Eficacia del derecho y anomia

Un concepto en general poco analizado en teoría del derecho es el de la

eficacia de las normas jurídicas, esto es, el que los destinatarios de las normas
(o al menos, la mayoría de éstos) efectivamente las cumplan o se sientan
obligados a cumplirlas.

El concepto opuesto, más propio de la sociología, es el de anomia. Si bien el

concepto de anomia es multívoco y tiene muchos bemoles, para nuestros efectos
vamos a definirla como la inobservancia de normas jurídicas y morales.

En otras palabras, utilizaremos los conceptos de eficacia jurídica y anomia como

antónimos.
Una complejidad adicional es que, si entendemos los estados de anomia y
eficacia en una sociedad en términos ideales, nunca alguno de ellos estará
presente ni ausente en un 100%. Existen grados de anomia y eficacia (no es una
relación binaria).

Un hipotético estado de anomia completa sólo existe en el estado de naturaleza

(por lo tanto, por definición no existe en las sociedades modernas), y un estado
de eficacia completa tampoco podría darse en la práctica por diversos motivos.

La regla general en las sociedades modernas es una situación general de

eficacia, y un grado marginal variable de anomia. Todo lo que viene a
continuación se refiere a regímenes democráticos.
Es importante tener presente que no
todo incumplimiento normativo es
anómico en un sentido estricto.
Debemos incluir en la ecuación los
conceptos de objeción de conciencia y
desobediencia civil.

La desobediencia civil consiste en un

acto o conjunto de actos ilegales,
públicos, no violentos, de carácter
político, con la finalidad de provocar
un cambio jurídico (Rawls, siguiendo la
definición de Hugo Bedau).

En cierta medida, la desobediencia

civil también reivindica principios
jurídicos que pueden retrotraerse a la
Constitución.
La objeción de conciencia, en tanto, consiste
en el incumplimiento consciente de un
precepto legal por ser inexigible dentro del
universo moral del destinatario.

El objetor de conciencia no pretende una

modificación de la norma ni apela a un
sentimiento de justicia público. Sólo esgrime
una diferencia razonable para evitar su
aplicación.

En otras palabras, la desobediencia civil se

produce por un principio de justicia, mientras
que la objeción de conciencia se produce por
un principio de diferencia.
Aunque ambas categorías representan un incumplimiento jurídico, tienen
algunas diferencias.

La desobediencia civil es esencialmente un acto de carácter político (una

protesta), con la finalidad de apelar a la publicidad y promover la derogación de
una normativa injusta.

La objeción de conciencia es, en general, un acto privado o clandestino. No

pretende modificar la norma sino evitar su aplicación.

Los actos de desobediencia civil pretenden causar una reacción jurídica. Los
actos de objeción de conciencia pretenden evitarla.
Como la desobediencia civil no es un acto jurídico sino político, está fuera de la
ley. Pero la objeción de conciencia en muchas ocasiones es incorporada al
sistema jurídico.

Es lo que ocurre en Chile, únicamente con la objeción de conciencia para la

práctica del aborto consentido por la madre (incluyendo la llamada “objeción de
conciencia institucional”).

La pregunta es qué ocurre con las objeciones de conciencia no reguladas, como

la objeción al servicio militar o al pago de impuestos, entre muchas otras…
La respuesta a la pregunta de si puede construirse una objeción de conciencia
general (por ejemplo, basados en el art. 19 N° 6 de la Constitución) es compleja,
y en general tiende a resolverse negativamente.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier construcción general de la objeción de

conciencia debe contemplar los siguientes requisitos estrictos:

1. La falta de actos previos contradictorios a la objeción de conciencia que se

invoca;
2. La sustituibilidad del destinatario de la norma;
3. La reversibilidad de las consecuencias de la insumisión;
4. La no afectación de un bien jurídico superior en la ponderación de derechos
fundamentales;
5. Su titularidad únicamente respecto de personas naturales.
Tanto la objeción de conciencia como la desobediencia civil son categorías
propias del Siglo XX. Surgen con ocasión de la lucha por los derechos civiles y
políticos en EE.UU, el estatuto de los Derechos Humanos, la guerra de Vietnam
y la independencia de la India, por sólo nombrar algunos hitos históricos.

