Pensamento em Movimento: direito, justiça e cidadania - Volume VI

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COMENTÁRIOS AO DELITO DE PERSEGUIÇÃO

Leandro Gornicki Nunes

Considerações preliminares

O presente texto pretende apresentar breves comentários à nova figura típica introduzida no Código Penal brasileiro, por meio da Lei n. 14.132, de 31 de março de 2021: o delito de perseguição (CP, art. 147-A), também conhecido como stalking (que significa, em idioma inglês, acompanhar de perto a caça). Referida lei decorreu do Projeto de Lei n. 1.369, de 2019 (substitutivo da Câmara dos Deputados), de autoria da Senadora Leila Barros (PSB/DF). A ideia já havia sido gestada no âmbito da Comissão Especial de Juristas para a Reforma do Código Penal, quando houve referência à perseguição obsessiva ou insidiosa (PLS n. 236, de 2012, de autoria do Sen. José Sarney). A lei recentemente aprovada retirou qualquer elemento psicológico do nomen iuris do delito tratando apenas de perseguição. Antes da referida lei, inexistia a possibilidade de responsabilizar criminalmente os perseguidores (à espreita da caça), na medida em que, eventualmente, a conduta era atípica ou configuraria crimes como ameaça ou crimes contra a honra. Havia apenas a possiblidade de imputar ao perseguidor a contravenção penal de molestação ou perturbação da tranquilidade alheia, punível com prisão simples ou multa (Decreto-lei n. 3.688/1941, art. 65 – revogado pela nova lei).

Objeto jurídico do tipo legal de crime

Trata-se de conduta que atinge significativamente a liberdade individual e a integridade psicológica das pessoas, e, por isso, é digna de incriminação (CR, art. 5º, X). A nova disposição incriminadora tem como objeto jurídico a liberdade pessoal, a livre vontade individual, a autodeterminação psíquica de cada pessoa, afetadas em decorrência da perseguição, na medida em que a vítima, temerosa em relação aos possíveis riscos projetados a partir do comportamento do perseguidor, deixa de realizar determinadas condutas que realizaria normalmente em seu cotidiano, tais como frequentar determinados lugares, atender telefonemas ou até mesmo acessar redes sociais na internet. A perseguição viola ou perturba a tranquilidade de espírito da vítima, a qual é indispensável para a formação da vontade e da autodeterminação. É gerado na vítima intranquilidade, temor e insegurança, em decorrência da perseguição.

Sujeitos do delito (ativo e passivo)

O delito de perseguição é um tipo geral, ou seja, é crime comum quanto ao sujeito. Isso significa que o sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, não havendo qualquer exigência de qualidade ou condição pessoal. Logo, independe de relações de parentesco, vínculos afetivos ou de amizade e inimizade, apesar de esses fatores auxiliarem topicamente na contextualização da conduta e, dessa forma, no reconhecimento e comprovação da respectiva tipicidade. Há entendimento no senso comum de que os homens seriam os principais sujeitos ativos desse crime, enquanto que as mulheres, no contexto de desinteresse em estabelecer ou manter um relacionamento, seriam as principais vítimas. Esse entendimento tem algum fundamento em estruturas sociais machistas como a brasileira, onde a mulher é vista por muitos como objeto, devendo – ou podendo – ser dominada por sujeitos incapazes de aceitar e respeitar a autonomia feminina. Mas, não são poucas as situações em que mulheres atuam perseguindo pessoas com quem pretendam ter, tem ou já tiveram algum tipo de relacionamento.

Com relação ao sujeito passivo, na forma pura do tipo (CP, art. 147-A, caput), pode ser qualquer pessoa física capaz de compreender o contexto de perseguição e, assim, de sofrer os efeitos danosos dessa conduta em relação à sua liberdade individual ou esfera de liberdade ou privacidade. A exemplo do que se exige do sujeito ativo da conduta incriminada, o sujeito passivo deve ser uma pessoa deliberativa: entidade natural e racional (dotada de dignidade e com garantias) com autonomia para tomar decisões. São atributos da pessoa deliberativa: a) capacidade de formular proposições (argumentar; expressar-se linguisticamente); b) identificar nas proposições argumentos com pretensão de validade; c) capacidade de executar uma conduta com pretensão de validade; d) capacidade de avaliar a conduta dos demais; e) capacidade de contestar as próprias proposições e condutas, e, depois, alterá-las, na condição de uma entidade capaz de autocrítica; f) capacidade de ser responsável por sua conduta; e, g) capacidade de se comunicar conscientemente com os demais, de modo a ressaltar sua subjetividade, no sentido de seu reconhecimento. Para Juarez Tavares (2018, p. 153), não haverá conduta sem que o comportamento esteja atrelado à uma pessoa deliberativa: à medida que não sejam preenchidos os elementos da pessoa deliberativa, haverá ausência de ação por falta de performatividade.

