Maitrise d’ouvrages publiques et montages contractuels complexes 

: régime
juridique.

Exposé :
- Différence entre subventions et contrats de la commande publique. Subvention à
partir de 23 000 euros ne peuvent pas être versées sans contrat.
- Commentaire d’une sur la méthode de notation du critère prix : sur un marché de
prestations juridiques.
- CDBF (cour de discipline budgétaire et financière : arrêt de maitrise d’œuvre c’est un
agent d’une entreprise publique qui se fait condamner car n’a pas bien géré les
marchés.
- Arrêt brasserie du théâtre : question de l’impact de la domanialité sur la nature
juridique des contrats qu’on peut passer.
- Jurisprudence autour de la question des ventes avec charges. Collectivité qui vend
est-elle soumise à la CP ? Une vente est-elle soumise au droit de la CP ? La CP
règlemente les achats donc la réponse c’est non. Vente pas soumise au droit d’achats
publics. Question du champ d’application de la CP : petit truc dans la CP. Ex : vente
d’un terrain mais je fixe des conditions/charges qui pèseront sur l’opérateur qui
achète (réaliser un hotel par ex) et je lui dis que le RDC de cet hôtel doit être réservé
pour construire une crèche et notamment municipale qui reviendra à la municipalité.
Risque ventes avec charges : risque que cela se change en autre chose qu’une vente.
Cela ressemble à une commande : parce qu’il y a des charges qu’il réalise la crèche et
celle-ci répond aux besoins de la collectivité : un marché ? n’a-t-on pas fait un
achat car on vend avec des contraintes et elles amènent à réaliser qlq chose pour la
collectivité. => A partir de quel degré de contrainte est ce qu’on bascule ? Si je dis
juste je vends mais tu fais ça sur le terrain avec construction d’un hôtel mais tu
l’exploites comme tu veux : ici pas de risque et pas qlq chose qu’on aurait
commandé. Différent avec le fait que le RDC soit une crèche par ex : risque ici qu’on
commande qlq chose par le biais de la vente. => CAA de Douai, 9 février 2021
n°19DA02146 // CAA de Marseille, 11 avril 2022, n°21MA00539 => 6e séance le 14
novembre.

- Utilisation de la VEFA (vente en l’état futur d’achèvement), savoir comment une

collectivité peut utiliser ce contrat de droit privé.

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 INTRODUCTION
I) Propos liminaires sur l’objet du cours.

Pour le terme groupement, deux approches sont possibles :

- Au niveau des acheteurs : on parle d’un groupement de commandes => acheteurs
qui se regroupent pour acheter ensemble en espérant faire des économies. On
espère que la massification puisse faire baisser le prix d’achat. Il doit y avoir une
convention de groupement entre les membres pour organiser cela.
-
- Au niveau de ceux qui répondent à l’appel d’offre : on parle de groupe d’opérateurs
économiques => ils se regroupent pour mutualiser leurs compétences pour répondre
à l’intégralité du marché. Ex : marché de travaux avec un lot de plomberie
chauffagiste. Une collectivité qui répondrait seule mais manquerait de capacité sur le
chauffage donc elle va se grouper avec un autre opérateur et ils répondront
ensemble dans le cadre de ce genre de groupe. On parle de groupements
momentanés : seulement pour répondre aux besoins de ce marché.
- 2014 : directives européennes.
 Directive sur les marchés publics dans les secteurs classiques.
 Directive sur les marchés publics dans les secteurs spéciaux. Secteurs avec des
opérateurs de réseaux : transports, énergies, secteur postal. Règles plus souples.
 Directive sur les concessions.

- 2015/2016 : transpositions des directives par des ordonnances et des décrets.

Ordonnance : article 38 de la Constitution, c’est le Gouvernement qui intervient et
demande l’habilitation pour intervenir dans le domaine de la loi.
Ordonnance 2017 qui concerne l’occupation du domaine public. Pendant longtemps,
cette occupation était autorisée sans concurrence. Aujourd’hui, il y a mise en
concurrence : il y a une obligation de publicité : dès qu’on veut autoriser qlq à
s’installer sur le domaine public pour une activité éco (exploitation éco du DP), il faut
mettre en place une procédure de sélection préalable pour garantir une
transparence. Dans l’ordonnance, on ne décrit pas précisément comment elle doit
être mené cette sélection préalable. Cette ordonnance ajoute des articles au CGPPP
et impose cette procédure de sélection préalable.

- 2019 : on retrouve tout cela dans le Code de la commande publique. Le but était de
simplifier, de regrouper les règles dans un même document.
Codifier à droit constant : reprendre les règles sans les modifier. Elle est ici à droit
constant car on a codifié des textes mais on a aussi codifié la jurisprudence.

Ce code est divisé en 3 parties :

 Partie I : définitions et champ d’application.
 Partie II : marchés.
 Partie III : concessions.

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 Dans cette logique de simplification, il y a aussi une question d’unification du droit
parce qu’avant les ordonnances de 2015, 2016 on n’était pas alignés sur cette summa
divisio. En France, on avait créé d’autres catégories de contrats que les MP et les
concessions : on avait les DSP, les contrats de partenariats public/privé, les montages
qu’on appelait les BEA (baux emphytéotiques et administratifs).
Au niveau communautaire on avait seulement les marchés et les concessions.
Grande nouveauté en France : se retrouver dans un système avec deux catégories de
contrats.
 DSP est dans les concessions (forme de concession).
 Les partenariats public/privé sont dans les marchés publics idée de faire
préfinancer des ouvrages publics par des opérateurs privés => on parle
maintenant de marché de partenariat.
 Les BEA ne sont pas classés, ils ne sont pas classés dans la CP. Dans la pratique, de
manière pratique on l’a utilisé pour faire de la pratique mais cela permet de louer
le domaine pas de faire qlq chose.

II) Bibliographie.

- Code de la Commande publique.

- Revue contrats et marchés publics chez Lexis Nexis.
- Ouvrage de Nil SYNCHOWICZ « traiter des montages contractuels complexes ».

III) Droit commun de la commande publique et montages contractuels complexes.

A) Le droit commun de la commande publique et les dérogations envisageables.
1) Le droit commun de la commande publique : la maitrise d’ouvrage publique.

Il faut partir d’un principe, en matière de construction d’ouvrages il y a le droit commun.

C’est la construction de l’ouvrage dans le cadre de la MOP c’est-à-dire la maitrise
d’ouvrages publics.
Pendant longtemps, les règles qui s’applique à la MOP résulte d’une loi de 1985, loi MOP.
Loi qui n’existe plus car elle a été codifiée dans le CP.

Par droit commun et loi MOP on entend appliquer des principes généraux + appliquer les
règles de passation des règles. Ces règles qui étaient fixées par la loi sont codifiées.
CE, 26 juin 2003 // CE, 2008 : rappelle cette règle et mentionne qu’on ne peut pas envisager
de déroger trop largement de cette règle.

Il faut toutefois mettre plus de contenu dans le droit commun. 1e règle fondamentale dans la
construction d’OP : principe fondamental en France  Obligation de séparation entre le
maitre d’œuvre et les entrepreneurs dans le cadre de la réalisation d’un ouvrage : celui qui
conçoit l’ouvrage ne peut pas le réaliser.

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Dans une opération de travaux on distingue :
- Le maitre d’ouvrage publique : personne pour laquelle l’ouvrage est construit. Elle
n’a pas les moyens nécessaires en interne pour réaliser la construction. C’est la
collectivité.
- Le maitre d’œuvre : c’est l’architecte. Il conçoit l’ouvrage (plans, études). Marché de
service pour choisir l’architecte.
- Les entrepreneurs : les entreprises chargées des marchés de travaux.

Il y a d’autres principes dans ces principes généraux :

- Règle de l’allotissement : imposer au maitre d’ouvrage public (cela vaut pour tous les
acheteurs), de définir des lots pour chaque prestation distincte.
Ex : maitre d’œuvre fait un beau projet. Pour la réalisation, il faut lancer des marchés
pour les entreprises qui réalisent les travaux. Les prestations vont être distinctes dans
les travaux : premier type de lot concerne le gros œuvre, la structure du bâtiment,
ensuite un lot pour la charpente et la toiture, un lot pour les fenêtres etc.

Cette obligation d’allotissement contribue à l’égal accès à la commande publique et

d’ouvrir la concurrence pour les entreprises.

- Interdiction du paiement différé. Dans le cadre de la MOP, le paiement ne peut pas

être différé : pas possible de payer au moment de l’exécution des travaux. Au
moment où on prend possession de l’ouvrage, on doit avoir tout payé. Le paiement
des prestations doit être réalisé au moment de la réception des travaux et quand on
prend possession de l’ouvrage. Pas d’étalement dans le temps des paiements.

2) Les dérogations envisageables : la faculté pour les personnes publiques de recourir à des
montages contractuels complexes.

Possibilité pour une personne publique de recourir à des montages contractuels complexes :
montages dans le cadre desquels il y a dérogation au droit commun de la CP. Il va être
possible de porter atteinte à ces principes fondamentaux.

On va prévoir des règles particulières. On pourra par ex ne pas séparer la maitrise d’œuvre
et l’entrepreneur : l’architecte pourra faire lui-même les travaux. Dans ces cas-là, on parle
d’un montage global. Ils peuvent être issus de la même entreprise, ils peuvent recourir à de
la sous-traitance, plus simplement, ils feront des groupements d’opérateurs économiques
(on parle ici de cotraitance car ils répondent en groupement).

On peut ne pas allotir : le marché sera doublement global car le maitre d’œuvre sera
l’entreprise et les entreprises de travaux, ce sera une seule entreprise qui fera les différents
corps d’état.
Dispositifs qui permettent d’étaler dans le temps le paiement de l’ouvrage.
Cela correspond à un marché de partenariat => marché doublement global. Ce type de
marché déroge au droit commun de la CP. Le partenaire privé est maitre d’œuvre,
entrepreneur de travaux, sans que cela soit alloti. On étale sa rémunération dans le temps.

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Parfois on déroge, sans déroger au 3 d’un coup. Dans les dérogations, aussi possible dans
certains cas de passer par des outils de droit privé par des personnes publiques.
B) Les montages contractuels complexes, une réponse à des «  contraintes » pesant sur les
collectivités.

Tendance de l’admin à organiser ces montages répondre à des contraintes nouvelles.

1) La recherche de sources de financement (un préfinancement privé d’équipements

publics).

Les administrations recherchent un préfinancement privé des équipements publics. On a

cette tentation d’aller vers des préfinancements privés des équipements publics parce que
l’Etat n’a pas d’argent. Contexte de pénurie des finances publiques, les CT n’ont pas les
ressources pour financer certains ouvrages.
Les collectivités ne peuvent plus financer les gros équipements mais il y a de plus en plus de
besoins d’équipements car ont leur transfère de plus en plus de compétences et les usagers
sont exigeants face aux services proposés.

2) L’évitement du droit public.

L’idée d’éviter le droit public est présente. Plus précisément, éviter les règles de passation
des marchés publics.

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PARTIE I : LA REALISATION D’OUVRAGES DANS LE CADRE
D’UNE MAITRISE D’OUVRAGE PUBLIQUE.
Cela peut concerner la reconstruction d’un stade, la construction d’une médiathèque par
exemple. Cela peut concerner toutes les compétences d’une collectivité.

TITRE I : La notion de maitrise d’ouvrage.

Chapitre I : Les principaux textes de référence.

I) La loi MOP (rappel du contexte de ce texte « historique »).

Loi MOP était la loi relative à la maitrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la
maitrise d’œuvre privée du 12 juillet 1985.
Cette loi a été votée en 1985 c’est-à-dire quelques temps après la décentralisation. Certains
transferts de compétences supposaient pour qu’elles soient exercées, la gestion,
construction et entretien d’ouvrages publiques. On encadre dans le rôle des collectivités.

