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Rio de Janeiro, 14 de março de 2007.

PROCESSO PENAL – 1ª ETAPA

Antonio José
Índice:

1. Princípios Básicos do Direito Penal

2. Inquérito Policial
3. Ação Penal

PRINCIPIOS BÁSICOS DO DIREITO PENAL

1) PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: A constituição federal proclama em seu art

5 LIV, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Isso significa dizer que se devem respeitar todas as formalidades previstas em lei para que
haja cerceamento da liberdade ou para que alguém seja privado de seus bens. O devido
processo legal é o principio reitor de todo o arcabouço jurídico processual.

2) PRINCIPIO DA VERDADE REAL: Por esse principio se procura estabelecer que o jus
puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos
limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das
partes. Descobrir a verdade real (ou material) é colher elementos probatórios necessários e
lícitos para se provar, com certeza absoluta (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o
comando normativo penal e a maneira pela qual o fez. O principio da verdade real faz com
que, no processo penal, nem a confissão do acusado tenha valor absoluto, pois seu valor é
relativo e deve ser contraposto aos demais elementos de prova do processo.

3) PRINCIPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS: A publicidade dos atos

processuais integra o devido processo legal e representa uma das mais sólidas garantias do
direito de defesa, pois a própria sociedade tem interesse em presenciar e/ou conhecer a
realização da justiça. A publicidade poderá ser absoluta (regra) ou restrita (exceção). O
principio da publicidade só reina sobre a fase processual, não imperando quando se trata de
inquérito ou investigação policial, uma vez que, se faz , por vezes, necessário sigilo para o
sucesso da investigação.

4) PRINCIPIO DA ORALIDADE: Diz respeito a necessidade da coleta de declarações e

depoimentos oralmente, defluindo daí, os corolários da concentração, da imediatidade e da
identidade física do juiz.

5) PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO: Previsto no art. 5,LV da CF/88, assegura a ampla

defesa ao acusado ampla defesa ao acusado com igualdade para as partes no processo.

6) PRINCIPIO DA INOCÊNCIA

PERSECUÇÃO PENAL (aula 14/03/2007).

A persecução penal se divide em duas fases na atividade que o Estado desenvolve para apurar o
fato delituoso e punir o seu autor:

A primeira fase é a da investigação criminal que é uma fase pré-processual que tem a finalidade
de preparar a ação penal condenatória. Finalidade de reunir provas do fato criminoso,
circunstâncias de autoria que tenham justa causa para instauração da ação penal condenatória.
No processo penal brasileiro em regra a investigação é feita pela polícia civil que é denominada
de polícia judiciária, deve ser ressaltado que o inquérito policial é espécie do gênero da
investigação criminal, é através do IP que a polícia judiciária realiza a investigação criminal. O

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inquérito policial pode ser conceituado como um conjunto de diligencias investigatórias
realizadas pela policia judiciária com a finalidade de apurar/esclarecer um fato criminoso suas
circunstancias e sua autoria, possibilitando ao MP a promoção da ação penal de natureza
condenatória. Se for crime de ação penal privada cabe ao particular oferecer a queixa.

A segunda fase é a ação penal da atividade persecutória do Estado.

INQUERITO POLICIAL

A investigação criminal, em regra, é feita pela policia judiciária (estadual ou federal) que se vale do
inquérito policial. O inquérito policial é por excelência de natureza investigatória, instrumento que
se vale a policia civil (policia judiciária) para apurar o fato criminoso e sua autoria. Tem a
finalidade de preparar a ação penal condenatória, em linhas geral é com base nas informações
contidas no inquérito que o MP forma sua opinião para oferecer denuncia, é nela que o MP
encontra a justa causa necessária para a promoção da ação penal condenatória. Esse
procedimento administrativo pré-processual chamado de inquérito tem algumas características
básicas, ele não se confunde com o processo penal propriamente dito e pode ser considerado um
procedimento administrativo de índole persecutória.

O Inquérito Policial pode ser definido como conjunto de diligências investigatórias realizadas pela
polícia judiciária com o objetivo de apurar o crime, suas circunstâncias e autoria, viabilizando a
promoção da Ação Penal pública condenatória; o inquérito é portanto o procedimento preparatório
da ação penal, nesta fase da atividade persecutória não há processo penal propriamente dito, é
um procedimento de índole administrativo de caráter persecutório que tem basicamente três
características:

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL:

1. INQUISITIVO OU INQUISITÓRIO:

É a característica mais marcante é a da inquisitividade ou inquisitorialidade, porque a autoridade

policial que o conduz discricionariamente as investigações, ordenando a seu critério a realização
das diligências que lhe pareçam necessárias ou úteis para apuração do fato criminoso e sua
autoria. Não há um procedimento, não há um rito que tenha que ser seguido pela autoridade
policial nos atos do inquérito. Muitos doutrinadores criticam a opinião amplamente majoritária de
que o inquérito é um procedimento administrativo, pois alegam que procedimento é rito e no
inquérito não há rito, para eles o inquérito é uma espécie de expediente administrativo.

O indiciado (suspeito da pratica do fato criminoso) e a vitima podem até requerer a autoridade
policial à realização de diligências investigatórias, cabendo a autoridade policial
discricionariamente concordar ou não a seu exclusivo critério. (Vide art 14 CPP). O indiciado na
fase do IP não tem direito a produção de provas, porque este direito de provas é uma decorrência
da garantia constitucional do contraditório, as partes no processo têm direito a produção de prova.
Se houvesse direito a ampla defesa e ao contraditório no IP o delegado estaria obrigado a realizar
as diligências que lhe fossem requeridas. Há uma única exceção a regra do art. 14 do CPP, há
certas diligências investigatórias que devem ser inclusive ordenadas de oficio pela autoridade
policial e na hipótese de requerimento de realização dessa diligência a autoridade policial deve
deferi-lo, é o caso da realização de exame de corpo de delito, conforme determina o exame o art.
184 CPP. A própria autoridade policial de oficio determinará que se proceda ao exame de corpo
de delito, se este não agir de oficio sua omissão poderá ser suprida mediante requerimento da
vítima (art. 6º, VII do CPP).

Será necessário o exame de corpo de delito quando a infração penal deixar vestígios, vale dizer
quando se tratar de crime de fato permanente deverá ser providenciado exame de corpo de delito.
A doutrina classifica os crimes de: fato permanente e crimes de fato transeuntes.

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 O crime de fato permanente é utilizado pela doutrina para designar os crimes que deixam
vestígios (homicídio, estupro, falsidade documental, dano, atentado violento ao pudor
etc...). E os crimes de fato transeuntes são os crimes que não deixam vestígios (crimes
praticados por palavras – calúnia, difamação, injúria, furto, roubo na forma simples,
apologia de crime ou criminoso); em relação a esses crimes não há necessidade de
exame de corpo de delito. Se por acaso os vestígios desaparecerem impossibilitando a
perícia, ainda assim é possível a prova da existência material do crime? Sim, neste caso a
prova testemunhal assume caráter subsidiário, podendo servir como base da
materialidade do crime.

A finalidade do exame de corpo de delito é comprovar a existência material do fato criminoso, vale
dizer, o exame de corpo de delito visa a comprovar a materialidade do crime. Tão logo possível à
autoridade policial é obrigada a realizar o exame de corpo de delito (art. 184), visando não perder
os vestígios impossibilitando a realização da perícia. Será indispensável o corpo de delito se o
crime ou contravenção penal deixar vestígios. Não podendo nem a confissão do acusado supri-lo
(art. 158).

OBS:

 Não confundir o exame de corpo de delito com o corpo de delito. O corpo de delito
consiste no conjunto de elementos sensíveis ao fato criminoso, ou como preferem alguns
doutrinadores, é o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime; este é o conceito
estrito que se molda ao nosso CPP – ex. cadáver no homicídio, nas lesões corporais a
própria lesão, falsidade documental é o próprio documento, ou seja, não se pode confundir
o corpo de delito com os objetos praticados com o ato. Já o exame de corpo de delito,
consiste na perícia que recai sobre o corpo de delito. A perícia é o gênero do qual a
espécie é o exame de corpo de delito. O art. 6º, VII do CPP, trata do caso do crime tiver
deixado vestígios, ou seja, se tratar de crime de fato permanente o delegado deverá
providenciar o exame de corpo de delito. O art. 158 prevê o exame de corpo de delito
direto, que é a perícia propriamente dita, enquanto que o art. 167 prevê o exame de corpo
de delito indireto. O exame de corpo de delito não poderá ser suprido nem pela confissão
do acusado. Se os vestígios do crime desaparecerem a prova testemunhal assume caráter
subsidiário (supletivo), pois poderá suprir a falta do exame de corpo de delito
comprovando a existência material do fato criminoso.
 O STF passou a exigir na vigência da CF/88 que se os vestígios deixados pelo crime
desaparecerem qualquer prova desde que obtida de maneira lícita poderá (mero juízo de
possibilidade) servir para comprovar a existência material do fato criminoso e até mesmo a
própria confissão do acusado. Fundamento: no sistema do Código apenas a prova
testemunhal de acordo com o art. 167 e que pode suprir a falta do exame de corpo de
delito. A CF/88 proíbe a utilização das provas obtidas ilicitamente (art. 5º, LVI da CF), ora
se a Constituição essas provas e esta proibição está no rol de direitos e garantias
fundamentais, hipoteticamente falando então qualquer prova desde que lícitas, em tese,
pode ser utilizada no processo. Essa prova subsidiária tem que efetivamente comprovar a
ocorrência do delito. A releitura do CPP à luz da CF é compatível com o sistema do livre
convencimento motivado que é adotado pelo CPP.

Ex:
No crime de homicídio, o corpo de delito é o cadáver da vitima,

No crime de dano é o objeto danificado. Já no exame de corpo de delito é a perícia

que recai sobre o corpo de delito, consiste no exame pericial deixado pelo crime.
Esse é o que a autoridade policial deve providenciar o mais rápido possível. (Vide o
art. 6º, VII do CPP).

No procedimento probatório há quatro fases na proposição da prova: fase que a prova é

requerida, esta passará por um juízo de admissibilidade a ser feito no processo pelo juiz, uma vez
admitida e produzida em um terceiro momento ela será valorada.

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Como ocorrência do caráter inquisitivo ou inquisitório do inquérito policial, não se pode opor a
exceção de suspeição do delegado de polícia, ART. 107, em razão da natureza inquisitiva do
inquérito, o delegado se tiver motivo para isso deverá declarar-se suspeito sob pena de responder
administrativamente e criminalmente pelos crimes por ele praticados, ex. prevaricação; porém o
inquérito não será nulo. Não se pode falar em nulidade de IP como simples peça de informação,
eventuais vícios e irregularidades do IP não nulificam e nem invalidam a ação penal que através
dele foi instaurada.

Há uma única perícia que dependerá de despacho judicial, que é o exame de sanidade mental do
indiciado, que o delegado deverá representar ao juiz requerendo o exame de sanidade mental –
ART. 149, §1º CPP.

Por que não há contraditório na fase do inquérito policial? Já que a CF no seu art.5º inciso
LV fala sobre o contraditório e ampla defesa? Porque nesse momento da persecução criminal
inexiste ainda acusação devidamente formalizada, não há imputação de fato criminoso certo e
determinado. O inquérito é um procedimento investigatório, não há lide, não há litígio, não há a
figura do acusado, porque não há acusação formalizada. Se não há acusação, não se pode falar
em ampla defesa ou contraditório, pois nesse caso já estaríamos falando em acusação formal e
em um processo penal versando sobre uma pratica de fato penalmente relevante. No inquérito
policial não há uma acusação devidamente formalizada. Sendo assim, os princípios da ampla
defesa e do contraditório constantes da CF são estranhos a fase do inquérito policial já que o
mesmo é inquisitivo ou inquisitório.

O Juiz não pode condenar em função da prova exclusivamente baseada no inquérito policial sob
pena de violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como do
principio do devido processo legal. Ela só pode servir de base para a condenação, desde de que
corroborada pelas provas produzidas na instrução criminal sob o crivo do contraditório, neste caso
ele não está condenando com base nas provas do inquérito, mas sim, com base das provas
produzidas na instrução criminal que atesta a veracidade das informações colhidas no inquérito.

Existem certas provas produzidas na fase do inquérito que dificilmente serão repetidas na fase
processual, trata-se no caso das perícias, notadamente no exame de corpo de delito, que é feito
logo no inicio das investigações. Neste caso o juiz poderá condenar com base nessas provas
periciais, elas são denominadas provas pré-constituídas ou definitivas. Em relação a tais provas o
contraditório é diferido ou contraditório de perito ou contraditório retardado ou contraditório
postergado, significa que essas provas de caráter técnico serão produzidas na fase do inquérito
policial, unilateralmente pelo Estado, mas em juízo na instrução serão submetidas ao
contraditório.

O destinatário imediato ou direto do inquérito é o MP a quem cabe promover a ação penal pública
de natureza condenatória. O inquérito não se destina a formar o convencimento do juiz, ele serve
para formação da opinião do MP. O juiz pode até ser considerado destinatário mediato ou indireto
do inquérito, porque às vezes é chamado no curso do inquérito para decidir sobre medidas de
natureza cautelares, como por exemplo, no deferimento de pedido de escuta telefônica, prisão
temporária, etc. Nestes casos em que a diligência investigatória importa em violação de direito ou
de garantia individual, há necessidade para sua realização de autorização judicial. O juiz neste
caso aparece como destinatário mediato da investigação. Alem disso, no momento de
recebimento da denuncia, o juiz verifica se há justa causa para instauração da ação penal
examinando a prova do inquérito.

Como conseqüência da inquisitoriedade e inquisitividade do inquérito, o código prevê a

incomunicabilidade do indiciado – art. 21- porém esse art. Não foi recepcionado pela CF/88.
Doutrinariamente dizendo, quando foi promulgada a constituição, houve divergência quanto da
recepcionalidade ou não do artigo 21 do CPP. O Tourinho acreditava não ter sido recepcionado,
tendo o artigo sendo revogado pelo art. 136 δ 3 IV da CF. Já Vicente Grecco Filho acreditava que
com base no mesmo artigo, a recepcionalidade do art., 21, uma vez que a CF só veda a
incomunicabilidade no estado de defesa, pois nesse estado a prisão pode ser decretada pela

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autoridade administrativa. O que prevaleceu é a não recepcionalidade do art. 21, foi revogado,
porém não pelo art. 136 δ 3 e sim pelo art. 5, LXII da CF/88. E se o juiz decretar a
incomunicabilidade do preso? Ingressar com Mandado de Segurança, uma vez que o direito
lesado foi o direito da família e do advogado de se comunicar com o preso, porém se for o caso
de discutir-se também a liberdade, ingressar-se-á com o habeas corpus. Deve-se afirmar que
apesar do habeas corpus não ser o remédio mais correto, também poderá ser aceito; e quem
julgará o habeas corpus será o tribunal.

2. SIGILO:

O inquérito não é obrigatoriamente sigiloso, esse sigilo será determinado a critério da autoridade
policial, sendo facultativo conforme o artigo 20 CPP. Já a CF/88 consagrou o principio da
fungibilidade dos atos processuais. Há alguma incompatibilidade entre o sigilo do IP e a
publicidade do processo? Não, porque o IP não se confunde com o processo, pois o IP não é fase
integrante do processo penal, se fosse uma das fases do processo penal o artigo 20 não teria sido
recepcionado. A rigor o IP não um procedimento administrativo (a doutrina majoritária entende
que sim), pois um procedimento tem uma seqüência ordenada previamente prevista em lei de
atos a serem praticados, coisa que não ocorre no IP, seria ele uma espécie de expediente
administrativo (já dito mais detalhadamente).

O sigilo do IP se aplica ao advogado do indiciado? Não, o advogado tem direito, verdadeira

prerrogativa profissional de examinar o IP, independentemente de procuração. Esse direito é
assegurado ao advogado pela Lei 8.906/94 em seu art. 7º, XIV (Estatuto). Isso não confere ao
advogado do indiciado o direito de participar das investigações do IP, devido a sua natureza
inquisitiva e inquisitória.

Se na autoridade policial impedir ou negar o acesso ao inquérito policial, qual é o remédio

o advogado poderá valer-se para afastar esse constrangimento? R: O remédio mais
adequado é o mandado de segurança, que tem a finalidade de resguardar o direito liquido e certo
dos advogados aos autos do inquérito. No entanto, não se descarta a utilização do habeas
corpus, já que a jurisprudência a partir do Supremo vem admitindo a sua utilização como um
verdadeiro instrumento de controle da legalidade da percepção criminal, desde que haja a
possibilidade ainda que remota de prisão do indiciado ou réu.

Outra divergência encontrada nas jurisprudências do STF e STJ é em relação à quebra do sigilo
fiscal, bancário e telefônico do indiciado decretado pelo juiz ainda na fase do IP. Qual remédio
constitucional pode ser utilizado para impugnar a decisão que decretou a quebra dos sigilos? O
remédio mais apropriado é o mandado de segurança, pois o que está em jogo é a preservação do
direito à intimidade. O STF admite a utilização do HC, já para o STJ não admite o HC impetrado
para essa natureza.

HC e mandado de segurança não são recursos, o CPP incluiu topograficamente o HC dentre os

recursos, mas ambos têm natureza de ações constitucionais de impugnação. Não há entre eles a
fungibilidade dos recursos, consagrados pelo art. 579 do CPP (a interposição do recurso
impróprio não prejudicará o réu, salvo quando houver má-fé). Ex.: se for caso de mandado de
segurança e for impetrado HC o tribunal não conhecerá este como mandado de segurança.

O CPP prevê a possibilidade de concessão de HC de oficio (art. 654, §2º).

OBS:

O sigilo do inquérito não alcança as prerrogativas profissionais dos advogados, a Lei 8906/94 diz:
“o advogado tem o direito de consultar autos de inquéritos independente de procuração”, trata-se
de direito liquido e certo. O Supremo diz que em situações excepcionais pode o juiz, mediante
representação da autoridade policial e com a concordância do MP, determinar a observância do
sigilo ao inquérito, inclusive ao advogado, para assegurar o êxito da investigação, ou seja, o
direito de consultar o inquérito não é absoluto. Na verdade essa decisão do Supremo tem haver

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com os casos em que há suspeita do advogado ser co-autor ou participe. Há uma posição mais
recente do Supremo que diz que o direito de examinar o IP é absoluto!!!

Na fase do inquérito não há obrigatoriedade de publicação, pois a CF prevê a publicidade dos

atos do processo e como sabemos o inquérito policial não é processo.

O CPP prevê a possibilidade de decretação da incomunicabilidade do indiciado preso, vide art 21

CPP. A questão aqui é saber se esse artigo foi ou não revogado pela CF/88, é preciso proceder
ao que a doutrina resolveu chamar de filtragem constitucional das normas de processo penal, que
consiste basicamente na verificação da compatibilidade entre as disposições do CPP e a CF, já
que o CPP é de 1941, tendo sido elaborado na vigência da CF de 1937. Essa questão é polemica.
A corrente dominante é no sentido de que o art 21 do CPP foi revogado pela CF/88, essa é a
posição de Tourinho Filho entre outros. O art. 21 CPP é incompatível com o artigo 136 § 3º, IV da
CF/88 que proíbe a incomunicabilidade do preso no estado de defesa. Diz Tourinho, que no
estado de defesa onde há a supressão de determinados direitos e garantias individuais é vedada
a incomunicabilidade do preso, sendo assim, não se pode admiti-la em hipótese alguma. Outros
doutrinadores sustentando também a revogação do art. 21 do CPP, mas entendem que o
fundamento da revogação seria outro dispositivo da CF/88. Para Mirabete o art. 21 CPP foi
revogado com base no art. 5º LXIII da CF, o seu entendimento é que o art. 136 na CF não tem
nada haver com a questão, já que o dispositivo correto seria o art. 5º LXIII da CF, que assegura
ao preso o direito a assistência da família e do advogado. Essa incomunicabilidade também gera
constrangimento ilegal e o remédio mais adequado é o mandado de segurança, mas não se
descartando a possibilidade do HC.

