S06. Material para La Clase - Hart Si

FILOSOFÍA DEL DERECHO
Filosofía del Derecho, UTP, 2020 marzo 1

Unidad 2:
El positivismo excluyente e
incluyente y el realismo
Semana 4:
El positivismo metodológico y analítico de Hart

Temario:
• Tesis de la separación entre derecho y moral.

• Tesis de las fuentes sociales.
• Tesis de la discrecionalidad.

Logro específico de aprendizaje
• Al finalizar la unidad el alumno analiza las notas esenciales del concepto del
derecho, brindando concepciones iusnaturalista y iuspositivista en la historia.
Logro de la Sesión
• Al finalizar la sesión el alumno conocerá los conceptos y propuestas del
positivismo incluyente de H. L. Hart aplicado a casos prácticos

UTILIDAD
El estudio sobre el positivismo moderno es importante para la
formación de los estudiantes porque participará activamente en el
desarrollo del derecho

Transformación
¿Cuáles son las tesis del positivismo

metodológico Herbert L. Hart?
Transformación
Hart y su obra “El concepto de derecho”
• Nació en 1907 y murió en 1991 en Oxford,
Inglaterra.
• Estudio y fue profesor en Oxford.
• Su obra más importante es el “Concepto
de Derecho”.
• Reconstruye el positivismo jurídico de
posguerra.
• Su postura se enmarca dentro de la
jurisprudencia analítica.
• Postula la separación entre el derecho y la
moral
8 Filosofía del Derecho, UTP, 2020 marzo

Tres tesis del positivismo
metodológico

Tesis de la separación
conceptual entre y moral

Tesis de las fuentes sociales del
derecho

Tesis discrecionalidad en caso de
lagunas

Tesis de Kelsen
El sistema jurídico Se caracterizan por

se fundamenta en llevar aparejadas
normas jurídicas sanciones
La norma
fundamental no es
positiva es racional

Tesis de Hart

Tesis 1 Reglas secundarias

Desde el momento mismo en el que los hombres se agrupan,
surgen las reglas para hacer contribuciones a la vida común o
cumplir ciertos servicios (V.g. Cazar, cocinar, vigilar, entre otros);
también en ese grupo habrán sanciones (V.g. Para el que robe o
para el que no cumpla sus funciones). Estas pautas de convivencia
REGLAS PRIMARIAS se han denominado reglas primarias.
Esas reglas primarias no forman un sistema, no se pueden

denominar jurídicas; simplemente serán un conjunto de pautas
o criterios de conducta separados sin ninguna marca
identificatoria.
Dice el autor: “Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones

que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan
REGLAS SECUNDARIAS de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas
primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas,
eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera
incontrovertible”
Cambio
• Permiten añadir, modificar o derogar reglas válidas del

sistema.
Adjudicación
• Establecen procedimientos para determinar cuándo una

regla válida del sistema ha sido violada y aplicar las
consecuencias previstas.
Reconocimiento
• Especifica las características que han de tener las reglas

para ser reglas válidas del sistema. Es una práctica social

Práctica
• Deben proponer una situación

en el Perú en el que podría
aplicarse la “regla de
reconocimiento” como práctica
social

HART: llamó regla de reconocimiento a aquella pauta que
establece qué características deben reunir el resto de
reglas para ser miembros del sistema jurídico vigente.
Para que dicha regla exista, según Hart, los officials del

sistema (los jueces principalmente) deben revelar una
actitud de aceptación hacia dicha regla de
reconocimiento. Una actitud que se muestra en el modo
en que identifican las reglas vigentes que están dispuestos
a aplicar para resolver las controversias.

Ejemplo de regla primaria:
Artículo 138 del C. Penal: "El que matare a otro será castigado,
como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince
años". Se supone que tenemos la obligación de no matar.
Un ejemplo de regla secundaria:
Artículo 1255 del C. Civil: "Los contratantes pueden establecer los

pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden
público". Aquí podemos ver cómo los destinatarios (que cumplan
ciertas condiciones legalmente establecidas) pueden ejercer ciertas
potestades. En este caso privadas.
Filosofía del Derecho, UTP, 2020 marzo ¿QUÉ TIPO SERÍA? 26
• Artículo 32.- Consulta popular por referéndum. Excepciones.
Pueden ser sometidas a referéndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de

los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter
tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
¿QUÉ TIPO SERÍA?

