Commande Publique
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Commande Publique
Support détaillé
Séance 6
La commission d’appel
d’offres
17 janvier 2020
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les fondamentaux – Séance 6 –
Support détaillé
Texte modifié– C.AGUILLON – MAJ 01/2020
La commission d’appel d’offre est l’organe chargé, notamment pour les collectivités
territoriales, d’examiner les candidatures et les offres des entreprises ainsi que
d’attribuer le marché public.
Avant la réforme des marchés publics de 2016, le CMP n’était pas le seul texte qui
traitait de la CAO, il n’était donc pas aisé de savoir à quel texte se reporter pour
connaitre la composition ou encore le rôle de la CAO.
« Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux
seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance susmentionnée, à
l'exception des marchés publics passés par les offices publics de l'habitat, pour lesquels
la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs de la commission
d'appel d'offres sont fixés par décret en Conseil d'Etat, et par les établissements publics
sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres
composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5. Toutefois, en cas
d'urgence impérieuse, le marché public peut être attribué sans réunion préalable de la
commission d'appel d'offres.
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- Cet article renvoie à l’article 1411-5 du CGCT qui traite de la commission de
délégation de service public. Toutefois, pour ce qui est de la composition de la CAO,
l’ordonnance renvoie également à cet article, traitée au point II de cet article :
b) Lorsqu'il s'agit d'une commune de moins de 3 500 habitants, par le maire ou son
représentant, président, et par trois membres du conseil municipal élus par le conseil à
la représentation proportionnelle au plus fort reste.
Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l'élection de suppléants en nombre égal à
celui de membres titulaires.
Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative
sont présents.
Si, après une première convocation, ce quorum n'est pas atteint, la commission est à
nouveau convoquée. Elle se réunit alors valablement sans condition de quorum.
Toutes les CAO devront désormais être composées de 5 membres issus de l’assemblée
délibérante, élus à la représentation proportionnelle au plus fort reste et par un
Président qui devra être le représentant de l’autorité habilitée à signer les marchés
publics.
- L’article 1414-3 traite de la CAO pour les marchés publics lancés en groupement de
commande :
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1° Un représentant élu parmi les membres ayant voix délibérative de la commission
d'appel d'offres de chaque membre du groupement qui dispose d'une commission
d'appel d'offres ;
2° Un représentant pour chacun des autres membres du groupement désigné selon les
modalités qui leur sont propres.
La commission d'appel d'offres peut également être assistée par des agents des
membres du groupement, compétents dans la matière qui fait l'objet de la
consultation ou en matière de marchés publics.
Cette CAO peut être soit celle du coordonnateur du groupement de commande soit
une CAO créée et composée spécifiquement pour ce groupement de commande, en
application des dispositions précitées.
L’article précise :
Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent
des marchés publics qui ne sont pas soumis à la commission d'appel d'offres. »
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II Créer une CAO
Désormais, la composition de la CAO est régie par les dispositions de l’article 1411-5
du CGCT. En effet, l’ordonnance du 23 juillet 2015 a modifié le CGCT et inséré un
chapitre IV relatif aux MP au sein de celui-ci.
Cette composition est décrite dans le tableau ci-dessus qui synthétise les dispositions
de l’article L1411-5 du CGCT.
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Hormis ces personnes, nul ne peut assister ou participer à la CAO. En effet, une
composition irrégulière de la CAO constitue une cause de nullité de la procédure
(Conseil d'état, 8 décembre 1997, société Ricard, n°162116) car cela porterait atteinte
au principe d’égale concurrence et de protection du secret industriel et commercial et
donc vicierait la procédure.
De par cette composition, la CAO est à la fois un organe de contrôle des procédures et
un organe de décision d’attribution de certains MP.
Il en est de même lorsque le régime électoral n’a pas été celui de la représentation
proportionnelle au plus fort reste.
Le scrutin est régi par les dispositions des articles L2121-21 et L 2121-22 du CGCT. Le
vote s’effectue au scrutin secret s’agissant de nomination. La composition doit
respecter pour les communes de plus de 1000 habitants le principe de la
représentation proportionnelle, afin de permettre l’expression pluraliste des élus au
sein de l’assemblée délibérante.
L’article D1411-4 prévoit qu’ « en cas d'égalité de restes, le siège revient à la liste qui
a obtenu le plus grand nombre de suffrages. En cas d'égalité de suffrages, le siège est
attribué au plus âgé des candidats susceptibles d'être proclamés élus. »
Cette méthode permet à chaque liste d’obtenir un nombre proportionnel de siège au
nombre de suffrage qu’elle a recueillis.
