Gestación por Sustitución

Derecho de Familia y Sucesiones

UBA
Comisión 9362/9364
 GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

Gestación
COMITENTES
Parto

GESTANTE
 Anteproyecto del Código Civil y Comercial
Art. 562
El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por
sustitución debe ajustarse a los previsto por este código y la ley especial. La filiación queda establecida entre
el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar, solo si, además de
los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:
a) Se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
b) La gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) Al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) El o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;
e) La gestante no ha aportado sus gametos;
f) La gestante no ha recibido retribución;
g) La gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces;
h) La gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio;
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización
judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación
por naturaleza.
 Actual
Código Civil y Comercial de la
Nación Presunción:

Art. 562 Principio del Derecho Romano

“mater sempre certa est”.
Voluntad procreacional. Los nacidos por las Madre quién da a luz
técnicas de reproducción humana asistida son
hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer Madre Gestante
que también ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre en los términos de los
artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos.
 Posturas sobre la Gestación por
Sustitución

Estados Estados
Prohíben la práctica Aceptan la práctica
Legislan a favor
Legislan en contra

Postura Abstencionista
(Argentina)
 Gestación por sustitución
Argentina
• No existe ley especial para regular la práctica.

• Jurisprudencia sobre Gestación por Sustitución

Formas de proceder por vía judicial:
- Impugnaciones de la Maternidad (gestante) e Inconstitucionalidad
del Art. 562 CCyCo
- O acción preventiva.
 Jurisprudencia
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
 Jurisprudencia
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

Casos de Impugnación de Maternidad

 “B.M.A c/ F.C.C.R”
Cámara de Apelaciones en los Civil, Comercial y Laboral de Gualeyguaychú,
Entre Ríos
19 de noviembre de 2013
-Un Matrimonio mediante el aporte de óvulos y espermatozoides respectivamente, dieron origen a la formación del embrión
de cuyo producto y con el aporte del útero perteneciente a la demandada, nació el niño cuya filiación se cuestiona.
-El elemento prioritario en la determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante técnicas de reproducción
humana asistida es la voluntad procreacional, siendo a todas luces evidente y comprobada la misma por parte de los actores,
y no así de la gestante.
-Cuando existe conformidad de todos los involucrados, la voluntad procreacional será el eje a tener en cuenta para
determinar la maternidad, más allá de la regla expuesta por el art. 242 del CCiv., ello en tanto ésta es la solución que responde
a la protección del interés superior del niño habido de tal gestación.
-Existe una creciente concientización de que en una sociedad liberal la gente debería elegir, dentro de sus posibilidades, la
forma en que desean tener hijos y el tipo de familia que quieren constituir, y no deberían ser penalizados por ello; así,
mientras el modelo de familia elegido no produzca un daño obvio y directo a los niños nacidos de tales acuerdos (o a la mujer
implicada) y se garantice el derecho del niño a la información sobre las circunstancias de su procreación, la ley no debería
prohibirla.
-Ante la inexistencia de conflictos entre las partes intervinientes en el procedimiento de maternidad subrogada, merece
otorgarse preeminencia a principios como el interés superior del niño, el derecho a la identidad, a la protección de las
relaciones familiares y la consolidación de la familia y la voluntad procreacional.
 “C.F.A y otro c/ R.S.M.L s/ impugnación de maternidad”
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 102.
18 de Mayo de 2015.
-Corresponde admitir la demanda de impugnación de maternidad, debiendo desplazarse del estado de
madre a la actora, atento el nexo biológico que los une con la menor acreditado con el estudio de ADN que
acompañan, por haber tenido lugar la fecundación extracorporal y el implante del embrión en el cuerpo de
la demandada, quien libre y espontáneamente colaboró en la gestación por sustitución de la recién nacida,
siendo la correspondencia genética de la nacida con el matrimonio actor coherente con uno de los pilares
básicos sobre los que se asienta el derecho filial argentino, esto es, su correspondencia con la identidad
biológica, tal como indican los Ministerios Públicos en sus dictámenes favorables.

