Capítulo IV

Supremacía y control constitucional

Marcela Silvia Rama1

4.1. Introducción
Desde el advenimiento del estado constitucional, ha surgido una rama específica del
Derecho que se denomina “Derecho Constitucional” y se ha elaborado una teoría acerca de
algunos institutos que veremos en este capítulo, aunque hay otros que han sido analizados
en el capítulo anterior.
El objetivo de su diseño y las formas de implementación de estos institutos ha sido
dotar de la mayor estabilidad posible el acuerdo básico de convivencia que un pueblo ex-
presa en su Constitución, de forma tal que no pueda ser modificable por quienes ejercen
transitoriamente el poder político. Pero, además, por la permanente necesidad de someter
ese ejercicio a reglas racionales y razonables en pos de la libertad e igualdad2 de las personas.
Por tal motivo, analizamos dos de ellos en este capítulo: la supremacía constitucional y
el control de constitucionalidad.
Sin embargo, el constitucionalismo actual se enfrenta a nuevos desafíos, entre los cua-
les mencionamos el proceso de internacionalización de los derechos humanos y la inte-
gración regional –con su producto: el derecho comunitario o regional– que han venido a
afectar estos institutos.

1 Abogada (UBA). Profesora regular adjunta de la asignatura “Instituciones de Derecho Público”, Facultad
de Ciencias Económicas (UBA). Secretaria Defensoría General Departamental Lomas de Zamora, Minis-
terio Público, Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
2 La igualdad concebida como igualdad real de trato y de oportunidades de cada persona humana, que es el
concepto de igualdad actual –art. 75, inciso 23, CN–, y no el que expresa la mera igualdad formal del art.
16, CN, originada en la concepción liberal individualista. La evolución histórica del concepto se analizó en
el capítulo I de este libro.
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 Manual de Instituciones de Derecho Público

Previo a analizar la supremacía y el control, veremos el régimen que rige en nuestro

país para que un tratado internacional adquiera y pierda vigencia, puesto que aparece como
un contenido de necesario abordaje para comprender lo siguiente.

4.2. Régimen de los tratados internacionales

4.2.1. Introducción
En el mundo moderno, las comunidades se organizan políticamente en estados. El
conjunto de ellos conforma la denominada comunidad internacional.
Esta se halla compuesta por los diversos estados independientes o soberanos que existen
en el mundo. Son estos sus sujetos primarios. En la actualidad, también son considerados
sujetos de la comunidad aquellas organizaciones internacionales que los propios estados han
creado, como, por ejemplo, la ONU, la OEA, la UE, el Mercosur, entre muchas otras.
Las relaciones entre los diversos sujetos de la comunidad internacional se rigen por un
conjunto de prácticas reiteradas y aceptadas universalmente que configuran el denominado
Derecho de Gentes3 y, fundamentalmente, por instrumentos escritos celebrados por las
autoridades de los estados y de las organizaciones internacionales, denominados “tratados
internacionales” (en adelante TI). Todo ello integra una rama o especialidad del Derecho
Público denominada Derecho Internacional Público.
A través de este cuerpo normativo –Derecho de Gentes y TI–, se intenta crear una
suerte de estado de derecho en las relaciones internacionales.
Los TI pueden recibir diferentes denominaciones. Declaración, pacto, tratado y con-
vención son las más frecuentes. Pueden referirse y reglamentar los más diversos temas: de-
limitar fronteras, establecer mecanismos de explotación conjunta y protección de ciertos
recursos naturales, regímenes de cooperación internacional, promover inversiones, etc.
Según las partes que intervienen, los TI pueden ser bilaterales –entre dos estados– o
multilaterales –entre varios estados y organizaciones internacionales–.
Respecto del procedimiento que cada estado internamente debe seguir para adoptar
como obligatorio un TI, debe decirse que ello se encuentra establecido por su propio dere-
cho interno –normalmente por su constitución–.

4.2.2. Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno

¿Puede un estado, en ejercicio de su poder soberano, celebrar tratados a nivel inter-
nacional y luego no cumplirlos basándose en que su orden jurídico interno no lo autoriza?
Trataremos de simplificar su explicación, a los fines didácticos y en base al objetivo de
este capítulo:

3 Receptado por el art. 118, CN.

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 Capítulo IV - Supremacía y Control Constitucional

a) Si la respuesta fuera afirmativa, significaría que el Derecho Internacional y el

Derecho Interno de un estado son dos compartimentos estancos. En general,
dicha postura se denomina dualismo.
b) Si la respuesta fuera negativa, significaría que el Derecho Internacional y el
Derecho Interno de un estado forman parte de un todo y, por ende, se comple-
mentan. En general, dicha postura se denomina monismo. En este último caso,
en cada estado soberano deben implementarse mecanismos para asegurar tal
complementación, los cuales varían en cada estado. Nuestro país, en la actuali-
dad, adopta la postura monista4.