En pratique : les listes se constituent en fonction des affinités politiques. Les conditions
de dépôts des listes sont fixées à l’occasion d’une délibération de l’assemblée
délibérante (article D1411-5), préalablement au scrutin.
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Il semblerait au vu des jurisprudences et des réponses ministérielles que les listes
présentées doivent être en principe issue de celles présentées aux élections
municipales, ceci afin d’éviter la multiplication des listes au sein de la majorité qui
aurait pour conséquence la disparition de l’opposition au sein de la CAO.
La méthode du plus fort reste signifie que les sièges sont au nombre de 3 pour la liste
A et de 2 pour la liste B, car c’est cette dernière qui dispose du plus fort reste après le
premier calcul (0.44).
Comme l’indique l’article D1411-4, si les restes avaient été égaux, le siège aurait été
attribué à la liste qui a le plus grand nombre de suffrages. Si les suffrages avaient été
égaux, le siège aurait été attribué au plus âgé des candidats.
Les suffrages et les calculs sont réalisés lors de la séance par le service des assemblées
ou un membre de l’administration.
L’élection des membres de la CAO est effectuée en début de mandat pour la durée de
celui-ci. Cette élection peut également se faire pour chaque affaire, la Direction des
Affaires Juridiques de Bercy (DAJ) nous précisant dans sa fiche dédiée à la CAO que
celle-ci n’a pas obligatoirement un caractère permanent. (Voir fiche DAJ en document
complémentaire)
Il est toute fois intéressant de procéder à une élection pour la durée du mandat, afin,
d’une part d’alléger la charge administrative et l’ordre du jour des assemblées
délibérantes et d’autre part afin d’optimiser les délais de procédure qui seraient alors
rallongés par un passage en assemblée délibérante.
Dans le silence des textes, on peut penser que l’acheteur public est libre d’organiser
comme il souhaite ce remplacement, dès lors qu’il respecte le pluralisme de la CAO.
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Toutefois, le dispositif précédent ayant été validé, il est souhaitable d’utiliser celui-ci
en veillant à ce que l’élection se fasse par liste et par ordre de priorité.
De plus, l’expression du pluralisme de l’assemblée doit toujours être présente, c'est-à-
dire la représentation de l’opposition.
Ce remplacement peut s’effectuer sans nouvelle délibération si les suppléants ont été
élus par liste et par numéro d’ordre. Il s’agit alors de faire application de la délibération
relative à l’élection de la CAO.
A la question de savoir si une collectivité peut comme par le passé élire plusieurs CAO
en fonction du secteur d’activité, les textes restent silencieux. Toutefois la doctrine de
la DAJ précise que la rédaction de l’article 1414-2 du CGCT n’a pas pour effet d’interdire
cette possibilité en application du principe constitutionnel de libre administration des
collectivités territoriales.
A- Le périmètre obligatoire
Comme cela a été indiqué dans l’introduction, les conditions générales du périmètre
obligatoire de la commission d’appel d’offre sont déterminées par l’article L.1414-2 du
CGCT.
Conditions générales
ET
- avoir une valeur estimée hors taxe égale ou supérieure aux seuils européens.
Ces deux conditions cumulatives ont été précisées par la loi ELAN (loi 2018-1021 du 23
novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique).
Exemple : un marché d’approvisionnement en carburant d’une collectivité territoriale
d’une valeur estimée de 250 000 euros HT, passé selon la procédure d’appel d’offre
ouvert devra passer obligatoirement en CAO.
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autres qu’un établissement public social ou médico-social ou qu’un office public de
l’habitat (article L.1414-3 du CGCT).
Enfin, un avenant avec une augmentation du montant global supérieur à 5% doit être
traité en commission d’appel d’offre, lorsque le marché public initial est passé en CAO
(article L.1414-4 du CGCT).
B- Le périmètre facultatif
En effet, les marchés inférieurs au seuil européen et/ou ceux n’étant pas passés par le
biais d’une procédure formalisée n’ont pas à être traités en commission d’appel
d’offre.
9- ceux passés selon une procédure adaptée, quelle que soit la valeur estimée du
besoin auxquels ils répondent, en application du 3° (marchés publics de services
sociaux et autres services spécifiques – exemple un marché de restauration scolaire)
ou du 4° (marchés public de services juridiques des avocats) de l’article R. 2123-1 ;
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10- ceux passés selon une procédure adaptée en application du 2° de l’article R.
