LA SEPARACIN DE HECHO: DIVORCIO-CULPA O DIVORCIO-REMEDIO? (Alex Plcido V.

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La sentencia en casacin objeto de comentario es la primera que se publica en el diario oficial El Peruano sobre el divorcio por causal de separacin de hecho. El autor analiza la resolucin y aborda temas fundamentales a efectos del correcto entendimiento de esta causal del divorcio, como su configuracin y naturaleza, la forma como se verifica el requisito de admisibilidad (probar que se est al da en las obligaciones alimentarias) y el cumplimiento del plazo legal mnimo, entre otros. Concluye, as, que algunos aspectos de la calificacin legal de la separacin de hecho no han sido completados y existen otros institutos trascendentales que demandan tratamiento, como la proteccin de los intereses econmicos del cnyuge perjudicado. CASACIN N 1120-2002-PUNO EL PERUANO DEL 31 DE MARZO DE 2003 Lima, diez de enero del dos mil tres.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil ciento veinte - dos mil dos, con el acompaado; en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento diecisis por doa Roxana Benito Lpez contra la resolucin de vista de fojas ciento diez expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Puno el trece de marzo de dos mil dos, que desaprueba la sentencia consultada que declara fundada la demanda interpuesta por la recurrente sobre divorcio por causal de separacin de hecho; reformndola declararon improcedente la referida demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO Por resolucin de esta Sala Suprema del veintinueve de mayo del dos mil dos se declar procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que se han interpretado errneamente el artculo trescientos treintitrs inciso duodcimo y el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, al sealar el Superior que esta accin solo puede ser accionada por el cnyuge que abandon el hogar y no por el perjudicado, lo que es errneo porque la primera parte del inciso duodcimo del artculo trescientos treintitrs, se refiere a la separacin de hecho de los cnyuges y no del cnyuge, por lo que cualquiera de ellos puede accionar; que la indemnizacin precisada en el artculo trescientos cuarenticinco-A se refiere al padre demandante cuando ste ha sido la persona que ha ocasionado el perjuicio y se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras pactadas, y no cuando la madre alimentista es la demandante, por lo que lo resuelto atenta contra el derecho a la igualdad ante la ley, principio consagrado por el artculo dos de la Constitucin Poltica del Estado;

CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco vigente desde el da ocho de julio del ao dos mil uno incorpora el inciso duodcimo al artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, el mismo que prev la separacin de hecho como una nueva causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio; Segundo.- Que, el plazo previsto para la separacin de hecho es de un perodo ininterrumpido de dos aos, plazo que ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil; Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que esta ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cnyuges. Que, si bien el primer prrafo del artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, seala que para incoar esta accin quien demanda deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restriccin a aquel obligado que pretenda incoar la demanda; Quinto.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso en el mes de julio del ao dos mil uno y que el A-quo estableci en su sentencia que la sociedad conyugal en conflicto tiene un hijo menor de edad y la existencia de una separacin de hecho desde el ao mil novecientos noventisiete, por lo que acogi la pretensin demandada; Sexto.- Que, el Colegiado Superior considera que solo puede accionar quien propicia la interrupcin de la convivencia conyugal, interpretando as el Ad-quem el inciso duodcimo del artculo trescientos treintitrs y el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil; Stimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en primer lugar, la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo trmino, que ya se haya producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado (sic) y, en tercer lugar, que a travs de esta causal es posible que el accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil; Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodcimo segundo del artculo trescientos treintitrs ni el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil limitan la accin de divorcio nicamente a quien unilateralmente haya invocado la separacin de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma errnea las referidas normas;

Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cnyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una accin conforme a la causal bajo estudio; ms an si tenemos en cuenta que ambos cnyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razn, segn lo contempla el inciso segundo del artculo dos de la Constitucin Poltica del Estado; Dcimo.- Que, configurndose la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y estando a lo dispuesto en el inciso primero del artculo trescientos noventisis de ese mismo Cdigo, DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento diecisis, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento diez, su fecha trece de marzo del dos mil dos; y, actuando en sede de instancia APROBARON la sentencia elevada en consulta; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Roxana Benito Lpez con don Wilfredo Molina Bustinza sobre divorcio por causal de separacin de hecho; y los devolvieron. SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS. ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL I. INTRODUCCIN