II) Le livre IV du Code de la commande publique.

La loi a été abrogée mais ses règles se retrouvent dans le livre IV de la 2e partie du Code de la
CP : dispositions propres aux marchés publics liées à la maitrise d’ouvrages publiques et à la
maitrise d’œuvre privée.
Dans cette loi, on retrouve la description de tout ce qu’on peut confier comme missions à un
maitre d’œuvre.

III) L’arrêté du 22 mars 2019 précisant les modalités techniques d’exécution des éléments
de mission de maitrise d’œuvre confiés par des maitres d’ouvrage publics à des
prestataires de droit privé.

Techniquement, dans cet arrêté, on explique le contenu précis et détaillé des missions.
Quand il conçoit, l’architecte fait des plans. Cet arrêté précise par ex l’échelle que doit
retenir le plan (telle échelle).

Chapitre II : Le Champ d’application du droit de la maitrise d’ouvrage publique.

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I) Le champ d’application organique : les maitres d’ouvrage concernés.

Cela renvoie à l’article L 2411-1 alinéa 2 du CPP. Sont maitres d’ouvrage :

- L’Etat et ses établissements publics.
- Les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
- Les OPH (pas pour tous les logements), pour les logements à usage locatif aidés par
l’Etat.
- Les SA HLM ou les SEM : avec la même restriction cad pour les logements à usage
locatif aidés par l’Etat.

II) Le champ d’application matériel : les opérations visées.

Cela renvoie à l’article L 2412-1 et à l’article L 2412-2.

Cela s’applique à la fois pour des opérations d’ouvrage de bâtiments (école) ou

d’infrastructures (pont, voirie). Champ d’application est doublement double :
- Double type d’ouvrages (bâtiment ou infrastructure).
- Sur ces bâtiments et ces infrastructures, il peut y avoir deux types de travaux :
 Constructions neuves.
 Réhabilitation.

=>Les deux critères sont cumulatifs (organique et matériel).

Est-ce que la communauté urbaine du grand Reims quand elle construit une station
d’épuration est-elle soumise aux règles sur la maitrise d’ouvrage publique prévues dans le
Code ?
Critère organique OK et sur le champ matériel OK (bâtiment et infrastructure à la fois +
construction).

Une communauté d’agglo qui souhaite confier une mission de maitrise d’œuvre à une
commune membre ?
Critère organique OK et ici pb par rapport avec la maitrise d’œuvre privée.

(Exposé 1) Subvention // contrat de la commande publique :

- Initiative du projet : qui fait la démarche pour mettre en œuvre le projet ?

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  CP : personne publique exprime ses besoins. La commande répond à un besoin.
Le contrat de CP entraine le respect des procédures.
 Subvention : opérateur subventionné a l’initiative. Ex : initiative associative.
Subvention n’est pas nécessairement en argent, cela peut être donner des locaux.
o Subvention directe : on donne de l’argent pour son fonctionnement
général /financer un projet.
o Subvention indirecte : mise à disposition d’un local gratuitement ou à un
faible prix.
On intègre les deux donc même les aides indirectes.
On ne peut pas tout subventionner : l’initiative de la personne privée doit
converger avec qlq chose que la personne publique, la collectivité, peut défendre.
Il doit y avoir un intérêt public et quand on est une collectivité, il doit être local.
Appel à projet : marge de manœuvre donc peut être une subvention. L’initiative
pourra donc être privée puisque le projet culturel sera le fruit de la personne
privée.
- Contrepartie ?
 Subvention : pas de contrepartie car l’autorité n’en attend pas. La subvention
n’est donc pas corrélée à la valeur de la prestation.
 CP : contrat conclu à titre onéreux donc la personne publique attend une
contrepartie avec une prestation. La contrepartie sera le prix.
- Caractère discrétionnaire du versement du bénéficiaire ?
 Subvention : subventionné une activité n’est pas un droit pour l’opérateur.
Décision de subvention soit AAU soit convention. Au-delà de 23 000euros, la loi
impose de faire un contrat donc frontière tenue avec le contrat de la CP.
 CP : contrat qui nécessite un accord de volonté.

=>CP nécessite une procédure alors que la subvention c’est le pouvoir discrétionnaire de
l’Etat. Un refus de subventionner n’a donc pas à être motivé.
Compétence liée : on est contraint alors que le pouvoir discrétionnaire offre une liberté.

Chapitre III : Définition et attributions d’un maitre d’ouvrage public.

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I) La définition de la notion de « maitre d’ouvrage public ».
A) La personne pour laquelle l’ouvrage est construit.

Remarque : cet élément de définition n’est pas repris dans le CCP, mais il est évidemment
toujours d’actualité.

Maitre d’ouvrage : personne pour laquelle l’ouvrage est construit. Il commande les travaux
ou les prestations de maitrise d’œuvre. On peut l’appeler pouvoir adjudicateur, entité
adjudicatrice, acheteur. C’est à son bénéfice que les travaux sont réalisés. Il a vocation à
devenir propriétaire de l’ouvrage et à en prendre possession.

Pouvoir adjudicateur : Etat, CT et EP. Secteurs normaux.

Entité adjudicatrice : Cela peut être les mêmes mais quand ils sont en réseaux. Secteurs
spéciaux : distribution d’eau, énergie, transports.

B) Le responsable principale de l’ouvrage.

Le fait d’être maitre d’ouvrage entraine à l’égard des tiers des responsabilités. Il faut
réfléchir sur la qualité de la victime par rapport à l’ouvrage. Il s’agit de savoir si elle est
usager ou tiers par rapport à l’ouvrage public.

Ex : Personne qui chute sur un trottoir parce qu’il y a un trou. La personne est usager. Ici
c’est la responsabilité pour faute, on dit qu’il s’agit d’une responsabilité pour faute
présumée.
En droit commun, la preuve incombe aux demandeurs. La communauté urbaine doit donc
prouver qu’elle avait respecté ses obligations. L’administration doit donc prouver l’absence
de défaut d’entretien normal.

Présomption : renversement de la charge de la preuve. Quand il y en a une, c’est à l’accusé

de la renverser. Ce n’est plus au demandeur de rapporter la preuve.

Ex 2 : On est commerçant sur une place publique. La mairie décide de refaire des travaux au
centre de la place. Pendant 3 mois, la zone commerçante va être bloquée et les clients ne
pourront plus venir. Le maitre d’ouvrage c’est donc la mairie.
Comme il n’y a plus d’accès à notre commerce, on considère qu’on va avoir une perte de
chiffre d’affaires et on veut engager la responsabilité de l’admin. Ici, on est sur un régime de
responsabilité sans faute. On est tiers à l’ouvrage public.

On ne doit donc pas prouver la faute car régime sans faute mais on doit prouver un
préjudicie certain => il faut toujours un fait générateur (existence même de l’ouvrage
public), un préjudicie (perte de CA) et surtout un lien de cause à effet entre les deux.

Ce n’est pas un régime qui lui ai favorable : la jurisprudence exige un préjudice anormal et
spécial dans ce régime de responsabilité sans faute. Pour que le préjudice soit indemnisé il
faut que cela soit respecté.
- Anormal : particulièrement grave.
- Spécial : seulement quelques personnes doivent être concernées par ce préjudice.

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 Usagers : responsabilité pour faute présumée.
Tiers : responsabilité sans faute avec dans ce cas un préjudice anormal et spécial.

C) Une mission d’intérêt général ne pouvant être déléguée.

Article L2411-1 alinéa 1 CCP : reprend cette formulation d’une mission d’intérêt général ne
pouvant être déléguée.
C’est à nuancer car il existe la possibilité de donner des mandats à des tiers pour exercer
certaines missions.

II) Les attributions du maitre d’ouvrage.

Article 2421-1 CCP.

A) Faisabilité et opportunité.

Le maitre d’ouvrage doit s’assurer de la faisabilité et de l’opportunité du projet.

Faisabilité : est-ce que c’est possible de le faire. Plusieurs critères pour évaluer la faisabilité :
financier et économique (est-ce que ça va être viable), contraintes sur le site (protection
environnementale), règles de constructibilité, question de savoir si on a le terrain cad
propriété ou emprise foncière, technique, juridique (reproduire un monument alors qu’il y a
des droits d’auteur).

Opportunité : c’est se poser de la question de savoir si c’est une bonne décision de le faire.
C’est presque le politique cette question.

B) Localisation de l’ouvrage.

Il va décider de l’endroit où l’ouvrage va s’implanter. Obligation pour le maitre d’ouvrage

d’avoir le patrimoine disponible pour construire l’ouvrage et notamment les terrains.

Comment une collectivité publique fait pour acquérir des biens ?

- Achat à un particulier.
- Droit de préemption : cela passe par une déclaration d’intention d’aliéner pour
informer qu’il est en train de régulariser une vente. La personne publique va être
prioritaire sur d’autres personnes privées. Cette DIA est transmise à l’administration
pcq l’administration a sur le bien un droit de préemption.
 Soit l’administration n’est pas intéressée : renonce à son droit de préemption.
 Soit l’administration veut acheter mais à un prix plus faible : dans ce cas, on saisit
le juge judiciaire car on est sur un litige lié au droit de la propriété privée.
- Expropriation contre juste et préalable indemnité. Privation de la propriété privée.

C) Définition de l’enveloppe financière prévisionnelle et du programme.

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Article L 2421-1 et article L2421-5.

Le maitre d’ouvrage doit définir l’enveloppe financière prévisionnelle et le programme.

Enveloppe financière prévisionnelle : ensemble des coûts nécessaires à la mise en œuvre de
l’opération. Cela vaut pour les marchés de services et de travaux. C’est la somme maximale
que le maitre d’ouvrage veut investir dans l’ouvrage. Cela comprend :
- Coûts des futurs marchés de travaux.
- Coûts des marchés de prestations intellectuelles comme la maitrise d’œuvre.

Cette enveloppe, à la fin des travaux, on est plus généralement au-dessus. Actuellement,
avec l’augmentation des coûts des matières premières, certains disent ne pas pouvoir
construire au prix prévu.
Cela peut être critiqué par des instances de contrôle au niveau local : CRC (chambre
régionale des comptes). Le maitre d’ouvrage peut avoir tendance à le sous-estimer pour à
l’instant T , politiquement, faire passer les choses et c’est ce qui sera critiqué.

Programme : document écrit qui explicite les attentes du maitre d’ouvrage par rapport à son
opération, à son ouvrage. Ex : contraintes du site avec le type de terrains. C’est donc définir
le besoin par rapport à l’ouvrage. On peut estimer que c’est l’équivalent du CCTP pour la
maitrise d’œuvre.

Le DCE (dossier de consultation des entreprises), définit tous les besoins CCAP, CCAT, CCAG.
C’est la formule générique pour désigner tous les documents de la consultation, du marché.
C’est ce qu’on remet aux entreprises pour qu’elles puissent candidater. On y retrouve le
règlement de consultation (règles du jeu), CCAP (règlement admin du marché avec les
révisions de prix etc), le CCTP (travaux on veut qu’ils soient comme ça etc).

CCAG pour les marchés de travaux : s’applique à tous les marchés de travaux. // CCAG pour
les maitrises d’œuvre.
Les CCAG sont applicables à tous les pouvoirs adjudicateurs, ce sont des textes généraux.
On peut estimer que certaines choses ne sont pas dans ces CCAG. On peut dire dans un
CCAP qu’on déroge au CCAG.
Ex : art 15 CCAG consacré aux pénalités en matière de travaux et il dit que 10jours de retard
c’est 30euros par jour. Pour certains pas assez dissuasif. Donc cette règle du CCAG je vais y
déroger et je prévois dans mon CCAP que j’y déroge : « par dérogation au CCAG, les
pénalités seront … ».

D) Financement de l’opération.

