תקציר בעברית: החיבור דן בפסק דין בו נקבע כי אין להעמיד לדין את חבר הכנסת בשארה בגין נאומים בהם שי... more תקציר בעברית: החיבור דן בפסק דין בו נקבע כי אין להעמיד לדין את חבר הכנסת בשארה בגין נאומים בהם שיבח את החזבאללה על הצלחתו במאבק נגד צה"ל בדרום לבנון והביע תמיכה ב"התנגדות" לכיבוש. בחיבור מוצגת המחלוקת בין שופטי הרוב לבין שופטת המיעוט, שעיקרה הזיקה בין גבולות הזכות להיבחר לבין היקפה של החסינות המהותית, ומובאת תמיכה בעיקריה של הכרעת הרוב. דעת הרוב בפסק הדין נאמנה למסורת משפטית הבוחנת את הזכויות המעורבות בדוקטרינה של "הדמוקרטיה המתגוננת" – חופש הביטוי, הזכות להיבחר וחסינות חברי הכנסת – באופן שמעניק משקל הן לדמיון ביניהן והן לשוני החלקי המבחין ביניהן. בין היתר נטען כאן כי אף שביטוי של חבר כנסת הוא לא רק חשוב לדמוקרטיה יותר מביטויו של אדם רגיל אלא גם עשוי להיות מסוכן יותר, אין נובעת מכך הצדקה ל"קיזוז פשוט". דוקטרינת החסינות המהותית נובעת עמוקות ממשתנה נוסף – ההסתברות המוגברת כי שליח הציבור של המיעוט יהיה הנמען המרכזי ביותר להתנכלויותיה של קהילת הרוב והמוסדות הסרים לשליטתה. תוספת סיכון זו, בהשוואה לאדם מן-היישוב, מצריכה הגנה מוגברת בחברה דמוקרטית שסועה; ...
The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-... more The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-state that grants the language of minority group with a legal status which is prima facie one of equality. Both Hebrew and Arabic are the official languages of the State of Israel. What are the reasons for this special state of affairs? The answer is threefold - historic, sociological and legal. In various ways the potential inherent in the legal status of Arabic has been depleted of content, and as a result of that, as well as other reasons, the socio-political status of Arabic closely resembles what you would expect the status of a language of a minority group in a state that identifies itself as the state of the majority group to be. This answer, however, is another source of puzzlement - how does such a dissonance between law and practice evolve, what perpetuates it for so long, is change possible, is it to be expected? We present an analysis of the legal status of Arabic in Israel a...
This article discusses two issues of majority-minority relations in deeply divided societies. The... more This article discusses two issues of majority-minority relations in deeply divided societies. The first is the legitimacy of the transfer of a homeland minority (or a part of it) along with the territory it inhabits to a neighboring kin-state against the will of the minority or most of its members. The second is the constitutional validity of legislation that renders citizenship or the right to vote contingent upon an oath of allegiance to the state or to its fundamental attributes. These two interrelated steps, advanced by a central partner in the current government coalition in Israel, are aimed at the Arab-Palestinian minority. This articles main focus is the examination of Israeli constitutional law safeguards that may prevent the implementation of these initiatives, which I find to be very dangerous.
Chicago-Kent journal of international and comparative law, 2002
Introduction This essay combines an observation of comparative law with a discussion of the issue... more Introduction This essay combines an observation of comparative law with a discussion of the issue of offensive speech. The clarifying example I will use is the comparison between the American and the Israeli doctrines of free speech. One intricate question in the theory of free speech and its comparative study is whether offensiveness of speech may, by itself, be a sufficient basis for its being silenced. To use what became the paradigm of this dilemma, the “Skokie affair”: how should a society respond to a request by neo-Nazis to parade wearing uniforms and swastikas in a town predominantly inhabited by Jews, when we foresee no violent incidents taking place? The Israeli and American doctrines of free speech diverge on this issue: offensiveness per se (albeit extreme offensiveness) may in Israel be a sufficient justification for prohibiting speech; in the United States it is not. This seems to be a significant difference. However, one of the central goals of this essay is to modify...