4.2.3. Tratados especiales

4.2.3.1. Tratados internacionales sobre derechos humanos
Estos tratados normalmente son multilaterales y promovidos por organizaciones inter-
nacionales, tales como la ONU o la OEA.
Para caracterizarlos, puntualizaremos:
a) Tienden a concitar la cooperación internacional con el objeto de preservar la
vigencia de ciertos derechos fundamentales considerados imprescindibles e in-
herentes a la condición humana.
b) Algunos de estos tratados poseen alcance general, por ejemplo, la Declaración
Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de la ONU
en 1948, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San
José de Costa Rica– aprobada por la Asamblea General de la OEA en 1969; otros
poseen un alcance especial limitado a la protección de ciertos sujetos o de ciertos
derechos en particular, por ejemplo, la Convención sobre los derechos del niño
(ONU, 1989), Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-
nación contra la mujer (CEDAW – ONU, 1979), Convención contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ONU, 1984).
c) Estos tratados crean instancias internacionales de protección de dichos dere-
chos a través de la instrumentación de organismos o tribunales internacionales,

4 En 1969 se celebró la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y ella se encuentra vigente en la
República Argentina por ley 19865. El art. 27 dispone que un estado “no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Y el art. 46 añade que “el hecho
de que el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de
una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser
alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violación sea manifiesta y afecte
su derecho interno”.
Nos dice Ekmekdjian: “La tesis monista fue adoptada por la Corte en 1992, en el fallo “Ekmekdjian c/So-
fovich” y luego confirmada en fallos posteriores “Fibraca c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” y
“Café la Virginia” […] Esta tesis fue adoptada expresamente por el texto constitucional luego de la reforma
constitucional de 1994” (Ekmekdjian, Miguel A., Manual de la Constitución argentina, 4ª ed., Depalma,
Buenos Aires, 1999).
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 Manual de Instituciones de Derecho Público

por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante

CADH) crea un sistema de este tipo, otorgando competencias a dos órganos:
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH).
El Consejo de Europa aprobó en 1950 la Convención Europea de Derechos
Humanos que instauró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en Áfri-
ca, la Organización para la Unidad Africana sancionó en 1981 la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos que creó en 2004 la Corte Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos.
d) Estos tratados han mutado el concepto tradicional relativo a que en el ámbito in-
ternacional solo actúan los estados. En la esfera internacional son también sujetos
las personas que viven en los estados como titulares de los derechos humanos que
los tratados internacionales les acuerdan y, por ello, tienen legitimación –pueden
reclamar por sí mismos– ante organismos internacionales. Esa legitimación no es
amplia ya que no existen organismos o tribunales únicos en el mundo, pero en
ciertos supuestos y bajo ciertas condiciones existe esa posibilidad.
e) Por último, destacamos que el desarrollo de este tipo de tratados ha hecho
surgir una nueva disciplina jurídica internacional que se denomina Derecho
Internacional de los Derechos Humanos5.

4.2.3.2. Tratados internacionales de integración

Estos tratados se corresponden con el fenómeno actual de integración regional de los
estados. Como hemos visto, una de las tendencias actuales del constitucionalismo consiste
en los procesos de integración regional o supranacional. Se trata de procesos a través de los
cuales distintos estados de una zona o región del mundo se integran política, económica y
jurídicamente a través de un conjunto de tratados internacionales que suelen denominarse
“tratados internacionales de integración”.
Estos, como así también las normas creadas por los órganos comunitarios, configuran
el denominado “Derecho Comunitario”. Para caracterizarlos, puntualizaremos:
a) Tienden a facilitar la integración recíproca entre distintos estados de una misma
región.
b) A tal fin, suelen establecer organismos supraestatales compuestos por represen-
tantes de los diversos estados que se integran.
c) A tales organismos se les transfieren atribuciones propias de la soberanía de cada
estado, por ejemplo, ciertas funciones legislativas, ejecutivas, administrativas,
judiciales.
d) Para posibilitar este proceso, en su derecho interno, los estados integrantes re-
conocen superior jerarquía a los tratados de integración que a las normas de
derecho nacional o interno.

5 Algunas cuestiones de esta nueva disciplina se desarrollan en el último capítulo de este manual.
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 Capítulo IV - Supremacía y Control Constitucional

4.2.3.3. Aspectos comunes

En el capítulo I se han consignado como notas típicas del constitucionalismo actual la
transformación o dilución del concepto clásico de soberanía de los estados.
“Es evidente, si se realiza un balance de las conexiones entre el derecho constitucional
y el internacional, que el último tiende, por diversos caminos, a perfilarse como el prevale-
ciente y limitativo del poder constituyente interno […] Principios internacionalistas cada
vez más fuertes (bona fide, pacta sunt servanda, consuetudo sunt servanda)6 y, sobre todo, la
conciencia de la insuficiencia del estado para cumplir con sus fines y la primacía del bien
común internacional sobre el nacional (con la consecuente mutación del concepto de so-
beranía), van diseñando una nueva estructura de poder, en la cual el constitucionalismo
nacional cede posiciones ante el internacional y el supranacional”7.

4.2.4. Procedimiento para la vigencia y denuncia de un tratado internacional

en nuestro país
4.2.4.1. Procedimiento para todos los tratados internacionales
Este tema consiste en analizar el procedimiento establecido por la CN para que un
tratado internacional adquiera vigencia en nuestro país, y a cargo de quiénes están cada una
de las etapas que deben darse.

4.2.4.1.1. Vigencia
– Primera etapa: la negociación y firma de un tratado es atribución del Poder Eje-
cutivo Nacional (PEN), vale decir que se encuentra a cargo de el/la presidente
de la República por ser jefe/a de estado y de gobierno. Por ello, jurídicamente,
ningún otro órgano de gobierno puede imponerle tal decisión.
Al ser jefe/a de estado posee la representación jurídica de este ante la comuni-
dad internacional y por ser jefe/a de gobierno puede decidir cuáles, cuándo,
dónde, cómo o con qué estados u organismos firmarlos.
Esta atribución surge del art. 99: “El presidente de la Nación tiene las siguien-
tes atribuciones: inciso 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno
[…] inciso 11. Concluye y firma tratados, concordatos8 y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras…”.