En su momento, expusimos que corresponda a la jurisprudencia la comprensin de los preceptos incorporados al ordenamiento jurdico positivo por la Ley N 27495 (1). Pues bien, desde la entrada en vigencia de la citada ley ha transcurrido aproximadamente un ao y nueve meses y, de la revisin peridica de las separatas especiales del Diario Oficial El Peruano, comprobamos la publicacin de la primera sentencia casatoria fundada referida al divorcio por la causal de separacin de hecho. Esta circunstancia nos invita a comentarla, considerando en la exposicin el desarrollo doctrinario nacional y los pronunciamientos judiciales existentes en los distritos judiciales de Lima, Cono Norte de Lima y Callao (2). 1. La calificacin jurdica de la separacin de hecho

En el stimo considerando de la sentencia casatoria bajo comentario, se expone que la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos y que, ya se haya producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado (sic); por tanto, a travs de esta causal es posible que el accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil.

De ella, se aprecian las siguientes cuestiones relacionadas con la calificacin de la causal: a) su configuracin; b), los modos de su produccin; y, c) su naturaleza jurdica en el sistema de divorcio. 1.1. La configuracin de la separacin de hecho

La doctrina nacional es coincidente en apreciar que en la separacin de hecho se incumple el deber de cohabitacin (3). Inclusive se ha destacado que los otros deberes de asistencia mutua y fidelidad o de alimentacin y educacin de los hijos no son determinantes para verificar la existencia de la separacin de hecho, pero s sern importantes para la fijacin de un importe indemnizatorio (4). El deber de cohabitacin consiste en la convivencia fsica entre marido y mujer en el domicilio conyugal. En el Derecho Comparado Positivo se le denomina tambin como el deber de vivir juntos (5). Se comprueba que para el cumplimiento del deber de cohabitacin se requiere de un espacio fsico o material en el que, sirviendo de vivienda o morada, se constituya o asiente el domicilio conyugal, y dentro del cual se desarrollen las relaciones personales entre los cnyuges como consecuencia de la propia convivencia. Por tanto, para su ejercicio se requiere de la fijacin del domicilio conyugal, ya que la cohabitacin importa el convivir bajo el mismo techo. Este deber no exige que exista en todo momento la convivencia material de los consortes. Pueden presentarse casos en los que se deba suspender la cohabitacin por razones que importen al inters familiar. El artculo 289 del Cdigo Civil contempla una frmula que comprende todos aquellos aspectos que, dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad, permiten inferir la inconveniencia o la imposibilidad justificada de mantener la cohabitacin. Se trata, pues, de verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor que determinan el surgimiento de una necesidad jurdica para su imposicin. Es de destacarse que la suspensin del deber de cohabitacin, justificada en el inters familiar, puede ser establecida convencional o judicialmente (6). En ambos casos la suspensin que, por su propia ndole, es circunstancial y momentnea, dura solo mientras subsista la anmala causal que le da origen. De acuerdo con ello, sealbamos (7) que la separacin de hecho es el estado en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin judicial quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga, ya sea por voluntad expresa o tcita de uno o de ambos consortes; infirindose los elementos constitutivos de la causal: a. Elemento objetivo o material, que consiste en el cese efectivo de la convivencia en forma permanente y definitiva; cuya evidencia es el apartamiento de los cnyuges por voluntad expresa o tcita de uno o de ambos consortes (8). b. Elemento subjetivo o psquico, que es la intencin cierta de uno o ambos cnyuges de no continuar conviviendo, sin que una necesidad jurdica lo imponga (9).

