Los códigos
disciplinan específicamente la citación teniendo en cuenta la intervención del imputado en el proceso, es decir, su
declaración. Siendo aplicable el precepto a todos los casos en que se necesita la presencia del imputado, para la
realización de un acto procesal; la falta de acatamiento a la orden de citación determina que se haga efectivo el
apercibimiento de la detención.

7. NATURALEZA INSTRUMENTAL DE LA COERCIÓN PERSONAL

En la estructuración de las medidas cautelares de carácter personal se destaca su naturaleza instrumental, ya que
consisten únicamente en un medio destinado al arribo de la verdad objetiva de los hechos, por donde el derecho será
aplicado y nunca suponen una finalidad en sí mismas, es decir, nunca consisten en la directa imposición del ius
puniendi propio de la condena; por lo que, en modo alguno, puede implementarse una medida cautelar que utilice los
mismos argumentos, bajo las mismas condiciones y en la misma medida que la sentencia de condena, pues la
distorsión del sistema de realización de la ley penal de fondo tiene el efecto de alterar el sentido de todo el sistema
penal y, por ende, de las instituciones del mismo derecho penal de fondo . Esto también implica que el hombre
(877)

sometido al proceso nunca puede ser considerado un mero instrumento propio de la investigación, ya que "el
procedimiento es un medio para llegar a la decisión jurisdiccional y no un fin en sí mismo, pues las exigencias
procesales no constituyen un ritual vacío en tanto tienen por objeto asegurar la defensa de los derechos" (conf.
CNCiv., sala D, 13/7/1971, ED 41-699, íd. sala C, 31/5/1972, ED, 44-233), dado que "el hombre es eje y centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es
inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental" (Fallos 316:479).
 8. NATURALEZA CAUTELAR DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

Hay que considerar el carácter eminentemente cautelar de la coerción personal en tanto restringe la libertad al solo
resguardo del peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso, siguiendo un postulado predicado desde los autores
clásicos del derecho penal, según el cual "la cárcel es sólo la simple custodia de un ciudadano hasta tanto que sea
declarado reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser la
menos dura que se pueda... La estrechez de la cárcel no puede ser más que la necesaria, o para impedir la fuga, o para
que no se oculten las pruebas de los delitos" , reconociéndose así el carácter meramente cautelar de la detención
(878)

provisional.
En la misma sintonía, este principio fue seguido por los pactos internacionales de derechos humanos (sobre todo
cuando expresamente se refiere que "la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el
acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo"
(PIDCP, art. 9.3) y precisados concretamente en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración
de la justicia penal (llamadas también "Reglas de Mallorca") que en su art. 16 establecen que "las medidas limitativas
de derechos tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento y estarán destinadas, en particular, a garantizar la
presencia del imputado y la adquisición y conservación de las pruebas", así como en el art. 20°.1 refiere que "la
prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como ultima ratio. Sólo
podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o destrucción, desaparición o
alteración de las pruebas".
Si además atendemos a la naturaleza de las medidas cautelares, vemos que su origen obedece a que la
sustanciación del proceso (durante el cual, resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio
indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito) demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien
ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano
jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo
determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial. Como ello es
intolerable para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa
objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de
probabilidades acerca de la existencia del derecho que se invoca afectado, anticipa los efectos de la decisión de fondo
ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente . Esta noción de anticipar los efectos de la
(879)

decisión en su más estricto entendimiento —extraída del derecho procesal civil— es inaplicable en idénticos términos
en el derecho procesal penal, en virtud del resguardo que irroga el principio de inocencia, pero ello no implica que la
aspiración de prevenir los daños que la duración del proceso acarrea y en la cual una de las partes puede frustrar el
objetivo del juicio con su actividad, sea fundamentalmente dirigida a garantizar la actuación de la ley en el caso
concreto.

Art. 210.—
Medidas de coerción. El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar
al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar
el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de:
a) La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación;
b) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en
las condiciones que se le fijen;
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;
d) La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine;
e) La retención de documentos de viaje;
f) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o
acercarse a determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima
conviviera con el imputado;
h) La prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser
voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez;
i) La vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de
su ubicación física;
j) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez
disponga;
k) La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar
los fines indicados.
El control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los incisos a) a j) del presente artículo
estará a cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, cuya creación, composición y
funcionamiento será definida por una ley que se dicte a tal efecto.
 1. INTRODUCCIÓN

Es sabido que la finalidad de las medidas de coerción tiende a lograr la averiguación de la verdad y la actuación
de la ley penal. El proceso es un instrumento al servicio de esos objetivos. Así, La Rosa ha aseverado que el poder
(880)

del cual se vale el Estado para limitar la libertad ambulatoria de los individuos sometidos al proceso penal ha sido
clásicamente definido como coerción personal, concibiéndosela como la restricción o limitación que se impone a la
libertad para asegurar la consecución de los fines del proceso: la averiguación de la verdad y la actuación de la ley
penal. En un sentido más preciso se ha conceptualizado que la coerción procesal es "toda restricción o limitación
transitoria al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, con motivo de la
investigación de un ilícito penal, impuestas por necesidad, con conocimiento o por el órgano jurisdiccional antes de la
sentencia firme y al solo efecto de cautelar (preservar, resguardar, precaver) el correcto descubrimiento de la verdad
sobre los hechos reconstruidos, el desarrollo secuencial del procedimiento y la aplicación de la ley al caso concreto,
pudiendo ser controladas a instancias del afectado en otro nivel judicial de grado .
(881)

En tal dirección, el artículo establece diferentes recaudos que pueden ser solicitados por la acusación pública o por
la particular al juez, con el único objeto de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la
investigación, extremos que se compadecen con su naturaleza instrumental y cautelar, visto en el artículo precedente.
A tal efecto, se establecen alternativas que gradualmente pueden ser aplicables, siendo la prisión preventiva la
más grave y la última que debe ser adoptada, atento a su naturaleza excepcional y restrictiva, ya que su
implementación solo puede ser factible en caso de que las otras opciones no puedan ser procedentes.
Al respecto, tanto el texto de la CADH ("...su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio", art. 7°, nro. 5), como el del PIDCP ("...su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo", art. 9°, nro. 3) son claros al establecer un único propósito
legítimo para el encarcelamiento cautelar. La detención anterior a la sentencia condenatoria, entonces, solo resulta
legítima en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al
procedimiento penal abierto en su contra. Toda detención que persiga otros fines, por ende, se torna en una detención
ilegítima .
(882)

2. CARÁCTER CAUTELAR

Al respecto hay que considerar el carácter eminentemente cautelar de la coerción personal, en tanto restringe la
libertad al solo resguardo del peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso; siguiendo un postulado predicado
desde los autores clásicos del derecho penal, según el cual "la cárcel es sólo la simple custodia de un ciudadano hasta
tanto que sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y
debe ser la menos dura que se pueda... La estrechez de la cárcel no puede ser más que la necesaria, o para impedir la
fuga, o para que no se oculten las pruebas de los delitos" , reconociéndose así el carácter meramente cautelar de la
(883)

detención provisional.
En la misma sintonía, este principio fue seguido por los pactos internacionales de derechos humanos
(fundamentalmente, el art. 7.5, CADH, y el art. 9.3, PIDCP) y precisados concretamente en las Reglas mínimas de las
Naciones Unidas para la administración de la justicia penal (llamadas también "Reglas de Mallorca") que en su art.
16 establecen que "las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento y
estarán destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la adquisición y conservación de las
pruebas", así como en el art. 20.1 refieren que "la prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser
acordada únicamente como ultima ratio. Sólo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del
imputado o destrucción, desaparición o alteración de las pruebas".
Si, además, atendemos a la naturaleza de las medidas cautelares, vemos que su origen obedece a que la
sustanciación del proceso (durante el cual, resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio
indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito) demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien
ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano
jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo
determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial. Como ello es
intolerable para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa
objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de
probabilidades acerca de la existencia del derecho que se invoca afectado, anticipa los efectos de la decisión de fondo
ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente . Esta noción de anticipar los efectos de la
(884)

decisión en su más estricto entendimiento —extraído del derecho procesal civil— es inaplicable en idénticos términos
en el derecho procesal penal, en virtud del resguardo que irroga el principio de inocencia, pero ello no implica que la
aspiración de prevenir los daños que la duración del proceso acarrea y en la cual una de las partes puede frustrar el
objetivo del juicio con su actividad, sea fundamentalmente dirigida a garantizar la actuación de la ley en el caso
concreto.
Por tal razón se ha considerado que, así como el embargo en derecho procesal civil no significa una sanción para
la inobservancia de una norma jurídica material, puesto que por él no se pierde la titularidad de los bienes sometidos a
esa medida cautelar sino la manera de asegurar que los fines de ese procedimiento se cumplan, así tampoco en
derecho procesal penal el encarcelamiento preventivo podrá significar el establecimiento de una pena anticipada al
fallo de condena, sino únicamente el medio de lograr que el proceso se realice y, eventualmente, se cumpla la
condena .
(885)

Es así que la coerción debe tener siempre un "carácter cautelar", pues tiende a asegurar la consecución de los fines
del proceso, evitando que el encausado adopte una conducta opuesta a ellos. En esta dirección, la prisión preventiva
es por esencia una medida de seguridad procesal y nunca una pena, aunque importe una privación de la libertad y el
sacrificio que implica solo puede ser consentido en los límites de la más estricta necesidad, la cual debe ser
concretamente verificada: "Esto último exige que, sobre todo con respecto a la excarcelación, el juez tenga los más
amplios poderes para apreciar esa necesidad" .(886)

Toda medida asegurativa de la libertad personal tiene los caracteres de una medida cautelar, puesto que persigue
los mismos fines, resultando válido por lo tanto aplicar la teoría de las medidas cautelares para apreciar el verdadero
significado de la coerción personal. Así, resulta válido sostener que "la medida cautelar carece, en rigor, de
autonomía funcional, por cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que
debe dictarse en el proceso, a la cual se encuentra necesariamente vinculada por un nexo de instrumentalidad o
subsidiaridad... La tutela cautelar resulta configurada, con respecto a la actuación del derecho sustancial, como una
tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el eficaz funcionamiento de ésta, o bien que el
proceso mediante el cual esa tutela se exterioriza persigue, como objetivo inmediato, garantizar el buen fin del
mismo" (CNCiv., sala E, 19/5/1992, ED, nro. 8072, del 7/9/1992, p. 7) . (887)

Al respecto se aclara que la procedencia de la aplicación de una medida de este tipo requiere la simultánea
concurrencia de dos requisitos.
El primero, llamado fumus boni iuris, es la apariencia del derecho que se quiere cautelar, que radica en la función
estatal de prosecución de los delitos, mejor dicho, potestad represiva; consiste, en el plano fáctico, en la presencia de
"suficientes indicios a cargo de aquel contra el cual se emite la providencia" . Como su existencia concreta surgirá
(888)

de la culpabilidad fehacientemente acreditada, su apariencia surgirá de la aparente responsabilidad del imputado. Esto
quiere decir que dicho requisito se relaciona con la exigencia de pruebas que hagan aparente la culpa del individuo,
como presupuesto indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el proceso; de donde surge la
obligación de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud —al menos en grado de apariencia— del derecho
invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada ( Chiara Díaz,
Carlos A., "Las medidas de coerción en el proceso penal a propósito de un fallo acertado", LL, supl. Jurisprudencia
Penal, del 13/8/2001).
En segundo término, el otro presupuesto de aplicación de las medias cautelares radica en el peculum mora
resultante del riesgo que puede derivarse para el derecho que se quiere proteger, de la no aplicación tempestiva de la
medida cautelar. Se advierte que el mencionado riesgo debe ser apreciado de modo objetivo y no con la mera
invocación del peticionante.
La jurisprudencia supranacional ratifica la línea de los códigos procesales que reglamentan estos aspectos
exigiendo la concurrencia simultánea de estos dos requisitos de procedencia (no basta con uno de ellos; deben
verificarse los dos). En cuanto a lo primero (fumus boni iuris), se establece en general como presupuesto de la
coerción, la necesidad de pruebas sobre el acaecimiento del hecho delictuoso y la participación posible del imputado:
"La detención de una persona sólo puede justificarse si existe sospecha de que haya participado en la comisión de una
conducta contraria a bienes jurídicos estimados como socialmente valiosos en una sociedad democrática" (CIDH,
informe 35/96, caso 10.832 del 7/4/1998), porque solo la existencia (y consistencia) de aquellas mostrará como
posible la condena, cuyo justo dictado es precisamente lo que las medidas de coerción procuran asegurar (es la
aparente existencia del "derecho de punir" del Estado). Por cierto, que mientras más fuerte sea la restricción que
importa o mayor sea la extensión en el tiempo de la privación de la libertad, mayor será la entidad probatoria que se
requerirá. La jurisprudencia ha sostenido que, como "la efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a
medida que transcurre el tiempo de duración de la prisión preventiva", la sola sospecha "resulta insuficiente para
justificar la continuación de la privación de libertad, por lo que los magistrados actuantes deben producir otros
elementos adicionales para otorgar validez a la detención luego de transcurrido un cierto límite de tiempo" (CIDH,
informe 2/97, 11/3/1997). Respecto de lo segundo (periculum mora), los códigos procesales individualizan las
hipótesis en las que consideran que habrá riesgos para los fines del proceso si la coerción no se dispone
tempestivamente, a la vez que instituyen y regulan las medidas coercitivas encaminadas a neutralizarlos . (889)
 En la misma dirección, nuestra Corte Suprema en reiteradas oportunidades ha afirmado el sentido cautelar de la
prisión preventiva al referir que "la prisión preventiva o privación temporaria de la libertad del encausado, no tiene
más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción" (Fallos 102:225).
Si relacionamos lo expuesto con la última cláusula del art. 18 de la CN, vemos que esa norma se encarga de poner
límites precisos al encarcelamiento cuando expresa que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas; haciendo clara referencia tanto al encarcelamiento
represivo como al preventivo, vale decir, al penitenciario y al procesal, y aparece de mayor importancia cuando se la
aplica al segundo. La Carta Magna quiere garantizar enérgicamente esta declaración. Para ello hace responsable al
juez que autorice medidas conducentes a mortificar a los detenidos so pretexto de precaución, es decir, más allá de lo
estrictamente necesario . Se colige entonces que la privación de la libertad es solo un medio para prevenir
(890)

entorpecimientos en la realización del juicio previo, asegurando que se cumpla con su fin de "afianzar la justicia". En
este sentido se dice que tiene un carácter preventivo. Queda así admitido que el "arresto" es una medida precautoria,
excepcional, dirigida a neutralizar los peligros que se ciernen sobre el juicio previo, que podrían apartarlo de su
destino de afianzar la justicia. Pero queda también así aclarado que es la necesidad de evitar aquellos riesgos la única
razón que lo justifica .
(891)

3. LA COERCIÓN PERSONAL

En consecuencia, la coerción personal del imputado dentro del proceso penal es la medida que limita o restringe la
posibilidad de que aquel goce de libertad y que estando reguladas en abstracto en la ley procesal penal, y teniendo en
cuenta su naturaleza cautelar y provisional, las dispone el juez en la medida de la más estricta necesidad actual y
concreta, para evitar el daño y asegurar, en definitiva, la actuación de la ley estando presididas todas por el estado
jurídico que define el principio de inocencia , puesto que para llegar en concreto a la imposición de la sanción
(892)

definitiva es necesaria la actividad de ciertos órganos del Estado que comprueban la infracción y determinan la
sanción correspondiente en su caso , la razón de ser de dichas medidas no reside en la reacción del derecho frente a
(893)

la infracción de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento,
averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el
objeto del procedimiento . (894)

De aquí —continúa La Rosa— puede distinguirse que la coerción en derecho material se resume en la sanción o
reacción del derecho ante la acción u omisión antijurídica (y culpable), sanción que, a su vez, puede tener
determinados fines, como los tiene la pena (prevención general y especial), mientras que en el derecho procesal no
involucra reacción ante nada, sino solamente la protección de los fines que el proceso persigue subordinados a la
eficaz actuación de la ley sustantiva. Esta noción que rechaza todo significado en sí mismo de la coerción procesal,
que reniega de cualquier atribución sancionatoria que pueda sugerir, debe ser el pilar que nos ayude a construir todo
el edificio de las medidas cautelares y el punto de partida de todo análisis sobre el problema .
(895)

Ahora bien, el nuevo Código ha previsto expresamente una serie de medidas alternativas y previas a la aplicación
de la prisión preventiva. Esto implica, en buen romance, que, si se puede cumplir los fines del proceso, sin llegar a la
instancia de la prisión preventiva, se debe acudir, primero, a ese conjunto de medidas que la ley describe, y que
establece que pueden ser aplicadas en forma conjunta o alternativa.

4. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN SE DICTAN A INSTANCIA DE PARTE

El artículo anterior preceptúa que las medidas de coerción no pueden ser dictadas de oficio por el juez, en una
lógica coherente con el modelo acusatorio que regula, y el artículo en comentario complementa esa directiva, al
disponer que el fiscal o el querellante pueden solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar
la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o
combinada, de una serie de medidas que allí describe. Como se advierte, se le reconoce al querellante la posibilidad
de solicitar medidas de coerción, lo que en la lógica del inquisitivo o del modelo mixto no estaba admitido, al menos
de modo generalizado, por la doctrina, ni la jurisprudencia.
 5. DESCRIPCIÓN DEL CATÁLOGO DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN

El artículo señala al respecto: a) la promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la

investigación; b) la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las
condiciones que se le fijen; c) la obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él
designe; d) la prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine; e) la retención de
documentos de viaje; f) la prohibición de concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de
comunicarse o acercarse a determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; g) el abandono
inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado; h) la
prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser voluntariamente suplida por
la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez; i) la vigilancia del imputado mediante algún
dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física; j) el arresto en su propio domicilio o en el
de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga; k) la prisión preventiva, en caso de que las medidas
anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados.
Como señala Solimine, el Código de esta manera quiebra la lógica que tenía el sistema anterior, se dictaba la
prisión preventiva y luego se excarcelaba. Y avanza más aún, porque diseña figuras y mecanismos novedosos, tales la
vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física
que, hasta donde conocemos, ya se está usando en algunos lugares, como provincia de Buenos Aires, y que constituye
una excelente alternativa al dictado de una medida sumamente gravosa, como es, a la sazón la prisión preventiva.
La posibilidad que trae el artículo en relación con la detención domiciliaria debe conjugarse con lo que dispone el
art. 10 del Cód. Penal en su actual redacción, que ha aumentado los supuestos en que procede esta medida . El art.
(896)

33 de la ley 24.660 dispone: "El condenado mayor de setenta años o el que padezca una enfermedad incurable en
período terminal, podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria, por resolución del juez de ejecución o
juez competente, cuando mediare pedido de un familiar; persona o institución responsable que asuma su cuidado,
previo informes médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique. Si lo estimare conveniente, el juez
podrá disponer una supervisión adecuada en la forma prevista en el artículo 32" . El art. 11, por su parte, expresa:
(897)

"Situación de los procesados. Esta ley, con excepción de lo establecido en el art. 7°, es aplicable a los procesados a
condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para
resguardar su personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse serán resueltas por el juez competente". El art. 10
en su actual redacción solo se refiere a los penados. Ello, no obstante, cabe plantear si también puede aplicarse a los
procesados. En tal sentido, sin perjuicio de que esta norma ha ampliado los supuestos de detención domiciliaria
(898)

respecto del art. 33 de la ley 24.660 , creemos que no es aventurado señalar que, tal como se sostenía antes de la
(899)

sanción del artículo, que el art. 11 de la ley 24.660 involucra un principio de fondo, cual es el principio de inocencia,
y en atención a que la Nación puede dictar normas procesales que sean imprescindibles para asegurar el respeto al
principio de igualdad, y para procurar el adecuado ejercicio de los derechos previstos en la ley de fondo, el citado
artículo sería aplicable en todo el territorio nacional. Además, se violaría el principio de igualdad constitucional si se
tratase a procesados en forma distinta a los condenados. Aunque, si analizamos un poco más la cuestión,
advertiremos que, en realidad, sería negar a alguien que está en mejor posición (por el principio de inocencia) lo que
se otorga a otro que se encuentra en "peor posición". Aunque cabe ponderar que las razones que pondera la norma
para otorgar la detención domiciliaria superan esta disquisición y están dirigidas más a cumplir, entre otros fines,
objetivos humanitarios. También prevé la ley 26.472 en su art. 3°: "Modifícase el artículo 35 de la Ley 24.660, el que
quedará redactado de la siguiente manera: El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención, cuando: a) Se
revocare la detención domiciliaria; b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21,
párrafo 2 del Código Penal; c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por
incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal; d) Se revocare la
libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya violado la
obligación de residencia; e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis
meses de efectivo cumplimiento". Añadiendo a su vez el art. 5° de la ley 26.472: "Modifícase el artículo 502 del
Código Procesal Penal de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente manera: El juez de ejecución o
competente, cuando lo estime conveniente, podrá disponer la supervisión de la medida a cargo de un patronato de
liberados o de un servicio social calificado, de no existir aquél. En ningún caso, la persona estará a cargo de
organismos policiales o de seguridad".
Es de mencionar que el art. 10 del Cód. Penal en su anterior redacción preceptuaba: "Cuando la prisión no
excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de
sesenta años o valetudinarias". Estimamos que se ha subido la edad, por el nivel de supervivencia actual que existe en
nuestra sociedad.
Cabe interrogarse si este catálogo es cerrado o no. Entendemos que, por un lado, la sujeción al proceso implica un
menoscabo o una restricción de ciertos derechos y que, por otra parte, tratándose de medidas alternativas a la prisión
preventiva, si acaso se dispusiera a pedido de parte alguna otra medida de las no contempladas en la norma, no
encontramos objeciones a ello, en la medida que se inordinen a los fines del proceso.
 Ahora bien, sin dejar de lado lo que acabamos de decir, nos permitimos realizar las siguientes reflexiones sobre el
tema y para ello traeremos a colación el supuesto de inhabilitación provisoria para conducir, que no es precisamente
un ejemplo exento de polémicas. En seguida, se pensará, disponer una medida de este tipo implica una pena
anticipada, no hace a los fines del proceso.
Este instituto estaba contemplado en el art. 311 bis del Cód. Proc. Penal derogado. Ahora, ¿es tan así?, ¿no puede,
de algún modo, el proceso o, mejor dicho, algunas instituciones procesales, cumplir una cierta función preventiva con
medidas de menor impacto que la prisión?
En un artículo anterior , a propósito de un comentario a fallo , mencionábamos que Ragués i Vallés , avalando
(900) (901) (902)

la posición que sustentábamos, nos informa que, durante muchos años, las relaciones entre la ciencia del derecho
penal sustantivo y la ciencia procesal penal se han caracterizado en buena medida por la mutua ignorancia, como si
estas dos disciplinas se ocuparan de sectores del ordenamiento jurídico sin ningún tipo de relación entre sí y que
probablemente los orígenes de esta actitud se sitúan en la época de la codificación, cuando los legisladores optaron
por reunir los preceptos que tipificaban los delitos y las penas en textos denominados códigos penales y reservaron
las normas relativas al procedimiento para los llamados códigos procesales o leyes de enjuiciamiento. De hecho, en
los países donde no hubo proceso codificador —básicamente, los ordenamientos del common law—, los límites entre
lo sustantivo y lo procesal no presentan la rigidez que se aprecia donde tal proceso sí ha existido. Esta primera
separación legislativa determinaría en muchos países la posterior escisión en el ámbito académico y es seguramente
la causa de que durante muchos años los penalistas apenas hayan considerado las cuestiones procesales en sus
trabajos y de que, por su parte, la doctrina procesalista haya dedicado sus esfuerzos a intentar construir una teoría
general del proceso que proporcionara una cobertura teórica común al proceso civil y al penal y, al mismo tiempo,
legitimara la autonomía científica de su disciplina.
Añade que solo en la última década la ciencia penal parece haber empezado a reaccionar ante una escisión en
muchos sentidos insatisfactoria y que tal cambio puede explicarse por diversas razones: en primer lugar, por una
cierta sensación de agotamiento de una doctrina que durante muchos años se ha centrado de forma casi exclusiva en
la teoría del delito, un cansancio que ha llevado a algunos autores a explorar nuevos territorios, entre los que cabe
contar el proceso penal. En segundo lugar, por la constatación de que cualquier análisis político criminal con mínimas
pretensiones científicas no puede ignorar el importantísimo papel que muchas instituciones procesales desempeñan en
una lucha eficaz contra el delito. La certeza de que no puede llevarse a cabo una política criminal con sentido,
pensando en el Código Penal e ignorando las instituciones procesales, ha obligado a muchos penalistas a volver su
mirada hacia el proceso. Este redescubrimiento ha suscitado en ellos la inquietud de otorgar a las instituciones
procesales una ubicación dentro del sistema jurídico penal . No cabe duda de que si esta tarea prospera, se contará
(903)

con una herramienta muy útil tanto para la toma de decisiones político-criminales, como también para un completo
análisis científico del derecho penal en todas sus manifestaciones.
Como afirma Freund, la consecución de este objetivo no exige necesariamente acabar con la distinción entre lo
procesal y lo sustantivo. Sin embargo —advierte este autor—, si tal división se concibe en términos muy rígidos se
corre el peligro de perder de vista importantes vínculos materiales y, por ejemplo, de excluir del sistema de
consecuencia jurídicas del derecho sustantivo ciertas estrategias alternativas para la persecución de determinados
fines que poseen una intensidad intromisiva inferior.
Se ha advertido que la usual distinción entre derecho penal sustantivo y derecho proceso penal resulta en muchos
casos arbitraria y en otros carece de todo efecto práctico. Además, se ha puesto en evidencia que esta escisión es en
gran medida la responsable de que aspectos muy importantes del sistema penal apenas hayan sido objeto de
desarrollo teórico y de que ciertos avances efectuados desde el ámbito sustantivo hayan carecido de toda incidencia
práctica, por no haber encontrado un adecuado tratamiento en su vertiente procesal. En resumen —arguye Ragués i
Vallés—, estos primeros pasos han servido para demostrar que la distinción entre lo sustantivo y lo procesal no solo
no es teóricamente obligatoria, sino que, además, concebida en términos muy rígidos, puede resultar enormemente
disfuncional tanto en términos político-criminales (persecución eficaz del delito), como dogmáticos (tratamiento
uniforme de los casos).
Luego de poner en evidencia que figuras a las que tradicionalmente se ha asignado una naturaleza procesal, como
las reglas de prueba, desempeñan en la práctica un importante papel en la delimitación del ámbito de lo punible y, en
consecuencia, una indiscutible función político criminal, este autor aventura otra hipótesis, según la cual la misión de
prevenir futuros delitos no es una tarea que competa en exclusiva a las instituciones del derecho penal sustantivo —
singularmente a la pena—, sino que existen numerosas figuras calificadas habitualmente de procesales cuya
contribución preventiva es también muy importante. Semejante conclusión en modo alguno debe resultar
sorprendente: si se afirma, por un lado, que la finalidad del derecho penal (y de la pena) es la efectiva realización del
derecho penal (y de la pena), no debe extrañar que algunas de las instituciones que conforman el proceso contribuyan
a la función de prevención .
(904)

La doctrina actualmente mayoritaria coincide en afirmar que concurre una posible frustración de los fines del
derecho penal que legitima el encarcelamiento provisional del imputado, cuando existe un riesgo de que este se
sustraiga a la acción de la justicia o destruya el material probatorio que puede permitir probar su culpabilidad . Junto
(905)

a esta primera clase de riesgos para la consecución de los fines de la pena cabe imaginar otro grupo de peligros
atribuibles a que, por regla general, el enjuiciamiento de los presuntos delitos no se produce de forma inmediata, sino
que requiere un cierto tiempo. Así, cuando se asigna a la pena una misión "inocuizadora" del foco de peligrosidad
delictiva que se aprecia en determinado sujeto (prevención especial negativa), no cabe duda de que este fin puede
verse afectado si el Estado no interviene de forma rápida sobre dicho sujeto y este sigue delinquiendo tras su primera
detención. Del mismo modo, una reacción tardía del Estado puede comprometer la consecución de otras finalidades
que usualmente se atribuyen a la sanción penal, ya sea porque la pena impuesta de forma tardía pierde capacidad
intimidatoria (prevención general negativa) o bien porque la ausencia de una reacción estatal puede debilitar la
confianza de los ciudadanos en la efectiva vigencia de los valores (o normas) sociales básicos (prevención general
positiva) . ¿Por qué la prisión provisional resulta legítima para evitar que se vea frustrada la finalidad preventivo-
(906)

especial de la pena y, en cambio, no cabe tal legitimación cuando pretende impedirse con ella la frustración de las
finalidades preventivo-generales? A esto, por regla general, no suele darse respuesta. Probablemente, pueda atribuirse
este silencio a la división entre derecho penal sustantivo y derecho proceso penal y a un reparto del objeto de
conocimiento, según el cual el estudio de las finalidades de la pena es competencia de los penalistas, mientras que la
prisión provisional corresponde a los procesalistas. Solo así se explica que, aunque la gran mayoría de las doctrinas
penales contemporáneas ponen el acento en la prevención general como finalidad legitimadora de la pena por
excelencia y niegan tal carácter al efecto "inocuizador" de la sanción penal, los procesalistas solo toman en cuenta
este último efecto como fundamento legitimador de la prisión preventiva .(907)

Con los argumentos desarrollados, creemos que nuestra postura respecto de la procedencia de la medida ha
quedado despejada, al margen de indagaciones sobre su naturaleza jurídica y argumentaciones en contrario, tales
como menoscabo del principio de inocencia, su naturaleza de pena anticipada, etcétera.
Sin perjuicio de ello, estimamos que la respuesta a la problemática de los accidentes de tránsito y sus secuelas no
solo debe provenir desde lo que llamamos "modelo penal", sino esencialmente desde la prevención, desde la
educación . Y en ella deben colaborar los medios de comunicación. Creemos que uno de los máximos exponentes de
(908)

que los argentinos violamos permanentemente la ley se patentiza en esta área.

En lo que respecta a los accidentes de automotores, a nadie escapa que la siniestralidad vial ha conquistado un
lugar preeminente en la agenda política y mediática. Un protagonismo que bien mirado no obedece a un súbito
empeoramiento de la cuestión; realmente no estamos peor que antes: los devastadores efectos personales y
económicos de los accidentes de tráfico son viejos conocidos. Lo que está cambiando es la actitud social y
fundamentalmente la de los poderes públicos hacia esta lacra. Progresivamente, hemos transitado de la resignación a
una actitud de decidido combate, de lucha, de "tolerancia cero" hacia los infractores. Finalmente, el conductor
irresponsable ha sido definido como el enemigo a batir y las pérdidas humanas y materiales que causa, el objetivo
bélico de una nueva cruzada en la que se nos prometen resultados alentadores a corto y medio plazo . Se ha señalado
(909)

que característico de la sociedad del riesgo es la pretensión de que el derecho penal desarrolle una función preventiva
de manera manifiesta y rotundamente perceptible frente al aumento exponencial de las amenazas a la seguridad
provenientes de las decisiones adoptadas por los ciudadanos en uso de los múltiples avances técnicos.
Al referirse a la anomia en el tránsito, Nino remarca que es significativo que los argentinos no estemos
(910)

permanentemente preocupados por la manifestación más clara y evidente de la anomia "boba" de nuestra sociedad:
(911)

la que se manifiesta en el considerable caos del tránsito en nuestras ciudades y rutas, que es significativamente mayor
del que se puede observar en buena parte del mundo, desarrollado o subdesarrollado. Hay una coincidencia en señalar
como causas de los daños de tránsito que se sufren en la Argentina la falta de educación vial, tanto de la población en
general como de los conductores en especial, y la falta de prevención y represión por parte de las autoridades . (912)

Ponderando, luego, el control de la anomia a través de la responsabilidad penal, argumenta que los grados insólitos de
anomia, sobre todo en la modalidad que llama "boba", que existen en sectores fundamentales de la vida social —en el
manejo institucional, en la vida económica en general, en las contribuciones impositivas, en la corrupción
generalizada, en la vida urbana, etc.— hacen pensar si el sistema penal no podría ser perfeccionado en su eficacia
para potenciar su efecto preventivo general sobre todo en esas áreas. Es obvio que el sistema penal no puede lograr
los efectos deseados por sí solo y es necesario respaldarlo con otros mecanismos de control social . (913)

Nos preguntamos si se habla de un derecho penal simbólico: pero este, en definitiva, no es sino hijo de un
"modelo penal simbólico" que esteriliza, con planteos rayanos en el "hipergarantismo", toda medida que se pueda
tomar, para realizar efectivamente la función del derecho penal. Ojo, no estamos proponiendo "tolerancia cero" en el
despacho de estas medidas, pero sí que frente a hechos como el que se describe en la sentencia se permita la
aplicación de ciertos instrumentos (cumplidos determinados presupuestos, v.gr. "probabilidad rayana en la certeza" o
"alta probabilidad" de la conducta descripta en el tipo) para que precisamente se cumpla la función del derecho penal
que, en definitiva, es el fin último del proceso, que es su instrumento: la pacificación social, el permitir que los
contactos anónimos se desarrollen dentro del "riesgo permitido" y que los accidentes de tránsito sean más fruto de la
"casualidad" que de la "causalidad". ¿Alguien al invocar el principio de inocencia, de reserva, de legalidad, o el que
fuere, puede oponerse razonablemente, a que se imponga esa medida al camionero que impactó el ómnibus de los
chicos, que volvían de aportar generosamente a una escuelita de provincia? No se trata de "más derecho penal", ni de
"menos derecho penal", sino de "mejor" derecho penal. Hay que reflexionar seriamente que, de no tomar esta postura,
en realidad estamos incentivando a quienes desde los medios de comunicación piden a los gritos "más derecho
penal".
Como enseña Diez Ripollés , debemos comenzar por reconocer los errores cometidos por un pensamiento penal
(914)

férreamente anclado en el modelo garantista. Desde la seguridad que da la indiscutible pertenencia de la mayor parte
de nosotros a este modelo de reflexión jurídico penal, es hora de que iniciemos una seria autocrítica. Pecado original
del garantismo ha sido su inmovilismo. La defensa de ciertos principios considerados intocables le ha llevado a
convertirse en un peso muerto, en una fuerza negativa, a la hora de abordar cualesquiera iniciativas de control social
dirigidas a resolver nuevas e ineludibles necesidades sociales. Ello se puede ejemplificar en tres aspectos: el primero
podría ser su olímpico desprecio hacia todo lo que suponga abandonar el cómodo hogar de los principios . El (915)

garantismo se ha servido machaconamente de un principio tan poliédrico y confuso como el de intervención mínima
para descalificar un buen número de iniciativas de activación del derecho penal que luego, sin embargo, han mostrado
una eficacia o efectividad aceptables sin que, por lo demás, hayan puesto en peligro principios básicos. Por último, la
incomprensible actitud según la cual la reflexión jurídica se debe concentrar en una correcta interpretación de las
leyes, ya que es mediante el aseguramiento de una aplicación judicial del derecho, acorde con los principios
garantistas, salvaguardada en último término por el tribunal constitucional, como se satisfarán las aspiraciones del
derecho penal mínimo. Encerrados, consecuentemente, en la torre de marfil de la dogmática, desdeñosos de los
vaivenes políticos, hemos dejado que los encargados de elaborar las leyes operen sin el apoyo de elaboraciones
teóricas y sin estar sometidos a constricciones normativas dignas de consideración. Como era de esperar, a la hora de
interpretar esas leyes, nuestros bienintencionados propósitos han tropezado con los propios límites por nosotros
trazados. Atrapados en el principio de legalidad solo nos queda bien cuestionar a este, con lo que minamos el edificio
dogmático laboriosamente construido, bien esperar a tiempos mejores limitándonos a realizar una insignificante labor
de zapa de la ley vigente mediante interpretaciones forzadas de ella.
En resumidas cuentas, la imagen de la academia jurídico penal en los últimos tiempos roza en demasiadas
ocasiones la irresponsabilidad. Nos resistimos a entrar en las cuestiones político criminales candentes, para evitar ser
abrasados en ellas, y preferimos refugiarnos en el templado mundo de los conceptos jurídicos. Con ello renunciamos
a desempeñar las tareas sociales que nos competen, incumplimiento que disimulamos torpemente mediante el empleo
descalificante de un conjunto de lugares comunes.
Seitún , comentando un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I , que
(916) (917)

resolvió: "Corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 311 bis del Código Procesal Penal de la
Nación en cuanto faculta a disponer la inhabilitación provisoria para conducir vehículos, al dictar el procesamiento
por los delitos de homicidio y lesiones cometidos por la conducción imprudente de un automotor ya que dicha
medida no responde a las finalidades que debe seguir toda medida de coerción, a saber: asegurar la averiguación de la
verdad o impedir que el acusado se fugue; y por ende resulta violatoria del principio de inocencia", realiza un
pormenorizado estudio sobre el tema en análisis. El autor, buceando sobre los proyectos de reforma y legislación
provincial, destaca que, por ejemplo, el proyecto del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales
(INECIP) de 2004 incluye la inhabilitación provisoria para conducir durante el proceso. Este establece, en su art. 194,
un catálogo de medidas de coerción a ser impuestas por el juez, a pedido de parte. Dentro de estas, en el inc. 8°, se
prevé como medida "la obligación preventiva de no realizar alguna actividad, si pudiere corresponder la pena de
inhabilitación, reteniendo en su caso la licencia o documento que acredita la habilitación correspondiente". Dice que
uno de los argumentos centrales del fallo que comenta —y respecto del cual existe consenso— es que las medidas
cautelares solo son legítimas si responden a la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material
mediante la neutralización de los peligros procesales respectivos: entorpecimiento de la investigación y fuga,
respectivamente. El requisito de idoneidad entre medio y fin, en verdad, es propio de toda medida de injerencia, a los
que se suman la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto . Esto obliga a preguntarse si la inhabilitación
(918)

provisional para conducir es idónea para asegurar el cumplimiento de estos fines. La respuesta negativa parece clara.
Sin embargo, antes que nada, ¿estamos seguros de que debe responder a ese fin?
Para analizar este primer fundamento del fallo es necesario definir, primero, dos premisas. La primera, si existe
una diferencia entre los conceptos de medida de coerción y medidas provisionales —cautelares o no— o si es una
mera cuestión terminológica. La segunda, si las medidas provisionales únicamente pueden responder a esos dos fines
o además existen otros.
En los manuales de derecho procesal suele utilizarse con indiferencia la terminología de medida de coerción,
cautelar o provisional. De hecho, el propio Código Procesal Penal de la Nación caracteriza a la inhabilitación
provisoria para conducir como una medida cautelar sin mayores explicaciones en el párr. 2° del art. 311 bis. Sin
embargo, considera que no puede pasarse por alto esta terminología que responde claramente a una distinta naturaleza
y clasificación. En este sentido, cuando se habla de medida de coerción se está pensando en la consecuencia que esta
tiene sobre la persona a la que se le impone. En cambio, al referirse a medidas provisionales cautelares o
provisionales no cautelares, se está aludiendo a la distinta finalidad de la medida.
Se recurre al concepto de medida de coerción para referirse a toda aquella que suponga una injerencia en los
derechos fundamentales del imputado . Esta es su principal consecuencia sobre la persona procesada a la que se le
(919)

aplica. Nos enseña Roxin que, entre otras, existen injerencias en la libertad individual —en donde incluye la
privación del permiso para conducir—; en la integridad corporal; en la propiedad; en la inviolabilidad del domicilio;
en el secreto postal, epistolar y de las comunicaciones a distancia; en la libertad de ejercer la profesión y en el
derecho a la autodeterminación informativa.
Por su parte, se habla de medida (provisional) cautelar como aquella que tiene la finalidad de garantizar la eficacia
de la sentencia que previsiblemente será dictada en el proceso. En esta línea, las medidas que se adopten con otra
finalidad son denominadas genéricamente medidas (provisionales) no cautelares. Se ha destacado la importancia de
esta distinción advirtiendo que "sólo comprendiendo la autonomía conceptual de las segundas (las no cautelares)
puede justificarse su existencia. De hecho, puede afirmarse que la confusión entre ambas figuras es uno de los
factores que ha llevado a un importante sector doctrinal a dudar de la constitucionalidad de ciertas medidas
provisionales no cautelares".
 Esto último es muy importante y Seitún lo considera el punto de partida para su toma de posición, ya que el fallo
en análisis se basa en que la inhabilitación provisional para conducir es una medida cautelar y como tal no responde a
la finalidad característica de estas medidas. No hay duda de que la inhabilitación provisional para conducir es una
medida de coerción, en tanto restringe el derecho de conducir; y, también, es una medida provisional al ser adoptada
durante el proceso. Lo que habrá que definir es si es cautelar o no. En este sentido, es criticable que la redacción del
art. 311 bis del Cód. Proc. utilice el término "medida cautelar" tan ligeramente. De acuerdo con lo expuesto, las
medidas cautelares tienden a asegurar la eficacia del proceso, algo que parece propio de esta medida. Es por ello que
su diferencia con el fallo comentado es que este presupone que la inhabilitación es una medida cautelar y a partir de
allí no es legítima. En cambio, Seitún intenta demostrar que su finalidad no es cautelar, por lo que no puede
encuadrarse el análisis en dicho marco.
Roxin destaca una clasificación diferenciadora de los medios de coerción según su función procesal, entre las que
distingue seis fines distintos: investigación, aseguramiento de las pruebas, comprobación de los presupuestos
procesales, aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento, aseguramiento de la ejecución de la
sentencia y prevención de hechos punibles. En orden a la medida analizada parece haber consenso doctrinal respecto
de que la inhabilitación provisoria para conducir tiene por finalidad evitar la reiteración delictiva. Es decir, encuadra
dentro de una finalidad preventivo-especial. Se pretende con ella inocuizar al sujeto, evitar que mediante su
conducción imprudente vuelva a lesionar la vida o integridad física de las personas. En otras palabras, nos
encontraríamos frente a un supuesto de "peligrosidad" imprudente que es necesario neutralizar; no se trata de asegurar
el procedimiento sino de evitar nuevas víctimas.
Como puede advertirse, este análisis difiere sustancialmente de los fundamentos del fallo comentado. Se descarta
el argumento de que la inhabilitación provisoria sea ilegítima por su falta de adecuación a las finalidades cautelares.
Para ello, no se la encuadra como una medida cautelar y se ubica su objeto fuera del proceso.
Añade que, en el caso de la inhabilitación, pareciera que no debería justificarse su imposición automática para
todo procesamiento por un delito culposo, cometido por medio de la conducción de un vehículo, sino únicamente en
aquellos casos en los que el sujeto ha evidenciado un particular desinterés por el bien jurídico protegido (por ejemplo,
casos de conducción con temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de las personas, sea por
velocidades desproporcionadas o sea por estar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o de estupefacientes) y luego
(920)

de un obligado juicio de proporcionalidad que demuestre la necesidad y razonabilidad de la medida.