6 Locuciones latinas que significan “buena fe”, “los pactos deben ser cumplidos”, “la costumbre debe ser
cumplida”. Son principios del Derecho de Gentes.
7 Sagüés, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, t. I, 2ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos
Aires, 1997, pág. 128.
8 Concordatos es la denominación que revisten los tratados internacionales realizados con el Estado Vaticano.
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 Manual de Instituciones de Derecho Público

– Segunda etapa: ahora bien, ¿por el solo hecho de que el PEN firme un tratado,
este resulta obligatorio en nuestro país?
La respuesta obvia sería que no, ya que en un estado constitucional demo-
crático como es la República Argentina se requiere la intervención, de alguna
forma, de los representantes del pueblo ante tal decisión9, pese al razona-
miento que efectuamos, ello ocurre en el ámbito internacional y también
en nuestro país a través de los “acuerdos simplificados”, los cuales la CSJN
ha validado en función de las “otras negociaciones” que el art. 99, inciso 11
autoriza al PEN.
Por ello se requiere la aprobación del tratado por el Congreso de la Nación. El
art. 75 establece: “Corresponde al Congreso: […] inciso 22. Aprobar o desechar
tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacio-
nales y los concordatos con la Santa Sede…”
El trámite legislativo que se sigue es el de sanción de leyes; es tratado por ambas
cámaras del Congreso y puede aprobarse o no. Si resulta aprobado, el Congreso
de la Nación sanciona una ley que así lo establece.
Esta etapa es muy importante para controlar la adecuación o compatibilidad
del tratado internacional a nuestro derecho interno, sobre todo por el hecho
de que, una vez concluido todo el trámite para la vigencia del tratado, tendrá
mayor jerarquía que las leyes en nuestro derecho interno, como veremos.
– Tercera etapa: ¿la aprobación del tratado por parte del Congreso Nacional le
otorga vigencia? La respuesta es no. Falta esta tercera etapa que vuelve a estar a
cargo del PEN, ya que se requiere la ratificación del tratado ante el o los demás
estados con los cuales se celebró y consiste en informar a ellos que la República
Argentina ratifica o asegura ser parte del tratado. Se sustenta en el art. 99, inciso
1, ya que ejerce la jefatura de estado.
La ratificación no es un trámite administrativo y el ejecutivo no se encuentra
obligado a ratificar el tratado. Así lo ha resuelto la CSJN10.
De manera que el tratado será obligatorio o tendrá vigencia en la República Argentina
recién cuando el PEN lo ratifique. Una vez ratificado es obligatorio internacional e interna-
mente, no es necesario otro acto posterior –como sí requieren los sistemas dualistas–.

9 Existe una práctica internacional de concluir acuerdos o tratados internacionales sin intervención de los
órganos legislativos, que también sigue la República Argentina. La doctrina los denomina acuerdos simpli-
ficados o acuerdos no sometidos a aprobación. La doctrina anglosajona los denomina “acuerdos ejecutivos”
por cuanto se celebran entre los poderes ejecutivos de cada estado, y no solo entre jefes de estado, sino
también entre cancillerías. Para algunos autores constituyen una situación patológica en el manejo de las
relaciones exteriores. Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Dalla Vía, Alberto R., La reforma de la constitución y los
tratados internacionales, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2000, pág. 311.
10 CSJN, “Frites, Eulogio y Alemán, América Angélica c/Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto s/recurso de hecho”, 4/12/1995.
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 Capítulo IV - Supremacía y Control Constitucional

4.2.4.1.2. Denuncia
Un tratado internacional que adquiere vigencia en nuestro país la mantiene hasta tan-
to el Estado Nacional decida denunciarlo en sede internacional.
La denuncia implica el apartamiento o la renuncia a seguir cumpliendo con dicho
tratado.
En cuanto a cómo debe efectuarse dicha denuncia, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
– La atribución de denunciarlo en sede internacional pertenece al presidente/a de
la Nación –art. 99, inciso 1– por la jefatura ya expuesta.
– Sin embargo, solo puede hacerlo si cuenta con la autorización del Congreso de
la Nación, el cual, previamente, mediante la sanción de una ley, lo autoriza, en
tanto el art. 75, inciso 22 establece que este órgano tiene la facultad de desechar
tratados concluidos11.

4.2.4.2. Casos especiales

4.2.4.2.1. Tratados sobre derechos humanos de jerarquía constitucional
En el mundo se han celebrado numerosos tratados sobre protección de derechos hu-
manos, a los cuales ya nos hemos referido. La República Argentina forma parte de varios de
esos tratados, celebrados a instancias de la ONU y la OEA.
Para que nuestro país incorpore un nuevo tratado sobre derechos humanos no hace
falta ningún trámite especial ni diferente al analizado en el subtítulo anterior.
Sin embargo, existen ciertos tratados sobre derechos humanos que en la República
Argentina tienen un estatus diferente desde la reforma constitucional de 1994.
En efecto, el constituyente decidió que algunos de ellos posean jerarquía constitucional,
vale decir, integren junto con la CN un cuerpo normativo que se ha denominado “bloque de
la constitucionalidad federal”12 o “bloque de constitucionalidad federal”.
La enunciación de los mismos surge del texto expreso del art. 75, inciso 22, pero no es
una enunciación completa o cerrada, puesto que también ha previsto el constituyente que
ese bloque se amplíe o se reduzca, ya sea porque a nuevos tratados sobre derechos humanos
se les otorgue dicha jerarquía –luego de ser firmados, aprobados y ratificados– por ley del
Congreso de la Nación, o bien porque se los denuncie.
La elevación a jerarquía constitucional de nuevos tratados sobre derechos humanos
–vale decir, otros distintos de los que ya la tienen por disposición del constituyente– o la
denuncia de cualquiera de ellos –de los que integran ese bloque por disposición del consti-