c. Elemento temporal, que es el transcurso ininterrumpido de un plazo mnimo legal que permita apreciar el carcter permanente de la falta de convivencia. En nuestra legislacin se han fijado dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, cuatro aos, si los tienen. Son los dos primeros elementos los que han suscitado encuentros en nuestra doctrina nacional. As y con relacin al elemento objetivo o material se ha sugerido que esta causal se podra configurar, con prescindencia de la probanza de la existencia del domicilio conyugal, en el eventual aunque existente caso de los cnyuges que por diversos motivos no haban constituido casa conyugal, porque siempre haban vivido separados por razones econmicas, estudios, viaje, etc. (10). A este respecto y habiendo concluido precedentemente que para el cumplimiento del deber de cohabitacin se requiere de la fijacin del domicilio conyugal, ya que la cohabitacin importa el convivir bajo el mismo techo, estimamos que tal supuesto sustentara plenamente la causal de imposibilidad de hacer vida comn, prevista en el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil. Con referencia a este mismo elemento, se sostiene que no existe impedimento para que la separacin de hecho se configure viviendo ambos cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin. En definitiva, en tal caso se incumpliran otros deberes conyugales, como los de respeto recprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones, todas ellas, que acreditaran otras causales de separacin de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. Tratndose del elemento subjetivo o psquico, se pregunta si es que no se han contemplado, en los supuestos de improcedencia, las razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no configuracin de la causal (11). Sobre este punto, hemos precisado que el mismo no se agota en las motivaciones de ndole laboral como sugiere expresamente la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495. Al respecto, debe realizarse la respectiva interpretacin concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil, que contempla la regla general de los casos que justifican la suspensin temporal de la cohabitacin. En consecuencia, solo aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitacin, justifican la suspensin de este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del emplazado; por cuanto, acreditadas que sean en el proceso, determinan la no configuracin de la separacin de hecho (12). Es decir, que la separacin de hecho no involucra los casos en que los cnyuges viven temporariamente separados por circunstancias que se imponen a su voluntad. Sin embargo, siempre se configurar la causal si, no obstante haberse iniciado la interrupcin de la cohabitacin por causas no imputables a los cnyuges, despus se evidencia la intencin manifiesta de uno de ellos o de ambos de continuar sus vidas por separados. De la revisin del stimo considerando de la sentencia casatoria, se advierte la referencia solo al elemento objetivo o material de la causal, cuando se declara que la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se

produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; no obstante, debe resaltarse que en resoluciones judiciales de menor instancia se destacan todos los elementos configurativos de la causal (13). A pesar de esta definicin en la sentencia casatoria, no debe perderse de vista que la referencia al elemento subjetivo o psicolgico tiene la siguiente trascendencia procesal: a) Determina la admisibilidad de la demanda, sin necesidad de acreditar el cumplimiento de la obligacin alimentaria. El primer prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil establece que para invocar esta causal, el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias. El cumplimiento de este requisito procesal no es exigible al cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento del otro. Ello es as, por cuanto el artculo 291, segundo prrafo, del Cdigo Civil dispone que cesa la obligacin alimentaria respecto del consorte que se fue y rehsa volver al domicilio conyugal. En tal caso, invocar tal circunstancia en la demanda y ofrecer las pruebas tendientes a acreditar ello. Por su parte, el demandado podr cuestionar la admisibilidad de la demanda, ofreciendo la prueba de su alejamiento irreprensible; esto es, que responde a motivos justificados de trabajo, estudios, salud, etc. o que fue el demandante el que le impidi el ingreso o lo arroj del domicilio conyugal. a) Determina la no configuracin de la causal.

Como estrategia de defensa del demandado, las razones del alejamiento tambin servirn para que se declare la improcedencia de la demanda al haberse suspendido la cohabitacin solo por circunstancias no imputables a los cnyuges. Ello es as, por cuanto nicamente aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitacin, justifican la suspensin de este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del emplazado; por cuanto, acreditadas que sean en el proceso, determinan la no configuracin de la separacin de hecho. a) Determina la condicin de cnyuge perjudicado, para la proteccin ecnomica de sus intereses. Puede ocurrir que el demandado admita la existencia de la separacin de hecho y coincida con el inters del demandante de disolver el vnculo matrimonial por la causal de separacin de hecho. Sin embargo, estima conveniente alegar y probar las causas del alejamiento imputables al demandante para que el juzgador, en aplicacin del segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, vele por su estabilidad econmica. Tambin puede suceder que el demandante invoque ser el cnyuge perjudicado con el propsito de solicitar al juzgador esa misma proteccin; lo que puede ser controvertido por la contraparte.