A diferencia del criterio sentado en el fallo comentado, no le parece que la presunción de inocencia sea un
obstáculo suficiente para la imposición de esta medida provisoria no cautelar. En este sentido, considera que cuando
las medidas de coerción se encuentran debidamente fundadas no pueden ser frenadas por la presunción de inocencia.
Es que cualquier imputación provisional implica un prejuzgamiento que no es definitivo, "pues no sería posible
apreciar riesgo de fuga, por ejemplo, sin presumir que el imputado ha cometido un hecho delictivo y pretende eludir
sus responsabilidades". Por supuesto que deberá tratarse de casos en los que existan elementos de convicción
suficientes respecto de la responsabilidad del sujeto en la comisión de un delito culposo que, agregamos, debe ser
grave. En este sentido, únicamente debería poder ser impuesta con un procesamiento firme.
Asimismo, respecto de la aludida ficción de culpabilidad se ha sostenido que "la exigencia de indicios racionales
de criminalidad permite al Estado restringir de forma sensible los derechos de los ciudadanos", dándole un trato "de
facto como provisionalmente culpables". La necesidad de proteger a las víctimas o a las personas que podrían verse
afectadas por la hipotética reincidencia justifica la adopción de medidas provisionales siempre que se encuentren
fundadas y enmarcadas dentro del principio de proporcionalidad. En virtud de ello se inclina por la legitimidad
constitucional de la inhabilitación provisoria para conducir, adoptada en el marco de un procesamiento —que deberá
estar firme— y fundada su imposición dentro de las exigencias del principio de proporcionalidad.

6. LA CREACIÓN DE LA OFICINA DE MEDIDAS ALTERNATIVAS Y SUSTITUTIVAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA

Esta oficina se creará con el objetivo de controlar el cumplimiento de las medidas indicadas en los incs. a) a j) del
presente artículo. Su composición y funcionamiento serán definidos por una ley que se dicte a tal efecto.
—

Art. 211.—
 Incomunicación. El juez a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal y por resolución
fundada podrá disponer la incomunicación por el término máximo de setenta y dos (72) horas del
imputado que se encuentre detenido, siempre que existan motivos graves para creer que obstaculizará
la averiguación de la verdad.
El representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer la incomunicación del aprehendido,
bajo las mismas condiciones, sólo por el plazo necesario para gestionar la orden judicial, que nunca
excederá de ocho (8) horas.
La medida no impedirá que el imputado se comunique con su defensor antes de comenzar cualquier
declaración o de realizar cualquier acto que requiera su intervención personal. Se permitirá al
imputado el uso de libros, recado de escribir y demás objetos que pidiere, con tal de que no puedan
servir de medio para eludir la incomunicación; podrá también realizar actos civiles impostergables que
no disminuyan su solvencia ni perjudiquen la investigación.

1. INTRODUCCIÓN

En la actualidad, la dogmática procesal penal ha dedicado largos y extensos estudios a la problemática de la

coerción física del imputado porque tiene un sustrato de máxima injerencia sobre la garantía de la libertad
(921)

reconocida en el ordenamiento constitucional, pero poco se analiza una medida particular: la incomunicación.
En el caso particular de la incomunicación habrá que discernir si se está frente a un precepto que regula una
cuestión meramente procedimental o, por el contrario, nos encontramos ante una norma que restringe la garantía de la
libertad de expresión, con o sin un fundamento legítimo. Y si así fuere, analizaremos luego si aquel derecho o
garantía es posible restringirlo en función de los intereses procesales en juego.
Los interrogantes que surgen son: ¿qué fundamento existe para mantener facultad de incomunicar por parte de la
prevención?, ¿cuál es su naturaleza jurídica? ¿Es que acaso un resabio del procedimiento penal de tipo inquisitivo
hoy en día superable? ¿O podría ser lícita la interrogación de un imputado luego de aplicar un método de aislamiento?
¿Puede afectar la integridad psicológica del imputado, en especial cuando se proscribe cualquier forma de maltrato,
amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura o engaño?
Las respuestas no son sencillas, cuando la tradición jurídico procesal acepta este tipo de coerción y la enmarca
dentro de los de los instrumentos necesarios para la averiguación de la verdad material.

2. UBICACIÓN

El Código Procesal Penal de la Nación —ley 23.984— derogado, en el Libro II, Título II, Disposiciones generales
para la instrucción, en el art. 205 del Cód. Proc. Penal establecía que "el juez podrá decretar la incomunicación del
detenido por un término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, prorrogable por otras veinticuatro (24) mediante
auto fundado, cuando existan motivos para temer que se pondrá de acuerdo con terceros u obstaculizará de otro modo
la investigación... cuando la autoridad policial haya ejercitado la facultad que le confiere el inc. 8 del art. 184, el juez
sólo podrá prolongar la incomunicación hasta completar un máximo de setenta y dos (72) horas. En ningún caso la
incomunicación del detenido impedirá que éste se comunique con su defensor inmediatamente antes de comenzar su
declaración o antes de cualquier acto que requiera su intervención personal... se permitirá al incomunicado el uso de
libros u otros objetos que solicite, siempre que no puedan servir para eludir la incomunicación o atentar contra su
vida o la ajena. Asimismo, se le autorizará a realizar actos civiles impostergables, que no disminuyan su solvencia ni
perjudiquen los fines de la instrucción".
La intención del legislador era excluir esta medida de coerción procesal de los medios de prueba, ello surgía de
dos elementos: a) ubicación en la sistemática del Código adjetivo, ya que no se encuentra en el Título III sobre los
medios de prueba; y b) en la exposición de motivos de la sanción de ese cuerpo normativo . (922)

Sin embargo, resultaba llamativo que una medida de "neto corte inquisitivo" sobreviviera aun como facultad de
(923)

la prevención.
No era de extrañar que en la práctica policial la incomunicación sea utilizada como un instrumento para obtener
una confesión, pues como es medio de coerción personal intenso, de carácter accesorio, que puede acompañar a la
detención, implica una modalidad agravada de aquella.
 En realidad, siempre se trataba de un acto posterior a la detención que consistía —como la palabra lo dice— en
privar de la posibilidad de comunicación a una persona, y es evidente que no puede disponerse sobre una persona que
no haya sido previamente detenida.
La incomunicación como medida precautoria accesoria y de carácter personal tiene a evitar que el imputado se
comunique con terceras personas, sea que trate de comunicarse con los cómplices o que intente por otros medios
alterar o desaparecer elementos de prueba a los que conduciría la investigación ; por ello no tiene ora finalidad en sí
(924)

misma que garantizar la integridad, preservación de la prueba. En definitiva, se trata de una medida coercitiva
facultativa, que se justifica bajo determinadas circunstancias que demanda el proceso penal y que generalmente se
asocian con el descubrimiento de la verdad real.
Tanto se incomunica al imputado como a un testigo a fin de que no contribuya contactándose con otra persona, a
desvirtuar la verdad objetiva que se intenta desentrañar o la veracidad de una información o de una comprobación que
pretende efectuar la autoridad. Conseguido este propósito, que se considera esencial para el descubrimiento de la
verdad real o la clarificación del hecho o el establecimiento de la participación de una persona, cesa la necesidad de
constreñir al incomunicado.
En suma, estamos en presencia de una medida autorizada por la ley en forma excepcional y que generalmente
tiene un término perentorio y exiguo, pues afecta severamente la libertad personal de quien ya no solo no puede
desplazarse libremente, sino que tampoco puede tener contacto, por mínimo que sea, con otros seres humanos. Está
aislado. Entonces, la ley intenta impedir que esta medida se dicte o imponga en forma abusiva, pues —como dicen
Donna y Maiza— al estar regulada en el "ordenamiento legal pierde el carácter de tortura moral dirigida a obtener la
confesión" .
(925)

Debe recordarse que la mayoría de las legislaciones procesales, en apego a las garantías fundamentales de orden
constitucional, imponen que toda medida que signifique la restricción de un derecho del imputado o que coarte su
libertad personal de cualquier modo deben ser interpretadas (y aplicadas, por cierto) con carácter restrictivo.

3. AUTORIDAD FACULTADA PARA SU DICTADO

Conforme lo dispone el artículo en comentario, el juez a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal o
bien este último bajo las mismas condiciones que el juez, solo por el plazo necesario para gestionar la orden judicial,
que nunca excederá de ocho horas. Debe tenerse en cuenta además que el art. 90 faculta a la policía y demás fuerzas
de seguridad a efectuar el arresto, detención o incomunicación de personas en los casos autorizados, informándoles
sus derechos en forma inmediata y comprensible. En tanto el art. 212 establece que si en el primer momento posterior
a la comisión de un delito de acción pública no fuere posible individualizar al autor, a los partícipes y a los testigos y
se deba proceder con urgencia para no perjudicar la averiguación de los hechos, la autoridad que dirija el
procedimiento podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se comuniquen entre sí, ni se modifique el
estado de las cosas ni del lugar, disponiendo las medidas que la situación requiera y, si fuere necesario, también el
arresto de todos ellos. El arresto podrá consistir en la retención en el lugar, la conducción a una dependencia policial
o ante el representante del Ministerio Público Fiscal o el juez, y no podrá durar más de seis horas, siempre que ello
sea necesario para practicar las diligencias que resulten urgentes e imprescindibles. La medida le será comunicada
inmediatamente al juez y al representante del Ministerio Público Fiscal por los funcionarios de alguna de las fuerzas
de seguridad que la hubieran practicado. Después de transcurrido ese plazo, el representante del Ministerio Público
Fiscal ordenará el cese de la restricción o, en su caso, procederá de conformidad con el art. 183. Por su parte, esta
última norma dispone que la autoridad que haya aprehendido a alguna persona lo deberá comunicar inmediatamente
al juez y al representante del Ministerio Público Fiscal. Si el representante del Ministerio Público Fiscal estimare que
debe mantenerse la medida, deberá dar inmediata noticia al juez. Si en un plazo de setenta y dos horas no se
resolviera la aplicación de una medida de coerción privativa de libertad, el juez deberá ordenar la libertad. El
representante del Ministerio Público Fiscal podrá, en forma excepcional y por única vez, solicitar en la audiencia
prevista en el art. 225 una prórroga del plazo de detención por razones fundadas en complejidad probatoria, que en
ningún caso podrá exceder de setenta y dos horas. Todo este complejo normativo se ve reforzado cuando le está
vedado a la prevención, de acuerdo con lo que preceptúa el Código actual, recepcionar la declaración al imputado.
 4. REQUISITOS

Los motivos por los cuales el Código anterior permitía la incomunicación del imputado eran dos: a) cuando
existan sospechas de que se pondrá de acuerdo con terceros, y b) que obstaculice de cualquier modo la
investigación .
(926)

Es claro que con la exigencia de ambos requisitos lo que se pretendía era evitar la connivencia de terceros u otros
posibles imputados para evitar el descubrimiento de la verdad real, mediante un "pacto de encubrimiento" , donde lo
(927)

que se pretende es neutralizar la posibilidad de influir en el resultado del procedimiento, mediante el entorpecimiento
de la averiguación de la verdad, destruyendo u ocultando rasgos del delito, poniéndose de acuerdo con cómplices o
testigos, etc., base necesaria de la actuación correcta de la ley sustantiva , sobre este plano tienden a facilitar la
(928)

actuación probatoria.
Para evaluar la posibilidad del dictado judicial de la medida, es necesario ver si existe desde un primer momento
la posibilidad de la coexistencia de pluralidad de imputados, las motivaciones, la complejidad del delito investigado
(v.gr., no es posible incomunicar a una persona por lesiones dolosas cuando exista un cúmulo de elementos
probatorios suficientes para acreditar la materialidad del hecho y la eventual responsabilidad), etcétera.
Para Bertolino, la funcionalidad de la "motivación" opera para esta medida de coerción; en cuanto a la
adjetivación "suficiente", atento a la gravedad de la medida, deberá entendérsela sobre todo en su significación de
"bastante", es decir, no tanto un mínimo, sino la concreción de un máximo de razones para incomunicar. Es que,
finalmente, no debemos olvidar que la incomunicación implica un plus coercitivo para quien ya está "cautelado" por
la detención en sí misma .
(929)

En los términos de la regulación actual es dable disponer esta medida "siempre que existan motivos graves para
creer que obstaculizará la averiguación de la verdad".

5. ALCANCE

Generalmente, como coincide con el inicio de una investigación, su imposición, aun cuando debería cumplir el
requisito de motivación, en la práctica hace que se dicte sin una valoración acabada de las circunstancias que
justifican su imposición.
Tiene carácter excepcional por la restricción que implica a la garantía de la libertad de expresión; de hecho, la
Corte IDH ha mencionado que "la incomunicación es una medida excepcional que busca evitar el entorpecimiento de
la investigación, cuya duración deberá estar siempre determinada expresamente por la ley. Aun en el estado de
incomunicación, el Estado está obligado a asegurar en todo momento las garantías mínimas establecidas en la CADH,
así como una defensa efectiva" . (930)

Decía Cafetzoglus que se está "cosificando al imputado, mediante un virtual uso de la fuerza pública" para (931)

restringirle su libertad de expresión, pero esa coerción no es absoluta sino relativa , ya que permite la entrevista con
(932)

el defensor (art. 197, Cód. Proc. Penal.) antes de formular su declaración o descargo material.
Lo que resulta inhumano y vejatorio es el aislamiento absoluto de un individuo detenido, ya que se trata de una
forma de tortura, en cuyo caso existe una desviación o abuso de las facultades procesales con finalidades
antijurídicas.
La incomunicación no impide que el imputado sea asistido por su abogado defensor antes de la realización de
cualquier acto que requiera su intervención personal. Con mayor razón se justifica la intervención de la defensa si al
imputado, además de privársele de su libertad, se le impide cualquier contacto con el mundo exterior. Cuando recién
se inician las pesquisas, en la medida en que se le restrinjan los derechos al imputado, con sobrada razón debe
garantizársele su derecho de defensa.
Desde el momento en que la persona es indicada como autor o partícipe de un hecho punible ante cualquiera de
las autoridades encargadas de la persecución penal, tiene derecho a ejercer todas las facultades legales tendientes a
enervar o debilitar dicha persecución. Una buena asesoría en tiempo podría evitar confesiones policiales que
conducirían a prueba incriminante (cuyo valor probatorio sería espurio) y posibilitaría al defensor ejercer su derecho
de asistencia y participación en los actos definitivos e irreproductibles.
Afirmar que durante la incomunicación el imputado no puede comunicarse con su abogado defensor es presumir
que el letrado favorecería la acción ilícita del imputado, ayudándolo a desaparecer o alterar la prueba, convirtiéndose
así en un verdadero cómplice del acusado. Es bien sabido que la reglamentación del derecho de defensa supone
encausarlo dentro de los fines del proceso, dado que, para alcanzar estos, excepcionalmente se admiten limitaciones a
la actividad defensiva. Sin embargo, no existe prohibición legal para que el imputado incomunicado pueda asesorarse
por su defensor; por el contrario, la incomunicación se relativiza y cede ante el derecho del incomunicado para
entrevistarse con su defensor; derecho que es recíproco y amplio, que no admite restricciones. Es claro que, si el
defensor entorpece la investigación, burlando los fines legítimos de la incomunicación, sobrepasaría con sus acciones
los límites de su ejercicio profesional para ingresar en la esfera delictiva.
A propósito de esto, Hendler recuerda que, según B. Ingraham, uno de los puntos donde existe una mayor
distancia entre los distintos sistemas procesales, inquisitivo y acusatorio, es en torno del llamado "derecho al
silencio", esto es, el derecho a callar, garantía implícita en el resguardo que protege a cada persona contra la
obligación que implique, sin importar de qué manera, su autoincriminación. Para decirlo con otras palabras, por
"derecho al silencio" se entendió la libertad de declaración de una persona acusada de un delito, en cuanto a no ser
obligada a estar sujeta frente a un interrogatorio .
(933)

Para la garantía de defensa, la comunicación entre el encausado y su defensor es de tal importancia —para planear
la estrategia de la defensa: declaración, ofrecimiento de pruebas, etc.— que se le exige al cuerpo nacional de
defensores públicos que den a la visita carcelaria de los reos presos la misma importancia, en tiempo y dedicación,
que debe otorgársele a un debate. Asimismo, se ha resaltado el deber mutuo de comunicación entre el imputado y su
defensor, de modo que, por conducto de este, el primero pueda enterarse de los actos y diligencias procesales.
Entonces, reiteramos, la incomunicación del imputado no afecta la libre conferencia con su defensor. Este
precepto es la reglamentación del art. 8, párr. 2°, inc. d), de la CADH (la que hoy goza de rango constitucional a
partir de 1994 [art. 75, inc. 22]) que establece el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con él.
Haber conseguido que se le permita al imputado, pese a estar detenido e incomunicado, un contacto privado con
su defensor ha sido un logro importante, conseguido por primera vez en Córdoba por vía jurisprudencial y luego
introducido legislativamente. Este derecho del imputado debe ser objeto de cuidadosa utilización por los abogados,
que deben cumplir no solo con la función de asesores técnicos, sino fundamentalmente asumir el compromiso ético
como auxiliares de la justicia y no abusar de la oportunidad para actividades subalternas .
(934)

Lo que es claro es que la incomunicación no implica el absoluto aislamiento, ya que permite "el uso de libros u
otros objetos" siempre que no puedan servir para atentar la integridad física propia o de terceros.

6. REFLEXIÓN FINAL

La relatividad de la incomunicación debe tener una significación procesal en cuanto no debe impedir la facultad
de hacer valer los derechos que la ley acuerda al imputado; de ahí que no parezca lógico prohibir su comunicación
con el defensor o con personas determinadas mientras la entrevista tienda a proveer a la defensa. Esta posibilidad
puede limitarse mediante la presencia del custodio con facultades para impedir todo exceso que signifique desvirtuar
los fines de la medida.
Dentro del marco constitucional, el legislador puede imponer las limitaciones al contenido normal de los derechos
fundamentales que vengan justificadas en la protección de otros bienes constitucionales y sean proporcionadas a esta,
que no sobrepasen su contenido esencial.
Corresponde, por lo tanto, examinar si en la situación excepcional de incomunicación del detenido, cuya
constitucionalidad no resulta discutible, reduce, en su protección, el derecho de asistencia del detenido incomunicado
al nombramiento de abogado de su confianza.
La especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos o las circunstancias subjetivas y objetivas que concurran en
ellos pueden hacer imprescindible que las diligencias policiales y judiciales dirigidas a su investigación sean
practicadas con el mayor secreto, a fin de evitar que el conocimiento del estado de la investigación por personas
ajenas a esta propicien que se sustraigan a la acción de la justicia culpables o implicados en el delito investigado o se
destruyan u oculten pruebas de su comisión.
En atención a ello, solamente la autoridad judicial debe tener la competencia exclusiva para decretar la
incomunicación del detenido, medida excepcional de breve plazo de duración que tiene por objeto aislar al detenido
de relaciones personales, que pueden ser utilizadas para transmitir al exterior noticias de la investigación en perjuicio
del éxito de esta.
De esta forma, la medida de incomunicación del detenido, adoptada bajo la estricta orden judicial, permiten al
Estado cumplir con su deber constitucional de proporcionar seguridad a los ciudadanos, aumentando su confianza en
la capacidad funcional de las instituciones estatales.
De ello resulta que la limitación temporal del detenido incomunicado en el ejercicio de su derecho a comunicarse
libremente no puede calificarse de medida restrictiva irrazonable o desproporcionada, sino de conciliación ponderada
de la garantía —cuya efectividad no se perjudica— con los valores constitucionales citados, pues la limitación que le
impone a ese derecho fundamental se encuentra en relación razonable con el resultado perseguido, ajustándose a la
exigencia de proporcionalidad de las leyes.
—

Art. 212.—
Cauciones. Si procediera una caución, el juez, a pedido de parte, fijará en audiencia su tipo y monto,
y decidirá sobre la idoneidad del fiador, según la libre apreciación de las circunstancias del caso.
Queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el imputado.
La caución se depositará a la orden del juez o del funcionario que éste designe en un banco oficial,
salvo que aquél autorizase a sustituir el depósito por la constitución de gravamen sobre un bien o
mediante la contratación de un seguro de caución.
Si la caución fuere prestada por otra persona distinta del imputado, mediante la constitución de
gravamen sobre un bien o un seguro de caución, ella asumirá solidariamente con aquél la obligación de
pagar, sin beneficio de excusión, la suma que el juez haya fijado.
El imputado y el fiador podrán pedir autorización al juez para sustituir la caución depositada, por
otra equivalente, quien resolverá previa audiencia.

1. INTRODUCCIÓN

El Código actual prevé en su art. 210, inc. a), la promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no
obstaculizar la investigación; inc. h) que, como alternativa a la prisión preventiva, en cualquier estado del proceso, a
pedido del fiscal o la querella, el juez puede disponer la prestación por sí o por un tercero de una caución real o
personal adecuada, que podrá ser voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción
de ese órgano jurisdiccional.
Cabe recordar asimismo que el nuevo digesto adjetivo ha eliminado el instituto de la excarcelación y que esta
medida entonces actúa como modalidad a implementarse previamente a esta. De modo que, como anticipara
Solimine, el nuevo sistema deja sin efecto el antiguo, encarcelar y luego liberar, mediante el instituto de la
excarcelación. Desde esa perspectiva de análisis deberán apreciarse los aportes doctrinarios que a continuación se
realizan.
Así, se dijo que una de las más antiguas y difundidas medidas sustitutivas de la prisión procesal es la caución, que
reemplaza la garantía que representa el encarcelamiento. Es el modo de cambiar la "prenda" de la justicia, pues la
incomparecencia o incumplimiento de las demás obligaciones determinará una pérdida dineraria para el imputado o
para su fiador. Tiene por finalidad garantizar que el liberado comparezca al ser llamado por el juez y que cumpla las
demás obligaciones que asume . No tiene por objetivo, en cambio, el de obrar como un freno para que el liberado no
(935)

cometa nuevos hechos ilícitos hasta el momento del juicio, ni el resarcimiento de los daños y perjuicios causados
(936)

por el delito, ni el pago de las costas, ni la eventual pena de multa que pudiera aplicarse. La fijación del tipo y la
cantidad de caución deberá realizarse de modo tal que sea eficaz para lograr aquellos fines, vale decir, que constituya
un disuasivo eficaz para la infracción de las obligaciones impuestas y un incentivo grave para cumplirlas.

2. PAUTAS DE MENSURACIÓN PARA FIJAR LA CAUCIÓN

Las tres modalidades de caución bajo las cuales puede garantizarse que el imputado habrá de comparecer cada vez
que el fiscal o el juez lo requiera y, fundamentalmente, que no eludirá el cumplimiento de la sentencia condenatoria
que de manera eventual pudiere recaer en su contra.
De los principios enumerados que fundamentan la libertad del imputado sin que medie sentencia de condena se
denota que la excepción es la privación de dicha libertad constitucionalmente reconocida, razón por la cual la regla
general indica que para resguardar la prosecución del proceso y asegurar la comparecencia del encausado debe
acudirse en primer término a alguna de las garantías previstas a modo de caución por los ordenamientos procesales.
 La selección importará para el órgano la formulación de un pronóstico acerca de la conducta procesal del
imputado, de cuyo resultado interpretará necesario garantizar en mayor o menor medida el cumplimiento de dichas
obligaciones.
A tal fin, el art. 210, inc. a), al referirse a la caución juratoria, y el inc. h), respecto de la personal y real, cauciones
que atienden, en ese orden creciente, a la seguridad del objetivo señalado. Debe entenderse que la caución juratoria es
la regla; las restantes serán de aplicación subsidiaria y su elección requerirá fundamentación.
De tal forma, el Código no formula pautas expresas indicativas de la pertinencia de alguna de aquellas
modalidades de caución, razón por la cual su criterio sobre el particular no reconocerá otro límite que el de los arts.
3°, 11, 14, 16 y 17.
Si bien se reconoce que la ley procesal generalmente deja librada a la prudencia del magistrado la elección de la
especie de la caución y la fijación de su monto, "todos dejan a salvo, sin embargo, la posibilidad, aun en este caso, de
otorgarla bajo promesa jurada, si el juez estimare imposible que el imputado, por su estado de pobreza, ofrezca estas
cauciones económicas, y hubiese motivos para creer que cumplirá sus obligaciones. En tal supuesto, se reemplazará
la caución por la obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad que se determine. La elección de la
cantidad y calidad de caución debe tender a lograr que ésta constituya, en el caso en concreto, un eficaz motivo para
que el imputado se abstenga de infringir sus obligaciones... Si la impuesta es muy elevada, podría tornar ilusorio el
derecho a la excarcelación, o consagrar un privilegio odioso en favor de las clases acomodadas" . (937)

La fijación de la caución para el otorgamiento de la libertad debe ser efectuada prudencialmente por el órgano
jurisdiccional, teniendo en cuenta no solo su finalidad, sino también la situación económica del imputado, para no
exigir cauciones que por su monto puedan llegar a hacer ilusoria la concesión de los mencionados beneficios y dar
lugar a una privación de libertad o a su prolongación que no resulten necesarias para cumplir el objeto que se
persigue en el proceso penal .(938)

De manera expresa se dispone que queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento
para el imputado, con lo cual se conduce al juez o tribunal a la fijación de un justo término en cuanto al tipo y monto
de la caución, de no sencilla determinación, cuestión en la que incidirá aun el transcurso del tiempo si permanece
insatisfecha la exigencia. Así, la falta de integración del monto de la caución real fijada autorizará su reducción y aun
su transformación en juratoria, a fin de no tornar ilusorio el beneficio de la soltura (CNCasación Penal, sala I, LL
2004-D-562; por lo que debe examinarse la situación personal y económica de quien va a ser objeto de esa cautela:
CNCasación Penal, sala I, 26/5/2006, causa 6767, "Julia Cebrián, F. J."; CCC, sala I, LL 2000-C-920, 42.736-S;
CCC, sala VI, JA 2002-II-750).
La caución debe materializarse en forma previa al dictado de la libertad —ya que de lo contrario no sería
caucionada— con el labrado de un acta, ya sea compromisoria, personal o dejando constancia de la suma depositada
en la cuenta del tribunal.
2.1. Caución juratoria
Cafferata Nores explica que la caución juratoria es "la obligación que hace el pobre, que no tiene fiador, para
(939)

salir de la cárcel, jurando volver a ella cuando se le mande. Sin embargo, según la regulación de ella que hacen las
leyes argentinas, ni la alocución utilizada ni el antiguo concepto recordado, traducen su verdadera naturaleza y
alcances".
En realidad, dice, se trata de una "simple promesa prestad[a] bajo juramento por el imputado de someterse a las
(940)

condiciones 'bajo las que se otorga su excarcelación'". Es decir, se trata del compromiso liso y llano de observar el
comportamiento procesal que se le ha impuesto. No hay caución en el sentido económico del término, pues consiste
tan solo en la promesa jurada del imputado de cumplir fielmente las condiciones impuestas por el juez.
La caución tiene por objeto "asegurar que el imputado cumplirá" las obligaciones que se le impongan y las
órdenes de la autoridad judicial correspondientes y que se someterá a la ejecución penal de la sentencia si esta fuere
condenatoria. Así lo disponen de modo casi textual los códigos modernos. Para algunos, tiende a garantizar la
comparecencia del procesado y el cumplimento de las obligaciones impuestas, o esta última circunstancia y el
sometimiento a la ejecución de la sentencia condenatoria; o tan solo el "comparendo del reo durante el proceso"
cuando fuera llamado por el juez interviniente.
Se atrapan dentro del concepto la llamada "caución juditio sisti" o fianza de estar a derecho, que es la "seguridad
que se da ante el juez de que el reo... comparecerá al juicio cuando fuese llamado"; y la "fianza carcelera o de cárcel
segura", que consiste en la obligación "en que uno se constituye ante el juez de que, poniéndose a dejándose en
libertad al reo, le hará volver o presentarse en la cárcel siempre que le fuera mandado".
2.2. Caución personal
La caución personal es la "obligación que el imputado asume con uno o más fiadores solidarios, de pagar en caso
de incomparecencia, la suma que el juez fije al conceder la excarcelación".
Algunas leyes procesales no la aceptan, sea por no tolerar ninguna fianza económica, sea por no adoptar esta
modalidad. Pareciera, sin embargo, que no obstante la denominación de caución real que le atribuyen los códigos, la
obligación de pagar dicha suma garantizada mediante prenda e hipoteca sigue siendo personal: lo único real serían
estas últimas.
2.3. Caución real
La caución real se constituirá en general depositando dinero, efectos públicos o valores cotizables por la cantidad
que el juez determine. Parece factible excluir de la denominación los casos de obligación de pago, garantizada con
derechos reales. La diferencia entre causación real y caución personal radicaría en que en esta última la suma es solo
fijada, mientras que en la primera es fijada y depositada.
El Código derogado en su art. 320 contemplaba que la exención de prisión o la excarcelación se concederá, según
el caso, bajo caución juratoria, personal o real.
La caución tendrá por exclusivo objeto asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones que se le impongan y
las órdenes del tribunal, y en su caso que se someterá a la ejecución de la sentencia condenatoria.
El juez determinará la caución de modo que constituya un motivo para que el imputado se abstenga de infringir
sus obligaciones.
Queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento por el imputado, teniendo en cuenta
su situación personal, las características del hecho atribuido y su personalidad moral.
D'Albora , al comentar esta norma, refiere los siguientes conceptos:
(941)

a. Caución juratoria es solo la promesa juramentada, por quien evita el encierro u obtiene la libertad, con la mera
aserción formal de que se someterá a las condiciones que regularán en el futuro su situación. Como las seguridades o
cautelas otorgadas en resguardo y garantía de una obligación derivada del proceso , la denominada juratoria carece
(942)

de toda significación cautelar pues solo es una simple libertad bajo palabra.
b. La personal es la obligación asumida por el imputado con uno o más fiadores solidarios de pagar, en caso de
incomparecencia, la suma que fije el juez al conceder la excarcelación.
c. La real podrá constituirse en la suma que el juez determine cubierta a través de las modalidades previstas en el
art. 324 y destinada —al igual que en los dos supuestos anteriores— a cumplimentar las exigencias del párr. 2°.
Los arts. 321 y 322 regulaban sucesivamente la caución juratoria y la caución personal, conforme el concepto
expuesto. En tanto el art. 324 establecía que la caución real se constituirá depositando dinero, efectos públicos o
valores cotizables u otorgando prendas o hipotecas por la cantidad que el juez determine. Por su parte, el art. 323
disponía sobre la capacidad y solvencia del fiador, preceptuando que podrá ser fiador el que tenga capacidad para
contratar, acredite solvencia suficiente y no tenga otorgadas más de cinco fianzas subsistentes. Sobre la capacidad de
contratar, cabía estar a lo dispuesto por el art. 1160 del Cód. Civil. Acreditar solvencia es verificar una aptitud
económica que cubra el monto de la caución, lo que supone efectuar una indicación de los bienes de la renta, incluso
de la de su trabajo personal, para que el tribunal los constate.
La norma en examen prescribe que, si procediera una caución, el juez, a pedido de parte, fijará en audiencia su
tipo y monto, y decidirá sobre la idoneidad del fiador, según la libre apreciación de las circunstancias del caso.
La norma en examen determina pautas generales, que deben ser llenadas por el juez, de acuerdo con las
circunstancias del caso concreto. Al respecto, Cafferata Nores dice que, en general, las leyes dejan librada a la
(943)

prudencia de los magistrados la elección de la especie de la caución y la fijación de su monto. En cuanto a la calidad,
sin perjuicio de los criterios generales que se proporcionan, algunos ordenamientos establecen cierta rigidez.
Disponen que en caso de que la excarcelación se conceda sin que se juzgue procedente la condena condicional,
aquella deberá ser otorgada bajo cauciones económicas, es decir, caución real o personal. Todos dejan a salvo, sin
embargo, la posibilidad, aun en este caso, de otorgarla bajo promesa jurada, si el juez estimare imposible que el
imputado por su estado de pobreza ofrezca estas cauciones económicas y hubiese motivos para creer que cumplirá sus
obligaciones. En tal supuesto se reemplazará la caución por la obligación de presentarse periódicamente ante la
autoridad que se determine.
La elección de la cantidad y calidad de caución debe tender a lograr que esta constituya en el caso concreto un
eficaz motivo para que el imputado se abstenga de infringir sus obligaciones. Obviamente su idoneidad al efecto
deberá ser determinada antes de conceder la soltura. La eficacia estará determinada por la relación entre la cantidad y
calidad de la caución.
La norma en comentario dispone en tal sentido que queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible
cumplimiento para el imputado.
Como bien señala Cafferata, mientras mayor sea la pena conminada por la ley para el hecho imputado, la
tentación "de escapar a la punición, será también mayor", por lo que habrá que compensarla con una garantía más
fuerte. Si se tratara de un delito grave, no se podrá admitir una caución irrisoria, "porque entonces sería fácil para el
inculpado sacrificar la suma depositada y ponerse en fuga". Sin embargo, este criterio debe hacerse conjugar con las
posibilidades económicas del encartado, para lograr una flexibilidad acorde con las exigencias de la justicia.
Asimismo, puede ponderarse la personalidad del imputado, en tanto de ella se obtendrán los mejores indicios del
mayor o menor interés que podría tener en eludir la acción de la justicia. Aunque, estas pautas deberán ajustarse en
todos los casos a las circunstancias del caso concreto, como señala el artículo en comentario.