Já a corrente minoritária argumenta que a incomunicabilidade pode ser decretada, já que o art.
136 parágrafo 3 inciso IV, proíbe a incomunicabilidade apenas no estado de defesa, sendo assim,
poderemos aplicar o art. 21 do CPP.

Nos casos da quebra da sigilosidade nos casos de quebra de sigilo telefônico, o delegado
também responderá pelo crime praticado – art. 10 l 9296/96, uma vez que tal lei prevê a
sigilosidade do inquérito.

3. ESCRITO: (Vide art. 9º CPP)

As peças do inquérito policial devem ser reduzidas a escrito ou datilografadas e assinadas pela
autoridade policial.

4. UNIDIRECIONAL

O inquerito policial tem um único escopo: apuração dos fatos objeto de investigação. Não cabe à
autoridade policial emitir nenhum juízo de valor na apuração dos fatos. A autoridade policial não
pode fazer o papel do MP, muito menos do juiz, pois sua função, no exercício das suas
atribuições, é meramente investigatória.

Levando-se em conta a natureza do inquérito de ser inquisitiva e inquisitória o juiz pode

condenar exclusivamente com base no inquérito? Não, pois de nada adiantaria a CF/88
garantir os princípios da ampla defesa e do contraditório, assim, a prova obtida no inquérito
servirá apenas como instrumento para o oferecimento da denúncia. A sentença baseada
exclusivamente nas provas do inquérito contraria os princípios da ampla defesa e do contraditório.
Porém, não se deve esquecer que o juiz possui o livre convencimento para a prolatação da
sentença e condenando o réu com base nas provas obtidas nos autos, na instrução criminal,
havendo indícios da materialidade e da autoria do crime o juiz poderá condenar o réu.

Tem-se que levar em conta que determinadas provas obtidas no inquérito, dificilmente são
repetidas em juízo na instrução criminal, pela própria natureza da prova. A doutrina chama essas
provas de provas irrepetível ou definitivas ou pré-constituídas, como o exemplo do exame de
corpo de delito será através dessa prova que o juiz quanto à materialidade do crime formará o seu
convencimento. Essa prova poderá ser meio de condenação, e a doutrina afirma que isso é o

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contraditório diferido, ou retardado, ou ainda postergado, uma vez que o exame de corpo de
delito é feito exclusivamente pelo Estado e somente em juízo passará pelo contraditório. (ver
artigo 181 do CPP).

Na reforma do CPP, haverá a ampla defesa e o contraditório nas perícias (ex.:exame de corpo de
delito), podendo inclusive o indiciado formular quesitos e indicar assistente técnico.

A prova de um inquérito civil, produzido pelo MP, que tem a finalidade de reunir provas que
possibilitem o ajuizamento da ação civil pública, com tais informações o MP poderá oferecer a
denúncia? Sim, porém o juiz não poderá condenar com base no inquérito civil uma vez que o
mesmo também é inquisitivo.

OBS: O art. 5 LV – os Princípios constitucionais devem ser observados no processo

administrativo, sobretudo no processo disciplinar. O MP pode dispensar o inquérito policial e
utilizar-se como base o inquérito disciplinar para o oferecimento da denúncia? Sim, havendo a
justa causa no processo administrativo disciplinar; porém o juiz não poderá também condenar o
réu com base no processo administrativo, uma vez que apesar de terem sido respeitados os
princípios do art. Constitucional acima citado, a natureza dos processos é distinta. Toda prova
deve ser jurisdicionalizada, o processo administrativo disciplinar tem como competência punir o
agente em esfera administrativa, enquanto que na ação penal condenatória, o acusado está
sendo julgado por um crime, que é diferente de uma punição administrativa.

O destinatário final do inquérito policial nas ações penais é o ministério público, é o chamado
destinatário imediato do inquérito. Não se destina, portanto a formar o convencimento do juiz, mas
pode-se dizer que, o juiz é destinatário mediato do inquérito por duas razões:

 Ao juiz cabe o juízo de admissibilidade da denúncia com base no inquérito.

 O juiz (destinatário mediato) às vezes é chamado a pronunciar-se no inquérito

praticando atos jurisdicionais de natureza cautelar como exemplo das diligências de
quebra de sigilo telefônico (art. 5º, XII da CF), exame de sanidade mental, busca domiciliar
(art. 5º, XI da CF), liberdade provisória, prisão preventiva, prisão temporária. O órgão
jurisdicional não é órgão da persecução criminal. Os órgãos que cabem a persecução é a
policia civil (policia judiciária) e o MP.

 O juiz ao decidir sobre a admissibilidade da ação terá que verificar se há justa

causa

DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO

O inquérito é dispensável ou indispensável pelo MP? Ele é dispensável, pois o MP pode

apresentar denuncia com base nas chamadas peças de informação. Indispensável e
imprescindível para a instauração da ação penal condenatória é a existência de justa causa, ou
seja, fundamento razoável para a acusação. Pode, entretanto, o MP oferecer a denuncia com
base nas peças de informação. Não pode o MP oferecer denuncia sem qualquer peça de
informação, pois neste causo não haverá justa causa para a ação penal. Caso isso ocorra será
configurado o abuso de poder.

OBS:

Conceito de Justa Causa (é polemico) é o conjunto de provas sobre o fato criminoso, suas
circunstancias e a sua autoria deve alicerçar a acusação contida na denuncia ou queixa
conferindo-lhe fumus bonus iuris, ou seja, conferindo credibilidade a acusação. É o suporte
acusatório mínimo. Para o Prof. Afrânio, ela é suporte probatório mínimo que deve basear a
denuncia ou a queixa. A prova necessária para a instauração da ação penal não se confunde com
a prova para embasar a condenação do acusado.

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Para alguns a justa causa tem a natureza jurídica de verdadeira condição da ação trata-se de
uma condição genérica e autônoma, para o regular e legitimo exercício do direito de ação.

As Condições da ação são: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse
de agir. Alguns doutrinadores entendem que a justa causa seria a quarta condição da ação penal
condenatória, convivendo com a possibilidade jurídica do pedido, do interesse de agir e da
legitimidade. Essa é a opinião entre outros do Prof Afrânio. Já outros, como Tourinho, a justa
causa indica a presença do interesse de agir, ou seja, a condição da ação propriamente dita. Para
os que seguem essa corrente, é o interesse de agir que se evidencia diante da existência da justa
causa. A falta da justa causa inviabiliza a instauração da ação penal, assim a denuncia ou a
queixa deverá ser rejeitada com base no artigo 43, III do CPP.

Independentemente da orientação doutrinaria que se adote, se o MP oferecer a denuncia sem

que haja justa causa, cabe ao juiz rejeitar a inicial acusatória. Cabe ao juiz proferir despacho
liminar negativo, rejeitando a denuncia ou a queixa, com base no art. 43 inciso III CPP. Caso o
juiz vier a receber a denuncia ou queixa, com ausência de justa causa, caberá habeas corpus
para trancar a ação penal condenatória (extinção sem resolução do mérito), com fundamento no
art 648 inciso I do CPP. Nestes casos, onde o juiz rejeita a denuncia ou concedida à medida de
habeas corpus para trancar a ação penal, são decisões, em via de regra, terminativas e não
produz coisa julgada material, porque surgindo justa causa (provas) para a ação penal poderá o
MP oferecer nova denuncia, conforme art. 43 P.único do CPP.

Portanto, no sistema processual brasileiro, o inquérito policial é dispensável, o MP pode oferecer a

denúncia, assim como o ofendido pode oferecer a queixa com base nas chamadas peças de
informação, dispensando, assim o inquérito policial.

Indispensável, e indisponível para a instauração da ação penal, é a existência de justa causa, isto
é, a existência de fundamento razoável para a acusação. A justa causa é o fundamento razoável
para a acusação, e pode ser definido como conjunto de provas sobre o fato criminoso e sua
autoria, que deverá acompanhar a denúncia ou a queixa, alicerçando, embasando a acusação
nela contida.

Na instauração do processo não há a necessidade de prova completa, mas há a necessidade de

alguma prova que conste a autoria do crime; prova que dê credibilidade a acusação, prova que
confira o fumos boni iures à acusação penal.

A justa causa para o MP oferecer a denuncia pode estar não inquérito policial ou em uma peça de
informação, porém, a denúncia pode ser oferecida sem que haja o inquérito policial. Vale
ressaltar, que sem o inquérito o MP deverá apresentar as peças de informação, sob pena de não
haver justa causa na denúncia.

A natureza jurídica da justa causa, que precisa o MP possuir para oferecer a denúncia, no
entendimento da doutrina clássica é que a justa causa indica a presença do interesse de agir, que
é uma das condições para o exercício regular do direito de ação; é uma condição genérica. A
inexistência da justa causa conduz, portanto ao reconhecimento da falta do interesse de agir.
Assim, a natureza jurídica da justa causa para os doutrinadores clássicos, é o interesse de agir.

Já no entendimento da doutrina moderna, defendida pelo Afrânio, a natureza jurídica da justa

causa é uma condição autônoma e genérica da ação penal condenatória: a justa causa dentro
dessa linha de raciocínio é Quarto requisito do direito de ação, uma vez que os três primeiros são
a legitimação da parte, o Segundo o interesse de agir e o terceiro a possibilidade jurídica do
pedido. Assim, a justa causa concomitante aos outros três requisitos seria condição de
procedibilidade da ação, tendo sua natureza jurídica como condição genérica sempre exigível e
autônoma do direito de ação penal condenatória.

Muito se pergunta por que a justa causa é para muitos condição genérica e autônoma da ação
penal condenatória, e para outros é mero interesse de agir. De fato, possuem as mesmas
conseqüências, porém são diferentes, pois o interesse de agir está sempre presente nas ações

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penais condenatórias porque não pena sem processo, nulla poena sine processo, e o estado tem
que jurisdicionalizar, pois se não há pena sem processo, há sempre o interesse de agir na ação
penal condenatória; aliás, o direito penal é o único cujo processo é obrigatório.

De qualquer forma, sendo a justa causa condição genérica e autônoma, ou ainda sendo o
interesse de agir, na ausência da justa causa, há a rejeição da denúncia com base no art. 43, III
do CPP.

A rejeição da denúncia faz coisa julgada material? Não, uma vez que é previsto no art. 43,
parágrafo único, que poderá ser oferecida nova denúncia ou queixa quando suprimida a ausência
da justa causa.

Vários artigos do CPP e na legislação penal extravagante relacionados à dispensabilidade do

inquérito para o MP oferecer a denúncia. A rigor o inquérito policial não é o único meio para se
proceder a investigação criminal (vide art. 4º Parágrafo único CPP) . Existem outros meios como,
por exemplo:

a) Nos crimes falimentares, havia o inquérito judicial, porque quem o preside é o próprio juiz
da falência, sua finalidade era de apurar o crime falimentar e sua autoria, possibilitando o
curador de massas falidas, que é membro do MP, o oferecimento da denuncia, por crime
falimentar. Embora alguns doutrinadores alegavam o caráter contraditório que o inquérito
judicial, mas o STF já decidiu que o inquérito judicial, a exemplo do inquérito policial, tem
natureza inquisitivo ou inquisitório, tratando-se apenas de simples peça de informação.

b) Nos crimes militares, há o inquérito policial militar (IPM), que serve para apurar crimes de
natureza militar e sua autoria, possibilitando a instauração da ação penal na justiça militar.
Ele pode servir como base para o MP oferecer denuncia na justiça comum, se ficar
comprovado que não houve crime militar e sim crime comum, pois o inquérito militar
servirá como peça de informação (art. 9º e seguintes do CP Militar).

c) A receita federal detecta crime contra a ordem tributária e encaminha ao MP

representação fiscal, o MP pode oferecer desde logo a denuncia, não precisa instaurar IP.

d) Crime praticado por membro do MP ou magistrados não haverá IP, a investigação criminal
é feita pelo procurador geral quando se tratar de MP e pelo tribunal quando se tratar de
juiz, conforme LC 75/93 e L. 8625/93. Esse procedimento investigatório não recebe a
denominação de IP, porque quem preside esse procedimento é o PGJ, PGR ou Tribunal.
A natureza jurídica dessa investigação é inquisitiva ou inquisitória.

e) Inquérito civil, mesmo não estando relacionado à matéria criminal, é presidido pelo MP
(Promotor de Justiça ou Procurador da Republica), tem a finalidade de reunir provas sobre
possível lesão ao direito meta-individual que possibilite ao MP promover a ação civil
pública (ex: crimes contra o meio ambiente – VER GRAVAÇAO, crime de improbidade
administrativa).

O MP pode oferecer denuncia para ação penal com base no inquérito civil, pois o inquérito
civil tem natureza de peça de informação. Pode o juiz condenar com base exclusivamente na
prova do inquérito civil, instaurado na presidência do MP? R: Não, porque o inquérito civil tem
caráter inquisitivo ou inquisitório. VER GRAVAÇAO

f) Inquérito Parlamentar: É instaurado pela comissão parlamentar de inquérito (CPI), e pode

servir de base para o MP oferecer denuncia (art. 58 parágrafo terceiro da CF). Ele tem
caráter inquisitivo ou inquisitória, não há de falar em ampla defesa ou contraditório. O STF
decidiu que a CPI, desde que por decisão fundamentada pode quebrar sigilo bancário,
fiscal e telefônico (é uma decorrência do direito a privacidade – art. 5º, X da CF), mas não
pode decretar prisão (salvo em flagrante delito) e tão pouco ordenar prisão, busca e
apreensão em domicílio (art. 5º, XI) ou interceptação telefônica (art. 5º, XII), o STF
entende que há reserva de jurisdição. Essas diligências só podem ser feitas através de

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autorização do poder judiciário. O advogado pode acompanhar seus clientes da CPI, mas
não é licito a ele formular perguntas ao depoente por ter natureza inquisitiva ou
inquisitória. A CPI não serve como base para fundamentar a sentença, mas serve como
base de prova. (ver gravação)!!!!

g) Processo Administrativo Disciplinar: Ele apura eventual falha funcional do servidor público,
observando o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório (art. 5º, LV da CF). O MP pode
oferecer denuncia nas informações contidas no processo administrativo disciplinar,
dispensando o IP. O juiz não pode prolatar sentença condenatória com base exclusiva nas
provas apresentadas no processo administrativo disciplinar, porque a ampla defesa e
contraditório é exercitado frente à imputação de um ilícito funcional (pode constituir crime
ou contravenção penal). Por isso não imputa ao servidor publico um ilícito criminal, o fato
pode ter repercussão penal, mas o que se imputa ao servidor através da portaria que dá
inicio ao processo administrativo disciplinar é a pratica de uma infração administrativa. O
contraditório e a ampla defesa assegurada aos acusados em geral (CF) devem ser
exercitados no juízo penal através de uma imputação formal do ilícito penal.

A jurisprudência tem entendido que o MP pode proceder diretamente a colheita de provas

visando a futura promoção da ação penal, ou seja, o MP pode realizar a investigação criminal
em caráter subsidiário. (vide Sumula 234 STJ). Para alguns doutrinadores essa legitimidade
subsidiária do MP está expressa no artigo 129, VI da CF.

h) Art. 12- “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de
base a uma ou outra”.– só ocorrerá se o inquérito for a base da denúncia ou queixa. Caso
a base seja peça de informação tal dispositivo não será aplicado.

i) Peças de informação feitas pelo particular podem ser aproveitadas pelo MP para oferecer
denuncia, sendo neste caso dispensado o inquérito. (vide art. 12, art. 27 CPP e art. 39
parágrafo 5º CPP, 40 e 46 do CPP). O MP pode oferecer a denúncia com base na
representação do ofendido, é condição especial da ação, é condição de procedibilidade
(natureza jurídica); serve também como peça de informação; o MP poderá oferecer a
denúncia com base nas informações contidas na representação do ofendido, dispensando
o inquérito. Nos casos de ação penal pública incondicionada, qualquer pessoa do povo
poderá ir ao MP comunicando a ocorrência do crime; se for o caso, o MP poderá dispensar
o inquérito policial e oferecer a denúncia, senão, poderá requisitar ao delegado de polícia a
abertura do inquérito policial

Obs: Qual a natureza jurídica do requerimento do ministro da justiça? É uma condição de

procedibilidade, o MP poderá também oferecer a denúncia com base no requerimento do ministro
da justiça; ou seja, tanto a representação quanto o requerimento do ministro da justiça são
condições de procedibilidade da ação penal condenatória.

j) Art 513 CPP: trata da ação penal nos crimes de responsabilidade dos funcionários
públicos. A primeira vista parece que são dispensável o inquérito e qualquer outra peça de
informação para que o MP proceda a denuncia nos crimes funcionais. Isso não é verdade,
porque mesmo nos crimes funcionais, dada a sua gravidade destes delitos, o oferecimento
da denuncia depende da justa causa, que poderá estar contida no inquérito (que pode ser
dispensável) ou da peça de informação.

k) Art 524 CPP: trata da ação penal nos crimes contra a propriedade imaterial (falsificação)
não há inquérito policial, por se tratar de crime de ação privada. A fase preparatória da
ação penal se desenvolve em juízo, porque a diligência de busca ou de apreensão dos
objetos que constituem o corpo de delito, será feita mediante autorização judicial, sendo as
perícias realizadas por peritos designados pelo juiz.

l) Art. 40 – “Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais

verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as

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cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”. Esse artigo cuida
da chamada noticia crime judicial, os juízes e tribunais têm o dever de ofício de comunicar
ao MP o seu conhecimento de fato criminoso, uma vez que tomou conhecimento do fato
no exercício de sua função. A noticia crime judicial tem natureza judicialiforme, isto é, é
judicial apenas na forma, pois na essência esse é um ato persecutório, não é um ato
jurisdicional propriamente dito. Exemplifica-se caso em uma ação civil o juiz toma
conhecimento de crime, deverá remeter de ofício para o MP oferecer a denúncia
independente de inquérito policial. O ato da remessa ao MP, praticado pelo juiz é um ato
judicial, porém persecutório e anômalo, por essa razão diz-se que o ato é judicialiforme,
uma vez que é um ato administrativo com forma judicial. Cabe a questão se essa
providencial judicial tomada pelo juiz obriga ou não ao MP oferecer a denúncia? Não
obriga, uma vez que o MP pode ou não requerer o arquivamento , ou então oferecer a
denúncia.

Obs: Nos casos onde o MP dispensar o inquérito policial, qual o prazo para o
oferecimento da denúncia? Pelo art. 46 δ 1 o prazo será de 15 dias a contar do
recebimento da peça de informação. E caso o MP mantenha-se inerte ou requerer o
arquivamento? Poderá o ofendido oferecer a queixa subsidiária, cabendo ação penal privada
subsidiária da pública.

m) Art. 2º alínea b e art. 12 da Lei 4898/65 - Crimes de abuso de autoridade. A representação

deve ser feita ao MP. Nesses crimes a ação penal é publica incondicionada, a MP deve
promovê-la independentemente de manifestação da vitima. O art 1 da Lei 5249/67 acabou
com a controvérsia existente de que esse crime seria de representação da vitima e não
publica incondicionada, ou seja, atualmente independe de representação da vitima. A
representação da Lei 4898/65 não tem a natureza jurídica de condição de procedibilidade,
não trata de condição da ação, trata de uma delação postulatória, faz com que a vitima
comunique a ocorrência do crime ao MP pedindo que adote as providências cabíveis. Essa
representação não tem o sentido que lhe dá o CPP, ela é tratada como uma noticia do
crime.

n) Art. 12 , Lei 4898/65 – dispõe que a ação penal será iniciada, independente de inquérito
policial ou justificação, por denúncia do MP, instruída com a representação da vítima do
abuso; desta forma o inquérito policial é totalmente dispensável. A questão a ser resolvida
é saber qual a natureza jurídica dessa representação, a exemplo da representação feita no
CPP, é condição de procedibilidade? Não, uma vez que a Lei 5249/67, pois fim a essa
discussão, estabelecendo que a ação penal é pública incondicionada nos crimes de abuso
de poder, não havendo necessidade da representação; essa representação tem natureza
de delação do crime de abuso de autoridade ao MP.

o) Art 69 da Lei 9099/95 – Lei dos Juizados Especiais. Nas infrações de menor potencial
ofensivo em regra não haverá inquérito policial. Nestes casos o Delegado ao invés de
instaura inquérito providenciará a simples elaboração de termo circunstanciado ou termo
de ocorrência, encaminhando ao juizado especial criminal. O termo substanciado aparece
na sistemática, como um verdadeiro substitutivo do inquérito policial nas infrações de
menor potencial ofensivo. Natureza jurídica do termo de ocorrência é de peça de
informação, que se valerá normalmente o MP para a transação penal ou oferecer a
denuncia. Mesmo nas infrações de menor potencial ofensivo é indispensável à justa causa
para instauração da ação penal, nessas infrações a justa causa estará contida no termo de
ocorrência que substituirá o inquérito policial.