En cualquiera caso, la determinacin del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, permitir al juzgador dirigir correctamente su funcin tuitiva de velar por la estabilidad econmica de aqul, as como la de sus hijos. No obstante, la improbanza de este extremo no perjudicar el pronunciamiento sobre el fondo por parte del juzgador. Ello es as, porque en estos casos el elemento subjetivo no es invocado como medio de defensa; adviritndose, ms an, el inters coincidente para hacer lugar al divorcio, el que debe ser declarado si est acreditado el cese efectivo de la cohabitacin. 1.2. Los modos de produccin de la separacin de hecho Sobre las posibles situaciones por las cuales se genera la separacin de hecho, en el stimo considerando de la sentencia casatoria se seala que la interrupcin de la vida en comn se produce por decisin unilateral o conjunta. La decisin unilateral de uno de los cnyuges se presenta, sea que aqul se aleja del domicilio conyugal, sea que provoca el alejamiento del otro consorte. Esta separacin de hecho tiene su origen en una conducta antijurdica de uno de los cnyuges que ha abandonado el hogar conyugal o ha sido el causante de que el otro se alejara. En este caso, procede invocar la condicin de cnyuge perjudicado con la separacin de hecho. La decisin conjunta se sustenta en un convenio conyugal que importa la suspensin de la cohabitacin sin justa causa reconocida por la ley. La acreditacin de la separacin de hecho bilateral descarta la invocacin de la condicin de cnyuge perjudicado. Sin embargo, no se refiere al supuesto de la aceptacin recproca de los cnyuges del alejamiento fsico mutuo, en forma simultnea o sucesiva, que se conforma cuando ambos esposos sin acuerdo previo dejan de cumplir con la cohabitacin. Es simultneo cuando, por ejemplo, la mujer deja el hogar conyugal y el marido tambin lo hace. Es sucesivo cuando, por ejemplo, la mujer abandonada, cansada de esperar la vuelta al hogar del marido, o deseando en su fuero interno que no regrese, constituye un nuevo hogar aparente con un concubino, o simplemente realiza actos de grave inconducta moral. En estos casos se comprueba la concurrencia de culpa en ambos consortes; lo que suprime la posibilidad de invocar la condicin de cnyuge perjudicado. 1.3. La naturaleza jurdica de la causal de separacin de hecho

La sentencia casatoria bajo comentario nos recuerda las caractersticas de los sistemas legales sobre el divorcio. Al respecto, el sistema tradicional de causas subjetivas que implican culpabilidad de uno de los cnyuges, o incluso de ambos, contempla la existencia de causas legales de inculpacin y la imposibilidad de fundamentar la demanda en el hecho propio (14). El divorcio comporta una sancin para el culpable incurso en la causa legal, sancin que repercute en los efectos personales y patrimoniales del divorcio, que son diferentes para el inocente y para el culpable. ste es el sistema del divorcio-sancin o sistema subjetivo.

