Estudo de Filosofia do Direito para o exame da OAB

SOBRE A FILOSOFIA DO DIREITO NOS EXAMES DA OAB

Quem prestará o Exame de Ordem tem diante de si o desafio de estudar com estratégia os múltiplos assuntos referentes à Filosofia do Direito. Para tanto, deve orientar o seu estudo em torno de dois eixos:

• conhecer os temas que foram mais recorrentes em provas anteriores;

• preparar-se para as possíveis inovações temáticas.

Quanto aos assuntos mais recorrentes, a análise sobre as provas de Filosofia do Direito no Exame de Ordem revela algumas tendências e recorrências. Ao analisar as questões da nossa disciplina, notamos a incidência de questões que cobram dois tipos de conhecimentos:

(i) os autorais, isto é, sobre as teorias desenvolvidas por certos pensadores de diferentes períodos históricos e em diferentes obras literárias;

(ii) os gerais sobre o campo da hermenêutica jurídica.

Por essa razão, para classificar as questões, adotou-se a mescla de dois tipos de categorias (histórica e temática), revelando, com isso, quais sãos temas mais essenciais para a prova⁴.

Com dados atualizados até o XXXI Exame da OAB, a tabela abaixo aponta justamente o percentual de incidência dos temas mais cobrados nas provas:

Como podemos ver, o conhecimento sobre filósofos da Modernidade (século XV ao XVIII) e Contemporaneidade (século XVIII em diante) correspondem, juntos, a quase 80% (oitenta por cento) das perguntas já formuladas.

Ainda, quando detalhamos quais os autores mais cobrados, observamos que desse universo de questões, já tiveram 5 (cinco) perguntas sobre a filosofia kantiana e outras 5 (cinco) sobre o utilitarismo. Até o presente, a banca formulou mais questões sobre o pensamento de Norberto Bobbio, sendo 6 (seis) no total. Destaque também para a formulação de 3 (três) questões sobre as ideias de Aristóteles, a mesma quantidade de questões cobradas sobre autores contemporâneos como Rudolf Von Ihering, Hebert Hart, Ronald Dworkin.

Nesse sentido, útil também a informação sobre em quais exames os temas foram cobrados, conforme tabela a seguir:

Apesar de ser um retrato do passado, isto é, do que já foi cobrado, o conjunto dos dados organizados pela ferramenta ajudar a formular as tendências dos temas mais importantes para a prova. A essa, por sua vez, faz-se necessário adicionar outra: a possibilidade de o examinador inovar, isto é, de cobrar o conhecimento sobre novos autores e/ou temas.

Com o objetivo de otimizar os seus estudos para o Exame de Ordem, o nosso livro conta com a exposição dos conteúdos essenciais, para aumentar as suas chances de êxito no certame, bem como um banco de questões resolvidas e um quadro sinóptico para testar e orientar as suas revisões finais.

4 Enquanto Professor do grupo Brasil Jurídico – Ensino de Alta Performance, utilizei essa metodologia para contribuir com a excelente ferramenta Análise 360º nas disciplinas de Filosofia do Direito e de Ética Jurídica. Trata-se de ferramenta extremamente útil aos que prestam o Exame de Ordem, pois proporciona o direcionamento do estudo a partir de uma criteriosa pesquisa científica, focando seus esforços nos temas efetivamente cobrados nas provas, conduzindo-o à aprovação no certame. Mais informações em: https://brasiljuridico.com.br/

HERMENÊUTICA JURÍDICA

Hermenêutica é uma palavra de origem grega, que transmite ideias como declarar, anunciar, interpretar, esclarecer e traduzir. Em termos mitológicos, inclusive, aproxima-se da figura de Hermes : deus grego da mensagem, da linguagem e da comunicação.

As raízes etimológicas e mitológicas ajudam a definir a hermenêutica: um campo do saber voltado para o estudo dos processos de comunicação, analisando, com isso os métodos de intepretação e de argumentação. Nesse sentido, a Hermenêutica Jurídica é uma das suas ramificações, refletindo especificamente sobre os processos de comunicação no âmbito do direito.

A hermenêutica jurídica tem, em suma, por objeto o estudo dos processos e elementos na determinação do sentido e alcance dos comandos jurídicos. Decerto, existe uma dimensão pressuposta ou implícita a cada um desses estudos: uma certa perspectiva filosófica sobre o próprio direito. Dito de outra maneira, a depender da visão do autor sobre o que seria o fenômeno jurídico (se um tipo de norma, se um estado psicológico, se uma condição da natureza etc.), as técnicas interpretativas também se transformam, conformando, por vezes, verdadeiras escolas de pensamento.

Passemos, então, à análise dos métodos de interpretação e, na sequência, das principais escolas.

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

Um dos desenvolvimentos da hermenêutica jurídica é o conjunto de estudos sobre os chamados métodos de interpretação dos comandos jurídicos. Tratam-se de reflexões sobre os elementos (gramaticais, valorativos, históricos, por exemplo) que são levados em consideração pelo jurista no entendimento do sentido das normas.

São várias as formas de classificação e de exposição desses métodos entre os doutrinadores. Tércio Sampaio Ferraz Junior, por exemplo, entende que os métodos seriam, na verdade, regras técnicas que visariam fornecer orientações para a decidibilidade dos conflitos (FERRAZ JR, 2003, p. 286).