11 Señalamos aquí también que existen convenios o acuerdos simplificados a nivel internacional que se aprue-
ban y se rechazan sin intervención de los cuerpos legislativos y que se rigen por las propias pautas del
convenio internacional. Se remite a la crítica de la nota 9.
12 Esta es la denominación que ha venido utilizando la CSJN desde el año 2000 en diferentes casos “Verbits-
ky, Horacio s/hábeas corpus, 3/5/2005; “Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones”, 17/5/2005;
“Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos A. s/homicidio calificado por el vínculo y alevosía”, 8/8/2006.
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 Manual de Instituciones de Derecho Público

tuyente o por decisión posterior del legislador– es lo que difiere con respecto al proceso que
analizamos en el subtítulo anterior.
En efecto, para otorgar jerarquía constitucional a un tratado sobre derechos humanos
vigente en nuestro país, es necesario que el Congreso de la Nación vote tal elevación con
una mayoría calificada de 2/3 del total de los miembros de cada cámara.
Para denunciar un tratado sobre derechos humanos que tiene esa jerarquía, vale decir
que integra ese bloque, el Congreso de la Nación debe votar con una mayoría calificada de
2/3 del total de los miembros de cada cámara.
La mayoría calificada exigida es la misma que la Constitución exige al Congreso de la
Nación para declarar la necesidad de reforma constitucional –art. 30– y es la más alta que
prevé nuestra Constitución.
El art. 75 establece: “Corresponde al Congreso […] Inciso. 22. Aprobar o desechar
tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Preven-
ción y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos.
Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa apro-
bación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miem-
bros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

4.2.4.2.2. Tratados de integración

Si el tratado fuera de integración y delegara competencias y jurisdicción a organiza-
ciones supraestatales, se requiere un procedimiento un tanto más complejo, sobre todo si se
celebra con países que no pertenecen a Latinoamérica.
El art. 75 establece: “Corresponde al Congreso […] Inciso 24. Aprobar tratados de inte-
gración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condicio-
nes de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con estados de Latinoamérica requerirá la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.

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 Capítulo IV - Supremacía y Control Constitucional

En el caso de tratados con otros estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría ab-
soluta de los miembros presentes de cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación
del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la
mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada cámara”.
El procedimiento requiere una mayoría especial para su aprobación y denuncia –ma-
yoría absoluta del total– y además requiere una declaración previa para celebrarlos con
estados que no pertenezcan a Latinoamérica.

4.3. Supremacía constitucional

4.3.1. Concepto
El concepto de supremacía que vamos a brindar se vincula con el de supralegalidad,
aunque, en rigor, son términos que apuntan al análisis de cuestiones diferentes.
Tanto el concepto de supremacía como el de supralegalidad descansan en la idea de
que el orden jurídico interno de un estado está encabezado o dirigido por un instrumento:
la Constitución y que ella es el fundamento de validez formal y material del resto del orde-
namiento jurídico, es decir, la Constitución es como una súper ley, que exige que todas las
demás se ajusten a ella.
Todas las demás normas son, entonces, infraconstitucionales. Sin embargo, no todas
tienen la misma jerarquía, no todas valen lo mismo.
Entonces, ¿cómo sabemos cuál es esa jerarquía? Son las mismas constituciones las que
establecen cuál es la jerarquía que tiene el resto de las normas.
El fundamento de que algunas normas tengan mayor jerarquía que otras se sustenta
en varios aspectos: la mayor importancia de los derechos que regulan, por ejemplo, el dere-
cho a transitar libremente –o libertad ambulatoria– es ubicado en la máxima jerarquía en
la Constitución, en cambio la velocidad máxima para circular libremente con un vehículo
por las calles, avenidas y autopistas está regulada en una ley, de manera que pueda ser más
fácilmente reformada de acuerdo a las necesidades concretas de los tiempos. Los aspectos
fundamentales de organización e integración de los poderes públicos están fijados en la
Constitución. En cambio, aspectos secundarios reposan en las leyes, por ejemplo, el sistema
electoral para elegir presidente y vicepresidente de la Nación, senadores nacionales, dipu-
tados nacionales está previsto en la Constitución. Sin embargo, si el sufragio se emite con
boletas de papel o se recurre al sistema de boleta única electrónica se establece en la ley que
regula el sistema electoral.
En términos generales, la importancia, trascendencia, generalidad y necesidad de man-
tener preservados derechos, garantías y organización básica del ejercicio del poder político
son los aspectos que determinan la jerarquía, de manera que cuanta más jerarquía ostente,
más dificultosa sea su modificación.

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 Manual de Instituciones de Derecho Público

El art. 31 de la CN establece desde su versión original: “Esta Constitución, las leyes de

la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación, y las autoridades de cada provincia están obli-
gadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan
las leyes o constituciones provinciales…”.
A su vez, de los arts. 27 y 28 podemos deducir claramente que los tratados deben estar
en conformidad con la Constitución (art. 27) y que las leyes no pueden alterar los princi-
pios, garantías y derechos reconocidos en la Constitución (art. 28).
Sin embargo, durante más de un siglo no existía certeza acerca de cuál era el orden
entre los tratados y las leyes. Dicha cuestión quedó definitivamente resuelta a partir de la
reforma constitucional de 1994, ya que el art. 75, inciso 22, primer párrafo establece clara-
mente que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…”.
Hasta ahora tenemos en claro que está en primer lugar la Constitución, luego los tra-
tados internacionales y luego las leyes del Congreso de la Nación.
Sin embargo, este esquema ha sufrido transformaciones profundas, ya que ahora tene-
mos no solo la Constitución, sino además algunos tratados internacionales sobre derechos
humanos, con igual jerarquía que ella, en la cúspide de nuestro ordenamiento, porque la
misma Constitución lo dispone en el art. 75, inciso 22.
De manera que nuestra cúspide es un bloque normativo que se denomina “bloque de
la constitucionalidad federal” o “bloque de constitucionalidad federal”13. Como sostuvo
Bidart Campos, “dentro de ese bloque no hay planos superiores o inferiores; o sea, forman
una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí”14.
Por tal razón, ya no hablamos de la “estructura piramidal” de nuestro ordenamiento
jurídico, en razón de que no resulta fácil imaginar una pirámide que en su cúspide tenga un
bloque conformado por tantos documentos internacionales15.