New York University Journal of International Law and Politics, 2004
The Article makes observations about contemporary ethnic relations in Israel. The main effort is ... more The Article makes observations about contemporary ethnic relations in Israel. The main effort is to analyze a central element in the legal status of the Arab-Palestinian minority in Israel: its minority (or group-differentiated) rights. The article does so using a theoretical framework that may advance the comparative legal study of minorities elsewhere. It elaborates a theoretical framework for analysis which synthesizes categorization of different types of deeply-divided democratic states, different types of rights, and expectations as to the role of law in supporting, or eroding, the relevant inter-communal mode of ethnic relations. A main part of the article is an attempt to answer questions relating to the way in which the "Jewish and Democratic State" grapples with the existence of another national collective in its citizen body. 1. To what extent does Israeli law allow the Palestinian-Arab minority to strive for a change in the national identity of Israel and/or its...
תקציר בעברית: חברות דמוקרטיות מגיבות על צורך מוסרי - ותכופות גם על כורח פוליטי הנוגע ביציבותן - ל... more תקציר בעברית: חברות דמוקרטיות מגיבות על צורך מוסרי - ותכופות גם על כורח פוליטי הנוגע ביציבותן - לגונן על בני־אדם המשתייכים לקבוצות מיעוט בתוכן. לשם כך הן מאמצות נתיבי הגנה מגוונים למדי המשתרעים על תחומי פעולה חברתיים שונים, ביניהם משפט וחינוך. בין האמצעים המשפטיים בולט איסור ההפליה על בסיס השתייכות קבוצתית. אמצעי נוסף - מורכב יותר ושנוי יותר במחלוקת - הוא יישום מדיניות של ״העדפה מתקנת״, בעיקר כלפי בני אותן קבוצות שהדרתן החברתית הינה כרונית. אחד מביטוייה של ״ההעדפה המתקנת״ קרוי ״ייצוג הולם״, והוא מוקד ענייננו כאן. טעם חשוב לכתיבת מאמר זה נעוץ באחד מפסקי־הדין המרכזיים שנתן בית־המשפט העליון בישראל בעניינו של הייצוג ההולם. מדובר בפסק־הדין שהורה לממשלה לפעול לייצוגם של ערבים במועצת מנהל מקרקעי ישראל. פסק־דין זה גירה את סקרנותנו בשל השילוב של מה שנפסק בו עם מה שנעדר ממנו. מחד גיסא, גיבש פסק־הדין מהלכים חדשניים: הוא הצהיר על התגבשותה של חובה מכוח הפסיקה - להבטיח ייצוג הולם למיעוט הערבי־הפלסטיני במכלול השירות token) הציבורי הישראלי; הוא הדגיש כי היקף החובה אינו מתמצה ב״נוכחות סמלית״ של אדם ...
The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-... more The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-state that grants the language of minority group with a legal status which isprima facieone of equality. Both Hebrew and Arabic are the official languages of the State of Israel. What are the reasons for this special state of affairs? The answer is threefold: historic, sociological and legal. In various ways the potential inherent in the legal status of Arabic has been depleted of content, and as a result of that, as well as other reasons, the socio-political status of Arabic closely resembles what you would expect the status of a language of a minority group in a state that identifies itself as the state of the majority group to be. This answer, however, is another source of puzzlement – how does such a dissonance between law and practice evolve, what perpetuates it for so long, is change possible, is it to be expected?We present an analysis of the legal status of Arabic in Israel and a...