2123-1 (règle des « petits lots »), à condition que l’acheteur ait décidé de mettre en
oeuvre une telle procédure adaptée) ;
11- ceux qui répondent aux conditions du 1° de l’article R. 2123-1, même lorsque
l’acheteur a décidé de ne pas recourir à une procédure adaptée mais à l’une des
procédures formalisées ;
12- ceux qui correspondent à un besoin qui, globalement, est d’une valeur égale ou
supérieure aux seuils européens mais qui font l’objet de différentes procédures qui,
prises individuellement, ont un montant estimé inférieur à ces mêmes seuils.
Ces critères, notamment du seuil, conduisent à ce que certains MAPA aux enjeux
importants ne sont pas attribués en commission.
Or la commission permet aux élus d’être au courant de projets et de se prononcer sur
certains dossiers, notamment pour les élus de l’opposition.
Ainsi certaines collectivités font passer en commission d’appel d’offre, des marchés
publics qui n’auraient normalement pas à y passer : elles créent un seuil interne
supplémentaire. Elles renomment parfois cette commission en « commission MAPA »,
« commission consultative », etc.
IV Le rôle de la CAO
Tout d’abord, les membres de la CAO ont pour rôle d’attribuer les marchés publics
supérieurs aux seuils européens et passés selon une procédure formalisée.
A- Le rapport d’analyse
Cette décision d’attribution s’effectue à partir d’un rapport d’analyse qui présente et
classe les offres dans le but de proposer le choix de l’offre économiquement la plus
avantageuse.
Les membres ont vocation à choisir les titulaires dans le respect des principes de la
commande publique.
B- Le procès-verbal
Cette décision prend la forme d’un procès-verbal qui indique le choix effectué sous
réserves de la production des attestations fiscales et sociales par le titulaire de l’offre
économiquement la plus avantageuse.
Pour information, le site internet de la DAJ propose un modèle de procès-verbal de la
commission d’appel d’offre, le formulaire OUV9.
C- La décision d’attribution
Ce n’est seulement qu’après attribution du marché qu’il est possible d’adresser les
lettres aux candidats non retenus ainsi que la décision d’attribution au titulaire choisi.
Tant que les candidats ne sont pas informés de la décision, il est toujours possible de
renoncer à la conclusion du marché pour motif d’intérêt général.
Une fois la décision devenue effective, l’acheteur public (la collectivité) ne peut plus
revenir sur son choix sauf si ce choix a été fondé sur des éléments frauduleux ou
erronés et si le délai de validité des offres n’a pas expiré.
Le rôle de la commission d’appel d’offre est alors d’émettre un avis consultatif sans
que celui-ci n’empêche l’exécutif ou l’assemblée délibérante, selon les délégations de
compétence, de prendre une décision d’attribution contraire à l’avis. Toutefois, dans
la pratique cette situation est plutôt rare.
Chacune de ces règles est à adapter en fonction de l’acheteur public : par exemple,
une CAO d’une collectivité de moins de 3 500 habitants n’aura pas la même
composition qu’une collectivité de + de 3 500 habitants.
Pour réaliser ce règlement, il peut être intéressant de reprendre les règles qui
préexistaient à la réforme à savoir, celle des délais de convocation, du quorum et des
conditions de majorité.
B- Le délai de convocation
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Il n’en demeure pas moins que la liberté existe, il est ainsi possible de prévoir un délai
de convocation plus court, par exemple 3 jours ouvrables. En effet,on sait depuis la
décision Danthony du CE du 23 décembre 2011 que le non-respect du délai franc de
convocation (précédemment prévu par l’article 25 du code des marchés publics)
n’entache d’illégalité la délibération que si cette méconnaissance a exercé une
influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie
(cf. plus récemment l’arrêt de la CAA de Nantes 19 septembre 2016) .
Quel que soit le choix, il est de bon sens de prévoir des délais de convocation qui
permettent aux membres de s’organiser afin d’être présent.
Pour se faire, il est souhaitable d’installer un rythme de travail issu d’un calendrier
prévisionnel des dates de CAO. Il est également conseillé, ceci afin de prendre en
compte l’agenda des élus et s’assurer ainsi le quorum, de prévoir ce délai de
convocation avec les membres lors de la première séance par exemple.
Le règlement doit préciser ce délai. Il peut également s’inspirer des règles de son
règlement intérieur pour son organe délibérant.