-Resulta procedente acceder a la demanda de impugnación de maternidad entablada valorando

principalmente la fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de convertirse en padres de la niña,
respecto de quienes han asumido y ejercen la responsabilidad parental desde su nacimiento, así como la
correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN
en especial el interés superior de la menor que debe prevalecer, a quien se deberá hacer saber, en cuanto
sea oportuno, el contenido del proceso.
 “N.N.O s/inscripción de nacimiento”.
Juzgado Nacional de primera instancia en los civil sala/juzgado 83.
25 de Junio de 2015.
-Corresponde admitir la inscripción del nacimiento de la niña como hija de los actores toda vez que, si
bien el nacimiento ocurrió utilizándose la técnica procreacional de maternidad subrogada , cabe
otorgarle preeminencia a los principios involucrados, tales como el interés superior del niño, el Derecho
a la Identidad, y a la protección de las relaciones familiares y la consolidación de la familia.
-Se admite la inscripción del nacimiento de la niña como hija de los actores por aplicación de las
disposiciones del art. 17 punto 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 2 de la
Convención sobre los derechos del Niño, toda vez que existe conformidad de todos los involucrados
(padres biológicos y de la mujer a quien le implantaran el embrión) y los Ministerios; y más aun siendo
que la niña ha sido cobijada en la familia desde el momento mismo de su nacimiento integrada por sus
padres biológicos y su hermano.
-Puesto que del Acuerdo de Voluntades Maternidad Subrogada celebrado entre las partes, surge que la
mujer aceptó la implantación del embrión, para su posterior gestación en su cuerpo, pero no asumiendo
que el niño que fuera a dar a luz, como hijo; y siendo que ante la falta de legislación vigente, es un deber
del juzgador permitir la realización del interés social en esclarecer la verdadera filiación de los niños, que
importa la tutela legal de su derecho personalísimo de conocer los orígenes, corresponde la inscripción
del nacimiento de la niña como hija de los actores.
 “N.N.O s/inscripción de nacimiento”.
Juzgado Nacional de primera instancia en los civil sala/juzgado 83.
25 de Junio de 2015.

-Toda vez que el Código Civil y Comercial (Ley n° 26.994 ), prevé conforme surge del art. 558 , que la
filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción asistida o por adopción,
corresponde ponderar este nuevo ordenamiento legal a fin de resolver la inscripción del nacimiento de
la niña que ocurriera con la técnica procreacional de maternidad subrogada , pues la nueva normativa
incorpora tal fuente de filiación nueva.

-Siendo que las disposiciones del art. 560 y ss. del CCyC (ley n° 26.994) establecen las reglas generales
relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida y que debe existir exteriorización
mediante el consentimiento previo, informado y libre, ante la conformidad de los involucrados,
corresponde admitir la inscripción del nacimiento de la niña como hija de los actores.
 “C.M.E y J.R.M. s/ inscripción de nacimiento”.
Juzgado de primera instancia de Familia de Mendoza
15 de Diciembre de 2015.

-Corresponde acceder a la demanda entablada e inscribir a los tres menores recién nacidos como hijos de
los actores, por haber tenido lugar la fecundación extracorporal y el implante de los embriones en el
cuerpo de la madre de la actora, valorando fundamentalmente la fuente que deriva de la voluntad de la
pareja de convertirse en padres de los niños, la correspondencia biológica de los nacidos respecto de los
presentantes conforme surge del informe de ADN y al principio de correspondencia de la realidad
biológica, sin que obste a ello, la circunstancia que la gestante estuviere casada, estando obligados los
peticionantes a hacer conocer oportunamente a sus hijos, su realidad gestacional.
-El elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada voluntad procreacional,
importando la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio empero, acudiendo, a
la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior, este
tercero, por aplicación de las reglas referidas a la identidad filial, carece de esa voluntad, por ende aun
cuando correspondería, en el caso y por aplicación de los principios legales ya reseñados, derechamente la
atribución de la maternidad a la gestante, que es quien da a luz, falta indudablemente el componente
volitivo, esto es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, en definitiva, el desear ser la madre del
nacido.
 “C.M.E y J.R.M. s/ inscripción de nacimiento”.
Juzgado de primera instancia de Familia de Mendoza
15 de Diciembre de 2015.