Em resumo, a vítima deve ser capaz de se atemorizar ou de se perturbar com a perseguição, ou seja, ter a capacidade de conhecer (representar mentalmente) o caráter ameaçador, perturbador ou invasivo da perseguição e, assim, agir em conformidade com esse conhecimento. Ficam excluídos da condição de sujeito passivo do delito de perseguição crianças de tenra idade e todos os sujeitos que sofram de algum distúrbio ou transtorno mental que lhe afetem absolutamente a capacidade de compreensão do contexto ameaçador ou invasivo decorrente da conduta do stalker. Nesses casos, haverá crime impossível ou tentativa inidônea, por absoluta impropriedade do objeto (CP, art. 17), em razão de se tratar de pessoas insuscetíveis de serem atemorizadas pela perseguição. Seguramente, as pessoas jurídicas também estão excluídas da condição de sujeito passivo do delito de perseguição.

É necessário enfatizar que a vítima de stalking deve ser pessoa determinada, ou seja, facilmente individualizada, não havendo o crime de perseguição, por exemplo, contra um coletivo de pessoas. Em termos mais diretos, deve haver pessoalidade na perseguição que, eventualmente, pode envolver mais pessoas, mas, necessariamente deve haver esse vínculo subjetivo em relação a cada uma delas.

Quanto às hipóteses de majoração da pena previstas no art. 147-A, §1º, incisos I e II, do Código Penal, o sujeito passivo deve ser criança (pessoa com menos de doze anos de idade), adolescente (pessoa com mais de doze anos e menos de dezoito anos de idade), idoso (pessoa com mais de sessenta anos de idade) ou mulher por razões da condição de sexo feminino (quando o crime envolve violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher). Sempre é importante lembrar que a criança vítima de perseguição deve ter plenas condições de representar mentalmente, ou seja, reconhecer os atos de perseguição, pois é ela o sujeito passivo da conduta nesse caso.

Tipo objetivo ou conduta incriminada

De acordo com a lei, configura o crime em tela "perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade".

O verbo núcleo do tipo é perseguir, que deve significar a conduta de acompanhar constantemente – não permanentemente – o cotidiano da vítima, interferindo na sua liberdade individual, na sua autodeterminação psíquica ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. Não há crime se o temor é infundado ou fruto de algum quadro mental paranoico da própria vítima. Não se trata da criminalização da paixão ou do desejo por alguém. É necessário que a conduta extrapole a mera incomodação, representando meio idôneo para violar a liberdade individual, a integridade psíquica ou a esfera de privacidade da vítima. A perseguição configura uma forma de violência psicológica que faz a vítima se sentir com medo ou assediada.

Somente estará presente a tipicidade se a perseguição for reiterada, ou seja, praticada em número significativo de vezes, que, em nosso entendimento, deve ser igual ou superior a três, pois, em número menor de vezes, é muito difícil reconhecer concretamente o contexto de perseguição. A perseguição é uma conduta habitual não se configurando fora de um contexto de reiterados comportamentos ameaçadores que violem a liberdade individual por meio de possíveis ataques à integridade física ou psicológica da vítima, bem como à esfera de liberdade ou privacidade dela (elementos normativos do tipo). Nesse sentido, não é exigido que a perseguição seja permanente, apenas habitual. O texto legal não estabelece a quantidade de condutas e o intervalo de tempo entre elas para se configurar a perseguição reiterada, devendo a apuração da habitualidade ser feita topicamente no contexto concreto. Porém, entendemos que perturbações decorrentes de uma ou duas condutas serão atípicas ou configurarão apenas outros crimes, tal como ameaça ou crimes contra a honra.