13 Enseña Sagüés que esta expresión tiene también varios significados en el derecho comparado. Así, por
ejemplo en España refiere a un paquete de normas de la constitución y otras sin esa supremacía que tratan
un punto determinado; en Francia, el bloc de constitutionnalitè se integra con el texto constitucional, la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la constitución de 1789, el preámbulo
de la constitución de 1946 y los principios fundamentales de las leyes de la República; en Italia, la expresión
“bloque de constitucionalidad” involucra la constitución y ciertas normas interpuestas entre ella y las leyes
ordinarias, como las reglas que establece la Unión Europea. Ver Sagüés Néstor P., Teoría de la Constitución,
primera reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 233.
14 Bidart Campos, German J. Manual de la Constitución reformada, t. 1, Ediar, pág. 344.
15 Existen muchas otras razones doctrinarias para no utilizar el concepto de pirámide jurídica de raíz kelse-
niana, en especial la menor rigidez en la circulación de las normas jurídicas, las nuevas instancias interna-
cionales de creación de normas jurídicas obligatorias y con jerarquía constitucional dentro de los estados,
la posibilidad de que sea obligatorio respetar ciertos tratados que padezcan alguna inconstitucionalidad.
Sobre circulación normativa ver Ost, François “Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de jueces”, Cua-
dernos de Filosofía del Derecho, Nº 14, Doxa, 1993. Sobre el contenido del bloque de constitucionalidad
ver Albanese, “El valor de las recomendaciones de la Comisión Interamericana”, Jurisprudencia argentina,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013-III, págs. 29 y ss.
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 Capítulo IV - Supremacía y Control Constitucional

Entonces, ahora, tenemos en primer lugar el bloque de constitucionalidad federal,

luego en un plano inferior los demás tratados internacionales –entre los cuales quedan in-
cluidos los tratados de integración– y luego las leyes del Congreso Nacional.
En los estados federales como Argentina, el tema se complejiza aún más, ya que si bien
el art. 31 antes transcripto obliga a las provincias a respetar la CN, principio reiterado por
los arts. 5 y 123, CN, no toda norma nacional tiene prioridad sobre la provincial.
“…no toda norma nacional tiene prioridad sobre una provincial, sino solo aquella
ley (o decreto, resolución, ordenanza, etc.) dictada en consecuencia con la Constitución, es
decir, dentro de los poderes conferidos por ella al estado federal, expresa o implícitamente
(‘Soc. Com. e Ind. Giménez Vargas Hnos.’, Fallos: 239:343)…”16.

4.3.2. Representación gráfica de la jerarquía normativa

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

• Declaración Universal de Derechos Humanos
• Convención Americana sobre Derechos Humanos
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo
• Convención sobre la Prevención y Sanción del delito de Genocidio
• Convención Internacional sobre Todas las Formas de Discriminación Racial
• Convención sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer
• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes
• Convención sobre los Derechos del Niño
• Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
• Convención Internacional sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
Lesa Humanidad
• Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

Como puede observarse, los tres últimos tratados internacionales no surgen del texto
del art. 75, inciso 22, CN. Ello es así porque se les otorgó jerarquía constitucional con pos-
terioridad por el mecanismo previsto en el tercer párrafo del inciso.
Ellos son:
1. La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (OEA),
aprobada a través de la ley 24556 y con jerarquía constitucional desde 1997,
según la ley 24820.

16 Sagüés, ob, cit., Elementos…, t. I, pág. 227.

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 Manual de Instituciones de Derecho Público

2. La Convención Internacional sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de

Guerra y de Lesa Humanidad (ONU, 1968), aprobada a través de la ley 24584
y con jerarquía constitucional desde 2003, según la ley 25778.
3. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU,
desde 2006), aprobada a través de la ley 26378 y con jerarquía constitucional
desde 2014, según la ley 27044.
Siguiendo con la estructura de bloques o planos, el orden jurídico supremo a que alude
el art. 31, CN, y que también las provincias deben respetar17 puede verse del siguiente modo.

Bloque de constitucionalidad

Demás tratados internacionales

Leyes del Congreso Nacional

Una ley del Congreso Nacional no puede violar o contradecir lo establecido por la
CN, ni ningún tratado que integre el bloque federal de constitucionalidad, ni tampoco
ningún tratado simple, ya que, si bien no viola directamente la Constitución, está violando
la jerarquía impuesta por ella –por lo cual, también está violando la Constitución indirec-
tamente–.
Los decretos reglamentarios de las leyes que emite el PEN no pueden violar o con-
tradecir lo establecido por una ley del Congreso Nacional porque se encuentran debajo de
las leyes en la estructura jerárquica, ni tampoco contradecir normas que surjan de tratados
internacionales, ni el bloque federal de constitucionalidad.