-El elemento relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por reproducción humana
asistida es la voluntad o decisión de que ese ser nazca no sólo en cuanto causa eficiente última e
infungible (para ese nacimiento concreto), sino porque los demás elementos, biológicos (y/o genéticos),
pueden ser sustituidos, siendo insustituible, el acto de voluntad de una pareja, casada o no -
excepcionalmente, si ha lugar, de una mujer sola-, y sólo de ella, ya que el hijo nace precisamente por su
exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella ese
hijo no hubiera existido, los demás protagonistas no son verdadera causa eficiente (en sentido vivencial y
ontológico) del nacimiento en cuestión.
-La maternidad y la paternidad hoy pueden dejar de considerarse una relación de filiación basada en un
puro reduccionismo geneticista y/o biológico; por el contrario, se impone el establecimiento de una
realidad no genética sino socioafectiva determinada por la aportación del elemento volitivo: la voluntad
procreacional, consecuentemente, si bien las TRHA son generalmente utilizadas por quienes no quieren
renunciar a tener un hijo genéticamente propio, el elemento genético no es el que determina la filiación
sino el volitivo, la voluntad procreacional.
 “B.MA. c/ F.C.C.R s/R. Ordinario”.
Juzgado de Familia de Gualeguay.
19 de Noviembre de 2013.
- Una pareja mediante el aporte de óvulos y espermatozoides de ambos, dieron origen a la formación del
embrión de cuyo producto y con el aporte de un útero de la Sra. C. R. F. C., nació el niño T. N.
- La Sra. M. A. B., promueve demanda de impugnación de filiación contra la Srta. C. R. F. de C., de nacionalidad
Peruana, con residencia en la ciudad de Gualeguay, Entre Ríos, por no ser ésta última la madre biológica o
genética del hijo que pasa legalmente a ser suyo.
- La pareja intentó por todos los medios posibles que la Sra. B. pueda llevar adelante un embarazo, y que
logrado (en el mes de julio del año 2005), el mismo se frustró y como consecuencia de ello padeció una
hemorragia que casi la deja sin vida y que por lo tanto tuvieron los galenos que extirparle el útero, pero
conservaba intacto la producción de óvulos.
- La demandada Sra. F. C., a través de su apoderado expreso que: "mi representada nunca deseó al pequeño
niño T. para sí, se siente feliz de haber ayudado a la familia de la actora, a tener su tan deseado y querido hijo,
es decir que desde el primer momento en que mi poderdante decidió colaborar con la familia N., no dudó que
eran ellos, los que se encargarían de la crianza del niño, y tuvo en claro que ellos, eran su familia, que ése era
su hogar”.
 “B.MA. c/ F.C.C.R s/R. Ordinario”.
Juzgado de Familia de Gualeguay.
19 de Noviembre de 2013.

- El Juez entiende que no habrá de rechazarse la petición impetrada, ello así porque negar situaciones y/o
metodologías que se implementan desde hace ya varios años en el medio social, sería una negación vanal,
porque en nada solucionaría los problemas de los justiciables que recurren a esta instancia ante el vacío
legislativo existente.
- Cuando existe conformidad de todos los involucrados, la voluntad procreacional será el eje a tener en cuenta
para determinar la maternidad, más allá de la regla expuesta por el art. 242 del C.Civ., ello en tanto ésta es la
solución que responde a la protección del Interés Superior del Niño habido de tal gestación.