The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-... more The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-state that grants the language of minority group with a legal status which is prima facie one of equality. Both Hebrew and Arabic are the official languages of the State of Israel. What are the reasons for this special state of affairs? The answer is threefold - historic, sociological and legal. In various ways the potential inherent in the legal status of Arabic has been depleted of content, and as a result of that, as well as other reasons, the socio-political status of Arabic closely resembles what you would expect the status of a language of a minority group in a state that identifies itself as the state of the majority group to be. This answer, however, is another source of puzzlement - how does such a dissonance between law and practice evolve, what perpetuates it for so long, is change possible, is it to be expected? We present an analysis of the legal status of Arabic in Israel a...
תקציר בעברית: החיבור דן בפסק דין בו נקבע כי אין להעמיד לדין את חבר הכנסת בשארה בגין נאומים בהם שי... more תקציר בעברית: החיבור דן בפסק דין בו נקבע כי אין להעמיד לדין את חבר הכנסת בשארה בגין נאומים בהם שיבח את החזבאללה על הצלחתו במאבק נגד צה"ל בדרום לבנון והביע תמיכה ב"התנגדות" לכיבוש. בחיבור מוצגת המחלוקת בין שופטי הרוב לבין שופטת המיעוט, שעיקרה הזיקה בין גבולות הזכות להיבחר לבין היקפה של החסינות המהותית, ומובאת תמיכה בעיקריה של הכרעת הרוב. דעת הרוב בפסק הדין נאמנה למסורת משפטית הבוחנת את הזכויות המעורבות בדוקטרינה של "הדמוקרטיה המתגוננת" – חופש הביטוי, הזכות להיבחר וחסינות חברי הכנסת – באופן שמעניק משקל הן לדמיון ביניהן והן לשוני החלקי המבחין ביניהן. בין היתר נטען כאן כי אף שביטוי של חבר כנסת הוא לא רק חשוב לדמוקרטיה יותר מביטויו של אדם רגיל אלא גם עשוי להיות מסוכן יותר, אין נובעת מכך הצדקה ל"קיזוז פשוט". דוקטרינת החסינות המהותית נובעת עמוקות ממשתנה נוסף – ההסתברות המוגברת כי שליח הציבור של המיעוט יהיה הנמען המרכזי ביותר להתנכלויותיה של קהילת הרוב והמוסדות הסרים לשליטתה. תוספת סיכון זו, בהשוואה לאדם מן-היישוב, מצריכה הגנה מוגברת בחברה דמוקרטית שסועה; ...
The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-... more The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-state that grants the language of minority group with a legal status which is prima facie one of equality. Both Hebrew and Arabic are the official languages of the State of Israel. What are the reasons for this special state of affairs? The answer is threefold - historic, sociological and legal. In various ways the potential inherent in the legal status of Arabic has been depleted of content, and as a result of that, as well as other reasons, the socio-political status of Arabic closely resembles what you would expect the status of a language of a minority group in a state that identifies itself as the state of the majority group to be. This answer, however, is another source of puzzlement - how does such a dissonance between law and practice evolve, what perpetuates it for so long, is change possible, is it to be expected? We present an analysis of the legal status of Arabic in Israel a...
This article discusses two issues of majority-minority relations in deeply divided societies. The... more This article discusses two issues of majority-minority relations in deeply divided societies. The first is the legitimacy of the transfer of a homeland minority (or a part of it) along with the territory it inhabits to a neighboring kin-state against the will of the minority or most of its members. The second is the constitutional validity of legislation that renders citizenship or the right to vote contingent upon an oath of allegiance to the state or to its fundamental attributes. These two interrelated steps, advanced by a central partner in the current government coalition in Israel, are aimed at the Arab-Palestinian minority. This articles main focus is the examination of Israeli constitutional law safeguards that may prevent the implementation of these initiatives, which I find to be very dangerous.