3. MODALIDAD DE LA CAUCIÓN. SUSTITUCIÓN

La caución se depositará a la orden del juez o del funcionario que este designe en un banco oficial, salvo que
aquel autorizase a sustituir el depósito por la constitución de gravamen sobre un bien o mediante la contratación de un
seguro de caución. En este punto, el Código, como ya hiciéramos notar, innova al concebir, como una de las
modalidades, la contratación de un seguro de caución, que constituye una buena alternativa cuando no se cuenta con
suficientes medios económicos para asumir el monto de una caución. Coincidimos con Cafferata en que, si bien la ley
no acepta expresamente ninguna otra garantía, es posible que se admitan otras, como la inhibición de bienes o la
afectación de rentas seguras (v.gr. intereses de un capital depositado a plazo fijo), si estas son de equivalente efecto
asegurativo. Será una proyección del imputado a la coerción más benigna.

4. CAUCIÓN PRESTADA POR PERSONA DISTINTA AL IMPUTADO

Asimismo, se prevé que, si la caución fuere prestada por otra persona distinta del imputado, mediante la
constitución de gravamen sobre un bien o un seguro de caución, ella asumirá solidariamente con aquel la obligación
de pagar, sin beneficio de excusión, la suma que el juez haya fijado. El principal deber del fiador es procurar que el
imputado cumpla con sus obligaciones, lo que se estimula mediante la conminación de pérdida de la suma afianzada.
Un modo de acentuar el interés del fiador, en que el imputado cumpla sus obligaciones, lo constituye el mandato del
legislador que el fiador asume obligatoriamente con aquel la obligación de pagar, y sin beneficio de excusión, esto es,
convierte prácticamente la obligación del fiador en propia y no se necesita ir previamente sobre el patrimonio del
imputado.

5. FACULTAD DEL IMPUTADO Y EL FIADOR DE SUSTITUIR LA CAUCIÓN

La última oración de la norma autoriza al imputado y su fiador a solicitar autorización al juez para sustituir la
caución depositada por otra equivalente. Este resolverá previa audiencia.
—

Art. 213.—
Ejecución de las cauciones. En los casos de rebeldía o en los que el imputado se sustrajere a la
ejecución de la pena, se fijará al fiador un plazo no menor de cinco (5) días para que presente al
imputado o condenado, bajo la advertencia de que, si aquél no compareciere espontáneamente, o no es
presentado por el fiador, la caución se ejecutará al término del plazo.
Vencido el plazo, el juez dispondrá, según el caso, la ejecución de la caución. El destino del
producido será el que disponga una ley específica.
 1. INTRODUCCIÓN

Como la caución garantiza el sometimiento al proceso, si el imputado se constituye en rebelde o se sustrae a la

ejecución de la penal, la norma prevé que se intime al fiador, quien precisamente es quien "garantiza" que el
imputado esté a derecho, a fin de que presente al imputado o al condenado, según fuere el caso, bajo apercibimiento
de que se ejecutará la caución, vencidos los cinco días, sin que hubiere dado incumplimiento a la intimación cursada.
Entendemos que en esos supuestos también se deberá disponer la detención, no solo porque así lo prevé la
declaración de rebeldía, involucrando asimismo esta última (la rebeldía) el supuesto de la fuga del penado (art. 68),
sino también porque es indudable que en esos casos nos encontramos ante supuestos que ameritan la detención y/o
prisión preventiva.
Por ende, cuando el compromiso asumido por el imputado, garantizado personal o realmente, ha sido prima facie
vulnerado, se lo conminará para que el fiador se presente en el plazo que se fije, que no podrá ser menor de cinco días
hábiles. El emplazamiento es al solo efecto de evitar la efectividad de la caución prestada; por ello, será concomitante
con la revocatoria del beneficio oportunamente concedido.
Se entiende que el imputado ha incumplido cuando no compareció ante el tribunal, legalmente citado, o no se
presentó a cumplir la pena privativa de libertad impuesta.
Las notificaciones se verificarán en el domicilio fijado. Similar intimación cabe para el fiador (que no puede
apelarla, CCC, Fallos I:67), enderezada a que tome los recaudos a su alcance para que el imputado no burle el
compromiso asumido, que lo tiene como garante. La omisión de notificación vicia parcialmente el auto que dispone
hacer efectiva la fianza (CCC, sala VI, 11/12/1973, causa 8106, "Rubinstein, F.").

2. EJECUCIÓN DE LA CAUCIÓN

La última oración del artículo establece que, vencido el plazo, el juez dispondrá, según el caso, la ejecución de la
caución.
Si el procesado compareciese, fuese presentado o detenido antes de haberse hecho efectiva irrevocablemente la
garantía del fiador, debe ser revocado el auto que ordenó su efectividad y cancelarse la fianza, siendo las costas a
cargo del fiador (CCC, Fallos Plenarios I-589). La doctrina es correcta, porque debe distinguirse entre el auto que
ordena hacer efectiva la fianza y la material efectividad de esta, siendo a partir de esta última y no del primero que el
imputado o el fiador pierden definitivamente la fianza.
Vencido el plazo, el juez dispondrá, según el caso, la ejecución de la caución, pues la incomparecencia del
encausado y el consiguiente incumplimiento del compromiso asumido tienen dos tipos de sanción: una de coerción
personal, que tiene que ver con la detención del imputado, y otra de carácter económico o coerción real, por la cual el
titular de los bienes dados en garantía se verá privado de estos al efectivizarse la fianza.
Se preserva el patrimonio del fiador al recordar que se impone la previa comunicación para demandarle ante la
incomparecencia del imputado. La ejecución que culmina con la venta en remate se cumple ante el fuero Civil . (944)

Como el fiador es parte en las incidencias relativas a la libertad caucionada y en lo concerniente exclusivamente a
sus obligaciones como tal, puede interponer recursos contra la resolución que ordena hacer efectiva la fianza (pero no
contra la providencia por la que se lo intima a presentar al fiado).
Deja a la regulación de una ley específica el destino del producido.
—

Art. 214.—
Cancelación. La caución será cancelada y liberados los bienes afectados a la garantía, siempre que
no se hubiese ordenado su ejecución con anterioridad, en los siguientes casos:
a) Si el imputado fuere constituido en prisión;
b) Si se revocare la decisión de constituir cauciones, sean o no sean reemplazadas por otra medida;
c) Si por decisión firme, se absolviere o sobreseyere al imputado;
d) Si comenzare la ejecución de la pena privativa de libertad o ella no debiere ejecutarse;
e) Si el imputado fuere condenado a una pena no privativa de la libertad.
 1. INTRODUCCIÓN

D'Albora , comentando el art. 327 del Código derogado, expresa que los supuestos comprenden situaciones en
(945)

que el mantenimiento de la garantía resulta superfluo, dado que "la revocación de las cauciones implica que las
garantías acordadas no guarden necesidad para asegurar al imputado al proceso; por tal motivo los supuestos
enumerados comprenden situaciones en que el mantenimiento de la garantía resulta superfluo".
Por tal motivo, el artículo regula las hipótesis en las que ya no habrá razón para el mantenimiento de las garantías,
por haber cesado la obligación principal, constituida por el deber de presentar al imputado durante la secuela del
juicio y cuando así fuere requerido.
Cafferata Nores y Tarditti , en similares términos, aducen que el fundamento de la cancelación estriba en que en
(946)

todos los supuestos previstos en el artículo desaparece o se agota la obligación principal (de comparendo), lo que
determina la desaparición de la accesoria (fianza): ya no habrá nada más que afianzar.
Por lo tanto, extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria, pero la extinción de la
obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal.
La cancelación de la fianza libera los bienes dados en garantía. Si se tratare de dinero, se entregará o se librará
orden para ello, sin que sea necesaria la conformidad del imputado para su devolución al depositante (CCC, JPBA
30-701-5213, en el caso, su defensor), porque se presume de su propiedad si no se hizo reserva alguna al depositarlo
(CCC, sala I, 9/5/1967, "De Stéfano"; CNPenal Económico, sala B, JA 1998-II-519).

2. SUPUESTOS. EXCEPCIÓN

Son supuestos en que la caución deja de tener sentido, habida cuenta de las circunstancias que menciona la norma.
La norma excepciona los casos en que no se hubiese ordenado su ejecución con anterioridad.
—

Art. 215.—
Detención. El representante del Ministerio Público Fiscal podrá pedir al juez la detención del
imputado si existieran suficientes indicios para sostener, razonablemente, que procedería la prisión
preventiva, y aquélla fuera necesaria para preparar y fundar en la audiencia el pedido de imposición de
esta medida. El juez ordenará la detención o denegará sumariamente el pedido.
La detención no podrá superar las setenta y dos (72) horas.

1. INTRODUCCIÓN

Para distinguirla del acto primario de aprehensión, ejecutado generalmente por la autoridad policial y, a veces, por
los particulares, la detención es conceptualizada por Vélez Mariconde como "el estado relativamente breve de
privación de libertad que el Juez de Instrucción o el agente Fiscal impone a quien sospecha partícipe de un delito
reprimido con pena privativa de la libertad y cuando no estiman que pueda corresponder una condena de ejecución
condicional, a fin de asegurar su comparendo inmediato y evitarle toda acción capaz de obstaculizar la actuación de la
ley penal" .
(947)
 Por su parte, Fabián Balcarce lo define como la "medida de coerción que afecta la libertad ambulatoria del
imputado o condenado, de duración relativamente breve y dispuesta por la autoridad judicial competente cuando
existe probabilidad de que aquél haya participado en un hecho sancionado con pena privativa de la libertad por el cual
no proceda condenación condicional, o procediendo, existieran vehementes indicios de que entorpecerá la
investigación o eludirá la acción de la justicia, o ya la haya eludido, con el fin de garantizar, según la etapa en que se
dicte, la actividad probatoria del órgano de la persecución, la realización del juicio o la ejecución de la pena" .
(948)

2. FUNDAMENTOS

Este artículo regula el procedimiento específico por el cual el órgano acusador solicita al juez el dictado de una
medida cautelar, a través de la detención del imputado, con miras a solicitar ulteriormente la prisión preventiva, por
lo cual tal alternativa debe ser impuesta por un lapso que no puede ser superior a setenta y dos horas e incluso tal
petición podrá ser denegada sumariamente si no resulta fundada o proporcional al peligro que se intenta conminar.
Por ello cabe tener en cuenta que en el desarrollo del proceso penal pueden adoptarse medidas trascendentes en
contra de los derechos del encausado que significan el ejercicio del poder represivo desplegado sin que exista
sentencia de condena, al solo efecto de hacer posible su desarrollo.
Así es que tales decisiones únicamente pueden ser dispuestas por la más estricta necesidad, su aplicación debe ser
sumamente restrictiva y tienen que ser autorizadas por el órgano legítimamente investido para ello, dado que la
coerción se muestra como restricciones al estado de libertad personal, lo que nos permite llamarla libertad
caucionada, puesto que al estar una persona imputada en la comisión de un ilícito penal siempre tiene la obligación
sobre sus espaldas de comparecer cuantas veces le sea requerida por el órgano jurisdiccional, estando siempre latente
la amenaza del encarcelamiento ante el incumplimiento de los compromisos asumidos . (949)

Debemos entonces poner de resalto que las medidas de coerción del proceso penal siempre están unidas a una
intromisión en un derecho fundamental . De lo dicho puede colegirse que la coerción se caracteriza por significar
(950)

una intervención forzada en la libertad de decisión de una persona y ataca todos los aspectos de su vida que
constituyen un bien o valor jurídico (locomoción, intimidad hogareña, intimidad personal, disposición económica)
que encuentran por ello su reconocimiento en la Ley Fundamental y en ella también el límite y fundamento de su
ataque por órganos del Estado. Coerción, en definitiva, es el medio organizado por el derecho para que el Estado
intervenga en la libertad de las personas y, cuando hablamos de coerción procesal, es aquella particular practicada
antes de la decisión de un juicio de conocimiento que no representa la sanción a la desobediencia del orden jurídico,
sino una garantía de la realización efectiva del derecho material que necesita, ineludiblemente, que los fines del
proceso se cumplan . (951)

En consecuencia, atento a los caracteres enumerados, debemos destacar que como regla general las medidas de
coerción deben ser adoptadas por los órganos jurisdiccionales competentes; así, el art. 18 de la CN es elocuente al
señalar que el arresto solo procede "en virtud de orden escrita de autoridad competente", refiriéndose en realidad a lo
que técnicamente denominamos detención. En tanto, el art. 7°, inc. 6°, de la CADH establece que "toda persona
privada de su libertad tiene derecho de recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida" (principio
seguido también por el art. 9.4 del PIDCP). Asimismo, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia penal, "Reglas de Mallorca" (elaboradas por la comisión de expertos reunida en Palma
de Mallorca en sesiones de trabajo entre 1990 y 1992, presentada como documento preparativo para el IX Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento de Delincuentes), establecen en el art. 18°.1 que
"sólo una autoridad judicial ajena a la investigación podrá dictar medidas procesales que impliquen una limitación de
los derechos de la persona"; lo que en definitiva implica asumir que, antes o después, según el caso, de la medida
coercitiva debe intervenir el órgano jurisdiccional estableciéndose la racionalidad y judicialidad del
encarcelamiento .
(952)

3. PRESUPUESTOS DE LA DETENCIÓN

El artículo prevé que el fiscal podrá pedir al juez la detención del imputado si existieran suficientes indicios para
sostener, razonablemente, que procedería la prisión preventiva, y aquella fuera necesaria para preparar y fundar en
la audiencia el pedido de imposición de esta medida. Expresamente, la norma prescribe que la detención no podrá
superar las setenta y dos horas. Por lo que necesariamente debe leerse en conjunción con el art. 218 que regula de
manera específica la prisión preventiva, y a cuyo comentario remitimos.
 Cafferata Nores y Tarditti señalan que la detención es una breve privación de libertad impuesta al imputado para
(953)

hacerlo intervenir en el proceso y recibirle declaración, cuando se tema que no obedecerá la orden de citación o que
intentará entorpecer la investigación. Cabe mencionar que el art. 272 del Cód. Proc. Penal Córdoba preceptúa que
cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado de la comisión de un hecho punible se
ordenará su detención por decreto fundado, siempre que concurran las hipótesis previstas en los incs. 1° o 2° del art.
281 (que incluye los supuestos de procedencia de la prisión preventiva).
Añaden que el presupuesto indispensable para detener es la existencia de "un fundamento serio de posibilidad
delictual" . Por eso se establece como condición para la medida la existencia de motivo bastante para sospechar la
(954)

participación del imputado en un delito. No basta, entonces, que se afirme la comisión de un hecho típico, extremo sí
suficiente para iniciar el proceso.
Se requieren, además: a) la existencia de elementos de convicción suficientes sobre los aspectos puramente
materiales de la atribución delictiva, o sea acerca de que el hecho existió y que el imputado ha participado en él (art.
42, Const. Córdoba). No los habrá cuando no existan esos motivos, o no sean suficientes —por ejemplo, cuando se
dude de la veracidad del denunciante— los elementos para demostrar la probable participación material del imputado;
y b) que concurra motivo bastante para sospechar que esa participación material es también punible. O sea que,
respecto de los requisitos de antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad, no es necesario la existencia de los elementos
de convicción suficientes que sí se exigen para dar por acreditados los aspectos materiales de la atribución delictiva:
bastará el motivo fundado para sospecharlos. No ocurrirá esto último cuando, por ejemplo, se advierta como posible
que concurra alguna causa de justificación, inimputabilidad o inculpabilidad o una excusa absolutoria.
Como es una medida cautelar, su procedencia concreta debe subordinarse, además de a la existencia de los
elementos precedentemente señalados, a que resulte indispensable para el aseguramiento de los fines del proceso,
razón por la cual no podrá aplicársela si el delito que se atribuye no está conminado con pena privativa de libertad o
si se admite como probable la ejecución condicional de la futura condena. Ello es así, salvo el caso del inc. 2° del art.
281 (cuando procediendo la condena condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la
acción de la justicia o entorpecer su investigación).

4. EL JUEZ ORDENARÁ LA DETENCIÓN O DENEGARÁ SUMARIAMENTE EL PEDIDO

Para el caso que el juez entendiere que concurren los presupuestos para dar andamiento a la medida, la despachará
favorablemente; en caso contrario, la desestimará.
Debe realizarse por auto fundado, siempre que concurran las hipótesis previstas en la norma. La orden será
escrita, debiendo contener los datos personales del imputado u otros que sirvan para identificarlo con la indicación
del hecho que se le atribuye, con las circunstancias básicas necesarias para su individualización.

Art. 216.—
Aprehensión sin orden judicial. No podrá aprehenderse a ninguna persona sin orden judicial, salvo
en los siguientes casos:
a) Si hubiera sido sorprendida en flagrante delito;
b) Si se hubiese fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención.
En caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión con la finalidad de impedir
que el delito produzca consecuencias. La persona aprehendida será entregada inmediatamente a la
autoridad más cercana.
La autoridad que haya aprehendido a alguna persona lo deberá comunicar inmediatamente al juez y
al representante del Ministerio Público Fiscal.
Si el representante del Ministerio Público Fiscal estimare que debe mantenerse la medida deberá dar
inmediata noticia al juez. Si en un plazo de setenta y dos (72) horas no se resolviera la aplicación de una
medida de coerción privativa de libertad, el juez deberá ordenar la libertad. El representante del
Ministerio Público Fiscal podrá, en forma excepcional y por única vez, solicitar en la audiencia prevista
en el artículo 258, una prórroga del plazo de detención por razones fundadas en complejidad
probatoria, que en ningún caso podrá exceder de setenta y dos (72) horas.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando se hubiese dado al caso el trámite
previsto en el Título III del Libro II de este Código.
 1. INTRODUCCIÓN

Como bien lo establece la norma, para disponer una detención, la regla general es la orden escrita de autoridad
competente, pero muchas veces ella no responde a una orden originaria del juez sino al control que este realiza de
inmediato sobre la privación de libertad efectuada directamente y sin orden por funcionarios policiales o por
particulares. Entonces, estamos en el caso de la aprehensión policial o privada, la cual procede para los delitos
sorprendidos en flagrancia y para el caso de fuga de quien se encuentra legalmente detenido. De esta manera, se
legitima la detención de una persona, aun sin mediar orden judicial en tales situaciones taxativas de excepción.
El ejercicio de esa facultad fuera de las formas y condiciones fijadas en la ley hace nulo el procedimiento y todo
lo actuado en consecuencia (CS, Fallos 317:1985; LL 1995-B-349), con relación a la detención de un individuo "sin
que exista flagrancia o indicios de que sea responsable de delito", pues las disposiciones que facultan a la autoridad
policial a detener personas con fines de identificación no pueden ser utilizadas para legitimar arrestos cumplidos
fuera de los casos autorizados por la ley.
Por lo tanto, en principio, la privación de libertad debe discernirse en resolución del juez en función de garantías.
López Viñals, Urtubey y Fleming comentado el Código Procesal Penal de Salta refieren que el principio
(955)

jurisdiccional de la orden de restricción de libertad surge claramente del art. 19 de la Constitución provincial, que se
distingue en esta materia del art. 18 de la CN, que solo alude a la necesidad de orden de autoridad competente. No
obstante ello, las autoridades policiales están legalmente obligadas a actuar ante el delito y su ineludible intervención
ha sido establecida para que priven de libertad a los que se encuentran cometiendo un hecho ilícito o intentan
comentarlo. Siendo los casos de aprehensión de orden excepcional, el Código en su art. 376 ha establecido
taxativamente los casos en que la policía puede proceder a esta medida de restricción de la libertad urgente.
Igualmente se ha sostenido que "toda privación de libertad dispuesta en relación con la investigación de un delito,
no importa su duración, debe estar precedida por orden judicial" . (956)-(957)

Así, Vélez Mariconde define a la aprehensión como el acto de privar de libertad a una persona sospechada de
criminalidad, a fin de ponerla inmediatamente a disposición de la autoridad judicial competente . (958)

Por su parte, Clariá Olmedo señala que otra modalidad de la detención es la llamada simple aprehensión o
(959)

detención sin orden, impuesta a la policía y permitida a los particulares. Es coerción que escapa a la garantía
constitucional por las características que presenta. Se trata de una medida de suma transitoriedad, fundada en
vehemente sospecha de conducta delictiva, lo que valora de súbito a quien la practica ante los primeros elementos de
convicción. Su puesta en práctica surge ante el apremio de las circunstancias y, en cierta medida, a modo de función
de seguridad. Se caracteriza por lo fugaz del mantenimiento, como si predominara el hecho frente al estado de
privación de la libertad. Si no cesa enseguida, el aprehensor debe poner sin demora al afectado a disposición de
autoridad competente para resolver su situación.
Ajustada a límites correctos, la simple aprehensión no vulnera el principio constitucional ante la ausencia de
orden escrita de autoridad competente. El art. 61 de la CN expresamente autoriza la aprehensión en flagrancia del
legislador, o sea, de quien goza de privilegios, por lo cual no hay razón para negarla respecto de quien no goza de él.
Esta situación puede extenderse válidamente a casos llamados de cuasi y de ficta flagrancia, y solo habría dificultades
para justificarla en situaciones incluidas en los códigos bajo la exigencia de vehementes indicios de culpabilidad. Sin
embargo, aun en estos casos se está dentro del requisito de la urgencia que hace imposible la obtención de la orden
escrita, y su carácter de fugaz subsiste ante el imperativo de la inmediata presentación del afectado a la autoridad
judicial.
Cafferata Nores y Tarditti añaden que con el doble propósito de impedir que los delitos cometidos sean llevados
(960)

a consecuencias ulteriores y asegurar la persona del sospechoso y las prueba del hecho —cuando esperar la orden
judicial signifique comprometer los fines del art. 269 ("La restricción a la libertad sólo se impondrá en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley...")— se autoriza a
aprehender sin orden judicial, a quien fuera sorprendido in fraganti en la comisión de un hecho delictivo. Se trata de
una atribución fáctica que se reduce a la mera captura , que será seguida de la presentación inmediata del
(961)

aprehendido a la autoridad judicial que tenga la facultad de impartir la orden de privación de libertad, si
correspondiere, lo que la convierte en una medida de carácter fugaz.
 2. SUPUESTOS QUE CONTEMPLA EL CÓDIGO

El principio es que no se puede detener sin orden judicial. La excepción la dan los supuestos que contempla la
norma: a) si hubiera sido sorprendido en flagrante delito; b) si se hubiese fugado de algún establecimiento penal o de
cualquier otro lugar de detención.
Cafferata Nores y Tarditti entienden que se excluye de esta posibilidad a los delitos de acción privada y a los de
(962)

acción pública que estén reprimidos solo con penas de inhabilitación o multas (o ambas en conjunto). Si se trata de un
delito de acción pública dependiente de instancia, la aprehensión in fraganti también se admite, pero quien tenga
derecho a instar será informado inmediatamente. Si este no presentase la denuncia en el mismo acto, el aprehendido
será puesto en libertad.
El art. 376 del rito salteño incluye, entre otros supuestos, al igual que el artículo que comentamos, la fuga de
detenidos: la atribución policial se relaciona con el restablecimiento de una situación de detención legal; alcanza el
quebrantamiento de cualquier especie de privación de libertad y tiene por objeto poner inmediatamente al
aprehendido a disposición de las autoridades que se hallaban a cargo del trámite de las actuaciones en las que se haya
ordenado su privación de libertad . (963)

El artículo también prevé que la autoridad que haya aprehendido a alguna persona lo deberá comunicar
inmediatamente al juez y al representante del Ministerio Público Fiscal.

3. LA FLAGRANCIA

El presente supuesto en donde se habilita la privación de la libertad de un individuo resulta ser sumamente
particular, dado que se habilita a que la prevención directamente aplique dicha medida para luego dar aviso al fiscal y
al juez, dejando de tal forma en manos de aquellos una medida de significativa importancia. En ese sentido se ha
destacado la necesidad de dar inmediato aviso al órgano jurisdiccional.
De tal forma, el elemento característico que justifica esta medida es la urgencia en su implementación, dado que la
norma la habilita únicamente a los casos de flagrancia o fuga de establecimientos habilitados, ya que en estos
supuestos no puede obtenerse la orden escrita del juez competente. Por lo tanto, resulta imperativo, si se pretende
conservar la operatividad del principio fundamental en juego con carácter de regla, interpretar que las normas legales
se hallan referidas exclusivamente a situaciones en las cuales existan razones de urgencia para proceder a la privación
de libertad de un individuo sin que medie orden judicial. Pues, son precisamente esas razones de urgencia las que en
verdad justifican que las leyes confieran a sujetos distintos del juez la facultad de proceder a la detención de quien
hasta ese momento goza de libertad ambulatoria, siempre, claro está, que existan los motivos que aun el propio juez
debe verificar antes de librar tal orden contra un habitante de la Nación .(964)

Por ende, la flagrancia supone que la autoridad policial se enfrenta con el autor de un hecho que es sorprendido en
el momento de cometerlo, o inmediatamente después, o mientras es perseguido . Por ello, la detención se justifica
(965)

por la evidencia de la comisión de un delito y por la ausencia de tiempo para requerir la orden de un juez. Así se ha
entendido que "es impensable que la detención de aquellos sorprendidos in fraganti en la comisión de un delito sea
violatoria de la Constitución Nacional, pues supeditar tal detención a la obtención de una orden judicial
imposibilitaría su cumplimiento en tiempo útil" (CNCasación Penal, sala II, 14/6/1994, "Barbeito, Eduardo C.").
En consecuencia, un elemento fundamental a la hora de evaluar la legitimidad de esta medida lo constituye la
inmediata comunicación de la autoridad preventiva al fiscal y al juez interviniente.

4. LA APREHENSIÓN POR PARTE DE PARTICULARES

La detención por un particular está justificada exclusivamente para los casos de flagrancia. Si en las ocasiones que
fija el precepto el particular hubiere de practicar una incautación, se hallará habilitado para hacerlo, pero en tal caso
no estará obligado a labrar acta de secuestro (CS, LL 1990-E-392, aunque con referencia al art. 3° del CPMP, referido
con exclusividad a la hipótesis de flagrancia), sin que ello constituya obstáculo para la acreditación del cuerpo del
delito (CCC, sala IV, JA 1994-III-241; CCC, sala VI, JPBA 116-105-277) ni quepa exigirle el cumplimiento de las
previsiones de los arts. 183 y 184 (TO 1, JA 1994-II, índice, 181), pudiendo aquella eficazmente ser confeccionada
con ulterioridad por personal policial (CCC, sala V, LL 2001-F-842; DJ 2001-3, p. 1050). Se han compartido
plenamente estas ideas en el especial caso del dependiente que actuó advertido por la alarma instalada en el lugar, de
la salida de un cliente que se retiraba presurosamente, el que al ser interpelado exhibió un bolso con prendas del
comercio en su interior (CCC, sala VII, LL 2009-E-111) . (966)

En la misma dirección, el Código Penal en su art. 77 es consecuente con esta potestad delegada ocasionalmente a
un particular al hacer referencia a los conceptos utilizados y precisar que para los términos "empleado" o "funcionario
público", "se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas". De
esta forma, se incluye en dicho término al particular aprehensor , dado que el origen de dicha calidad no depende
(967)

estrictamente de una fuente formal (esto es, nombramiento de autoridad competente o elección popular) ya que la
propia ley refiere a que la participación pueda ser permanente o accidental .
(968)

Igualmente, ello también se encuentra respaldado en el art. 240 del Cód. Penal en cuanto establece que "para los
efectos de los dos artículos precedentes, se reputará funcionario público al particular que tratare de aprehender o
hubiera aprehendido a un delincuente en flagrante delito", es decir que un particular en esta situación puede ser sujeto
pasivo del delito de atentado contra la autoridad (art. 238 en función del 237) y resistencia o desobediencia a la
autoridad (art. 239), reforzando esta potestad funcional que este artículo pone en sus manos con el objeto de ser un
eficaz medio para hacer cumplir la ley.
Pero cabe también aclarar que para los oficiales de las fuerzas de seguridad la aprehensión es un deber, que
omitido les acarrea responsabilidades en los términos del art. 249 del Cód. Penal, pero para los particulares solo es
una facultad cuyo ejercicio no les trae ninguna responsabilidad , ya que no es su función específica y nadie puede
(969)

obligarlos a arriesgar su integridad en tal accionar.

Pero el requisito ineludible para validar esta actuación por parte de un particular es que —una vez producida la
aprehensión— debe darse inmediata intervención a la autoridad judicial o policial, es decir, sin solución de
continuidad con la restricción a la libertad, incluso se observa que esta norma no establece plazo alguno, lo cual
denota la importancia de que la detención sea rápidamente controlada por la autoridad competente. Igualmente, es
lógico colegir que si la autoridad policial es sancionada con delitos contra la libertad individual cuando prolongue
indebidamente la detención de una persona sin ponerla a disposición del juez competente, también el particular
resulta responsable si no acata la obligación de poner al aprehendido inmediatamente ante la autoridad policial o
judicial. Sin duda que el particular al actuar abusivamente, no cumpliendo sin tardanza su deber, está ilegalmente
privando a otro de su libertad personal .
(970)

Por lo tanto, la detención sin orden se limita a los casos expresamente previstos, siendo obligatoria para la policía
y facultativa para los particulares. La imposición se explica ante el deber de ejercer la función policial aunque los
códigos más modernos hablen de "podrá" cuando se trata de vehementes indicios de culpabilidad. En cambio, los
particulares solo actúan como una contribución ciudadana en la realización de la justicia, la que no les puede ser
impuesta por consideración a su persona, ante el riesgo que el acto supone y por carecer de elementos para imponer
autoridad.
Cumplida la aprehensión, el afectado debe ser entregado de inmediato a la autoridad judicial que deba hacer
mérito de la situación del afectado, con lo cual la medida cesa aunque se transforme en detención con orden. Hasta
esa entrega, el aprehendido quedará sujeto a la autoridad del aprehensor. Cuando la ejecuta un particular, la autoridad
de hecho de este perdura hasta que consiga entregarlo a la policía, que desde entonces y hasta que lo entrega a la
autoridad judicial asume la responsabilidad del caso.

5. FACULTAD DEL FISCAL. PRÓRROGA

Para el supuesto que estimare que debe mantenerse la medida, el Código lo obliga a dar inmediata noticia al juez.
Y si en un plazo de setenta y dos horas no se resolviera la aplicación de una medida de coerción privativa de libertad,
el juez deberá ordenar la libertad.
El fiscal podrá, en forma excepcional y por única vez, solicitar en la audiencia prevista en el art. 258 una prórroga
del plazo de detención por razones fundadas en complejidad probatoria, que en ningún caso podrá exceder de setenta
y dos horas. La audiencia a que refiere el mencionado artículo es a los fines de formalizar la investigación penal
preparatoria y en ella, si el imputado estuviere detenido, se discutirá la legalidad de la detención producida por las
autoridades de prevención.
 6. JURISPRUDENCIA

6.1. Aprehensión por particular

1. Corresponde rechazar el planteo de nulidad formulado, en una causa por tentativa de robo seguida contra quien
al salir de un local de indumentaria fue interceptado por un empleado que incautó la mercadería que había sustraído,
pues, visto que esta fue voluntariamente exhibida por el imputado, la actividad cumplida por dicho particular no
constituye una requisa, sino que se encuentra amparada por el art. 287 del Cód. Proc. Penal.
2. En un supuesto de detención por un particular, el damnificado se encuentra legitimado para recuperar de propia
mano los bienes desapoderados ya que, reclamar la intervención de la policía o exigir que la medida sea dispuesta
mediante una orden judicial previa, tornaría ilusorio el recupero del botín.
CNCrim. y Correc., sala VII, 29/5/2009, "A., S. S.", LL del 18/8/2009, p. 5, con nota de Ignacio M. Pampliega;
LA LEY 2009-E, 111, con nota de Ignacio M. Pampliega; DJ del 14/10/2009, p. 2939; LL Online
AR/JUR/13752/2009 . (971)

Pampliega fija los hechos. Los hechos son cotidianos. Una mujer sale de un negocio y al hacerlo se activa la
(972)

alarma (de aquellas que detectan sensores adheridos a los bienes en venta). Ella apura su marcha (huida) y es
interceptada fuera del local por el personal que requiere la exhibición de su cartera, en la que había ropa rota de ese
comercio. Acto seguido, la incusa entregó los dispositivos de alarma que guardaba en un bolsillo. Está claro que la
empleada del comercio detuvo —aprehendió, en puridad— en los términos en que el Código Procesal Penal autoriza
a los particulares a hacerlo .(973)

Surge de la narración que la dependiente no hizo por sí operaciones de búsqueda de los bienes supuestamente
sustraídos, sino que pidió a la imputada que exhibiera primero su cartera y luego indicó que enseñara aquello por lo
que la alarma se había activado (los sensores que habrían sido quitados con fuerza por la supuesta mechera) . La (974)

resolución confirma el rechazo de un planteo de nulidad de lo actuado, deducido con base en la ilegitimidad de la
requisa por particulares.
Se pone el acento en la voluntariedad de la exhibición del corpus frente al requerimiento. En síntesis, se niega que
haya existido una requisa, y con buenas razones. Aunque se reconoce la existencia de una detención por particular,
que aparece validada por la activación de la alarma al paso de los bienes, en conjunto con la salida presta del local, de
lo que bien podría inferirse la flagrancia (al menos presunta) que autoriza a proceder.
A la par se recuerda la protección posesoria que acuerda el Código Civil , por la que se permite recobrar de
(975)

propia mano el objeto desposeído. Claro está que ese instituto de reivindicación encuentra correlato inmediato en el
derecho penal: la legítima defensa, con la que comparte características. Así, se pone el énfasis en una mera detención
por un particular, fundada por indicios claros de posible flagrancia que, ex ante de la intercepción, habrían motivado
objetivamente el proceder del particular.
La actualidad y la tecnología nos depararon parientes más o menos próximos a las ofendículas. Circuitos cerrados
de televisión, sensores de paso de mercaderías que activan alarmas y algunos otros gadgets protegen masivamente a
comercios contra hurtos (y algunas modalidades de robo).
Este tipo de dispositivos tiene la doble función de la offendícula clásica. Disuaden por su sola presencia
(generalmente publicitada en el recinto) y permiten impedir la comisión de delitos en curso. Aquí, a diferencia del
clásico ejemplo del vidrio en los muros o el alambrado de púa, la defensa requiere —en su faz impeditiva— de la
acción de un tercero distinto del agresor. Esto es, la legítima defensa no está predispuesta para repeler, sino que alerta
sobre la posibilidad de delito para la eventual neutralización racional.
Ocurre con alguna frecuencia que los sensores, por no haber sido removidos, desactivados, o vaya uno a saber por
qué cuestión tecnológica, producen falsas alarmas sobre un bien que fue legítimamente comprado. Esta escena ya
(976)

forma parte del cotidiano urbano.

