©Martín García-Ripoll Montijano

LECCIÓN 1ª EL CONTRATO

1.- Concepto de contrato.

2.- La autonomía de la voluntad y sus límites.

3.- Clasificación de los contratos.

4.- Elementos del contrato.

1.- Concepto de contrato.

El contrato es el instrumento jurídico a través del cual se articula jurídicamente la

prestación de servicios y la transmisión y disposición de los bienes, operaciones
económicas fundamentales para la satisfacción de las necesidades básicas de los
ciudadanos.

En la configuración de nuestro Código Civil, el contrato es, por un lado, la principal

fuente de las obligaciones (art. 1089 CC), la más importante y más frecuente en el
tráfico jurídico, que permite tanto la creación como la regulación de relaciones
jurídicas; y, por otro lado, es uno de los modos para la adquisición de derechos
reales sobre los bienes (art. 609 CC), en concreto, es el modo más frecuente para
la transmisión inter vivos de los bienes de un patrimonio a otro.

El Código civil no define qué sea un contrato. El art. 1254, primero de los artículos
del Título II del Libro IV dedicado a la teoría general del contrato, señala que «El
contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto
de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio». Por su parte, el
importante art. 1261 señala solamente sus requisitos o elementos esenciales: «No
hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento
de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º Causa de la
obligación que se establezca».

De su regulación, no obstante, se puede extraer un concepto: contrato es un

acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, trasmitir o extinguir una
relación obligatoria, o bien simplemente a regular la transferencia de un valor
patrimonial (p. ej., la donación de cosa inmueble que ya se encuentra en poder y
posesión del donatario). Característico del contrato es que produce los efectos
jurídicos buscados y queridos por las partes; es decir, es un negocio jurídico.
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Suele distinguir la doctrina un triple aspecto en el contrato: como acto, como

norma y como relación. El contrato es un acto jurídico que dos o más sujetos
realizan, que incluye o puede incluir también las reglas, el régimen al que los
contratantes habrán de atener su conducta a partir de ese momento (normas). Por
último, el término contrato también se refiere a la relación o situación jurídica
derivada del acto inicial, en la que las partes asumen unas determinadas
posiciones jurídicas con derechos (créditos) y deberes (deudas).

2.- La autonomía de la voluntad y sus límites.

La regulación del contrato en el Código civil obedece a la ideología económica y

política imperante en el momento de su redacción. Se basa en un doble
presupuesto:

a) La plena libertad de las partes (principio de autonomía de la voluntad).

Conforme a los postulados del liberalismo decimonónico decía Adam SMITH que las
leyes del mercado y el egoísmo individual son los mejores motores de la felicidad y
de la prosperidad de las naciones. El Estado tan solo tiene que intervenir en casos
extremos, por lo que aplicado al ámbito de la contratación, las normas
contractuales serán de carácter dispositivo (meramente supletorias de la voluntad
de las partes), solo excepcionalmente serán imperativas.

b) La plena igualdad de dichas partes, que se encuentran en una misma posición

jurídica.

Las principales manifestaciones de este liberalismo son, en primer lugar, la

desaparición de la rescisión por lesión como mecanismo de mantener un equilibrio
entre las prestaciones. En adelante, el precio justo es simplemente el precio que
han acordado libremente las partes.

En segundo lugar, el art. 1255 CC proclama que «Los contratantes pueden

establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente...» 1. Es
decir, los contratantes pueden pactar lo que quieran, con quien quieran. Esta es la
principal manifestación del principio de autonomía de la voluntad.