- El elemento prioritario en la determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante Técnicas de

Reproducción Humana Asistida, como es el caso de T., es la voluntad procreacional y es a todas luces evidente
y comprobada la misma por parte de los Sres. M. A. B. y H. E. N. en estos autos, es decir, de quienes
participaron en el proceso de que aquél naciera y no así de la gestante.-
 Jurisprudencia
Gestación por Sustitución

Acciones preventivas
 “X.X.X y otra s/autorización judicial”
Tribunal colegiado de Familia 7º nominación. Rosario.
2 de Diciembre de 2014.
- Un matrimonio intentó concebir un hijo, pero la mujer tenía un antecedente de endometriosis y recurre a la consulta
con varios centros médicos en fertilidad y no logra prosperar la gestación, con interrupción del mismo de manera
constante, consultan a los médicos y allí le confirman que debe someterse a un procedimiento de extracción de útero,
lo que impacta directamente en los planes y proyecto de vida familiar.
- La pareja tenían embriones criopreservados. Conocen a otra pareja que al contarse su situación, la mujer decide
prestarle su útero y se ofrece para gestar al hijo del matrimonio.
- Entonces la pareja pretende solicitar la autorización para la transferencia embrionaria y además una vez nacido el
niño que sea registrado en el acta de nacimiento a nombre de los comitentes.
- Se solicita la autorización para la transferencia embrionaria contemplando el artículo proyectado del código civil y
comercial antes de ser eliminado.
- Al estar vigente el Código de Vélez, se busca una fuente argumentativa lo más contundente posible para hacer lugar a
la petición. Para ello se recurre a los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y se
menciona el Fallo “Artavia Murillo”.
- “Es posible apelar al derecho humano a la voluntad procreacional y al consecuente acceso integral a los beneficios del
progreso médico, científico y tecnológico” (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XIII;
Protocolo de San Salvador, art. 14.1 b. y Constitución Nacional, art. 19) que brinden la posibilidad de remover los
obstáculos impuestos por la naturaleza, sin ningún tipo de discriminación (art. 24, CADH).
 “X.X.X (reservado) s/ autorización judicial”. Juzgado de Familia de
Viedma.
6 de Julio de 2017
(SENTENCIA NO FIRME)
-Corresponde autorizar la trasferencia embrionaria en el vientre sustituto, previa suscripción del
consentimiento informado, pues dicho procedimiento constituye para la pareja homosexual solicitante la
única oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de ejercer una maternidad
y una paternidad responsables y en igualdad de condiciones que los demás; además, los actores cumplen
acabadamente con la condición de responsabilidad procreacional, pues de las entrevistas mantenidas con el
equipo técnico y la personal con la suscripta, surge que la decisión asumida por la pareja ha sido tomada con
total responsabilidad, teniendo recursos suficientes, tanto sociales como culturales y también económicos
para afrontar este proyecto de vida, cuentan también con el apoyo de las familias ampliadas y su círculo
íntimo.
-La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se
ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material
genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un
tercero ajeno a ellos; de este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico
entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han
prestado el consentimiento al sometimiento a ellas.
 “X.X.X (reservado) s/ autorización judicial”. Juzgado de Familia de
Viedma.
6 de Julio de 2017
(SENTENCIA NO FIRME)