Por lo que se ve a diario, ante esas activaciones erróneas, los dependientes o vigiladores privados en general
asumen actitudes respetuosas, que van desde indicar al comprador que prosiga su marcha a invitar con alguna
amabilidad a indicar cuál fue el producto adquirido. En algunas ocasiones piden que se muestre algún bolso o cartera.
En esto parece haber una buena práctica de la industria de la seguridad privada.
De otro lado, suele existir una amplia tolerancia social a estos controles no invasivos. Si se quiere, en términos
dogmáticos, un consentimiento del interesado como justificante de un avance moderado sobre su esfera de
autodeterminación. Un grado mayor de injerencia sobre la libertad ambulatoria —e incluso la dignidad— se advierte
en aeropuertos, estadios deportivos y otros recintos. Allí, si bien se recurre a tecnología no intromisiva (arcos
detectores de metales, escáneres de equipaje) son frecuentes las palpaciones e incluso el pedido de remoción de
zapatos o cinturones. Bien se ha dicho que estas operaciones de registración, cuando son sistemáticas, poco tienen
que ver con la requisa del Código Procesal . Pero el proceder se justifica quizás desde un doble lugar: nuevamente el
(977)

consentimiento prestado, sumado a un ámbito de permisión estatal que admite algún avance mayor sobre garantías
individuales por razones de seguridad pública que parecen valederas. De todos modos, comienza a consolidarse
incluso en esos sitios una evolución para eliminar o minimizar cualquier humillación relacionada con el registro . (978)
 La actividad de requisa en su acepción técnica propia es una limitación grave a la libertad individual, una medida
violenta y odiosa . A tal punto que la jurisprudencia ha dedicado grandes esfuerzos a delimitar parámetros objetivos
(979)

para la injerencia, ex ante del procedimiento, para evitar validaciones por el resultado. Claro está que el alcance de la
requisa puede exceder largamente a las operaciones de palpación superficial de ropas o revisión de pertenencias.
La potestad de los particulares de detener sin orden judicial ante el intento de delito o flagrancia tiene
consagración legislativa expresa . Por su parte, alguna jurisprudencia entendió que, a pesar de no contar con
(980)

formulación legal, los particulares, y dentro de aquellos también los efectivos de seguridad privada, se encuentran
habilitados a requisar . Y hasta se afirmó que el particular tiene la posibilidad de practicar un secuestro, en ocasión
(981)

de detención, aun cuando no estará obligado a labrar el acta . (982)

Como correlato a la potestad de aprehensión, quien actúa abusivamente en la detención puede llegar a privar
ilegalmente al sujeto pasivo sospechado de su libertad personal . Si la detención o aprehensión es pura coerción,
(983)

puede afirmarse que la requisa tiene un carácter mixto de coerción y actividad probatoria a la vez. La rúbrica bajo la
(984)

que se encuentra en el rito la adscribe como medio de prueba. Pero, una requisa stricto sensu (practicada por fuerzas
de seguridad) será solo coerción, de ser negativa, y coerción y prueba a la vez, en caso de resultar positiva. La misma
operación de búsqueda sobre el corpus "en" el sospechoso y sus pertenencias dan una clara idea de actividad de
intrusión adquisitiva, y allí la restitución —en caso de corresponder— no parece preponderante . (985)

Es cierto que, para adquirir el rango probatorio más eficaz, la requisa debe derivar en un secuestro , pero aun a
(986)

falta de este, bien podría ser medio generador de prueba (v.gr.: porque una vez habido el bien a secuestrar el sujeto
logra deshacerse de él, eludiendo la acción policial), por ejemplo, por declaración testimonial de la prevención en la
que se relate el hallazgo no secuestrado.
Entonces parece válido sostener que la actividad de los particulares al efectuar una "requisa" dentro del
excepcionalísimo marco de aquella injerencia no estatal resultará coerción pura, ya que no parece admisible que el
privado pueda por sí colectar prueba. Si bien lo recuperado deberá ser entregado luego a las fuerzas de seguridad para
eventual secuestro, la colección de evidencia no es el núcleo de la actividad. Así, la reivindicación de la cosa
desapoderada (propia o de terceros) pasa a ser la razón de ser del proceder del privado. De ese modo, ese acto,
cuando es ejercido por particulares, solo puede asimilarse extensivamente a una requisa, e ingresa en el ámbito de la
defensa legítima, con los límites y requisitos de la justificante .(987)

Esta reconducción de la "requisa" por el particular, a los términos de la legítima defensa, la acota. Y obliga a una
percepción muy seria y fundada de la agresión, junto con la racionalidad de los medios para recobrar lo desposeído,
que deberán limitarse a revisaciones externas y no humillantes. La justificante permitirá entonces avances sobre la
libertad ambulatoria —e incluso el honor— de quien soporta la inspección, con el límite de la racionalidad con que se
repela, cuyo rebasamiento podrá derivar en delito contra el honor o contra la libertad ambulatoria.
6.2. Recaudos para la detención y requisa
"Que en atención a la índole de los planteos impetrados por la defensa durante el término de oficina habré de
referirme a aquel vinculado a la nulidad de la detención y requisa del imputado pues de prosperar, se tornará abstracto
el tratamiento de los restantes agravios. Si bien llevo dicho que el Tribunal debe limitarse exclusivamente al estudio
de los motivos propuestos ab initio al interponerse el recurso (conf. mutatis mutandi causa N° 9 'Sokolovicz, Mario
Rubén s/rec. de casación' Reg. 13 del 29/7/93), de advertirse un caso de nulidad absoluta, que es el caso de autos,
abierta como está la jurisdicción, corresponde actuar de acuerdo a lo dispuesto en el art. 168, segundo párrafo del
código de rito (conf. causas N° 489 'Silberstein, Eric s/recurso de casación', reg. N° 106/96 del 15/4/96 y N° 3914
'Griguol, Luciano F. y Romero Da Silva, Orlando R. s/rec. de casación' reg. 448/02 del 28/2/02).
"Que sobre el punto resulta ilustrativo recordar cuanto sostuviera al votar en la causa N° 6371 'Rocha Soares,
Eduardo s/recurso de casación' (Reg. 522/06 del 26/5/06) lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en Fallos 321:2947 en torno a la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en cuanto a
que como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, ha
dado especial relevancia al momento y lugar en que se realizó el procedimiento y a la existencia de razones urgentes
para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del día y en lugares
públicos ('United States v. Watson' 423, US, 411 —1976—).
"El mismo tribunal al desarrollar la doctrina de 'causa probable' en el precedente 'Terry v. Ohio', 392, US1,
(1968), sostuvo que 'cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a
concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene
enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como policía y formula
preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable
por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar
una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para
asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser
presentadas como prueba en contra de esas personas'.
"El citado tribunal, asimismo, estableció la legitimidad de los arrestos y requisas sin orden judicial que no
tuvieron por base la existencia de 'causa probable' sino de 'sospecha razonable'. En tal sentido, manifestó que al igual
que ocurre con el concepto de 'causa probable', la definición de 'sospecha razonable' es necesario que sea flexible.
Así, en 'Alabama v. White' 496, US, 325 (1990), consideró que esta última es un estándar inferior de la primera, ya
que puede surgir de información que es diferente en calidad —es menos confiable— o contenido que la que requiere
el concepto de 'probable causa', pero que en ambos supuestos, la validez de la información depende del contexto en
que es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente (conf. CS S. 304. XXXVII. 'Recurso de hecho deducido por el
fiscal general ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa Szmilowsky, Tomás Alejandro s/causa N°
4606/00' rta. el 6/2/03).
"También cabe memorar que esta sala ha dicho, hace ya tiempo, en la causa N° 227 'Romero Saucedo, Carlos
s/recurso de casación', Reg. N° 27, rta. el 3/3/95, que 'Bien es cierto que el art. 18 de la Constitución Nacional
establece que «nadie puede ser... arrestado sino en virtud de una orden escrita de autoridad competente». Aunque no
es menos exacto que con dicho imperativo deben compatibilizarse las reglas procedimentales que autorizan a los
agentes de policía a practicar la detención de todo sujeto sorprendido en flagrancia, y ello sin entrar en disquisiciones
constitucionales en punto al sentido y alcance de las expresiones 'arresto' o 'detención'. En auxilio de esta
interpretación concurre el art. 69 de nuestra ley fundamental que autoriza la aprehensión cuando un legislador es
sorprendido in fraganti delito. Motivos de coherencia sistemática constitucional impiden pensar en una autorización
respecto de legisladores que no pueda ser extendida hacia al resto de los ciudadanos cuando la motivación parece
centrarse en una sola razón: supeditar la detención a la obtención de una orden judicial escrita impediría el
cumplimiento de la misma en tiempo útil y su eventual frustración' ...Que de cuanto he transcripto a mi ver es claro
que el obrar del personal preventor no puede ser convalidado pues al interceptar al encausado, procediendo a su
requisa y detención, careció de razonable sospecha para tal cometido. Es que el hecho de que I. no supiera justificar
por qué se hallaba en la plaza en el momento que fue interceptado, sin otros elementos que llevaran a presumir la
existencia de la comisión de un delito, no alcanza para proceder al amparo de las excepciones previstas en nuestro
ordenamiento jurídico (conf. art. 184 inc. 5° en concordancia con el 230 bis del Cód. Proc. Penal), con lo cual dicho
procedimiento deviene inválido, tal como lo ha entendido la defensa..." (del voto del Dr. Tragant). "Lo expuesto
evidencia una absoluta orfandad probatoria y la consecuente ausencia de una sospecha razonable que justifique el
procedimiento de requisa y detención realizados, es decir que el mismo se practicó sin que hubiese mediado en el
caso la previa existencia de motivos suficientes que justificara[n] el temperamento de requisa adoptado. Es que si
bien la originaria intervención de los preventores podría haber estado legitimada por el cumplimiento de tareas de
prevención general, los sucesos, tal como surgen descriptos en las actuaciones labradas, impiden sostener que
existiese alguna circunstancia generadora del estado de sospecha y la consecuente necesidad de proceder requeridos
en la especie, la que claramente no se satisface con la exclusiva mención de que el nombrado '...no justificó
adecuadamente su estadía en el lugar...', máxime si se tiene en cuenta el sitio en que se hallaba y el momento, esto es,
en una plaza pública en horas de la tarde; todo ello sumado a la ausencia de testigos al momento en que se realizó la
medida y a la inexistencia de otros datos de los que sea razonable inferir la existencia de alguna actitud asumida por
el imputado al pretender ser identificado que determinara a los preventores a que sospecharan o conjeturaran sobre la
posible comisión de un delito que amerite la requisa y ante el resultado, la detención de I." (del voto del Dr. Riggi).
CNCasación Penal, sala III, 24/7/2008, "I., C. F.", LL 2009-A-26.
Grappasonno , anotando el mencionado fallo, expresa, entre otras consideraciones, que a través de la ley 25.434
(988)

se modificó el art. 184 del Cód. Proc. Penal —redacción según ley 23.984 (Adla LI-C, p. 2904)—, referente a las
atribuciones de la policía y las fuerzas de seguridad, en el inc. 5° se estableció la facultad de efectuar requisas,
inspecciones y secuestros, con inmediato aviso al órgano judicial competente, con arreglo al art. 230 bis. Dicha ley
también introdujo al digesto adjetivo el art. 230 bis citado, que reza "los funcionarios de la policía y fuerza de
seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo,
así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia
de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la
comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean
realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado...".
En referencia al art. 230 bis en estudio, Carrió ha destacado que más allá del lenguaje confuso utilizado cuando se
dice "circunstancias concomitantes", esta norma no altera el esquema básico según el cual los oficiales de policía no
están autorizados a restringir los derechos de los habitantes sobre la base de meras subjetividades. Agrega que los
motivos para actuar en la vía pública deben ser "objetivos" y "razonables", y no circunstancias azarosas; sin embargo,
la norma aclaró que las requisas allí contenidas integran razonablemente la privacidad protegida
constitucionalmente . (989)

En cuanto a la posibilidad de limitación de los derechos individuales, sin que ello implique un avance indebido
en estos por parte del Estado, la Corte IDH se ha expresado en diversos fallos y opiniones consultivas. En particular,
a través de la opinión consultiva 6/86 del 9/5/1986 indicó respecto de las limitaciones referidas en el art. 30 de la
CADH que "la Convención no se limita a proclamar el conjunto de derechos y libertades cuya inviolabilidad se
garantiza a todo ser humano, sino que también hace referencia a las condiciones particulares en las cuales es posible
restringir el goce o ejercicio sin violarlos". También ha expresado que "no escapa a la Corte, sin embargo, la
dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de 'orden público' y 'bien común', ni que ambos conceptos
pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar
limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna
manera podrían invocarse el 'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado por
la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la Convención). Esos
conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad democrática' que tenga en cuenta el
equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención...".
Finalmente, recuerda, una vez más, que "el funcionario policial no está autorizado a detener y revisar a toda
persona que ve en la calle o acerca de la cual está realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la
persona de un ciudadano en busca de algo, él debe tener motivos razonables y constitucionalmente adecuados para
actuar de ese modo" . (990)

6.3. La llamada "actitud sospechosa"

1. Son válidas y legítimas la demora para identificación, posterior requisa y secuestro de droga, si el imputado fue
interceptado en actitud sospechosa —conducta evasiva, nerviosismo, comportamiento y vestimenta desusados para la
zona, justificación imprecisa de su presencia—, habiéndose comunicado inmediatamente el arresto al juez, pues la
policía tiene como función específica prevenir el delito, no advirtiéndose irregularidades que menoscaben el debido
proceso legal o atenten contra la doctrina por la cual no pueden aprovecharse las pruebas obtenidas con
desconocimiento de las garantías constitucionales .(991)

2. La demora para identificar a quien presenta actitud sospechosa —conducta evasiva, nerviosismo,
comportamiento y vestimenta desusados para la zona, justificación imprecisa de su presencia— no comporta
detención que requiera la configuración de flagrancia bajo pena de violar la inmunidad de arresto (art. 18, CN), pues
se funda en las facultades policiales para investigar por iniciativa propia y prevenir los delitos (arts. 183, Cód.
Procesal Penal y 3°, inc. 1°, Ley Orgánica Policial, dec.-ley 333/1958, texto según leyes 14.467 y 23.950 [Adla
XVIII-A, p. 465; XVIII-A, p. 94; LI-C, p. 2814]) (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo).
3. El secuestro de droga de una persona legítimamente demorada para identificación en un patrullero policial
debido a su actitud sospechosa —conducta evasiva, nerviosismo, comportamiento y vestimenta desusados para la
zona, justificación imprecisa de su presencia— respeta la garantía del debido proceso legal, pues se motivó en una
situación de flagrancia (arts. 284, inc. 4°, y 285, Cód. Procesal Penal) que habilita la detención sin orden judicial y la
incautación del material estupefaciente (art. 184, incs. 2° y 8°, cuerpo legal citado) (del dictamen del procurador
fiscal que la Corte hace suyo).
CS, 12/11/1998, "Fernández Prieto, Carlos A. y otro", LL 1999-B-284; LL 1999-D-662, con nota de Héctor M.
Magariños; DJ 1999-2, p. 161; Fallos 321:2947. Su jurisprudencia es mantenida por CS, 3/10/2002, "Tumbeiro,
Carlos A.".
Magariños sostiene en nota al fallo que conviene aquí señalar que, así como en nuestro ordenamiento jurídico
(992)

puede considerarse a "los indicios vehementes de culpabilidad" como una causa genérica de detención de una
persona, en el derecho norteamericano se designa "causa probable" (probable cause) al fundamento que habilita que
se libre un mandamiento judicial de arresto, según lo dispone la cuarta enmienda de la Constitución de los Estados
Unidos de Norteamérica.
En consecuencia, tanto en el ordenamiento legal de nuestro país como en el sistema legal de los Estados Unidos
serán —al menos— dos los requisitos que deberán exigirse, conjuntamente, en cada caso para que la aprehensión de
una persona sin orden judicial previa sea válida. Uno de ellos, vinculado con la materia a la cual debe referirse,
necesariamente, el fundamento de la detención, esto es, que el sujeto sobre el cual ha de concretarse haya realizado,
esté realizando o esté disponiéndose a realizar de modo inminente una acción tipificada como ilícito penal. El
segundo requisito que debe verificarse se refiere, en cambio, a justificar la omisión de recabar la orden escrita del
juez competente, para lo cual es preciso que existan razones que indiquen que la aprehensión de la persona debe
llevarse a cabo con urgencia. Es por lo demás evidente que los dos requisitos aludidos en el párrafo anterior deben
deducirse de datos objetivos y hacerse explícitos por parte de quien haya realizado la privación de la libertad
ambulatoria, pues de lo contrario la garantía constitucional en juego se tornaría ilusoria al imposibilitarse un efectivo
control jurisdiccional de lo actuado.
En verdad, con la línea de interpretación adoptada por la mayoría del tribunal en el precedente "Fernández Prieto",
no solo se torna inoperante y se deja sin sentido a las cláusulas constitucionales en juego sino que, además, de ese
modo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se coloca en franca oposición con el sentido y
alcance que le ha otorgado la Corte IDH a la garantía contra detenciones ilegales contenida en el art. 7°, inc. 2°, de la
CADH (incorporada a nuestra Constitución Nacional a través de lo dispuesto en su art. 75, inc. 22). Ese tribunal
internacional tiene establecido que la prohibición de detenciones o arrestos ilegales (conf. art. 7°, inc. 2° de la
Convención) determina "que nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o
circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material)" .
(993)

En consecuencia, dado que la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país en el caso "Fernández
Prieto" ha sentado un criterio que deja librado al exclusivo arbitrio de quien practica la detención, la definición de las
"causas, casos o circunstancias" que den lugar a ese acto, pues en ese precedente se elimina la exigencia del requisito
indispensable para realizar un efectivo control jurisdiccional tendiente a determinar la legalidad de lo actuado, esto
es, a fin de establecer si lo actuado en cada caso se concilia o no con los presupuestos objetivos definidos por la ley,
es obvio entonces que lo así resuelto contradice lo determinado por la Corte IDH en punto a la garantía contra
detenciones ilegales.
—
 Art. 217.—
Flagrancia. Habrá flagrancia si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de intentarlo,
cometerlo, inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros que
permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de un delito.
Este artículo nos da la idea de un hecho ilícito que ha sido recientemente cometido y del cual hay secuelas todavía
vigentes. Escriche lo ha descrito como "el que se ha consumado públicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por
muchos testigos al tiempo que lo cometía" . (994)

La flagrancia abarca el momento de la consumación del hecho delictivo, o sea, durante su ejecución. Pero también
al delito tentado (porque implica un acto de ejecución de un delito determinado) y al acto inmediatamente posterior a
la ejecución misma del delito (cuando ya se haya consumado). Es un problema de apreciación objetiva y
circunstancial, que surge de todos los hechos que rodean el caso y que apreciados en su totalidad llevan a la
conclusión razonable de que el delito ha sido cometido . (995)

También el Código Penal hace referencia al "flagrante delito" (art. 240, in fine), pero sin definirlo, porque el
concepto de flagrancia es de raigambre netamente procesal y regulado en los códigos procesales.
En tal sentido se presenta en los casos en que los indicios —hechos señaladores— que contribuyen a formar la
presunción tengan mucha fuerza convictiva . (996)

Para Manzini, el concepto de la flagrancia está constituido por una "idea de relación entre el hecho y el
delincuente, pues, para que el concepto sea aplicable, es necesario que el reo sea sorprendido en el acto mismo de la
ejecución o inmediatamente después" . (997)

La sorpresa debe ocurrir durante la comisión del delito o en su proceso ejecutivo (CCC, sala IV, JPBA 110-111-
259) y, durante ella, debe producirse la detención (CCC, sala VII, JPBA 112-129-319), no ulteriormente, a instancias
de la víctima (CCC, sala V, 31/10/1997, causa 7682, "Fernández"; CCC, sala IV, 29/12/1997, causa 8069, "Onorato")
.
(998)

Además, el delito consumado o tentado deberá ser de acción pública de oficio, pues si el hecho constituye un
delito de instancia privada, los oficiales de las fuerzas de seguridad no tienen facultades para investigarlo o impedir
sus consecuencias por iniciativa propia . (999)

Al respecto resulta conducente distinguir entre la flagrancia propiamente dicha, que se da cuando el autor es
sorprendido en el momento en que comete el delito, es decir, es el delito que se comete actualmente, hasta que haya
cesado la permanencia, de la cuasi flagrancia, que se presenta después de cometido el hecho, casi sin solución de
continuidad. Cuando alguien es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público, donde el
margen para la aprehensión es mayor porque no se exige la percepción directa de la comisión del delito . Y la (1000)

flagrancia presunta, cuando el individuo es sorprendido con cosas o huellas que presuponen la comisión de un
delito . (1001)

Art. 218.—
Prisión preventiva. Corresponde el dictado de la prisión preventiva en función de la gravedad de las
circunstancias y naturaleza del hecho y de las condiciones del imputado, que sirvan para decidir los
criterios de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso previstos en este Código.
No procederá la prisión preventiva en los siguientes supuestos:
a) Si por las características del hecho y las condiciones personales del imputado pudiere resultar de
aplicación una condena condicional;
b) En los delitos de acción privada;
c) Cuando se trate de hechos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión o como
consecuencia de la crítica en cuestiones públicas.
 1. INTRODUCCIÓN

Coussirat, Guajardo, Peñaloza y Quiroga destacan que la prisión preventiva es la más grave de todas las
(1002)

medidas de coerción pues constituye un verdadero estado de privación de la libertad que, en principio, durará hasta la
finalización de la causa, salvo que esta no concluya antes del agotamiento del término máximo de duración del
encarcelamiento.
Vélez Mariconde la define como "el estado de privación de libertad que el órgano jurisdiccional impone al
procesado por un delito reprimido con pena privativa de la libertad, durante la sustanciación del proceso, cuando se le
atribuye un delito reprimido con pena privativa de la libertad, a fin de asegurar la actuación efectiva de la ley
penal" .
(1003)

La Rosa expresa que la prisión preventiva es caracterizada como la más enérgica medida coercitiva que las leyes
(1004)

procesales penales autorizan a tomar contra el imputado , pues una vez dispuesta y hecha efectiva, el
(1005)

encarcelamiento perdura durante todo el trámite del proceso, a menos que el encierro pueda hacerse cesar mediante la
excarcelación . (1006)

Deviene necesario puntualizar que la detención es un medio de coerción que tiene a su disposición el Estado sobre
el sujeto sometido a proceso, a mérito de los requisitos de excepción que lo tornan procedente . (1007)

A efectos de individualizar su sentido, debe prestarse atención a las palabras vertidas por Julio Maier , quien
(1008)

apunta que "la coerción procesal, correctamente regulada y aplicada, no aparecerá vinculada a los fines que persigue
el uso de la fuerza pública en el Derecho material, pues, si así fuere, no significaría más que anticipar la ejecución de
una sanción no establecida por una sentencia firme mientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley
para posibilitar esa condena. Al contrario, resulta lícito pensar que la fuerza pública se puede utilizar durante el
proceso —y en el proceso penal no sólo contra el imputado, aunque él sea el motivo de la preocupación principal—
para asegurar sus propios fines. En el Derecho procesal penal, como tantas veces se ha dicho, esos fines son
expresados sintéticamente mediante el recurso a las fórmulas: correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley
penal". De allí, entonces, que conforme el mismo autor , "la coerción penal es aplicación de la fuerza pública que
(1009)

coarta libertades reconocidas por el orden jurídico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reacción del Derecho
frente a la infracción de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento,
averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el
objeto del procedimiento".
Se caracteriza, entonces, adecuadamente a la prisión preventiva, como remedio procesal de coerción excepcional
sobre el imputado: "En Derecho penal, la coerción representa la sanción o la reacción del Derecho frente a una acción
u omisión antijurídica (...); en Derecho procesal, en cambio, la coerción no involucra reacción ante nada, sino que
debe significar, únicamente, la protección de los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuación
eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunos casos, en el auxilio necesario para poder llevar
a cabo con éxito la actividad tendiente a comprobar una infracción penal hipotética (objeto del procedimiento penal)
y, eventualmente, actuar la pena correspondiente".
Concluye, por ende, Maier que "de tal manera, esta noción de la coerción procesal reniega de cualquier atributo
(1010)

sancionatorio que ella pueda sugerir; así establece su diferencia con la pena, cualquiera que sea la similitud que se
pueda observar por el modo de cumplimiento, para aplicar el principio que impide aplicar una pena —o medida de
seguridad—, antes de la sentencia firme que la impone. Claro está, para que exista una diferencia real y la petición de
principio rija, es preciso que, en grado extremo, la legislación procesal regule las medidas de coerción respetando sus
fines, único fundamento que las legitima, y que los tribunales apliquen esas reglas conforme a ellos".
En todo caso, debe reconocerse que el nudo del conflicto reside en la difícil compatibilización entre el principio
de inocencia y la necesidad de satisfacer los fines del proceso, afianzando la justicia, como lo manda —también— la
Carta Magna . (1011)

Por su parte, López Viñals y Fleming aseguran que "no resulta conveniente ni razonable que disposiciones de
orden general, por más que se asienten en suposiciones guiadas por la experiencia común, generen una irremediable
limitación para que los jueces aprecien prudentemente la auténtica necesidad de cautelar el proceso mediante la
aplicación de una medida de carácter extremo que genera un gravamen de imposible reparación ulterior". Ello
significa que deben armonizarse las previsiones limitativas con el principio de inocencia y sus derivaciones, entre
ellas, el derecho a conservar la libertad durante el proceso y concluir que las pautas rígidas, pretendidamente
objetivas, sobre exención de prisión y excarcelación, relativas a la gravedad del hecho, no deben emplearse
aisladamente, como criterios de peligrosidad absolutos o desprovistos de relación con otros aspectos concretos que
presente el caso . (1012)

Aducen estos mismos autores que si bien se apunta al peligro de fuga del imputado como uno de los criterios de
peligrosidad procesal que justifican un encierro anticipado del acusado, "en rigor, se trata de una hipótesis de
incomparecencia". En virtud de ella, se infiere que el acusado utilizará su libertad para sustraerse a la acción de la
justicia para enervar su convocatoria. Desde luego que el peligro de fuga deviene relevante porque lo es también la
realización de la justicia, a través de la concreción del juicio, que se ve frustrado por la incomparecencia del acusado.
 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Al prohibir nuestra Constitución Nacional el "arresto" que no se cumpla en virtud de orden escrita emanada de
autoridad competente conlleva a colegir que la única autorización al poder público para restringir la libertad personal
en lo físico es que se proceda a título de simple cautela. Se trata de la privación de la libertad de quien resulta
sospechoso de criminalidad durante los primeros actos de investigación de un delito o a lo largo del proceso que se le
siga a una persona, antes de la sentencia condenatoria firme que dé paso a la pena . (1013)

Igualmente, este principio es seguido por los pactos internacionales de derechos humanos y precisados
específicamente en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia penal, llamadas
también "Reglas de Mallorca", que dispone en el art. 16: "Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto
asegurar los fines del procedimiento y estarán destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la
adquisición y conservación de las pruebas"; art. 20.1: "La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y
podrá ser acordada únicamente como ultima ratio. Sólo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de
fuga del imputado o destrucción, desaparición o alteración de las pruebas".
Por lo tanto, las medidas cautelares representan supuestos en los que la norma habilita, en términos de eficacia, la
restricción de derechos individuales de carácter patrimonial o personal. Estos siempre implican una agresión a la
persona o a sus bienes, de mayor o menor grado según el caso. De ahí la preocupación en el sentido de preservar, a
través de las medidas de coerción, los principios y la operatividad del Estado de derecho . Es así que la coerción
(1014)

debe tener siempre un "carácter cautelar", pues tiende a asegurar la consecución de los fines del proceso, evitando que
el procesado adopte una conducta opuesta a ellos.
Para verificar lo expuesto, basta remitirse a la literalidad de la presente norma, dado que habilita su dictado
solamente en función de la gravedad de las circunstancias y naturaleza del hecho y de las condiciones del imputado
que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga (art. 221) o entorpecimiento del proceso (art. 222).
En la misma dirección nuestra Corte Suprema en reiteradas oportunidades ha afirmado el sentido cautelar de la
prisión preventiva al referir que "la prisión preventiva o privación temporaria de la libertad del encausado, no tiene
más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción" (Fallos 102:225). De manera
que la prisión preventiva, al tener sentido cautelar, no puede perseguir otras finalidades que no sean asegurar el éxito
de la investigación o el eventual cumplimiento de pena.
En definitiva, se ha delimitado que la privación de la libertad anterior a la sentencia definitiva solo será
constitucionalmente admisible —como razonable restricción al derecho de todo habitante a permanecer en libertad
durante el proceso— si responde a los siguientes fundamentos: 1) debe existir un proceso penal determinado en el
que el imputado aparezca, con gran probabilidad, sospechado de haber cometido un hecho punible reprimido con
pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento. 2) Es necesario que el imputado haya podido conocer la
imputación (intimación), contando con un defensor y oportunidades de defensa (que haya sido oído). 3) Básicamente,
la libertad del imputado debe poner en peligro los fines del proceso. 4) La decisión debe ser dictada por el juez
natural y estar fundada en la comprobación fehaciente de los extremos que la justifican. 5) Aun frente a todos estos
requisitos, el encarcelamiento preventivo no podrá ser aplicado si los peligros del proceso ya demostrados pueden ser
neutralizados por medidas de aseguramiento menos cruentas. 6) La privación de la libertad durante el proceso deberá
finalizar no bien cesen las causas que la justificaron. 7) Finalmente, un criterio rector: dado que la prisión provisional
se asemeja en su apariencia externa a la pena privativa de la libertad, será repugnante al reglamento procesal que
prevé la CN todo encarcelamiento preventivo que se imponga como pena anticipada, es decir, fundado en la
necesidad de aplicar, ya en el proceso, los fines de la pena estatal .
(1015)

3. PRINCIPIOS QUE LEGITIMAN A LA PRISIÓN PREVENTIVA

Como toda medida asegurativa, la prisión preventiva tiene todos los caracteres de una medida cautelar, puesto que
persigue los mismos fines, resultando válido por lo tanto aplicar la teoría de las medidas cautelares para apreciar el
verdadero significado de la coerción personal.
Por eso la procedencia de la aplicación de una medida de este tipo requiere la simultánea concurrencia de dos
requisitos. El primero, llamado fumus boni iuris, es la apariencia del derecho que se quiere cautelar, que radica en la
función estatal de prosecución de los delitos, mejor dicho, potestad represiva ; consiste en el plano fáctico en la
(1016)

presencia de "suficientes indicios a cargo de aquel contra el cual se emite la providencia" . Como su existencia
(1017)
concreta surgirá de la culpabilidad fehacientemente acreditada, su apariencia surgirá de la aparente culpabilidad del
imputado. Esto quiere decir que dicho requisito se relaciona con la exigencia de pruebas que hagan aparente la culpa
del individuo, como presupuesto indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el proceso, de donde
surge la obligación de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud —al menos en grado de apariencia— del derecho
invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada .
(1018)

En segundo término, el otro presupuesto de aplicación de las medias cautelares radica en el peculum mora,
resultante del riesgo que puede derivarse para el derecho que se quiere proteger, de la no aplicación tempestiva de la
medida cautelar . Se advierte que el mencionado riesgo debe ser apreciado de modo objetivo y no con la mera
(1019)

invocación del peticionante, quien independientemente de la apariencia del derecho a cautelar debe probar que existe
un real riesgo en el tiempo de espera de la sentencia respecto de obtener un resultado final efectivo con esta. En tal
caso, debe verificarse que el daño temido se transforme en daño efectivo. Tales acontecimientos, si se registraran
efectivamente, ocasionarían en forma directa la frustración del objeto del proceso; por lo tanto, es lícito obviar la
espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde . (1020)

Es así que la posibilidad de ordenar la detención se halla supeditada a la condición de que el peligro concreto no
pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos graves, denominado excepcionalidad de la prisión preventiva.
El art. 9°, 3, del PIDCP, establece el principio de la excepcionalidad de la prisión preventiva y los parámetros a los
que deberá ajustarse, esto es, la comparecencia del imputado al proceso: "La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren
la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo".
Del carácter excepcional de la caución personal directamente se infiere su aplicación como último recurso, dado
que "los medios privativos de la libertad deben aplicarse tanto en forma principal como subsidiaria; lo segundo
cuando los meramente limitativos no sean suficiente[s] para conseguir el fin propuesto. De esta manera se satisface el
principio del mínimo sacrificio de la libertad personal" .
(1021)

Este carácter provisional de la coerción procesal deriva de entender que la regla general es el estado de libertad
del individuo sometido a proceso y lo provisional es su privación. Pero la sustanciación del juicio previo requerido
por el art. 18, CN, impone afrontar la posibilidad de que, en circunstancias excepcionales y previamente establecidas
con minuciosidad, deba invertirse la regla general y disponerse su encierro provisorio. La provisoriedad de esta
privación de la libertad no admite la menor hesitación, ante el inapelable carácter de única fuente legítima de pena
que ostenta la sentencia definitiva . Por ende, si la sentencia condenatoria constituye el único título jurídico idóneo
(1022)

para legitimar la restricción definitiva del derecho a la libertad personal, como exigencia del propio orden jurídico
que consagra la potestad represiva del Estado y la potestad jurisdiccional, la conclusión precedente demuestra que el
encarcelamiento del imputado solo puede tener, legítimamente, carácter provisional . (1023)

4. SUPUESTOS EN QUE CORRESPONDE EL DICTADO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Corresponde el dictado de la prisión preventiva en función de la "gravedad de las circunstancias y naturaleza del
hecho" y de "las condiciones del imputado" que sirvan para decidir los criterios de "peligro de fuga o entorpecimiento
del proceso" previstos en el Código. La norma remite a los criterios normativos, de los que puede extraerse, conforme
el art. 188, el peligro de fuga, que entre otras pautas en su inc. b) regula como pautas "las circunstancias y naturaleza
del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento..." y, de acuerdo con el art. 189, el peligro de
entorpecimiento para la averiguación de la verdad, a cuyos respectivos comentarios remitimos.
Leguizamón y Alegre anotando un fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes en que esta hizo
(1024)

lugar a un recurso de apelación interpuesto contra la denegatoria de una excarcelación de una persona imputada de
una infracción a la ley 23.737, que impediría la concesión de la libertad de acuerdo con el criterio clásico , (1025)

reflexionan que no obstante que el tribunal de alzada, ante una segunda solicitud, hizo lugar a la soltura del imputado,
de la parte transcripta del fallo —al parecer—, en una primera oportunidad, rechazó la excarcelación con el
fundamento que la investigación recién comenzaba. De ser así, el tribunal de apelación entiende que el peligro
procesal de entorpecimiento de la investigación se presume dada la gravedad de la amenaza penal, pero solo justifica
el encierro en los inicios de la investigación. Tal criterio, aun cuando no haya, fuera de la amenaza penal, otra
circunstancia que permita suponer que el imputado obstruirá la investigación, en los albores de esta justifica el
encierro cautelar. Indudablemente que la amenaza de la pena es un elemento para considerar a la hora de resolver
sobre la libertad del imputado, pero tal extremo, ni aun en los inicios de la investigación, puede justificar por sí
misma el encierro cautelar. El magistrado que niegue la libertad fundándose en el peligro de entorpecimiento de la
investigación —al menos— debe basar su decisión en circunstancias comprobadas de la causa, explicando de qué
modo la soltura del imputado podría incidir de modo negativo en el curso de la investigación.
 En ese sentido, la CIDH, en el conocido informe 2/97, consideró que "no es legítimo invocar las 'necesidades de
la investigación' de manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe
fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación del acusado".
Por tanto, no es válida aquella premisa que considera legítimo el encerramiento cautelar en los inicios de la
investigación teniendo en cuenta solamente la gravedad de la amenaza penal. En efecto, si somos estrictos, se debe
advertir que el art. 9.3 del PIDCP, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, párr. 2°), solo justifica la prisión
preventiva a fin de asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo", por lo que, conforme al principio pro homine , esta (1026)

es la regla que debe prevalecer. Por lo que, en rigor, desde la hermenéutica del bloque de constitucionalidad, el único
fin que justifica el encierro cautelar es el aseguramiento de la sujeción del acusado a las resueltas del juicio, todo otro
fin ajeno a este, incluso el peligro de entorpecimiento de la investigación, afecta a la regla de interpretación . (1027)

No se les pasa por alto aquella regla según la cual los derechos son relativos y se ejercen conforme a las leyes que
establecen su ejercicio (art. 14, CN), y la conocida ponderación efectuada por el Máximo Tribunal, que establece que
"el respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las
medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación, sino también para
garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la
incomparecencia del reo" , pero si se tolera un privación de libertad cautelar fuera de los fines autorizados por
(1028)

nuestro paradigma constitucional, como es el peligro de entorpecimiento de la investigación, no se puede exigir

menos que tales extremos surjan de circunstancias comprobadas de la causa y no partir únicamente de la gravedad
(1029)

de la amenaza penal . Un encierro con estas características, por más que solo sea mantenido en los inicios de la
(1030)

investigación, es contrario a las pautas que conforman el bloque de constitucionalidad.