Les membres de la CAO doivent être convoqués avant la tenue de la CAO. Pour se faire,
les convocations sont formalisées par courrier adressé soit par voie postale, soit par
remise en main propre (contre récépissé), soit par voie électronique (l’article 43 de
l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics autorise
d’ailleurs les communications et les échanges d’informations effectués par voie
électronique).
Là encore, l’acheteur public peut s’inspirer du décret du 23 octobre 2015 portant code
des relations entre le public et l’administration : « La commission se réunit sur
convocation de son président, qui fixe l'ordre du jour. Cette convocation peut être
envoyée par tout moyen, y compris par télécopie ou par courrier électronique. Il en est
de même des pièces ou documents nécessaires à la préparation de la réunion ou
établis à l'issue de celle-ci. ».
D- Le quorum
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La tenue de la CAO peut se faire physiquement ou en visio ou audio-conférence
puisque c’est une des nouveautés de la réforme de 2016 qui prévoit la possibilité pour
ses membres d’utiliser ce système (cf. article L1414-2 du CGCT) dans les conditions
prévue au sein de l’ordonnance n°2014-1329 du 6 novembre 2014. Ce système facilite
ainsi la tenue des CAO en matière de quorum notamment.
En effet, l’article 25 du CMP indiquait que le quorum était atteint lorsque plus de la
moitié des membres ayant voix délibérative étaient présents. Les textes n’expriment
plus cela. Toutefois, le renvoi à l’article 1414-2 du CGCT prévoit que « le titulaire est
choisi par une CAO composée conformément à l’article 1411-5 », cet article disposant
que le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix
délibératives sont présents.
Il convient alors et afin d’éviter tout débat de prévoir au sein du règlement intérieur
que le quorum est atteint comme pour les organes délibérants lorsque plus de la moitié
des membres sont présents. On peut également s’inspirer de l’article 133-10 du code
des relations entre le public et l’administration qui dispose que : « Le quorum est
atteint lorsque la moitié au moins des membres composant la commission sont
présents, y compris les membres prenant part aux débats au moyen d'une conférence
téléphonique ou audiovisuelle, ou ont donné mandat.
Lorsque le quorum n'est pas atteint, la commission délibère valablement sans
condition de quorum après une nouvelle convocation portant sur le même ordre du
jour et spécifiant qu'aucun quorum ne sera exigé. »
L’on peut également penser qu’aucune règle de quorum n’est nécessaire, mais cela
irait à l’encontre du rôle de la CAO et de la jurisprudence en la matière.
En revanche, rien n’est prévu sur le départage des voix, puisqu’il n’est plus indiqué
comme auparavant que la voix du président de la CAO est prépondérante Est-ce à dire
que les textes ne le prévoyant plus, cette règle n’est plus possible ? A ce sujet le vide
juridique laisse le débat ouvert. On peut tout au plus extrapoler en lisant là encore les
dispositions du code des relations entre les particuliers et l’administration qui prévoit
en son article R133-11 «La commission se prononce à la majorité des voix des membres
présents ou représentés. Lorsqu'il a droit de vote, le président a voix prépondérante
en cas de partage égal des voix. » .
I la composition de la CAO :
I.1 La présidence
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La/le maire (ou le/la président(e)) de « nom de la collectivité » est le/la président(e) de
la CAO.
Il/elle peut, par arrêté, déléguer ses fonctions à un représentant et désigner un ou
plusieurs suppléants.
Cette désignation ne peut pas intervenir parmi les membres titulaires ou suppléants
de la CAO.
Les listes peuvent comprendre moins de noms qu’il n’y a de sièges de titulaires et de
suppléants à pourvoir.
En cas d’égalité de restes, le siège revient à la liste qui a obtenu le plus grand nombre
de suffrages. En cas d’égalité de suffrages, le siège est attribué au plus âgé des
candidats susceptibles d’être élu.
La liste ne doit pas identifier le caractère titulaire ou suppléant de ses membres, ni
attitrer un suppléant à un titulaire.
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II Les compétences de la CAO
La CAO est l’organe compétent pour attribuer tous les marchés conclus au-delà des
seuils européens et selon une procédure formalisée (appel d’offre ouvert et restreint,
procédure avec négociation et dialogue compétitif).
La CAO se prononce également sur les projets d’avenants à un marché public,
entraînant une augmentation du montant global supérieur à 5%, lorsque le marché
initial a été passé en CAO.