Chicago-Kent journal of international and comparative law, 2002
Introduction This essay combines an observation of comparative law with a discussion of the issue... more Introduction This essay combines an observation of comparative law with a discussion of the issue of offensive speech. The clarifying example I will use is the comparison between the American and the Israeli doctrines of free speech. One intricate question in the theory of free speech and its comparative study is whether offensiveness of speech may, by itself, be a sufficient basis for its being silenced. To use what became the paradigm of this dilemma, the “Skokie affair”: how should a society respond to a request by neo-Nazis to parade wearing uniforms and swastikas in a town predominantly inhabited by Jews, when we foresee no violent incidents taking place? The Israeli and American doctrines of free speech diverge on this issue: offensiveness per se (albeit extreme offensiveness) may in Israel be a sufficient justification for prohibiting speech; in the United States it is not. This seems to be a significant difference. However, one of the central goals of this essay is to modify...
New York University Journal of International Law and Politics, 2004
The Article makes observations about contemporary ethnic relations in Israel. The main effort is ... more The Article makes observations about contemporary ethnic relations in Israel. The main effort is to analyze a central element in the legal status of the Arab-Palestinian minority in Israel: its minority (or group-differentiated) rights. The article does so using a theoretical framework that may advance the comparative legal study of minorities elsewhere. It elaborates a theoretical framework for analysis which synthesizes categorization of different types of deeply-divided democratic states, different types of rights, and expectations as to the role of law in supporting, or eroding, the relevant inter-communal mode of ethnic relations. A main part of the article is an attempt to answer questions relating to the way in which the "Jewish and Democratic State" grapples with the existence of another national collective in its citizen body. 1. To what extent does Israeli law allow the Palestinian-Arab minority to strive for a change in the national identity of Israel and/or its...
תקציר בעברית: חברות דמוקרטיות מגיבות על צורך מוסרי - ותכופות גם על כורח פוליטי הנוגע ביציבותן - ל... more תקציר בעברית: חברות דמוקרטיות מגיבות על צורך מוסרי - ותכופות גם על כורח פוליטי הנוגע ביציבותן - לגונן על בני־אדם המשתייכים לקבוצות מיעוט בתוכן. לשם כך הן מאמצות נתיבי הגנה מגוונים למדי המשתרעים על תחומי פעולה חברתיים שונים, ביניהם משפט וחינוך. בין האמצעים המשפטיים בולט איסור ההפליה על בסיס השתייכות קבוצתית. אמצעי נוסף - מורכב יותר ושנוי יותר במחלוקת - הוא יישום מדיניות של ״העדפה מתקנת״, בעיקר כלפי בני אותן קבוצות שהדרתן החברתית הינה כרונית. אחד מביטוייה של ״ההעדפה המתקנת״ קרוי ״ייצוג הולם״, והוא מוקד ענייננו כאן. טעם חשוב לכתיבת מאמר זה נעוץ באחד מפסקי־הדין המרכזיים שנתן בית־המשפט העליון בישראל בעניינו של הייצוג ההולם. מדובר בפסק־הדין שהורה לממשלה לפעול לייצוגם של ערבים במועצת מנהל מקרקעי ישראל. פסק־דין זה גירה את סקרנותנו בשל השילוב של מה שנפסק בו עם מה שנעדר ממנו. מחד גיסא, גיבש פסק־הדין מהלכים חדשניים: הוא הצהיר על התגבשותה של חובה מכוח הפסיקה - להבטיח ייצוג הולם למיעוט הערבי־הפלסטיני במכלול השירות token) הציבורי הישראלי; הוא הדגיש כי היקף החובה אינו מתמצה ב״נוכחות סמלית״ של אדם ...
The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-... more The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-state that grants the language of minority group with a legal status which isprima facieone of equality. Both Hebrew and Arabic are the official languages of the State of Israel. What are the reasons for this special state of affairs? The answer is threefold: historic, sociological and legal. In various ways the potential inherent in the legal status of Arabic has been depleted of content, and as a result of that, as well as other reasons, the socio-political status of Arabic closely resembles what you would expect the status of a language of a minority group in a state that identifies itself as the state of the majority group to be. This answer, however, is another source of puzzlement – how does such a dissonance between law and practice evolve, what perpetuates it for so long, is change possible, is it to be expected?We present an analysis of the legal status of Arabic in Israel and a...