Frente a este sistema cabe, de una parte, el acuerdo de los cnyuges evitando toda inculpacin, y de otra, la decisin unilateral basada en el propio hecho de la separacin efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus motivaciones. Se trata de constatar la ruptura de la vida comn, el fracaso del matrimonio, preocupndose solo de constatar que la ruptura es definitiva, no motivada por cualquier dificultad pasajera. Por esta razn el factor decisivo se sita en el cese de la vida comn, como expresin inequvoca de esa ruptura. El tiempo es la medida de la ruptura, pues conforme es ms prolongada la falta de convivencia, se prev que ser ms difcil la reconciliacin. ste es el sistema del divorcio-remedio o sistema objetivo, que prescinde de la culpa y se funda en la ruptura de la convivencia conyugal sin indagar sus motivaciones. Caben as dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cnyuge; y, objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a travs del mutuo acuerdo de los propios cnyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo. Estos dos sistemas tan opuestos, cuya filosofa es contradictoria en un plano ontolgico, son tambin combinables y pueden informar a la vez una determinada ley, dando lugar a sistemas mixtos; aunque en ellos parece quebrarse su propia filosofa. Sin embargo, por razones sociolgicas, son frecuentes estos sistemas mixtos. Los sistemas mixtos son, a su vez, complejos, en los que se conserva la posibilidad tradicional de la inculpacin, con la consecuencia de un cnyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin recproca reconvencional; y, se prevn causas no inculpatorias, con la consecuencia de que cualquiera de los cnyuges est legitimado para demandar al otro. De otro lado, los efectos personales y patrimoniales del divorcio-sancin pueden ser aplicables a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo de ese sistema. La legislacin peruana participa de esta tendencia puesta de manifiesto, ms an, en la reforma introducida por la Ley 27495, por cuanto contempla causales subjetivas o inculpatorias, propias del sistema del divorcio-sancin (artculo 333, incisos 1 al 11, del Cdigo Civil) y las causales no inculpatorias de la separacin de hecho y del acuerdo de los cnyuges, del sistema del divorcio-remedio (artculo 333, incisos 12 y 13, del Cdigo Civil). La sentencia casatoria, en su stimo considerando, pone de manifiesto la especial naturaleza de la causal de separacin de hecho cuando seala que esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado; por tanto, a travs de esta causal es posible que el accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil. La causal de separacin de hecho, como se ha expuesto, est comprendida dentro del sistema del divorcio-remedio o sistema objetivo. Segn ste, en tal causal importa el propio hecho de la separacin efectiva o cese de la convivencia. Se trata de constatar la ruptura de la vida comn, el fracaso del matrimonio, preocupndose solo de constatar que la ruptura es definitiva, no motivada por cualquier dificultad pasajera. Por esta razn el factor decisivo se sita en el cese de la vida comn, como expresin inequvoca de esa ruptura. El tiempo es la medida de la ruptura, pues conforme es ms prolongada

la falta de convivencia, se prev que ser ms difcil la reconciliacin. Por ello, en esta causal se prescinde de la culpa. Adems, la permanencia en el tiempo de una separacin de hecho es la demostracin de una definitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, en el sistema de divorcio-remedio o sistema objetivo se autoriza que cualquiera de los cnyuges pueda invocar esta causal. Por ello, se ha precisado la inaplicacin de lo dispuesto en el artculo 335 del Cdigo Civil. Sin embargo, la recepcin de la causal de separacin de hecho no ha sido puramente objetiva desde que se permite indagar sus motivaciones. Esta especial caracterstica atena ese rigor objetivo; pero, tal bsqueda de las causas o razones de la separacin de hecho solo pueden ser alegadas para que se declare la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda, as como para que se defiendan los intereses econmicos del cnyuge perjudicado. Estimamos que en el stimo considerando de la sentencia casatoria existe un error, cuando declara que esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado. Es evidente que se alude al sistema de divorcio-culpa o sistema subjetivo, en el que se presente un cnyuge-culpable y un cnyugeinocente. A este ltimo debi hacerse referencia y en ello radica el equvoco para descartar la pertenencia de la causal de la separacin de hecho a ese sistema de divorcio. No obstante, en esta causal s puede aunque no necesariamente existir un cnyugeperjudicado: que es aquel consorte que no motiv la separacin de hecho. II. EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO ESPECIAL DE ADMISIBILIDAD PARA INVOCAR LA CAUSAL DE LA SEPARACIN DE HECHO En el cuarto considerando de la sentencia casatoria, destaca que para incoar esta accin quien demanda deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo; precisndose que esta norma le impone una restriccin a aquel obligado que pretenda incoar la demanda. Como un requisito legal de admisibilidad de la demanda, el artculo 345-A introducido por el artculo 4 de la Ley 27495, dispone que para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. Sobre este punto, ya hemos expuesto que corresponde discernir si el demandante es quien se alej del domicilio conyugal o el que se qued en l; y, en cada caso, si motiv o no la separacin de hecho. Esto resulta procedente desde que en el segundo prrafo del artculo 291 del Cdigo Civil se dispone que cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro cuando ste abandona la casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella.