Continuando con el fallo de la Cámara de Corrientes, esta señala, para hacer lugar a la soltura, que "sin embargo,
actualmente, habiendo avanzado notablemente la instrucción al extremo de hallarse resuelta la situación legal en la
causa principal, puede apreciarse que ante un nuevo pedido de excarcelación, el juez a quo no expone otros motivos
concretos y verificables que autoricen a inferir que, de recuperar su libertad, el encartado intentará fugarse, pudiendo
apreciarse que la pieza jurisdiccional persiste en mantener un criterio restrictivo de la excarcelación, sobre la base de
la gravedad de la escala penal y la situación geográfica referida al límite de la provincia de Corrientes con el
Paraguay, circunstancias éstas que no configuran, en este particular contexto, riesgo procesal bastante para impedir la
soltura provisional peticionada". Si el anterior criterio era objetable, el expuesto por el a quo merece mayores críticas.
El magistrado de primera instancia utiliza como argumento para denegar la libertad la circunstancia que el imputado
intentará fugarse por la gravedad de la amenaza y "la situación geográfica referida al límite de la provincia de
Corrientes con el Paraguay".
Tal argumentación claramente afecta el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) pues, con ese criterio, las
personas que vivan en zonas fronterizas no podrían gozar de la libertad cautelar, lo que constituye un absurdo. De
igual manera, tal afirmación es puramente dogmática, pues no se funda en circunstancias comprobadas de manera
efectiva en la causa . Además, de considerarse válido ese argumento, "habría que considerar virtualmente derogadas
(1031)

las normas relativas a la excarcelación para los ciudadanos de la provincia de Corrientes", como en otra oportunidad
se encargó de señalar la misma Cámara —en un fallo de circunstancias similares— proveniente del mismo juez . (1032)

Concluyen afirmando que a nadie le es ajeno que, en los últimos años, en materia de libertad cautelar de la
persona sometida a proceso penal, ha habido una lenta pero progresiva evolución, cuyo primer paso de consolidación
fue el plenario "Díaz Bessone" , pero no constituye más que eso, pues el fallo que comentamos demuestra que lo
(1033) (1034)

que debería ser un lugar común es solo una alternativa. No caben dudas de que al replanteamiento de la cuestión, tal
como se dimensiona ahora la libertad cautelar, contribuyó —en gran medida— la última reforma constitucional de
1994 en el que se elevaran a jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, párr. 2°) diversos instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, entre los que se destacan la CADH y el PIDCP, pero, a nuestro modo de ver, la situación
pasa por otro lado y bien pudo haberse dado sin la jerarquización de tales tratados. En efecto, ya antes de la última
reforma constitucional: i) existían autores que cuestionaban abiertamente la ilegitimidad del régimen de la prisión
preventiva —con el alcance que hasta ese momento le había atribuido la doctrina y la jurisprudencia— , ii) unos de (1035)

los ministros de la Corte Suprema sostuvo que "era inconstitucional detener cautelarmente aplicando criterios
'automáticos', sin '...ponderar la estricta necesidad de la cautela'" , y, iii) fundamentalmente, tanto el Pacto San José
(1036)

de Costa Rica como el PIDCP formaban parte de nuestro ordenamiento jurídico . (1037)

Con ello no quieren desmerecer los efectos que provocara sobre la problemática en cuestión la equiparación
constitucional que les diera la última modificación a la Carta Magna, muy por el contrario, sirvió para que se
replanteara con mayor énfasis y atención el debido respeto al principio de inocencia (art. 18, CN) pero, como se
(1038)

advierte, ya era posible antes de tal reforma dimensionar correctamente la cuestión. Esta circunstancia, a nuestro
modo de ver, no es una interpretación, sino que surge de nuestra Constitución. Ello significa que, aun cuando, por
cualquier motivo, se recurra al procedimiento previsto en el art. 75, inc. 22, párr. 2°, in fine, de la CN , la prisión (1039)

preventiva deberá seguir siendo la excepción y no la regla, pues, antes que nada, ello manda nuestra Norma
Fundamental . Con ello pretendemos decir que concebir a la libertad cautelar como regla y no como excepción no
(1040)

pasa por el mejoramiento de normas, sino por la comprensión del mandato constitucional. Solo si somos capaces de
convencernos de ello daremos pasos seguros al sistema anhelado por ella: es que "en la prisión preventiva se juega el
Estado de Derecho" . (1041)
 5. SUPUESTOS DE IMPROCEDENCIA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Expresamente dispone el artículo que no procederá la prisión preventiva en los siguientes supuestos: a) si por las
características del hecho y las condiciones personales del imputado pudiere resultar de aplicación una condena
condicional; b) en los delitos de acción privada; c) cuando se trate de hechos cometidos en el ejercicio de la libertad
de expresión o como consecuencia de la crítica en cuestiones públicas.
Clariá Olmedo señala que la prisión preventiva asegura la intervención personal del imputado durante el
(1042)

proceso y previene el cumplimiento de la posible condena. Estas finalidades son las que han determinado su
denominación tradicional. Modernamente se tiende a eliminarla en cuanto mera declaración, manteniendo su efecto, o
sea, el encarcelamiento preventivo o la libertad bajo caución. De ahí que en los Códigos más modernos se exige para
su dictado que se trate de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de libertad y que no aparezca
procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional (art. 26, Cód. Penal) o que, procediendo aquella,
hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación
(art. 281, aparts. 1° y 2°, Cód. Proc. Penal Córdoba).
En relación con los restantes supuestos que obstan al dictado de la prisión preventiva, que trae la norma, las
razones, para ello, son obvias, nos encontramos ante supuestos hechos delictivos, que de ningún modo justifican el
despacho de una medida de coerción como la prisión preventiva.

6. ALGUNOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA

Vilanova sostiene que un primer estándar es el siguiente: el Estado no puede, bajo ninguna circunstancia,
(1043)

fundamentar el dictado, o la mantención, de la prisión preventiva, en la presunta peligrosidad sustancial —o social—

del imputado, pues ello implica lisa y llanamente un adelantamiento de pena. Medida cautelar y pena adquirirían así
la misma finalidad, la reacción frente al delito y el aseguramiento de la seguridad social, solo que la segunda es
impuesta una vez demostrada la responsabilidad penal del imputado y la primera, luego de acreditada someramente la
existencia de un eventual hecho delictivo y la posible participación del imputado en él.
Esta relación fue advertida por la Corte IDH y la CIDH hace ya varios años, aunque algunos jueces domésticos
aún no se hayan dados por enterados. Tal vez el primer fallo emblemático en la materia haya sido el popular "Suárez
Rosero" , donde la Corte IDH sostuvo la prohibición de legitimar el encarcelamiento de inocentes en fines de tipo
(1044)

sustancial. Precisamente estableció que "del artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no
restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una
medida cautelar, no punitiva".
Más cercano a nuestros días, en los casos "Tibi c. Ecuador", "López Álvarez c. Honduras", "Chaparro y Lapo c.
Honduras", la Corte IDH reiteró nuevamente aquella prohibición, haciendo lo propio también en la sentencia dictada
en la causa "Bayarri c. Argentina" , en donde dispuso que la prisión durante el proceso "obedece, entonces, a
(1045)

necesidades procesales imperiosas e inmediatas, a saber: la efectiva sujeción del inculpado al enjuiciamiento que se le
sigue y la buena marcha de este... Quedan excluidos otros objetivos, que pueden ser plausibles en sí mismos y obligar
al Estado, pero que no figuran en la naturaleza estricta —y restringida— de la medida procesal cautelar: tales son, por
ejemplo, la prevención general de delitos o el aleccionamiento social" . (1046)

Idéntico camino ha recorrido la CIDH, en su informe 35/07 , donde dispuso que "la Convención prevé, como
(1047)

únicos fundamentos legítimos de la prisión preventiva los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de la
justicia o de que intente obstaculizar la investigación judicial... Por ello se deben desechar los demás esfuerzos por
fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del
imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho... porque se apoyan en
criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva" .
(1048)

Y en el informe 86/09, la CIDH ha abordado nuevamente esta cuestión, esta vez de forma un poco más precisa.
Sostuvo que "esta limitación al derecho a la libertad personal, como toda restricción, debe ser interpretada siempre en
favor de la vigencia del derecho, en virtud del principio pro homine. Por ello, se deben desechar todos los demás
esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la
peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho, no sólo
por el principio enunciado sino, también, porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal,
propios de la respuesta punitiva. Ésos son criterios basados en la evaluación del hecho pasado, que no responden a la
finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a
cuestiones procesales del objeto de la investigación y se viola, así, el principio de inocencia. Este principio impide
aplicar una consecuencia de carácter sancionador a personas que aún no han sido declaradas culpables en el marco de
una investigación penal" . (1049)

De este somero racconto jurisprudencial, concluye, en la actualidad la proscripción de la peligrosidad sustancial

—o criminal— como posible fundamento de la medida. El problema lo encontramos cuando observamos que, en
numerosos casos, o bien los jueces domésticos no se han dado por enterados del estándar, o bien no les interesa
aplicarlo.
Pero, dice el autor, tal vez este grupo de casos no sea el de mayor riesgo o por lo menos no el que guarda mayor
desprecio por el orden internacional. En efecto, nuestros jueces cotidianamente deciden hacer oídos sordos a la
proscripción de la peligrosidad sustancial y en su lugar justifican el encierro de una persona por su presunta
peligrosidad social o por el impacto social que su libertad pueda generar.
En el proceso pueden distinguirse claramente dos tipos de actividades diferentes, cada una de ellas limitada
específicamente. Por un lado, la actividad del acusador público, que, si se encuentra encaminada a sostener la
existencia de peligrosidad procesal, no podrá ser justificada en circunstancias abstractas y generales, ergo,
recurriendo a fórmulas total o parcialmente legales. Por otro lado, se encuentra la actividad jurisdiccional tendiente a
controlar la legalidad de la solicitud, es decir, custodiar que el fiscal no transgreda dicha prohibición y, luego, en caso
de superarse el test de legalidad, debe evaluar la fiabilidad subjetiva de los indicios aportados por el acusador público.
En síntesis, la actividad jurisdiccional se dividirá en dos etapas: primero, el control de legalidad y, luego, superado
este, la verificación en concreto de la peligrosidad.
No obstante la claridad y hasta la trivialidad de los estándares precedentes, es muy común, hasta se diría que es la
regla, encontrar resoluciones judiciales que no se hagan eco de los límites implicados antes. En general, los fiscales,
al momento de justificar su oposición a una libertad o morigeración, alegan en forma total o parcialmente legal,
recurriendo por ello al tipo de fundamentación abstracta y general prohibida. El resto de los casos, en que justifica la
existencia de peligros, lo hace utilizando elementos que también se encuentran vedados, por ejemplo, por remitir a
criterios sustanciales de la definición de la peligrosidad o simplemente por basarse en el monto o pronóstico de pena
(lo que se verá luego).
Veamos algunos ejemplos reales: oposición fiscal en la que no se fundamenta la existencia de peligrosidad
procesal: "El imputado M. A. R., se encontraba cumpliendo una prisión preventiva, morigerada bajo la modalidad de
detención en comisaría con salidas laborales. Por ello el defensor solicita se le otorgue la prisión domiciliaria y se
valore a tal fin que el imputado se encuentra cumpliendo la morigeración de manera satisfactoria, sin
quebrantamiento alguno. Ante la solicitud, la fiscal manifestó su oposición por cuanto las circunstancias esgrimidas
por el defensor para justificar tal medida no son más que el cumplimiento con la medida de morigeración que fuera
oportunamente otorgada y no ve que deba premiarse al imputado por el respeto de una condición impuesta en una
medida que él solicitó y que resulta beneficiosa" . "...Al momento de otorgar la morigeración de la prisión
(1050)

preventiva, la motivación fue la necesidad de manutención de la familia por parte del imputado, y la petición de
cambio de las condiciones oportunamente otorgadas no hace más que olvidar que pesa sobre A. una condena que no
se encuentra firme" .
(1051)

En el primer caso, la fiscal desconoce el estándar y pretende invertir la carga de la prueba sobre la existencia de
peligrosidad, pues en el fondo entiende que es la defensa quien debe probar que el imputado no representa peligro
alguno. Sea que el cumplimiento de la morigeración pueda reputarse como favorable o no al momento de otorgar una
libertad (en el caso, arresto domiciliario) si el Ministerio Público no prueba la existencia de peligro procesal (en el
caso, ni siquiera alegó sobre ella), el juez debe conceder la morigeración o la libertad solicitada. El segundo es
similar, pesa sobre el Ministerio Público la carga de probar que la prisión cautelar continúa siendo necesaria —y,
paralelamente, pesa sobre el juez el deber de constatar tal circunstancia en forma periódica (principio de
provisionalidad)—, si no lo hace se impone la libertad del imputado, sea que cumpla el régimen en que se encuentra o
no, que el defensor argumente o no a favor de la libertad. Si no hay peligro probado, no hay privación cautelar de la
libertad.
Ya vimos, continúa, que el Ministerio Público debe alegar sobre la peligrosidad y que los elementos utilizados
para formular convicción sobre su existencia no deben remitir a criterios sustanciales de la definición de la
peligrosidad. Pero hay un tercer elemento que no puede ser esgrimido a fin de acreditarla, el pronóstico de pena o la
escala penal del delito imputado. Tal vez, el tratamiento de este punto sea el que mayor efectividad pueda detentar a
la hora de propender a la hipótesis inicial de este trabajo, pues en la gran mayoría de los casos, los fiscales alegan
sobre la existencia de peligrosidad fundándose exclusivamente en el monto punitivo imponible, y los jueces dictan
prisiones preventivas o niegan su cese en función de estos alegatos que, como veremos, son ilícitos.
Concretamente, la jurisprudencia de la Corte IDH y la CIDH estableció una prohibición en ese sentido, resultando
vedado, a fin de determinar la existencia de peligrosidad procesal, considerar especialmente la gravedad del delito
imputado (y, con ello, la magnitud de la escala penal). Esas circunstancias resultan insuficientes para acreditarla.
Proceder de modo contrario no solo implica violar el principio de inocencia, sino el de igualdad. Con las palabras de
estos órganos: "Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por
sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva" . "...En el presente caso... el artículo 433 del Código de
(1052)
Procedimientos Penales sólo permitía la concesión de dicho beneficio en el supuesto de delitos que no merezcan pena
de reclusión que pase de cinco años. La pena aplicable por tráfico ilícito de drogas... era de 15 a 20 años de reclusión.
En razón de ello, la privación de la libertad a que fue sometido el Sr. Alfredo López Álvarez fue también
consecuencia de lo dispuesto en la legislación procesal penal. Dicha legislación ignoraba la necesidad, consagrada en
la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificara en el caso concreto, a través de una ponderación
de los elementos que concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por
el tipo de delito que se impute al individuo" . "...Si la privación de la libertad durante el proceso sólo puede tener
(1053)

fines cautelares y no retributivos, entonces, la severidad de una eventual condena no necesariamente deberá importar
una prisión preventiva más duradera. En cuanto a este tipo de relación, en ningún caso la ley podrá disponer que
algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que determinados
delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso" . "...Por ello
(1054)

la jurisprudencia de la Corte ha rechazado las disposiciones que excluyen la libertad del inculpado en forma genérica,
sin atender a las necesidades del caso concreto, sólo en función del delito que ha cometido. Esto implica una suerte de
'prejuicio' legislativo sobre la pertinencia de la libertad o la prisión, que deben ser resueltas en cada caso —no
genéricamente— conforme a las probadas circunstancias de éste, atendiendo a la presencia del inculpado en el juicio
y a la marcha regular del enjuiciamiento" . "...En cuanto a este tipo de relación, en ningún caso la ley podrá
(1055)

disponer que algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que
determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el
proceso" . "...Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que una ley que contenga una excepción que
(1056)

'despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra y
por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados (...) per se viola el artículo
2° de la Convención Americana, independiente de que haya sido aplicada' (en el caso concreto). Los límites legales a
la concesión de la libertad durante el proceso o la imposición legal de la prisión preventiva no pueden ser
considerados condiciones iuris et de iure, que no necesiten ser probadas en el caso y que sea suficiente su mera
alegación. La Convención no admite que toda una categoría de imputados, por esa sola condición, quede excluida del
derecho a permanecer en libertad durante el proceso" . (1057)

Así las cosas, es clara la actualidad de la prohibición mencionada precedentemente, y no puede ser de otro modo,
pues fundar la existencia de peligrosidad en la escala penal aplicable al delito imputado no solo viola el principio de
inocencia, remitiendo a criterios sustanciales de su definición, sino que implica una transgresión palmaria al principio
de igualdad, privando a una categoría de personas (los imputados de delitos graves) de gozar de su derecho a transitar
en libertad el proceso penal. Pero, aun así, en caso de que se utilice en el juicio de peligrosidad y se encuentre
acompañada de otros elementos de cargo, legales y válidos, la Comisión es clara en cuanto a que es deber de los
jueces tomar en cuenta únicamente el mínimo de la escala penal aplicable y no el máximo o un punto intermedio
entre ambos, pues lo contrario implica una nueva violación no solo al principio de inocencia, sino del derecho de
defensa en juicio y la imparcialidad del órgano juzgador. Veamos: "Al realizar el pronóstico de pena para evaluar el
peligro procesal, siempre se debe considerar el mínimo de la escala penal o el tipo de pena más leve prevista. De lo
contrario, se violaría el principio de inocencia porque, como la medida cautelar se dispone con el único fin de
asegurar el proceso, ella no puede referir a una eventual pena en concreto que suponga consideraciones que hacen a la
atribución del hecho al imputado. Asimismo, en los supuestos en los que se intenta realizar un pronóstico de pena en
concreto, se viola la imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa en juicio" .
(1058)

No es necesario ahondar en ejemplos de resoluciones judiciales que no dan cumplimiento a este estándar
particular, pues es la excusa más común utilizada por nuestros jueces para disponer la privación cautelar de la libertad
(o negar su cese o morigeración). Tenemos la impresión de que los jueces, a la hora de tener por acreditada la
existencia de peligrosidad, solo se basan en la carátula que posee el expediente y el resto (la audiencia celebrada al
efecto) son aditamentos para fundar la decisión que ya habían tomado previamente. El trabajo sobre este punto y la
redefinición del papel que debe jugar la escala penal del delito imputado al momento de determinar la existencia de
peligrosidad redundarían en una drástica disminución de los niveles actuales de prisioneros preventivos.
Por último, otra de las implicancias del estándar que, como es de esperar, tampoco goza de mucha popularidad
entre nuestros jueces. Consecuencia necesaria de la obligación existente en cabeza del Ministerio Público de alegar en
concreto sobre la existencia de peligrosidad procesal es que, ante su no alegación en este sentido, ergo, si el fiscal no
tiene por acreditada la existencia de peligrosidad, el juez deba ordenar la libertad (o morigeración, según sea el caso)
del imputado. De lo contrario, ¿cuál sería el contenido del estándar? ¿Por qué la jurisprudencia internacional exigiría
como condición para el dictado de la prisión preventiva que el Ministerio Público alegue —bajo ciertas reglas—
sobre la existencia de peligrosidad procesal si luego el juez puede tenerla por acreditada aun ante la ausencia de tal
alegato? Ningún otro puede ser el contenido del estándar; sin alegación fiscal respecto de la existencia de la
peligrosidad procesal no hay prisión preventiva posible. Ante la existencia de un acuerdo entre el fiscal y la defensa
en punto a la libertad del imputado, nada más que dejar sentada su opinión en contrario puede hacer el juez, pero de
ningún modo puede imponer al fiscal la prisión . (1059)

Finaliza: "Hasta aquí vimos todo lo atinente a las reglas que deben guiar el juicio de verificación de la
peligrosidad procesal. Estoy convencido que la aplicación de estos estándares, tal y como los viene desarrollando la
jurisprudencia internacional, a todos los casos que nuestros jueces deban resolver redundarían en la drástica
disminución de los niveles de encarcelamiento preventivo. Tal vez, así la prisión preventiva dejaría de ser un tema
central en nuestras discusiones, pero hasta tanto ello suceda, mientras los jueces domésticos desconozcan voluntaria o
involuntariamente los estándares internacionales en la materia, hasta que no asignemos a la jurisprudencia
internacional el valor que posee, es nuestro deber mantener el tema en la agenda central de discusión de los asuntos
penales".

7. LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LA CRISIS DEL MODELO PENAL ACTUAL

En este recorrido en la doctrina no podemos prescindir de la opinión de Gouvert . En un comentario a un fallo

(1060)

de la CNCasación Penal valora que la superpoblación carcelaria, la altísima proporción de presos cautelares, la
presión mediática sobre el Poder Judicial, son todos factores que influyen en forma directa, o no, sobre el juez a la
hora de privar preventivamente a una persona de su libertad ambulatoria.
En el cuadro descrito cobra mayor trascendencia el fallo que toma como uno de los principales indicadores de
riesgo procesal la conducta del imputado, en desmedro de otros que tienen menor relevancia, como la calificación del
hecho y la pena en expectativa que ello acarrea, aun cuando la eventual condena, en el caso, sea de cumplimiento
efectivo . Es que la pena hipotética no puede actuar, en los hechos, como una especie de condicionante tasado que
(1061)

confine al imputado o acusado forzosamente a la prisión preventiva. Es indudable que tal baremo es un indicio
importante de peligrosidad, a qué dudarlo, pero como tal es relativo y debe ser interpretado en forma conjunta con
otros elementos , como ser la actitud del reo, sus antecedentes, etc., a la hora de evaluar si debe aplicársele la
(1062)

prisión preventiva . (1063)

De las muchas circunstancias objetivas de donde surge el peligro procesal , la pena en expectativa es la que
(1064)

tendría menor poder convictivo, puesto que es un parámetro jurídico totalmente provisional —el encuadre legal
definitivo es realizado por los magistrados de juicio— y que no tiene que ver en nada con la conducta real del reo en
relación con cuanto puede transitar el proceso en libertad . Precisamente, en el precedente sobre el que se viene
(1065)

discurriendo, los camaristas consideraron que los recaudos impuestos a la imputada contrarrestaban (1066)

satisfactoriamente cualquier presunción de fuga o dilapidación probatoria . (1067)

Destaca la creatividad que debe tener el juzgador para idear las medidas cautelares idóneas para cada imputado y
evitar, en lo posible, la gravosa prisión preventiva. Si bien el rito nacional solo ofrece varias clases de cauciones (arts.
321 a 325) o ciertas condiciones de conducta (art. 310), el juez tiene plena libertad —dentro de lo razonable— para
asegurarse la comparecencia del imputado sin aplicarle el encierro cautelar. Es más, puede compensar algunas
presunciones de riesgo —como en el caso fue la ausencia de arraigo— por otras que lo convenzan del aseguramiento
de los fines del proceso. A todo evento, cada magistrado debe evitar un padecimiento innecesario e irremediable al
reo, en vistas a la superpoblación carcelaria reinante hoy y al "contenido penoso irreparable" que trasunta la prisión
preventiva , sentado por nuestro tribunal en el fallo "Verbitsky" . En suma, el valioso fallo se apartó de la inercia
(1068) (1069)

con que a veces se aplica la prisión cautelar y haciendo pie en la conducta de la imputada añadida a ciertas
restricciones menores —entrega de pasaporte, prohibición de salir del país, obligación de presentarse periódicamente
a los estrados—, aplicó otros métodos para asegurar los fines del proceso sin aplicar la más extrema medida de
coerción personal.
En el decisorio prevaleció el derecho a la libertad ambulatoria y el principio de inocencia (arts. 14 y 18, CN) por
sobre el deseo social de que una conducta presuntamente delictual sea dilucidada por la función jurisdiccional. En
este sentido, cada dictado de la prisión preventiva cristaliza la tensión entre dos valores o intereses a priori
contrapuestos: por un lado, la sociedad quiere que un hecho disvalioso se investigue y, por el otro, el derecho de todo
ciudadano de permanecer en libertad hasta que no se quiebre el principio de inocencia por sentencia firme. Para
graficar los intereses en danza, se cita un voto del Dr. Riggi, juez de Casación nacional: "Y deberá en tal coyuntura
observarse siempre como propósito principal el de conciliar el interés social en castigar el delito con el individual de
permanecer en libertad hasta tanto no medie declaración de culpabilidad, de manera que las restricciones que
pudieran ser impuestas en el segundo lo sean únicamente en la medida de lo indispensable para asegurar la
realización del primero" . (1070)

Ahora bien, se interroga, ¿hasta dónde es cierto que la prisión preventiva sirva para "castigar el delito"? ¿Qué
significa para el orden jurídico la "presión social para reprimir el delito" y por qué un imputado debe recibirla? Esta
"intención popular" de castigar, ¿se satisface cuando haya mayor cantidad de presos preventivos? ¿La prisión
preventiva no aseguraba los fines del proceso o debe ser también una rápida respuesta del sistema penal para
"apartar" cuanto antes al "peligroso"? Al interrogante que se plantea responde que es ínfimo el impacto de la prisión
preventiva en los índices de delincuencia. Por el contrario, el imprudente uso de esta medida solo genera un
gravamen al imputado, superpoblación y hacinamiento carcelario, agravamiento del sistema penitenciario y
demuestra la incapacidad estatal para investigar un hecho criminal sin prescindir de afectar la libertad ambulatoria de
las personas. Es cierto que a veces es necesaria la aplicación del encierro preventivo, pero tendría que ser en forma
subsidiaria, restrictiva y cuando son inviables otros medios precautorios menos extremos. Es cierto que a veces se
evita una hipotética fuga, pero ¿no es mejor prevenir el delito con una policía bien paga y capacitada que seguir
generando daño en forma anticipada con un encierro innecesario? Es cierto que la sociedad está movilizada y reclama
el pronto esclarecimiento de los casos —más si tuvieron repercusión mediática—, pero el derecho penal no previene
ni evita el acaecimiento de hechos delictivos, solo los esclarece y les aplica una pena, nada más. En este sentido, el
orden punitivo penal, cuando atribuye una pena a una conducta, mira al pasado, porque castiga hechos ya sucedidos.
De esta forma, los factores determinantes de ese comportamiento calificado como ilícito (tipificado en una norma
penal) permanecen ajenos a la intervención penal del Estado .(1071)

No puede soslayar el mensaje social que tiene la prisión preventiva encarcelando rápidamente a una persona
sospechosa de hacer cometido el hecho. Ante la "necesidad" de encontrar "culpables" y mostrar que la justicia es
eficaz a veces se aplica la prisión preventiva como un "tranquilizador social", demostrando que el Estado aplica su
ius puniendi de manera eficiente. Esta supuesta eficiencia es solo una ficción: muchos presos cautelares demuestran
su inocencia en juicio o deben ser liberados porque se agotan los tiempos de detención. Además, el número de
condenados es notablemente inferior al de preventivos, lo que indica que no se aplican más penas —efectividad de la
norma— por más que se inicien más procesos penales o haya más reos cautelares. Además, las "cifras negras",
hechos que no se denuncian, son iguales o mayores a los casos ingresados al sistema. La real efectividad de una
norma está en su aplicación práctica o, en el mejor de los casos, en su observancia voluntaria: si no hubiera casi
ningún robo, no tendría sentido una norma que castigara el desapoderamiento violento de una cosa. Que haya cada
vez más presos preventivos indica no solo un mal uso de la medida, sino también que se delinque más, ¿no sería
mejor actuar en las complejas causas de la delincuencia que solo sobre sus manifestaciones últimas?
En este sentido, resulta etiologista e ilusorio atribuir al derecho penal la misión de solucionar las causas del
(1072)

delito. Este postulado es falso, porque el derecho penal actúa sobre las consecuencias y no sobre las causas de los
comportamientos sociales que desencadenan el delito. Pretender que el derecho no solo aísle, vía legislativa (siendo
esto casi una utopía) y elimine, mediante la aplicación judicial, las supuestas "causas" de criminalidad no solo es
imposible, sino también inútil porque es asignarle funciones que el derecho penal no tiene; y, lo que es más
importante, no debe tener . No halla razón para que los intereses del conjunto social deban sí o sí estar
(1073)

contrapuestos a que un imputado permanezca en proceso en libertad. La sociedad debería sentirse más tranquila
sabiendo que el Estado sabe, puede y actúa previniendo la delincuencia y no que deba clamar por la prisión
preventiva porque piensa que si no se detiene al presunto culpable escapará o dilapidará prueba. ¿Por qué el conjunto
social debe cargar las tintas en pedir el encarcelamiento de un acusado y no reclamar por políticas criminales serias y
confiables que sostenidamente combatan el fenómeno delictivo? El interés social por castigar el delito sería más
beneficiado si la población tuviera conciencia que, por más que un imputado permanezca en libertad durante el
(1074)

proceso, no habría chances —o serían muy pocas— de sustraerse a la justicia y que la condena se le aplicaría. Resulta
desalentador como Nación que debamos recaer en el encarcelamiento preventivo para asegurar los fines del proceso.
Por suerte, existen lúcidos jueces que entienden que no es imperativo emplear el encierro cautelar cuando una
norma no autoriza, a priori, una excarcelación. Cerramos el punto citando parte del voto del Dr. Hendler: "Asiste
razón al señor juez a quo en que la ley procesal limita a lo absolutamente indispensable las restricciones a la libertad
personal (art. 280, Cód. Procesal Penal de la Nación) de donde se sigue que resultaría contradictorio entender que la
disposición que autoriza la excarcelación en casos de determinados delitos estableciera una presunción absoluta de la
necesidad de encarcelamiento en todos los demás casos que no encuadren".
La postura general se basa en que el peligro procesal se presume a partir de ciertos parámetros objetivos —pena
en expectativa, posibilidad de reincidencia, características del hecho, etc.— que, en general, no requieren mayor
actividad probatoria por parte del magistrado: el monto de pena de la figura típica surge de la ley, el informe de
antecedes es casi un trámite; lo único que daría margen a cierta valoración es la conducta del reo. En general, el juez
no tiene una entrevista personal con el reo para conocer sus condiciones y, así, profundizar su conocimiento de las
(1075)

particularidades del imputado en vistas al eventual dictado de la prisión preventiva. Casi siempre que el magistrado
cree, fundadamente o no, que el preso se va a fugar o destruir pruebas, se lo encarcela cautelarmente, aunque a veces
el riesgo procesal no tenga la entidad suficiente para justificar esa medida . Además, el magistrado no cuenta con
(1076)

medidas "intermedias" o "alternativas" o "menos lesivas" o con la estructura institucional adecuada —policía con
escasos recursos, aduanas y pasos fronterizos irregulares, etc.— para confiar que el imputado comparecerá al
proceso: la persona conserva completa su libertad ambulatoria o permanece encerrada durante gran parte del proceso,
sin términos medios. La disyuntiva es parecida al juicio de culpabilidad; culpable o inocente, cárcel preventiva o
libertad ambulatoria, no hay grises. Sumamos a todo esto la presunta "sensación de impunidad" establecida por los
medios de difusión cuando permanece libre el imputado de un caso famoso o de fuerte repercusión mediática.
No podemos olvidar que los jueces a menudo tienen muchísimas causas en trámite y pocos recursos humanos o
materiales para dedicarles el suficiente tiempo para decidir si encarcelan preventivamente a una persona o gradúan la
medida cautelar proporcional al riesgo procesal existente.
Sintetiza: en la actualidad, el riesgo procesal se presume de pautas objetivas casi sin actividad probatoria, con una
única y gravosa medida cautelar disponible que se aplica de una sola vez hasta el juicio oral y, la mayoría de las
veces, sin recabar ni certificar las condiciones personales del imputado, en un proceso escrito. Salvo excepciones,
como el riesgo procesal presumido, se considera que no varía con el tiempo, es muy difícil lograr una excarcelación,
a no ser por el cumplimiento de plazos máximos de encierro o duración del proceso, etc. A grandes rasgos, este es el
sistema que se emplea hoy, con todas las limitaciones presupuestarias que tienen los jueces y las autoridades
ejecutivas: en muchos casos, da resultado y previene efectivamente la fuga o la destrucción de pruebas; otros tantos,
no. Es su intención proponer otro modelo, tal vez más afín con el sistema acusatorio.
Para empezar, no se presumiría el riesgo procesal o no pesarían tanto las presunciones dogmáticas —pena en
expectativa, gravedad del hecho—, sino que se iría construyendo a partir de la conducta y condiciones comprobadas
del imputado en una entrevista personal con el magistrado que, antes de tomar la medida, escuchara las posturas del
fiscal que la pide y el defensor que se opone a ella . Dice "construcción" porque el convencimiento del magistrado
(1077)

saldrá de las posiciones del fiscal solicitante y del defensor opositor: de las argumentaciones de ambas partes se
"construirá" la base para convencer al juez de la conveniencia o no de la medida cautelar. De suyo el juez "presumirá"
lógicamente la existencia del riesgo procesal, pero esa probabilidad se "construirá" con las posiciones encontradas de
las partes del proceso, o sea, fiscal y defensor, como se convencen —con grado de certeza— de la culpabilidad del
acusado los magistrados de juicio después de oír debatir a las partes en el debate oral.
Cree que es mucho mejor la cantidad y la calidad de información que obtendrá el magistrado después de oír a las
partes y hasta al propio imputado en una audiencia, con el agregado que, si tiene dudas sobre algún punto del riesgo
procesal domiciliario, conducta, entorno familiar, trabajo, ingresos, rutina, el mismo juez podrá evacuarlas
inmediatamente y sin esperar a la producción de informes. Este procedimiento oral brinda al juez un mayor grado de
datos para formar su convencimiento y emitir así una decisión inmediata y mejor fundada. La inmediatez y la
oralidad hacen que también sea menor la posibilidad de errores: se achicaría la chance de aplicar una coerción a quien
no tenga intención de sustraerse al proceso. Ante la duda o no convencimiento con el grado de probabilidad suficiente
de riesgo procesal, rige el principio de libertad ambulatoria.
La carga probatoria del riesgo procesal la tendrá el fiscal y el abogado defensor y no el juez, que solo escuchará a
las partes y resolverá según lo aportado . En este sentido también resulta acertado el fallo "Vázquez Champion" en
(1078)

cuanto señala: "La índole de la cuestión suscitada con la oposición del representante del Ministerio Público hace que
la carga de la prueba incumba a la parte acusadora. Las restricciones a la libertad sin que exista una sentencia
condenatoria constituyen excepciones al principio general antes referido. Por ende, la falta de comprobaciones
señalada por el a quo conduce a desestimar la oposición del ministerio público. Más aun cuando existe en este caso
una comprobación cabal sobreviniente: el comportamiento de la imputada luego de su excarcelación que corrobora su
intención de acatar las decisiones de la justicia" (del voto del Dr. Hendler).
Resulta esencial, asimismo, que, de ser necesario, se cuente con la posibilidad de producir prueba a favor del
imputado para demostrar que no se fugará, etc. Además, es vital que el juez cuente con "medidas alternativas o
intermedias" a la extrema prisión preventiva para no tener que aplicarla sí o sí. Lo ideal sería que el juez tenga
(1079)

opciones proporcionales para la magnitud del riesgo procesal: a máximo riesgo, prisión preventiva; y para un riesgo
intermedio o bajo, una medida alternativa —v.gr. pulsera electrónica—, sin descartar las cauciones en sus distintas
clases. Advierte, en el estado actual de cosas, la prisión preventiva es necesaria, solo que muchas veces se abusa de
ella. También es cierto que ningún sistema jurídico es perfecto, solo cree que el propuesto sería menos falible.
En síntesis, opina, sería conveniente un procedimiento oral y con inmediación en que el riesgo procesal se
"construya" con la discusión entre las partes —fiscal y abogado— presenciada por el juez, quien se convencerá de la
necesidad y conveniencia del encierro preventivo, teniendo a su disposición medidas alternativas disponibles para
riesgo procesal medio o bajo.
En última instancia, la certidumbre judicial de la necesidad de la prisión preventiva se formará del juego armónico
de todos los indicadores procesales que, con sana crítica, el juez conjuga hasta emitir su decisión . Como el plenario
(1080)

propicia una constatación razonada y no la presunción automática de riesgo procesal, es conveniente que la defensa
del imputado alegue, pruebe, realce y priorice los indicadores que hacen inviable la denegación, como a su vez refute
y relativice los parámetros jurídicos establecidos que, a priori, obstaculizarán la excarcelación y/o eximición — (1081)

v.gr. pena alta en abstracto y posibilidad de condena efectiva—.