17 Con la salvedad hecha anteriormente sobre las leyes nacionales que no invaden las competencias no delega-
das por las provincias a la Nación como, por ejemplo, si una ley del Congreso Nacional pretendiera regular
el sistema electoral que una provincia debe aplicar para elegir sus autoridades provinciales.
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 Capítulo IV - Supremacía y Control Constitucional

Cuando ello ocurre, la norma que viola esa jerarquía posee un vicio o defecto que lla-
mamos inconstitucionalidad y por tal razón puede ser privada de validez. El mecanismo para
lograrlo se analiza a continuación.

4.4. Control de constitucionalidad

4.4.1. Concepto
Significa evitar que las normas y actos administrativos inconstitucionales produzcan
efectos jurídicos. Vale decir, hacer cumplir en la práctica el principio de supralegalidad o
supremacía constitucional. Ello se logra mediante una decisión denominada declaración de
inconstitucionalidad.

4.4.2. Sistemas de control en el derecho comparado

En el derecho comparado, se han desarrollado distintos sistemas de control. Simplifi-
caremos los tipos existentes en dos categorías18.

4.4.2.1. Sistema de control judicial difuso

En el sistema de control judicial difuso, el órgano que ejerce el control es cualquier
órgano que cumpla funciones jurisdiccionales.
El procedimiento es generalmente indirecto o incidental. Ello implica que debe existir
un juicio iniciado por otro motivo y en el cual, para resolver el caso, el juez debe aplicar
normas jurídicas, alguna de las cuales es considerada inconstitucional.
Lo importante es comprender que el juicio persigue otro objetivo, cualquiera sea: una
indemnización por despido –juicio laboral–; una quiebra –juicio comercial–; un juicio por
daños y perjuicios –juicio civil patrimonial–; un juicio de liquidación de bienes de comuni-
dad ganancial –juicio civil de familia–; para esclarecer un homicidio –juicio penal–.
El juez, al emitir sentencia, debe valorar si aplica o no una norma jurídica que puede
considerarse inconstitucional, vale decir, si declara su inconstitucionalidad y la aplica a ese
caso o no.

18 Existen varias formas de realizar el control de constitucionalidad. Las simplificamos en dos grandes grupos,
pero existen sistemas mixtos como en Perú y Colombia, ya que tanto un tribunal constitucional como los
jueces ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vías procesales. Bidart Campos, ob. cit.,
t. I, pág. 356.
“Sistemas mixtos. Bueno es alertar que a menudo los sistemas estadounidense (control constitucional judi-
cial, realizado por la justicia común) y austríaco (control jurisdiccional por una magistratura especializada
en lo constitucional) tienden a entrelazarse, generando sistemas complejos o mixtos”. Ver Sagüés, Néstor P.,
Teoría de la Constitución, primera reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 451.
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 Manual de Instituciones de Derecho Público

Los efectos de esa declaración son, por lo general, en estos sistemas, limitados o no de-
rogatorios de la norma. Ello quiere decir que si el juez declara la inconstitucionalidad de la
norma, no la aplica al caso concreto, pero esa declaración no deroga la norma. Por ello, a estos
efectos se los denomina también inter partes, ya que la norma deja de tener efectos –o ser váli-
da– para las partes de ese juicio, mientras sigue vigente y válida para todas las demás personas.
Los jueces juzgan, no legislan, y por ello no pueden derogar las normas jurídicas. Esta
función queda reservada a los órganos que ejercen la función de legislar.
En estos sistemas, el control es siempre posterior a la sanción de la norma cuestionada.

4.4.2.2. Sistemas de control concentrado

En cambio, en los sistemas de control concentrado, como su nombre lo indica, hay
un órgano especializado, único, al cual se adjudica esa función. Por lo general, es un órgano
jurisdiccional, vale decir, integrado por jueces especializados, el cual puede formar parte del
Poder Judicial de ese estado, como es el caso de Uruguay y España, o puede ser un órgano
extrapoder, como es el caso de Italia19.
En estos sistemas, el procedimiento puede ser directo, vale decir, la pretensión es para
atacar la presunta inconstitucionalidad, no hay otra causa para promover la acción, o bien
puede ser indirecto o incidental. En este último caso, como el juez que está llevando adelan-
te el juicio –civil, penal, de familia, comercial o contencioso administrativo, etc.– no tiene
la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la norma jurídica, debe remitir el juicio
al órgano especializado para que se expida y luego vuelve a su despacho para que resuelva o
dicte sentencia.
A su vez, los efectos pueden ser limitados o no derogatorios o inter partes, pero tam-
bién pueden ser amplios, erga omnes o derogatorios. Esto significa que los efectos de la de-
claración de inconstitucionalidad pueden extenderse y alcanzar casos o situaciones que van
más allá de las partes intervinientes en el juicio.
En estos sistemas, el control puede ser también previo o preventivo (antes de la entrada
en vigencia de la norma) y generalmente el efecto es derogatorio de la norma, si se declara
su inconstitucionalidad.