OBS: A definição da autoridade policial que se refere o art 69 da Lei 9099/95, é tratada de
duas formas pela doutrina:

1) é qualquer servidor publico investido do poder de policia, como por exemplo:

um oficial da policia militar,

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2) a posição adotada pela maioria dos Estados, é no sentido de que a autoridade
policial que se refere o art 69 é o Delegado de Policia.

p) Art. 77 δ 1 Lei 9099/95: “Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base
no termo de ocorrência referido no artigo 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial,
prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver
aferida por boletim médico ou prova equivalente.” – A denúncia oferecida com base no
termo circunstanciado ou no Termo de ocorrência é mais na hipótese de prisão em
flagrante; o delegado de polícia em certos casos ao invés lavrar o auto de prisão em
flagrante, lavrará o termo circunstanciado; assim , na forma do art. 69 δ único, o delgado
não imporá a prisão em flagrante, em o arbitramento de fiança ao autor do fato, caso este
se comprometa a comparecer no juizado especial criminal. A primeira vista, pode parecer
que não caiba prisão em flagrante nas infrações de menor potencial ofensivo, porém essa
é uma visão equivocada, uma vez que a lavratura do auto de prisão em flagrante só
depende da manifestação da vontade do próprio autor do fato.

Deve ser ressaltado que há dois momentos da prisão em flagrante: o primeiro momento é o da
prisão captura, ocorre quando o autor do fato encontra-se em uma das situações do art. 302 do
CPP, que define as situações que são de flagrante delito. Feita a prisão captura, o preso deverá
ser imediatamente encaminhado a autoridade policial que se for o caso fará a lavratura do auto de
prisão em flagrante, que é o segundo momento da documentação do fato. Ou seja, nas infrações
de menor potencial ofensivo, caberá sempre a prisão captura, e o termo circunstanciado só será
feito diante da manifestação de vontade do autor do fato em comparecer no juizado. Caso o autor
do fato se negue a comparecer no juizado, o delegado procederá a lavratura do auto de prisão em
flagrante e o delegado poderá conceder a fiança (art. 322 CPP), caso seja crime de contravenção
penal, ou crime punível com pena de detenção.

OBS1: O delegado não poderá conceder o pagamento de fiança nos casos dos art. 69 e 70 da lei
de contravenções penais (vadiagem e mendicância), uma vez que o art. 323, II proíbe o
arbitramento de fiança nesses casos. Assim, nos casos acima os autores do fatos ficaram presos,
enquanto os autos serão remetidos ao JECRIM, e caberá ao juiz conceder a liberdade provisória
com base no art. 310 δ único do CPP.

A natureza jurídica da fiança é definida pela própria lei como um direito público subjetivo do preso.
Caso o delegado indefira a fiança ou demore para concedê-la, o Art. 322 δ único prevê que o
preso poderá pleitear a fiança em juízo. Caso o juiz também indefira, caberá HC com base no
art. 648, V do CPP.

OBS 2: Uma questão relevante é saber se é caso que instauração de inquérito policial ou de
termo circunstanciado nos casos de infrações de menor potencial ofensivo após o advento da lei
que criou os juizados especiais cíveis e criminais federais: Para muitos a Lei que criou os JECRIM
federais revogou , ainda que tacitamente o art. 61 da lei 9099/95, ampliando o conceito de
infração de menor potencial ofensivo. O conceito de infração de menor potencial ofensivo perante
a lei 9099/95 são as contravenções penais, todas, inclusive as que possuem pena máxima maior
que uma ano, e os crimes em que a pena máxima cominada não ultrapasse um ano, ressalvando-
se os casos em que a lei preveja procedimento especial. Com o advento da Lei 10259/01, a lei
dos JECRIM federais, que determina em seu art. 2 a competência dos juizados, e ainda no seu
parágrafo único define que são infrações de menor potencial ofensivo os crimes a que a lei
comine pena máxima não superior a 2 anos, ou multa, não fazendo nem mesmo a ressalva de
crimes com procedimentos especiais. Diante disso surgem dois tipos de interpretações possíveis:

1) Ao ver do prof. a mais acertada, que defende que a lei dos JECRIM federal revogou
tacitamente o art. 61 da lei 9099/95, uma vez que caso não tenha revogado, ferirá o
princípio constitucional da isonomia; como exemplo um policial federal pratica crime de
abuso de autoridade, que perante a lei dos JECRIM FED é considerado infração de menor
potencial ofensivo, e fará jus a transação penal, enquanto caso um policial militar cometa o
mesmo crime de abuso de autoridade, segundo a lei 9099/95 não será aplicável a
transação penal, uma vez que tal crime possui procedimento próprio. Caso ambos sejam
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co-autores em um crime, o art. 77 do CPP resolve o problema, afirmando que nos casos
de conexão e continência há a prorrogação da competência, assim, o policial militar ser
julgado pelo JECRIM FED.

2) Outros doutrinadores entendem que a lei do JECRIM FED só se aplica no âmbito dos
crimes federais, com fundamento que o art. 20 da referida lei prevê que a lei não se aplica
no âmbito da justiça estadual . Ressalte-se que as contravenções só são julgadas pela
justiça estadual. Porém , a ressalva feita pela lei, só diz respeito a questão cível dos
juizados, basta interpretá-lo na própria letra da lei, comparando o art. 4 da lei 9099/95.
Essa ressalva foi feita em decorrência do art. 109 δ 3 da CF/88 que prevê a delegação da
competência da justiça estadual onde não haja vara federal: “serão processadas e
julgadas na Justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as
causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a
comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei
poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela Justiça
estadual.” Ou seja, o legislador quis evitar que as ações previdenciárias saíssem do âmbito
federal para o âmbito estadual, onde não houvesse Vara de JEC federal.

Assim, caso entenda que o crime de menor potencial ofensivo, o delegado não irá lavrar o auto de
prisão em flagrante, e sim lavrará o termo circunstanciado ou termo de ocorrência. Com exceção
do Estado do Rio de janeiro, que o Procurador Geral assinou uma resolução em conjunto com o
secretário de segurança afirmando que os delegados devem proceder da mesma forma, anterior a
lei dos JECRIM federais, lavrando, desta forma o auto de prisão em flagrante. Essa lei também
abrangerá a todos os que estiverem respondendo processo com pena menor que dois anos,
porém aqueles que já estiverem presos ou com sentença transitada em julgado, não se
beneficiarão de tal norma, uma vez que a mesma é híbrida, já possuindo inclusive decisão do
STJ. Afirme-se, ainda que o prof. não concorda com a resolução estadual, apesar de concordar
que alguma decisão teria de ser tomada, sob pena de cada delegado agir de forma diferente. De
qualquer forma, terão que remeter os autos ao MP ou ao juízes que decidirão declinar a
competência ou não para os JECRIM estaduais.

NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO:

A natureza jurídica da representação é uma condição especial da ação condenatória, trata-se de

uma condição de procedibilidade, serve também como peça de informação. Alias a representação
do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça, são condições de procedibilidade, que servem
também como peça de informação. Os juizes e os tribunais têm o dever de ofício de comunicar ao
MP a ocorrência de crime de ação penal publica de que tenham tomado conhecimento no
exercício de suas funções, trata-se de dever de ofício.

Essa função de comunicar ao MP é uma função anômala, é chamada de judiacialiforme, é judicial

apenas na forma, mas na essência é de caráter administrativo. Daí a conclusão de que a noticia
crime judicial não vincula o MP obrigando a dar denuncia, ao contrario o MP terá que formar sua
opinião para se for o caso oferecer a denuncia.

PRAZO PARA A DENUNCIA:

O caput do art 46 CPP trata do prazo para oferecer denuncia, duas hipóteses:

a. Se o indiciado estiver preso em flagrante ou preventivamente, o MP terá 5 dias para

oferecer a denuncia, a contar do recebimento do inquérito pelo MP;

b. Se o indiciado estiver solto, o MP terá 15 dias para oferecer denuncia, a contar do

recebimento do inquérito pelo MP.

O Parágrafo Primeiro do art 46 do CPP, que diz que o MP pode dispensar o inquérito policial.

Esses prazos são contados a partir da data que o MP receber a respectiva peça de colação.
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OBS: não cabe prisão temporária no curso do processo, ela só cabe na fase pré-processual.

PRISÃO EM FLAGRANTE:

São esses os dois momentos da prisão em flagrante:

a) Prisão captura: ela consta em uma daquelas situações do art 302 CPP, ela é sempre
possível como expressão do Poder de Policia do Estado. Feita a prisão captura o preso é
apresentado imediatamente à autoridade policial que providenciará se for o caso o auto de
prisão em flagrante.

b) Lavratura do auto de prisão em flagrante dependerá da concordância da vitima ou de seu

representante legal. Sem a concordância da vitima ou de seu representante legal é caso
de relaxamento da prisão. Se o juiz não relaxar cabe contra o seu ato habeas corpus. A
concordância deve ser anterior ou concomitante a lavratura do auto de prisão em flagrante,
nos próprios autos ou em separado.

Nas infrações de menor potencial ofensivo é sempre possível a prisão em flagrante, mas a
lavratura do auto de prisão em flagrante dependerá da manifestação de vontade do próprio autor
do fato. Neste caso se o autor do fato se comprometer a comparecer ao juizado especial criminal,
não haverá lavratura do auto de prisão em flagrante, devendo o delegado providenciar a
elaboração do termo circunstanciado ou termo de ocorrência, caso o autor do fato se recuse a
assinar esse termo o delegado deverá lavrar o auto de prisão em flagrante.

Não se impõe a prisão em flagrante e pagamento de fiança ao autor do fato que se compromete a
comparecer ao juizado especial criminal.

Art 306 – Dentro de 24 horas depois da prisão, será dada ao preso a nota de culpa assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas, sendo que o
preso passará recibo na nota de culpa, o qual será assinado por duas testemunhas, quando ele
não souber.

INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

DELAÇÃO: é a noticia do crime feita a autoridade. Frederico Marques classifica a delação em

simples e qualificada ou postulatória, a saber:

a) Simples: é aquela que ocorre quando o sujeito se limita dar a autoridade a notícia do
crime.consiste a mera comunicação do crime a autoridade,

b) Qualificada ou postulatória: é aquele em que o sujeito comunica o crime e pede a

autoridade policial que adote as providências penais cabíveis (ex. representação).

Então, é preciso classificar os crimes em ação penal pública incondicionada e condicionada a

representação da vítima ou a requisição do ministro da justiça e ainda os crimes de ação penal
privada.Portanto, em primeiro lugar vamos classificar os crimes de acordo com a sua natureza em
crimes de:

1) AÇÃO PENAL PUBLICA:

a) Ação Penal Pública Incondicionada:

Neste caso a autoridade policial deverá instaurar o inquérito de ofício, independente da

manifestação de vontade de quem quer que seja. Instaura-se o inquérito policial por portaria ou
auto de prisão em flagrante. O Delegado deve instaurar o inquérito de ofício em atenção do
Princípio da Obrigatoriedade, que rege a atividade persecutória do Estado nos crimes de ação

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penal pública. A autoridade policial poderá ainda instaura inquérito a requerimento do ofendido
ou mediante requisição do Juiz ou do MP.

O requerimento de instauração de inquérito formulado pelo ofendido pode eventualmente ser

indeferido pela autoridade policial (art. 5º § 2º do CPP), como por exemplo, a autoridade indeferirá
o requerimento de abertura do inquérito, quando o fato que se pretenda investigar for
manifestamente atípico, porque a instauração do inquérito pressupõe que haja pelo menos um
fato típico a ser apurado (ex: incesto é fato penalmente irrelevante ou fato criminoso onde a
punibilidade esteja extinta).

Do despacho de indeferimento de abertura do inquérito cabe espécie de recurso administrativo

(hierárquico) endereçado ao Chefe de Policia. Poderá também o ofendido ao invés de recorrer ao
Chefe de Policia ou dirigir-se diretamente ao MP para que o mesmo requisite a instauração do
inquérito.

O inquérito pode ser instaurado também por requisição do Juiz ou do MP, difere do requerimento
(pedido) do ofendido que pode ser indeferido, já a requisição é uma exigência legal é uma ordem
que não pode ser desacolhida pela autoridade policial. A requisição vincula o Delegado, obrigado-
o a instaurar inquérito, salvo se a requisição for manifestamente ilegal, como por exemplo, a
requisição visando a instauração de inquerito de crime manifestamente atípico.

O CPP de 1941, elaborado na vigência da Constituição de 1937, atribui ao juiz o poder de

requisitar a instauração de inquérito policial. É função típica do Poder Judiciário? Não, trata-se de
função atípica do Poder Judiciário. Essa providencia não tem caráter jurisdicional, é uma função
persecutória que o Código de 1941 atribui ao juiz.

Há controvérsia na doutrina, sobre a vigência nesse particular no que diz o art 5 inciso II do CPP,
uns apontam que tal requisição não foi recebida pela Constituição de 1988, é preciso aqui
proceder ao que a doutrina convencionou chamar de filtragem constitucional das normas do CPP
de 1941, para muitos essa função de requisitar a abertura de inquerito é própria e privativa do MP,
não podendo o Poder Judiciário exerce-la, pois é uma função persecutória inconciliável com as
funções que a CF/88 atribui ao MP e ao Poder Judiciário. Para essa corrente esse artigo estaria
revogado, em função da filtragem constitucional, entregando ao MP a função de exercer o
controle externo do inquerito policial.

Como deve o juiz proceder quando lhe é encaminhada uma noticia de crime de ação penal
pública? R: Deve proceder em conformidade com o que diz o art 40 do CPP, comunicando ao MP
a chamada noticia crime.

Essa função de requisitar a abertura de inquerito policial que o CPP e as Leis Extravagantes
atribuem ao MP foi introduzida conforme dispõe o art 129 inciso VII e VIII da CF/88. Trata da
requisição de instauração de inquerito e de realização de diligencia investigatória obrigatória pela
policia, como instrumento do exercício de controle externo para atividade policial. Esse controle
externo atribuído pela Constituição ao MP consiste fundamentalmente no controle da legalidade e
efetividade da investigação, o controle não é de ordem hierárquico ou correcional. A questão é
polemica!!!!!

No Código de Processo Penal Militar, de 1969, essa questão já foi resolvida, porque a abertura do
processo penal militar é privativo do MP.

Deixando de lado essa polemica, a requisição tanto do juiz ou do MP, obriga a autoridade policial
instaurar inquerito, quem figura como autoridade co-autora no caso de habeas corpus para
trancamento do inquerito policial? R: Neste caso a autoridade co-autora será o juiz ou o promotor.
A autoridade co-autora será aquela que determinou a instauração do inquerito. Quando a
autoridade co-autora for o juiz caberá ao Tribunal de Justiça julgar o habeas corpus, mas se o juiz
apenas encaminhou as peças à autoridade policial para que o mesmo tome as providencias
cabíveis (ao seu juízo), neste caso a autoridade co-autora para impetração de habeas corpus,
junto a um juiz comum, será a autoridade policial.

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Juiz ------- Tribunal de Justiça

MP --------Tribunal de Justiça
Procurador Geral de Justiça ----------- Tribunal de Justiça
Instaurado na Policia Federal por requisição do Procurador da Republica ---- TRF

OBS
 Art 96 inciso III CF atribui ao Tribunal de Justiça competência para julgar membros do MP

 Art 108 inciso I alínea “a” CF, atribui ao TRF competência para julgar os membros do
Ministério Publico da União.

b) Ação Penal Pública Condicionada:

Depende da representação do ofendido ou mediante requisição do Ministro da Justiça. Tem a

natureza jurídica de condição especial da ação. Nos crimes de ação publica condicionada por
representação não poderá a autoridade policial proceder de ofício. Se a autoridade policial
instaurar de ofício, esse inquerito será arquivado pelo MP. Se o MP não providenciar o seu
arquivamento cabe habeas corpus para paralisa-lo.

Pode o MP pode requisitar a instauração do inquérito na ação penal publica condicionada?

R: Só no caso do ofendido encaminhar a representação ao MP. Caso o ofendido não tenha
encaminhado tal representação o MP, não poderá instaurar inquérito, pois a ação estará sempre
condicionada a representação do ofendido.(vide art 39 caput CPP)

OBS: vide art 1 da Lei 5249/67: onde a autoridade policial pode instaurar de ofício inquérito
policial nos crimes de abuso de autoridade.

A requisição do MP ou do juiz é uma exigência feita em lei que vincula o delegado, e este não
pode deixar de instaurar o inquérito policial, salvo se se tratar de requisição manifestadamente
ilegal, de fato atípico, ou cuja punibilidade esteja indubitavelmente extinta.

Há uma controvérsia quanto à requisição do juiz para a instauração do inquérito policial, uma vez
que muitos acreditam que o art. 5, II do CPP foi parcialmente revogado pela CF, uma vez que não
é função do juiz, somente do MP que exerce o controle externo da polícia judiciária, isto é, o juiz
não é alvo da persecução, somente o delegado e o MP; prevalecendo esse entendimento, como
deve proceder o juiz caso tome conhecimento do crime no exercício de sua função? A questão é
resolvida pelo art. 40 do CPP que dispõe a remessa ao MP para o oferecimento da denúncia;
assim, caso o tribunal tranque o inquérito requisitado pelo juiz, o delegado poderá posteriormente
instaurar o inquérito policial de ofício. Nesses casos, o indiciado deverá ingressar com HC no
Tribunal, uma vez que a autoridade coatora será o juiz que fez a requisição da instauração do
inquérito policial.

Nos crimes de ação penal pública condicionada a representação do ofendido, o delegado não
poderá instaurar o inquérito de ofício, esta ficará sujeita à representação da vítima – art. 5 δ 4
CPP; e caso o delegado instaure o inquérito, o mesmo deverá ser arquivado; caso não seja
arquivado, caberá HC solicitando o trancamento do inquérito com base no art. 5 δ 4 do CPP.

Caso o MP requisitar a instauração do inquérito sem a representação da vítima, o delegado não

precisará instaurá-lo; porém caso o MP tenha a representação da vítima, deverá cumprir a
exigência.

2) AÇÃO PENAL PRIVADA:

Nos crimes de ação penal privada, o delegado não poderá instaurar inquérito policial sem o
requerimento da vítima ou de seu representante legal – art. 5 δ 5 do CPP. É de suma importância
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a diferença entre a representação do ofendido e a queixa crime, uma vez que essa última é
peça processual de abertura da ação penal privada, e é dirigida ao juiz, e não ao delgado de
policia, isto é, a delação do crime de ação penal privada é diferente da queixa, que possui prazo
decadencial de 6 meses a iniciar-se a partir do dia que descobriu o autor do crime. A delação não
suspende nem interrompe o prazo da queixa, este é dirigido somente ao delegado, que após
cumprir as diligências cabíveis o remeterá para cartório, para aguardar a manifestação do
ofendido através da queixa –crime. Ex. Assembléia de condomínio o ofendido com a ata pode
ingressar com a queixa-crime, não sendo necessário o requerimento de abertura de inquérito.