-La gestación por sustitución tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, la gestante
( madre subrogada , madre de alquiler o madre portadora ) acepta someterse a las TRHA para llevar a cabo el
proceso de gestación a favor de una persona o pareja comitente, también llamados progenitores
intencionales, para quienes la mujer gestante se compromete a entregar el/la niño/a o niña/os que puedan
nacer.
-A la gestación por sustitución suelen acudir parejas del mismo sexo, fundamentalmente hombres, que
lograrán tener hijos que también lo sean genéticamente de al menos de uno de ellos, pues se emplearán sus
gametos para fecundar óvulos de la propia mujer gestante o de una tercera mujer, una donante, a efectos de
implantar los embriones en el útero de aquélla.
-En Argentina, como Estado constitucional y convencional de derecho, el acceso a las TRHA es un derecho
fundamental, ya que constituye el apoyo científico-tecnológico para la tutela efectiva del derecho a intentar
procrear de personas que sin dicha posibilidad no podrían llevar a cabo su proyecto parental, en igualdad de
condiciones con los demás.
INCONSTITUCIONALIDAD
ART. 562
 “H. R. M. y otro/a s/ medidas precautorias (art.232 del CPCC.)”.
Juzgado de Familia de Lomas de Zamora. Sala 7.
30 de Diciembre de 2015.
-Corresponde declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 562 del CCivCom., en el caso
concreto de gestación por sustitución, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su
voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz, constituyendo
una barrera para el ejercicio de derechos humanos y fundamentales reconocidos en los instrumentos
internacionales de derechos humanos de la máxima jerarquía jurídica.
-En el art. 562 del CCivCom. el legislador ha tomado una posición desfavorable respecto de la gestación por
sustitución en el país, ya que sin prohibirla expresamente, no reconoce la maternidad de la mujer que ha
expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer gestante, regla
inversa a la que contemplan las legislaciones que admiten la figura.
-Aplicar aislada y literalmente la norma del art. 562 del CCivCom., sin armonizarla con los derechos de raigambre
constitucional, puede constituir una discriminación hacia la mujer que por carecer de capacidad gestacional pero
no genética como este caso, no se le reconozca su maternidad a pesar del vínculo biológico y de conformar su
proyecto de familia.
-La actora titulariza con su pareja, en igualdad de condiciones con los demás, el derecho fundamental y humano
de recurrir a los procedimientos y técnicas de gestación por sustitución sin discriminación alguna, pues ha
quedado suficientemente acreditado con la documentación médica que, en su caso, la única forma de garantizar
efectivamente ese acceso deriva en la denominada técnica.
 “H. R. M. y otro/a s/ medidas precautorias (art.232 del CPCC.)”.
Juzgado de Familia de Lomas de Zamora. Sala 7.
30 de Diciembre de 2015.
- Ante la imposibilidad de la actora de llevar adelante la gestación por ausencia del útero, la gestación por
otra mujer -en este caso su hermana- se convierte en la única TRHA idónea para la realización efectiva de
los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad personal, a la igualdad y a
no ser discriminada con relación al derecho a la maternidad y a conformar una familia.

-La voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su
formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables,
sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición
humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e
informado.

-Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida
integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se
requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a
través de estas técnicas; en todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés
superior del niño.
 “H. R. M. y otro/a s/ medidas precautorias (art.232 del CPCC.)”.
Juzgado de Familia de Lomas de Zamora. Sala 7.
30 de Diciembre de 2015.

-Al no haberse contemplado específicamente la gestación por sustitución en el CCivCom., algunos

interrogantes -sobre todo de órden práctico- siguen abiertos con la inseguridad jurídica que ello genera
al carecer los Registros de normativa, que asegure la inmediata inscripción del nacimiento conforme a la
voluntad procreacional y así evitar la indeterminación e incerteza respecto de la identidad del niño.

-La Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas medico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida configura ‘un desarrollo progresivo normativo y simbólico de los derechos de las
personas en un ámbito donde confluye el amor filial, el linaje, la existencia y las trascendencia más allá
de nuestra humana finitud.