4.4.3. Sistemas de control argentino (a nivel federal)

4.4.3.1. Caracterización del sistema
En nuestra Constitución, no existe ninguna norma que establezca cómo se realiza, de
manera que hemos receptado un sistema de creación jurisprudencial20 que posee las siguien-
tes características:

19 Bidart Campos, ob. cit., pág. 356.

20 A partir del caso “Sojo” de 1887, la CSJN recepta el sistema norteamericano creado a partir del famoso fallo
“Marbury vs. Madison” de 1803, conforme el cual es a los jueces a quienes compete pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las normas, y no a otro órgano o poder.
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 Capítulo IV - Supremacía y Control Constitucional

1) En cuanto al órgano que lo ejerce, es un sistema de control judicial difuso. Ello

significa que el control –y la declaración de inconstitucionalidad– puede ser
efectuado por cualquier órgano judicial –de cualquier instancia, materia, per-
teneciente al Poder Judicial de la Nación o al Poder Judicial de una provincia o
de la Ciudad de Buenos Aires–.
2) El procedimiento es indirecto, incidental, en principio, y salvo pocas excepciones
(amparo, acciones declarativas de certeza), vale decir que el control se realiza
en un caso o causa judicial iniciada con otro objetivo –penal, civil, comercial,
laboral, etc.–.
3) El objeto del control. La declaración de inconstitucionalidad puede efectuarse
sobre un acto administrativo o sobre cualquier norma jurídica de derecho fede-
ral o local –siempre y cuando esta resulte aplicable al caso–. Incluso el control
y la declaración de inconstitucionalidad pueden recaer sobre una norma de la
propia CN, si dicha norma hubiera sido incluida en ella, violando el procedi-
miento previsto en su art. 30 o alguna cláusula o norma pétrea.
4) Los efectos de la declaración son limitados o no derogatorios, en principio y salvo
algunas excepciones –amparo colectivo o reclamos en protección de derechos
de incidencia colectiva–21. Por lo tanto, pese a tal declaración de inconstitucio-
nalidad, la norma sigue vigente, aunque no se aplica en el caso concreto.
El riesgo que entraña el sistema de control judicial difuso es la posibilidad de que
existan sentencias contradictorias sobre la misma cuestión22. Vale decir, un juez declara la
inconstitucionalidad, y sobre el mismo tema otro juez en otro lugar del país la rechaza.
El remedio que prevé nuestra regulación se denomina recurso extraordinario federal. A
través de él, en cada juicio la parte perjudicada por la sentencia del juez puede interponer
un recurso –vale decir, requerir que la sentencia sea revisada por un órgano judicial de una
instancia superior– haciendo reserva de mantener en todas las instancias su planteo de in-
constitucionalidad a través de este recurso extraordinario.
De manera que si la instancia superior –por ejemplo, una Cámara de Apelaciones–
confirma el fallo de primera instancia, se puede recurrir al Tribunal Superior si, por ejemplo,
estamos litigando ante tribunales de una provincia. Si el Tribunal Superior confirma el fallo
de segunda instancia, se puede acceder a la CSJN a través de este recurso extraordinario
federal previsto por nuestro ordenamiento en una ley muy antigua, la ley 4823.

21 Ver art. 43, CN. Los derechos de incidencia colectiva han sido reconocidos en el art. 14 de la ley 26994,
Código Civil y Comercial de la Nación. Por ejemplo, la ley 25675 de 2002 de política ambiental nacional
establece que la sentencia que admite la pretensión tenga efectos erga omnes. A su vez, a través del caso
“Halabi” de 2009, la CSJN admitió el dictado de sentencias con efectos expansivos.
22 Por ejemplo, los miles de amparos iniciados por ahorristas a causa de las medidas de restricción a la disponibi-
lidad de depósitos –corralito financiero– dispuestas en la República Argentina a partir de diciembre de 2001.
23 “El perfil del instituto se desarrolla básicamente a partir de la noción de cuestión federal […] noción esta
que ha sido definida por la misma CSJ como ‘aquella que se presenta cuando se hace preciso asegurar la
supremacía del ordenamiento jurídico federal en general y de la Constitución Nacional en particular’…”.
Carnota, Walter F., Instituciones de Derecho Público, LL, Buenos Aires, 2005, pág. 103.
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 Manual de Instituciones de Derecho Público

Como se advierte, el mecanismo establecido en nuestro ordenamiento para mantener

incólume la supremacía constitucional es muy costoso, tanto en tiempo como en dinero, y
más aún por el hecho de que, una vez que el caso llega a la CSJN, la sentencia de la Corte
tiene efectos limitados o inter partes, vale decir, alcanza solo a las partes de ese juicio.
Sin embargo, opera un efecto nivelador, ya que con el nuevo fallo de nuestro máximo
tribunal, el resto de los jueces que llevan adelante una causa sobre el mismo tema pueden
dictar sentencia en consonancia con la Corte y dejar a salvo que su opinión es contraria.

4.4.3.2. Requisitos para que pueda efectuarse el control de constitucionalidad

Según la jurisprudencia de la CSJN, los requisitos son:
a) Existencia de una causa judicial. El control no puede hacerse en abstracto sino
en concreto, en un juicio24.
b) Que exista petición de parte e interés legítimo en la declaración de inconsti-
tucionalidad. Vale decir que lo peticione el afectado directo por una norma
jurídica o acto administrativo presuntamente inconstitucional y que la norma
o acto lesione de manera actual o inminente un derecho o una garantía del
peticionante.
Sin embargo, este requisito tiene excepciones, puesto que, cuando la inconstitu-
cionalidad es evidente o manifiesta, los jueces no pueden sustraerse a la obligación
de declararla, es decir, deben declararla aunque las partes no lo requieran porque
justamente tienen la obligación de velar por la supremacía constitucional25.
c) Que no se trate de una cuestión política no justiciable: son decisiones que,
según la jurisprudencia de la CSJN, resultan potestades exclusivas y discrecio-
nales del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo o de ambos, por lo que el Poder
Judicial no puede expedirse sobre ellas en sus sentencias.
Esta elaboración jurisprudencial ha sido receptada de una doctrina elaborada, a su vez,
por la jurisprudencia de los EE.UU. denominada “gobierno de los jueces”. Considera que
estos, en un sistema de control de constitucionalidad judicial difuso, poseen un verdadero
“poder de veto” sobre las decisiones adoptadas por los otros órganos del estado que se tra-
duce en la atribución de declarar la inconstitucionalidad de toda norma o acto de gobierno
por considerarlos violatorios del principio de supremacía de la Constitución.
En consecuencia, es necesario reservar un mínimo ámbito de discrecionalidad para
esos otros órganos de gobierno, a fin de evitar que, en última instancia, las decisiones po-
líticas fundamentales y la conducción del estado quede en manos de los jueces –lo cual
desvirtuaría su verdadera función– y, por otra parte, debemos señalar que esos otros órganos
son revalidados en sus cargos por el sufragio popular periódicamente, no así los jueces, para
preservar su imparcialidad e independencia.