Portanto, a autoridade policial pode instaurar inquérito mediante requerimento do ofendido ou de

seu representante legal.(art 30 CPP). Esse requerimento não se confunde com a queixa crime que
é a petição inicial da ação penal privada, esse requerimento é uma delação.

O requerimento para instauração do inquérito policial não interrompe ou suspende o prazo

decadencial para o exercício do direito de queixa.

Em regra a vitima tem seis meses para exercer o direito de queixa.

Art 25 CPP – Retratação: a retratação da representação na ação publica condicionada só será

admitida antes do oferecimento da denuncia. A retratação é tida como extinção da punibilidade.
Renuncia: ocorre na ação penal privada, é admitida a qualquer tempo para desistir do processo.

Art 33 CPP - Nomeação de Curador Especial.

Resumindo então, teremos que a abertura do inquérito se dá:

1) por portaria ou auto de prisão em flagrante;

2) por requerimento do ofendido, ou de seu representante legal;
3) por requisição do MP ou do Juiz.

Quando a requisição for manifestamente ilegal, a autoridade coatora será ou o juiz ou o MP, nos
casos de trancamento da Ação Penal, destinado ao Tribunal; caso o juiz ou MP mande peças de
informação ao delegado, e este não promova a abertura do inquérito, a autoridade coatora será o
delegado, destinado ao juiz.

Nas ações penais públicas condicionadas à representação, o delegado não poderá instaurar o
inquérito de ofício, sem que haja a representação do ofendido. O MP poderá requisitar a abertura
do inquérito de ação penal pública condicionada à representação caso possua a representação do
ofendido, senão, a requisição será manifestamente ilegal.

Nos crimes de ação penal privada, o delegado somente poderá abrir o inquérito após o
requerimento do ofendido ou de seu representante legal. O prazo decadencial de 6 meses para a
propositura da queixa-crime nas ações penais privadas é insuscetível de interrupção ou
suspensão.

É possível a prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada à

representação? Sim, pois a prisão em flagrante delito tem sua natureza jurídica como notícia
crime de cognição coercitiva, isto é, de conhecimento forçado, obrigatório , e a autoridade
policial e seus agentes estão obrigados a prender qualquer um que se encontra praticando um
delito; como expressão do poder de polícia do Estado, estabelecendo a ordem jurídica, mesmo
que temporariamente. Assim, nos casos de ação penal pública condicionada à representação,
haverá a prisão captura, que é o primeiro momento da prisão em flagrante, e ocorre quando o
sujeito está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la; ou quando é perseguido, logo
após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir
ser autor da infração; ou ainda quando é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração; na forma no art. 302 do CPP.

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Após a prisão captura, o sujeito será encaminhado para a delegacia para que o delegado
verifique se caberá a prisão em flagrante documentada, que é a prisão cautelar do preso; é o
segundo momento da prisão em flagrante; e só poderá ocorrer a documentação da mesma, que é
a lavratura do auto de prisão em flagrante, caso a vítima concorde, ou seja, a vítima da ação
penal pública condicionada à representação terá que por meio de representação ou de
requerimento dar a concordância para a lavratura do auto de prisão em flagrante para que seja
instaurado o inquérito policial. Essa manifestação de vontade da vítima terá que ser anterior ou
concomitante à lavratura do auto de prisão; a vítima assinará o termo de representação na
delegacia, sob pena de vício de forma do inquérito, cabendo relaxamento de prisão..

Caso a vítima não esteja presente na hora da prisão captura do ofensor, ou esteja impossibilitada
de comparecer à Delegacia, terá esta 24 horas para manifestar sua vontade, ou seja, para a
representação. Esse prazo não está previsto no código, mas por analogia, o Prazo para o preso
assinar a nota de culpa é de 24 horas, na forma do art. 306 do CPC, então, aplica-se o mesmo
prazo para a representação; se esta efetivamente não puder comparecer à delegacia por fatos
alheios a sua vontade, como por exemplo estiver internada, o delegado irá requerer ao juiz que
nomeie um curador especial para representar a vítima e decidir se representará ou não para a
lavratura do auto de prisão em flagrante; respeitando da mesma forma o prazo de 24 horas do art.
306.

Nos casos de lesão culposa decorrente de acidente de trânsito art. 303 CNT, a lei 9099/95 já
vendo sob o prisma da Lei do JEC Federal, prevê em seu art. 88 que o inquérito só poderá ser
instaurado após a representação da vítima, assim:

 .Caso da lesão culposa decorrente de acidente de trânsito o ofensor socorra a vítima, não
será caso de prisão em flagrante, por que o CTN prevê em seu Art. 301 - Ao condutor de
veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão
em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela
 Caso haja a omissão de socorro e a vítima se encontre hospitalizada, caberá ao delegado
requerer ao juiz curador especial analogicamente na forma do art. 33, dentro das 24 horas
do art. 306, este concordará ou não representar para a lavratura do auto de prisão em
flagrante. A família não poderá fazer a representação, e o advogado somente se estiver
com procuração.

Essa questão tem grande relevância nos crimes contra a liberdade sexual, pois as demais
infrações são consideradas de menor potencial ofensivo e normalmente não haverá a lavratura do
auto de prisão em flagrante, pela assinatura do termo circunstanciado ou termo de ocorrência
pelo ofensor.

Hipoteticamente, no crime de estupro -art. 213 CP, que é crime de ação penal pública
condicionada à representação e o ofensor estiver preso em flagrante delito (art. 302 CPP) ou
preso temporariamente (art 312 CPP), o ofendido terá o prazo de 5 dias para apresentar a queixa
crime, sob pena de relaxamento de prisão. Esse prazo não está expresso no CPP, porém essa é
a regra imposta no art. 46 CPP no que tange ao oferecimento da denúncia nos crimes de ação
penal pública incondicionada; é aplicada a analogia prevista no art. 3 do CPP, não importando se
é para beneficiar ou não ao réu. Caso não ingresse com a queixa crime no prazo de 5 dias, o
ofensor será solto, mas a vítima terá ainda o prazo de 6 meses para apresentar a queixa. O
prazo começa a contar na forma do art. 19 do CPP, ou seja, quando da chegada do inquérito no
cartório.

Vale afirmar que após os 10 dias que o delegado possui para finalizar o inquérito quando se tratar
de réu preso, e 30 dias caso o réu esteja solto, e mandar o inquérito para a distribuição, que
destinará o cartório da vara criminal que foi destinado o inquérito, abre-se vistas à vítima, e a
partir daí e que se inicia o prazo para a queixa.

QUESTAO PROVA DE DELEGADO: Menor carente é vítima de crime contra liberdade sexual, a
ação vias de regra é Ação penal privada, porém se a vítima for pobre será ação penal privada
condicionada a representação pela miséria da vítima, o autor do fato, a criança e a testemunha
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são levados ao delegado, e não poderá lavrar o auto de prisão em flagrante, o delegado deverá
representar ao juiz requerendo a nomeação do curador especial ( que poderá ser nomeado pelo
juiz da vara criminal ou pelo juiz da infância e da adolescência , na forma do art 148, δ único, f do
ECA) que deverá em 24 horas representar ou não pela vítima para a lavratura do auto de prisão
em flagrante. Normalmente o juiz nomeia como curador especial o defensor público que
representará para a abertura do inquérito ou para a lavratura do auto de prisão em flagrante.

OBS: Caso o curador especial decida não representar para a abertura do inquérito, a vítima caso
complete 18 anos dentro do prazo decadencial de 6 meses do conhecimento da autoria do crime,
poderá por si próprio representar ou ingressar com a queixa, pois a legitimidade é concorrente.

QUESTÃO: Mãe chega em casa e vê filha de 13 anos mantendo coito anal com seu namorado,
chama a polícia, o delegado lavra o auto de prisão em flagrante pela representação da mãe da
adolescente. No dia seguinte a filha pedindo para que a mãe volte a trás, esta procura o delegado
e diz que não quer mais que o rapaz fique preso. Qual a natureza jurídica desta manifestação de
vontade? Caso se entenda que é ação penal privada, é uma renúncia, caso se entenda que é
ação penal pública condicionada à representação será retratação da representação; ambas são
causas de excludente de ilicitude. Vale afirmar que a retratação da representação só é válida até
o oferecimento da denúncia, conforme o disposto no art. 25 do CPP.

OBS: Hoje com a Lei 9099/95, a retratação da representação eqüivale a renúncia, e assim, não
poderá haver retratação da retratação, pois já será tida como renúncia e haverá a extinção da
punibilidade.

Nos casos do Ofendido-querelante se arrepender da queixa-crime poderá: ou oferecer perdão ao

réu – Querelado; ou manter-se inerte aos atos processuais que gerará a perempção; ambas são
formas de extinção da punibilidade. Porém se for o mesmo caso, com vítima pobre e a Ação for
Ação penal pública condicionada à representação, a vítima só poderá se retratar até o
oferecimento da denúncia, conforme o previsto na lei; se a posteriori se arrepender, não poderá
se retratar da representação. Há uma corrente doutrinária e jurisprudencial que entende que
excepcionalmente a vítima poderá se retratar após o oferecimento da denúncia por causa do
Princípio constitucional da igualdade, pois se ela não fosse pobre, poderia se arrepender, pois a
ação penal seria privada, e pelo princípio da disponibilidade da ação penal privada, haveria a
extinção da punibilidade do querelado; assim, só pela razão da vítima ser pobre não poderia haver
distinção, e essa também poderia se retratar. Essa posição é polêmica e não está prevista nos
livros.

AULA DE 28 DE MARÇO DE 2007

DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS NO CURSO DO INQUÉRITO:

Não há rito a ser seguido pela autoridade policial. O art 6° do CPP elenca as diligências
investigatórias que deverão ser feitas pela autoridade policial. Portanto, o delegado de polícia não
se submete a exigências; porém, observa o rito do art. 6° do CPP, que serve como este deverá
proceder. Cada inciso do referido artigo prevê:

1) Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das
coisas, até a chegada dos peritos criminais; procederá na forma do art. 169.

2) Apreender os objetos que tiverem relação com o fato, depois de liberados pelos peritos
criminais; na forma do artigo 175.

3) Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
A autoridade policial pode ordenar a condução coercitiva da testemunha que não atenda
sem justo motivo, a regular intimação para depor?
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Não obstante a opinião de Hélio Tornaghi é possível determinar a condução (não se confunde
com prisão. Depois de prestar o depoimento é liberada) é denunciá-la por crime de desobediência.
Mas é preciso que a testemunha tenha deixado de atender com justo motivo a intimação. Para
Hélio Tornaghi é inadmissível, por não haver previsão legal.

Art. 218 refere-se ao juiz, não há alusão a autoridade policial, não obstante a natureza inquisitória
do inquérito.
Art. 219 A testemunha tem basicamente dois deveres:
1° depor - quem se recusar incorre nas penas do crime de desobediência e
2° dizer a verdade – sobre o que souber e lhe for perguntado. O depoimento mentiroso incorre na
pena de crime de falso testemunho.
O comparecimento é um sub-dever.
Além da condução coercitiva é obrigado a pagar multa, é indiciado por crime de
desobediência e ao pagamento das custas das diligências de condução.
Não é lícito ao tocante ao pagamento das custas da diligência e multa ser imposta pela autoridade
policial, cabendo apenas ao juiz.
A testemunha com finalidade de frustrar a condução coercitiva com busca domiciliar, pode
a autoridade ingressar independentemente de autorização judicial?
Há quem entenda que sim, ao argumento de haver crime de desobediência. Porém prevalece que
tem que ser precedida de autorização judicial. Não há no fato o flagrante de crime (Art. 5°, XI,
CF/88), de desobediência, haja vista ter sido consumado anteriormente. É hipótese de busca e
apreensão de pessoa. Se for em casa de terceiro tem que analisar o favorecimento pessoal.
Art. 303, CP.
A configuração do flagrante legitima a busca domiciliar, independendo de autorização.
A jurisprudência admite que a testemunha possa invocar o direito ao silêncio (art. 5°, LXIII,
CF/88) das perguntas que possam lhe incriminar. É o privilégio contra auto-incriminação.

4) Ouvir o ofendido; aplicando o art. 201; o ofendido é ouvido na qualidade de ofendido, e não
como testemunha; esse não se sujeita às penas do crime de falso testemunho (é crime de
atuação pessoal. Mão própria. Só a testemunha pode ser), e tampouco presta o
compromisso de dizer a verdade a que alude o art. 203. O valor probatório das
declarações do ofendido tem valor relativo, é o Princípio da relatividade das provas, assim
como as demais provas. O ofendido que deixar de atender à intimação judicial ou policial
poderá ser conduzido de forma coercitiva, conforme previsto no δ único do art. 201. O
ofendido que der causa a instauração de inquérito de ação contra terceiro que saiba ser
inocente, incorre no crime de denunciação caluniosa. Art. 339, CP.
É importante relembrar que nos crimes de Ação Penal pública Condicionada a
Representação o inquérito só pode ser instaurado mediante a concordância do ofendido ou de
quem tenha a qualidade para representá-lo. Art. 5°, §§ 4° e 5°.

5) Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III, do
Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas
que lhe tenham ouvido a leitura; o delegado ouvirá o indiciado; o suspeito de haver
cometido o objeto da investigação; o suspeito da autoria do crime; este será ouvido com a
observância no que couber das formalidades do interrogatório judicial; se o indiciado
estiver preso, ele tem o direito de permanecer em silêncio, na forma do art. 5 LXIII da CF.
O CP não regulamenta a indiciação, nem distingue entre suspeito e indiciado. Ele pode
recusar a responder as perguntas feitas, como expressão do privilégio do não-auto-
incriminação. A expressão preso é qualquer pessoa submetida à persecução penal.
Lei 10.792/03 – alterou a sistemática do interrogatório. Era ato privativo do juiz a
judicialidade do interrogatório. Art. 187, CPP foi alterado.
O interrogatório tem que ser feito na presença do defensor, sob pena de nulidade absoluta
do ato. Art. 185, CPP.
Ausência do MP causa nulidade? Art. 564, III, “d”.
Art. 188, CPP – o interrogatório se sujeita ao contraditório.
O indiciado tem que ser ouvido na presença do defensor para ser válido?

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Prevalece que não, pois o interrogatório tem natureza inquisitória. O indiciado tem direito
a assistência de um advogado, mas não se exige para validade do ato. O defensor não pode
participar formulando perguntas, por causa da natureza do inquérito.
Se o indiciado for menor de 21 anos e maior de 18 (menor de 18 é inimputável), sua oitiva
deverá ser feita na presença de curador, conforme art. 15 do CPP?
Há polêmica, em relação ao interrogatório não há mais esta exigência. Art. 194, CPP.
O artigo 194 foi expressamente revogado pela Lei 10.792/03?
2 argumentos:
1°) Revogou, por que já estaria tacitamente revogado pelo artigo 5°, CC. De acordo com
esse entendimento não há mais a figura do indiciado menor e curador. Está errado, mas é
majoritário. Então os dispositivos estariam revogados.
2°) Motivo da revogação expressa é que todo interrogatório tem que ser feito na presença
do curador.
A conseqüência dessa omissão ou falta de nomeação gera mera irregularidade, e se
esgota no oferecimento da denúncia; porém, se se tratar de auto de prisão em flagrante
lavrado contra menor, a omissão da nomeação do curador, enseja o relaxamento da prisão,
pelo vício de forma que invalida o auto de prisão em flagrante, que invalida, nulifica esta
prisão; mas vale ressaltar que o auto de prisão em flagrante subsiste como peça de
informação e poderá servir como base para o oferecimento da denúncia.

OBS 1: Não confundir o curador previsto no art. 15 do CPP, do indiciado menor de 21 anos ,
cuja falta é mera irregularidade, com o curador do réu previsto no art. 194 do CPP, que é o
curador do menor no processo, nomeado no interrogatório; essa falta gera nulidade do
processo, na forma do art. 564, III, c. Porém , a Súmula 352 do STF prevê que não é nulo o
processo caso o menor tenha sido assistido por defensor dativo.

OBS 2: Ninguém está obrigado a prestar prova contra si próprio, o STF tem entendido que o
indiciado não pode ser obrigado pelo delegado à fornecer seus dados grafotécnicos para a
perícia; o entendimento antigamente era que nos casos dessa negativa do indiciado, o
imputaria crime de desobediência; hoje é uma releitura do art. 174, IV que o STF entende não
mais ser obrigatório. A autoridade policial pode mandar escrever o que for ditado. Nos casos
do teste do bafômetro, a jurisprudência tem afirmado que a pessoa não é obrigada a fazer o
teste do bafômetro, nem o exame de alcoolmetria. Sob o aspecto processual, consiste que o
princípio previsto na CF/88 tem a finalidade de que o sujeito não produza prova contra si
mesmo; porém isso não impede que o Estado, por outros meios de prova, como a
testemunhal, condene o acusado; qualquer meio de prova supre o bafômetro e o exame de
alcoolmetria (exame de dosagem). Sob o aspecto penal, até então se entendia que a recusa
dos exames era fato típico, que ensejava o crime de desobediência previsto no art. 330 do CP;
hoje sob o aspecto penal não se considera crime, e sim, exercício regular de seu direito. Até o
advento da Lei 9503/97 havia discussão se sobre o motorista aparentemente embriagado
podia ser impelido a fazer o exame. Para alguns, por não haver previsão legal o motorista não
estaria obrigado a fazer. Sobreveio a Lei 9503/97 que afirma que deve se submeter. Daí veio à
controvérsia quanto a recusa, prevalecendo que sim. Isso não impede a demonstração do
alcoolismo, que pode ser afirmado através de testemunho, exame clínico. Há outro aspecto no
processo penal, pois o STF há muito tem orientação formada que o sujeito não pode ser
obrigado a fazer exames que gerem ofensa à sua integridade corporal; como por exemplo, o
réu na ação de investigação de paternidade, no processo civil, a recusa só inverte o ônus da
prova, não há efeito de revelia, uma vez que na revelia, reputam-se verdadeiros os fatos
narrados pelo autor na inicial, assim, há presunção relativa e há a inversão do ônus da prova,
onde o réu terá que provar que não é o pai do autor da investigação de paternidade. No
processo penal, não há presunção de autoria do crime, pois a presunção do processo penal é
sempre a da inocência, e o ônus da ação penal é basicamente do MP.

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AULA DO DIA 4 DE ABRIL DE 2007

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6) O reconhecimento de pessoas e coisas, bem como a acareação se dá na forma do art. 226

do CPP; é ato formal, e devem ser atendidas as exigências sob pena de nulidade do ato,
por ser considerada prova ilegítima.
O reconhecimento por fotografia é prova atípica, inominada, deve ser realizada com
observância nas formalidades do reconhecimento de pessoas, prevista no art. 226, CPP. Só
se pode cogitar quando impossível o reconhecimento pessoal. O STF considera prova
precária acerca da autoria do fato criminoso. O reconhecimento do réu feito por testemunha ou
vítima na instrução criminal dispensa as formalidades do art. 226 do CPP, já que a figura do
réu está individualizada.
Acareação – por cara a cara, frente a frente. Art. 229 e seguintes, do CPP.
Tem por objetivo esclarecer pontos conflitantes, divergentes entre depoimentos de
testemunhas ou declarações da vítima.
O réu tem direito ao silêncio (art. 5°, LXIII, CF – corolário contra a auto-incriminação) e
indiciado também. Eles não estão obrigados a colaborar com a instrução criminal.