La commission d’appel d’offre donne un avis consultatif (et non décisionnel) pour les
marchés en-dessous des seuils européens ou passés selon certaines procédures, dans
les cas suivants :
Exemples :
- les MAPA de travaux supérieurs à 100 000 euros HT.
- les MAPA de fournitures et services de plus de 25 000 euros HT.
La CAO n’a pas la compétence pour rejeter les offres inacceptables, inappropriées,
irrégulières ou anormalement basses.
Les convocations sont adressées « par mail/ par courrier » au moins « nombre » jours
francs avant la date de la réunion par le/la président(e) de la CAO.
L’ordre du jour prévisionnel est joint. Il peut être modifié jusqu’au jour de la
commission. Les rapports seront communiqués « nombre de jours avant/ le jour » de
la CAO.
III.2 Le quorum
III.2.a Quorum - compétences obligatoires
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Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibératives
sont présents. Si, après une première convocation, ce quorum n’est pas atteint, la
commission est à nouveau convoquée, sans condition de quorum.
Un procès-verbal des réunions de la CAO est adressé et signé par les membres présents
ayant voix délibérative, ainsi que par le comptable public et le représentant du Ministre
en charge de la concurrence, lorsqu’ils sont présents.
Les réunions de la CAO ne sont pas publiques. Les candidats au marché ne peuvent
donc pas y assister.
Le contenu des échanges et des informations données pendant les commissions sont
confidentiels.
Il s’agit d’aborder sous forme de méthodologie de travail la mise en œuvre d’une CAO.
Pour précision, il s’agit d’un exemple général. En effet, suivant les tailles des
collectivités et les organisations, les étapes ci-dessous peuvent être différentes.
Les préalables : nous connaissons d’ores et déjà les dates de CAO. En effet, nous avons
au vu de notre programmation annuelle des marchés prévu un nombre de CAO selon
un rythme permettant d’assurer une fluidité dans l’attribution des marchés.
Si ce n’est pas le cas, il est conseillé de fixer tout de même à l’avance un calendrier à
minima semestriel fixant dans les agendas des élus les dates de CAO, ceci afin d’assurer
plus facilement le quorum.
Il nous reste donc à confirmer la tenue de la CAO pour la date prévisionnelle et à
élaborer puis à adresser l’ordre du jour (ODJ).
Prenons l’hypothèse d’une CAO/mois.
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Ainsi que nous l’avons vu précédemment, il est préférable d’adresser la convocation
aux membres de la CAO avec un ODJ afin d’assurer l’information de ces derniers.
Cet ODJ aura été préalablement préparé en vue de son envoi, disons, 5 jours francs
avant la date de la tenue de la CAO et au vu de la programmation des marchés.
Puis on adresse cet ODJ aux services afin qu’ils complètent, confirment suppriment les
affaires à l’ODJ. Nous les sollicitons afin de disposer de l’ODJ quelques jours avant son
envoi aux élus.
Cet ordre du jour est ensuite retravaillé selon un timing qui permet de fixer l’ordre de
passage de chacun. On le transmet aux rapporteurs des affaires. Ainsi, l’agent qui vient
présenter le rapport n’est pas mobilisé sur toute la durée de la CAO mais par créneau.
La durée des horaires de passage est fonction des affaires et des sujets (procédures à
lot unique ou plusieurs lots par exemple).
De cette façon, avant le Jour J, les élus et les services disposent de l’ODJ et de l’horaire
de passage des affaires.
Les rapports validés par les responsables hiérarchiques sont quant à eux centralisés
auprès de la direction de la commande publique (ou un autre nom de direction et/ou
service) au moins 5 jours avant la CAO, afin le cas échéant de les tenir à disposition des
élus pour garantir l’information de ces derniers.
Ces rapports sont alors photocopiés et mis sous dossier en vue d’être distribués aux
membres de la CAO le jour J.
La trame du procès-verbal de jugement est également préparée en amont dans le but
d’optimiser le temps le Jour J.
Etape 2/ le Jour J
Nous partons en CAO avec les dossiers contenant, d’une part, les rapports d’analyse
des offres de chaque affaire classés dans l’ordre de passage et d’autre part, un ODJ.
Ces dossiers nominatifs sont distribués à chaque membre élu et on peut prévoir 2
exemplaires supplémentaires pour le cas où le représentant du ministre chargé de la
concurrence et le comptable de la collectivité répondraient favorablement à
l’invitation.
En parallèle, les agents de la collectivité viennent avec les éléments utiles aux
explications (par exemple les différentes offres).
- Transmission en préfecture.
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