Por su parte, el art. 1091 CC dispone que «Las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al
tenor de los mismos». Esto significa que las partes contractuales están obligadas a

Sobre la diferencia entre «pactos», «cláusulas» y «condiciones»: REVERTE, en Albaladejo (dir.), Comentarios al
Código civil y Compilaciones Forales, t. XVII, vol. 1-A, Madrid (1993: sub art. 1255). Pacto sería «el acuerdo de
voluntades sobre partes determinadas de la regulación contractual». El término condición no se utiliza en sentido
técnico, sino para significar cualquier mecanismo de determinación del contenido contractual. Cláusula, en
sentido estricto, se refiere también a una parte de la regulación contractual, que consta documentalmente.
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respetar y cumplir las obligaciones derivadas del contrato en los términos

acordados: pacta sunt servanda (los pactos deben ser observados, respetados).

No obstante, la facultad de contratar no puede ser omnímoda. Por ello, establece

el art. 1255 que las cláusulas no podrán ser contrarias a las leyes, a la moral o al
orden público. En cuanto a la contradicción a las leyes en general, las normas que
regulan los contratos suelen ser de Derecho dispositivo y no imperativo, aunque
en algunos casos saber cuándo la norma es de uno u otro tipo no es cuestión fácil.
Realizando una interpretación restrictiva del precepto, solo las leyes o normas
imperativas (excepcionales, como hemos anticipado) suponen un límite a la
autonomía privada, ya que las normas dispositivas admiten pacto en contrario,
para modificar su regulación o excluir su aplicación.

La referencia a la moral es más controvertida. Para DÍEZ-PICAZO, por moral debe

entenderse el conjunto de las convicciones de ética social imperantes en un
determinado momento histórico con carácter general, dentro de la comunidad 2 (p.
ej., sería inmoral pactar no fumar a cambio de dinero). La Moral prohibiría aquellos
pactos o contratos contrarios a lo que se considera honesto o correcto. El
legislador del Código Civil apela en varias ocasiones a la moral, aunque a veces
utiliza como sinónimo la expresión «buenas costumbres». Y aunque no se
mencione expresamente, la moral sería el fundamento de muchas normas
prohibitivas del Código Civil (p. ej., el artículo 1102 CC que considera inaceptable
la exclusión de la responsabilidad contractual por dolo)

Finalmente, señala el art. 1255 CC como límite de la autonomía contractual el

orden público, concepto también de difícil delimitación. Ante todo hay que decir
que norma imperativa y orden público no son cuestiones equivalentes (p. ej., la
forma de la donación es cuestión imperativa, pero no de orden público). La STS de
5 febrero 2013 (RJAr 928/2013), considera de orden público «los principios
fundamentales y rectores que informan la organización general de la comunidad,
particularmente de aquellas materias o ámbitos comprendidos dentro del orden
constitucional y que no pueden quedar impedidos o vulnerados por pactos o
contratos de los particulares, aunque en ellos intervenga el mismo sujeto
afectado». Así, en la actualidad, tendrían consideración de orden público los
principios constitucionales de igualdad, de dignidad de la persona, de libertad
religiosa, de no discriminación por razones de raza u orientación sexual amparada
en el principio de libre desarrollo de la personalidad, etc. Ello permitiría considerar
nulas algunas cláusulas restrictivas que impidieran arrendar la vivienda a personas
con discapacidad, o musulmanes, u homosexuales.

Evolución del contrato: la crisis del modelo liberal del Código Civil.
2
Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Vol. I, 6.ª ed., Civitas, Madrid, 2009, p. 162.
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La configuración del contrato, tal como se regula en el Código civil de 1889, ha

cambiado en buena medida, al observarse que los presupuestos ideológicos y
económicos en los que se basaba han evolucionado y no se corresponden con la
realidad social.

En primer lugar, la llamada libertad de contratar no existe en algunos casos pues

existen productos «de primera necesidad» que los ciudadanos han de adquirir, y
respecto de los cuales no se puede decir que haya libertad para contratar o no.

En segundo lugar, la igualdad de los contratantes es en muchos casos una

quimera. La regulación liberal se basaba en el presupuesto de competencia
perfecta, es decir, la existencia de un número suficiente de oferentes y
demandantes de los productos, y, por ello, los contratantes podían discutir las
condiciones contractuales con unos o con otros; además, supone un conocimiento
previo de las características de los productos por sus adquirentes.