7) A diligência de exame de corpo de delito (é espécie do gênero perícia) nos crimes de fato
permanente, deverão ser efetuadas tão logo possível, sempre que o crime ou
contravenção deixe vestígios, pois o exame de corpo de delito tem como finalidade provar
a existência material do fato criminoso.
Art. 158 – A perícia deve ser feita por 2 peritos, sendo a regra.
Art. 159 – Sob pena de nulidade do ato.
Súmula 361 STF
No crime contra propriedade material na ação penal privada não haverá, em regra, inquérito
policial. Nestes casos o procedimento preparatório da ação penal será a cautelar de busca e
apreensão e corpo de delito; será realizada por 2 peritos nomeados pelo juiz que finda a
diligência elaborará um laudo que se sujeita a homologação judicial (homologação por
sentença). A partir da intimação da sentença o ofendido terá 30 dias para fazer a queixa.
No crime contra a propriedade imaterial, na ação penal privada, a perícia é condição
específica de procedibilidade (condição especial da ação).
Arts. 525 e 526, CPP. O registro se dará no INPI.
Art. 527 exceção à regra de que cabe a autoridade policial a busca do corpo de delito. Será o
juiz a requerimento do ofendido.
No crime contra a propriedade material na ação penal pública haverá inquérito policial,
cabendo ao delegado providenciar a busca, apreensão e corpo de delito. Se a busca for
domiciliar precederá de autorização judicial. Será por um perito oficial somente ou por uma
pessoa habilitada.
Art. 530, “b”, “d”.
Art. 6°, VII – quaisquer outras “perícias”: exceção (tem que ser ordenada pelo juiz), não
podendo ser realizada de ofício pelo Delegado, que é a perícia psiquiátrica (incidente de
sanidade mental do indiciado), que deverá ser feita por autorização judicial; o delegado deverá
distribuir a representação requerendo o encaminhamento do indicado à perícia médico-legal
(art. 149, caput e §), (e ao juiz que se destinará a representação despachará e se tornará
prevento para os demais atos futuros. Se a perícia feita na fase do Inquérito Policial concluir
que o indiciado ao tempo do crime já se considerava inimputável (art. 26, CP), e há prova eu o
indiciado era o autor do crime, o MP deverá denunciar, sendo este apenas isento de pena,
este estará sujeito à medida de segurança que depende do devido processo legal; o MP tem
que jurisdicionalizar sua pretensão de submeter o indiciado à Medida de Segurança; ao final
da Instrução criminal, quando há provas que o réu praticou o crime (procedência da
acusação), o juiz o absolverá impondo-lhe medida de segurança; é a chamada SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA , prevista no art. 386, V do CPP; no que concerne a aplicação da
medida de segurança, embora absolutória, tem inegável caráter de punição, sendo
inquestionável sua carga condenatória, e caberá posteriormente revisão criminal. A denúncia
deve conter pedido de absolvição, sendo a única exceção, pois a denúncia é peça
condenatória. O juiz pode prolatar sentença condenatória quando estiver comprovada a
falsidade do laudo.
Art. 386, VI – absolutória própria, sem imposição de medida de segurança, mesmo havendo
dúvidas, vindo o requerimento nas alegações finais.
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Art. 26, § único – semi-imputável – na fase do inquérito – Nesta hipótese haverá denúncia e
ao final do processo reconhecida a procedência da acusação a sentença será condenatória e
imporá pena ao réu com diminuição de pena. Não é causa de exclusão de culpabilidade. O
juiz pode substituir a pena pela medida de segurança. Tem que ser fundamentada a decisão.
O juiz não pode aplicar pena e medida de segurança. De acordo com a reforma penal.
Sistema vicariante. A substituição é definitiva. Art. 98, CP.
Se ocorrer incidente superveniente o réu é imputável, pois será auferida ao tempo do crime.
Natureza jurídica da imputabilidade: para alguns é pressuposto da culpabilidade. Para outros é
elemento da culpabilidade.
O juiz suspende o processo até que o réu se restabeleça. É suspensão obrigatória, não
acarretando suspensão da prescrição, pois não há previsão legal. Art. 152. Se prescrever
passará ao juiz de incapazes, podendo ser aplicado a medida de segurança.
§§ 1°, 2.°
Essa internação cautelar hoje é inadmissível, pois será imposição de medida de segurança
sem processo.
Há quem sustente que o processo tem que prosseguir.
Doença mental no curso da execução da pena privativa de liberdade (tem que ser comprovada
por perícia), qual a providência?
2 soluções:
1ª o juiz poderá suspender o curso da execução da pena determinando a internação em
hospital de custódia e tratamento psicológico. Se o condenado se recuperar volta a ser
executada a pena e esse período de internação é computado para efeito de detração
(descontado) penal.
Art. 108, LEP – Não há convolação da pena em medida de segurança.
2ª dependendo da conclusão da perícia o juiz poderá substituir a pena por medida de
segurança.
Art. 183, LEP – Será definitiva. Se houver recuperação não pode converter em pena.

8) A identificação do indiciado através da identificação datiloscópica tem a finalidade de

tornar certa a identidade do indivíduo (individualizar nominalmente o indiciado ou réu e
evitar o erro judiciário); pode ser feita por fotografia, DNA. Até o advento da CF/88,
prevalecia na doutrina e na jurisprudência o entendimento que a identificação criminal do
civilmente identificado não constituía constrangimento ilegal, conforme Súmula 568 do
STF; porém, após o advento da CF/88, dispondo no art. 5°, LVIII que o civilmente
identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em
lei; houve uma divergência doutrinária quanto a recepcionalidade do inciso VII do art. 6° do
CPP pela CF/88, formando duas correntes:

1. Corrente minoritária entendia que a identificação datiloscópica determinada com

base no art. 6°, VIII do CPP, não constituía constrangimento ilegal, uma vez que a
CF fez a ressalva das hipóteses previstas em lei e o CPP seria essa lei; vale dizer
que o art. 6, VII, nessa linha de raciocínio, tinha sido recepcionado pela CF/88;
prevaleceria então a Súmula anterior;

2. A corrente majoritária composta pela maior parte da doutrina, da Jurisprudência, e

o próprio STF entenderam que a identificação datiloscópica do civilmente
identificado constituía constrangimento ilegal, salvo nos casos em que lei elaborada
na vigência da CF a vigirsse; e não poderia a ressalva da CF ser aplicada no CPP;
a ressalva feita pelo art. 5°, LVIII da CF tinha que ser regulamentada pelo
legislador; a lei 8969/90, o ECA surgiu com a primeira hipótese legal de
identificação datiloscópica quando houver dúvida quanto da identidade do
adolescente; posteriormente, com o advento da Lei 9034/95, a lei de repressão e
prevenção de organizações criminosas, no seu art. 5, prevê expressamente a
identificação criminal, independente da identificação civil; até então, só haviam
essas duas leis tratando da identificação datiloscópica da pessoa já civilmente
identificada; Em 2000, a lei 10.054, veio disciplinar a identidade datiloscópica,
regulamentando os casos em que é possível a Identificação criminal, quando já
identificado civilmente.

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Não foi recepcionado pela CF/88.

Art. 6°. IX.
Art. 7° reprodução simulada do fato criminoso. Pode ser feita no inquérito.
O indiciado não está obrigado a participar, podendo invocar o privilégio contra a auto-
incriminação.

OBS: A CF/88 proíbe a identificação criminal, gênero, da qual a identificação datiloscópica é

espécie, bem como a identificação fotográfica. Porém, esse entendimento não vigorou; o STJ já
decidiu que apenas a identificação datiloscópica após a identificação civil, nos casos não previstos
em lei será inconstitucional; ou seja, a identificação fotográfica é constitucional, hoje essa
questão não possui mais relevância uma vez que a lei 10054/00 regula todo o procedimento; Vale
afirmar que a doutrina e a jurisprudência já admitiam a identificação datiloscópica do civilmente
identificado em duas hipóteses:

1) quando houvesse dúvida sobre a autenticidade do documento de identidade

apresentado pelo indiciado;

2) quando o indiciado civilmente identificado apresentava a identidade de instituto

diverso do local onde este estava respondendo o inquérito policial (exemplo apresentação
de Identidade da BA, em sede policial no RJ).

Hoje, fora das hipóteses expressamente previstas na lei 10054/00, a identificação datiloscópica é
tida como constrangimento ilegal.

QUESTÃO: O INDICIADO JÁ IDENTIFICADO CIVILMENTE, QUE É SUBMETIDO NA

DELEGACIA À IDENTIFICAÇÃO DATILOSCÓPICA, O QUE PODE FAZER, HÁ O
CONSTRANGIMENTO ILEGAL? Sim, este poderá ingressar com mandado de segurança por Ter
direito líquido e certo sido violado, ou ainda, ingressar com habeas corpus , pois normalmente
quando é o caso de comparecimento em sede policial para a identificação datiloscópica, vem
escrito que a falta do indiciado constituirá crime de desobediência, por essa razão cabe habeas
corpus. O prof. acredita que a identificação datiloscópica deveria ser obrigatória, como garantia
para o cidadão, que, por exemplo, no caso de extravio de documentos, o sujeito pode ser
processado e condenado de forma errônea por outra pessoa Ter apresentado sua documentação.

9) É o pregressamento do indiciado, na prática não serve, porém deveria servir para o ; fora
isso , há duas diligências feitas na fase do inquérito policial que necessitam de autorização
judicial, que é a busca e apreensão domiciliar e a interceptação telefônica, na forma do art.
5, XI e XII da CF/88.

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AULA DE 11 DE ABRIL DE 2007

Alem dessas diligências elencadas no art 6° do CPP existem outras normalmente realizadas
durante o inquérito policial, mas apenas duas são de maior relevância, notadamente há a
autoridade policial precisa em regra de autorização judicial:

A. Busca domiciliar,
B. Interceptação telefônica.

AULA: QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO.

Prevalece o entendimento dessa diligência depender para sua validade de autorização

judicial prévia.

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O plenário do STF decidiu que essa quebra de pessoa indiciada em IP depende de
autorização judicial, assim o MP não pode requisitar diretamente as informações cobertas pelo
sigilo bancário, fiscal e telefônico, o MP deve requerer ao juiz a quebra do sigilo.
Art. 129, VI, da CF.
Exceção: Requisição direta a instituição financeira sobre informação de movimentação em conta
corrente de verbas públicas, pois neste caso não há sigilo bancário a ser protegido.

A. BUSCA DOMICILIAR:

Até o advento da CF/88, a busca poderia ser autorizada pela autoridade policial ou pelo juiz; o
Delegado podia fazer o mandado respectivo, na forma do art. 241 do CPP; porém com a CF/88, o
art. 241 foi derrogado pelo art. 5°, XI, da CF através da filtragem constitucional das normas
processuais; devendo em regra ser precedida de autorização judicial. Que prevê a inviolabilidade
da casa do indivíduo, não podendo ninguém nela penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial. Assim, a busca e apreensão domiciliar, em regra, devem ser precedidas de
autorização judicial, e realizada durante o dia, sob pena de a prova obtida ser considerada ilícita,
ou seja, a prova obtida com violação de norma de direito material, com violação de direito ou
garantia fundamental do indivíduo, e não servirá como meio de prova.

Nem mesmo nos casos da CPI, prevista no art. 58, § 3° da CF, que possui determinadas
prerrogativas como poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, dependerá da autorização judicial do STF, pois
há a reserva de jurisdição deste, nos casos de busca e apreensão domiciliar, interceptação
telefônica, nem decretar a prisão de alguém.

A busca domiciliar previne a competência do juízo para posterior ação penal. Se houver
mais de um juiz competente a prevenção se dará pela precedência da distribuição (art.75, CPP).
Se houver consentimento do morador ou flagrante delito torna dispensável a autorização prévia
judicial – art. 5°, XI, da CF.

A expressão flagrante delito do art. 5°, XI, abrange todas as hipóteses de flagrante delito
do art. 302 do CPP?
No tocante a busca domiciliar há quem entenda que essa expressão deve ser interpretada
restritivamente, assim o flagrante do art. 5°, XI, é apenas o flagrante próprio ou verdadeiro do art.
302, I, II. Nas hipóteses do art. 302, III e IV, são chamados de flagrante impróprio (III) e presumido
(IV), há necessidade de autorização.
Há quem sustente que o art. 5°, XI, abrange todas as hipóteses do art. 302, pois quem diz o que é
flagrante é a lei e esta caracteriza todas as hipóteses do art. 302 como flagrante delito. Quem
divide em próprio, presumido e etc. é a doutrina.
Nos tribunais essa discussão se dá em casos de crime permanente, haverá flagrante delito
enquanto não cessar a permanência. Nesse caso é sempre flagrante próprio. EX: crime de
extorsão mediante seqüestro complexo (por que resulta dos crimes de seqüestro e extorsão) e
pluriofensivo.

Portanto, em regra, deve ser precedida de autorização judicial, em regra, porque em alguns casos
independem de autorização judicial. (vide art 5°, XI, da CF/88). A busca domiciliar ao arrepio do
art 5°, XI, da CF/88, é considerada ilícita.

Prova Ilícita: é aquela obtida com violação de norma de direito material, é ilícita, sobretudo a prova
com violação de direito ou garantia fundamental do indivíduo. Prova ilícita e ilegítima são espécies
do gênero prova ilegal, proibida ou vedada. A ilicitude geralmente está no meio utilizado para
obtenção da prova e não na prova em si. Prova ilegítima é aquela produzida com violação de
norma processual. Desde a CF/88 é possível afirmar que toda prova ilícita é ilegítima por que o
constituinte de 88 fez a opção de proibir a utilização da prova ilícita no processo. (art. 5°, LVI).
No inquérito policial findas as investigações, incriminando o indiciado e havendo provas apenas
obtidas ilicitamente poderá o MP oferecer denúncia com base nesse inquérito?

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Será caso de arquivamento, pois a prova obtida ilicitamente não serve para justificar acusação
ou condenação. (art. 5°, LVI).

Duas exigências constitucionais:

1. Precedida de autorização judicial, o delegado deve representar ao juiz competente para

proceder à busca domiciliar (vide art 241 CPP).

2. A busca domiciliar deve ser realizada durante o dia, a noite é considerada prova ilícita
mesmo com autorização judicial. Em hipótese de flagrante delito (art 302 CPC) a busca
domiciliar pode ser realizada, independente de autorização judicial ou do morador, a
qualquer hora do dia. Nos crimes permanentes há fragrante delito enquanto não cessar a
permanência (art.303 CPP)

OBS: O conceito de casa para fins penais e para garantia da inviolabilidade do domicílio está
previsto no art. 150, § 4 do CP, que no caput define o crime de violação de domicílio e no §4º a
norma penal explicativa define que a expressão "casa" compreende: qualquer compartimento
habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; ou compartimento não aberto ao público, onde
alguém exerce profissão ou atividade. Assim, compreender-se-á casa desde a residência
propriamente dita até o quarto de um motel; observar que compartimento aberto ao público como
saguão de hotel, bares, não compreende a expressão casa.

Na busca domiciliar mediante autorização judicial prévia tem que ser realizada durante o
dia.
De acordo com os tribunais e com o CPC entende que dia é o período que vai das 6:00 às 20:00
hs. Muitos doutrinadores não atualizaram suas obras acerca desse tema (era de 6:00 às 18:00),
porém após a reforma do CPC alterou o horário, aplicando o CPP subsidiariamente o CPC.

OBS: Em relação ao Conceito de dia, na doutrina existem dois critérios para definir a noite:

a) Astrofísico – noite é o período de completa obscuridade por completa ausência de luz

solar,

b) Sociologia – noite é o período de repouso noturno.

A busca domiciliar não pode ser iniciada durante este período mais pode ser prolongada.

A busca poderá ser realizada para fins de apreensão (art. 240, § 1° CPP). O rol é taxativo
porque impõe restrições a um direito fundamental do indivíduo. Porém a cláusula genérica
contida na alínea h do § 1° dá uma amplitude a esse rol. Por isso que no mandado de busca
domiciliar deve constar essa cláusula genérica (apreensão de qualquer elemento desde que
ligado ao fato criminoso) para que possa ser apreendido outro objeto não relacionado ao
mandato.
Art. 240, §1°, f, - apreender cartas abertas ou não.
Na doutrina é unânime o entendimento de que a alínea “f” não foi recepcionada pela CF
(art. 5°, XII), pois o sigilo da correspondência por carta é absoluto – art. 5°, XII. Assim a
busca domiciliar não pode mais ser para esse sentido.
A doutrina, porém faz uma ressalva dizendo que a carta aberta é um documento e o
destinatário já sabe o seu conteúdo, assim pode ser apreendida.
Na jurisprudência é unânime que pode ser apreendida a carta, desde que haja autorização
prévia judicial.
Especificação do lugar da diligência
No mandado de busca deve constar o endereço onde deve ser realizada, porém
como temos muitas favelas aonde não irá nome de rua, n°., será feito por um mapeamento
aéreo, será tirado foto e será feita da forma possível.
O que não se admite é uma busca de mandado genérico sem especificar o lugar da
diligência.

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(não falou na aula:)

É possível haver busca e apreensão em repartição pública? Sim, em gabinetes de juiz,

prefeitos desde que a autorização judicial tenha sido dada por juiz competente, há tal
possibilidade; alguns autores acreditavam não ser possível à busca e apreensão em tais recintos,
pois bastaria uma requisição da documentação; porém ocorre que em vários casos a própria
autoridade é quem está sendo investigada, assim, caberá a busca e apreensão em órgãos
públicos.

A busca e apreensão em casa de prosituição dependem de autorização judicial? Não, uma

vez que a manutenção de casa de prostituição é crime previsto no art. 229 do CP; e sendo este
crime habitual, sua manutenção gera o flagrante delito, e independe assim de autorização judicial.

A busca e apreensão na casa da prostituta, ainda que ali seja exercido o meretrício
depende de autorização judicial? Sim, pois a prostituição em si é fato atípico, e só poderá a
autoridade policial adentrar na casa da prostituta por aceitação da própria ou mediante
autorização judicial; o que a lei penal pune são as condutas que geram em torno da prostituição
alheia; o LENOCÍNIO E O TRÁFICO DE MULHERES previstos nos art. 227 a 232 do CP.

A busca e apreensão em veículo automotor independe de autorização judicial; porém, nos casos
de veículo motorhome deverá possuir autorização judicial.

A busca em embarcações em águas públicas também independe de autorização judicial, porém

se a busca for nos compartimentos privados do barco, como quartos, salas, dependerão de
autorização judicial.

Qualquer tipo de violação de domicílio por parte de autoridade policial, com as ressalvas previstas
no art 5°, XI da CF/88, constitui crime de abuso de autoridade, na forma do art. 3°, b da lei
4898/65.

A busca e apreensão devem ser realizadas durante o dia; não tendo a lei definido o que é dia, a
doutrina adotou então três critérios:

a) Noite é o período de completa obscuridade, ou seja, com total ausência de luz

solar; não é aceito pela jurisprudência, pois é critério astro-fisiológico;

b) Noite é o período que as pessoas se recolhem para o repouso, também não foi
aceito pela jurisprudência, pois é critério sociológico;

Se a busca for feita durante a noite com autorização judicial, a prova obtida é ilícita; são duas as
hipóteses previstas na CF/88 para a validade da prova obtida na busca e apreensão: a
autorização judicial e que esta seja realizada durante o dia.

Porém, nos casos de flagrante delito não terão que ser respeitados os preceitos constitucionais,
pela ressalva do art. 5°, XI da CF; o Flagrante delito está previsto no art. 302 do CPP, havendo
doutrinariamente três tipos de flagrante delito : o próprio, previsto nos incisos I e II; o impróprio,
previsto no inciso III e o presumido ou por indícios, previsto no inciso IV; diante disso, a doutrina
se dividiu quanto a permissão constitucional desses tipos de flagrante:

1. A corrente minoritária defende que para a efetividade da garantia constitucional, o art. 5, XI

da CF deverá ser interpretado restritivamente, e só será admitido o flagrante próprio,
também denominado como verdadeiro, ou real, previstos nos incisos I e II do art. 302. Nas
hipóteses do quase flagrante, ou flagrante impróprio, previsto no inciso III; ou do Flagrante
ficto ou presumido do inciso IV; a violação do domicílio visando a busca e apreensão,
precisará de autorização judicial;

2. A corrente majoritária entende que a expressão constitucional abrange todas as situações

do flagrante delito, uma vez que a lei não faz distinção; a distinção é doutrinária; o mais

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importante é que nos crimes permanentes, há flagrante delito enquanto não cessar a
permanência, e o flagrante é sempre próprio, uma vez que o que caracteriza o crime
permanente é que o agente mantém-se praticando a conduta típica; por exemplo os crimes
de extorsão mediante seqüestro, o crime de redução análoga de escravo, depósito de
armas de fogo, depósito de drogas...