Art. 219.—
Embargo y otras medidas cautelares. El juez podrá ordenar, a pedido de parte, el embargo de
bienes, la inhibición del imputado o del civilmente demandado y las demás medidas cautelares
necesarias para garantizar:
a) El comiso de los bienes directamente provenientes del delito, de aquellos en los que éstos se
hubieren transformado y de los instrumentos de los que se hubiere valido el imputado para preparar,
facilitar o cometer el hecho;
b) La pena pecuniaria;
c) La indemnización civil;
d) Las costas.
 1. INTRODUCCIÓN

El embargo es una medida coercitiva de carácter patrimonial que tiene como destino asegurar la ejecución de la
pena pecuniaria, la indemnización civil derivada del delito y las costas del proceso.
Se compone de dos elementos: individualizar los bienes del deudor y conservarlos para garantir el crédito de sus
acreedores, obligándoles a estos a lo que se ha llamado "posición de preeminencia", que los autoriza a peticionar al
juez todos los actos tendientes a que la garantía concreta no se reduzca. Se trata de una afectación provisoria y
anticipada de bienes del imputado acordada por el órgano jurisdiccional para cubrir las responsabilidades pecuniarias,
que en el caso de dar un resultado negativo determina la traba de la inhibición general de bienes .
(1082)

De tal forma, no hay que olvidar que el embargo constituye una medida cautelar, por esencia provisional y
meramente asegurativa de la conclusión del proceso, que no puede aplicarse como si fuera una pena en respeto al
estado de inocencia por el cual no puede comprometerse la totalidad del patrimonio personal de un individuo; razón
por la cual no puede ser desproporcionado a este ni de carácter confiscatorio.
Debe decretarse por el juez, lo cual da cuenta que debe existir mérito suficiente (comprobado en los hechos) que
dé cuenta de cierta atribución de responsabilidad del encausado.
De esta manera, el sentido del artículo en comentario es muñir a las partes de herramientas cautelares, tales como
un embargo de bienes, la inhibición y otras medidas tendientes a garantizar, en primer término, el comiso de los
bienes (directamente provenientes del delito, de aquellos en los que estos se hubieren transformado y de los
instrumentos de los que se hubiere valido el imputado para preparar, facilitar o cometer el hecho); la pena pecuniaria;
la indemnización civil y las costas.
Las medidas cautelares importan una coerción real respecto de la libre disposición patrimonial del imputado o de
un tercero, con el fin de garantizar la consecución de los fines del proceso, desde el punto de vista patrimonial. Pues
de no despachar alguna de las eventuales medidas que el caso permita, se torna ilusorio obtener al final del proceso la
satisfacción de lo reclamado.
Morello, Sosa y Berizonce expresan que, antes o después de iniciado un proceso y durante el tiempo que
(1083)

demanda la obtención del reconocimiento judicial del derecho, pueden darse circunstancias que hagan difícil o acaso
frustren, en definitiva, la realización de la tutela jurisdiccional. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, si durante su
tramitación desmejorara el estado patrimonial del deudor o se produjera una alteración en la situación de hecho
existente al tiempo de la demanda. Calamandrei ha esclarecido con acierto cuál es la nota verdaderamente típica de
las providencias cautelares: la de no constituir un fin por sí mismas sino la de estar ineludiblemente preordenadas a la
emanación de una ulterior providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más
aptos para su éxito. Las medidas cautelares se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se
pretende asegurar (fumus bonis iuris) y en la posibilidad de un perjuicio por la demora (periculum in mora).
Las medidas para asegurar bienes pueden subdividirse: a) las que tienden a asegurar la ejecución forzosa (esto es,
la transformación económica por vía judicial de los bienes del condenado para satisfacer en dinero, el monto de la
condena: embargo preventivo, intervención o administración sustitutiva del embargo, secuestro). b) Las que procuran
mantener el statu quo respecto de una situación de hecho, cosas o bienes: prohibición de innovar, prohibición de
contratar, anotación de litis, inhibición general de bienes, intervención informativa, administración judicial.
El embargo y/o cualquiera de las medidas que contempla el Código, y las que mencionáramos, se disponen a
efectos de dejar afectados los bienes del imputado o del civilmente demandado, quedando sujetos al cumplimiento de
eventuales consecuencias económicas que pudieran emerger de la sentencia que en definitiva recaiga y en la que se
imponga pena pecuniaria, indemnización civil y costas.
Clariá Olmedo dice que el embargo es la medida cautelar que tiende a asegurar el resultado del proceso en lo
(1084)

que se refiere a la ejecución de las condenas pecuniarias: restitución o indemnización civil, multa y costas. Es un
gravamen que con esa finalidad recae sobre el objeto constituyendo un estado de indisponibilidad. En algunos casos
se complementa con el secuestro, pero funcionan independientemente. Tanto el embargo como la inhibición general
de bienes son medidas que previenen la futura insolvencia de quien puede ser condenado pecuniariamente. Aseguran
los bienes de este para evitar que se disponga de ellos. Pueden afectarse muebles o inmuebles, dinero o valores,
siguiendo como regla el trámite previsto para el proceso civil en la traba del embargo. La orden de inhibición procede
cuando el afectado carece de bienes o los embargados no son suficientes a los fines perseguidos. En caso de
inmuebles, la registración de la medida es suficiente para mantener efectivo el estado de indisponibilidad, si se trata
de dinero, títulos o valores, bastará a esos fines el depósito en el banco oficial. Lo mismo podría hacerse con objetos
pequeños de alto valor. En los demás casos de bienes muebles, su conservación y custodia se provee mediante el
depósito. Puede ser depositario judicial el mismo tenedor de los bienes afectados o un tercero.
 2. COMISO

Se ha dicho que el decomiso "no se impone a título de pena, sino como una providencia de prevención" . Pero, (1085)

dice Núñez que no cabe duda de que se trata de una sanción penal, ya que, no a título de reparación de perjuicios
causados, sino por haber cometido un delito, al condenado se lo priva de la tenencia de cosas muebles . (1086)

La pena accesoria, o consecuencia accesoria de la condena, a la que se ha denominado indistintamente "comiso" o

"decomiso", tiene como razón impedir la reutilización de los objetos de los que el delincuente se ha valido para
cometer el delito o que han sido provecho de él .
(1087)

Originariamente, la pena denominada "comiso" o "decomiso" de manera indistinta procuraba prevenir la

reutilización de los objetos empleados para cometer el delito y evitar que el condenado conservara las cosas obtenidas
de su comisión.
El art. 310 del nuevo Código preceptúa, en relación con el decomiso que, "en los casos en que recayese condena,
ésta decidirá el decomiso de las cosas que hayan servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que sean el
producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, salvo los derechos de restitución o indemnización del
damnificado y de terceros. Si el autor o los partícipes hubieren actuado como mandatarios de alguien o como
órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal y el producto o el provecho del delito
hubiere beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos. Si con el
producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra
éste. Si la cosa decomisada tuviera valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la
autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuera y
tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor alguno, se la destruirá. En el caso de
condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter
y 170 del Código Penal, quedará comprendido entre los objetos a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se
mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación. Las cosas decomisadas con motivo de tales
delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectadas a
programas de asistencia a la víctima. Si se hubieren secuestrado armas de fuego, munición o explosivos con motivo
de la comisión de cualquier delito, éstos serán decomisados y destruidos en acto público en un plazo máximo de seis
(6) meses desde la fecha de su incautación. Excepcionalmente, dentro de ese plazo, el material incautado será
restituido a su titular registral cuando éste o sus dependientes no tuvieren vinculación con el hecho objeto de la
incautación y la pérdida o robo de aquél haya sido debida y oportunamente denunciada ante la Agencia Nacional de
Materiales Controlados, ente descentralizado en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación —art. 1° de la Ley 27.192—. Dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, el Ministerio Público Fiscal
procurará la producción de la totalidad de las medidas de prueba relacionadas con dicho material y observará las
exigencias que la normativa procesal prevea para la realización de medidas probatorias irreproducibles. El plazo para
el decomiso y destrucción podrá ser prorrogado por el juez, por única vez y por el mismo período, a pedido de las
partes. Vencidos los plazos establecidos, la autoridad de aplicación de la Ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429
quedará habilitada para proceder al decomiso administrativo. En aquellos procesos en los que se investigue la
comisión de los delitos previstos en los artículos 5° inciso c), 6° primer y tercer párrafo y 7° de la ley 23.737, y los
artículos 145 bis y 145 ter y Título XIII del Libro Segundo del Código Penal, cuando existieren indicios vehementes
y suficientes de que las cosas o ganancias a las que se alude en el presente artículo son fuente o provienen de objeto
ilícito o han servido para cometer el hecho, el juez interviniente ordenará, a pedido del representante del Ministerio
Público Fiscal, su decomiso por auto fundado, aun antes del dictado de sentencia. En los casos previstos en el párrafo
precedente, se promoverá el correspondiente incidente a fin de salvaguardar derechos de terceros ajenos al hecho
delictivo. Una ley especial determinará el procedimiento que regirá el incidente y las adecuaciones normativas que
resulten necesarias. El reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de las cosas se realizará por medio de
una acción administrativa o civil de restitución. Si la cosa hubiere sido subastada, sólo se podrá reclamar su valor
monetario. El juez, a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal, adoptará las medidas cautelares
suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, vehículos, elementos
informáticos, técnicos y de comunicación y toda otra cosa o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de
instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pudiera
recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus
efectos, a evitar que se consolide su provecho o a impedir la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se
deberán dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros" . Remitimos a su
(1088)

comentario.

3. PENA PECUNIARIA

La multa es una pena pecuniaria impuesta como penal principal, conjunta o complementaria. Se encuentra
regulada en los arts. 21 ("La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia teniendo
en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la
multa en el término que fije la sentencia sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal antes de
transformar la multa en la prisión correspondiente procurará la satisfacción de la primera haciéndola efectiva los
bienes, sueldos o u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria
mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar
la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto o fecha de los pagos, según la condición económica del condenado");
22 ("En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedará en libertad. Del importe se descontará, de
acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de
detención que hubiere sufrido") y 23 bis del Cód. Penal ("Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro podrá
agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté solo en forma
alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista la multa no podrá exceder de noventa mil pesos").
Al respecto hemos sostenido : "El patrimonio, es decir, el conjunto de bienes y derechos de contenido
(1089)

económico de una persona es un bien jurídico; por ello, también comprende una pluralidad de derechos reales y de
crédito. En suma, como objeto jurídico, es pasible de sufrir menoscabo y por lo mismo de producir un mal a su titular.
El patrimonio, por ello, puede también ser objeto de una pena: las penas que tiene inciden sobre el patrimonio, se
denominan por ello mismo 'penas patrimoniales'. Cuando las penas patrimoniales se imponen y deben satisfacerse en
'dinero', entonces se trata de una subespecie de aquellas que se denominan 'penas pecuniarias'" .
(1090)

4. LA INDEMNIZACIÓN CIVIL

El art. 304 del nuevo Cód. Proc. Penal, que regula la audiencia de determinación de la pena, luego de disponer
que en la misma oportunidad en que se diera a conocer la declaración de culpabilidad, el juez fijará, dentro de las
cuarenta y ocho horas, audiencia de debate sobre la pena y su modalidad de cumplimiento, expresa que en los casos
en que la acción civil haya sido ejercida, los jueces establecerán la indemnización, si correspondiere.
Asimismo, el art. 309, que preceptúa respecto de la decisión, establece que la absolución del imputado implicará
ordenar su libertad y la cesación de las medidas cautelares dispuestas, que se harán efectivas en forma inmediata, aun
cuando la decisión no esté firme, y se cumplirá directamente desde la sala de audiencia.
La sentencia absolutoria fijará también las costas y decidirá sobre la restitución de los objetos afectados al
procedimiento que no estén sujetos a comiso. Si la sentencia fuese condenatoria fijará, además, las penas que
correspondan y lo atinente al comiso. En el caso en que la acción civil haya sido ejercida, la sentencia absolutoria o
condenatoria considerará su procedencia, establecerá la reparación de los daños y perjuicios causados o la
indemnización.
El art. 337 dispone que la ejecución de las condenas civiles dispuestas en la sentencia se regirá por las normas del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Remitimos a sus respectivos comentarios.

5. COSTAS

El art. 386 establece que toda decisión que ponga término al procedimiento se pronunciará sobre el pago de las
costas procesales. Estas serán impuestas a la parte vencida, salvo que los jueces hallen razón suficiente para eximirla
total o parcialmente.
Los representantes del Ministerio Público Fiscal y los defensores solo podrán ser condenados en costas en los
casos de temeridad, malicia o culpa grave. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, en tanto el art. 387 regula el contenido de estas y el art. 388 dispone que las costas serán
impuestas al acusado si fuera condenado. El precepto no regirá para la ejecución penal ni para las medidas cautelares.
Igualmente, remitimos a los comentarios respectivos.
 6. EL DESPACHO DE LAS MEDIDAS ES A PEDIDO DE PARTE

El artículo prevé que, a pedido de parte, el juez puede disponer el embargo de bienes, la inhibición del imputado o
del civilmente demandado y otras medidas cautelares.
—

Art. 220.—
Condiciones y requisitos. Al solicitar la imposición de una o varias de las medidas de coerción
enumeradas en el artículo 210, el representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante deberán:
a) Acreditar que existen elementos de convicción suficientes para sostener la probabilidad de la
existencia del hecho y la participación del imputado en éste;
b) Justificar suficientemente, con arreglo a las circunstancias del caso y a las personales del
imputado, la presunción de que aquél no se someterá al procedimiento u obstaculizará la investigación o
la realización de un acto concreto del proceso;
c) Indicar el plazo de duración de la medida que estime necesario, según las circunstancias del caso.
El juez controlará la legalidad y razonabilidad del requerimiento y resolverá fundadamente.

1. INTRODUCCIÓN

El artículo en comentario sienta algunas pautas para solicitar las medidas previstas en el art. 210 por parte del
fiscal o de la querella. Recordemos que esas medidas de coerción tienen por finalidad "asegurar la comparecencia del
imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación".

2. RECAUDOS QUE SE DEBEN CUMPLIMENTAR

Como toda medida cautelar, debe acreditarse la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Por eso, en su
inc. a) la norma exige acreditar que existen elementos de convicción suficientes para sostener la probabilidad de la
existencia del hecho y la participación del imputado en este. Como se trata de distintas medidas que difieren en su
intensidad y en su naturaleza, el inc. b) impone al presentante justificar suficientemente, con arreglo a las
circunstancias del caso y a las personales del imputado, la presunción de que aquel no se someterá al procedimiento u
obstaculizará la investigación o la realización de un acto concreto del proceso. Y en una toma de decisión del
legislador, que no pueden existir medidas sine die, ello en forma coherente a toda la teleología del nuevo Código, y el
paradigma desde el cual parte establece en su inc. c) que el presentante (Ministerio Público Fiscal o querellante)
indique el plazo de duración de la medida que estime necesario, según las circunstancias del caso. Piénsese, a modo
de elementalísimo ejemplo, en un caso de violencia doméstica, en el que a través de informes sociales y/o
psicológicos se determine la innecesaridad de la medida de exclusión de hogar que fuera dispuesta en los albores del
proceso.

3. RESOLUCIÓN JURISDICCIONAL

Precisamente, el juez en función de garantías es quien evaluará como tercero imparcial los elementos probatorios
que le arrimen las partes y controlará la legalidad y la razonabilidad del requerimiento, expidiéndose a partir de ello
en forma favorable o desfavorable. En cualquier caso, deberá hacerlo fundadamente.
 Ello, en tanto se advierte que en el marco del proceso acusatorio no puede confundirse la función decisora, donde
se afectan derechos y libertades individuales, con el poder de impulsar la acción e investigar la realidad fáctica que
esconde una notitia criminis.
De tal manera, resulta conveniente destacar que, como regla general, las medidas de coerción deben ser adoptadas
por los órganos jurisdiccionales competentes, ya que limitan o restringen derechos básicos de los individuos sin tener
en cuenta el sustento de una decisión final acerca del conflicto. Así, el art. 18 de la CN es elocuente al señalar que el
arresto solo procede "en virtud de orden escrita de autoridad competente", refiriéndose en realidad a lo que
técnicamente denominamos "detención". En tanto, el art. 7°, inc. 6°, de la CADH, establece que "toda persona
privada de su libertad tiene derecho de recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida" (principio
seguido también por el art. 9.4 del PIDCP). Asimismo, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia penal, "Reglas de Mallorca", establecen en su art. 18.1 que "sólo una autoridad judicial
ajena a la investigación podrá dictar medidas procesales que impliquen una limitación de los derechos de la persona";
lo que en definitiva implica asumir que, antes o después, según el caso, de la medida coercitiva debe intervenir el
órgano jurisdiccional estableciéndose la racionalidad y judicialidad del encarcelamiento .(1091)

Por ello se observa que esa autoridad referida por el art. 18 de nuestra Ley Suprema no puede ser otra que la
llamada por la misma Constitución a decidir durante la persecución penal, es decir, los tribunales competentes del
Poder Judicial, encargados de administrar justicia en los casos concretos que le son presentados, con exclusión de los
otros poderes del Estado (CN, arts. 5°, 108 y ss. y 123) .
(1092)

Así, vemos que la jurisdicción constituye un límite preciso al ejercicio de la acción y que es el baluarte de las
garantías que operan como seguridades frente al poder punitivo.

4. MOTIVOS FUNDADOS

Asimismo, vemos que la presente norma exige que la acusación, en su petición de imponer medidas coercitivas,
acredite la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener la existencia del hecho y la participación
del imputado, al tiempo que debe justificar la probabilidad de fuga o entorpecimiento y demostrar por qué la medida
que se solicita resultaría eficaz para neutralizar tal peligro, así como también especificar su duración.
Ello es directa consecuencia de la razonabilidad en la aplicación y en la fundamentación de las medidas de
coerción, por cuanto expresas normas constitucionales refieren que "nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias" (art. 9°, nro. 1, PIDCP); "nadie puede ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado" (art. 9°, DUDH);
"nadie puede ser sometido a prisión o encarcelamiento arbitrarios" (art. 7°, pto. 3, CADH), principios básicos que
denotan la importancia de la justificación de toda orden que implique la privación de la libertad del imputado. En el
mismo sentido, las Reglas de Mallorca establecen que "la detención de una persona sólo se podrá decretar cuando
existan fundadas sospechas de su participación en un delito" (art. 19.1).
De la letra de las referidas normas se desprende la clara conexión entre la restricción a un derecho individual y los
justificativos que son empleados, dado que se consustancia con el imperio de la ley el contar con respaldo normativo
y fáctico expresado a través de un razonamiento que los ligue, para así dar sustento a toda afectación de derechos
fundamentales.
La motivación, entonces, es un requisito indispensable del acto limitativo del derecho y su contenido es aún más
necesario cuando se trata de limitar la libertad personal en aras de la investigación de un delito, por lo cual se ha
sostenido que "el cumplimiento de las garantías judiciales establecidas en la Convención requiere que en todos los
casos, sin excepción alguna, las autoridades judiciales nacionales cumplan en justificar plenamente la orden de
prisión preventiva, y en adoptar la mayor diligencia para decidir sobre el fondo de la cuestión mientras dure dicha
medida" (CIDH, informe 2/97, Argentina, 11/3/1997).
En este supuesto, el requisito de motivación comprende dos extremos diferentes: 1) la verificación prima facie de
la existencia de un hecho delictivo y de la participación en él del imputado; razón por la cual deberá tener como base
la imputación de un ilícito con base en concretos indicios de culpabilidad. 2) La existencia de riesgo procesal, en el
sentido de que se presuma seriamente la posibilidad de fuga o de entorpecimiento de la investigación . (1093)

Es así que la fundamentación de las medidas restrictivas de la libertad exige que se apoyen tanto en los hechos
comprobados en la causa como en el derecho aplicable al caso en concreto.
Pero no solo los alcances de la imputación deben ser justificados, sino también deben ser fehacientemente
acreditadas y ponderadas en la resolución jurisdiccional las razones que lleven a concluir en la posibilidad de la
perturbación de la investigaciones, de enturbiamiento de los trámites y/o de peligro de fuga del encartado, para poder
recién entonces disponer la medida de coerción personal en su contra , puesto que la sola sospecha que el imputado,
(1094)

por el monto de la pena que se espera, en caso de recaer condena, intentará eludir la administración de justicia penal,
no puede justificar ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un encarcelamiento preventivo
constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos . Resulta entonces elocuente que los esfuerzos
(1095)

argumentativos deben estar dirigidos, no a predecir con anticipación penas draconianas, sino a analizar con cuidado
cuáles son las razones valederas que autorizan a afirmar que existe la posibilidad cierta de que el imputado impedirá
la realización del proceso penal, y por qué razón la detención sería la única alternativa útil y proporcionada .
(1096)

Art. 221.—
Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre otras, las
siguientes pautas:
a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios
o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;
b) Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del
procedimiento, la imposibilidad de condenación condicional, la constatación de detenciones previas, y la
posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos;
c) El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se
encuentre en trámite; en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información
sobre su identidad o domicilio, en la medida en que cualquiera de estas circunstancias permitan
presumir que no se someterá a la persecución penal.

1. INTRODUCCIÓN

El concepto de peligrosidad aquí tratado se circunscribe a los riesgos que pueden llegar a presentarse para con la
correcta sustanciación del proceso al permanecer el imputado en libertad, pudiendo suceder que no comparezca más a
los llamados de la judicatura o que con su accionar imposibilite la prosecución de las investigaciones.
Este parámetro se encuentra reunido en la presente norma que hace referencia a un conjunto de circunstancias
que, con fundamento suficiente, hacen presuponer que el encausado eludirá la acción de la justicia. Lo importante y
trascendente es que con estos elementos el juez deberá motivar las razones lógicas por las cuales considera posible la
elusión a la justicia o el entorpecimiento a su acción. No deben ser valoraciones subjetivas, sino objetivas basadas en
hechos acreditados en el proceso. La valoración debe ser provisional, en el sentido de que no debe hacerse con los
elementos totales, sino solamente con aquellos que permitan una primera impresión . (1097)

Fundamentalmente, este supuesto encuentra como principal fundamento el mandato de realización de la justicia y
la necesaria presencia del acusado para el desarrollo del respectivo procedimiento, en donde el Estado se encuentra
ante un límite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios en ausencia, pues no se pueden realizar los
juicios penales en rebeldía del imputado. En consecuencia, aquí el imputado tiene efectivamente un poder real para
obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la aplicación de una pena . (1098)

En tal entendimiento, la referida restricción se funda en un juicio de probabilidad referido a la conducta del
imputado en el proceso a que está sometido: el tribunal considera que, probablemente, tratará de eludir con su fuga la
tramitación regular del proceso o, simplemente, la ejecución de la pena que se anuncia como posible. Este temor al
"daño jurídico" puede surgir de diversos factores . Es así que para pronosticar el posible rehuir al accionar de la
(1099)

justicia, un grupo de códigos señala varias situaciones a modo de indicios que podrán ser válidos o no para efectuar
tal pronóstico .
(1100)

Igualmente, esta norma contiene presunciones que literalmente interpretadas aparecen como juris et de iure, pero
que deben ser consideradas juris tantum ; por lo que observamos que ante la sola presencia de alguna de dichas
(1101)

causales no se justifica la aplicación automática de la medida cautelar personal, dado que consisten solo en pautas
indicativas de ocasiones en que frecuentemente se elude el accionar de la justicia, pero no son per se configurativas
de tal estado.
Se ha considerado así que la mera acreditación de los extremos previstos en la norma procesal no permite
presumir que la medida cautelar es realmente necesaria; o sea, no se justifica el temor de que el imputado, no estando
preso, tratará de eludir la actuación de la ley, ya que "no justificará la negativa de la excarcelación el simple hecho de
que el procesado tenga una condena anterior, si otros elementos de juicio permiten presumir que él cumplirá su deber
de comparecer ante el tribunal toda vez que sea citado" . Como ejemplo de ello, la CIDH tiene dicho que "en la
(1102)

evaluación de la conducta futura del inculpado no puede[n] privilegiarse criterios que miren sólo al interés de la
sociedad", considerando a su vez que el encarcelamiento "debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el
acusado abuse de la libertad... El interés del individuo que ha delinquido en rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad
también debe ser tomado en cuenta" (CIDH, informe 12/96). Destacando además que el hecho de fundar la detención
en los antecedentes penales del imputado implica recurrir a circunstancias que no tenían relación alguna con el caso y
que vulneran claramente el principio de inocencia y el concepto de rehabilitación (informe 12/96), puesto que tales
motivos operan como una suerte de sanción anticipada, de indiscutible corte sustantivista. Ello es así, porque tales
pautas no fundamentan ni determinan a priori y por sí misma el encarcelamiento preventivo.
Al afirmarse que las medidas de coerción están destinadas a asegurar la comparecencia del imputado al proceso,
con lo que se garantizará su desarrollo total, es menester reconocer que no siempre será necesario mantenerlo privado
de su libertad. Hacerlo sería sustituir la idea de necesidad por la de "comodidad", lo que resultaría intolerable.
Debemos tener presente que el imputado generalmente espera "vencer la prueba del juicio", por lo cual, sobre todo
frente a una acusación leve, seguramente preferirá afrontar el proceso antes que fugar. Además, la experiencia indica
que no es probable, en tales casos, que "se prive de las ventajas de las defensas, muy imperfecta en la rebeldía, para
andar huido y oculto", "con pocos recursos" y "con grandes probabilidades de empeorar su causa y ser reducido en
prisión". Y en el caso de que lo haga, la intranquilidad de espíritu de quien vive al margen de la ley, que los
procesalistas franceses llaman "insomnio", equivale a la pena de la cual se ha evadido . (1103)

De esta forma, es posible afirmar que el peligro de fuga no existirá siempre sino en ciertos casos extremos y que
solo estos justificarán el encarcelamiento del imputado .
(1104)

En tales condiciones, debemos aceptar que entre los motivos enumerados por el Código y la posibilidad de elusión
o entorpecimiento del accionar de la justicia, debe mediar una relación comprobada y directa en tanto unos
presupongan, estos otros, al mismo tiempo que deben ser debidamente descartadas todas las demás alternativas que
contemplan los ordenamientos procesales para el aseguramiento del proceso, dado que la privación de la libertad es el
último recurso coercitivo que puede llegar a aplicarse. De allí que nuestra Corte haya establecido: "Cuando las
características del delito que se imputa, las condiciones personales del encartado y la pena con que se reprime el
hecho, guarden estrecha relación con la posibilidad de que se pueda intentar burlar la acción de la justicia y con ello
impedir la concreción del derecho material, deberá denegarse la excarcelación solicitada" (Fallos 310:1476); razón
por la cual resulta imprescindible fundamentar pormenorizadamente los extremos de los cuales puede inferirse el
peligro hacia la sustanciación del proceso penal.
En este punto, como en todos los vinculados a las medidas cautelares, nos enfrentamos a un análisis "del futuro",
porque sea quien fuere el encargado de contestar esa pregunta deberá imaginar qué es lo que puede ocurrir más
adelante y no evaluar sobre lo ocurrido . La restricción a la libertad individual se justifica, en consecuencia, para
(1105)

evitar que de ahora en adelante el imputado perturbe la actuación de la justicia para aplicar el derecho, haciendo
residir el problema no en lo que el prevenido "hizo antes" del hecho del proceso, sino en lo que "probablemente hará
después" .
(1106)

Entonces, solo interesa apreciar el pasado del autor para determinar si este obstaculizará poder alcanzar los fines
del proceso y no abrir un juicio provisional de cualquier otro extremo diferente que no hace a la cuestión. Y si la
conclusión es afirmativa sobre la producción inmediata o mediata de tales peligros, demostrados por evidencias
concretas y/o vehementes, graves y concordantes indicios —no de meras sospechas (aquí la duda favorece al reo)—,
las cuales convenzan al juzgador respecto de que se verá impedido de descubrir la verdad y hacer justicia en el caso
bajo juzgamiento, y/o que finalmente habrá falta de sometimiento material del incurso, recién en esas situaciones
podrá justificar a nivel constitucional y procesal la denegatoria de excarcelación .
(1107)

Podemos además advertir una peligrosa tendencia a justificar la posibilidad de elusión bajo cualquier argumento
del cual pueda desprenderse una inferencia —aunque sea muy débil— de peligrosidad procesal (el caso por
excelencia le compete a la posibilidad de elusión, ya que se pone en cabeza del detenido cualquier motivo del cual
pueda llegar a imaginar su fuga), con lo cual se provoca que en realidad la carga de la prueba sobre este punto esté
seriamente invertida, provocando que el imputado deba dar prueba cierta (pudiendo en vez de ello dar alguna
caución) de que comparecerá al juicio y no eludirá ningún llamado de la judicatura; extremo por demás contradictorio
con el principio de inocencia, que implica una posición jurídica (en este caso de que al ser sujeto de un proceso no se
va a evadir) que no requiere ser construida sino que debe destruirse mediante fundados motivos apoyados en pruebas
certeras.
Al respecto también cabe consignar que la interpretación restrictiva que impera en la materia abarca toda norma
jurídica de cuya aplicación deriva la coerción de la libertad personal, razón por la cual debería ser verdaderamente la
excepción la posibilidad de conjeturar sobre la posibilidad de elusión del imputado, ya que motivos internos de tal
carácter no son percibidos inmediatamente sino a través de constancias concretas y de posible demostración.
Asimismo, en este caso, también cobra plena operatividad el in dubio pro reo, que implica inclinar la balanza a favor
del encausado en caso de duda sobre la acreditación de cualquier extremo que funde la coerción personal.
Por lo tanto, el peligro de fuga no puede ser apreciado esquemáticamente o según criterios abstractos, sino con
arreglo al claro texto de la ley y solo en razón de las circunstancias del caso particular. Así, de la gravedad de la
imputación y del monto de la pena esperada, según el caso, no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga. En la
práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una fórmula
preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada . (1108)
 Comparando la cuestión con otros ordenamientos, vemos que en las sentencias del TEDH el peligro de fuga
constituye una de las causas más alegadas como fundamento del ingreso en prisión o del mantenimiento de la prisión
provisional. Sin embargo, esta circunstancia ha de ser cuidadosamente valorada para considerarla como compatible
con el Convenio. El TEDH realiza una serie de consideraciones al respecto: 1) la posibilidad de fuga disminuye a
medida que transcurre el tiempo de detención provisional, ya que este deber ser restado de la duración de la condena
(casos "Venhoff", "Matznetter" y "Neumeister"). 2) Cuando el peligro de fuga constituye el único fundamento del
mantenimiento de la privación de libertad, los jueces han de valorar si la garantía ofrecida por el procesado es
suficiente para eliminar el peligro de huida (casos "Matznetter" y "Neumeister"). 3) La posibilidad de fuga no puede
únicamente valorarse a partir de la gravedad de la posible condena, sino que hay que tener especialmente en cuenta el
carácter del interesado, su moralidad, domicilio, profesión, recursos, lazos familiares y de cualquier naturaleza con el
país en el que está procesado (caso "Neumeister"). Cabe aclarar que, en los supuestos enumerados, el fundamento de
la restricción es uno solo, de manera que el tribunal no puede basarse más que en la presunción de que el procesado
tratará de eludir la acción de la justicia. Por ejemplo, no basta la existencia de una condena anterior, si otros
elementos de juicio permiten presumir que el imputado cumplirá su deber de comparecer ante el tribunal cuando sea
citado .
(1109)

Por último, cabe hacer referencia a que el peligro de fuga es severamente criticado por Luigi Ferrajoli, dado que
considera que se encuentra provocado predominantemente más que por el temor a la pena, por el miedo a la prisión
preventiva. Si el imputado no estuviera ante esta perspectiva tendría, por el contrario, al menos hasta la víspera de la
condena, el máximo interés en no escapar y defenderse, puesto que "es el rigor extremo de vuestro procedimiento
criminal, exclamaba Voltaire hace dos siglos, quien le obliga a esta desobediencia" . (1110)

2. FUNDAMENTACIÓN DE LA RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD

En tales condiciones, debemos aceptar que entre los motivos enumerados por el Código y la posibilidad de elusión
o entorpecimiento del accionar de la justicia (como el próximo artículo establece), debe mediar una relación
comprobada y directa en tanto unos presupongan estos otros , al mismo tiempo que deben ser debidamente
(1111)

descartadas todas las demás alternativas que contemplan los ordenamientos procesales para el aseguramiento del
proceso, dado que la privación de la libertad es el último recurso coercitivo que puede llegar a aplicarse . (1112)

Se ha sostenido que, con arreglo al principio de exepcionalidad , la peligrosidad procesal debe reunir los
(1113)

siguientes requisitos: a) no puede estar presumida en abstracto, b) debe ser comprobada en el caso en concreto, c)
debe resultar de pautas de orden subjetivo, esto es, atinentes a la personalidad o situación del imputado como proclive
a la evasión o la obstrucción del proceso. La necesidad de encarcelar preventivamente al reo dependerá así de la
factura de un pronóstico de inconducta procesal que determine riesgos sobre la realización del proceso penal , por (1114)

lo que, si bien dicho peligro es una cuestión de índole objetiva para cuya determinación aparecería como idónea la
consideración de pautas de carácter más o menos objetivo, lo real y cierto es que ese riesgo va unido a una conducta
del procesado considerada de probable ocurrencia; esto lleva racionalmente a que la probable ocurrencia de una
conducta riesgosa debe ser anticipada de manera hipotética por el juez mediante la consideración de pautas que
guarden relación con el autor de esa conducta. No es legítima la ponderación de pautas personales del imputado que
no guarden coherencia con la posibilidad de elusión, como podría serlo su condición socioeconómica . Entonces, en (1115)

realidad, estas pautas no podrán ser sino subjetivas, es decir, a través de criterios de valoración de la personalidad del
reo, de su actitud concomitante y posterior al hecho que se le atribuye , de su conducta durante el proceso
(1116)

(incluyéndose su predisposición a presentarse a estar a derecho ) y de su situación social, laboral, familiar y

(1117)

económica, en la medida en que la ponderación de todos estos signos sea suficiente para determinar la mayor o menor
proclividad del sujeto a su sometimiento al proceso y al cumplimiento de la eventual pena . (1118)

Entonces, solo interesa apreciar el pasado del autor para determinar si este obstaculizará poder alcanzar los fines
del proceso y no abrir un juicio provisional de cualquier otro extremo diferente que no hace a la cuestión . (1119)

Adviértase que la norma hace referencia a concretas pautas objetivas y pretéritas (arraigo, circunstancias y naturaleza
del hecho, detenciones previas, posibilidad de declaración de reincidencia, pena posible y comportamiento del
imputado en el proceso, otro anterior o en trámite) para aventurar el comportamiento futuro del imputado, lo cual
debe conformar una relación directa entre el antecedente, esto es, el indicio y la consecuencia en obstaculizar el
accionar de la justicia.
De tal forma, si la conclusión es afirmativa sobre la producción inmediata o mediata de tales peligros,
demostrados por evidencias concretas y/o vehementes, graves y concordantes indicios —no de meras sospechas (aquí
la duda favorece al reo)—, las cuales convenzan al juzgador respecto de que se verá impedido de descubrir la verdad
y hacer justicia en el caso bajo juzgamiento, y/o que finalmente habrá falta de sometimiento material del incurso,
recién en esas situaciones podrá justificar a nivel constitucional y procesal la denegatoria de excarcelación . (1120)
 Por ende, advertimos la necesidad de justificar la adopción de la detención provisional bajo una estricta
fundamentación, aunque la necesidad de la coerción personal debe ser verificada concretamente en cada caso
particular por el órgano judicial competente .
(1121)

En tal sentido, el peligro procesal no se debe presumir, como lo regula la ley, sino que debe estar probado con
certeza , puesto que las consecuencias represivas que provoca (equiparables por sus efectos a una sentencia
(1122)

definitiva) ameritan un sustento argumental sólidamente estructurado sobre elementos acreditados de manera
suficiente por la investigación. De esta forma, los elementos que deben tenerse en cuenta para valorar la peligrosidad
procesal deben ser los obrantes en la causa, no por sospechas emergentes al margen de ella , ya que la "flexibilidad"
(1123)

del orden procesal no importa otorgar facultad discrecional alguna al resolvente, dado que los supuestos de hecho que
se prevén admiten una valoración razonada y no dependen de criterios o convicciones personales. La "libertad" del
juez se circunscribe a la valoración razonada de esas circunstancias .
(1124)

3. ESTIMACIONES INDEBIDAS

Podemos además advertir una peligrosa tendencia en justificar la posibilidad de elusión bajo cualquier argumento
del cual pueda desprenderse una inferencia —aunque sea muy débil— de peligrosidad procesal (el caso por
excelencia le compete a la posibilidad de elusión, ya que se pone en cabeza del detenido cualquier motivo del cual
pueda llegar a imaginar su fuga), con lo cual se provoca que en realidad la carga de la prueba sobre este punto esté
seriamente invertida, provocando que el imputado deba dar prueba cierta (pudiendo en vez de ello dar alguna
caución) de que comparecerá al juicio y no eludirá ningún llamado de la judicatura; extremo por demás contradictorio
con el principio de inocencia, que implica una posición jurídica (en este caso de que al ser sujeto de un proceso no se
va a evadir) que no requiere ser construida, sino que debe destruirse mediante fundados motivos apoyados en pruebas
certeras.
En dicha dirección debemos atender a lo normado por el art. 10 del presente ordenamiento en tanto dispone que
"las pruebas serán valoradas por los jueces según la sana crítica racional, observando las reglas de la lógica, los
conocimientos científicos y las máximas de la experiencia", lo cual denota la exigencia de una operación intelectiva
que debe ser explicitada estrictamente.
Al respecto también cabe consignar que la interpretación restrictiva que impera en la materia abarca toda norma
jurídica de cuya aplicación deriva la coerción de la libertad personal , ya que el art. 14 expresamente dispone que
(1125)

"las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten un derecho deberán interpretarse restrictivamente.
Se prohíbe la interpretación extensiva y la analogía de dichas normas", razón por la cual debería ser verdaderamente
la excepción la posibilidad de conjeturar sobre la posibilidad de elusión del imputado, ya que motivos internos de tal
carácter no son percibidos inmediatamente sino a través de constancias concretas y de posible demostración.
Asimismo, en este caso también cobra plena operatividad el principio in dubio pro imputado del art. 11, lo cual
implica inclinar la balanza a favor del encausado en caso de duda sobre la acreditación de cualquier extremo que
funde la coerción.