Pero ello era también equivocado. Ante todo, porque existen muchas situaciones
de monopolio en que hay un único oferente, que fija unilateralmente los precios.
Lo mismo, aunque no tan exagerado, en las situaciones de oligopolio (p. ej.,
energía, televisión, etc.).

Por otra parte, se han producido enormes adelantos técnicos que permiten la
fabricación y la venta masiva de productos. En estos casos, los empresarios, por
exigencias de organización y de reducción de costes, fijan de antemano el precio y
las condiciones del contrato sin posibilidad de discusión por el adquirente de
bienes o servicios; el consumidor puede aceptar o rechazar el contrato, pero no
discutir su contenido; son los llamados «contratos de adhesión» (ej., comprar en
un gran supermercado; depósitos bancarios). Con frecuencia las cláusulas del
contrato están fijadas previamente por escrito en formularios: hablamos entonces
de «condiciones generales» (ejs., seguros, contratos bancarios). A esto modo de
contratar se le llama contratación en masa.

¿Cuáles han sido las soluciones legislativas a estos problemas? La principal ha sido
la fuerte intervención estatal en la regulación de muchas actividades económicas
(seguros, electricidad, etc.). También la defensa en la medida de lo posible de la
transparencia y competencia en el mercado a través de la Ley de Defensa de la
Competencia, la Ley de Competencia Desleal y Ley General de Publicidad (que se
estudia en Derecho Mercantil).

Desde el punto de vista del contrato civil, destaca la legislación para la protección
de los consumidores y usuarios: el TR Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
especialmente (lección 8ª).
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3.- Clasificación de los contratos.

Los contratos se pueden clasificar desde múltiples puntos de vista.

a) Unilaterales y bilaterales.

Todo contrato es un negocio jurídico bilateral, un acuerdo de voluntades de dos

partes (y, por tanto, al menos entre dos sujetos). En este sentido todo contrato es
bilateral.

Pero se dice que un contrato es unilateral cuando genera obligaciones solo para
una de las partes. Pero lo más frecuente es que los contratos sean fuente de
obligaciones para las dos partes contratantes: bilaterales. En muchos de esos
contratos bilaterales la prestación principal de cada parte se corresponde
recíprocamente: por eso el CC los llama obligaciones recíprocas, y la doctrina,
sinalagmáticos.

Este tipo de contratos sinalagmáticos o recíprocos tienen un régimen especial

(exceptio non adimpleti contractus, resolución por incumplimiento, etc.) que
hemos estudiado en CIVIL III.

b) Consensuales, formales y reales.

La regla general del Código Civil es que los contratos se perfeccionan por el mero
acuerdo de voluntades, cualquiera que sea la forma en la que se celebren (art.
1278), por lo que se dice que son «consensuales». Sin embargo, por excepción, la
ley hace depender la validez de ciertos contratos del cumplimiento de
determinadas formalidades, sin las cuales dicho contrato será nulo (donación de
bienes inmuebles, capitulaciones matrimoniales, etc.); decimos entonces que el
contrato es solemne o «formal» (aunque, en sentido estricto, todo contrato tiene
alguna forma).

Por otro lado, desde el Derecho romano se habla de contratos reales para
referirse a aquellos contratos que se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto
del mismo, no bastando el mero consentimiento como: el depósito (art. 1758 CC),
los contratos de préstamo, tanto el mutuo como el comodato (art. 1740 CC), y el
contrato de prenda (art. 1863 CC).