Esto explica que el positivismo jurídico anterior a la II GM no pudiera

incorporar estos fenómenos dentro de su teoría. La objeción de conciencia y la
desobediencia civil parecieran enquistarse en el iusnaturalismo contemporáneo.

Y el positivismo cae en una paradoja: el cuestionamiento acerca de lo bueno o

malo de una ley no obsta a su validez, pero, como veremos, la falta de eficacia
de una norma u ordenamiento sí.
Anomia y eficacia en la teoría del derecho
El primer positivismo inglés (Bentham y Austin)
postuló la eficacia del derecho como una
condición de su validez.

Para ambos autores, el derecho es un mandato del

soberano sancionado por la fuerza, y el soberano
es la autoridad habitualmente obedecida.

En rigor un estado de anomia alto es un estado no

jurídico, con un derecho cuya validez es
cuestionada.
Kelsen, por su parte, plantea una relación más compleja
entre validez y eficacia, con los siguientes elementos:

1. La eficacia no se requiere para el inicio de validez

de una norma, pero la norma que cesa en su eficacia
deja también de ser válida (desuetudo);
2. Un orden normativo completo pierde su validez
cuando deja de corresponderse con la realidad (por
ejemplo, luego de una revolución);
3. Existe “un máximo posible y un mínimo aceptable”
de concordancia del derecho con los hechos que es
necesario precisar (Kelsen no lo precisa);
4. La relación entre la validez y la eficacia está en
función de la fuerza.
El jurista argentino Carlos Santiago Nino, a quien
volveremos a mencionar, distingue tres tipos de anomia
jurídica o ilegalidad:

1. La ilegalidad individual racional o eficiente, cuando

el sujeto deja de cumplir una norma porque ese
incumplimiento lo beneficia de algún modo;

2. Una ilegalidad colectiva, en la que un sector o

grupo resiste la aplicación de una norma o estatuto,
por motivos políticos o morales. Se confunde con la
objeción de conciencia o la desobediencia civil;

3. La anomia “boba” o ineficiente, es aquella que

produce un estado de ineficiencia y
disfuncionalidad que va más allá de los intereses
personales. El ejemplo más obvio es el no respeto a
las normas del tránsito.
Causas de Anomia
Max Weber, seguido en esto de cerca por Kelsen y
por muchos otros autores contemporáneos,
considera como elemento esencial del Estado el
monopolio de la fuerza.

Si el Estado pierde el monopolio de la fuerza (por

haber otras fuerzas), deja de cumplir su objetivo.
También deja de cumplirlo si esa fuerza no es
adecuada.
Gustav Radbruch, por su parte, considera las
siguientes razones de obediencia al derecho (sitúa
este estudio en la sicología, no en la sociología del
derecho):

1. El temor al castigo;
2. El interés propio (en este aspecto, la “anomia
boba” de Nino sería una anomalía);
3. Lealtad con la autoridad por motivos políticos;
4. Hábito e imitación del resto.
Tomando las reflexiones de Radbruch en sentido inverso, podemos detectar las
siguientes causas de anomia:

1. Un castigo ineficiente;

2. Un sistema político o un diseño institucional deficiente;

3. Falta de educación cívica y valores democráticos.

 ¿Qué significa un castigo ineficiente?

Tanto las normas jurídicas como las morales y religiosas contribuyen a la

integración social. La diferencia de las normas jurídicas, en este sentido, es la
coercibilidad.

La coercibilidad tiene distintas aristas. Desde el punto de vista penal y

disciplinario, significa la ausencia de sanciones significativas. Desde un punto
de vista amplio, puede relacionarse con una reacción deficiente de la
judicatura (lentitud, falta de acceso, etc.).