Quand on est maitre d’ouvrage, on doit financer l’ouvrage. C’est une obligation :
- Soit on a de l’argent et on subventionne sur ses fonds propres.
- Soit l’administration emprunte pour financer l’ouvrage.
- Soit elle demande une subvention.

Si on n’est pas maitre d’ouvrage, si on transfère la maitrise d’ouvrage, on peut transférer

avec le financement. D’où l’intérêt des montages contractuels complexes qui partent du fait

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que si on confie la maitrise d’ouvrage à tiers, on peut demander à cette personne privée de
préfinancer l’ouvrage.

E) Choix du processus de réalisation de l’ouvrage.

La marge de manœuvre est assez réduite puisqu’on est dans une relation étroite entre un
maitre d’ouvrage public, le maitre d’œuvre qui va concevoir et aider à sa réalisation et les
entreprises (la règle c’est qu’il faut allotir pour chacun des corps d’Etat).
Dans certains cas, possibilité de mélanger la maitrise d’œuvre et la réalisation des travaux.

F) Conclusion des marchés publics d’études et de travaux.

Le plus souvent le maitre d’ouvrage va devoir conclure des marchés publics d’étude d’un
côté et des marchés publics de travaux de l’autre.

TITRE II : Les marchés publics liés à l’acte de construire.

Chapitre I : Les marchés publics de maitrise d’œuvre.

I) Les caractéristiques des marchés publics de maitrise d’œuvre.

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Le maitre d’œuvre va jouer un rôle stratégique dans l’opération de construire pcq on va lui
confier une mission large par rapport aux travaux. De sa qualité de prestation va dépendre la
qualité de l’ouvrage et de bon déroulement des travaux.
Les administrations ont rarement en interne, les moyens humains pour réaliser les maitrises
d’œuvre donc elles sont obligées d’externaliser et d’avoir recours à des prestataires privés. Il
faudra passer un marché public.

En matière de marchés publics, il y a une trilogie au sens du CCP :

- Marchés de services.
- Marchés de fournitures.
- Marchés de travaux.

Le marché de maitrise d’œuvre se range dans la catégorie des marchés de services : marché
de prestations intellectuelles. Cela nous amène à distinguer :
- Les marchés de services courants.
- Les marchés de prestations intellectuelles.
L’intérêt de distinguer porte notamment sur ce qui est lié aux droits d’auteurs. Longtemps
ils ont relevé d’un CCAG sur les prestations intellectuelles mais maintenant, il y a un CCAG
dédié aux marchés de maitrise d’œuvre.

En France, on a tjrs traité les marchés de maitrise d’œuvre de manière particulière. Il y a un

lobbying fort en la matière. Les architectes mettent la pression aux pouvoirs publics pour
avoir ce cadre juridique spécifique.
Au sens des directives européennes, ce sont des marchés publics de services comme les
autres.

A) Définition et interdiction de cumul.

Article L2341-1, Article R 2172-1 CCP

Marché de maitrise d’œuvre : c’est une mission globale qui doit permettre d’apporter une
réponse architecturale, technique et économique au programme.
On peut rappeler le principe de l’interdiction de cumul entre la fonction de maitre d’œuvre
et d’entrepreneur de travaux. Celui qui va concevoir l’ouvrage ne peut pas être celui qui
réalise.

Plus précisément, l’article R2172-1 précise qu’un marché de maitrise d’œuvre, a pour objet
l’exécution d’un ou plusieurs éléments de mission de maitrise d’œuvre.

B) Éléments de mission.

Article L2431-2, Articles R2431-1 à R2431-7

Double distinction :

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 - Par rapport à la nature de l’ouvrage en cours :
 Bâtiment.
 Infrastructure.
- Par rapport à la nature de l’opération de travaux concernée :
 Construction neuve.
 Réhabilitation.

BATIMENT :
- NEUF :
 ESQ = esquisse.
 APS = avant-projet sommaire (on est encore un peu flou, on tend vers la
finalisation du projet).
 APD = avant-projet définitif (plans seront plus précis).
 PRO = projet (tout est ficelé). A partir de là, la conception est faite, il faut encore
le réaliser.
--------------
 ACT = assistance (à la passation) des contrats de travaux. Le maitre d’œuvre doit
nous aider à élaborer des docspour lancer le marché de travaux = élaborer le
DCE.
 EXE ou Visa : nécessité de refaire des plans hyper précis de la mise en œuvre des
travaux. On parle de plans d’exécution des travaux. Il y a une alternative soit ces
plans d’exécution sont faits par le maitre d’œuvre soit on demande à l’entreprise
de les faire mais comme le maitre d’œuvre doit contrôler les travaux, on ne peut
pas laisser l’entreprise sans contrôle. Quand on met un visa, le maitre d’œuvre y
met son visa après avoir vérifié les plans d’exécution de l’entreprise.
 DET = Direction de l’exécution des travaux. Le maitre d’œuvre va diriger ce que
les entreprises font.
 OPC = ordonnancement, pilotage, coordination. Mission qui consiste à bien
organiser le travail, organiser les interventions des uns et des autres.
 AOR = assistance aux opérations de réception (moment où on prend possession
de l’ouvrage et où il faut formuler des réserves). Réunion avec tous les
intervenants et en tant que maitre d’ouvrage, il sera possible d’émettre des
réserves.

- REHABILITATION :
 DIAG : diagnostic de l’existent.
 Une seule étape pour APS et APD => AVP : avant-projet.
 Même procédure que pour le neuf.

INFRASTRUCTURE
- NEUF :
 On ne parle pas d’ESQ mais d’étude préliminaire.
 De PRO à AOR même chose que pour le bâtiment neuf.

- REHABILITATION :
 DIAG
 Même procédure que pour le bâtiment ensuite.

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Dans cet enchainement on peut distinguer :
- Conception. 4 premiers ensembles : permettre de finaliser la conception du projet.
- Assistance à la réalisation.

ATTENTION : particularité en matière de bâtiments. Il existe une mission de base : cela veut
dire qu’en matière de bâtiment, tous les éléments de mission sauf l’OPC doivent être
confiées au maitre d’œuvre. La mission du maitre d’œuvre n’est donc pas sécable.

C) Rémunération du maitre d’œuvre.

Article L 2432-1 et article R 2112-18.

La rémunération d’un maitre d’œuvre est conclue à titre provisoire et elle va être définie
en deux temps :
- Au moment de la mise en concurrence : les candidats vont proposer un forfait
provisoire de rémunération. Concrètement, dans les attributions d’un maitre
d’ouvrage, il y a la définition d’une somme (enveloppe). Chaque candidat va ici
proposer un forfait qui sera un pourcentage appliqué à cette enveloppe financière
des travaux. Ex : travaux évalué 5 millions, chaque candidat dit quel est son
pourcentage.
Globalement, la rémunération du maitre d’œuvre, c’est environ 10% de l’enveloppe
financière prévisionnelle affectée aux travaux.
- Au stade de l’exécution des marchés de travaux  : il va falloir déterminer le forfait
définitif. L’idée est de maintenir le forfait provisoire. S’il n’y a pas de clause, il
pourrait gonfler l’enveloppe pour percevoir une plus grosse rémunération. Il y a des
clauses qui incitent le maitre d’œuvre à respecter l’enveloppe sinon tendance à dire
plus ça va couter cher plus j’aurai d’argent car le montant va exploser.

Autre caractéristique, la rémunération est forfaitaire. Cela amène aux deux types de prix
qu’on peut trouver en matière de marché public :
- Prix forfaitaire : prix de groupe qui est censé couvrir l’ensemble des aléas.
- Prix unitaire : facturé par unité.

Le plus souvent, les marchés de travaux c’est forfaitaire notamment en matière de

bâtiment.

Dans tous les marchés on a le choix entre marché forfaitaire ou unitaire, en matière de
marchés de maitrise d’œuvre c’est forcément un forfait.

II) La passation des marchés publics de maitrise d’œuvre des collectivités territoriales.

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Il y a une particularité, il y a une procédure de droit commun et des dérogations possibles.

A) Le marché négocié faisant suite au concours restreint.

Le droit commun, si on veut choisir un maitre d’œuvre, sur une opération de travaux c’est le
marché négocié faisant suite au concours restreint.
Dire qu’il est restreint renvoie à la distinction entre procédure de passation ouverte et
restreinte.

Quels types de documents on va exiger des entreprises lors de la passation d’un marché ?

- Des documents liés à la phase de candidature : on va vérifier les capacités
(économiques, techniques, juridiques), le statut juridique de l’entreprise.
- Des documents liés à l’offre : on va vérifier les moyens mis en œuvre pour répondre à
l’offre. Ce sont les docs qu’on attend de l’entreprise pour savoir quelle va être l’offre
la mieux-disante cad économiquement la plus avantageuse.

On distingue :
- Procédure ouverte : on demande aux entreprises qui répondent, tout le monde va
pouvoir émettre une offre, de transmettre des documents de candidature car c’est
obligatoire.
- Procédure restreinte : on ne veut pas que tout le monde puisse candidater, on veut
sélectionner. 2 phases :
 Phase de sélection des candidats.
 Phase de remise des offres.

Quel est l’intérêt de retenir une procédure restreinte ?

Si on sait qu’il y aura beaucoup d’offres, on fera une procédure restreinte. Idée qu’on va
sélectionner les meilleurs et que seules leurs offres seront analysées.

Le concours restreint en matière de maitrise d’œuvre :

- Particularité d’un concours c’est que les candidats vont devoir remettre des
prestations. Ils vont faire un petit commencement d’exécution du marché.
Ex : on va demander au soumissionnaire, celui qui remet une offre, de réaliser le 1e
élément de mission qu’on peut demander au maitre d’œuvre pour un bâtiment neuf
cad une esquisse. Pour ces prestations, ils seront indemnisés par le pouvoir
adjudicateur. Une prime sera versée à ses candidats potentiels et cela représente au
moins 80% de l’élément de mission qu’on lui demande.

- On dit que le concours est restreint :

 AAPC : on lance la publicité du concours restreint. On explique ce qu’on attend
des candidats et on dit faire une présélection des candidats. On précise le nombre
de candidatures qu’on retiendra.
 Après quelques jours, ils remettent leurs candidatures. On en retient 3 au
minimum, c’est imposé par le CCP.
 Pour les 3 sélectionnés, on leur envoie le dossier de consultation mais on parle ici
de DCC (dossier de consultation des concepteurs).

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  Délai pour faire une offre.
 Date de remise des offres.
 Particularité du concours (ici de maitrise d’offre) cela correspond à la remise de
prestations.
 Choix de l’offre la mieux-disante : prix avec son forfait de rémunération, qualité
architecturale etc.
 Choix de l’attributaire. A l’issu du concours on choisit un ou deux projet(s) et
ensuite on peut négocier avec le ou les lauréats. L’attributaire est celui qui va
avoir le marché. Il n’en est pas encore titulaire car il en devient titulaire une fois
qu’on lui notifie le marché. (Cette notification est la même dans le cadre d’une
procédure simple car cela l’autorise à réaliser les travaux).
Le concours restreint est la procédure formalisée qui s’applique au-delà de
certains seuils.

Une procédure de marché commence par un AAPC : avis d’appel public à la concurrence.

B) Les autres procédures de passation.

Il y a la possibilité de faire des MAPA : marché à procédure adaptée. On fait un MAPA quand
on est en dessous des seuils des procédures formalisées.

Ensuite, plus important encore, il y a possibilité de déroger au concours restreint de maitrise

d’œuvre dans 4 hypothèses (même quand on est en procédure formalisée et au-dessus des
seuils) :
- Marchés de maitrise d’œuvre relatif à la réhabilitation d’ouvrage.
- Marchés de maitrise d’œuvre relatifs aux essais, à l’expérimentation et à la
recherche.
- Marchés de maitrise d’œuvre liés à des ouvrages d’infrastructures
- Marchés de maitrise d’œuvre qui ne confie aucun élément de mission de conception.