O contexto de perseguição pode se dar por qualquer meio, ficando permitido o seu reconhecimento pela exteriorização das intenções do perseguidor, como ocorre por meio da fala direta ou de gravações, escritos físicos ou arquivos digitais, vídeos ou qualquer outro meio que represente estar a vítima sendo perseguida. É possível, assim, a perseguição ocorrer com a reiterada espera indesejada na saída do trabalho ou de instituição de ensino, reiteradas chamadas telefônicas indesejadas, envio de presentes ou mensagens sabidamente indesejados ou constrangedores, sempre com o propósito de impor a sua presença, malgrado a nítida agressão psicológica representada por esse tipo de comportamento no contexto de vida da vítima. É muito comum tais práticas se darem por meio da internet com o envio de mensagens eletrônicas ofensivas ou constrangedoras, para impor uma relação ou contato não desejados pela vítima, que, assim, pode vir a sofrer danos psicológicos e até mesmo desenvolver fobias. Também é possível a caracterização da conduta com a implantação de mecanismos de arapongagem ou espionagem realizando-se escuta ambiental, interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, para fins de perseguição, configurando, neste caso, o concurso formal impróprio com o crime previsto no art. 10, da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, devendo as penas serem cumuladas (CP, art. 70, caput, segunda parte).

A conduta será típica se a perseguição – reiterada – representar cogitação ou preparação para possível violação à integridade física da vítima causando-lhe abalo psicológico; também haverá tipicidade se a perseguição restringir a capacidade de locomoção da vítima; e, por fim, haverá a tipicidade se a perseguição consistir em invasão da esfera de liberdade ou privacidade da vítima. Definitivamente, não se trata de mero aborrecimento ou incomodação decorrentes de simples galanteio inconveniente.

A perseguição pode ser física, em espaços privados ou públicos, ou, ainda, por meio digital dentro da recente expansão da vida no denominado ciberespaço, onde muitos agem anonimamente usando perfis falsos na expectativa de permanecerem impunes. Todavia, jamais deverá ser considerado comportamento típico a mera visitação, ainda que constante, a perfis de redes sociais, na medida em que são espaços de acesso ao público restando destituída de qualquer caráter ameaçador tal conduta, cabendo ao titular do respectivo perfil visitado realizar, na medida do que seja necessário, a alteração das configurações de segurança, bloqueando eventuais visitantes indesejados. Já o envio constante de mensagens ameaçadoras e perturbadoras via messenger ou WhatsApp configura o delito de perseguição, notadamente quando o stalker se utiliza de perfis falsos, o que torna ainda mais nebulosa a autoria e, consequentemente, a gravidade, a seriedade ou a extensão da ameaça representados pela vítima, ficando incrementados os níveis de perturbação psíquica ou de violação da sua integridade psíquica.

Não haverá a perseguição típica quando decorrer de embate político, científico ou artístico, por exemplo. E, muito embora possam constituir ilícito civil, passível de indenização, também não haverá a conduta típica quando se tratar da atividade das empresas de telemarketing, operadoras de telefonia, de cartões de crédito, escritórios de recuperação de crédito, entre outros, pois, apesar da notória perturbação decorrente de cobranças desmesuradas ou exageradas, não há nessas condutas, frequentemente empregadas por um certo setor da atividade empresarial, o objetivo de tolher a liberdade de ir e vir das pessoas ou de afetar a esfera de liberdade ou privacidade de alguém. Em outras palavras, não haverá a tipicidade quando ausente a finalidade do perseguidor em atingir pessoa determinada em sua liberdade individual ou em sua esfera de privacidade, para causar-lhe intimidação ou violação a sua integridade psicológica.

Para a configuração do tipo não é necessário que a vítima desenvolva qualquer tipo de síndrome ou transtorno emocional de maior magnitude (dano psicológico), bastando que ela seja tolhida em sua liberdade de ir e vir ou em sua autodeterminação psíquica em decorrência do temor advindo da conduta ameaçadora do perseguidor.

Tipo subjetivo ou pretensão subjetiva de ilicitude

O crime exige a presença do dolo, ou seja, a vontade consciente de perseguir causando restrição à liberdade individual ou violando a esfera de liberdade ou privacidade da vítima. Deve estar presente o especial fim de agir (ou o elemento subjetivo diverso do dolo) dirigido para violar a liberdade individual, a autodeterminação psíquica, a integridade psicológica ou a esfera de privacidade da vítima.

Muitas vezes a conduta está ligada a ciúme patológico, amor, desamor, erotomania, ódio, vingança ou inveja. No entanto, para o reconhecimento da tipicidade não é exigido pelo tipo legal a presença desses elementos.