Exemplos:

 A pratica crime, está em flagrante delito e ingressa em residência de amigo seu, que
decide 28sconde-lo até despistar a polícia; a autoridade policial poderá fazer a busca
domiciliar independente de ser flagrante próprio ou não, pois houve o crime de
favorecimento pessoal previsto no art. 348 do CP, que é crime doloso.

 A pratica um crime e está em flagrante delito fugindo da polícia, e adentra a casa de

terceiro para se esconder; a autoridade policial poderá adentrar a casa do terceiro para a
busca e apreensão do fugitivo, pois esse cometeu o crime de violação de domicílio e está
em flagrante delito.

Outro aspecto importante no que tange a busca e apreensão, é o previsto pela Lei 8906/94, que é
o Estatuto do Advogado, que em seu art. 7° dispõe que a busca e apreensão em escritório de
advocacia deverá ser acompanhada de membro representante da OAB; a eficácia deste artigo
está suspensa desde 94 por liminar concedida pelo STF em ação direta de inconstitucionalidade
interposta pela Associação dos magistrados; assim, a busca e apreensão em escritórios de
advocacia pode ser feita independente de representante da OAB.

A busca pessoal independerá de mandado de autorização judicial na três hipóteses previstas

pelo art. 244 do CPP:

1. Quando é feita no curso de prisão, a pessoa presa pode ser revistada independente de
mandado;

2. Quando a busca pessoal é feita no curso da busca e apreensão domiciliar;

3. Quando da existência da fundada suspeita pela autoridade policial que a pessoa esteja na
posse de arma proibida, ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito; essa é
cláusula genérica, e confere ao executor da diligência ampla discricionariedade.

A legalidade da busca pessoal é sempre feita a posteriori; não há critério estabelecido em lei; é o
poder de polícia do Estado.

O art. 249 prevê que a busca em mulher terá que ser feita por outra mulher sob pena de crime de
abuso de autoridade; porém se a mulher estiver presa e na delegacia só tiver homens, poderá
fazer a revista pessoal na forma da ressalva da lei que prevê que caso importe no retardo u
prejuízo da diligência, esta poderá ser feita por homem.

(até aqui)

B. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

A interceptação telefônica é a capitação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento

em que ela se realiza, por 3ª pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Essa
conduta afronta o art.5º XII da CRFB/88.

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É possível mediante prévia autorização judicial para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal. A CF/88 embora assegure o sigilo das comunicações, em seu art. 5°, XII, faz a
ressalva da interceptação da comunicação telefônica mediante autorização judicial prévia para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal, tendo a CF vinculado então a
interceptação telefônica exigindo ordem judicial prévia na forma estabelecida em lei, e por mais
relevante que seja o direito em jogo no processo civil, o juiz não poderá autorizar a interceptação
telefônica par fins diversos daqueles previstos no art. 5°, XII da CF.

Nos caso de Interceptação Telefônica, a própria CRFB/88, no citado inciso XII do art.5º, abriu uma
exceção, qual seja a possibilidade de violação das comunicações telefônica, desde que presentes
três requisitos:

• Ordem judicial
• Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
• Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.

O constituinte de 88 assegura o sigilo das comunicações telefônicas, desde que com autorização
judicial e para fins de investigação criminal ou processual penal. Vale dizer que o constituinte de
88 vinculou a interceptação de comunicações telefônicas ao processo penal, sendo assim, o juiz
somente poderá autorizar este diligencia quando relacionada a investigação criminal ou ao
processo penal propriamente dito. È o que diz o art. 5º XII da CRFB/88
Caso seja feita interceptação de comunicação telefônica para instrução de processo civil ou
administrativo, constituirá além de prova ilícita, crime previsto no art. 10 da Lei 9296/96; ou seja, a
interceptação telefônica só será lícita caso tenha autorização judicial prévia e para fins de
processo penal.

Dispõe o art. 10 da lei 9296/96 que: constitui crime realizar interceptação de comunicações
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial
ou com objetivos não autorizados em lei; pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Não pode o juiz do cível autorizar esse meio de obtenção de provas, independentemente dos
interesses em lide.
Doutrina e jurisprudência admitem a utilização de prova obtida por interceptação telefônica
regularmente obtida no processo penal para ser usada no processo cível, administrativo ou
disciplinar como prova emprestada.
CPI não pode determinar a interceptação telefônica e também não é possível o juiz autorizar a
interceptação para fins de investigação parlamentar (CPI) tendo em vista que a interceptação
telefônica só pode ser autorizada para instruir a investigação criminal. Porém se houver inquérito
policial anterior onde foi autorizada a interceptação, essa prova poderá ser utilizada na CPI como
prova emprestada, tendo em vista que não há mais privacidade, sigilo a ser preservada.
OBS: Se o inquérito foi instaurado para apurar tráfico de drogas e só há um indiciado, aí no curso
da interceptação telefônica a polícia obtém provas de crimes diversos daquele que ensejou a
autorização judicial, essa prova valerá para incriminar o indivíduo para esse outro crime?
A doutrina e júri entendem que a prova é lícita e poderá ser validamente utilizada como prova,
uma vez que não há mais sigilo a ser preservado.
Alguma parte da doutrina, Vicente Grecco filho, entende que esse crime apurado fortuitamente
depende do preenchimento de 2 requisitos: esse crime apurado tem que ser crime punido com
reclusão, cabendo interceptação (só cabe em crime apenado com reclusão) e tem que haver
conexão, liame entre os fatos criminosos.
Até o advento da Lei 9296/96, que regulamentou a parte final do art. 5°, XII da CF, havia
controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da licitude da interceptação telefônica, ainda que
feita mediante autorização prévia, pelos motivos a seguir expostos:
1) A primeira corrente defendida pelo Damásio seguia a orientação que prevaleceu nos
Tribunais de Justiça estaduais, no sentido da licitude da prova desde que a interceptação
tivesse sido feita mediante autorização judicial prévia e na forma do antigo Código Brasileiro
de Telecomunicações Lei 4117/62, que teria, neste ponto sido recepcionada pela CF/88; o
juiz, portanto poderia autorizar as interceptações telefônicas com base no artigo 57, II da Lei
4117/62, e com base no art. 5°, XII da CF; a lei que a parte final do artigo constitucional previa

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era a própria lei 4117/62 que teria sido recepcionada pela CF.

2) Já a Segunda corrente, defendida pelo Tourinho, Ada Pelegrinne, e o STF com base nessa
doutrina, firmou orientação (decisão do plenário do STF) que a interceptação telefônica ainda
que feita com prévia autorização judicial com base no antigo código de telecomunicações, era
prova ilícita; com o argumento que a Lei 4117/62 não disciplinava as hipóteses de cabimento e
da forma de realização das interceptações telefônicas; e por não haver lei específica sobre as
interceptações elaborada na vigência da CF/88, a prova era tida como ilícita, por não ter o
antigo Código de telecomunicações sido recepcionado pela CF.

E nos Tribunais Estaduais, embora houvesse posicionamento diverso, nestes prevaleciam à

orientação no sentido de que, a interceptação de comunicações telefônicas, podia ser feita com
base no antigo Código Brasileiro de Telecomunicações, tratando-se, portanto de prova lícita.

O STF, seguindo a orientação doutrinária, defendida entre outros, por Ada Pelegrine, Mirabete,
Tourinho, Luis Flavio Gomes, firmou jurisprudência em sentido oposto, decidindo que a
interceptação de comunicações telefônicas, ainda que realizada mediante autorização judicial
previa é ilícita, ou seja constituía prova ilícita.

Entendimento este, do Pretório Excelso sobre a impossibilidade de interceptação Telefônica,

mesmo com autorização judicial para, na investigação criminal ou na instrução processual penal,
ausente a edição da lei exigida constitucionalmente, foi mantida até a edição da lei 9296/96,
quando então a hipótese foi regulamentada, disciplinando as hipóteses de cabimento e a forma de
realização desta diligencia investigatória.

Para o STF o Código Brasileiro de Telecomunicações (lei 4117/62) não teria sido recepcionado
pela CRFB/88, pois o antigo Código não disciplinava as hipóteses de cabimento, a ser observado
na interceptação.

E ai sobreveio a lei 9296/96 que regulamenta, disciplina a interceptações de comunicações

telefônicas. Portanto, com o advento da lei 9296/96, tal divergência doutrinária foi resolvida; mas é
importante que se faça as seguintes considerações:

A interceptação telefônica não é meio de prova e sim meio de obtenção de prova, fala-se no
estrangeiro como meio eletrônico de captação de prova, como se fosse um meio cautelar para
obtenção da prova. Sempre que possível os diálogos interceptados deverão ser gravados, e as
respectivas fitas degravadas (transcritas) por perito, que elaborará o LAUDO DE DEGRAVAÇÃO;
intercepta-se com o intuito de obter-se provas e a prova é o laudo de degravação.

A interceptações de comunicações telefônicas, feitas em conformidade com a lei 9296/96 é

considerada prova lícita.

Obs.: A interceptação de comunicações telefônicas não é propriamente, um meio de prova, é um

meio de obtenção de prova, ou seja, a prova é o resultado da interceptação.

É necessário estabelecermos alguns conceitos importantes:

• A interceptação de comunicações telefônicas, propriamente dita, regulamentada pela lei

9296/96, é sempre feita por um 3º - Polícia - estranho aos interlocutores, sem o
consentimento dos interlocutores. Ex.: A polícia mediante autorização judicial prévia,
intercepta conversa de telefone mantida por suspeitos da pratica de crime de extorsão
mediante seqüestro.

• A Escuta Telefônica, por sua vez, também é feita por um 3º - Polícia - mas com o
conhecimento de um dos interlocutores, sem o Embargo do Prof. Vicente Grecco Filho,
que acredita que não é interceptação telefônica, não se submetendo a lei 9296/96, e
acredita ser prova lícita. Mas de acordo com a orientação doutrinária e jurisprudencial,

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amplamente dominante, a Escuta Telefônica é uma modalidade interceptação, devendo
ser feita na conformidade da lei 9296/96.

• A Gravação Clandestina de Conversa Telefônica, ou seja, a gravação feita por um dos

interlocutores sem o conhecimento do outro, nada tem haver com a interceptações de
comunicações telefônicas, portanto asseguradamente não é uma modalidade de
interceptação, e tão pouco com a Escuta Telefônica.

O resultado desta gravação clandestina, é que a licitude deste prova deve ser aferida (avaliada) a
luz do art.5°, X da CRFB/88, pois nada tem haver com o sigilo das comunicações telefônicas, pois
trata de direito da privacidade, por isso não deve ser aferida a luz do inciso XII do art.5°.

Agora a questão, a saber, é se gravação clandestina, viola o direito constitucional a intimidade ou

a privacidade. O STF tem orientação firmada, que esta gravação clandestina de conversa
telefônica, é prova ilícita por importar me violação ao direito constitucional a privacidade, salvo
quando houver justa causa para sua realização. E esta justa causa se da quando notadamente
feita no momento em que este sendo praticado o crime. Assim será analisado o caso concreto e
será admitida ou não a gravação como meio de prova. Ex. Recebimento de telefonema
ameaçador.

Fora da hipótese do momento da pratica do crime será considerada prova ilícita, se caracteriza
pelo fato do desconhecimento por partes do indivíduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de
sua voz imagem estejam sendo captada e registradas por intermédio de algum aparelho em fitas
para poder ser reproduzidas.

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Uma questão bastante importante, e não tem nada a ver com interceptações de comunicações
telefônicas, é a gravação feita as escondidas de conversa do indiciado, ou seja, gravação
ambiental, como, por exemplo, conversa de preso e delegado de policia, em que o sujeito
confessa a autoria do crime, antes mesmo de lavrado o flagrante, uma conversa informal,
pergunta-se: Servira ou não de prova?

A interceptação de comunicação ambiental, bem como a escuta ambiental são feitas mediante
autorização prévia judicial, pela autoridade policial competente; sendo que na interceptação, não
há o conhecimento ou consentimento dos que estão dialogando; enquanto que na escuta
ambiental um dos sujeitos tem o conhecimento que está sendo feita a escuta; enquanto que na
gravação ambiental clandestina, um dos interlocutores está gravando o diálogo sem o
conhecimento ou o consentimento do outro. Nas hipóteses relacionadas com a interceptação
ambiental, não se aplica o disposto na lei 9296/96; as provas só serão lícitas se não infringirem o
art. 5, X da CF/88; como exemplo, temos a gravação em via pública feita pela imprensa no caso
do policial que atirou e matou sujeito em SP, a alegação da defesa era que a prova era ilícita,
porém não era uma vez que foi feita a gravação em via pública.

O STF firmou jurisprudência no sentido de que, este gravação ambiental clandestina, em que o
preso confessa a autoria de um crime, constitui prova ilícita. Isso porque, importa na violação da
garantia constitucional do silêncio, ou seja, a violação do direito de permanecer calado - art.5º
LXIII da CRFB/88, portanto esta prova será considerada ilícita em relação ao preso.

Vias de regra, a gravação ambiental fere o direito de privacidade previsto no art. 5, X da CF, mas
a Lei 10217/01 fez duas inovações na Lei de combate aos crimes organizados Lei 9034/95
quando dispôs que é lícita a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos,
óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; e
infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos
órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. Porém essa lei
é específica e só deve ser aplicada quando se tratar de combate ao crime organizado; assim,
somente nos crimes organizados, a gravação ou filmagem ambiente será considerada de plano
prova lícita.

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Já em relação ha 3º, por exemplo, preso ao manter esta conversa informal gravada
clandestinamente, confessa a autoria do crime e apontado 3º como co-autores ou participes do
delito, a prova em relação a estes será licita, isso porque, a violação de direito constitucional diz
respeito ao preso, já os demais serão objeto de investigação.

A gravação feita nos estacionamentos, shoppings, bancos, nos locais abertos ao público também
é lícita, mas excetuam-se os locais de trabalho, uma vez que os funcionários deverão ser
avisados que estão sendo filmados. O exemplo do caso da Babá que foi filmada batendo na
criança, a prova foi admitida como lícita, uma vez que a câmera estava instalada na casa da
pessoa, enquanto que a empregada doméstica estava à trabalho, não na casa dela, que aí seria
tida como prova ilícita.

Obs.: Vale lembrar que, a prova ilícita é espécie, do gênero prova proibida ou prova ilegal.

As provas proibidas, também denominadas de provas ilegais, abrangem as provas ilícitas e as

provas ilegítimas.

As provas ilícitas são, aquelas obtidas com a violação de normas de direito material, ou seja, são
ilícitas notadamente as provas obtidas por violação de direito ou garantia fundamental do
individuo. A ilicitude não esta propriamente na prova, mas sim no meio utilizado para obtenção da
prova, daí falar-se mais apropriadamente em, prova obtida por meio ilícito.

Já as provas ilegítimas, por sua vez, são aquelas obtidas ou produzidas, com violação de norma
processual.

O Inquérito Policial, que contenha apenas provas obtidas ilicitamente, pode servir de base
para o MP oferecer a Denúncia? Não, porque, a CRFB/88 veda a utilização da provas ilícitas no
processo, esta vedação esta contida no art.5º LVI da CRFB. Neste caso, se houver inquérito, tão
somente provas ilícitas, faltará justa causa para o MP oferecer a denúncia, não há fundamento
razoável para a acusação.

E se por ventura, o juiz receber denúncia embasada em inquérito que contenha, apenas,
provas ilícitas? Neste caso, será possível a impetração de Hábeas Corpus, para trancar a ação
penal, ou seja para paralisar, extinguir o processo penal, por falta de justa causa. Hábeas Corpus
esse, com fundamento no art. 648, I do CPP

E se no Inquérito Policial, houver além de provas obtidas ilicitamente, houver outras provas,
inteiramente vinculadas na prova ilícita, ou seja, no inquérito há provas obtidas ilicitamente, e
outra prova licita, inteiramente vinculadas àquela prova obtida ilicitamente. Neste caso pode o MP,
validamente oferecer denúncia? Sim, porque, há outras provas no inquérito capazes de respaldar
a acusação, são as provas licitas, ou seja, esta prova licita podem servir de base para o
oferecimento da denúncia.

Neste caso ao oferecer a denúncia o promotor deve desde logo, requerer ao juiz o
desentranhamento da provas ou das provas ilícitas, isso porque, as provas ilícitas não podem
permanecer nos autos, devendo assim, serem retiradas do processo.

E o juiz ao receber a Denúncia, deve determinar o desentranhamento da prova, porque, como foi
dito, a prova ilícita não deve permanecer nos autos, pois não tem eficácia probatória alguma.

Se por ventura o Juiz indeferir este requerimento de desentranhamento, mantendo as

provas obtidas ilicitamente? Neste caso será possível a Correção Parcial, que aqui no Rio
recebe a denominação de Reclamação, ou mesmo a impetração de Hábeas Corpus, como
instrumento de controle da legalidade do processo penal.
Também é cabível o Mandado de Segurança.

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Obs.: Embora não esteja em jogo a liberdade de locomoção do acusado, admiti-se sempre o
Hábeas Corpus, como instrumento de controle da legalidade do processo, desde que haja
ameaça no processo, mesmo que remota, de prisão.

Se houver a necessidade de aprofundamento de provas, confronto de provas, ou seja, exame

analítico da prova, se houver necessidade de dilapidação de prova, será incabível o Hábeas
Corpus, pois o procedimento deste não se compatibiliza com o exame analítico das provas.

A prova obtida através laudo de degravação ou a filmagem feita pelo perito na ação penal,
poderá ser emprestada ao juízo cível ou administrativo, nos casos de processo
administrativo punitivo disciplinar ou em processo de conhecimento em ação de
responsabilidde civil? Há duas correntes:

1) Não pode ser utilizada como prova emprestada ao juízo cível ou administrativo sob pena
de burlar, ainda que de forma oblíqua a Cf/88 no art. 5, XII; a efetividade do sigilo das
interceptações depende de interpretação restritiva da parte final do referido artigo;

2) A licitude é uma só, então se a prova é lícita no processo penal, será lícita também no
processo civil e no administrativo; não há distinção sob o aspecto quantitativo; se a prova é
lícita num, terá que ser lícita noutro; e não há mais o sigilo a ser quebrado, e sendo o processo
penal público, não há razão para que a prova não sirva de prova emprestada.

NÃO ESQUECER QUE APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA PENAL, PODERÁ INGRESSAR COM PROCESSO JUDICIAL NA ESFERA
CIVIL, POIS A SENTENÇA PENAL, TRANSITADA EM JULGADO, É TITULO EXECUTIVO JUDICIAL.

AULA de 18 de ABRIL DE 2007

PRAZOS PROCESSUAIS DO INQUÉRITO

De que prazo dispõe, a autoridade policial para concluir o Inquérito, remetendo ao juiz ou
ao MP? Depende, em Regra, porque há outros prazos, o prazo para conclusão de inquérito, é
(art.10 CPP):

• 10 dias se o indicado estiver preso em Flagrante ou Preventivamente – a contar da

efetivação da Prisão. Sendo certo que o juízo competente, no caso da prisão em flagrante,
o juízo que recebeu a comunicação da prisão em flagrante, devendo o inquérito ser
remetido a este. A comunicação previne (art. 5°, LVII, CF e art. 306, CPP) a competência
do juízo. Onde houver mais de um, a prevenção se dará pela precedência da distribuição
da comunicação em flagrante;

• 30 dias se estiver solto. Pode ser prorrogado tantas vezes quantas necessárias até que a
autoria seja elucidada e o inquérito tenha subsídios.

Qual é a conseqüência da extrapolação do prazo para a conclusão do inquérito, estando o

indicado preso, em flagrantes ou preventivamente?Neste caso a prisão deverá ser Relaxada.