The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-... more The status of Arabic in Israel gives rise to question. Israel is a rare case of an ethnic nation-state that grants the language of minority group with a legal status which is prima facie one of equality. Both Hebrew and Arabic are the official languages of the State of Israel. What are the reasons for this special state of affairs? The answer is threefold - historic, sociological and legal. In various ways the potential inherent in the legal status of Arabic has been depleted of content, and as a result of that, as well as other reasons, the socio-political status of Arabic closely resembles what you would expect the status of a language of a minority group in a state that identifies itself as the state of the majority group to be. This answer, however, is another source of puzzlement - how does such a dissonance between law and practice evolve, what perpetuates it for so long, is change possible, is it to be expected? We present an analysis of the legal status of Arabic in Israel a...
המשפט הישראלי סולל שני נתיבים לשימוש בראיות חסויות בהליכים הנוגעים לשלילת חירות. הנתיב המשני הוא ... more המשפט הישראלי סולל שני נתיבים לשימוש בראיות חסויות בהליכים הנוגעים לשלילת חירות. הנתיב המשני הוא ההליך הפלילי, שם השימוש בחומר חסוי מוגבל בזמן או במהות. הנתיב המרכזי הוא הנתיב של סמכויות החירום – מעצר מנהלי, צווי הגבלה שונים, איסור יציאה לחוץ לארץ ועוד רשימה של סמכויות מינהליות הנשענות על ראיות חסויות. מוקד ענייננו הוא בנתיב המרכזי של השימוש בראיות החסויות ובעיקר במעצר המינהלי. בני אדם מנותבים בו למחוזות קפקאיים: נשללת חירותם לא כענישה על התנהגות עבריינית שהוכחה כדין, אלא על יסוד טענה בדבר מסוכנותם הנשענת על ראיות שהם אינם מכירים, אינם יכולים להזים, אינם יכולים להסביר ואינם יכולים להציע להן פרשנות אחרת מזו שבה אוחזות רשויות הביטחון. הצעת חוק עורכי דין מיוחדים, התשע"ז–2017 [להלן: "הצעת החוק"] מבקשת להתמודד באופן חלקי עם בעיית הראיות החסויות באמצעות "העמדת עורך דין מיוחד שייצג את מי שכנגדו ננקטים ההליכים, שיפעל על מנת להגן בפני בית המשפט על עניינו של האדם שכנגדו ננקטים ההליכים". עורך הדין המיוחד "יקבל לידיו את המידע החסוי" ו"יבחן את הקשר בין המידע החסוי לבין הסעד המבוקש בהליך החסוי וכן את נחיצותו של הסעד המבוקש לאור המידע החסוי, ויפעל על מנת להגן על עניינו של האדם שכנגדו ננקט ההליך החסוי בפני בית המשפט". הצעת החוק הונחה על שולחן הכנסת בחודש מרץ 2017. יוזמה היה חבר הכנסת בצלאל סמוטריץ', ואליו הצטרפו חברי הכנסת אבי דיכטר ויעקב פרי, שכיהנו בעבר כראשי שירות הביטחון הכללי וחברת הכנסת מיכל רוזין. מאמר זה הוא תגובתנו להצעת החוק. בחרנו לאמץ את קריאת הכיוון שלה – אימוץ מודל "הפרקליט המיוחד"; אולם הניתוח שלנו, מנקודת המבט של משפט וחברה, מתבונן באופן בו מיושם המעצר המינהלי בפועל, ולכן הצענו שינויים בהסדר המוצע ועשייתו למקיף יותר ושוויוני יותר. קונקרטית, מאחר ורוב המעצרים המנהליים שמדינת ישראל מבצעת הם של פלסטינים בשטחים הכבושים, אנו מציעים להחיל הסדר דומה של עורכי דין מיוחדים גם ביחס אליהם. עוד אנו מציעים לייחד תפקיד מרכזי בהקשר זה לסנגוריה הציבורית בישראל, ולאפשר מינוי סנגורים מיוחדים ומתרגמים במימון ציבורי. מאחר והסנגוריה הציבורית אינה מוסמכת לפעול בשטחים, הצענו מודל לפיו הסנגוריה הצבאית תיקח חלק בייצוג ציבורי של עצורים מינהליים פלסטינים, ואנו מתמודדים עם האתגרים הנובעים מכך. כמו כן אנו מציעים להחיל את הסדר הפרקליט המיוחד על הליכים מינהליים נוספים בהם נשללות זכויות יסוד על בסיס ראיות חסויות, כגון הליכי שחרור מוקדם של אסירים והליכי איחוד משפחות ובקשות מקלט. המאמר הוא פרי עבודה, שאליה הצטרפה סמדר בן-נתן, בקליניקה לזכויות המיעוט הערבי-פלסטיני (הפקולטה למשפטים בחיפה).