Du coup, le droit commun est obligatoire et uniquement pour les ouvrages de bâtiment
neuf. Sinon, on peut entrer dans l’une des dérogations.
Si on peut déroger au droit commun, on peut passer toutes les autres procédures
formalisées, l’appel d’offres, la procédure avec négociation Article R 2124-3 et R 2124-4
voire le dialogue compétitif Article R 2124-5 et article R2124-6

Exposé n°2

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Dans cette méthode de notation, le pouvoir adjudicateur est libre mais dans le respect des
principes de la CP. A été défini un critère sur le prix et le pouvoir adjudicateur a expliqué
comment il allait le noter. Ici marché de prestations juridiques donc visait un contrat avec
des avocats etc. Cette méthode de notation là, était pbq.
Procédure pour un marché de prestations. Marché composé en plusieurs lots. Le critère
prix : la méthode de notation de ce critère, définit par le pouvoir adjudicateur, est faite par
l’addition des critères.

Par rapport à la consultation des prix, on associe des pièces de prix à ce marché et
notamment en présence d’un marché à prix unitaire, il y a le BPU (bordereau de prix
unitaire). Ce document va lister de manière exhaustive tous les prix que l’on va pouvoir
utiliser dans le cadre du marché au moment de passer commande avec les ent.

La méthode notation consiste à additionner chaque prix unitaire ici sans prendre en
considération la quantité. Le BPU va lister l’ensemble des prestations qu’on est susceptible
de commander à notre prestataire dans le cadre du marché et traité à prix unitaire. Par ex,
ici il y avait 9 prix unitaires (consultations juridiques, représentations en justice etc).
La méthode de notation : on additionne l’ensemble des prix unitaires sans tenir compte de la
quantité. Problématique : on ne prend pas en compte les prestations. Cela ne représente
pas la réalité du besoin tel qu’il sera exprimé dans la pratique. Des prestations seront plus
utilisées que d’autres.

Risque que le candidat propose l’offre la moins cher juste pour être pris : mettre le prix
d’une des prestations à prix bas pour que l’ensemble du prix soit faible.

A côté du BPU on a le DQE (devis quantitatif et estimatif), c’est plus ou moins une
commande fictive. Cela représente davantage la réalité, le critère de notation des offres sera
plus conforme à la réalité.
Ici, ils auraient pu faire un DQE. Il permet de faciliter la comparaison des différentes offres.

Cas pratiques sur les marchés de maitrise d’œuvre

CAS PRATIQUE 1 :

- Le besoin c’est la réalisation d’un bâtiment neuf : marché de maitrise d’œuvre.
 Bâtiment neuf.
 Réhabilitation.
 Voirie donc infrastructure et construction neuve.
- Besoin de quel type de prestataire ?
 Pour les deux 1e : marchés de maitrise d’œuvre.
- Le seuil est celui d’un marché de maitrise d’œuvre et non pas celui d’un marché de
travaux. C’est un marché de SERVICES !!!
- Seuil pour savoir si MAPA ou procédure formalisée : 215 000 euros. En dessous,
marchés à procédures adaptées et au-dessus, procédures formalisées. Ici pas
d’estimations du marché donc comment raisonner ?

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 On sait que la maitrise d’œuvre c’est 10% de l’opération de travaux : ici les travaux
devront donc être supérieurs à 2 millions ce qui sera le cas car on parle d’une salle à
dimension internationale. Ainsi, je serai au-dessus du seuil et je serai dans la
procédure formalisée. Cela vaut pour TOUS les projets en l’espèce. =>Procédure
formalisée.

- 1e est un projet de construction d’une bâtiment neuf donc OBLIGES de recourir au

concours restreint de maitrise d’œuvre.

- Pour la 2e option : pas d’obligation au concours restreint. On est dans une

dérogation donc on peut faire une autre procédure comme l’appel d’offre (parait la
plus adaptée ici). Si appel d’offre, pas de remise de prestations permettant de
visualiser le projet.
- Incontournable pour le maire d’inaugurer ce bâtiment avant la fin de son mandat
dans 2 ans : dépend de l’état de la chose à rénover. Il s’interroge relativement à la
procédure : une des procédures pourra être plus rapide. Un concours restreint de
maitrise d’œuvre sera plus long qu’un appel d’offre car il est restreint donc il va
falloir étudier les candidats recevables avant les offres. Appel d’offre est donc plus
rapide. =>peu importe l’option, aux vues des procédures et des différentes étapes
aucune des solutions permettra de réaliser l’ouvrage dans les deux ans au stade où
on est en aujourd’hui : pas d’architecte et pas de procédure d’architecture.

- Projet sur la liaison routière : pas d’intérêt à faire un concours restreint car pas de
prestations particulières à attendre ici. On peut faire un appel d’offre pour plus de
rapidité. Le concours coutera plus d’argent à la collectivité car esquisse coute à la
collectivité.

CAS PRATIQUE 2 :
- Offre d’un candidat qui dépasse l’enveloppe prévisionnelle. Au moment de l’analyse
des offres, on se rend compte de cela. Est-ce qu’il faut rejeter son offre ou la prendre
en compte ?
- Dans le RC soit on met tout dépassement entraine rejet soit on pose des critères
comme qualité architecturale, respect enveloppe, délai. Pas même situation selon ce
qui est mis dans le règlement de concours. Si dans les critères de jugement on met
le respect de l’enveloppe, on en fait un critère et donc on l’autorise à rendre une
offre supérieure. Avoir une mauvaise note sur le respect de l’enveloppe ne signifie
pas qu’on n’aura pas le marché. Dans ces cas-là, il faut avoir les pièces.
 RC précise que dépassement entraine rejet : pas de débat. CAA de Versailles, 3
juillet 2007.
 RC ne précise pas et en fait un critère alors cela dépendra.

CAS PRATIQUE 3 :

- 1) Cabinet d’avocat : un client est architecte. Il a candidaté pour un marché de
maitrise d’œuvre. Déçu de ne pas avoir été retenu. Il demande à l’avocat quelle
procédure ils peuvent mettre en place. Possible de mettre en œuvre un référé
précontractuel. Délai de Standstill : délai entre le moment où on informe les
candidats non retenus et la signature du contrat. Délai de 11j durant lequel on ne

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 peut pas signer le contrat. C’est applicable uniquement pour les marchés à procédure
formalisée. =>Référé précontractuel devra être mis en œuvre.
Référé précontractuel : on vise les atteintes à la mise en concurrence et aux
obligations de publicité.
Moyen invocable : pas l’acheteur qui choisit mais une personne qui a un avis
consultatif.
Moyen : cabinet extérieur mais normalement c’est un jury.
Moyen : jury décide d’attribuer le marché de maitrise d’œuvre mais normalement il
donne un avis et ne décide pas.
Moyen : arguments liés à la prime : c’est sur demande alors qu’elle est de droit et est
obligatoire d’après le Code + montant de la prime ne parait pas satisfaisant car
marché de maitrise d’œuvre c’est 600 000 car 10% de l’enveloppe, il a dû remettre
une ESQ qui est de 10% des 10% donc c’est environ 60 000 euros l’ESQ et l’obligation
de celui qui lance un concours de maitrise d’œuvre est de versée au moins 80% de
l’élément de mission demandé. Le maitre d’ouvrage c’est qu’il doit payer 80% de 60
000 euros : donc écart entre le montant prévu et le montant tel qu’il aurait dû être
versé. =>Manquement aux obligations de publicité car sous-estimation d’une prime
de maitrise d’œuvre.

- Marché de maitrise d’œuvre c’est un prix forfaitaire donc on assume les aléas liés au
chantier. Arrêt Babel, 29 septembre 2010 : dit que le fait que ce soit forfaitaire : pas
le droit d’être indemnisé du fait de la prolongation de sa mission sauf si le maitre
d’ouvrage lui demande des travaux supplémentaires.
Pas de travaux supplémentaires ici donc caractère forfaitaire présentera un risque
pour son indemnisation.
Il avait signé un avenant pour dépassement du délai. Pas réclamer derrière car tu as
signé un avenant et que tu dis être d’accord pour prolonger les missions.

CAS PRATIQUE 4 :

- R2431-7 dérogation insécabilité de la mission dans ce cas car défaillance maitre
œuvre

CAS PRATIQUE 5 :

- Marché de maitrise d’œuvre pour un gymnase. Opération pour 5 millions d’euros. Le
projet augmente et l’opération coute 8 millions. Peut-on faire passer la rémunération
du maitre d’œuvre de 500 000 à 800 000, par avenant ?
Possible de modifier un marché et de modifier le niveau de rémunération ?
- Possible de modifier un marché mais cela dépend du montant : on remettrait en
cause les conditions de mise en concurrence qui ont permis l’attribution du marché.
Savoir dans quelle mesure on peut et dans quelle mesure on ne peut pas.
Article L2432-2 du CCP : dit que les modifications d’un marché de maitrise d’œuvre
doivent respecter le droit commun de la modification des marchés. Cela renvoie à
une disposition règlementaire R2194-1 à R2194-9 qui expliquent les cas dans lesquels
on peut modifier un marché sans avoir une obligation de refaire une mise en
concurrence.

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 Ex : travaux, fournitures devenus nécessaires =>modification en doit pas dépasser
50% du prix initial du marché.
Ici, on est au-dessus des 50% pcq on est à 3 millions. Même si on essaye de
convaincre, cela ne passera pas.
- Circonstances qu’on ne peut pas prévoir, modification selon l’imprévision : ici on
sait qu’on a des compétitions nationales.
- Ici, la modification est substantielle.
=>Aucun des cas, alternative est simple. Si on continue on continu sur les 5 millions
mis en concurrence ou si mal évalué, on résilie, on indemnise et on relance une
procédure.
- Ici, les besoins ont été mal définis, on ne pourra pas tout changer comme demandé.

CAS PRATIQUE 6 :

- Engager la responsabilité du maitre d’œuvre

Exposé 3 : CCP s’applique pour tout le monde aujourd’hui donc aussi pour les personnes
privées qui peuvent se le voir appliquer. Ex : SEM peuvent se le voir appliquer.

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 Chapitre 2 : Les marchés publics de prestations intellectuelles hors maîtrise
d’œuvre.

Dans le cadre d’une opération de travaux, le maitre d’ouvrage va pouvoir et parfois devoir,
recourir à d’autres partenaires extérieurs que le maitre d’œuvre. Chacun de ces partenaires
aura des rôles différents. Le point commun entre tout cela : comme cela correspond à un
besoin en matière de service, le choix de ces partenaires ne sera pas libre car il faudra
passer des marchés publics de services et donc on va respecter des obligations préalables de
publicité et de mise en concurrence. Ici, pas de procédure spécifique.

Il y a donc différents types de contrats que nous allons étudier.

I) Le mandat de maîtrise d’ouvrage (anciennement appelé convention de maîtrise

d’ouvrage déléguée ou mandat « loi MOP »).

A) Les caractéristiques du contrat (CCP, art. L. 2422-5 à L. 2422-7).

Au vu de son nom : ce contrat permet au mandataire d’agir au nom et pour le compte du

mandat. Ce contrat permet une représentation. Le principe du mandat de maitrise
d’ouvrage public : le maitre d’ouvrage va confier à un autre opérateur, qui sera son
mandataire, certaines attributions.

Ces attributions sont limitativement fixées par le code. Par exemple :

- La préparation du choix du maitre d’œuvre.
- La signature du contrat de maitrise d’œuvre après approbation du choix par le maitre
d’ouvrage. Le maitre d’ouvrage garde la maitrise sur le choix du cocontractant.
- Le maitre d’ouvrage, peut, à son mandataire, lui confier comme mission l’attribution
de la réception de l’ouvrage. Le maitre d’ouvrage (remplacé le cas échéant par le
mandataire) sera donc assisté par le maitre d’œuvre et le mandataire pourra
réceptionner l’ouvrage.