-El ‘control de convencionalidad’ importa una búsqueda de compatibilidad entre las normas locales y las
supranacionales, y no sólo respecto al Pacto de San José de Costa Rica, sino a otros Tratados
Internacionales ratificados por la Argentina (que integran el corpus iuris convencional de los derechos
humanos), al ius cogens y a la jurisprudencia de los tribunales supranacionales.
 “S. T. V. s/ inscripción de nacimiento”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala/Juzgado: H.
15 Marzo 2018
• Una pareja de igual sexo (varones), que conviven desde el año 2011. Con fecha 27 de enero de 2016 registraron su unión
civil, y que desde un primer momento tuvieron como proyecto de vida en común la formación de una familia con varios
hijos e hijas.
• Al momento de iniciar la petición, ya habían sido padres por técnicas de reproducción humana asistida en 2 ocasiones y
en todas ellas tuvieron que pasar por un proceso judicial, por que la gestación se produjo en Estados Unidos y en ambos
casos se había determinado la adopción por integración del otro progenitor, que no había aportado sus gametos.
• En los antecedentes que ellos tenían, se había declarado la inconstitucionalidad del art.562 del Código Civil y Comercial
de la Nación, y dispuso que se resuelva la adopción por integración respecto del copadre con voluntad procreacional.
• Al no estar prohibida la figura y aún frente a la ausencia de una regulación expresa, se entiende que en virtud del
principio de legalidad que consagra el art.19 de la Carta Magna, el pronunciamiento recurrido debe confirmarse.
• Por todo lo anterior y tal como se señalara en un elogioso precedente, se entiende que autorizar la gestación por otra
mujer, en este caso en concreto, no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia
judicial de la región en materia de derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar (art. 11
CADH), a la integridad personal (art. 5.1 CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH), a la igualdad y a no ser
discriminado (art. 24 CADH) en cuanto al derecho de conformar una familia, la que juega un papel central conforme el
art. 17 de la CADH (“B.B.M, y otro c/ G.Y.A s/ impugnación de filiación”, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
n° 8, del 20/09/2016, LL online, cita online: AR/JUR/70743/2016).
 “C.C.A y otros s/ Materia a Categorizar”
Juzgado de Familia de Pergamino
22 de Abril de 2019
• Un matrimonio de igual sexo, (varones) promueven medida autosatisfactiva, solicitando que se decrete la
inconstitucionalidad del art. 562 y 565 del Código Civil y Comercial de la Nación, con relación al nacimiento de los niños
E. y R. por la Sra. A.C., considerando que cercenan los derechos consagrados en la Constitución Nacional, peticionando
que se ordene la inscripción de los niños como hijos del matrimonio.
• Solicitan como medida cautelar una medida de no innovar, tendiente a que se ordene al Registro Civil y Capacidad de las
Personas de las Provincia de Buenos Aires que se abstenga de inscribir de oficio a los niños.
• Entiende que la eliminación de la regulación de la gestación por sustitución resulta una violación al principio de
regresividad, ello por desatender a un realidad instalada en nuestra sociedad que quizá de entrever una fragmentación
social, de quienes cuentan con capacidad económica para realizar el tratamiento en el extranjero (turismo
procreacional) y aquellos que no, afectando asimismo los derechos a la libertad, igualdad y no discriminación, dignidad
humana, libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la intimidad personal y familiar.
• No obstante lo cual y teniendo en cuenta que en estas practicas cobran especial relevancia el interés superior del niño y
el derecho a la identidad, resulta imperiosamente necesario que se establezcan normas claras que determinen con
precisión el vinculo filial a favor de los comitentes de modo que cuando nazca el niño pueda ser inmediatamente
inscripto como hijo de quienes han querido ser sus padres/madres. Ello a fines de evitar la indeterminación y certeza de
la identidad del niño que genera, la falta de reglas claras que regulen la G.S.
• No obstante, haberse eliminado la regulación de esta TRHA (Gestación por sustitución) del C.C.C.N, esto no implica
prohibición. Esto encuentra sustento en la amplitud del art. 7 de la ley 26. 852 y especialmente en el resguardo de los
derechos humanos personalísimos comprendidos y reconocidos en los instrumentos internacionales
 “M.I.M. y otro s/Autorización Judicial”
Juzgado de Familia Nº 3 de Gral. San Martín
22 de Agosto de 2016