E se por ventura o juiz, não relaxar esta Prisão? Será cabível a impetração de Hábeas Corpus,
pois a extrapolação do prazo para a conclusão do inquérito, estando o indiciado preso, em
flagrante ou preventivamente, constitui constrangimento ilegal, que é reparável pela via de
Hábeas Corpus, caso o juiz não relaxe desde logo a prisão. Autoridade coatora: o juiz que não
relaxou a prisão.

A jurisprudência hoje é todo no sentido de que a alegação de constrangimento ilegal, por excesso
de prazo, para a conclusão de inquérito, fica superada pela regular instauração da ação penal.
Vale dizer, então, que o recebimento da denúncia, com a designação de data para o

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interrogatório, afasta a procedência desta alegação de constrangimento ilegal, por excesso de
prazo para a conclusão de inquérito.

Obs.: Essa posição, não deve ser sustentada para o concurso da defensoria pública. Devera ser
sustentado, que independentemente da instauração do processo, o constrangimento esta
caracterizado, devendo ser relaxada a prisão.

Na hipótese de Prisão em Flagrantes, o prazo para a conclusão de Inquérito, corre a partir da

prisão em flagrante, ou seja, 10 dias a contar da prisão em flagrante.

Na hipótese de Prisão Preventiva, o prazo para a conclusão do inquérito, começa a correr a partir
da efetivação do Decreto de Prisão Preventiva, ou seja, a partir do cumprimento do mandado de
prisão preventiva e não da decretação da prisão, portanto, enquanto não se efetivar o mandado, o
prazo de 10 dias fica parado.

Depois de efetivada a Prisão Preventiva (art. 312), estando o indiciado preso

preventivamente, é possível a devolução de inquérito a policia, para o procedimento das
investigações? Há controvérsia sobre esta matéria, porque, para muitos (posição majoritária) a
simples devolução do inquérito a polícia, para as investigações, estando o indiciado preso
preventivamente, constitui constrangimento ilegal, sanável por Hábeas Corpus (autoridade
coatora: o juiz) causa para decretação da Prisão Preventiva, há igualmente para o MP oferecer a
denuncia, não se justificando o procedimento das investigações policiais, com o retardamento da
instauração da ação penal.

Se há base probatória para a decretação da preventiva, há também, base probatória para

denúncia. Porque para a Decretação da Prisão Preventiva, há a necessidade de prova sobre a
existência do crime e indícios suficientes de autoria (Probabilidade).
E quanto para o Oferecimento da Denúncia, basta haver prova sobre a existência do crime e
indícios de autoria (Suspeita).

Sendo assim este posicionamento favorece a defesa, e tem prevalecido na jurisprudência.

Orientação este que parece equivocada, porque, o art.10 do CPP estabelece o prazo de 10 dias
para a conclusão de inquérito no caso de Prisão Preventiva.

Portanto, há outros autores sustentam que, não há ilegalidade alguma, ou seja, não há
constrangimento algum na devolução do inquérito a policia, para o procedimento de
investigações, mesmo estando o indiciado preso preventivamente, desde que respeitado o prazo
de 10 dias, previstos no art.10 do CPP.
Na prática essa questão não tem mais relevância. Hoje a regra é a decretação da temporária. Mas
há casos em que a preventiva é decretada no curso do inquérito.

Nos crimes da competência da Justiça Federal, em que o inquérito fica a cargo da Polícia Federal,
o prazo para o encerramento das investigações é outro, é o prazo que este contido no art.66 da lei
5.010/66, que trata do prazo para a conclusão do inquérito na justiça federal. Prazo este que será
de: 15 dias estando o indiciado preso, podendo ser prorrogado por mais 15 dias, alcançando o
prazo Máximo de 30 dias, com o indiciado preso. Quando o artigo fala em justiça comum,
compreende a justiça estadual e federal. Art. 109, CF.

Crime de uso indevido e tráfico de droga (lei 11.343/06) o prazo é do art. 51: 30 dias, se preso;
90 dias, se solto.
Prazo pode ser duplicado pelo juiz, parágrafo único. Deve ser ouvido, previamente pelo MP, que
pode discordar.

A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, para investigações, por isso só cabe na
fase de inquérito.

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E na hipótese de indiciado preso temporariamente, o prazo para a conclusão de inquérito, será
o da prisão temporária, que é, em regra de 5 dias, prorrogáveis por outros 5 dias, em caso de
extrema e comprovada necessidade – art.2 da lei 7.960/89

Nos crimes Hediondos, como o tráfico, tortura e no terrorismo, o prazo da prisão temporária é
outro, é de 30 dias prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada
necessidade. – art.2 § 4º da lei 8072/90 alterado pela lei 11.454/07

O Prazo para conclusão de inquérito, estando o indiciado preso temporariamente em hipótese de

crime de Extorsão Mediante Seqüestro, terrorismo e tráfico de drogas, que é considerado crimes
Hediondos e assemelhados, será de 30 dias prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e
comprovada necessidade.

Obs.: A prisão preventiva é cabível na fase de inquérito e na instrução criminal, já a Prisão

temporária, só e cabível na fase de inquérito, isso porque, a Prisão temporária é uma espécie de
prisão para investigação, pois tem como principal finalidade assegurar o êxito da investigação
policial. Constitui erro crasso dizer que com o advento da lei da temporária não é possível
preventiva no inquérito.

Depois de concluído o inquérito policial, depois de oferecida a denúncia, e incabível a decretação

de prisão temporária, só poderá depois de oferecida a denuncia decretar a prisão preventiva –
art.2 § 5º da lei 7960/89. A prisão temporária só cabe de indiciado. O prazo da prisão temporária é
o mesmo do término do inquérito, pois a temporária só se dá somente no inquérito.

Portanto findo o prazo da prisão temporária o indiciado deve ser posto imediatamente em
liberdade, sem prejuízo do prosseguimento das investigações do inquérito (se não houver prova
suficiente), salvo se tiver sido decretada, fundamentadamente, sua prisão preventiva, porque não
há convolação (conversão) automática de prisão temporária para prisão preventiva.
Pois a prisão preventiva e prisão temporária, serem espécie de mesmo gênero de prisão cautelar,
tanto a temporária como as preventivas possuem pressupostos e requisitos próprios.

ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL:

Concluídas as investigações, a autoridade policial deve fazer um minucioso relatório do que tiver
sido apurado no inquérito policial (art.10 § 1ºdo CPP). Neste poderá indicar testemunhas que não
tiveram sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

Não cabe a autoridade na sua exposição emitirá qualquer juízo de valor, expedir opiniões ou
julgamento, mas apenas prestar todas as informações.

Concluído o inquérito e elaborado o relatório, a autoridade deverá remeter os autos à autoridade

competente. O destinatário do inquérito é natural e diretamente o MP e não o juiz. É ao MP que
cabe promover a ação penal de natureza condenatória. De acordo com a CF cabe ao MP exercer
o controle externo. ART. 129, VII e VIII, CF. Então prevalece na doutrina e é amplamente
majoritário nos tribunais que o CPP não foi totalmente recepcionado. O inquérito deve, em regra,
tramitar entre polícia e MP, órgãos incumbidos da persecução penal. Regra se o indiciado estiver
solto, o inquérito deve tramitar diretamente entre MP e polícia. Provimento de jurisdição cautelar,
denúncia e arquivamento são casos que vão tramitar entre polícia e juiz. Se o indiciado estiver
preso o inquérito tem que ser ajuizado. Segue o sistema do CPP, pois há juízo de prevenção. De
qualquer maneira o inquérito deve ser ajuizado. O MP pode adotar as seguintes providências: o
prazo é do artigo 46: 5 dias preso; 15 dias solto. Ele pode oferecer denúncia.

O promotor poderá, desde logo, oferecer Denúncia, com base nas informações contidas no
Inquérito Policial. Ao oferecer Denúncia, o promotor formaliza a acusação, reduzindo em juízo a
pretensão punitiva estatal.

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Vale salientar que a Ação Penal Pública é, regida pelo Principio da Obrigatoriedade, também
denominado de Principio da Legalidade, perfeitas as condições da ação, entre as quais, inclui a
justa causa, deve o MP oferecer a denúncia, ou seja, deve o promotor promover ação penal,
oferecendo a respectiva denúncia.

Dispõe o art. 10 § 3 do CPP: “Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a
autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão
realizadas no prazo marcado pelo juiz”.

Mas se pro ventura o Inquérito Policial não contiver, ainda, fase probatória suficiente para o
promotor oferecer a denuncia, poderá o promotor devolver ou pedir a devolução do inquérito a
policia, para a realização das diligencias investigatórias, que considerem imprescindíveis para o
oferecimento da denúncia, ou seja, ao invés de oferecer denúncia pode o promotor devolver o
inquérito a polícia, para a realização das diligencias investigatórias, que considerem
indispensáveis, para o oferecimento da denúncia?

Se por ventura, neste caso, o indiciado estiver preso, em virtude de flagrante, a devolução do
inquérito a polícia impõe ao relaxamento desta prisão, pois não pode, o inquérito voltar a
autoridade policial, para a complementação das investigações, estando o indiciado preso, em
virtude do flagrante.

Pois, estando o indiciado preso, o prazo de 10 dias a contar da data de prisão não pode ser
prorrogado, pois excedido tal prazo, haverá constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do
indiciado, o que lava ao deferimento de Hábeas Corpus para a soltura do interessado, sem
prejuízo do prosseguimento do inquérito. Vai depender do despacho judicial.

Relaxada a prisão em flagrante, em virtude da devolução do inquérito a policia, será vedada a

decretação de Prisão Preventiva, pois de nada adiantaria o relaxamento da prisão se fosse
possível à decretação da preventiva. Normalmente em caso de prisão em flagrante, o Promotor
oferece desde logo a denúncia. Mas acontece que, muitas vezes a prisão em flagrante não
fornece as informações necessárias, para que o promotor possa oferecer a denúncia, como por
exemplo, no crime de estelionato.

Se for o caso do indiciado estiver preso preventivamente, tem se entendido, por alguns autores,
que para autorização desta deve ser ter grandes indícios (justa causa) de que o indiciado praticou
o delito, sendo assim esta análise, e esta justa causa servirá desde logo para o promotor oferecer
a denúncia, seno assim, não justificando a devolução do inquérito a polícia.

Mas para alguns, este inquérito poderá ser devolvido, desde que, respeitados o prazo de 10 dias,
do art. 10 do CPP.

Mas se for o caso do indiciado estiver solto não haverá problema, o inquérito poder ser devolvido
ao Delegado, para a complementação das investigações.

Não obstante, a prorrogação do prazo tem sido deferida ordinariamente mesmo na hipótese de
crime de fácil elucidação quando não foi possível ultimar no prazo legal todas as diligencias
necessárias à conclusão do inquérito.

São estas providencias que podem ser adotadas, pelo promotor, dentro do prazo, que a lei
estabelece para o oferecimento da denúncia:

1. Oferecer denúncia
2. Devolver o inquérito, para a complementação das investigações.
3. Promover o arquivamento
4. Declinar suas atribuições
5. Requerer ao juiz que decline sua competência.

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Se o inquérito tiver sido instaurado, para apurar crime de Ação Penal Privada, cabe ao promotor
simplesmente requerer a permanência dos autos em cartório, aguardando a iniciativa do
interessado, isso porque, o MP não tem legitimidade para promover a ação penal de iniciativa
privada, a legitimidade para faze-lo é do ofendido ou de quem tenha qualidade para representa-lo
– art. 19 CPP.

No sistema do CPP, o inquérito é ajuizado, ou seja, é remetido ao juiz . Embora o destinatário

natural do inquérito seja o MP, a quem cabe promover a Ação penal publica de natureza
condenatória, no sistema do CPP o inquérito é enviado ao juiz, que abre vistas do auto ao
promotor. Mas para muito, este sistema é incompatível com a CRFB/88, ou seja, este sistema não
foi recepcionado pela CRFB/88, aqui no Rio de Janeiro inclusive, no meados de 91 foram criadas
as promotorias de investigação penal, que itere diretamente o inquérito remetido pela policia, em
caso de indiciado solto.

Assim que o inquérito for ajuizado, apurado, a devolução total para a delegacia dependerá de
despacho judicial. Portanto o Promotor entende não haver uma base probatória, mínima, para o
pedido de denúncia, sendo assim necessária à determinação de certa diligência investigatória,
para possibilitar o oferecimento da denúncia, portanto, ira requerer ao juiz a devolução do
inquérito, para autoridade policial para novas diligências.

O juiz poderá indeferir este pedido de devolução do inquérito a autoridade policial?A rigor
não, porque, o juízo a cerca da imprescindibilidade da diligência investigatória, é do MP. Portanto
cabe ao Promotor e não ao juiz a formação da Opinio Delecti, pois se o promotor entende que
aquela diligência é indispensável para o oferecimento da denúncia, a rigor não pode o juiz
indeferir o pedido de devolução de inquérito a polícia.

Vamos supor que o juiz venha indeferir esta devolução, o que deverá fazer o promotor? A
princípio a juiz não poderia ter indeferido o pedido de baixa do inquérito, devendo assim neste
caso o promotor promoverá, de acordo com a doutrina, a Correição Parcial, que aqui no Rio de
Janeiro, leva o nome de Reclamação, ou se fosse o caso do Tribunal Agravo. Quem vai julgar é o
tribunal.

Essa solução, entretanto, não é a mais correta, porque deixa com o Poder Judiciário, a decisão
sobre a necessidade, a imprescindibilidade da realização das diligências investigatórias. E tem
prevalecido o entendimento, de que nestes casos, o juiz ao invés de simplesmente indeferir o
pedido de devolução do inquérito, deverá aplicar por analogia o art.28 do CPP, remetendo o
inquérito ao Procurador Geral de Justiça, a quem caberá dar a palavra final. O que é próprio do
sistema acusatório do CPP.

A aplicação do art. 28 por analogia preserva, a opinio delecti do MP, preserva o Princípio da
Absoluta Separação das Funções.

Se o indiciado estiver solto o MP deve devolver a polícia independente de despacho judicial.

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL:

O Arquivamento propriamente dito, não se confunde com o ato material, de por o inquérito em um
arquivo. A decisão de arquivamento de inquérito policial determina, a paralisação, determina, a
cessação das investigações policiais. O MP pode manifestar-se acerca do arquivamento que deve
seguir a disciplina do art. 28, CPP.

Muitas vezes o inquérito está arquivado, em relação a determinado indiciado ou fato investigado,
e os autos respectivos instruem denúncia oferecida, contra outro indiciado, em relação a outro fato
investigado.

Não obstante o inquérito ser conduzido pela autoridade policial, não pode esta arquivar os autos
do inquérito, pois lhe é vedado pelo art. 17 do CPP, ande há o Princípio da Indisponibilidade do
conteúdo das informações contidas no inquérito. Como o dominus litis é o MP, as informações

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contidas no inquérito a ele são dirigidas e, portanto, cabe-lhe determinara o arquivamento,
submetendo ao juiz.

O poder de arquivar, a essência, pertence a quem tem o poder de promover a ação penal, pois
arquivar, significa não promover a ação penal, ou seja, quem pode deixar de promove-la, terá
legitimidade para promove-la. Sendo assim nos crimes de Ação penal publica será competente o
MP

O CPP atribuiu ao Juiz a função anômala, de natureza persecutória, de fiscal do Principio da

Obrigatoriedade da Ação penal publica, incumbuindo-lhe de exercer em um 1º instante o controle
do arquivamento do inquérito policial, ou seja, vale dizer que num 1º momento o juiz tem o
controle judicial do arquivamento, embora, a decisão de arquivar, antologicamente pertença ao
MP, é atribuído ao juiz a função de fiscalizar e controlar o arquivamento do inquérito, num 1º
instante.

Este controle judicial, feito em um 1º momento, pode ensejar um controle interno, ou seja, um
controle hierárquico do arquivamento, porque o juiz se discordar do arquivamento, proposto pelo
Promotor, remeterá o inquérito à consideração do Procurador Geral de Justiça, em relação aos
crimes de competência da justiça estadual ou a consideração do Procurador Geral da República,
nos crimes da competência da justiça federal.

O promotor, portanto não pode determinar, não pode ordenar o arquivamento do inquérito, e tão
pouco poderá faze-lo de oficio o juiz.

No caso de concordância do juiz pelo pedido de arquivamento, feito pelo promotor, o juiz
determinará o arquivamento deste, portanto se ambos concordarem, o inquérito será arquivado. E
se por ventura o juiz discordar do arquivamento, cabe como fiscal do Principio a da
Obrigatoriedade da Ação Penal Publica, remete-lo ao Procurador Geral, que dirá a palavra final.

Esta decisão final, a rigor, fica a cargo do Procurador Geral, ou seja, a cargo do Chefe do MP,
podendo este adotar uma das seguintes posições:

Se entender que a hipótese é de denúncia e não de arquivamento, oferecerá, ele próprio, a

denúncia ou designara outro promotor para faze-lo. Em hipótese alguma o Procurador Geral,
poderá designar para este fim, promotor que anteriormente, se manifestou pelo arquivamento,
sendo assim um touro promotor será designado para oferecer denúncia.

Sendo que este novo promotor, que foi designado para oferecer denúncia ou para prosseguir no
inquérito, porque às vezes, a hipótese não é de arquivamento, mas tampouco há possibilidade de
oferecimento imediato da denúncia, às vezes o inquérito tem que prosseguir. Neste caso, de
prosseguimento do inquérito, o Procurado Geral não designa promotor para oferecer denúncia,
mais sim para este prosseguir no inquérito.

Mas se o Procurador geral entender que a hipótese é de arquivamento, cabe insistir no

arquivamento, portanto, nesta hipótese a rigor a decisão é do próprio Procurador Geral de Justiça.

Mas antes de decidir, se o promotor denuncia ou arquiva, o Procurador Geral pode requisitar
diligências investigatórias à autoridade policial.

Em síntese, este é o sistema de arquivamento de inquérito policial e peças de informação, nos

crimes da competência do Juiz Singular – art.28 do CPP.

Quarta providência: O MP pode declinar de suas atribuições (regra) ou argüir a

incompetência do juiz.

Quinta providência: O MP pode requerer a permanência do inquérito em cartório esperando

a iniciativa do interessado, em caso de ação penal exclusivamente privada – art. 19, CPP.

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Se o MP permanecer omisso no prazo que a lei prevê para oferecimento da denúncia?
No plano processual a inércia justifica a ação penal privada subsidiária da pública, oferecendo
queixa subsidiária ou supletiva (pressupõe sempre a inércia do MP).
No caso da doutrina e jurisprudência é inadmissível essa queixa no caso de devido arquivamento
ou devolução do inquérito a polícia, pois o MP manifestou sua opinio delicti.
Natureza jurídica da ação penal privada subsidiária da pública: instrumento de controle do
princípio da obrigatoriedade. Essa ação é na essência uma ação pública promovida por particular.
ART. 129, I, CF – regra é excepcionada pela queixa subsidiária.

____________________________FIM DA AULA_____________________________

AULA 09 DE MAIO DE 2007

QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE O ARQUIVAMENTO:

Na ação penal privada decorre da simples inércia do ofendido. É decorrência da vontade do

ofendido, da inação. Nos crimes de ação penal pública o arquivamento e as peças de informação
seguem em regra o disposto no art. 28, CPP.
Ontologicamente – poder de arquivar o inquérito, que significa deixar de acusar, pertence ao MP.
Não pertence ao poder judiciário, pois cabe ao MP promover a ação penal pública. Pelo CPP não
pode o MP ordenar o arquivamento e tão pouco poderá fazer o juiz de ofício. É um ato complexo.

Como foi dito anteriormente a autoridade policial não pode mandar arquivar o inquérito policial –
art17 do CPP.

O promotor por sua vez, embora seja o titular da ação penal – dominos litis, não pode mandar
arquivar.

E o Juiz não pode mandar arquivar o inquérito de ofício, ele atua, na função anômala de fiscal do
Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública.