4. EL ARRAIGO

Esta causal nos remite al sometimiento que una persona puede tener con relación a determinado lugar, ya sea
porque allí constituye su morada, su hogar, la sede de su trabajo o familia, por los cuales sobran los motivos para
presumir que no los dejará con facilidad.
En esa dirección, puede advertirse que la condición de extranjero o la falta de residencia constituyen parámetros
problemáticos en tiempos actuales en donde mucha gente carece de las posibilidades materiales de contar con un
hogar. Sin embargo, el peligro que representa para los fines del proceso puede ser neutralizado de otros modos, sin
que sea siempre necesario recurrir al encarcelamiento. Así, por ejemplo, sería posible obligar al imputado a
presentarse periódicamente ante el tribunal, adecuando a su vez la cantidad y calidad de la caución a las
circunstancias del caso. Es decir, no siempre el mero hecho de la falta de residencia será un indicio suficientemente
grave para concluir que el imputado eludirá la acción de la justicia .
(1126)

Sobre la misma problemática, el Comité de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de afirmar en el caso "Hill
y Hill c. España", párr. 12.3 (1995), que el mero hecho de que el imputado sea un extranjero no implica que se le
pueda mantener en prisión preventiva en espera del juicio. El Estado parte ha sostenido en realidad que había un
temor bien fundado de que los autores saliesen de la jurisdicción española si se les concedía la libertad bajo fianza.
Sin embargo, no ha comunicado los motivos de ese temor, ni por qué no pudo hacerle frente fijando la fianza en un
monto apropiado o estableciendo otras condiciones para la puesta en libertad. La mera conjetura de un Estado parte
de que un extranjero puede salir de su jurisdicción si se le concede la libertad bajo fianza no justifica una excepción a
la regla establecida en el párr. 3° del art. 9° .
(1127)

5. GRAVEDAD DEL HECHO IMPUTADO

Al respecto puede reconocerse que la medida cautelar personal se justifica solo en las causas graves, porque en las
leves el reo no tiene interés en la fuga. El peligro de esta es más imaginario que real: nadie abandona su hogar, su
pueblo, el centro de sus afecciones y el medio al cual ha adaptado sus actividades por el peligro de ser condenado a
uno o dos años. Cuando la pena que se anuncia como posible es leve, el temor al sufrimiento no alcanza a vencer el
sentimiento de afrontar la responsabilidad hasta el grado de aconsejar la fuga, pues de esta derivan "perjuicios reales e
inmediatos" que generalmente serán más fuertes que los "presuntos y futuros" que podría acarrear la condena. En
otros términos, si la detención preventiva constituye solo una simple medida de precaución, jamás debe ser
pronunciada cuando la entidad de la pena no es capaz de incitar al imputado a la fuga .(1128)

Solo entonces, cuando la gravedad del hecho pueda incidir en la efectiva realización del procedimiento penal,
tornándola riesgosa a través de la modificación de la disposición subjetiva del sospechoso hacia el juicio, podrá
volverse admisible como pauta obstativa de la libertad personal. Pero tal parámetro nunca será aplicable como un
obstáculo inicial de la soltura, sino como patrón de apreciación.
Al respecto, resulta contundente lo manifestado por la CIDH: "La seriedad del delito y la eventual severidad de la
pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para
eludir la acción de la justicia... pero esta presunción no puede basarse únicamente en esta consideración, pues hay
otras consideraciones posibles. Éstas se refieren especialmente al carácter del interesado, a su moralidad, a su
domicilio, profesión, recursos, lazos familiares y de cualquier naturaleza... que pueden confirmar que existe peligro
de fuga o bien que no se justifica la detención provisional", también hay que tener en cuenta "el interés del individuo
que ha delinquido en rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad... para la cual deben sopesarse elementos tales como la
conducta posterior del individuo frente a las consecuencias de su delito, el ánimo o celo reparatorio de los perjuicios
ocasionados con el ilícito, el interés del inculpado en incorporar pautas de conducta socialmente aceptables, el
entorno social y familiar de aquél y sus posibilidades de rehabilitación" (informe 12/96, caso 11.245). Principio que
fue seguido en posteriores pronunciamientos: "La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe
ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su
ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible
sentencia prolongada. En consecuencia, si los magistrados que entienden en una causa no tienen la posibilidad de
demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento la prisión se vuelve
injustificada. Además, la Comisión observa que si ésta es la única razón para la continuación de esta medida
restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el
acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos, la prohibición de salida del país. En tales casos la
fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderse sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que
el procesado se fugue del país o eluda la acción de la justicia" (informe 2/97, Argentina, 11/3/1997).
Así, con gran razón se ha dicho que "a este respecto, doña Concepción Arenal dice: 'Las cuatro grandes razones
que hubo en otros tiempos para aplicar la prisión preventiva, preocupación exclusiva del interés social, dura
penalidad impuesta a delitos leves, la casi seguridad de una condena por la deficiencia de medios defensivos, la
facilidad de burlar las sentencias por la escasez de medios para perseguir a los delincuentes, han desaparecido hoy en
que el derecho del individuo y la sociedad, se reconocen dentro de los límites de lo suyo; los castigos se han
suavizado y fácil es comprender que no es cálculo la rebeldía para evitar una pena leve, así como la inocencia tiene
garantías, y no se debe desesperar de su triunfo, y, por último, la Ley posee fuerza bastante para no substraerse a ella,
sino por rara excepción, todo lo cual conduce a una templanza mayor en la adopción de la prisión preventiva'".
"Imponer a un hombre una pena grande como lo es la privación de la libertad, una mancha en su honra, como es la de
haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que se es culpable, y con la probabilidad de que sea inocente, es
cosa que dista mucho de la Justicia" .
(1129)

Por ello hay que diferenciar cuando la denegatoria de la libertad se resuelve, no ya sobre la base de la
consideración exclusiva de la gravedad del hecho y su repercusión social, sino sobre la apreciación de sus efectos
sobre la disposición del sujeto a apartarse del proceso o a someterse legalmente a él. Solo entonces, cuando la
gravedad del hecho pueda incidir en la efectiva realización del procedimiento penal, tornándola riesgosa a través de la
modificación de la disposición subjetiva del sospechoso hacia el juicio, podrá volverse admisible como pauta
obstativa de la libertad personal. Pero tal parámetro nunca será aplicable como un obstáculo inicial de la soltura, sino
como patrón de apreciación. Por lo tanto, la sola entidad del delito reprochado nunca puede por sí solo ser obstáculo a
la libertad , sino que debe entenderse como una pauta más para valorar en el caso en concreto la posibilidad de
(1130)

elusión .
(1131)

No basta entonces con la seriedad de la imputación para habilitar la procedencia de la prisión preventiva, dado
que no puede construirse sobre esta base una presunción iure et de iure . (1132)

En este sentido, la eventual gravedad de la sanción, con ser un indicio posible, nunca podría bastar, por sí sola,
para fundar la necesidad de mantener encarcelado al imputado. Asimismo, una amenaza penal severa tampoco
alcanza para relevar a los tribunales del deber de examinar la efectiva posibilidad de elusión de la justicia , so (1133)

pretexto que en esos supuestos la medida cautelar es impuesta por mandato legal. Es así que, si el principio de
inocencia aún debe continuar conservando alguna vigencia real dentro del proceso penal, la prisión preventiva debe
ser interpretada restrictivamente y nunca puede ser regulada como obligatoria, pues de otra forma se convierte en un
adelantamiento de pena. Por lo tanto, un juicio que permita pronosticar que, a pesar de la severidad de la amenaza
penal, el imputado de todos modos comparecerá ante el tribunal, no solo es posible, sino que es el único compatible
con una interpretación restrictiva de la prisión preventiva . (1134)

Desde otro punto de vista se ha evidenciado la relación de proporcionalidad existente entre la prueba de cargo y el
peligro o riesgo de fuga, habiéndose expresado que resulta necesario tener en cuenta el informe 2/97 de la CIDH que
hace referencia justamente al requisito fumus boni iuris de la prisión preventiva, considerando la existencia de prueba
suficiente que se ha cometido un delito y que el imputado participó en él. Sobre dicho extremo el juez Riggi se
expidió a través de su voto en el fallo "Chabán" (CCrim. Capital Federal, sala V, rta. el 13/5/2005), efectuando una
relación entre la prueba de cargo y el riesgo de fuga, sosteniendo que cuanto menor sea el valor o la contundencia de
la prueba acumulada, menor será el riesgo de fuga. Ante ello, concluye que para resolver respecto de la prisión
preventiva se deberán tener en cuenta la seriedad y calidad de las pruebas reunidas en el proceso. Este pensamiento
fue compartido por Alejandro Carrió, quien consideró que "a los fines de evaluar factores que ayuden a determinar si
un imputado habrá o no de presentarse a juicio, no me parece mal que los magistrados evalúen cómo es de sólida la
imputación que hasta allí se ha efectuado" . En este punto, Solimine resalta la cuestión de difícil solución que debe
(1135)

afrontar el juez en los casos frente a los cuales existe poca prueba de cargo, surgen las complicaciones de los
magistrados al momento de decretar el procesamiento con prisión preventiva, a sabiendas de que exista gran
posibilidad de que se arribe a una sentencia absolutoria; o decretar la falta de mérito y disponer la libertad del
imputado, impidiendo que llegue a juicio oral y público, dejando de esta forma empantanado el avance de la causa . (1136)

Por último, resulta necesario considerar a la cuestión debatida cuando no parece procedente la condena de
ejecución condicional. Una interpretación literal del texto legal, dicen Coussirat, Guajardo, Peñaloza y Quiroga , (1137)

conduciría a afirmar que en ese caso la prisión preventiva es la consecuencia inoperable. Sin embargo, autorizada
doctrina y jurisprudencia sostienen que debe hacerse una interpretación sistemática de todas las disposiciones en
juego —en el caso de Mendoza, en especial con los arts. 280 y 281 del nuevo Código, que establecen que la libertad
es la regla durante el proceso y que su restricción solo se impondrá en los límites absolutamente indispensables para
asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley—. De acuerdo con esta segunda interpretación, si la
prisión preventiva no es absolutamente indispensable para garantizar los fines del proceso, no corresponde ordenarla,
aun cuando no resulte procedente la condena de ejecución condicional.
Así, Cafferata Nores y Frascaroli señalan que admitir la presunción iuris et de iure de la ley sobre que, dada cierta
gravedad de la pena posible de imponer (por su escala o por su modo efectivo de cumplimiento), el imputado siempre
va a intentar eludir la acción de la justicia, es incorrecta, pues no es verificable en la realidad y, por lo tanto,
inconstitucional, ya que estará vulnerando las bases del sistema jurídico (principio de inocencia, etcétera) .
(1138)

Esta segunda interpretación se inició en la jurisprudencia fundamentalmente con los fallos "Barbará" (CNCrim.,
sala I, 10/11/2003) y "Maschieraldo" (CNCasación Penal, sala III, del 22/12/2004) y luego con las causas "Rímolo"
(CNCrim., 2/5/2005) y "Chabán" (CNCrim., sala V, del 13/5/2005). En la causa "Barbará" se dijo que no hay
posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver solo con las escalas penales. Si las
presunciones que contiene el Código Procesal se entienden como iuris et de iure, serían inconstitucionales y
violatorias de los tratados sobre derechos humanos.
En "Maschieraldo" se retomaron estos argumentos y se agregó que el tribunal debía comprobar la existencia del
peligro procesal en el caso concreto y respecto de un imputado determinado. También se afirmó que "...la seriedad
del delito y la eventual severidad de la pena prevista para este son factores que debe tener en cuenta el juez para
evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir de esa manera la acción de la justicia... Sin
embargo, cabe resaltar que 'la gravedad del delito no justifica por sí sola una prisión preventiva sino que deben
evaluarse otros elementos'... Es decir, las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una
presunción iure et de iure, sino que deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo
sólo constituyen un elemento más a valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustración
del juicio previo, por elusión".
 6. POSIBILIDAD DE DECLARACIÓN DE REINCIDENCIA

Adentrándonos en el análisis de las causales que a título enunciativo enumera el Código, en primer lugar, nos
encontramos con la posibilidad de que el imputado sea declarado reincidente, lo cual impediría la condenación
condicional, pudiendo influir considerablemente también en el aumento de la escala penal conminada. Es que, en
general, la amenaza que se cierne sobre el imputado como consecuencia posible del proceso se verá
considerablemente agravada en esta hipótesis. Así será que la condena anterior: 1) impedirá, en principio, que la que
puede recaer en este proceso sea de ejecución condicional (art. 26, Cód. Penal, salvo el excepcional caso del art. 27);
2) obstará en absoluto a la posibilidad de libertad condicional si trae aparejada la declaración de reincidencia (art. 14,
Cód. Penal); 3) incidirá en la escala penal conminada para el delito que ahora se juzga (art. 41, Cód. Penal). Por ello,
el manifiesto agravamiento de la amenaza penal puede inducir al imputado a eludir la acción de la justicia. Este será
entonces el fundamento de la restricción: el peligro de que aquel intente entorpecer la investigación o darse a la fuga
frente al temor que le inspiran las posibles consecuencias del juicio, particularmente agravadas, con referencia a su
persona .
(1139)

En cuanto a "...la posibilidad de la declaración de reincidencia..." deviene sensato porque tiene dos efectos: uno es
truncar la posibilidad de una condena de ejecución condicional (art. 27, Cód. Penal) y el otro que, como agravante
genérica prevista en el art. 41, inc. 2°, íd., exija la imposición de una pena cuyo monto resulte inescindible del
cumplimiento efectivo, de donde no podría concederse la exención de prisión ni la excarcelación. Se exige que no
haya transcurrido el plazo fijado por el art. 50, último párrafo, Cód. Penal. No hace falta que esté declarada, sino que
sea factible de manera que, si en el segundo proceso no aparece prescripta la posibilidad de declararla en orden a la
condena recaída en otro anterior, podría servir de fundamento para denegarla. Empero, ahora cabe atender a la nueva
fórmula establecida por el art. 50; por eso no corresponde tener por reincidente a los fines excarcelatorios a quien fue
condenado, pero no cumplió detención en tal carácter . (1140)

También se advierte que no es lo mismo negar la excarcelación a quien "va a resultar reincidente" de ser
condenado en la causa en la cual se tiene que resolver aquella, de quien "ya ha sido declarado reincidente" en causas
anteriores , siendo obviamente más gravosa esta apreciación que la primera. Pero hay que tener en cuenta que el
(1141)

cumplimiento de la prisión preventiva nunca puede ser computado como cumplimiento de pena a los efectos del
instituto de la reincidencia, ya que esta se apoya en la llamada reincidencia real, es decir, por el cumplimiento de una
condena firme pasada en autoridad de cosa juzgada y sometido el individuo al régimen penitenciario (ley 24.660) . (1142)

Pero, por sí sola, la posibilidad de configurarse un estado de reincidencia no es pauta legítima para vedar per se la
libertad procesal. Por ello no tiene explicación racional alguna que una persona que ya ha purgado una pena se vea
privada del derecho a la excarcelación en caso de procesamiento. Además, doblemente inconstitucional resulta esto si
tenemos en cuenta el mínimo dato de realidad que, por efecto de la estigmatización penal, ubica generalmente como
el principal "sospechoso" a quien registra una anterior condena . Es así que una situación que amplía el ámbito de
(1143)

aplicación de la prisión preventiva y la convierten en una verdadera pena anticipada es la consideración casi mecánica
de los antecedentes judiciales y de la existencia de otras causas simultáneas con aquella en la que debe determinarse
si procede o no la libertad. Ello ha hecho que, en numerosos casos, los tribunales que se encuentran entendiendo en
forma simultánea en distintos procesos contra un mismo imputado le denieguen la soltura, fundados en la existencia
de otras causas, independientemente de las mayores o menores garantías que se tengan para la futura comparecencia
del reo al proceso, lo que significa un reenvío permanente de un tribunal a lo que sucede en otro y la doble o triple
valoración de un mismo riesgo procesal como impeditivo de la excarcelación, aun cuando los delitos imputados
fueren de nimia gravedad .(1144)

7. COMPORTAMIENTO DEL IMPUTADO

Por último, se establece como causal obstativa al comportamiento demostrado por el imputado en el proceso en
cuestión, o en otro anterior, que al momento de la evaluación se encuentre en trámite, lo cual debe guardar directa
relación con la evaluación de su voluntad de someterse al proceso (particularmente, si incurrió en alguna rebeldía o
proporcionó datos filiatorios falsos), todo lo cual constituye una pauta más en la evaluación de la conducta probable
del encausado y tiene que asentarse en parámetros certeros y comprobables, teniendo a consideración los principios
enumerados que guían la imposición de las medidas cautelares.
Al respecto se ha considerado que, salvo el comportamiento del imputado en anteriores excarcelaciones, todas las
remisiones a sus condiciones personales, a la posibilidad de ser declarado reincidente o a las características del hecho,
constituyen verdaderas directivas tendientes a la determinación de la pena, lo que demostraría que se consagra la
prisión preventiva como pena anticipada . Cuestión frente a la cual Vélez Mariconde afirmaba que "la naturaleza
(1145)

del delito ni la presunta peligrosidad criminal del procesado pueden tenerse en cuenta para negar la excarcelación", ya
que en ambos casos se hacen funcionar criterios aptos para graduar la pena, pero absolutamente extraños al
fundamento de la prisión preventiva. Al procesado se lo priva de libertad porque se teme que eluda la sanción que le
amenaza, y no porque se presuma que ha cometido un "delito infamante" o porque se crea en su peligrosidad. "La
necesaria coordinación de la ley adjetiva a la sustantiva, impuesta por la Constitución exige que, al sistematizar los
principios de la libertad provisoria, se tengan en cuenta las normas de la peligrosidad admitidas por la ley de fondo".
Pero los criterios que sirven para graduar la pena, en el supuesto caso de sentencia condenatoria, no son los mismos
que sirven para decidir si el procesado tratará de eludir el accionar de la justicia , por lo cual dichos ámbitos deben
(1146)

encontrarse siempre bien diferenciados y no confundirse sus propios campos de actuación.

8. POSIBILIDAD DE DECLARACIÓN DE REINCIDENCIA

La razón de la presente causal radica en que la posibilidad que el imputado sea declarado reincidente impediría la
condenación condicional, pudiendo influir también en el aumento de la escala penal conminada. Es que, en general, la
amenaza que se cierne sobre el imputado como consecuencia posible del proceso se verá considerablemente agravada
en esta hipótesis. Así será que la condena anterior: 1) impedirá en principio que la que puede recaer en este proceso
sea de ejecución condicional (art. 26, Cód. Penal, salvo el excepcional caso del art. 27); 2) obstará en absoluto a la
posibilidad de libertad condicional si trae aparejada la declaración de reincidencia (art. 14, Cód. Penal); 3) incidirá en
la escala penal conminada para el delito que ahora se juzga (art. 41, Cód. Penal). Por ello, el manifiesto agravamiento
de la amenaza penal puede inducir al imputado a eludir la acción de la justicia. Este será entonces el fundamento de la
restricción: el peligro de que aquel intente entorpecer la investigación o darse a la fuga frente al temor que le inspiran
las posibles consecuencias del juicio, particularmente agravadas, con referencia a su persona . (1147)

En cuanto a "...la posibilidad de la declaración de reincidencia..." deviene sensato porque tiene dos efectos: uno es
truncar la posibilidad de una condena de ejecución condicional (art. 27, Cód. Penal) y el otro que, como agravante
genérica prevista en el art. 41, inc. 2°, íd., exija la imposición de una pena cuyo monto resulte inescindible del
cumplimiento efectivo. Se exige que no haya transcurrido el plazo fijado por el art. 50, último párrafo, Cód. Penal.
No hace falta que esté declarada, sino que sea factible, de manera que, si en el segundo proceso no aparece prescripta
la posibilidad de declararla en orden a la condena recaída en otro anterior, podría servir de fundamento para
denegarla. Empero, ahora cabe atender a la nueva fórmula establecida por el art. 50, por eso no corresponde tener por
reincidente a los fines excarcelatorios a quien fue condenado, pero no cumplió detención en tal carácter . (1148)

También se advierte que no es lo mismo negar la libertad a quien "va a resultar reincidente" de ser condenado en
la causa en la cual se tiene que resolver aquella, de quien "ya ha sido declarado reincidente" en causas anteriores , (1149)

siendo obviamente más gravosa esta apreciación que la primera. Pero hay que tener en cuenta que el cumplimiento de
la prisión preventiva nunca puede ser computado como cumplimiento de pena a los efectos del instituto de la
reincidencia, ya que esta se apoya en la llamada reincidencia real, es decir, por el cumplimiento de una condena firme
pasada en autoridad de cosa juzgada y sometido el individuo al régimen penitenciario (ley 24.660) . (1150)

Pero, por sí sola, la posibilidad de configurarse un estado de reincidencia no es pauta legítima para vedar per se la
libertad procesal. Por ello no tiene explicación racional alguna que una persona que ya ha purgado una pena se vea
privada del derecho a la libertad. Además, doblemente inconstitucional resulta esto si tenemos en cuenta el mínimo
dato de realidad que, por efecto de la estigmatización penal, ubica generalmente como el principal "sospechoso" a
quien registra una anterior condena .
(1151)

Es así que una situación que amplía el ámbito de aplicación de la prisión preventiva y la convierten en una
verdadera pena anticipada, es la consideración casi mecánica de los antecedentes judiciales y de la existencia de otras
causas simultáneas con aquella en la que debe determinarse si procede o no la libertad. Ello ha hecho que, en
numerosos casos, tribunales que se encuentran entendiendo en forma simultánea en distintos procesos contra un
mismo imputado le denieguen la soltura, fundados en la existencia de otras causas, independientemente de las
mayores o menores garantías que se tengan para la futura comparecencia al proceso, lo que significa un reenvío
permanente de un tribunal a lo que sucede en otro y la doble o triple valoración de un mismo riesgo procesal como
impeditivo de la libertad, aun cuando los delitos imputados fueren de nimia gravedad . (1152)

9. REBELDÍAS ANTERIORES

Otro aspecto que la ley formal autoriza a valorar es la rebeldía como síntoma de nuevas e injustificadas
incomparecencias. Según este criterio extremo, se justifica que el tribunal adopte todos los medios a su alcance para
evitar que el encausado nuevamente se sustraiga a su acción. Pero no siempre la declaración de rebeldía será un
indicio suficientemente grave de que el imputado no comparecerá a nuevas citaciones o que tenderá a fugar . Puesto (1153)

que en muchos casos la incomparecencia anterior puede obedecer a causas atendibles; por lo que, cuando las
circunstancias de la declaración de rebeldía (aun cuando haya recaído en la misma causa en que se tramita la
excarcelación) la desmerezca como tal "indicio", no podrá invocarse como objeción , ni incluso cuando se sustancia
(1154)

un proceso paralelo en contra del mismo individuo , puesto que tal circunstancia no es óbice para quebrantar el
(1155)

principio general de la libertad ambulatoria durante el enjuiciamiento criminal, puesto que la simple declaración de
rebeldía no puede valorarse como síntoma seguro de que el imputado trató de eludir la acción de la justicia. No se
puede entonces fundamentar de modo exclusivo la denegación del beneficio excarcelatorio, sino tan solo puede ser
valorada como un posible indicio que no siempre será vehemente de nuevas e injustificadas fugas o incomparecencias
(ST Santiago del Estero, 14/5/1998, "Fernández, Jorge - Pico, Guido") .(1156)

10. A MODO DE CONCLUSIÓN

La doctrina es uniforme al señalar que estas pautas no acarrean la restricción automática de la libertad del
imputado, sino que solo pueden ser utilizadas como bases para realizar un pronóstico sobre su conducta, pero por ser
incomprobables ex ante, su aplicación debe ser sumamente cuidadosa . Sobre el particular, Pastor afirma: "Queda
(1157)

mucho trabajo todavía para poder exponer criterios sólidos respecto de las circunstancias que, una vez probadas,
deberían servir para justificar un pronóstico razonable acerca de la existencia de los peligros que autorizan la prisión
preventiva. Esto es así especialmente respecto del peligro de fuga, en virtud de su mayor incidencia temporal en la
duración de la prisión preventiva que es autorizada por este motivo... Falta, como ya se dijo, una individualización
más precisa de los criterios a considerar para sospechar el peligro de fuga" . (1158)

El maestro Carrara ha sostenido que "después del derecho a la conservación de la vida, sucede, en el orden de
relativa importancia, el de la libertad individual", y pone de resalto la injusticia que significa el encarcelar a los
imputados antes de la condena, situación que afecta a la economía carcelaria y desalienta al honrado, quien, por tal
injusticia, suele terminar con desprecio hacia las leyes y odio hacia la sociedad, que lo pueden conducir a su ruina
moral .
(1159)

Art. 222.—
Peligro de entorpecimiento. Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación
de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que
el imputado:
a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba;
b. Intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su ejecución;
c. Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos;
d. Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente;
e. Inducirá o determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los realizaren.

1. INTRODUCCIÓN

La circunstancia de que el prevenido pueda, si se lo deja en libertad, hacer desaparecer los rastros del delito,
intimidar o sobornar a los testigos, concertarse con sus cómplices, etc., entorpeciendo la investigación, solo existe en
sus pasos iniciales, por lo que una vez que la instrucción ha realizado las primeras diligencias del sumario para
esclarecer el hecho delictuoso e individualizar a sus autores, la liberación del imputado no puede dificultar la marcha
del proceso , por lo cual para evitarlo no es necesario mantenerlo privado de su libertad durante el resto del
(1160)

juicio .
(1161)

Pero esta causal restrictiva del derecho a permanecer en libertad, pendiendo la realización del proceso, ha sido
seriamente cuestionada al asegurarse que ante los innumerables medios con que cuenta el Estado para evitar la
eventual acción del imputado, el entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento genuino para
el encarcelamiento de una persona. Además, es difícil de creer que el imputado pueda producir por sí mismo más
daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales,
la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande supondría desequilibrar
las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger a su propia investigación, esta
ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad . (1162)

Además, y si nos atenemos a la delicada cuestión de tomar en cuenta a la peligrosidad de la persona encausada
derivada de la posible continuidad en la actividad delictiva como factor desencadenante de la prisión preventiva o de
la denegatoria de su libertad, vemos que tal parámetro debe necesariamente estar unido a la probabilidad de
perturbación seria y grave de la investigación para resistir el control de constitucionalidad, debiendo interpretárselo
restrictivamente, con prudencia y desde un punto de vista instrumental de preservar al proceso de un daño jurídico
significativo que obste a la consecución de sus fines, a su desarrollo normal y/o a asegurar la sujeción del imputado,
sobre todo al momento de aplicar una eventual pena condenatoria; no pudiéndoselo imponer nunca como equivalente
de una medida de seguridad sustantiva dirigida a impedir la comisión de nuevos delitos, porque no es factible
consagrarla a través de una norma procesal en violación del principio de reserva (art. 19, CN), ni cabe aplicarla
durante el trámite procesal como retribución anticipada por haberse perpetrado un presunto ilícito, ya que en todo
caso resultaría el corolario de su comprobación fehaciente al concluir el debido proceso (art. 18, CN). Por
consiguiente, su imposición es de aplicación restringida, porque se pronostica y conjetura acerca de una conducta
futura sin una base científica que la sustente, correspondiendo aceptarla cuando se acrediten debidamente sus
presupuestos cautelares condicionantes, y en la duda no cabe decidirla por respeto al estado de inocencia que ampara
al justiciable .
(1163)

2. PAUTAS PARA DECIDIR ACERCA DEL PELIGRO DE ENTORPECIMIENTO PARA LA AVERIGUACIÓN DE LA

VERDAD

El Código dispone que, para ello, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave
sospecha de que el imputado: a) destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; b)
influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o, c) inducirá a
otros a realizar tales comportamientos.
Es decir, en primer lugar, la norma habla de "indicios" que justifiquen la "grave sospecha", lo que está colocando
un estándar elevado para que se configure este peligro procesal.
Lemos Arias señala con respecto al entorpecimiento de las investigaciones como causal de detención preventiva
(1164)

que, si bien no emana expresamente del bloque de constitucionalidad federal, se encuentra admitido tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia e informes de la CIDH . Entre los criterios doctrinarios que excluyen cualquier
(1165)

otra finalidad en la imposición de restricciones a la libertad personal durante el proceso merece destacarse la opinión
de Pastor, quien sostiene que "no hay lugar para privaciones de la libertad impuestas automáticamente por la
gravedad del hecho o para neutralizar el peligro de reiteración delictiva o evitar la perturbación del orden público" .(1166)

Otros autores, en relación con los riesgos de fuga o de entorpecimiento del proceso, han señalado que siempre
habrá una solución menos lesiva. Binder, por ejemplo, entiende que "...el entorpecimiento de la investigación no
puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables
medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí
mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía,
los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría
desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además si el Estado es ineficaz para proteger su propia
investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de la
libertad..." .
(1167)

Sostiene que invocar el entorpecimiento como causa sería claramente irrazonable y solo podría justificar en su
caso detenciones sumamente breves (con plazos fatales), por ejemplo, para recibir declaraciones testimoniales
respecto de las cuales el imputado podría ejercer una suerte de coacción.
Castex afirma que tampoco es razonable en el siglo XXI fundar una restricción de la libertad en un peligro de
fuga, dado que hoy se poseen infinitas alternativas para evitar que una persona evada la acción de la justicia. Desde
las antiguas cauciones hasta los elementos tecnológicos de seguimiento permanente. Asimismo, sostiene que "otras
medidas menos lesivas pueden ser la retención del pasaporte, la prohibición de salida del país, la obligación de
presentarse periódicamente ante las autoridades, y hasta la detención domiciliaria. Aun en el caso de que éstas
resulten insuficientes subsiste la posibilidad de que ese juicio se efectúe de la manera más rápida posible con el fin de
que la prisión preventiva no supere cuando mucho algunos meses de duración. En ese caso excepcional también
debería tratarse de plazos fatales" .
(1168)
 Además, es necesario motivar afirmaciones relativas a una conducta de ese tipo por parte del imputado y no
incurrir en meras suposiciones o afirmaciones dogmáticas al respecto. Debe recordarse que, en la duda, siempre debe
estarse a lo más favorable al imputado, o sea, no debe aplicársele medida de coerción personal, grave ni aminorada,
precisamente porque no se daría el sustrato motivador indispensable que la sustente.
En el inc. 2° se alude a la sospecha grave de la influencia sobre coimputados, testigos o peritos, es decir, sobre
(1169)

los sujetos que ya han declarado o que van a declarar en la etapa investigativa. El supuesto es de evitar la falsificación
de las evidencias e indicios durante la etapa preparatoria, algo sobre lo que ya advertía la doctrina clásica sobre la
prueba (en sentido genérico y en relación con la "escrituralidad" propia del sistema inquisitorial). Como en el
supuesto anterior, la afirmación de este extremo debe surgir de datos de entidad suficiente, pues no es posible
presumirlo solamente por circunstancias ajenas a declaraciones o documentos sino sobre la base de suposiciones
personales.
El inc. 3° es más difícil aún de considerar porque, salvo confesión del imputado en tal sentido u otro indicio
(1170)

directo como el que pudiera derivar de un testimonio o de registros fílmicos o sonoros al respecto, no parece posible
—sin incurrir en prejuicios— formular afirmaciones de este tipo. De todos modos, de existir, debe cuidarse, y en
extremo de que resistan el requisito de motivación suficiente.
López Viñals, Urtubey y Fleming sostienen que el otro objetivo cautelar que consagra la ley como justificante
(1171)

de la privación de la libertad es la protección de la investigación; una actividad como esta puede razonablemente ser
interferida por quien a sus resultas tendría que afrontar graves consecuencias como las que suponen la imposición de
una pena. De allí que las sospechas de una posible destrucción, modificación, ocultamiento, supresión o falsificación
de elementos de prueba en que se encuentre involucrado el imputado autorizan esta variedad de coerción personal; en
la misma línea, también asociado con el deber de protección que establecen otras normas del Código, las actividades
de intimidación o influencia sobre los testigos y otros sujetos de prueba justifican estas medidas. Finalmente, la
coerción privativa de libertad se encuentra extendida a la sospecha de que los actos precedentemente enunciados
pueden ser ejecutados por el imputado valiéndose de terceras personas.
—

Art. 223.—
Procedimiento. El requerimiento de una medida de coerción se formulará y decidirá en audiencia,
garantizando los principios de contradicción, inmediación, publicidad y celeridad. No se podrá aplicar
una medida de coerción sin expreso pedido del representante del Ministerio Público Fiscal o del
querellante.
Sin perjuicio de los elementos probatorios que las partes pudiesen aportar durante la audiencia, a
los efectos de constatar las condiciones de procedencia de una medida de coerción, la Oficina de
Medidas Alternativas y Sustitutivas efectuará un informe sobre las condiciones personales y
circunstancias que permitan discutir a las partes respecto de la libertad del imputado.
En dicha audiencia, el representante del Ministerio Público Fiscal deberá especificar el plazo de
duración de la medida y el plazo requerido para llevar adelante la investigación penal preparatoria. En
el caso que sea solicitada únicamente por el querellante, deberá exponer la duración y los motivos de su
extensión.
Respecto del imputado que se encuentre previamente detenido, la audiencia deberá celebrarse
dentro del plazo máximo de setenta y dos (72) horas contadas desde que la detención tuvo lugar.
El juez dará al imputado el derecho de ser oído, con la asistencia e intervención de su defensor,
oportunidad en la que podrá cuestionar el lugar y demás condiciones de la prisión preventiva.
Asimismo, escuchará al querellante, cuando éste solicite tomar intervención, y resolverá
inmediatamente el planteo.
El requerimiento de una medida cautelar será formulado por las partes ante el juez. Deberá
especificar el alcance, plazo de duración y fundamentos de la medida. El juez podrá convocar a
audiencia unilateral previo a tomar la decisión.
La resolución que imponga una medida de coerción o cautelar deberá individualizar al imputado,
enunciar los hechos que se le atribuyan, su calificación legal, expresar las circunstancias que dan
fundamento a la medida y fijar el plazo por el cual se establece.
Vencido el plazo, previa audiencia en la cual oirá a las partes, el juez decidirá si corresponde o no su
extensión. Las partes podrán en cualquier momento solicitar la revisión de la medida de coerción ante el
juez, por el mismo procedimiento.
La resolución que imponga, renueve o rechace la prisión preventiva o cualquier otra medida de
coerción o cautelar será revisable, sin efecto suspensivo, dentro del plazo de setenta y dos (72) horas.
 1. LA RESOLUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN AUDIENCIA

El artículo establece la forma en que se deberá debatir la procedencia o no de la prisión preventiva u otra manera
de restricción personal, receptando en forma plena la oralidad para que se discuta en audiencia (con respeto a los
principios de contradicción, inmediación, publicidad y celeridad y atendiendo a lo normado por el art. 2°), uno de los
actos relevantes del proceso, como es el dictado de una medida cautelar de la magnitud de la prisión preventiva, que
implica, ni más ni menos, coartar a una persona de uno de sus derechos más sagrados, la libertad. Ello en un plazo
máximo de setenta y dos horas si el individuo se encontrare privado de su libertad, ofreciendo al encausado la
posibilidad de ejercer su defensa material y de tal forma ser oído.
De esta forma, este concepto encuentra razón en el derecho del individuo encausado a tomar parte en todo acto
cuyo desenvolvimiento puede encontrar una oportunidad o un elemento para alegar en su defensa, sea en relación con
el fondo del asunto, sea respecto de su situación procesal, máxime cuando se encuentra en juego la restricción a sus
derechos individuales. La vulneración de esta innegable facultad de defensa priva al encausado de influir
eficientemente en la decisión que a su respecto se tome y por ello también provoca la ineficacia absoluta de la
resolución judicial que no respete tales términos.
En un sentido más amplio y comprensivo de lo que en realidad el proceso penal debe otorgar al imputado y a su
defensa, esto es, la posibilidad de ser oído, puede afirmarse que la esencia del debido proceso radica en la
oportunidad o posibilidad suficientes de participar con utilidad en el proceso. De ahí que el debido proceso nos deja
la idea de un proceso regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz . Puede inferirse que la participación
(1172)

comentada deriva del derecho que naturalmente posee el imputado a ser oído dentro del proceso que en su contra se
prosigue, ya sea por sí mismo o por medio de su defensor, pero en todo caso debe tener la posibilidad de enterarse de
todo lo que ocurre en este y de participar en los actos que se sustancien.
Un dato muy interesante es que el juez puede recibir a las partes en audiencia unilateral a los efectos de tomar
conocimiento pormenorizado de cada situación y de sus intereses en forma reservada.
Asimismo, escuchará al querellante cuando solicite tomar intervención, y resolverá inmediatamente el planteo.
Crivelli expresa que el proceso de reformas y la paulatina profundización del sistema adversarial comprenden,
(1173)

como nota distintiva e ineludible, la oralización de las etapas e incidencias del proceso . Es que, justamente, el
(1174)

principio de oralidad constituye una derivación del principio acusatorio, que se complementa, a su vez, con los
principios de inmediación, contradicción y publicidad. Aún más, algunos sostienen que "...la oralidad, que se ha
convertido en una especie de bandera de la reforma del procedimiento judicial, debe ser entendida como un modelo
de realización de la tarea judicial dentro del procedimiento y no como un principio procesal en sí mismo" .
(1175)

Pues bien, los principios aludidos exigen que el imputado tenga la oportunidad de manifestarse respecto de la
imposición de una medida cautelar o la agravación de una medida asegurativa ya impuesta. Si bien esta posibilidad
puede ser brindada mediante un proceso de naturaleza escrita, la mejor y más ágil manera de concretar o cristalizar
este derecho es a través de una audiencia oral, dado que fomenta la celeridad en la resolución y, además, posibilita el
debate en contradicción acerca de las exigencias normativas para la imposición de la medida (mérito probatorio,
riesgo procesal, necesidad, proporcionalidad, subsidiariedad, etc.), sin perjuicio de la inmediación que permite una
mejor valoración de estas circunstancias por parte del juez de control.
Así lo ha sostenido la doctrina en reiteradas oportunidades al entender que una de las exigencias del derecho de
defensa consiste en que se ofrezca al imputado la posibilidad efectiva de alegar y probar todo lo relacionado con la
medida cuya imposición pretende el acusador . (1176)

Además, defensa y acusación se colocan en un plano de igualdad frente a la discusión argumentativa y probatoria
respecto de los requisitos y fundamentos para adoptar la medida cautelar.
El triunfo de un interés sobre otro quedará librado al compromiso de quienes los representan —acusador público e
imputado—, careciendo el juez de control de cualquier corresponsabilidad al respecto, pues solo debe garantizar que
estos conserven posibilidades equivalentes para alcanzarlo.
Esto implica, primordialmente, que el éxito o el fracaso del interés que representa el acusador serán de su
exclusiva responsabilidad, motivo por el cual quedará a su cargo la prueba de los presupuestos de la medida cautelar
solicitada.
Parafraseando a Cafferata Nores, podría afirmarse que, en un sistema de estas características, el conocimiento que
el juzgador necesita para decidir la imposición o el mantenimiento de una medida cautelar no debe ser fruto de su
propia indagación, sino consecuencia de la confrontación de los intereses de acusador y acusado, expresado en
afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contraargumentos . (1177)

Otro punto importante que introduce el artículo es la posibilidad de revisión de la medida impuesta por parte del
imputado ante el mismo órgano que la dictó, si considera que no se hallan presentes los presupuestos que la
fundamentaron, o recurriéndola a fin de que sea tratada por el órgano jurisdiccional con facultad de revisión. A tal fin
debe solicitarse una nueva audiencia con expresa invocación de sus motivos.