En consecuencia y concordando ambas disposiciones, deber atender el requisito de admisibilidad de la demanda: a) el cnyuge que se alej del domicilio sin justa causa; b) el cnyuge que, mediando justificacin, no cumple con la obligacin alimentaria; y, c) el cnyuge que se qued en el domicilio conyugal por haber provocado el alejamiento del otro. Solo el cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento del otro es el nico exento del cumplimiento de este requisito especial porque una disposicin legal expresamente dispone a su favor la cesacin de la obligacin alimentaria respecto del consorte que se fue y rehsa volver al domicilio conyugal. Asimismo, no debe desconsiderarse que no le corresponde cumplir con este requisito de admisibilidad al demandante que acredite la falta de estado de necesidad del otro cnyuge, siempre que no tengan hijos menores de edad. Ello por ser el estado de necesidad el presupuesto de la vigencia y exigibilidad de la obligacin alimentaria. Estimamos que la distincin es tambin sugerida en el cuarto considerando de la sentencia casatoria, cuando precisa que esta norma le impone una restriccin a aquel obligado que pretenda incoar la demanda. Si bien comienza refirindose a quien demanda, con lo cual quedan comprendidos ambos consortes, termina puntualizando a aquel obligado al pago de obligaciones alimentarias. Es claro que, en el supuesto del segundo prrafo del artculo 291 del Cdigo Civil, el cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento del otro est exento del cumplimiento de tal obligacin alimentaria y, por tanto, tambin de la observancia del requisito especial de admisibilidad. Problema diferente es el referido al monto y a la forma de cumplimiento de la obligacin alimentaria. Sobre el particular, puede estar o no fijada la pensin de alimentos. Como se sabe, sta puede fijarse por sentencia judicial; por conciliacin extrajudicial; y, por acuerdo de las partes, sin intervencin de terceros. En todos los casos, existe un documento que acredita el monto y la forma de cumplimiento de la pensin de alimentos fijada. l servir para determinar si el demandante est o no al da en el pago de sus obligaciones alimentarias. Por el texto de la norma, la interpretacin no puede ser otra que la de exigir al demandante el cumplimiento total de la obligacin alimentaria, en el monto y la forma establecidos, al momento de interponerse la demanda. En todo caso, la regla se deduce del artculo 1231 del Cdigo Civil: debe acreditarse el pago de la cuota correspondiente al ltimo mes inmediato de la interposicin de la demanda; surtiendo efectos, a favor del demandante, la presuncin de pago de las cuotas anteriores, salvo prueba en contrario. Es claro que si se adeudan las pensiones devengadas durante el proceso, al momento de la interposicin de la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho deber acreditarse su pago total. El cumplimiento parcial o la inejecucin de la obligacin alimentaria no permitirn admitir la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal; debiendo el