24 Arts. 116, CN, y 2, ley 27.

25 Este criterio, anticipado en el caso “Mill de Pereyra” de 2001, fue aceptado y reiterado por la CSJN a partir
del caso “Banco Comercial de Finanzas” de 2004.
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 Capítulo IV - Supremacía y Control Constitucional

Ahora bien, respecto de la existencia de cuestiones políticas no justiciables –o no judi-

ciables–, deben hacerse una serie de aclaraciones:
a) Su reconocimiento implica de por sí que ciertos actos o decisiones de los Po-
deres Legislativo y Ejecutivo no pueden ser juzgados. En consecuencia, sobre
ellos no se ejerce el control de constitucionalidad, por lo cual dichas cuestiones
deben interpretarse con un criterio restrictivo y de excepción.
b) La existencia de cuestiones políticas no justiciables es una creación jurispruden-
cial de la CSJN. Por lo tanto, es este mismo tribunal el que ha determinado, a
través de diversos fallos, cuáles son esas cuestiones.
En tal sentido, podrían mencionarse a título ejemplificativo: la declaración de
la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires; la decla-
ración del estado de sitio; la concesión de un indulto por parte del presidente
de la Nación; la designación de un ministro del Poder Ejecutivo; la decisión
adoptada por ambas cámaras del Congreso consistente en la aplicación de una
sanción a alguno de sus miembros o durante el juicio político –siempre que
se hayan respetado las garantías del debido proceso–; la oportunidad y conve-
niencia de la creación de un tributo, como así también la determinación de su
quantum –excepto que resulte confiscatorio–, entre otras.
c) Cuando el procedimiento para adoptar una decisión, que es considerada cues-
tión política no justiciable, se encuentra constitucionalmente reglamentado,
puede juzgarse su cumplimiento o incumplimiento; limitándose el carácter de
no justiciable a la oportunidad, mérito y conveniencia de la misma.
Así, por ejemplo, de acuerdo con los arts. 75, inciso 29, y 99, inciso 16, la de-
claración del estado de sitio configura una atribución del Congreso de la Nación
cuando se encuentra durante el período de sesiones. Por lo tanto, si dicha de-
claración, en tales circunstancias, fuera efectuada por el Poder Ejecutivo, podría
ser juzgada y declarada inconstitucional por vicio de procedimiento. Lo que no
podría juzgarse sería si la situación justifica o no la declaración del estado de sitio.

4.4.3.3. Aclaración final

Resulta necesario efectuar una última aclaración relacionada con el control de consti-
tucionalidad y el bloque federal de constitucionalidad.
El control de constitucionalidad en nuestro país comprende toda norma o acto que con-
traríe directa o indirectamente el bloque federal de constitucionalidad y no solo la Constitución.
Por tal razón, hablar de control de convencionalidad en Argentina no es totalmente
apropiado26, ya que los jueces no realizan por un lado control de convencionalidad y por

26 La Corte IDH exige el control de convencionalidad, pero ello es porque muchos estados que se encuentran
sometidos a sus decisiones tienen sistemas de control concentrado o mixto y sus jueces se limitan a aplicar
las leyes, no ejercen el control de constitucionalidad, como sí ocurre en Argentina o México, que siguen el
sistema estadounidense de control difuso.
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 Manual de Instituciones de Derecho Público

otro de constitucionalidad. La CN y los tratados de jerarquía constitucional conforman un

bloque de documentos que se complementan y, en caso de colisiones, habrá de estarse a los
criterios de interpretación que se utilicen para conciliarlos.
Tal bloque, ya hemos explicado, se encuentra integrado por tratados internacionales
sobre derechos humanos. Uno de ellos es la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, la cual ha creado una corte para resolver juicios contra estados que incumplan con la
protección de los derechos en ella reconocidos.
La República Argentina se encuentra sometida al control de las sentencias dictadas por
la CSJN por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo cual –y solo
respecto de los derechos reconocidos en dicha convención– no es nuestro máximo tribunal
de justicia y las sentencias dictadas contra el estado argentino por no respetar o reconocer
los derechos implican que se incurra en responsabilidad internacional y abonar indemni-
zaciones a los damnificados, entre otras sanciones,27 aunque en verdad, lo más importante
es la afectación a los derechos de las personas, quienes luego del largo camino que implica
recurrir al recurso extraordinario federal, deben luego acudir a un tribunal internacional
para obtener una sentencia definitiva.

27 Sentencias Corte IDH “Fontevecchia J. y D’Amico H.” 1/9/2012 protección de la libertad de expresión;
“Fornerón e hija” del 22/3/2013 protección del derecho a la familia, “Mendoza” 14/5/2013 por prisión
y reclusión perpetuas impuestas a menores de 18 años, entre otras. Pueden consultarse en www.corteidh.
or.cr/index.php/jurisprudencia.
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