•  El matrimonio compuesto por la Sra. M.I.M. y el Sr. G.E.S., ante la imposibilidad de procrear de la primera,
solicita la autorización judicial previa a realizar la gestación in vitro de uno o varios de los óvulos de la Sra.
M.I.M. fecundados con el material genético de su esposo, para luego ser implantados en el vientre de la Sra.
C.S., hermana del Sr. G.E.S. Por consiguiente, solicitan se decrete la inconstitucionalidad e inconvencionalidad
del art. 562 del CCyC toda vez que no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad
procreacional mediante el consentimiento informado, sino de la mujer que da a luz.
• Requieren se ordene: 1) la expedición del certificado de nacimiento correspondiente al/la niño/a por nacer
con el nombre que los accionantes decidan y el apellido de sus padres biológicos; 2) a la obra social de cada
uno la cobertura de las TRHA que se lleven a cabo y 3) se conceda a la Sra. M.I.M. los beneficios de la licencia
por maternidad desde el día del nacimiento del niño/a por nacer.
 “M.I.M. y otro s/Autorización Judicial”
Juzgado de Familia Nº 3 de Gral. San Martín
22 de Agosto de 2016
• LA LICITUD DE LAS TRHA Y LA INNECESARIEDAD DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL. ¿LA CUESTIÓN ENCIERRA UN
PROBLEMA ESTRICTAmente medico . LA INCONSTITUCIONALIDAD E INCONVENCIONALIDAD DEL ART. 562 CCyC NO
PROCEDE CON ANTERIORIDAD AL NACIMIENTO DEL NIÑO “no obstante que la acción principal promovida ha sido la
“autorización judicial”, (…) el verdadero motivo que mueve a los peticionantes a accionar, no es precisamente que el
juez autorice la realización de una práctica médica utilizando técnicas de reproducción asistida, que es perfectamente
posible y lícita, sino que su real objetivo es que el futuro hijo de la madre que lo gesta y dará a luz se inscripto a su
nombre, introduciéndose de lleno en el aspecto legalmente no regulado de cómo se determina la maternidad en ese
especial supuesto, pero a esta altura de los acontecimientos resulta prematuro proponer” “además de no existir
regulación legal del supuesto que motiva estas actuaciones (maternidad subrogada), el planteamiento de la
inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 562 del CCCN, como las otras cuestiones conexas solicitadas, no
tienen sustento fáctico en el presente proceso. El niño aún no ha sido concebido ni, obviamente, tampoco se está
gestando, por lo que discutir, en esas condiciones, a nombre de quién se hará su inscripción de nacimiento es un
proceder absolutamente apresurado. Es el nacimiento del niño el hito esencial que exige su inscripción y que,
consecuentemente, mas allá de su procedencia, abre las puertas a un planteamiento como el que aquí
precipitadamente se ha incoado”

• RESUELVE RECHAZAR IN LIMINE, por INNECESARIA, PREMATURA E IMPROPONIBLE la acción instaurada y demás
pretensiones conexas efectuadas
 Ley de Fertilización Humana Asistida
Nº 26.862

Artículo 2
“Toda persona capaz, mayor de edad, puede someterse al uso de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, habiendo previamente prestado su consentimiento informado, de
acuerdo a los términos de la Ley 26.529 – Derechos del Paciente en su Relación con los
Profesionales e Instituciones de la Salud- o la que en el futuro la reemplace. El
consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida debe protocolizarse ante escribano público o
ante funcionario público dependiente del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, y es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la
mujer o la iniciación de alguna de las Técnicas permitidas.”
 GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
Dilemas para la GESTANTE

¿Madre es la que da a luz? La técnica se debe realizar

Gestación mediante un contrato entre
comitentes y gestante?
En caso de negativa de la gestante a
entregar al nacido a los comitentes, Parto
¿existe un derecho especifico de la
¿Qué sucedería si los comitentes deciden
gestante?
no continuar con la gestación?
¿Podría la gestante demandar a los
comitentes por Daños? ¿La gestante debería ser retribuida ¿La gestante debe ser familiar de los
por llevar adelante la gestación y el comitentes o puede ser un tercero?
parto?
¿Qué sucedería si la madre
gestante no quiere continuar con el ¿Debería existir una listado, abierto y
embarazo? público, de madres gestantes?
 GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
DILEMAS DE LOS COMITENTES

¿Qué sucedería si los ¿Y si quieren interrumpir la

comitentes se arrepienten continuación del embarazo?
durante la gestación?