Au moment de la réception, si on constate des soucis, il faut le signaler sur le procès-verbal

au travers de réserves. La réception est importante car elle fige, temporellement, toutes les
dates et périodes de garantie et notamment le point de départ de la garantie décennale. La
garantie décennale ne fonctionne pas pour tout : elle fonctionne seulement pour atteinte à
la solidité de l’ouvrage et la non-conformité de la destination de l’ouvrage.

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B) La frontière entre ce contrat et la DSP : une illustration des difficultés pratiques pour
qualifier les contrats publics.
1) La problématique générale de la qualification des contrats des personnes publiques.

 La distinction marché public / délégation de service public.

Ces questions de frontières se posent pour savoir quelles règles appliquer. Il y a des grosses
différences entre les marchés publics et la DSP car la procédure pour les DSP est plus souple
pour la simple et bonne raison c’est que dans tous les cas dans la DSP on peut avoir recours
à la négociation dans la procédure. Dans les procédures de marchés, pas de négociation.
Pour l’appel d’offre par ex, pas de négociations.

Le critère de distinction entre les deux est le transfert de risque.

 La distinction convention d’occupation du DP / délégation de service public.

Arrêt Jean Bouin : stade qui avait été confié à une association et il fallait savoir si la ville
contrôlait ou non.

 La qualification des contrats de mobilier urbain.

Quel est l’objet de ces contrats ?

C’est ce qu’on affiche sur le DP : affiches publicitaires, abris bus, les sanitaires publics. Les
collectivités commandent des prestations (leur installation) et vont se servir des panneaux
pour faire de l’affichage et notamment de l’affichage sur la collectivité.

Comment sont rémunérés les contrats de mobilier urbain ?

La collectivité dit avoir besoin de l’installation d’un mobilier urbain et vous mettrez d’une
part de la pub et je me réserve une partie pour faire de la communication sur la vie de la
commune. La commune ne verse pas de prix mais en contrepartie de l’installation de ces
trucs :
- D’une part, les éléments de mobiliers urbains sont installés sur le DP normalement il
faut une autorisation + une redevance  la collectivité ne paye rien mais ne
demande pas de redevance d’occupation du DP au redevant.
- D’autre part, même si c’est sur le DP, tous les droits de publicité qui vont être perçus
sur l’exploitation, rien ne reviendra à la commune et tout reviendra à l’opérateur.

Question s’est posée de savoir quelle était la qualification de ce contrat ? (Arrêt de 2004)
- Est-ce que c’est un contrat de la CP ? => à cette époque, marché est un contrat
conclu à titre onéreux. Débat de savoir si ici, on répondait à ce critère : si oui, alors
cela répond à un besoin + soumis à la qualification de marché et aux procédures qui
vont avec.

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 Soumis le marché est à titre onéreux par le versement d’un prix. Ici, il n’y a pas ça
donc on peut penser qu’il n’y a pas de marché car pas d’onérosité.

Mais, le CE dit qu’onérosité veut dire que cela coute à son budget : sort qlq chose de
son budget ou qlq chose n’y rentre pas. Ici, le contrat a un poids financier pour la
collectivité : l’exonération ou abandon de recettes. C’est donc un marché public
puisque c’est onéreux.
Une fois qualifié de marché, il fallait lui appliquer les procédures en question et donc
mise en concurrence et respect des règles.

Dans la définition actuelle, ce critère financier est formulé autrement : on parle de

contrat assorti d’un prix ou de tout équivalent.

- Est-ce que c’est de la simple convention d’occupation du DP sans qu’on lui demande
quoi que ce soit ?

Idée de risque est présente notamment sur les panneaux car pas de certitude que cela sera
utilisé.
Aujourd’hui, ces contrats de mobiliers urbains, sont considérés comme des concession de
service. L’information municipale n’est pas un SP donc il ne peut pas y avoir de DSP. De plus,
il y a un risque d’exploitation.

 La distinction convention d’objectifs et de moyens / contrats de CP (CCP, article L.

1100-1 2°).

Aller voir exposé n°1 pour cette partie.

2) La requalification possible d’un mandat de maîtrise d’ouvrage en DSP.

Plusieurs arrêts du CE qui sont venus requalifier : CE, 17 juin 2009, n°297509 => contrats
dans lesquels la personne publique n’assurait pas la direction technique des opérations de
travaux. Elle avait tout confié à son prestataire. Elle avait dit la remise des ouvrages serait à
la fin du contrat.
CE considère que le maitre d’ouvrage se désintéresse trop de son ouvrage et n’avait donc
pas garder ses attributions d’une certaine manière : considère donc que c’est une DSP.
D’autres jurisprudences sont venues dire ça.

II) La possibilité de recourir à un AMO (CCP, art. L. 2422-2).

Un AMO, assistance à maitrise d’ouvrage : contrat par lequel on aura une assistance à
maitrise d’ouvrage. Globalement ce sont les prestations d’assistance et de conseil que
l’administration peut souhaiter mettre en place.

On peut avoir un AMO dans plein de domaines. Par exemple, en tant que maitre d’ouvrage
on peut être assisté pour définir le programme (définition des caractéristiques par rapport à

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l’opération de travaux). Cela renvoie à un AMO qu’on appelle un programmiste : va
conseiller le maitre d’ouvrage dans la rédaction du programme.
Pour la définition de l’enveloppe financière, on peut alors recourir à un AMO pour nous aider
à définir cette enveloppe financière.

III) La possibilité de recourir à un conducteur d’opération (CCP, art. L. 2422-3 et L. 2422-4).

Il s’agit d’une mission d’assistance générale à caractère administratif, financier et

technique. C’est spécifique, dans les petites collectivités, sans services étoffés. On peut avoir
besoin de cette assistance générale qui s’appelle conducteur d’opération. Dans les grandes
collectivités, ces missions sont exercées en interne.

Cette mission de conduit d’opération est incompatible avec la mission d’un maitre d’œuvre.

IV) Les marchés de contrôle technique et de coordination sécurité protection santé.

C’est le Code du travail qui impose la désignation d’un coordinateur CSPS en cas de co-
activité sur un chantier cad quand il y a au moins deux entreprises sur un même chantier.

En matière de marchés publics et de maitrise d’ouvrage public : cela arrive souvent.

L’allotissement induit qu’on ne peut pas avoir une entreprise qui fait tout donc le plus
souvent il y a plusieurs entreprises. Il est là pour alerter le maitre d’ouvrage et lui rendre
compte.

Le contrôleur technique lui, va vérifier que les travaux sont exécutés dans les règles de l’art.
il est forcément indépendant du maitre d’ouvrage, on est forcés d’externaliser et
indépendant du maitre d’œuvre.

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 Chapitre 3 : La computation des seuils pour les marchés de services liés à une
opération de travaux (sur les modalités de calcul de la valeur estimée du besoin,
voir CCP, art. R. 2121-1 à R. 2121-9)

Computation renvoie aux modalités de calcul des seuils.

Dans une opération de travaux, il y a plusieurs marchés publics de service qui peuvent être
passés : marché de contrôle technique etc.
La question est de savoir, pour déterminer nos obligations de mise en concurrence et de
publicité, qui dépendent d’une évaluation du montant du marché par rapport à des seuils. Il
va falloir s’interroger sur leurs modalités de computation.

Le but de ce qu’on va étudier c’est d’éviter le saucissonnage : découpage artificiel des

marchés pour passer en dessous de certains seuils donc pour éviter de devoir appliquer des
procédures plus contraignantes. L’idée est donc d’appliquer des procédures plus souples
voire pour totalement échapper aux mesures de publicité et de mise en concurrence.

Exemple : en matière de travaux, ce qui va jouer c’est la notion d’opération. On doit

regrouper ensemble tous les travaux liés à une même opération et surtout pas raisonner lot
par lot car c’est du saucissonnage. En regroupant, on dépasse souvent les seuils et on devra
mettre en œuvre une procédure formalisée. Les prestations seront des lots distincts.
A l’intérieure de la procédure, si on a des procédures distinctes, il faudra faire des lots.

C’est plus compliqué en matière de fournitures et de services. Dans le Code, pour les
fournitures et services on va devoir regrouper tout ce qui est homogène. C’est le critère de
l’homogénéité : le fait qu’il soit homogène peut être appréhendé de deux manières :
 Soit on met ensemble des prestations homogènes pcq elles ont les mêmes
caractéristiques propres. Ex : idée que cela correspond à une même famille
d’achats. Tout ce que je vais acheter dans un temps donné et qui sera du mobilier
de bureau, je dois les regrouper, sinon je fais du saucissonnage.
 Soit on regroupe ensemble les prestations de fournitures homogènes pcq elles
correspondent à une unité fonctionnelle. Idée d’avoir la même finalité, choses
qui servent à la même chose. Ex : organisation d’évènements sportifs par une
mairie. Différents marchés de fourniture (achats de maillots, bouteille), service
(gardiennage des installations lorsque la manifestation repose sur plusieurs
jours). Pas la même famille mais cela a la même fonction donc on les regroupe.

Cas pratique : Ecole construite, réception des ouvrages. Les besoins pour l’équipement de
l’école sont les suivants : bureaux, chaises, armoires, ordinateurs, imprimantes.
Pour équiper l’école, voilà ce qu’on dit les services techniques : 30 000e de bureaux, 20 000
de chaises, 50 000 d’armoires, 40 000 d’ordinateurs, 30 000 d’imprimantes.

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Il donne une autre info : voilà les commandes qu’on a réalisées ou qu’on va réaliser sur
l’année, indépendamment de l’école : tables 90 000, chaises 65 000, armoires 90 000,
ordinateurs 115 000, imprimantes 40 000.

On utilise l’unité fonctionnelle : on additionne tout ce qui contribue à une même
opération  pour l’école cela fait 170 000 euros donc on est sous le seuil des 215 000.
Possible de passer un MAPA.

Autre possibilité : on fait des familles d’achats (imprimantes/ chaises etc)  les deux
familles d’achats ici sont le mobilier et le matériel info. Or, peut être problématique car 115
000 + 40 000 on est en dessous mais si on commence à se dire que si la nouvelle famille doit
inclure les 70 000 euros, cela fait dépasser le seuil. On ne pourrait pas lancer un nouveau
MAPA pour 70 000 car cela serait du saucissonnage. Il faudra donc passer par une procédure
formalisée car les besoins sur l’ensemble de l’année seront donc supérieurs aux seuils.

Chapitre 4 : Les marchés de travaux.

I) Le principe : l’allotissement (CCP, art. L. 2113-10).

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Une des attributions du maitre d’ouvrage est de choisir le processus de réalisation de
l’ouvrage. Ce choix est encadré et limité car depuis 2006, l’allotissement est de plus en plus
obligatoire.

L’allotissement : allotir est l’obligation de découper un besoin en lots. Chaque prestation

distincte qui peut être identifiée doit donner lieu à un lot. Le but de cela est l’ouverture à la
concurrence pour éviter un monopole d’entreprises qui seraient les seules à pouvoir
répondre à un marché de prestations qui seraient trop larges.
Sans allotissement, les pouvoirs adjudicateurs doivent expliquer pour ils n’allotissent pas.

Règle : 1 lot = 1 marché. Chaque lot donne lieu à la passation d’un marché.

Il y a des secteurs dans lesquels la question de l’allotissement est sensible.

Cas pratique : on vient de prendre le poste de responsable juridique dans un EPCI on nous
demande un avis sur les prestations de celui qu’on remplace. Le DGS nous explique que pour
les dossiers juridiques, l’EPCI faisait appel à un cabinet d’avocats, local, qui intervient pour
toutes les affaires et qui fait à la fois du conseil et de la gestion de contentieux. Le cabinet
est le même car le père était déjà le conseiller et l’avocat de l’EPCI.