Dentro desse pragmatismo dogmático, destaca o que chama de Interpretação teleológica e axiológica, onde se parte da busca do telos da norma, isto é, da sua finalidade ou do seu propósito, que implica também no processo de valorização da situação criada pela norma. Assim, diferentemente da Interpretação sistemática, onde se prioriza a adequação estrutural da norma ao ordenamento, aquela encontra no plano das consequências (dos fins sociais ou dos valores de bem comum) os elementos para interpretar o sistema jurídico (FERRAZ JR, 2003, p. 294).

Em vista dessas regras, Tércio Sampaio apresenta a seguinte tipologia:

 Interpretação Especificadora: trata-se da interpretação de que o sentido da norma estaria no seu enunciado, pressupondo a ratio legis (a primazia do legislador racional). Ou seja, a letra da lei estaria em harmonia com a mens legis (o espírito da lei), cabendo ao jurista constatar a coincidência no ato de intepretação (FERRAZ JR, 2003, p. 295). Por se tratar de um ato que declara o sentido da norma, que, como visto estaria especificado no seu enunciado, essa regra também pode ser chamada de interpretação declarativa;

 Interpretação Restritiva: trata-se da interpretação que limita o sentido da norma, mesmo havendo amplitude da sua expressão literal. Isto é, pressupõe que a mens legis seria algo distinto do enunciado, a partir de alguma consideração valorativa (ou axiológica) ou finalística (ou teleológica) do jurista. Nesse sentido, tendo em vista a preservação de certos valores e finalidades, justificar-se-ia, por exemplo, que as normas que restrinjam direitos e garantias fundamentais ou aquelas de exceção devam ser interpretadas restritivamente (FERRAZ JR, 2003, p. 296);

 Interpretação Extensiva: consiste na interpretação que amplia o sentido da norma para além da sua literalidade. Pressupõe que a mens legis seria algo maior que o enunciado e, por isso, a norma diria menos do que queria dizer (FERRAZ JR, 2003, p. 297-8).

Outra forma de classificação é aquela apresentada pelo jurista Hermes Lima, organizando os métodos de interpretação em quatro tipos (LIMA, 2002, p. 153-4):

 Interpretação Literal: é aquela que se limita à análise do exame da linguagem dos textos, do significado técnico dos termos contidos no texto, visto que seria o texto o ponto de partida para qualquer esforço interpretativo;

 Interpretação Racional: trata-se da interpretação que busca encontrar a chamada ratio iuris do dispositivo (razão jurídica), que confere consistência lógica ao texto dentro do ordenamento;

 Interpretação Sistemática: é aquela que, ao entender o direito positivo um todo coerente, enfrenta a questão da compatibilidade do texto ao todo do ordenamento;

 Interpretação Histórica: toma as circunstâncias históricas, como o conhecimento do contexto da época de elaboração da lei, dos trabalhos preparatórios à mudança na lei, da legislação anterior, dos precedentes etc., como pressupostos para interpretar o texto normativo.

Outra forma de organizar os métodos pela doutrina, é aquela que leva em consideração o sujeito que emana a interpretação, podendo ser classificadas em:

 Interpretação Doutrinária: é a realizada pelos juristas, por meio de pareceres, consultas, livros ou manuais, levando em conta, cada qual a seu modo, critérios interpretativos (sistemático, histórico, restritivo, extensivo, entre outros) para conferir sentido às normas jurídicas;

 Interpretação Autêntica: trata-se da interpretação praticada pelo próprio poder que legisla. Isso acontece, por exemplo, quando o poder que produziu o texto enuncia, formalmente, o sentido que deve ser dado no entendimento de certa lei por ele anteriormente produzida;

 Interpretação Judicial: é aquela realizada pelo Poder Judiciário, que tem a função de estabelecer o direito – logo, o entendimento normativo - aplicável ao caso concreto, quando levado para a sua apreciação;

 Interpretação Administrativa: trata-se da interpretação realizada pelos órgãos da Administração Pública, que, mediante portarias, despachos, instruções normativas etc., parametrizando o entendimento deste sobre as normas jurídicas.

Destaquemos também as reflexões do jusfilósofo italiano Norberto Bobbio (1909-2004 d.C.) sobre os métodos de interpretação jurídica. Em sua análise sobre o problema das lacunas reais do ordenamento jurídico, isto é, da ausência de uma norma para regular o caso concreto, Bobbio apresenta dois métodos para resolver a situação: a hetero-integração e a auto-integração. O primeiro consiste no recurso às normas de outro ordenamento, usando, por exemplo, das lições de direito comparado para preencher as lacunas. O segundo engloba o uso de analogia e princípios gerais do direito para compor a norma aplicável ao caso concreto. Enquanto princípios são valores jurídicos fundamentais do direito que podem apontar para a construção de uma norma coerente com o ordenamento, a analogia é o processo hermenêutico que, por meio de relevante semelhança entre dois casos, as consequências jurídicas atribuídas a um caso já regulamentado por certa norma poderiam ser atribuídas também ao caso não-regulamentado.

Por último, passemos em revista os principais aspectos da teoria da interpretação jurídica desenvolvida pelo renomado jusfilósofo alemão Karl Larenz (1903-1993 d.C.). Para Larenz, o ato de interpretar seria também o ato de conferir o sentido ao texto. Distanciou-se, dessa maneira, da perspectiva de que haveria um sentido que emanasse diretamente do