Concentrémonos por un momento en el derecho penal y disciplinario. ¿El

castigo ineficiente dice relación con penas bajas?
Gary Becker, premio Nobel de Economía en 1992,
postuló que el derecho penal debiese funcionar como
un desincentivo racional a cometer delitos. En
apretada síntesis, plantea lo siguiente:

1. Las personas que cometen delitos actúan

racionalmente, como cualquier ser humano (homo
economicus);
2. Si el desincentivo para cometer un delito (la pena)
es alto, menor será la comisión de delitos;
3. A lo anterior se añade la probabilidad de ser
sancionado, pero para que esta sea alta, exige un
alto gasto público;
4. La solución más eficiente es aumentar las penas.
La teoría de Becker, pese a su popularidad, no
funciona por los siguientes motivos:

1. Está estadísticamente comprobado que el aumento

de penas no genera necesariamente la disminución
de delitos. Esto ocurre, entre otras razones, por la
cultura criminal y por las características del
razonamiento judicial;
2. El aumento de penas de cárcel también produce
un fuerte gasto público (descontando la pena de
muerte).
 Sistema político (o electoral) deficiente

En rigor, si las autoridades son electas por la mayoría, debiese haber una
lealtad política general en los términos de Radbruch. Pero por distintos
motivos incluso la autoridad electa puede sufrir de una deslealtad anómica.

Algunos factores que facilitan esta deslealtad son relativamente inevitables,

como la ocurrencia de un cambio social impredecible en términos
institucionales, o la corrupción de la autoridad.

Pero algunos dependen de un diseño institucional deficiente. Estos factores

parecen estar muy presentes en el sistema chileno.
 ¿Qué problemas tiene el diseño institucional chileno?

1. Las elecciones de distintas autoridades no coinciden. Son distintos

momentos políticos;
2. Mandatos de ¿4 años?;
3. Sistema electoral proporcional (D’ Hondt);
4. ¿Presidencialismo o parlamentarismo?
5. ¿Estado unitario, regional o federal?
 Déficit de educación cívica

Para que las leyes se cumplan, deben ser conocidas, pero esto no se cumple
únicamente con su publicidad, sino que deben ser estudiadas, difundidas e
internalizadas por toda la población.

En un sentido más amplio, la educación cívica debe promover la necesidad y la

utilidad de cumplir con reglas de conducta básicas (también digitales), de
manera de desarrollar e incentivar la idea de eficiencia social.
Anomia en Argentina según Nino
El influyente jurista
argentino Carlos Santiago
Nino ha realizado uno de los
mejores estudios recientes
sobre un caso práctico de
anomia en la sociedad
argentina, en el libro Un país
al margen de la ley.
Nino vincula la anomia con un concepto ad hoc de Estado de derecho. Para el
autor, un Estado de derecho se caracteriza, entre otras, por las siguientes
propiedades:

1. Las normas jurídicas deben aplicarse de manera general y universal (sin

establecer diferencias arbitrarias en su aplicación);
2. Las normas jurídicas deben ser, en general, irretroactivas y estables;
3. Las normas deben estar disponibles al público;
4. Las normas jurídicas deben ser lo más definidas posible;
5. Los hechos condicionantes de las normas jurídicas deben ser empíricamente
verificables;
6. Las normas deben ser aplicadas por órganos independientes a aquellos que las
dictaron;

Lo que caracteriza a un Estado de Derecho es, en otras palabras, la eficiencia y

predictibilidad del sistema.
Entrando al núcleo de su obra, en primer lugar Nino analiza una serie de
factores históricos que contribuyeron a la anomia generalizada en Argentina,
pero en lo que a nosotros nos interesa, considera los siguientes factores de
“desequilibrio institucional”:

1. Hiperpresidencialismo. Dentro de las facultades más criticadas por Nino se

encuentran los cargos de exclusiva confianza o designación y el decreto de
estados de excepción;
2. Federalismo “deformado”. Esta deformación se debe, entre otros factores, a
las facultades exorbitantes del Gobierno Federal, temas impositivos y de
presupuesto, y relativos a recursos naturales de las provincias;
3. Corporativización del Estado argentino, queriendo con esto englobar al
conjunto de grupos o entidades que reciben algún tipo de privilegio,
exención, monopolio, inmunidad o fuero, tales como los militares, la Iglesia
Católica y los sindicatos. El orden jurídico argentino es “un mosaico de
regímenes especiales”.
La tensión entre facticidad y validez según
Habermas
Una norma jurídica, válida de acuerdo a los criterios procedimentales, puede no
ser necesariamente injusta (o al menos no “insoportablemente injusta”), pero
¿qué ocurre cuando el pueblo (titular de la voluntad soberana, y al mismo
tiempo destinatario de las leyes) no siente esas normas como propias?

Pensemos, por ejemplo, en la Constitución de 1980. Fue sometida a aprobación

mediante un plebiscito, y sus numerosas reformas posteriores han sido
realizadas válidamente conforme al procedimiento establecido en la propia
Constitución, pero ¿podemos decir que sus disposiciones han tenido una
vigencia pacífica? En otras palabras, ¿ha contribuido la Constitución a la
integración social?

Lo mismo podemos decir de muchas leyes válidas de acuerdo a los criterios

procedimentales (pensemos, por ejemplo, en la Ley de Educación, o las leyes
previsionales) pero que evidencian un déficit de legitimidad en el sentido que
no tienen una aplicación pacífica.
La “teoría discursiva” del Derecho de
Jürgen Habermas, plantea este dilema
entre “facticidad” y “validez”. Las normas
jurídicas producidas de acuerdo a los
criterios procedimentales son normas
“válidas” en el sentido que “existen” y
deben ser cumplidas (facticidad).

Pero la finalidad del derecho no es

únicamente “existir” y ser aplicado, sino
lograr la integración social: una sociedad
que funcione como un todo y no como
una suma de individuos con intereses
contrapuestos en conflicto permanente.
Para que el derecho logre su finalidad
(integración social) este tiene que emanar
del poder comunicativo de los ciudadanos.
Los ciudadanos deben participar de la
formación de las leyes a través del
discurso u opinión pública, y no
únicamente a través de elecciones
periódicas.

Si el derecho existe, pero no ha emanado

de este poder comunicativo, no cumple
con su finalidad. No es derecho “válido”
(legítimo). Por eso Habermas habla de
facticidad y validez.

¿Qué ocurre cuando las normas son

fácticas pero no válidas?
El resultado de una sociedad desintegrada en
la cual el derecho no cumple su finalidad es la
desobediencia civil.

Cuando el derecho no emana del poder

comunicativo del discurso público, las normas
se transforman en meros hechos que no tienen
legitimidad, pese a que nadie cuestionaría su
validez jurídica ante un tribunal.
Teoría de
las
ventanas
rotas
La llamada teoría de las ventanas rotas no es una teoría sociológica acerca de
la anomia, sino una teoría criminológica formulada en los años ‘80 en EE.UU.
por James Wilson y George Kelling.

En apretada síntesis, la teoría plantea que los signos visibles de anomia leve
tienden a generar una situación anómica más profunda. Por lo mismo, para
evitar la última, es necesario evitar los primeros.

Dentro de estos signos, se encuentran la vagancia, el vandalismo y la evasión

en el pago del transporte.
Esta tesis fue la inspiración de la política “Tolerancia cero” implementada en
Nueva York por el alcalde Rudolph Giuliani en los años ‘90. Pese a las críticas,
los índices de criminalidad disminuyeron considerablemente…

Aunque algunos –como Levitt y Dubner- plantean que lo que realmente

disminuyó la criminalidad en Nueva York fue el efecto indirecto del fallo Roe
vs. Wade. A menor natalidad indeseada, menor criminalidad.