demandante, previamente y en su caso, obtener la reduccin de la pensin de alimentos o la exoneracin de la obligacin alimentaria. La mayor dificultad se presentar cuando no est fijada anteladamente la pensin de alimentos. En estos casos, el demandante presentar las constancias de las consignaciones voluntarias o judiciales que haya realizado, fijando a su arbitrio un monto y forma de pago de la pensin de alimentos; quizs insuficiente para los alimentistas. Inclusive, puede ocurrir que el demandante nunca haya pasado pensin de alimentos en forma voluntaria y, a propsito de la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal, realiza una consignacin con la sola finalidad de cumplir con el requisito de admisibilidad. En tales circunstancias, corresponde apreciar debidamente la conducta procesal del demandante a fin de detectar los casos en que se evidencie un ejercicio abusivo o malicioso del derecho de accin, que permitir sustentar la inadmisibilidad de la demanda. En todo caso, se debe admitir la demanda y ser en la sentencia en la que se fijarn el monto y la forma de pago de la pensin de alimentos acorde a las necesidades de los alimentistas y a las posibilidades del alimentante. La norma tambin dispone acreditar estar al da en el pago de otras obligaciones que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. Tal es el caso, por ejemplo, de los gastos de sostenimiento del hogar como son los servicios de energa elctrica, agua y desage, telefnico, cable, etc. que no estn comprendidos en el concepto genrico de alimentos a que se refiere el artculo 472 del Cdigo Civil (15) y que pueden ser asumidos exclusivamente por uno de los cnyuges; as como tambin la atencin exclusiva del pago de alguna deuda social o propia del otro consorte. Las diferentes situaciones comentadas debern ser debidamente expuestas y acreditadas en la demanda a fin de permitir una adecuada calificacin al Juzgador. No obstante, el emplazado puede solicitar la nulidad del admisorio por considerar que el demandante no ha acreditado estar al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. III. EL CUMPLIMIENTO DEL PLAZO LEGAL MNIMO PARA CONFIGURAR LA CAUSAL DE LA SEPARACIN DE HECHO El plazo previsto para la separacin de hecho es de un perodo ininterrumpido de dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad o stos han cumplido la mayoridad; y, ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. La Ley N 27495 no precisa si el plazo debe estar vencido al momento de interponer la demanda, o si ese lapso puede verificarse durante la tramitacin del proceso y antes de la sentencia. Al respecto y porque los hechos determinantes del divorcio deben acaecer con anterioridad a que ste sea solicitado, estimamos que la primera posicin es la acertada. De otro lado, el elemento temporal es tambin objeto de prueba. Al efecto, el demandante deber manifestar la circunstancia de tener o no hijos menores de edad; presentando, en su caso, las copias certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos tenidos por ambos cnyuges. Tngase presente que la norma descarta el supuesto

referido a la existencia de hijos de uno de los consortes; se requiere que sean hijos comunes. Es claro que, por ejemplo, las denuncias policiales por abandono o retiro voluntario efectuadas por uno de los cnyuges solo demostrarn el hecho del alejamiento del domicilio conyugal y la fecha probable en que se inici la separacin de hecho. Sin embargo, por s solas no acreditarn el cumplimiento del elemento temporal que se verifica en la comprobacin del transcurrir del tiempo. Por ello, es correcto declarar inadmisibles las demandas que se presenten sin la prueba del elemento temporal, a fin de que sea subsanada tal omisin en el plazo concedido. Podrn probar ese transcurrir del tiempo, por ejemplo, los actuados judiciales o extrajudiciales con fecha cierta en los que los cnyuges admiten la situacin de vivir separados de hecho desde cierta fecha; las comunicaciones escritas por las que se requieren el retorno al domicilio conyugal o el cumplimiento de determinados deberes conyugales o paternales; las certificaciones de movimiento migratorio de uno de los cnyuges en el que solo se registra su salida del pas; etc. Conviene destacar que en el tercer considerando de la sentencia casatoria se alude a la primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley N 27495, en la cual se precis que esta ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. Es ms, en el quinto considerando se expone que es de verse de autos que la demanda se interpuso en el mes de julio del ao dos mil uno y que el A-quo estableci en su sentencia que la sociedad conyugal en conflicto tiene un hijo menor de edad y la existencia de una separacin de hecho desde el ao mil novecientos noventisiete, por lo que acogi la pretensin demandada. Esta referencia al tiempo transcurrido de separacin de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerrsela contraria al principio de irretroactividad de la ley. No obstante, la sugerencia a una prohibida aplicacin retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto no se est frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que se est frente a un caso de aplicacn inmediata de la ley. IV. COROLARIO

El comentario de la Casacin N 1120-2002-Puno, ha permitido inferir el desarrollo y la receptividad de la doctrina nacional en la interpretacin judicial; principalmente en lo que se refiere a la calificacin de la causal de separacin de hecho. No obstante, algunos aspectos de la calificacin legal todava no han sido completados y existen otros institutos trascendentales que demandan su tratamiento, como la proteccin de los intereses econmicos del cnyuge perjudicado. Por ello, an subsiste la preocupacin inicial: se requiere de una constante y mayor productividad de la doctrina y, especialmente, de la jurisprudencia para la real comprensin de los preceptos incorporados al ordenamiento jurdico positivo por la Ley N 27495.