¿Cómo impacta el “Diagnóstico

¿Se debe realizar un contrato para Genético Preimplantacional”, para
proceder a las práctica de aceptar o no la prosecución de un
Gestación por Sustitución? embarazo?
 Triple Filiación
Derecho de Familia y Sucesiones
UBA
Comisión 9362/9364
 Triple Filiación
Parejas de diferente sexo

EMBRIÓN EMBRIÓN Material

Conformado con Conformado con Genético de un
material genético material amigo, conocido,
de ambos genético de un o de un banco
integrantes de la solo integrante de
pareja. de la pareja. esperma/óvulos.
 Triple Filiación
Parejas de igual sexo

(EMBRIÓN)
Material Genético Material Genético de un
de 1 de la pareja conocido, amigo,
o banco de esperma/óvulos

GESTANTE
(EMBRIÓN)
Material Genético Material Genético de un
de 1 de la pareja conocido, amigo,
o banco de esperma/óvulos
 Triple Filiación
Caso del tercero que
manifiesta querer crear vinculo jurídico filial con el niño.

Peticionar por vía judicial

la declaración de inconstitucionalidad del art. 558, 3º
Párrafo del CCyCo y posteriormente proceder a la
inscripción de la triple filiación.
 Triple Filiación
Caso del tercero que
manifiesta querer crear vinculo jurídico filial con el niño.
Antecedente administrativo

Existe un antecedente administrativo con la vigencia del Código de Vélez en la ciudad de Mar del Plata, donde dos
cónyuges mujeres recurrieron a las T.R.H.A y para ello recurrieron al gameto masculino de un amigo,
posteriormente al nacimiento recurrieron al Registro Civil para inscribirse los 3 como progenitores y desde el
registro hicieron lugar y obtuvieron la triple filiación.
En la actualidad con el Código Civil y Comercial se debe recurrir por vía judicial para declarar la
inconstitucionalidad del art. 558 tercer párrafo que limita a dos los vínculos filiales y luego proceder a la
inscripción del niño con tres vínculos filiales.
 Triple Filiación
Caso del tercero que
manifiesta querer crear vinculo jurídico filial con el niño.
Antecedente vía judicial

Fallo de jueza de Tucumán año 2020:

La jueza de primera instancia de Familia de la ciudad de Monteros, Provincia de Tucumán, procedió a la

inscripción de una triple filiación. Los autos son: “L.F.F. c/ S.C.O. s/ FILIACION. EXPTE Nº 659/17.”
La demanda la inicia el Sr. Roberto presentando una impugnación de la filiación contra el Sr. Jorge que figuraba
como progenitor de la menor en el acta de nacimiento, aunque Roberto es el padre biológico.
Por ello, el Sr. Roberto desea ser reconocido legalmente como padre de Juli (9 años) y procede al inicio de la
acción de impugnación.
 Triple Filiación
Caso del tercero que
manifiesta querer crear vinculo jurídico filial con el niño.
Antecedente vía judicial

El Sr. Roberto celebró matrimonio con la mamá de Juli.

En la entrevista que tiene la jueza con la niña, Juli manifiesta que reconoce a Jorge y a Roberto como sus papás y comenta su
situación familiar.
Posteriormente le dice a la magistrada que no quiere elegir entre sus dos papás, que quiere seguir llamándose con el apellido
de su padre Jorge.
De los informes del expediente surge la conformación familiar no tradicional de la niña, con dos papás, una mamá, abuelos/las,
hermanas/os.
Entonces, la jueza dicta una sentencia donde se emplaza a la niña con un nuevo vinculo filial sin desplazar el vínculo filial de la
niña con su progenitor el Sr. Jorge. Entonces para no desplazar el vínculo filial de la niña, la jueza decidió incorporar uno nuevo,
conformando una triple filiación.
Los argumentos que se utilizaron fueron relacionados a la aplicación del principio del interés superior del niño como eje central
en el caso para proceder a la triple filiación y declara la inconstitucionalidad del art. 558 contemplando los instrumentos
internacionales del art. 75, inc. 22.