• Artículo 103
La ley se deroga sólo por otra ley. También queda

sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.
¿QUÉ TIPO SERÍA?

CONTINUAR JUEVES 03 DE FEBRERO

PRACTICA GRUPAL
ELABORAR EN GRUPOS UN CUADRO COMPARATIVO
ENTRE LAS TESIS DE KELSEN Y HART
• Concepto de derecho
• Separación derecho-moral EN UN JAMBOARD
• Discrecionalidad
• Fuentes sociales del derecho

Las reglas tienen zona de Uso de principios en el caso de
penumbra gracias a la vaguedad lagunas
y la textura abierta
FILOSOFÍA ANALÍTICA
DEL LENGUAJE
DISCRECIONALIDAD
• ARTÍCULO 1094:
El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla
con la diligencia propia de un buen padre de familia.
DISCRECIONALIDAD vs ARBITRARIEDAD
Lo que da OBJETIVIDAD al derecho son las REGLAS y no los

PRINCIPIOS, además le otorga SEGURIDAD
DIFERENCIAS ENTRE KELSEN Y HART
HART KELSEN
- REGLAS - NORMAS
- PRIMARIAS Y SECUNDARIAS - PRIMARIAS (SANCIÓN)
- REGLA DE RECONOCIMIENTO - NORMA FUNDAMENTAL NO

VERFICABLE VERIFICABLE, NO POSITIVA

SEMEJANZAS ENTRE KELSEN Y HART
- SEPARACIÓN DERECHO-MORAL
- EL DERECHO ESTÁ FORMADO
POR REGLAS Y NORMAS (NO
POR HECHOS O CONDUCTAS)
- LAS NORMAS DEPENDEN UNAS
DE OTRAS, CADENA DE VALIDEZ

Cierre
• El profesor pregunta a cada alumno alguna palabra que resuma el

desarrollo de la sesión, y luego conectará todas las ideas resumiendo
la Teoría de Hart.

Referencias bibliográficas
• ALEXY, ROBERT (1993) Derecho y razón práctica, Fontamara.
• GASCÓN ABELLÁN, MARINA La argumentación en el derecho, Palestra Editores.
• ATIENZA, MANUEL El derecho como argumentación.
• MORESO, JOSÉ JUAN (2004) Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons.
• ATIENZA, MANUEL (2004) Las razones del derecho , Palestra.
• BOBBIO, NORBERTO (1992) Teoría general del derecho, Temis .
• KELSEN, HANS (1979) Teoría pura del derecho.
• RECASENS, L. (1997) Introducción al estudio del derecho.
• LARENZ, K. (2001) La doctrina de la norma jurídica.
• GUASTINI, R. (2008) La interpretación de la Constitución.
• DWORKIN, R. (2007) La justicia con Toga, Marcial Pons

Referencias bibliográficas
• AKAL (2001) Diccionario de Filosofía, Akal Editores
• HEGEL, GUILLERMO (1968) Filosofía del derecho, Claridad.
• HEGEL, GUILLERMO (1968) Principios de la Filosofía del Derecho o Derecho
Natural y Ciencia Política. Edhasa.
• POTTSTOCK, EDMUNDO (2014) La Justicia en el pensamiento de Hobbes, Locke,
Hegel y Kant. Revista de Derecho, Chile.
• ROUSSEAU, JUAN JACOBO (1999) El Contrato Social o Principios del Derecho
Político. Elaleph.com

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Esas reglas primarias no forman un sistema, no se pueden

Dice el autor: “Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones

• Permiten añadir, modificar o derogar reglas válidas del

• Establecen procedimientos para determinar cuándo una

• Especifica las características que han de tener las reglas

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• Deben proponer una situación

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Para que dicha regla exista, según Hart, los officials del

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Un ejemplo de regla secundaria:

Artículo 1255 del C. Civil: "Los contratantes pueden establecer los

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de

¿QUÉ TIPO SERÍA?

La ley se deroga sólo por otra ley. También queda

¿QUÉ TIPO SERÍA?

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Lo que da OBJETIVIDAD al derecho son las REGLAS y no los

- REGLA DE RECONOCIMIENTO - NORMA FUNDAMENTAL NO

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• El profesor pregunta a cada alumno alguna palabra que resuma el

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