2. EL IMPULSO ACUSATORIO

El artículo dispone que "no se podrá aplicar una medida de coerción sin expreso pedido del representante del
Ministerio Público Fiscal o del querellante", lo cual reafirma el principio según el cual es requisito de toda medida de
injerencia adoptada en desmedro de los derechos individuales de las personas sometidas a proceso penal que sea
decidida y controlada por el órgano jurisdiccional respectivo y que, en resguardo de su independencia, la medida deba
ser peticionada por el órgano acusador, ya sea público o privado.
Entonces, deviene necesario distinguir dichas funciones, al considerar, en primer lugar, que la jurisdicción es una
función soberana del Estado que tiene como característica la de decidir sobre el derecho vigente para mantener su
imperio y garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos. Ella implica las garantías de imparcialidad,
neutralidad y declaración del derecho en el caso en concreto .
(1178)

Por eso resulta esencial separar las funciones de investigación y de juzgamiento que en sistemas procesales ya
superados recaían en una misma persona y procurar así la integración de un juzgador imparcial, siempre basándose en
la regla de oro de que no hay jurisdicción sin acción —net procedatiudex ex oficio—, lo cual significa que la referida
persecución penal y su continuidad deben estar a cargo de un sujeto ajeno al órgano jurisdiccional, esto es, el
Ministerio Público Fiscal y, en su defecto, en la parte querellante.
Por eso, en preservación de la imparcialidad de los jueces, se ha establecido que el acusador sea el responsable de
la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva y las medidas
(1179)

de afectación a los derechos individuales y cautelares. Pero si bien puede efectuar actos a favor del inculpado,
conserva siempre, sin embargo, su función de parte activa, puesto que todo lo que hace es en interés del Estado y no
del inculpado .
(1180)

Se advierte, entonces, que el acusador público actúa ante el tribunal de justicia, no lo suple en la adopción de
decisiones, ni su labor se superpone. Es que, en realidad, lo que le está vedado a los jueces es la tarea de impulsar la
prueba y la imputación, es decir, la corresponsabilidad de probar los hechos afirmados por la acusación y de esta
manera generar indicios de parcialidad.
Por lo tanto, se advierte que en el marco del proceso acusatorio no puede confundirse la función decisora, donde
se afectan derechos y libertades individuales, con el poder de impulsar la acción e investigar la realidad fáctica que
esconde una notitia criminis .
(1181)

Igualmente, resulta conveniente destacar que, como regla general, las medidas de coerción deben ser adoptadas
por los órganos jurisdiccionales competentes , ya que limitan o restringen derechos básicos de los individuos sin
(1182)

tener en cuenta el sustento de una decisión final acerca del conflicto . Así, las Reglas de Mallorca resultan ser
(1183)

específicas, puesto que en su art. 18.1 establecen que "sólo una autoridad judicial ajena a la investigación podrá dictar
medidas procesales que impliquen una limitación de los derechos de la persona", lo que en definitiva implica asumir
que las funciones requirentes y resolventes deben estar estrictamente separadas.
Entonces, se denota que la misión del procurador es la de impulsar la acción e investigar. Es más, la necesidad de
la acusación es tal que sin ella no habría un juez independiente, dado que le presenta la acusación para que
imparcialmente decida. Esta es la exigencia que trae el modelo acusatorio y que, a su vez, exige que el Ministerio
Público sea el director de las investigaciones, por la sencilla razón que investigar y acusar son las dos caras de la
misma moneda: se investiga para saber si se acusará y se acusa de lo que se ha investigado. Por eso, "la prohibición
del procedimiento de oficio exige la excitación extraña para que la jurisdicción pueda ejercitarse válidamente,
debiendo también mantenerse hasta el agotamiento o la imposibilidad de agotar el objeto procesal" . (1184)

De ello vemos que su función es la de motivar la decisión, no adoptarla unilateralmente o a través de un posterior
contralor judicial. Es así que se afirma que el Ministerio Público únicamente prepara la actividad jurisdiccional,
examinando y resolviendo si el asunto debe ser llevado al tribunal . (1185)
 3. LA OFICINA DE MEDIDAS ALTERNATIVAS Y SUSTITUTIVAS

Es importante la tarea que deberá realizar la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas, que efectuará un
informe sobre las condiciones personales y circunstancias que permitan discutir a las partes respecto de la libertad del
imputado. Ello, sin perjuicio de los elementos probatorios que las partes pudiesen aportar durante la audiencia, a los
efectos de constatar las condiciones de procedencia de la medida de coerción.
Otra de las actividades a cubrir por la oficina es el control o supervisión de las medidas de coerción morigeradas,
que resulta fundamental para dotar de confiabilidad a las medidas alternativas.

4. RESOLUCIÓN. CONTENIDO

La resolución que imponga una medida de coerción o cautelar deberá individualizar al imputado, enunciar los
hechos que se le atribuyan, su calificación legal, expresar las circunstancias que dan fundamento a la medida y fijar el
plazo por el cual se establece.
Es fundamental la imposición que trae la norma en cuanto a que la medida cautelar deberá tener una duración
específica.
No es aconsejable determinar medidas sine die. En cuanto a la exigencia de motivación de la medida, Díaz
Cantón señala que es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada
(1186)

conclusión jurídica. Se identifica, pues, con la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido
expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado
del juzgador —suponiendo que hubiera forma de elucidarlo— hubiera sido impecable.
Por ello es que en nuestro derecho positivo la "falta de motivación" se refiere tanto a la ausencia de expresión de
la motivación —aunque esta hubiese realmente existido en la mente del juez—cuanto a la falta de justificación
racional de la motivación que ha sido efectivamente explicitada. Esta necesidad de exteriorización de los motivos de
la decisión retro actúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta a operar,
ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes.
Pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados.
Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio . (1187)

La motivación nos permite comprobar, por ejemplo, si se dan los presupuestos de verosimilitud y peligro
indispensables para el dictado de la prisión preventiva o la traba de un embargo.
La exteriorización de la secuencia racional adoptada por los jueces para la determinación del hecho y la aplicación
del derecho nos permite constatar la corrección de dichas operaciones, materializadas en dos inferencias, la primera
inductiva (determinación del hecho) y la segunda deductiva (subsunción jurídica) . En la primera se refleja el
(1188)

soporte racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha valoración con el hecho determinado en
consecuencia. Por la segunda se aprecia si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma
correcta, así como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado.

5. PLAZO DE LA MEDIDA. REVISIÓN

Vencido el plazo de la medida, previa audiencia en la cual oirá a las partes, el juez decidirá si corresponde o no su
extensión. Las partes podrán en cualquier momento solicitar la revisión de la medida de coerción ante el juez, por el
mismo procedimiento.
 6. REVISIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La resolución que imponga, renueve o rechace la prisión preventiva o cualquier otra medida de coerción o
cautelar será revisable, sin efecto suspensivo, dentro del plazo de setenta y dos (72) horas.
Con todo, resulta imposible no derivar la exigencia de motivación de las garantías del debido proceso,
especialmente de la presunción de inocencia. Para ello es preciso resaltar la doble función que cumple dicha regla
constitucional.
La primera función consiste en transformar el sentido de toda la actividad coercitiva previa a la cosa juzgada y
propender al acortamiento de la duración de la prisión preventiva y del proceso.
En efecto, la regulación práctica de la tortura como método probatorio, la prisión preventiva concebida como pena
anticipada, la duración excesiva de las detenciones y de los procesos, en fin, la "pena procesal" o bien la concepción
del proceso como pena —que dominó toda una etapa siniestra de la humanidad y que se apoyaba en una orientación
filosófica puramente instrumental de la persona humana— solo podía ser contrarrestada con un mecanismo que,
sustentado en una orientación definidamente humanista, transformara en forma total el sentido de la actividad
coercitiva previa a la adquisición de firmeza de la sentencia definitiva.
Pero el principio de inocencia constituye un resorte que impide al Estado considerar culpable y condenar a una
persona hasta tanto sea probada y demostrada la verdad de la imputación.
Esta demostración implica la adquisición del óptimo grado de conocimiento (certeza) que, al menos para la
condena, solo puede adquirirse en la oportunidad procesal de la sentencia condenatoria, es decir, luego de la
tramitación total del proceso penal. La demostración de la imputación supone que la convicción a que llegue el juez a
partir de los elementos probatorios se forme —o al menos se justifique— a través de inferencias legítimas .
(1189)

Y la única forma de controlar la legitimidad de dichas inferencias es precisamente frente a una motivación
expresa donde quede reflejado ese razonamiento y, para ello, es indispensable el control ulterior que viene a
funcionar como un reaseguro de aquel propósito. "Motivación y control viene[n] a convertirse, por ende, en un
binomio inseparable" .
(1190)

Art. 224.—
Límite de la prisión preventiva. La prisión preventiva cesará:
a) Si el imputado hubiere cumplido en prisión preventiva la pena solicitada por el representante del
Ministerio Público Fiscal;
b) Si el imputado hubiere agotado en prisión preventiva un tiempo igual al de la pena impuesta por
la sentencia no firme;
c) Si el imputado hubiere permanecido en prisión preventiva un tiempo que, de haber existido
condena, le habría permitido solicitar la libertad condicional o la libertad asistida.
No podrá imponerse nuevamente la prisión preventiva en el mismo proceso si una anterior hubiese
cesado por cualquiera de las razones enunciadas precedentemente; ello sin perjuicio de las facultades
para hacer comparecer al imputado a los actos necesarios del proceso o de la aplicación de otras
medidas de coerción.

1. CONTENIDO

Respondiendo a su naturaleza provisional, la prisión preventiva encuentra su límite en la estricta necesidad de

asegurar la comparecencia del imputado; por tal motivo, los supuestos descritos en esta norma demuestran que el
lapso padecido con su aplicación superan en proporción a la sanción esperada, razón por la cual pierde ese
justificativo provisional y exceden la mera cautela, de donde debe entenderse que la libertad durante la sustanciación
del proceso es la regla general y su otorgamiento no es una generosa gracia del que posee la potestad jurisdiccional,
sino que constituye un efectivo e innegable derecho del particular sometido al proceso.
En tal dirección, el Código contiene en su normativa diversas disposiciones que contemplan límites a las medidas
de coerción en general y a la prisión preventiva en particular. Así, el art. 14 determina las reglas de interpretación
estableciendo que las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten un derecho deberán interpretarse
restrictivamente. Se prohíbe la interpretación extensiva y la analogía de dichas normas. El artículo señala que las
facultades que este Código reconoce para restringir o limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitución
Nacional o por los instrumentos internacionales de derechos humanos deben ejercerse de conformidad con los
principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad. El art. 108 preceptúa que los plazos legales
y judiciales serán perentorios. El art. 113 establece que, sin perjuicio de lo establecido para los procedimientos
especiales, todo proceso tendrá una duración máxima de tres años contados desde el acto de la formalización de la
investigación preparatoria.
Todos los supuestos aquí legislados se basan en la innecesaridad de la prisión preventiva, ya que contemplan
situaciones en que de su simple lectura surge que han desaparecido los motivos que eventualmente causaron su
dictado. Si estas fueron decididas para garantizar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley —en tanto de
allí se podía realizar un pronóstico de fuga—, ya no resulta necesaria a los fines del proceso, esto es, como
manifestación de peligrosidad procesal.
Respecto de la expectativa de la pena, nos dice Vega comentando el rito mendocino, que procede también el cese
de la prisión preventiva cuando en el caso concreto se estime que, ante una eventual condena, el imputado no será
privado de su libertad por más tiempo que el que lleva detenido.
Se trata de efectuar una proyección aplicando las pautas del art. 24 del Cód. Penal previstas para computar el
tiempo de detención preventiva como sanción, pudiéndose presentar tres supuestos distintos: 1) que la pena se haya
agotado totalmente; 2) que no se haya cumplido, pero las circunstancias particulares del caso permitan inferir que el
remanente de la pena podrá ejecutarse en la libertad condicional, por concurrir los requisitos del art. 13 del Cód.
Penal, sin que exista impedimento alguno para ello (como la reincidencia, art. 14 Cód. Penal) y 3) cuando, pese a no
concurrir las condiciones para que proceda la libertad condicional, no obstante proceda el otorgamiento de la libertad
asistida reglada por el art. 54 de la ley 24.660 de ejecución de penas privativas de libertad. En todos los casos debe
realizarse un juicio de probabilidad que comprenda el monto de la posible sanción que en concreto se aplicaría al
imputado, el tiempo cumplido en prisión preventiva y el tiempo de prisión efectiva de la libertad que restaría cumplir
ante una eventual condena .(1191)

De tal forma, cabe distinguir entre los supuestos mencionados.

El inc. a) plantea una hipótesis que debe interpretarse con relación a la pena prevista para el delito por el que se
formuló la acusación (art. 274) y específicamente con relación al monto requerido (inc. h]).
El inc. b) se encarga del caso en que, una vez recaída la sentencia condenatoria, si la pena impuesta permite
tenerla por cumplida, procederá la soltura del condenado sin condicionamiento alguno, no obstante los recursos de
carácter extraordinario que pudieren interponerse contra aquella, como si a tales efectos la misma hubiere adquirido
firmeza, pues su presunción de acierto autoriza la soltura.
El inc. c) anticipa al instituto de la libertad condicional para el caso de haber cumplido el imputado en detención o
prisión preventiva un lapso tal que, de haber existido condena, lo habría tornado de aplicación a su favor (art. 13,
Cód. Penal). Su finalidad es que el encierro no sea más gravoso que la condena, pues así se violarían criterios de
proporcionalidad y racionalidad. El órgano deberá a ese fin practicar un pronóstico acerca del eventual monto de la
pena a recaer. Es indispensable el informe del instituto respectivo, a los efectos de establecer el cumplimiento de los
reglamentos carcelarios.
El fundamento de esta norma es el principio de proporcionalidad, que no solo veda que la medida de coerción
tenga una duración en el tiempo mayor al de la hipotética pena, sino que también influye en la modalidad de
cumplimiento de la prisión preventiva. De allí que si el encierro que la pena privativa de libertad implica se mitigaría,
con mayor razón en la medida de coerción impuesta a quien tiene un estado de inocencia debe ocurrir, por lo menos
lo mismo. En estos supuestos, ya nada tendrá aquel que temer de la posible condena, pues no le podría traer más
perjuicios que los ya vividos, desapareciendo así el basamento procesal del encarcelamiento, que deberá cesar por
falta de fundamento cautelar.
Se quiere evitar que la medida cautelar sea más grave que la propia amenaza penal, frente a la "equivalencia"
entre ambas (art. 24, Cód. Penal). Si el tiempo de la prisión preventiva, en caso de condena, será computado como
pena, no podrá computarse así con anterioridad a que aquella se pronuncie.
Según este artículo, entonces, se deberá emitir un juicio de probabilidad acerca de: 1) el monto de la posible
sanción a aplicar al imputado, no en abstracto, sino en el caso concreto, conforme a todas las circunstancias
particulares y con arreglo a lo dispuesto por los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, todo ello justipreciado como si fuera
juzgado en el momento en que se debe resolver acerca de la cesación de su encarcelamiento, es decir, considerándose
los elementos de juicio reunidos hasta entonces; 2) el tiempo de privación efectiva de libertad que sufriría el
procesado según el monto estimativo de la probable condena, teniendo en cuenta que no siempre este y aquel serán
iguales, pues el tiempo de encierro que sufrirá el condenado a consecuencia de la condena puede ser menor, igual o
mayor al monto de la pena impuesta. Será inferior, por ejemplo, cuando aquel obtenga su libertad condicional (art.
13, Cód. Penal); igual, cuando no pueda obtener tales beneficios; superior cuando, por gozar de libertad condicional
en una causa anterior, deba unificarse la pena que en la última condena se le imponga, con la recaída en la primera.
Para establecer si es probable la libertad condicional o asistida, se deberán requerir los informes pertinentes.
Bovino, afirma que "el principio de proporcionalidad no sólo puede ser considerado como un límite, sino también
como una justificación para la prolongación del encierro preventivo", añadiendo que, a fin de evitar este problema,
existe una garantía autónoma creada por el derecho internacional: la exigencia de limitación temporal del
encarcelamiento preventivo a un plazo razonable . (1192)

2. EL EXCESO EN LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prolongación de la prisión preventiva reviste radical importancia, puesto que en general su cumplimiento se
presenta de manera efectiva como una pena anticipada, principalmente en los supuestos donde la detención ya ha
superado su razonable duración. Se destaca, entonces, que la inconveniencia del encarcelamiento preventivo está
ligada estrechamente a la ilimitada duración de los procesos, convalidada por los ordenamientos procesales , dado(1193)

que, si los juicios finalizaran en términos razonables, no sería tan grande el daño derivado de un encarcelamiento
indebido, por ejemplo, de dos o tres meses. Pero, en verdad, sí lo es, y gravísimo, en nuestros casos que duran
años . De tal forma, el proceso penal actual cuenta con una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano
(1194)

que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el hombre individual,
típicas de la Inquisición . (1195)

La amplitud de la prisión preventiva y su extensión temporal aniquilan la garantía formal del proceso penal
contradictorio, acusatorio y público . (1196)

En ese entendimiento podemos afirmar que "son las reglas sobre encarcelamiento preventivo las que nos permiten
conocer cuán autoritario y arbitrario puede ser el poder penal del Estado o cuán respetuoso de los derechos
fundamentales del individuo" . (1197)

De allí que la afirmación de que la prisión preventiva es una medida puramente cautelar que no puede
transformarse en un anticipo de pena tiene implicancia directa con la de su tiempo de duración, es decir, el
encarcelamiento preventivo no podrá durar eternamente. Claro que el problema surge a partir de la excesiva duración
del procedimiento . En dicha dirección se expresó: "La situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión
(1198)

preventiva es muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha logrado demostrarse la culpabilidad.
Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de
ingresos, y de la separación forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicológico y
emocional al que son sometidos mientras dura esta circunstancia. Dentro de este contexto, será posible apreciar la
gravedad que reviste la prisión preventiva, y la importancia de rodearla de las máximas garantías jurídicas para
prevenir cualquier abuso" (CIDH, informe 2/97, Argentina, 11/3/1997).
Dentro de estos parámetros, el aspecto temporal constituye uno de imprescindible validez de todo el sistema,
puesto que importa la aplicación de la coerción penal en un tiempo determinado —el que legítimamente cuenta el
Estado para desplegar su actividad— afectando la libertad individual del hombre. De aquí se sigue que la meta de
averiguar la verdad no pueda desequilibrarse a costa del ser humano; frente a lo cual es menester afirmar que, si bien
la averiguación de la verdad —como base para la administración de justicia penal— constituye una meta general del
procedimiento, ella cede hasta tolerar la eventual ineficacia del procedimiento, frente a ciertos resguardos para la
seguridad individual que impiden arribar a la verdad por algunos caminos posibles, reñidos con el concepto de Estado
de derecho , puesto que el derecho constitucional vigente obliga que —luego de un tiempo razonable de prisión
(1199)

preventiva— el individuo deba ser dejado en libertad no obstante la continuidad del proceso , así como también
(1200)

impone que todo sujeto —se halle o no detenido— tiene el derecho a la realización de un juicio rápido . Por lo(1201)

tanto, debe considerarse que, si el proceso no finaliza en el lapso dispuesto por la ley, la consecuencia ineludible
debería ser la inmediata libertad del imputado a través del instituto de la excarcelación bajo caución juratoria, toda
vez que la morosidad del Estado en decidir su situación en el plazo legal correspondiente no puede redundar en su
perjuicio, a la vera del principio de inocencia a su favor . (1202)

Pero la duración de las medidas de coerción de carácter personal sin duda representa un límite mucho más estricto
que el destinado a la totalidad del proceso, por la lesión del derecho a la libertad que importa y por la irreparabilidad
del perjuicio que implica, puesto que el plazo de detención "es necesariamente mucho menor que el destinado al
juicio" (CIDH, informe 12/96).
La garantía constitucional consagra la necesaria racionalidad y proporcionalidad de la privación de la libertad
durante el proceso, no ya referida a su necesariedad, lo cual es un presupuesto ineludible para su validez, sino al
tiempo de su duración. La garantía del estado de inocencia armonizada con el trato humanitario ha conducido a la
imperiosa necesidad de establecer en los instrumentos internacionales y en las leyes internas una imposición
normativa que fije los límites del encarcelamiento preventivo a fin de poner remedio a los abusos y las arbitrariedades
durante tanto tiempo consumados mediante las cuales el imputado permanecía, a menudo, prolongadamente en
prisión, sin condena, como consecuencia de la dilación de los procesos. Un fallo pionero fue el de la Cámara
Criminal y Correccional de Buenos Aires, del 9/11/1962, en el caso "Motta", donde declaró que la concesión de la
excarcelación es una de las maneras por las cuales podía "evitarse el irritante contrasentido de que la prisión
preventiva pueda convertirse y tener el significado, por lo prolongada e indebida demora en el trámite de la causa, del
cumplimiento efectivo de una pena no impuesta por sentencia firme, desconociéndose en el hecho la garantía de un
derecho inviolable asegurado por la Constitución Nacional". Con estos argumentos comenzaron a gestarse la reacción
doctrinaria y jurisprudencial a consecuencia de tales gravámenes , que diera posteriormente cabida al dictado de la
(1203)

ley 24.390 de plazos máximos de la prisión preventiva.

Pero también la cuestión se presenta como inmediata derivación del principio de inocencia, pues "el fundamento
que respalda esta garantía es que ninguna persona puede ser objeto de sanción sin juicio previo[,] que incluye la
presentación de cargos, la oportunidad de defenderse y la sentencia. Todas estas etapas deben cumplirse dentro de un
plazo razonable. Este límite de tiempo tiene como objetivo proteger al acusado en lo que se refiere a su derecho
básico de libertad personal, así como su seguridad personal frente a la posibilidad de que sea objeto de un riesgo de
procedimiento injustificado"(CIDH, caso "Jorge A. Giménez c. Argentina", dictamen de la Comisión; 1/3/1996) , (1204)

por cuanto la prisión preventiva no podrá prolongarse más allá del tiempo estrictamente indispensable para que el
proceso se desarrolle y concluya con una sentencia definitiva, con efectivo resguardo de aquellos objetivos, mediante
una actividad diligente de los órganos judiciales responsables, especialmente estimulada por la situación de privación
de libertad (de un inocente) y sin que pueda pretenderse la ampliación de aquel término bajo la invocación de que
subsisten los peligros para los fines del proceso o la concurrencia de cualquier clase de inconvenientes prácticos, ni
mucho menos acudiendo a argumentos que escondan la justificación de la comodidad o displicencia de los
funcionarios responsables .(1205)

Por lo tanto, para hacer efectivo el respeto a la situación del imputado en menester considerar que "...la
efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de duración de la prisión
preventiva..." (CIDH, informe 2/97), a fin de no desnaturalizar el principio de inocencia , razón por la cual todas las
(1206)

presunciones posibles de extraer de un prolongado encierro preventivo están dirigidas a otorgar la libertad del
imputado . En ese informe, la Comisión también sentó el principio de que "las garantías judiciales que deben ser
(1207)

observadas en el contexto de la prisión preventiva constituyen obligaciones ineludibles para los Estados Parte en la
Convención. La Comisión considera que el cumplimiento de dichas obligaciones debe ser más riguroso y estricto a
medida que aumenta la duración de la prisión preventiva. Expresado de otra forma, la gravedad de la falta de
observancia de las garantías judiciales por parte del Estado aumenta proporcionalmente al tiempo de vigencia de la
medida restrictiva de libertad para el procesado...". Así como que "la duración excesiva de dicha medida origina el
riesgo de invertir el sentido de la presunción de inocencia. Esta se torna cada vez más difícil de afirmar, ya que se
está privando de su libertad a una persona que legalmente todavía es inocente y, en consecuencia, está sufriendo el
castigo severo que la ley reserva a los que han sido efectivamente condenados" .
(1208)

En el mismo entendimiento también se sostuvo que "el principio de legalidad, que establece la necesidad de que el
Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un período de tiempo
ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría de manera implícita que el
Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la
culpabilidad, cuando, conforme con las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente hasta que
se pruebe su culpabilidad" (CIDH informe 12/96, rta. 1/3/1996, LL 1998-D-628) . De esta forma, la CIDH ha
(1209)

señalado que los arts. 7.5 y 8.1 de la Convención Americana persiguen justamente el propósito de que las cargas que
el proceso penal conlleva para el individuo no se prolonguen continuamente en el tiempo y causen daños
permanentes . Así, el tiempo destinado a la prisión preventiva es necesariamente mucho menor que el destinado
(1210)

para todo el juicio. Extremos que para el caso de los detenidos provisionalmente, el derecho a ser juzgado impone que
se dé prioridad de tratamiento a su situación, puesto que todos los institutos procesales —en orden al principio de
inocencia— tienen como misión la restitución de la libertad personal, principio al cual se opone la detención cautelar
sin soluciones de continuidad.
Por lo tanto, debe garantizarse que el acusado sea puesto en libertad una vez que el período de detención deja de
ser razonable, puesto que de lo contrario se le impondría un sacrificio mayor del que podía esperarse, según las
circunstancias del caso, de una persona que se presume inocente (principio extraído del caso "Clooth c. Bélgica", de
la CEDH, 717, párr. 63 y demanda de la CIDH del 12/9/1995 en el caso "Suárez Rosero c. la República de Ecuador",
nro. 11.273). En el caso citado en último término también se ha entendido que la detención preventiva prolongada o
injustificada convierte una medida ostensiblemente preventiva en la imposición constructiva de una pena anticipada,
lo que contraviene el principio de inocencia .
(1211)

Por ello, la duración excesiva de la prisión preventiva directamente lesiona la garantía de la presunción de
inocencia, puesto que se torna cada vez más difícil de afirmar, ante una detención prolongada, que se está privando de
libertad a una persona que legalmente todavía es inocente y, en consecuencia, está sufriendo el castigo severo que la
ley reserva únicamente a los que han sido condenados de manera efectiva , conformando esta situación un
(1212)

innegable castigo psicológico al imputado, puesto que "un detenido en tal condición será atormentado día tras día por
la duda acerca de si resultará condenado y de cuán elevada será la pena que se le aplique. La psicología explica
actualmente con claridad que la incertidumbre sobre algo amenazante corresponde a uno de los daños más graves que
humanamente pueden inferirse, y es tan perjudicial como la certeza respecto del comienzo de un mal determinado" . (1213)

Asimismo, puede considerarse que la imposición de una dilatada prisión preventiva también atenta contra la
apariencia de imparcialidad de los jueces si consideramos que, cuando la prisión preventiva se extiende más allá de
un tiempo "razonable", se presenta una especie de presión sobre el magistrado que evalúa las pruebas y aplica la ley,
en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situación de hecho que está sufriendo el procesado privado de
su libertad. Es decir que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada
duración de la prisión preventiva, aunque los elementos de convicción no sean contundentes . En consecuencia,
(1214)

advertimos que el legítimo control judicial de la detención depende, en gran medida, del respeto efectivo de la
garantía de imparcialidad. La especificidad de esta garantía consiste en que ella opera como una metagarantía, es
decir, como presupuesto de operación de las demás garantías del debido proceso, por lo cual las circunstancias que
afectan el principio de imparcialidad tienen la particularidad de reducir significativamente las posibilidades de
realización de los demás principios, propios del concepto de debido proceso. Sin cumplir la exigencia de
imparcialidad judicial se reducen drásticamente las probabilidades de obtener el respeto efectivo de los demás
aspectos del debido proceso .
(1215)

En procesos penales, la detención del procesado implica adoptar temperamentos sobre la celeridad del juicio,
circunstancia que permite delinear siete criterios que son tenidos en cuenta en cada caso a decidir, a efectos de
esclarecer si existe o no exceso del plazo razonable para juzgar a una persona que está detenida preventivamente.
Esos siete criterios se refieren a la duración de la detención en sí misma; la naturaleza del delito y la pena que tiene
señalada, los efectos personales sobre el detenido de orden material, moral u otros; la conducta del acusado; las
dificultades de la instrucción del proceso; la manera en que este ha sido llevado por las autoridades judiciales y la
actuación de estas autoridades durante todo el procedimiento .(1216)

En definitiva, una de las consecuencias beneficiosas de un proceso rápido sería que los individuos condenados
estarían más tiempo en prisión efectiva y menos en prisión preventiva, lo que permitiría ver el tratamiento
penitenciario en todo su esplendor o decadencia, según el caso. En este contexto, la tendencia a la reducción de las
penas podría ganar espacio , así como alternativas a su realización y la efectividad de los tratamientos
(1217)

penitenciarios.

3. EFECTOS DEL CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA DE CONFORMIDAD CON LOS SUPUESTOS CONTEMPLADOS
EN LA NORMA

No podrá imponerse nuevamente la prisión preventiva en el mismo proceso si una anterior hubiese cesado por
cualquiera de las razones enunciadas precedentemente; ello, sin perjuicio de las facultades para hacer comparecer al
imputado a los actos necesarios del proceso o de la aplicación de otras medidas de coerción.
—

Art. 225.—
Incumplimiento. En caso de incumplimiento injustificado de las obligaciones impuestas al imputado,
el juez, a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal o del querellante, podrá sustituirlas o
añadir nuevas, sin perjuicio de ordenar la ejecución de la caución económica dada. También podrá
imponer la prisión preventiva si el incumplimiento persistente permite presumir que el imputado no se
someterá al procedimiento o continuará obstaculizándolo.

1. INTRODUCCIÓN

La presente norma habilita a reformar las medidas restrictivas que se hubieren dispuesto con el objeto de asegurar
la comparecencia del imputado al proceso, pero solo en caso de incumplimiento manifiesto e injustificado de las
obligaciones oportunamente impuestas, lo cual nos habla a las claras de la indispensable oportunidad suficiente que
se le debe conferir al encausado de explicar la situación por la cual se cuestiona su sujeción al proceso.
Entonces, es preciso reafirmar la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, CN), la cual es especialmente
tenida en cuenta en toda situación restrictiva de derechos individuales, máxime cuando se reprocha un
incumplimiento del encausado respecto de sus obligaciones para con el proceso, así como también el derecho que
toda persona involucrada en causa penal tiene a ser oído por un juez imparcial para la determinación y alcance de sus
derechos.
 Asimismo, debe tenerse especial consideración con que tal incumplimiento debe ser injustificado, lo cual denota
que no se encuentre fundamento en ninguna causa plausible o verosímil, para lo cual es evidente que, como recién
expresamos, se deben tener en cuenta las explicaciones brindadas por el afectado, teniendo a su vez a consideración
que toda decisión referente a la libertad personal o que limite algún derecho del imputado, deberá interpretarse
restrictivamente (art. 25).

2. OPCIONES QUE OTORGA EL ARTÍCULO

El juez, siempre a pedido de parte, como dijéramos, puede:

1) Sustituirlas o añadir nuevas, sin perjuicio de ordenar la ejecución de la caución económica dada. Al respecto,
hemos dicho en oportunidad de comentar el artículo, que las medidas allí contempladas no constituyen un círculo
cerrado, un numerus clausus.
2) Imponer la prisión preventiva si el incumplimiento persistente permite presumir que el imputado no se
someterá al procedimiento o continuará obstaculizándolo.
—

Art. 226.—
Revocación o sustitución. El juez, de oficio o a petición del imputado o su defensa, dispondrá la
revocación o sustitución de la medida de coerción que hubiere sido impuesta, cuando hayan
desaparecido los presupuestos en que se hubiere fundado su imposición.
La solicitud será resuelta en audiencia con presencia de las partes, en un plazo que nunca podrá ser
mayor a setenta y dos (72) horas. La resolución que rechace el pedido será revisable dentro del plazo de
veinticuatro (24) horas.
Los criterios de excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad determinan que la privación de
libertad durante el proceso no deba imponerse cuando sus fines puedan garantizarse con la consigna individual o
combinada de medidas de coerción menos gravosas llamadas sustitutivas o alternativas. Serán alternativas cuando se
decidan antes de la prisión y sustitutivas cuando aparejen excarcelación.
Esta norma regula la manera en que puede plantearse la revocación o la sustitución de una medida de coerción,
sustanciándose la respectiva audiencia con celeridad ante su solicitud, con el objeto de que una medida de carácter
precautorio no conlleve mayores perjuicios ni se extienda indebidamente en el tiempo, al faltarle sus presupuestos.
También puede ser dispuesta de oficio, pero en tal caso debe entenderse que siempre deberá conferirse la
oportunidad de audiencia a las partes.
De tal modo debe destacarse el carácter provisional de la coerción procesal que deriva de entender que la regla
general es el estado de libertad del individuo sometido a proceso y lo provisional es su privación. Pero la
sustanciación del juicio previo requerido por el art. 18, CN, impone afrontar la posibilidad de que, en circunstancias
excepcionales y previamente establecidas con minuciosidad, deba invertirse la regla general y disponerse su encierro
provisorio. La provisoriedad de esta privación de la libertad no admite la menor hesitación, ante el inapelable carácter
de única fuente legítima de pena que ostenta la sentencia definitiva .
(1218)

Todas las medidas cautelares alternativas demandan los mismos presupuestos que la prisión preventiva: existencia
sospechada de un hecho punible vinculado con persona determinada y posibilidad cierta de fuga o entorpecimiento de
la investigación.
No debe entenderse que la aplicación de una sustitutiva o alternativa entraña ausencia de peligrosidad procesal,
sino que esta puede neutralizarse con prevenciones menos pesadas que el encarcelamiento. La mínima o nula
posibilidad de fuga u obstrucción motivan la eximición de medidas, no la aplicación de alternativas o sustitutivas.
Como sustituyen o son opción a la prisión preventiva, si esta se diluyera por revocación extintiva, no podrán
mantenerse: la sustancia a subrogar desaparecería. No pueden administrarse contrariando su finalidad, de modo que
se descartarán las desproporcionadamente pesadas y aquellas que el prevenido no pueda cumplir por razones
atendibles.
Por ende, si la sentencia condenatoria constituye el único título jurídico idóneo para legitimar la restricción
definitiva del derecho a la libertad personal, como exigencia del propio orden jurídico que consagra la potestad
represiva del Estado y la potestad jurisdiccional, la conclusión precedente demuestra que el encarcelamiento del
imputado solo puede tener, legítimamente, carácter provisional, puesto que el sacrificio que implica solo puede ser
consentido en los límites de la más estricta necesidad, la cual debe ser concretamente verificada .
(1219)

Vemos así que la característica común de todas las medidas precautorias es su provisionalidad y no tienen otro
fundamento que la estricta necesidad de evitar que resulten desvirtuados los fines del proceso. Por lo que resulta
menester no desnaturalizarlas y se encuentra vedado disponerlas como si fueran el comienzo anticipado de una pena
aún no impuesta y que el ulterior desarrollo del juicio pueda descartar. Entonces, solo pueden justificarse mientras
persistan las razones que las han determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que la
engendraron, es decir, mientras continúan existiendo todos sus presupuestos. De tal modo, si dejan de ser necesarias,
deben cesar .
(1220)

De tal forma, cuando hayan desaparecido los presupuestos en que se hubiere fundado la imposición de una
medida de coerción, el juez, de oficio o a petición del imputado o su defensa, dispondrá su revocación o sustitución.
La solicitud será resuelta en audiencia con presencia de las partes, en un plazo que nunca podrá ser mayor de
setenta y dos horas. Se evidencia, entonces, que, si la decisión es de oficio, la convocatoria no es necesaria, además
de que el artículo expresamente refiere que "la solicitud será resuelta en audiencia con presencia de las partes" (sic),
más si lo será su ulterior notificación.
Si el pedido es rechazado, será revisable dentro del plazo de veinticuatro horas. Es que la norma parte del
presupuesto que han variado las circunstancias fácticas, que dieran andamiento del despacho de la medida cautelar en
disputa.
—

Art. 227.—
Demora respecto de medidas privativas de la libertad. Si se hubiera planteado la revisión de una
medida cautelar privativa de libertad y el juez no resolviera dentro de los plazos establecidos en este
Código, el imputado podrá urgir pronto despacho y, si dentro de las veinticuatro (24) horas no
obtuviese resolución, el juez incurrirá en falta grave y causal de mal desempeño.
El artículo establece la posibilidad de reclamar mediante pronto despacho frente a la demora para tratar la revisión
de una medida cautelar, la cual debe ser decidida en las siguientes veinticuatro horas, configurándose una causal de
mal desempeño ante su incumplimiento.
Cabe considerar, entonces, que es consustancial con las garantías que resguardan al imputado que la eficacia a la
que debe apuntar el procedimiento penal tiene que afectar de la menor manera posible a los derechos individuales de
quienes se pretende realizar la ley sustancial. La necesidad de coerción no puede servir de sustento a cualquier
argumento a favor de extralimitaciones intolerables en el uso de la fuerza estatal, la que, al derivar en su empleo
innecesario para posibilitar la subsistencia del procedimiento, desvirtúa el fin del derecho. Ello, en tanto el poder
penal del Estado trata de un poder especialmente limitado, porque resulta ser de alta intensidad y en el concepto
mismo de Estado de derecho se encuentra la idea de su limitación . (1221)

Este carácter procesal y provisional de la detención significa únicamente que la coerción se utiliza para garantizar
la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal; por ello, nuestra Corte asegura que la libertad
durante el proceso penal es un derecho de tutela inmediata, puesto que la demora en su resguardo implica
directamente su desconocimiento y la consecuente aplicación de la sanción represiva; es así que se ha dicho: "Que la
decisión apelada, en tanto restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando un
perjuicio que podría resaltar de imposible reparación ulterior, debe equipararse a una sentencia definitiva en los
términos del art. 14 de la ley 48, por afectar un derecho que requiere tutela inmediata (Fallos 307:549 y sus citas)"
(Fallos 7:368; 16:88; 54:264; 64:352 y 102:219).
Por lo tanto, las medidas de coerción no son definitivas, ya que se resuelven en función de las circunstancias
concretas y duran el tiempo mínimo e indispensable para que se sustancie el proceso, debiendo antes modificarse, ser
sustituidas o dejadas sin efecto de oficio y/o a requerimiento de parte interesada si aquellas han variado. La idea es
que sean mínimamente lesivas y de duración limitada, difundiéndose incluso cada vez con mayor fuerza dentro del
proceso penal la posibilidad de su revisión periódica o del cese de la prisión preventiva cuando hubiera transcurrido
un lapso razonable de investigación preparatoria .
(1222)

De tal característica encontramos además las razones fundamentales por la cual la detención solo puede durar un
lapso razonable, tornándose ilícita su injustificada prolongación en el tiempo, puesto que de tal forma perderán su
naturaleza provisional para pasar a formar parte de una medida punitiva.