El criterio general del Código es contrario a esa categoría, y por ello el art. 1258
señala que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, inciso que
parece excluir con carácter general, la categoría de los contratos reales. Sin
embargo, el Código, cuando define esos contratos arriba mencionados (depósito,
préstamos y prenda), parece recoger y aceptar la categoría de los contratos
reales.
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Con todo, esta clasificación es hoy día discutida por la doctrina, y progresivamente
se va abandonando; se entiende que estos contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, sin perjuicio de que la entrega de la cosa pueda funcionar como
presupuesto fáctico para que los mismos puedan producir algunos de sus efectos
más característicos, como la custodia y la restitución en el contrato de despósito.
Esta concepción más moderna también ha sido recogida en la jurisprudencia; por
ejemplo, la STS de 26 marzo 2007 (RJ 2007, 2343) y la STS (Pleno) de 10 julio 2020
para préstamos bancarios. Por eso, estos contratos serían válidos y vincularían
desde que hubiera acuerdo de voluntades (p. ej., una empresa depositaria se
compromete a guardar en el puerto de Cartagena durante 10 días para la empresa
Iberdrola los materiales que lleguen de Génova la semana que viene).

c) Onerosos y gratuitos.

Son contratos onerosos los que imponen prestaciones o atribuciones patrimoniales

recíprocas (así, compraventa). Son contratos gratuitos o lucrativos aquellos que
determinan un sacrificio económico para una sola de las partes; implican una única
atribución patrimonial o un servicio hecho con ánimo liberal (donación, comodato,
depósito o mandato gratuitos).

A su vez, dentro de los contratos onerosos se distinguen los conmutativos y los

aleatorios. En los primeros la relación de equivalencia entre las prestaciones a
cargo de ambas partes se encuentra fijada desde el principio, mientras que en los
aleatorios la prestación de una de las partes depende de la suerte o azar (así, el
seguro, la apuesta, o la renta vitalicia).

d) Típicos y atípicos.

Se llaman típicos, aquellos contratos que tienen una regulación legal propia; estos,
por tanto, son siempre nominados. Los que carecen de regulación legal se llaman
atípicos, pudiendo ser a su vez innominados o no (ej. de nominado atípico:
arrendamiento financiero o leasing, que se nombra en distintas disposiciones, pero
no se regula).

Los contratos atípicos surgen como respuesta a nuevas prácticas o nuevas

exigencias sociales o económicas, y dejan de ser atípicos desde que alguna ley los
regula (p. ej., la Ley 40/2002 reguló el contrato de aparcamiento).

Los contratos atípicos son válidos porque en virtud del principio de autonomía de
la voluntad, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones
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que tenga por conveniente (art. 1255) y eso incluye no solo pactar cláusulas no
previstas en las leyes sino también todo un contrato no regulado legalmente.

Muchos de los atípicos tienen lo que se llama una tipicidad social, es decir, que a
base de repetirlos han adquirido una denominación propia, y una estructura que
en general se repite (así, el hospedaje, corretaje, factoring, solar a cambio de obra,
muchos de los bancarios, etc.).

El principal problema que plantean los contratos atípicos es la determinación de

las normas reguladoras, en lo no previsto por las partes. A este respecto, se
pueden distinguir:

- contratos mixtos. Son aquellos en los cuales se mezclan elementos propios

de distintos contratos típicos (ej., contrato de hospedaje, donde hay elementos
propios del arrendamiento de servicios y del de cosa). Establecer cuáles son las
normas supletorias aplicables es una delicada cuestión interpretativa que depende
del examen del caso concreto.

Es importante no confundir los contratos mixtos con los que se llaman conexos o
coligados, en los que cada uno conserva su individualidad, pero cuyas
prestaciones se quieren y pactan conjuntamente. El problema en este caso es
saber si puede subsistir uno de los contratos sin el otro (p. ej., crédito al consumo;
fianza).

- contratos atípicos puros. Se trata de aquellos que tienen caracteres que no

corresponden a ninguno de los contratos típicos ya existentes. En estos casos el
contrato se regirá por lo pactado por las partes, por las normas generales sobre
obligaciones y contratos del CC (Títulos I y II del Libro IV) por los usos normativos si
los hay, y, finalmente aplicando por analogía las normas de otros contratos con los
que guardan relación.