 Question 1 : Quel est votre avis sur cette pratique ?

Dans tous les cas, pour les prestations juridiques, on peut faire des MAPA peu
importe le montant. Pour tout ce qui est contentieux, on peut choisir l’avocat de
gré à gré car il y a eu des évolutions.
Pb ici par rapport à la concurrence et au respect des règles de mise en concu.

 Question 2 : Il nous demande de mettre en place un marché unique pour les
prestations juridiques tant pour le conseil que le contentieux, il ne veut pas
multiplier les interlocuteurs. Qu’en pensez-vous ?
Ici, en faisant un marché unique, contradiction avec l’allotissement car il y a des
prestations distinctes.
Il faut lui proposer une solution alternative : on coupe en deux lots (conseil et
contentieux). Le CE que c’est conforme à l’obligation de l’allotissement.
Toutefois, cette option, dans la vie pratique : on remarque que les dossiers
conseils basculent en contentieux. Avoir un avocat A en conseil et un avocat B en
contentieux n’est pas arrangeant notamment pcq il faut payer 2 personnes. En
pratique, ce n’est pas opérationnel.
Autre option possible : répartition thématique. Solution est de dire que l’objet
des marchés sera à la fois des conseils et du contentieux et l’allotissement on les
isole par rapport aux thématiques. Si on retient cette option, on peut faire les
lots : droit des relations des travail, droit de l’urbanisme/aménagement, droit
institutionnel (questions de transfert de compétences), commande public, fiscal,
pénal.

II) L’exception : le marché passé en entreprise générale (CCP, art. L. 2113-11).

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En matière de travaux, cette exception est ce qu’on appelle un marché passé en entreprise
générale : c’est un marché de travaux où on n’a pas alloti : pas capable d’identifier des
prestations distinctes, ce qui est rare en travaux soit des prestations distinctes mais on se
trouve dans un cas de dérogation possible. Marché avec une entreprise qui va faire tous les
travaux nécessaires à l’opération.

3 dérogations où il y a des prestations distinctes mais on peut ne pas allotir :

- Quand les acheteurs ne sont pas en capacité d’assurer eux-mêmes la mission OPC
(ordonnancement, pilotage, coordination). Ex : collectivité n’a pas de services
capables de suivre tous les intervenants sur le chantier. Rarement invocable.
- Si le fait de faire des lots entraine une restriction de la concurrence . Cela fonctionne
peu.
- Si cela rend techniquement difficile ou financièrement plus couteuse l’opération.

Quand le marché est large, parfois difficile pour une entreprise d’avoir toutes les
compétences. Elle sait faire du gros œuvre mais pas de composante qui sait faire de
l’électricité. En droit de la CP, il y a des systèmes qui permettent aux entreprises de faire
valoir les compétences des autres. Elles revendiquent les compétences des autres.

Il y a 2 systèmes pour se prévaloir des compétences d’une autre entreprise :

- On parle de cotraitance : entreprises de même niveau, prises isolément pas toutes
les compétences mais en se regroupant, elles ont toutes les compétences. La
cotraitance doit être mise en place avant la passation des marchés.
Entreprise de gros œuvre mais pas de plombier dans son équipe. Elle peut alors
répondre et sera reliée avec l’autre entreprise. C’est un groupement momentané
d’opérateurs économiques. Il faut désigner un chef dans ces cas-là qu’on appelle le
mandataire du groupement.

- Hypothèse de sous-traitance : le maitre d’ouvrage passe un contrat avec une

entreprise principale.
 Cette entreprise a 3 compétences sur 4 et au moment de l’offre elle dit qu’elle va
faire une sous-traitance.
 Ou, elle a toutes les compétences mais plus le temps de faire le chantier, elle
peut, en cours d’exécution du marché, mettre en place la sous-traitance.

Qui choisit le sous-traitant ?

C’est l’entreprise principale qui le choisit. Elle doit informer le maitre d’ouvrage du
sous-traitant au moment de l’offre c’est évident mais aussi en cours d’exécution aussi
car il ne doit pas y avoir de sous-traitant occulte. Il doit donc être agréé par le maitre
d’ouvrage. En tant que maitre d’ouvrage, j’ai une responsabilité avec l’entreprise
principale et si elle estime que le soucis vient du sous traitant, elle doit se retourner
contre lui dans le cadre de leur contrat de droit privé.

Qui va payer qui ?

- Entreprise principale : payée par le maitre d’ouvrage.

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 - Sous-traitant : payé par le maitre d’ouvrage. C’est le droit au paiement direct qui a
été instauré par une loi de 1975 : sécurisation offerte au sous-traitant. C’est à partir
de 600 euros : le maitre d’ouvrage devra payer directement les sous-traitants des
entreprises.

Exposé 4 : Arrêt brasserie du théâtre : question de l’impact de la domanialité sur la nature
juridique des contrats qu’on peut passer.

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La société ici réclamait la qualification du contrat comme étant un bail commercial mais on
ne peut pas en faire sur n’importe quelle partie du domaine de la PPQ car on ne peut pas le
faire sur le DP. La qualification du domaine peut impacter la nature du contrat.

Le DPV : ce qui n’est pas du DP.

Le DP : propriété de la personne publique + deux critères alternatifs (soit bien est mis à
l’usage direct du public comme une route et tous ses accessoires // soit le bien est affecté au
SP et dans ce cas qu’il y a ait un aménagement indispensable à la mission de service public).

Théorie de l’accessoire du DP permet de qualifier juridiquement de domanialité qui ne

remplissent pas tous les critères qu’on vient d’évoquer.

Ici, la maire donne un titre d’exploitation pour exploiter cette brasserie. La mairie est
propriétaire de la brasserie et du théâtre. Ce titre d’occupation était d’une durée de 9 ans et
arrive à échéance. La société brasserie du théâtre demande le renouvellement de ce qu’elle
considère être un bail commercial. La mairie lui répond : la mairie dit qu’elle veut mettre fin
au titre d’occupation et que ce n’est pas un bail commercial mais que c’est une convention
d’occupation du DP et c’est comme ça qu’elle est qualifiée.

Pourquoi pour la mairie c’est mieux de dire que c’est une convention d’occupation du DP plus
qu’un bail commercial ?
L’occupation du DP est dite précaire (temporaire et qui n’a pas de garantie que ce soit
maintenu) et révocable (on peut y mettre fin). Pas si simple de mettre fin à un bail
commercial. Si on veut casser le contrat dans le cadre d’un bail commercial mais il y a des
indemnités d’éviction donc il y a un droit au renouvellement du contrat qui est plus fort que
dans le cadre d’une convention d’occupation du DP.

Quand cela remonte devant le CE la question est celle de savoir : si le contentieux lié au

refus de renouvellement d’occupation du domaine était un refus de renouvellement du DP ou
du domaine privé ? Derrière la question est la compétence du juge : JA si DP et DPV peut
être le JJ même si JA garde certaines fois la compétence.
Le CE va dire que c’est du DPV : démontre que la théorie de l’accessoire ne peut pas jouer.
Certes la brasserie est interconnectée au théâtre mais il y a deux entrées distinctes et donc
la théorie de l’accessoire ne peut pas jouer.

C’est le DPV d’une PPQ mais plutôt tendance à dire que c’est du JA. Le contentieux portait
ici précisément sur le refus de renouvellement le titre d’occupation du DPV par la mairie ce
qui est un acte admin. CE dit certes acte de gestion du DPV mais acte pris par une autorité
admin. Le Tribunal des conflits va donc devoir se prononcer.
Le TC dit que c’est de la compétence du JJ. L’issue de la décision c’est que le TC retient le JJ :
acte de gestion du DPV, cela ne réduit pas le domaine donc c’est le JJ.

Saisine du JJ par la brasserie ensuite : la PPQ a irrégulièrement mis fin à un bail commercial
donc ils revendiquent cette qualification.
Titre III : Le cas des marchés publics globaux (sous maîtrise d’ouvrage
publique)
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 Chapitre I : Les caractéristiques générales des marchés publics globaux

I) Dérogation à l’alinéa 2 de l’article L. 2431-1 du CCP.

Principe séparation entre le maitre d’œuvre et les entrepreneurs. Article L 2431-1 CCP :
évoque la dérogation au principe de la séparation entre la maitrise d’œuvre et les
entrepreneurs car ici le contrat va être global. Il y aura conception et réalisation.

II) Dérogation à l’obligation d’allotissement (CCP, art. L. 2171-1).

Dans ces cas-là, il peut aussi y avoir dérogation à l’obligation de l’allotissement. Sur l’aspect
réalisation on ne sera pas obligé de confier des marchés séparer et une seule et même
entreprise pourra réaliser tous les travaux.

III) Soumission des marchés publics globaux à l’interdiction du paiement différé (CCP, art.
L. 2191-5 ; art. L. 2191-6)

Mais, caractéristique qui est la différence avec le marché de partenariat, comme on est sous
maitrise d’ouvrage public, il y a une soumission des marchés publics globaux à l’interdiction
du paiement différé.
Interdiction du paiement différé : on doit payer au plus tard à la fin des travaux. On ne peut
pas étaler dans le temps le paiement.

Cela ne peut pas permettre un préfinancement de l’ouvrage à la différence des marchés de

partenariat.

Chapitre II : Les caractéristiques spécifiques et les conditions de recours

Il y a deux formules de marchés publics globaux.

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I) Les marchés publics de conception-réalisation (CCP, art. L. 2171-2).

On voit que cela déroge aux deux obligations mentionnées précédemment. On aura ici un
seul titulaire du marché global.
C’est un peu un marché à objets composites : il y a différents types de prestations à
l’intérieur. On y retrouve, par nature, des services (prestation intellectuelle) et des travaux.

Malgré sa nature mixte, un marché public de conception-réalisation, peut être qualifié de

marché public de travaux. quand on a un marché à objets mixtes, la règle de qualification
c’est l’objet principal du contrat.

Est-ce qu’on peut facilement recourir à ces types de marchés ? Est-ce que c’est plutôt
libre ou est-ce que les conditions de recours sont assez strictes ?
Il faut pour la conception réalisation démontrer qu’il y a des motifs techniques telle une
complexité particulière qui justifient d’associer l’entrepreneur à la maitrise d’œuvre.

Selon la jurisprudence, le juge est très regardant sur ces critères et censure fréquemment le
recours à ce type de marchés que sont les marchés de conception-réalisation.

II) Les marchés publics globaux de performance (CCP, art. L. 2171-3).

Ces marchés sont plus facilement mobilisables. Le périmètre des missions va être
potentiellement différent. Ils sont apparus plus récemment. Ils ont succédé à des marchés
qu’on appelait des marchés REM (réalisation, entretien, maintenance), CREM (conception,
réalisation, entretien, maintenance).
C’est devenu les marchés publics globaux de performance. Il y a eu un assouplissement des
conditions de recours. Aujourd’hui, la seule condition pour avoir recours à ces marchés c’est
que les contrats prévoient des engagements de performance mesurable.

Quel engagement de performance on pourrait vouloir mesurer ?

Énergétique. Ce n’est pas exclusivement ça qui est décrit mais cela part des Lois Grenelle.
On pourrait mettre des indications de performance liés à la fréquentation des bâtiments.
Cela serait possible.

PARTIE II : LE RECOURS A DES MONTAGES CONTRACTUELS

COMPLEXES.
Titre I : Les caractéristiques générales de ces montages contractuels

Les personnes publiques ont une liberté contractuelle. C’est à la fois dit par le CE et le CC.
Est-ce que c’est la même que celle des personnes privées ?

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Non, ce n’est pas exactement la même. Cette liberté est à relativisée car dans les
composantes il y a le principe de contracter et donc le libre choix du cocontractant donc
cette liberté est spéciale car elle est rarement dans la possibilité de choisir qui elle veut.
Cette liberté contractuelle est donc spécifique.