Uploads
Papers by ilan saban
הצעת חוק עורכי דין מיוחדים, התשע"ז–2017 [להלן: "הצעת החוק"] מבקשת להתמודד באופן חלקי עם בעיית הראיות החסויות באמצעות "העמדת עורך דין מיוחד שייצג את מי שכנגדו ננקטים ההליכים, שיפעל על מנת להגן בפני בית המשפט על עניינו של האדם שכנגדו ננקטים ההליכים". עורך הדין המיוחד "יקבל לידיו את המידע החסוי" ו"יבחן את הקשר בין המידע החסוי לבין הסעד המבוקש בהליך החסוי וכן את נחיצותו של הסעד המבוקש לאור המידע החסוי, ויפעל על מנת להגן על עניינו של האדם שכנגדו ננקט ההליך החסוי בפני בית המשפט". הצעת החוק הונחה על שולחן הכנסת בחודש מרץ 2017. יוזמה היה חבר הכנסת בצלאל סמוטריץ', ואליו הצטרפו חברי הכנסת אבי דיכטר ויעקב פרי, שכיהנו בעבר כראשי שירות הביטחון הכללי וחברת הכנסת מיכל רוזין.
מאמר זה הוא תגובתנו להצעת החוק. בחרנו לאמץ את קריאת הכיוון שלה – אימוץ מודל "הפרקליט המיוחד"; אולם הניתוח שלנו, מנקודת המבט של משפט וחברה, מתבונן באופן בו מיושם המעצר המינהלי בפועל, ולכן הצענו שינויים בהסדר המוצע ועשייתו למקיף יותר ושוויוני יותר. קונקרטית, מאחר ורוב המעצרים המנהליים שמדינת ישראל מבצעת הם של פלסטינים בשטחים הכבושים, אנו מציעים להחיל הסדר דומה של עורכי דין מיוחדים גם ביחס אליהם. עוד אנו מציעים לייחד תפקיד מרכזי בהקשר זה לסנגוריה הציבורית בישראל, ולאפשר מינוי סנגורים מיוחדים ומתרגמים במימון ציבורי. מאחר והסנגוריה הציבורית אינה מוסמכת לפעול בשטחים, הצענו מודל לפיו הסנגוריה הצבאית תיקח חלק בייצוג ציבורי של עצורים מינהליים פלסטינים, ואנו מתמודדים עם האתגרים הנובעים מכך. כמו כן אנו מציעים להחיל את הסדר הפרקליט המיוחד על הליכים מינהליים נוספים בהם נשללות זכויות יסוד על בסיס ראיות חסויות, כגון הליכי שחרור מוקדם של אסירים והליכי איחוד משפחות ובקשות מקלט.
המאמר הוא פרי עבודה, שאליה הצטרפה סמדר בן-נתן, בקליניקה לזכויות המיעוט הערבי-פלסטיני (הפקולטה למשפטים בחיפה).