Consumação e tentativa do delito de perseguição

É um crime de lesão ou dano à liberdade individual ou à esfera de liberdade ou privacidade, consumando-se quando a vítima toma conhecimento do caráter ameaçador ou perturbador dos atos reiterados de perseguição idôneos a causar intimidação, ficando afetada a sua capacidade de locomoção, a sua integridade psicológica ou a sua esfera de liberdade ou privacidade. Diferentemente do crime de ameaça, considerado crime formal (Bitencourt, 2010), na perseguição é necessária a afetação à capacidade de locomoção ou à esfera de liberdade ou privacidade da vítima (autodeterminação psíquica).

A tentativa é inviável, na medida em que se trata de crime habitual. Com efeito, conforme lição de Álvaro Mayrink da Costa (1982, p. 642),

a figura do crime habitual é aquela situação prevista cuja essência se concretiza na punição a uma série plúrima de atos que quando unidos conformam o tipo habitual, ao passo que realizados singularmente não constituem um injusto. Ora, nos crimes habituais há impossibilidade de fracionamento do processo executório (v.g. o rufianismo). Trata-se de uma figura que intrinsecamente não constitui um fato físico per se, senão que é uma situação que o legislador entende de equiparar (cf. Leone, Del reato abituale, continuato e permanente, Napoli, 1933, p. 73). A reiteração dos atos configura o crime habitual, o qual se consuma, não cabendo falar de início de execução.

Portanto, é incabível a tentativa no crime de perseguição.

Classificação doutrinária do delito de perseguição

O delito de perseguição é: a) geral ou comum quanto ao sujeito (pode ser praticado por qualquer pessoa); b) de resultado, com separação espaço-temporal entre a conduta e o resultado; c) simples, por violar fundamentalmente a liberdade individual ou autodeterminação psíquica da pessoa perseguida; d) de lesão ou dano necessitando que a vítima reconheça o caráter intimidador dos atos reiterados de perseguição, ficando violada a sua liberdade individual ou a sua esfera de liberdade ou privacidade; e) doloso, ação produzida com vontade consciente do autor (não há previsão de conduta culposa); f) habitual, consumando-se com a reiteração das ações de intimidação, vigília, acompanhamento ou perturbação dirigidos contra a liberdade individual ou autodeterminação psíquica, a integridade psicológica ou a esfera de privacidade da vítima; g) comissivo, somente com o comportamento ativo de perseguir (não há perseguição por omissão); h) de forma livre, podendo ser cometido por meio de qualquer comportamento perseguidor, não havendo vinculação a qualquer atividade ou meio particularizado; i) de ação penal pública condicionada à representação da vítima.

Penas e substitutivos penais aplicáveis em caso de perseguição

O delito de perseguição é punido de duas formas: pena privativa de liberdade (reclusão, de seis meses a dois anos), e, pena de multa. Essas penas são aumentadas de metade se o crime for cometido contra:

a) criança (pessoa até doze anos de idade incompletos) e adolescente (pessoa com idade entre doze e dezoito anos), nos termos do art. 2º, da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990;

b) idoso (pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos), nos termos do art. 1º, da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003);

c) mulher por razões da condição de sexo feminino, ou seja, quando o crime envolve violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher, nos termos do art. 121, §2º-A (incluído pela Lei n. 13.104, de 9 março de 2015).

A pena também é aumentada quando há concurso de agentes (duas ou mais pessoas atuando com liame subjetivo em convergência de propósitos na perseguição), ou, quando há o emprego de arma, seja ela própria (projetada para o fim de matar, ferir ou ameaçar) ou imprópria (desprovida de qualquer fim de matar, ferir ou ameaçar), tais como instrumentos perfurantes, pérfuro-cortantes, corto-contundentes, contundentes, pérfuro-contundentes (Noronha, 1990), não sendo necessário o emprego de arma de fogo para a incidência da majorante (CP, art. 147-A, §1º).

Nos termos da lei, as penas do delito são aplicáveis sem prejuízo daquelas correspondentes à violência (CP, art. 147-A, §2º). Assim, se da perseguição decorrer, por exemplo, violação à integridade física ou à saúde da vítima, o agente também será punido em conformidade com o art. 129, do Código Penal, que trata do crime de lesão corporal, em concurso material de crimes (CP, art. 69).

Fora das hipóteses majoradas acima indicadas, trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, já que a pena máxima não supera