Malgré tout, c’est pour cela qu’on peut inventer des montages contractuels complexes car
ce que la loi n’interdit pas, est autorisé. On invente des montages qui n’empiètent pas sur
certaines règles.

Quel est l’intérêt de ces montages contractuels complexes ? Pourquoi les collectivités veulent
parfois recourir à des montages innovants parfois qualifiés de complexes ?
Les personnes publiques n’ont plus d’argent donc pour financer des gros ouvrages, elles vont
pouvoir recourir à ces montages contractuels complexes pour préfinancer les ouvrages
publics et donc de confier le préfinancement de l’ouvrage au partenaire privé.

Autre caractéristique : être maitre d’ouvrage public est parfois complexe donc volonté des
maitres d’ouvrage de se dessaisir de la maitrise d’ouvrage public des travaux notamment
des actions de constructions.

Titre II : Gestion patrimoniale des collectivités territoriales : quelques montages

« sensibles »

Dans les montages complexes, souvent des montages immobiliers : locations/ventes et en

même temps on va réaliser des travaux.

Chapitre I : La délivrance des titres (unilatéraux ou conventionnels)

d’occupation du domaine public

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La gestion patrimoniale d’une collectivité cela passe par sa manière de gérer les titres
d’occupation. Comment peut-on autoriser les tiers à occuper le DP ?
- Convention : acte bilatéral où on fixe des droits et des obligations.
- Arrêté d’un maire, délibération si nécessaire : acte unilatéral d’occupation du DP.

Est-ce qu’on peut autoriser n’importe qui à s’installer sur le DP pour l’occuper ?
Cela doit être compatible avec l’affectation. Depuis 2017, alors qu’il y a eu un débat en
jurisprudence, il y a obligation de mettre en place dans un certain nombres de cas une
procédure de sélection préalable.

Est-ce vrai pour tous les titres d’occupation du DP ?

Non, pas toujours de procédure de sélection préalable. Le critère c’est le critère
économique qui va compter. Ce sont les occupations domaniales qui entrainent une
exploitation économique du domaine public qui entraineront une procédure de sélection
préalable.

Est-ce que la procédure est aussi encadrée qu’une procédure de marché ? Est-ce qu’il faut
faire des appels d’offre ?
C’est plus souple car le CGPPP est peu précis sur ce qu’on doit mettre en place et les 1e
jurisprudences sont bienveillantes sur ce qu’on doit mettre en œuvre.

Est-ce que pour les terrasses on met en concurrence pour autoriser à l’implantation d’une
terrasse ?
Cela dépend : devant un restaurant on ne va pas mettre une terrasse pour un autre
restaurant.

Chapitre II : La constitution de droits réels : le BEA et l’AOT

BEA : bail emphytéotique administratif.
AOT : autorisation d’occupation temporaire.

Il y a un point commun : ces deux formes de contrats permettent sur le DP la constitution

de droits réels. Des droits réels : droits qui portent sur les choses, le droit réel par excellence
étant la propriété (usus, fructus, abusus pour avoir une propriété complète). Il y a aussi
l’usufruit.

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Le BAE et l’AOT permet d’avoir des droits réels sur la chose et ce, y compris pour des biens
qui relèvent du DP. Arrêt CE, Eurolat de 1985 : il ne peut pas y avoir de droits réels sur le DP.

Cela n’arrangeait pas les autorités domaniales qui pouvaient avoir intérêt à donner des
droits réels. Le BEA et l’AOT déroge à cette interdiction de principe car ils permettent de
donner des droits réels.

Quel est l’intérêt d’avoir des droits réels sur le DP ?

Le fait d’avoir un droit réel sur ce que je vais construire, cela permet à l’occupant
d’hypothéquer le bien puisqu’il a des droits réels. Il pourra donner ce bien en sureté, en
garantie et les banques seront favorables à cela car cela facilite l’accord des crédits.

Le BEA et l’AOT sont deux contrats qui se ressemblent. Petite différence quant à la durée car
les durées ne sont pas les mêmes :
- Le BEA est régi par le Code rural et de la pêche maritime. Il dure maximum 99 ans.
Pas possible sur tout le DP donc pas possible sur le DP routier par exemple.
- L’AOT : pas de plancher.

Il faut que ce soit lié à l’IG. Ces contrats, BEA et OAT, sont des titres d’occupation du DP
renforcés dans la mesure où ils vont être titulaires de droits réels. Ils sont presque
usufruitiers car pourront constituer des garanties et donc cela facilitera les financements.

Montages aller retours : une collectivité, le bailleur, louait un terrain à une personne privée
(on parle de preneur), qu’elle autorisait à occuper son domaine, généralement pour que le
preneur y construise un ouvrage qu’il finance, reçoit. Cela était fait sans mise en concurrence
car c’était avant 2017. C’était de gré à gré. C’était ça le sens de l’aller. L’emphytéote pouvait
constituer des suretés car il était titulaire de droits réels.
Le retour, c’était une convention de mise à disposition de l’ouvrage construit par le preneur
à la collectivité qui pouvait très bien l’exploiter elle-même.

Question des risques juridiques d’utilisation de ces montages aller retours : a pu poser des
problèmes car pas de procédure de sélection préalable. C’était un marché public de travaux
déguisé car cela répondait à un besoin de la collectivité (elle définissait les caractéristiques
de l’ouvrage + l’ouvrage lui revenait). Le risque était d’être rattrapé par une requalification
au sens du droit communautaire.
Avec les BEA et les AOT on ne peut pas faire la partie retour car cela est interdit par le CP.
Chapitre III : L’incidence de la nature de la domanialité sur la qualification du
contrat

Cf exposé 4 

Chapitre IV : Les ventes avec « charges »

Le droit de la CP c’est le droit de l’achat public donc quand la CT est vendeuse il peut paraitre
étrange de se poser la question de la mise en concurrence.

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La règle : les CT et leurs groupements pour vendre un bien et un terrain : pas d’obligation de
publicité et mise en concurrence.
Parfois, la collectivité, fixe dans sa vente des conditions qui constituent des charges d’IG
qui vont peser sur l’acquéreur.

Question : dans quelle mesure ces charges, ces obligations d’IG peuvent entrainer la
requalification en marché public ou en contrat de la CP ?
Si on dit que c’était un marché alors qu’on a traité ça comme un contrat de vente : on n’aura
pas fait de mise en concurrence et de publicité.

Des orientations générales sont possibles : on ne basculera pas dans le cadre d’un marché
public. On peut dire que cette parcelle sera aménagée pour des questions d’habitation sans
toutefois donner plus d’infos et cela ne sera pas un marché mais bien une vente.

Ex : PPQ qui a besoin d’une agence immobilière pour vendre ses biens. Est-ce qu’on peut
choisir n’importe quelle agence ?
C’est un marché de services au sens de la CP : obligation de marché si on passe par un
mandat.

Ex 2 : La réalisation d’un hôtel est une orientation générale : pas de la CP. En revanche, si
on prévoit ce qu’il y aura dans chaque étage, il s’agira d’une commande en vue de répondre
à des besoins.

Les orientations générales peuvent donc être quand même précises sur ce qu’on veut faire.

Titre III : L’utilisation d’outils issus de la promotion immobilière.

Chapitre I : La vente d’un immeuble au profit d’une personne publique.

Chapitre pas traité ici.

Chapitre II : La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA).

La VEFA est un contrat issu du droit privé : il est prévu à l’article 1601-3 du Code Civil. « La
vente en l'état futur d'achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère
immédiatement à l'acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions
existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de

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leur exécution ; l'acquéreur est tenu d'en payer le prix à mesure de l'avancement des
travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des
travaux. »

Dans la VEFA, la CT n’est pas maitre d’ouvrage. C’est un promoteur immobilier, privé, qui
sera le maitre d’ouvrage. Il faut aussi avoir à l’esprit que la VEFA permet d’acheter un
ouvrage clef en mains et on parle souvent de vente sur plans pour désigner la VEFA.

Elle impose donc un financement public car la collectivité doit payer au fur et à mesure des
travaux. Elle ne peut pas faire préfinancer. Les collectivités peuvent avoir recours à la VEFA,
mais comme cela déroge à certaines règles, le CE a strictement encadré ce recours à la
VEFA.

Ce que le juge va vouloir éviter et vérifier c’est le détournement de procédure car la VEFA
peut avoir pour effet de porter atteinte aux règles de la CP et aux règles de la maitrise
d’ouvrages publics. Il y a un arrêt fondateur qui a été rendu dans la matière : arrêt, CE,
région midi Pyrénées du 8 février 1991 => le recours à la VEFA est possible sauf si 4
conditions sont cumulativement réunies :
- Il faut que la VEFA porte sur la construction même d’un immeuble c’est-à-dire pas
l’acquisition d’un immeuble qui existerait déjà.
- Il faut que l’ouvrage soit construit pour le compte de la collectivité. Cela veut dire
que la personne publique doit avoir pris l’initiative de l’opération.
- Pour qu’il y ait détournement de procédure, il faut que l’ouvrage objet de la vente
soit destiné à devenir entièrement la propriété de la collectivité.
- Il faut que l’ouvrage soit réalisé en fonction des besoins propres de la collectivité
contractante.

=>Si tout cela est réuni cumulativement alors il y a détournement de procédure et on va

considérer que l’utilisation de la VEFA est irrégulière car a porté atteinte aux règles de la CP
et de la maitrise d’ouvrage public.
Titre IV : Les contrats globaux sous maîtrise d’ouvrage privée (préfinancement,
conception, réalisation et exploitation de l’ouvrage)

Chapitre I : Les concessions des collectivités territoriales et de leurs

groupements (CCP, Troisième partie ; DSP : CCP, art. L. 1121-3 al. 3 et CGCT,
art. L. 1411-1 et suiv.)

On a la catégorie des concessions car elle avait une autre signification avant en France.
Avant, en France, la concession c’était la DSP qui est aujourd’hui une concession de service.
On distingue aujourd’hui, les concessions de service et les concessions de travaux.

Dans les DSP on distinguait : contrat de concessions de SP : construction de l’ouvrage qui
servira de support au SP il y a donc des frais de 1 e établissement // contrat d’affermage :
existe déjà et l’ouvrage est mis à la disposition du cocontractant qui exploite le SP et il n’y a
pas de frais d’établissement.

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Ex : contrat par lequel la communauté urbaine externalise le complexe aqualudique :
concession car il a fallu construire.
Ex : contrat par lequel la ville externalise la gestion du théâtre : affermage car ouvrage était
déjà là.
=>Dans tous les cas, cela sera des DSP et cela sera des concessions au sens contemporain.

Distinction entre concessions de SP et affermage : impact au niveau des investissements.

L’investissement en matière de délégation de SP permet de définir la durée du contrat.
Quand on calcule la durée d’un contrat, le critère est la durée d’amortissement des coûts.

Chapitre II : L’évolution du cadre juridique des contrats globaux : du METP au

marché de partenariat

I) La naissance des contrats globaux à paiement public  : le marché d’entreprise de travaux

publics (METP)

Le METP est un contrat qui avait été créé par la pratique et qui a vraiment constitué l’acte
fondateur du partenariat public/privé en France. Sa définition a été fixée par la
jurisprudence : « Contrat de longue durée qui confie la construction et l’exploitation, ou
seulement l’exploitation, d’un ouvrage public a une entreprise moyennant une
rémunération par la collectivité publique ».

Dans les « vrais » METP, ils concernaient la gestion d’un SP. Le contrat de METP était un
mélange entre DSP et marché public : portait sur la gestion d’un SP car il y a une
rémunération.