Contratos forzosos. La expresión doctrinal «contratos forzosos» alude a casos en los

que por una decisión del poder público se puede imponer la existencia de una relación
jurídica similar a la contractual a favor de un sujeto determinado (p. ej., contrato de
compraventa en cumplimiento de una sentencia accediendo al retracto; etc.). En estos
casos falta el indispensable acuerdo de voluntades, básico en todo contrato, por lo que
estamos ante supuestos que DÍEZ-PICAZO llama «constitución forzosa y heterónoma de
relaciones jurídicas de Derecho privado», que puede resultar de un mandato legal, de
un acto administrativo o de una resolución judicial.

En otras ocasiones las leyes prevén el deber de ciertos sujetos de contratar, si bien
pueden cumplir o no el mandato legal, y si lo incumplen no se constituye la relación
contractual, sin perjuicio de las responsabilidades que de ello se deriven. En estos
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casos, opina ALBALADEJO, estamos ante verdaderos contratos. Así sucede en el ámbito
del seguro obligatorio de los automóviles.

Contratos normados. Se suele hablar por la doctrina y jurisprudencia de contratos

normados respecto de aquellos en los que la mayor parte de su contenido constituye
Derecho imperativo o ius cogens, frente al habitual carácter dispositivo de las reglas
contractuales, en virtud del principio de autonomía de la voluntad. En estos casos, las
partes pueden decidir libremente si contratan o no, pero si lo hacen deberán sujetarse
a ese contenido en su mayor parte imperativo.

Este tipo de regulación apareció primeramente a propósito del contrato de trabajo,

para paliar los abusos que en este ámbito se produjeron desde el comienzo de la
segunda revolución industrial. Su importancia es tal que el Derecho del trabajo se
convirtió en una nueva y distinta disciplina científica.

También son de destacar las regulaciones sobre arrendamientos rústicos y urbanos,

concebidas para proteger fuertemente la situación del arrendatario. Luego se han
extendido a algún otro contrato como el contrato de seguro o algunos contratos con
consumidores.

En todos estos casos seguimos estando ante normas de Derecho privado, que
regula las relaciones entre particulares, o entre estos y la Administración en
posición de igualdad (como el matrimonio sigue siendo Derecho privado aunque su
regulación es en parte imperativa).

4. Elementos del contrato.

La doctrina suele distinguir entre elementos esenciales, naturales y accidentales.

Elementos esenciales serían aquellos sin los cuales el contrato no puede existir, o
no sería válido. Como son esenciales, las partes no pueden válidamente excluirlos;
tal pacto sería nulo. Naturales, son los elementos que la ley contempla como
contenido natural o legal del contrato y, por tanto, concurren salvo que mediante
pacto, las partes los hayan excluido.

Accidentales, los que se introducen en el contrato por voluntad de las partes para
alterar, limitar o condicionar los efectos normales del contrato (condición,
término). Vamos a referirnos aquí a los llamados requisitos o elementos
esenciales.

Según el art. 1261 CC, «No hay contrato sino cuando concurren los requisitos
siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea
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materia del contrato. 3º Causa de la obligación que se establezca». La esencia del

contrato es el consentimiento; aunque como dice el art. 1262 CC, el
consentimiento recae sobre el objeto.

Aunque el artículo no lo señala expresamente, hay casos en que también es

requisito -ahora sí- esencial la forma, cuya falta da lugar a la nulidad absoluta (ej.,
donación de inmuebles, art. 633 CC).

En las próximas lecciones iremos analizando tales elementos esenciales del

contrato.

Apuntes cedidos por el profesor Martín García-Ripoll Montijano

adaptados por el profesor Juan Antonio Fernández Campos

para este Derecho CIVIL IV (curso 2023/2024)