Il faut distinguer deux situations :

- Intérêts des maitrises d’ouvrages publics :
 Construction. 3 ans.
 Exploitation avec entretient et maintenance. 17 ans.
 Si l’ouvrage suppose beaucoup d’investissements : ici je ne peux pas déroger c’est
l’interdiction du paiement différé. Quand je prends possession de l’ouvrage je
dois payer. Au stade de la fin de la construction je vais devoir payer parce que je

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 ne peux pas différer dans le temps. Pour le coût d’entretien et de maintenance, je
vais le payer dans la durée de l’exploitation. Durant les 17 ans on fera d’autres
marchés car un marché dure rarement plus de 4 ans avec la remise en
concurrence périodique.

- Intérêts des contrats complexes (type METP à l’époque ou ensuite contrat de

partenariat et maintenant marché de partenariat).
 Construction.
 Exploitation avec entretien et maintenance. Possibilité d’un paiement différé. Ce
que va permettre un préfinancement par un partenaire privé et un
remboursement sous forme de loyers durant les 20 ans. Chaque année je devrais
payer quelques millions alors que sinon j’aurais dû payer les 100 millions après les
3 ans de travaux.

 Les montages complexes permettent de faire un préfinancement privé de

l’ouvrage public et d’étaler dans le temps la dépenses et donc d’être en
capacité de réaliser des ouvrages qu’on n’aurait potentiellement pas pu faire
en maitrise d’ouvrage public.

Beaucoup ont pu dire que cet effet d’étaler la dépense dans le temps pouvait avoir un effet
« bombe à retardement » puisque les intérêts font augmenter la somme totale due au final.

Le METP a été supprimé car la jurisprudence. Remis en cause son bien-fondé mais tout cela
été consacré à travers le contrat de partenariat.
Exposé 6 : la VEFA.

VEFA dans le code civil : acquisition d’un immeuble ou d’un ensemble immobilier, contrat de
droit privé.
Conditions :
*L’acquisition ne porte pas sur l’intégralité d’un immeuble destiné à rester la propriété
intégrale de l’acheteur OU
*L’immeuble n’est pas construit pour le compte de l’acheteur qui a pu saisir une opportunité
de marché OU
*La conception de l’immeuble ne répond pas aux besoins de l’acheteur.

Paiement du prix à mesure de l’avancement des travaux.

Risques de recours contre la délibération autorisant le recours à la VEFA.

VEFA dans le CP : acquisition d’une partie minoritaire d’un immeuble, assortie de travaux.
Marché public de travaux.
Conditions :
*L’acquisition porte sur une partie minoritaire d’un immeuble à construire ET
*L’acquisition est assortie de travaux indissociables du reste de l’opération de construction
ET
*Les travaux ne peuvent être réalisés que par l’opérateur en charge de l’opération principale
ET

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*Les travaux répondent aux besoins de l’acheteur ET
*Il n’existe pas de solution de remplacement raisonnable.

Pour certains acheteurs publics, impossibilité de prévoir le versement de dépôts de garantie

ou d’acompte préalablement au démarrage des travaux.
Risques de recours contre le contrat lui-même.

La VEFA on peut y avoir recours pour avoir une opportunité immobilière.

Détournement de procédure : idée de passer par la VEFA pour ne pas avoir à faire de
marché public et donc éviter les procédures de mises en concurrence.

L’idée est de voir dans quelle mesure la collectivité exerce une influence sur les travaux. Il y a
donc un risque de requalification et de détournement de procédure.

Le problème du METP : il faut comprend que c’est le juge qui y a mis un coup d’arrêt par un
arrêt du CE de 1999. Avant cela, il était déjà pas mal critiqué. Le CE en 1999 y met un coup
d’arrêt car le CE dit que le METP est un marché public. Cela met un coup d’arrêt à
l’utilisation de ce dispositif car cela condamne le METP : marché public induit qu’il ne peut
pas y avoir de préfinancement. Sa finalité est donc remise en cause.

Plus tard, il y va y avoir une espèce de renouveau du METP à travers ce qu’on va appeler des
contrats globaux sectoriels.
 Contrats globaux car on va tout confier à une seule entreprise.
 Contrats sectoriels car seuls certains types de bâtiments étaient visés au départ.
Ex : bâtiments liés à la justice comme des tribunaux/palais de justice, prisons.

II) La consécration, en droit français, d’un contrat global «  général » : le contrat de

partenariat

2004 : consécration en droit Français d’une formule générale de partenariats publics/privés

qu’on appelait à l’époque le contrat de partenariat. Il a été mis en place par des
ordonnances qui avaient été prises sur la base de lois d’habilitation qui avaient donné lieu à
des jurisprudence du CC : le CC avait rappelé qu’on ne peut pouvait avoir de généralisation
de ces montages complexes. Cela déroge au droit commun de la CP.

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Aujourd’hui, on ne parle plus de contrat de partenariat mais on parle de marché de
partenariat.

Qu’en est-il de ce contrat de partenariat ? A-t-il été une réussite, a-t-il été critiqué, beaucoup
utilisé ?
On en a beaucoup parlé car c’était très dérogatoire par rapport aux règles. Cela a été parfois
mal utilisé. Il y a parfois eu des dérives potentielles.
Ex : centre hospitalier sud francilien Corbeil Essonne : à l’époque, dérives relatives au PPP.
Récemment cet hôpital s’est fait voler des données personnelles et notamment des données
médicales sur les patients. Pendant des semaines, leurs systèmes informatiques était bloqué.

Plusieurs rapports viennent critiquer vivement ce contrat de partenariat. Un rapport

parlementaire dit que sur le plan budgétaire c’était des « bombes à retardement ».

Le juge n’a pas hésité à formuler des critiques par rapport aux conditions de recours de ces
contrats. C’était des contrats dérogatoires de la CP en 2004 A l’époque de ce contrat de
partenariat, il y avait plusieurs conditions de recours :
- Soit démontrer une urgence.
- Soit démontrer une complexité de l’ouvrage.
- Soit un bilan coûts/avantages favorable.

Le problème c’est que le juge n’a pas été très bienveillant et il est partie du principe que la
règle c’était le droit commun de la CP et il était donc sévère dans l’appréciation des
conditions. Parfois, le juge a considéré qu’il n’y avait pas de complexité particulière. Le juge a
donc participé à affaiblir ce contrat.
Le contrat de partenariat était un contrat en dehors des marchés publics. Ce n’était ni une
DSP, ni un marché public mais c’était un contrat spécifique. Il a par la suite fallu le faire
rentrer dans les contrats classiques.

III) Le marché de partenariat (CCP, Deuxième partie, Livre II)  : présentation des
caractéristiques générales

Avec les réformes de 2015/2016 : ce contrat de partenariat a été intégré à la catégorie des
marchés publics. Il fallait donc le mettre dans la summa divisio marchés et concessions. Il est
devenu le marché de partenariat.

L’objet de cette réforme de 2015 avait pour objet de simplifier. Il fallait remettre dans des
cases certains contrats. Aujourd’hui quand une collectivité veut utiliser un contrat pour
préfinancer son ouvrage et étaler dans le temps les paiements de l’ouvrage, elle doit
recourir à un marché de partenariat.
Entre ce qui était mis en place en 2004 et les caractéristiques qu’on retrouve dans le marché
de partenariat de la CP, il y a des similitudes et une vraie continuité. Les grandes
caractéristiques du marché de partenariat et du contrat de partenariat vont être proches.

A) Un contrat global, intégrant la possibilité de confier la gestion d’une mission de service

public (CCP, art. L. 1112-1)

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Le marché de partenariat, ses deux caractéristiques :
- Reste un contrat global.
- Reste un contrat sous maitrise d’ouvrage privée.

Pour autoriser ce caractère global, il faut déroger à un certain nombre de règles pour qu’ils
puissent être global et qui relèvent du droit commun :
- Règle de l’interdiction de cumul entre la fonction de maitrise d’œuvre et la fonction
d’entrepreneur.
- L’allotissement parce que par rapport à la partie réalisation si on n’y dérogeait pas, il
faudrait faire un lot particulier pour les différents travaux.

Cette mission globale peut comprendre :

- Obligatoirement : la construction, la transformation, la rénovation, le
démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens
immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt
général. Dans les missions obligatoires il y a aussi tout ou partie de leur financement
à ses ouvrages, équipements etc.
- Ce qui est possible : la personne publique peut aussi intégrer, tout ou partie de la
conception, l’aménagement, l’entretien, la maintenance, la gestion, l’exploitation.
Grande nouveauté par rapport à la formule antérieure : dans ses missions
facultatives, dans le marché de partenariat, il peut y avoir la gestion d’une mission
de SP. Avec le contrat de partenariat cela posait problèmes et cela faisait doute : il
fallait coupler ce contrat avec un contrat qui permettait d’externalisation la gestion
du SP si on ne voulait pas le gérer en régie. 2 cocontractants différents. Aujourd’hui,
on peut confier les missions à une même personne, cela éviter les contrats double.
A partie du moment où pour ce marché la collectivité peut donner tout ou partie : on peut
donc déroger à la mission de base. La collectivité pourrait décider de faire l’esquisse et
confier les éléments d’après.
Elle est encore plus globale au travers la possibilité de confier la gestion d’un SP.

B) Une rémunération sous la forme d’un paiement par l’acheteur pendant toute la durée
du contrat (CCP, art. L. 2213-8)

La rémunération se fait sous la forme d’un paiement par l’acheteur pendant toute la durée
du contrat. Là non plus, pas de révolution, on reprend la logique du contrat de partenariat.
Ce qui veut dire qu’aujourd’hui, le marché de partenariat est lui aussi un contrat permettant
un paiement public étalé dans le temps.
On déroge à une règle de la CP : l’interdiction du paiement différé qui est opposables à tous
les autres marchés publics, y compris les marchés publics globaux.

A retenir : paiement qui va être étalé dans le temps à compter de l’achèvement des
opérations de constructions et va être versé pendant toute la durée du contrat. Il doit être
lié à des objectifs de performance.

Ce financement n’est pas nécessairement intégral. La collectivité publique peut donc

participer en partie au financement. Ce n’était pas forcément le cas au début du contrat de
partenariat.

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Cela permet aux collectivités publiques de faire préfinancer leurs ouvrages. Cela
n’empêchera pas qu’au final l’ouvrage, certes on pourra le faire préfinancer, l’ouvrage au
final coutera plus cher que ce qu’on aurait fait en maitrise d’ouvrages publics.

C) Un contrat toujours dérogatoire  : le critère du « bilan favorable » (CCP, art. L. 2211-6) et

l’existence de seuils (CCP, art. R. 2211-1)

C’est un contrat qui est toujours dérogatoire. Doublement dérogatoire :

- Il y a un critère pour y avoir recours : on a supprimé 2 des 3 critères que sont
l’urgence et la complexité. Il reste le critère du bilan favorable. Il y a ce critère car on
déroge au droit commun de la commande publique. Critère du bilan favorable : il
faut comparer les différents modes de gestion.
- L’idée est de comparer les montages contractuels possibles, pour convaincre que
même si cela déroge au droit commun, même si ça coute plus, même si c’est un peu
anticoncurrentiel, il faut démontrer que c’est le meilleur montage possible. Cela se
fait pour des gros contrats.

D) La nécessité d’une évaluation du mode de réalisation du projet (CCP, art. L. 2212-1) et

d’une étude de soutenabilité budgétaire (CCP, art. L. 2213-3)

Cette idée de comparerai les montages contractuels, on la retrouve dans les textes. Pour
justifier le contrat, il faut justifier. Il y a donc une nécessité d’une évaluation du mode de
réalisation du projet et d’une étude de soutenabilité budgétaire.

PARTIE III : ETUDE SUR LE THEME « EQUIPEMENTS SPORTIFS ET

CONTRATS PUBLICS »

 Cf cas pratique avec correction.

TITRE I : Analyse des différents montages contractuels envisageables pour la

construction et/ou la gestion d’équipements sportifs

TITRE II : Présentation d’un contentieux lié à la construction d’une enceinte

sportive

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