Art. 28 – 2 espécies de controle do arquivamento:

1° judicial – feito pelo juiz. E ao exercer esse controle o juiz atua como fiscal do Principio da
Obrigatoriedade da Ação Penal Pública. É uma função anômala.
2° - interno ou hierárquico. Feito pelo PGJ. Somente ocorrerá na hipótese do juiz discordar do
arquivamento proposto pelo MP ou procurador de justiça.
O CPP faz um eufemismo. O MP requer e se o juiz concordar, arquiva.
Natureza jurídica da decisão de arquivamento: A doutrina diz que na sua essência é administrativa
que não gera os efeitos da coisa julgada. Ainda que se possa tê-la como judicial é na essência
administrativa.

Pode o Juiz ao invés de proceder em conformidade com o art.28 do CPP, devolver o

inquérito para a polícia, proceder a novas investigações, tendo o promotor se manifestado
pelo arquivamento? Não, pois esta providência é ilegal, cabe neste caso a Correição Parcial
(Reclamação). A reclamação tem que ser precedida do pedido de reconsideração do despacho ou
decisão a ser reclamado.

O Juiz descorda do arquivamento, sendo hipótese de denúncia, e no exercício anômala de fiscal

do Principio da Obrigatoriedade, remete os autos ao Procurador Geral, que designa outro
Promotor para oferecer a denúncia, portanto o Procurador Geral também entende que a hipótese
é de denúncia. Nota-se que este Promotor é designado para, por delegação, oferecer denúncia.
Essa designação não pode recair em hipótese alguma no MP que queria o arquivamento. Se o
PGJ quiser arquivar, será arquivado. No inquérito civil o MP arquiva e submete ao controle
superior do MP. Se o juiz quiser discordar, é decisão irrecorrível. Art. 28 – O PGJ poderá requisitar
diligências investigatórias à polícia que considerar indispensável para formação sua opinio

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delicti. Pergunta-se: O Promotor designado, para este fim, na forma do art.28 do CPP,
estará obrigada a oferecer a denúncia? Há duas orientações sobre este tema, que são:
O MP não pode rever a decisão da chefia da instituição. De qualquer maneira a denúncia será
feita por outro MP ou pelo próprio PGJ.

1ª Orientação – Majoritária: MP e doutrina: Esta é a Tradicional, no sentido de que o Promotor tem

que denunciar está obrigado a oferecer a denúncia, pois age por delegação do Procurador Geral
de Justiça, sendo que não pode o Promotor recusar a delegação. Diz a Doutrina que o Promotor é
uma espécie de Longa Manus do Procurador Geral, cabendo cumprir sua delegações.

2ª Orientação – Outro, entretanto, admitem que o Promotor, justificadamente, deixe de cumprir a

designação do Procurador Geral, invocando sua independência funcional, será delegado outro
Promotor que a acate a designação do Procurador, pois sua decisão deve ser cumprida, mas se
por hipótese, nenhum dos Promotores, designados, não cumprir a designação, ou seja, se
recusarem a oferecer denúncia, o próprio Procurador Geral de Justiça, que é o Promotor Natural,
oferecerá a denúncia. O MP pode invocar motivo de impedimento ou suspeição para não oferecer
a denúncia.
Art. 258, CPP.

O fato do Promotor não denunciar, não significa, que a decisão do Procurador Geral esteja sendo
revista, pois a decisão é sua, mas algum Promotor terá que cumpri-la.

Mas porque o Promotor poderia, justificadamente, invocar sua independência funcional,

para deixar de oferecer a denúncia, neste caso? A prerrogativa da independência funcional é,
assegurada aos membros do MP, pela CRFB/88.

O poder de delegar do Procurador Geral de Justiça é, expressão do poder hierárquico, ou seja,

poder de natureza administrativa.

Ora se o poder de delegar é de natureza administrativa, e se a prerrogativa da independência

funcional, é de ordem constitucional, pode o Promotor invoca-lo para deixar de cumprir a
designação, pois não há hierarquia funcional entre os membros do MP, sendo assim, todos os
membros do MP, gozam da independência funcional, a hierarquia existente entre os membros do
MP é de ordem administrativa, portanto todos os membros do MP, sujeitam-se à chefia
administrativa do Procurador Geral de Justiça.

Então pode para muitos o Promotor, fundamentadamente, deixar de cumprir a designação, e

neste caso, outro promotor será designado, para oferecer a denúncia.

Obs.: Hoje o Procurador Geral de Justiça esta preso a uma tabela de substituição automática,
para fazer a designação. A CRFB/88 consagrou o Principio do Promotor Natural, que veio a ser
regulamentado pela lei 8625/93.

Há situações excepcionais, como pro exemplo, no caso de um promotor entender que o art.32 da
lei das Contravenções penais está derrogado (parcialmente revogado) pelo o Código de Transito
Brasileiro - sendo esta a posição do STF – o art. 32 subsiste apenas para incriminar, nos caso de
direção em embarcações em águas publicas, sem a devida habilitação, mas quanto a direção de
veiculo automotor em via publica, esta revogada.

Pois bem, o Promotor, se manifesta sempre pelo arquivamento, dos termos circunstanciados,
como relação ao art.32 da lei de Contravenções Penais, o Procurador Geral de Justiça, por sua
vez pensa diferentemente, e recebendo determinado inquérito na forma do art.28 do CPP, e
designa este promotor para oferecer a denuncia ou a proposta de transação penal, em relação à
contravenção do art. 32 da lei de Contravenções Penais. Este Promotor designado, que se
sempre se manifestou, no sentido que o art. 32 esta derrogada, poderá se recusar,
fundamentadamente, a cumprir tal designação, e neste caso, será designada um outro promotor,
para denuncia ou fazer a proposta de transação.

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CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Legitimidade ou atribuição para promover a denúncia é do MPF. Se o juiz federal discordar do

Procurador Geral da República remeterá os autos a Câmara de Coordenação e Revisão Criminal
do MPF (órgão colegiado) que dará a última palavra. Art. 62, IV, LC. 75/93.
O MP e o PGJ têm que fundamentar as razões do arquivamento. Pode o PGJ na hipótese de
aplicação do art. 28, cpp (recusa judicial) aplicar fundamento diverso do fundamento do MP?
Pode, o que é defeso ao PGJ é subtrair a opinio delicti do MP. O PGJ não pode avocar.
Na Ação penal privada não aplica o art. 28, CPP. Não há participação do MP no arquivamento,
cabendo ao ofendido. É aplicado o princípio da oportunidade e conveniência. Qual é a crítica sob
o aspecto prático do art. 28(é alçada do MP)?
Na verdade no sistema do art. 28, ou não há controle algum ou controle do PGJ. (decisão
monocrática).

ARQUIVAMENTO NOS CRIMES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

CASOS DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

INQUÉRITO POLICIAL E FORO DE PRERROGATIVA DE FUNÇAO:

O inquérito, como vimos, é peça preparatória da ação penal e tem como escopo colher maiores
informações que possam elucidar a prática de um delito e de todos as suas circunstâncias.

Entretanto, pode acontecer que este delito venha a ser praticado por pessoa que exerça
determinado cargo na estrutura do Estado e, neste caso, deve ser julgado por um Tribunal
Superior, previamente estabelecido na CRFB/88. Não se trata de um privilégio da pessoa, mas,
sim uma necessidade de garantir maior isenção e independência do órgão julgador.

Competência fixada pela CF: atribui ao Tribunal de Justiça para processar e julgar originariamente
prefeito (art. 109, X, CF), juiz de direito e MP, ressalvada apenas a competência da justiça
eleitoral (art. 96, III, CF). Não há duplo grau de jurisdição. Cabe originariamente ao PGJ promover
a ação penal prevista no art. 29, V, Lei 8625/93.
Como se processa o arquivamento e as peças de informação? Aplica o art. 28, CPP? Não, não há
controle judiciário. Cabe ao PGJ ordenar o arquivamento no âmbito do próprio MP. Art. 29, VII, Lei
8625/93. Não há participação do judiciário.
Art. 28 – natureza da participação do judiciário no arquivamento? Fiscal do princípio da
obrigatoriedade.
Outro mecanismo de controle do princípio da obrigatoriedade: o legítimo interessado poderá
requerer ao colégio (atua com o órgão de execução) do Procurador o reexame da decisão de
arquivamento do PGJ.
Art. 12, XI, Lei 8625/93 – é cabível nos casos de arquivamento do processo com competência
originária do TJ. É irrecorrível.
O Colégio de Procurador de Justiça pode rejeitar ou homologar o arquivamento. Se rejeitar, um de
seus membros vai ser designado para oferecer denúncia ou dar prosseguimento a investigação. O
Colégio de Procuradores não age de ofício. O reexame é feito por provocação, é feito por
requerimento ao legítimo interessado.
Lei 8625/93 – legítimo interessado – a lei fala em ofendido. Quem é o legítimo interessado?
Há quem entenda, orientação no RJ predominante, é o ofendido ou quem tem qualidade para
representa-lo, ou seja, assistente de acusação do MP.
Quando se tratar de juiz é feito pelo TJ a investigação. Participa nesta investigação o PGJ que
obrigatoriamente terá que lhe ser encaminhada ao final. Não pode o TJ, de ofício, determinar o
arquivamento, cabendo recurso especial ou extraordinário. O procedimento é do TJ. O PGJ pode
arquivar ou oferecer a denúncia.

a) Dos crimes da competência Originária do Tribunal de Justiça (TJ):

No crimes originários do TJ, aparecem como juiz constitucionalmente competente para processar
e julgar, originariamente, em matéria criminal, os:

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• Prefeitos – art.29, X da CRFB
• Membros do MP – art.96, III da CRFB
• Juizes de direito – art. 96, III da CRFB

O art.96, III da CRFB, fala que compete ao TJ, o processo e julgamento, dos juizes de direito,
inclusive aos juizes do Tribunal de Alçada, e membros do MP, que abrange desde o promotor
substituto até o Procurador Geral de Justiça.

Nestes casos de competência originária do TJ, cabe ao Procurador Geral de Justiça, que é chefe
do MP estadual, formar a Opinio Delicti, para se for o caso, promover a respectiva ação penal
condenatória, oferecendo a denúncia, vale dizer, que nestes casos, em que o TJ figura como juiz
natural, competente, o Promotor natural, ou seja, o promotor com atribuições para promover a
ação penal condenatória, é o Procurador Geral de Justiça, de acordo com o art.29, V da Lei nº
8625/93 (lei Orgânica Nacional do MP), que atribui ao Procurador Geral de Justiça, entre outras
funções, a de promover a ação penal nos crimes de competência originária do TJ.

Nos crimes de competência originária do TJ, cabe ao Procurador Geral de Justiça, também,
determinar o arquivamento do inquérito policial ou peça de informação equivalente, sendo assim,
não há controle judicial acerca do arquivamento, logo, sendo inaplicável, nestas hipóteses, o
art.28 do CPP. Cabendo aqui, ao próprio Procurador Geral de Justiça, no âmbito do MP, ordenar
o arquivamento do inquérito policial ou peça de informação análoga.

Não havendo controle judicial, e o próprio Procurado Geral de Justiça, promove o arquivamento, e
sendo este chefe do MP, caberá, assim, ao MP dar a ultima palavra sobre o arquivamento – art.29
VII da lei n.º 8625/93.

O que acontece com a ação penal pública, da competência originária do TJ? Vai vigorar ai,
também, o Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Publica? Vai vigora sim, o Princípio da
Obrigatoriedade da Ação Penal Publica, inclusive nos casos de competência originária dos
Tribunais, cabendo ao MP promove-la, estando presentes as condições para tanto.

Na disciplina do CPP, disciplina esta do art.28 do CPP, num 1º momento, da ao juiz, a função
anômala de fiscal do Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Publica, ou seja, o art.28 do
CPP, atribui ao juiz, num 1º instante, o controle do arquivamento, e ao proceder o controle do
arquivamento do inquérito, o juiz atua como fiscal do Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal
Pública.

Nos crimes da competência originária do TJ, aonde não há um controle judicial do arquivamento,
caberá ao próprio Procurador Geral de Justiça ordenar o arquivamento do inquérito.

Neste caso há algum mecanismo de controle do Principio da Obrigatoriedade da Ação

Penal Publica? Há, a lei nº 8625/93 faculta ao legitimo interessado, requerer ao Colégio de
Procuradores de Justiça o reexame da decisão de arquivamento, dada pelo Procurador Geral de
Justiça.

Sendo assim, neste caso, a lei nº 8625/93, previu uma espécie de recurso interno, endereçado a
um órgão colegiado, que é o Colégio de Procuradores de Justiça, que ao rever, ou seja,
reexaminar a decisão de arquivamento, atua como fiscal do Principio da Obrigatoriedade da Ação
Penal Pública – art.12, XI, da lei nº 8625/93.

Vala lembrar que o Reexame não é automático, não é obrigatório, este é feito a requerimento do
legitimo interessado, requerimento este que vale como uma espécie de Recuso interno, ou seja,
um Recurso Administrativo.

Se o Colégio de Procuradores, entender que é hipótese de Denúncia, e não de desarquivamento,

designará um outro Procurador Geral de Justiça para oferecer denúncia. Mas se entender que a
hipótese é de arquivamento, o órgão Colegiado confirmará a decisão do Procurador Geral de
Justiça.
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Pra muitos, como já foi dito anteriormente, o membro do MP, designado, está obrigado a oferecer
denuncia, atuando no caso do art.28 do CPP, como longa manus do Procurador, mas neste caso
esta atuando como longa manus do órgão colegiado. E para outros, tanto na hipótese do art.28, e
tanto nesta hipótese, poder este invocar sua dependência funcional, pode deixar
fundamentadamente, cumprir esta designação, e ai neste caso outro membro do MP será
designado, para oferecer denúncia.

Vale relembrara que mesmo nas hipóteses de Crime de competência originária dos Tribunais, a
ação Penal Privada Subsidiária da Pública, que também é um mecanismo de controle, e de
fiscalização do Principio da Obrigatoriedade, pressupõe a inércia do MP, no prazo para
oferecimento da denúncia, que justifica, e autoriza a Queixa Subsidiária. Por isso o legitimo
interessado não pode, ao invés de requerer, ao Colégio de Procuradores o reexame da decisão
de arquivamento do Procurador Geral, ajuizar a queixa subsidiária, pois não houve inércia, que se
justifica a iniciativa subsidiária do particular.

De acordo com o STF, tendo inquérito policial ou peças de informação, sido regularmente
arquivada, é incabível a Ação Subsidiária da Pública.

Este requerimento, que é um verdadeiro recurso interno, a que alude o art.12, XI da lei nº
8625/93, é cabível, tão somente, contra as decisões de arquivamento do Procurador Geral, nos
casos de Crimes da Competência Originária do TJ, hipótese que não há, controle judicial do
arquivamento, ou seja, hipótese que não se aplica o art.28 do CPP.

Na hipótese de arquivamento, feito em conformidade com o art.28 do CPP, hipótese este em que
o Procurador Geral de Justiça decide, pelo arquivamento, é Irrecorrível, ou seja, não cabe recurso
previsto no art.12, XI da lei nº 8625/93.

Por outro lado, tem prevalecido no Rio de Janeiro, que no ver do professor, é equivocado, que o
legitimo interessado a que se refere o art.12, XI da lei 8625/93, é tão somente, aquele que possa
habilitar como assistente do MP, no caso de instauração da ação penal, sendo assim, a tendência
é restringir, a legitimação para o Requerimento (recurso) previsto no art.12, XI da lei 8625/93,
sendo o legitimo interessado apenas o Ofendido e o seu Representante Legal, seria, tão somente
aquelas pessoas que podem figura no processo, como assistente do MP. Desta forma estendendo
a aquele que noticiou, o fato criminoso, independentemente de sua qualidade de vítima, pois
quem noticia fato criminoso a autoridade, pedindo a adoção das providencias cabíveis, sujeita-se
a uma dupla responsabilidade, a civil e penal, pela pratica de crime de denunciação caluniosa.
Isso é muito como nos crimes do interesse da Fazenda, aonde muitas vezes, o comunicante é um
Deputado, é uma pessoa do povo, que é privada depois de recorrer da decisão de arquivamento,
tomada pelo Procurador Geral de Justiça.

CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

Nos crimes da Competência Originária dos Tribunais Regionais Federais, o Tribunal Regional
Federal, configura como juiz natural, ou seja, juiz constitucionalmente competente, para processar
e julgar, os crimes elencados no art.108, I “a” da CRFB/88:

• Os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da

Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do
Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

O arquivamento, em relação a esta competência, será regulado pelo art.28 da lei nº 8659/93,
aonde há num 1º momento, o controle judicial, o Procurador Regional da República, é a
designação que recebe, o membro do MP federal, em exercício perante o TRF, este manifestará
sobre o arquivamento, o Tribunal pode acolher ou rejeitar esta proposta do Procurador Regional
da República.

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Se o TRF vier, rejeitar o arquivamento cabe encaminhar os autos a consideração do Procurador
Geral da República, que é chefe do MP federal, que dirá a palavra final, que é próprio do sistema
adotado no CPP.

Nos crimes de competência originária do TJ, de acordo com a lei 8625/93, o próprio Procurador
Geral de Justiça, manda arquivar o inquérito, não precisando propiciar o arquivamento perante o
TJ. Já nos crimes de competência originária do TRF, que exerce no âmbito da justiça federal,
jurisdição de hierarquia equivalente ao TJ, o Procurador Geral não determina o arquivamento,
apenas procede na conformidade do art.28 da lei 8659/93, remetendo os autos a consideração do
Procurador Geral da República.

Art. 108, I, “a”

Crime praticado por juiz federal, como se processa o arquivamento?
Aplica o art. 28, CPP e Lei 8625/93. Atribuição é do Procurador Regional da República. O TRF
age como juiz. Se o TRF entender que é caso de arquivamento, remete, se houver recusa, a
Câmara de Coordenação e Revisão Criminal.

CRIME PRATICADO COM COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STJ

Dos Crimes da Competência Originária do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Nos crimes originários do STJ, o Sub-Procurador Geral da República, designação que recebe o
membro do MP federal, perante o STJ, promove o arquivamento, podendo o Tribunal acolhe-lo ou
não.

Se entender que é caso de denúncia e não de arquivamento, o STJ diante do Principio da

Obrigatoriedade da Ação Penal Pública, remeterá os autos à consideração do Procurador Geral
da República.

A competência originária do STJ, em matéria criminal, esta prevista no art. 105, I, “a” da CRFB/88,
que são:

• Nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos
de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do
Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal,
os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público
da União que oficiem perante tribunais;

A atribuição é do PRR que pode delegar ao sub-procurador regional da república. O STJ não
pode recusar arquivamento (é compulsório) proposto pelo PRR.
Se o arquivamento for pelo sub-procurador, aplica o art. 28, ou seja, é submetido ao colegiado.
Art. 62, IV, LC 75/93.

CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF

Dos Crimes da Competência Originária do Supremo Tribunal Federal (STF):

A competência originária do STF, em matéria criminal, está elencado no art, 102 da CRFB, sendo,
que neste caso o Procurador Geral da República, manifesta-se pelo arquivamento, perante o STF,
que não pode recusá-lo, na verdade o Procurador Geral da República, exige pelo arquivamento,
manifestando sua decisão, perante o STF e este não poderá recusar o arquivamento proposto,
protocolarmente, ou seja, não poderá indeferir o arquivamento.

Portando o arquivamento será obrigatório, enquanto não existir, na estrutura do MP federal, quem
possa rever esta decisão do Procurador Geral da República.

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O STF a exemplo do STJ terá, o seu arquivamento manifestado perante o Tribunal, mas no caso
de competência originária do STJ, este poderá se recusar pelo arquivamento, caminhando os
autos ao Procurador Geral da República. Já no STF, o arquivamento é compulsório, ou seja, o
arquivamento é obrigatório.

Obs.: É importante frizar que o Procurador Geral de Justiça é, processado e julgado, em matéria
criminal, pelo TJ, isso porque o art.93, III da CRFB, atribui ao TJ competência, para processar e
julgar, em matéria criminal, o juiz de direito e membros do MP, expressão esta que compreende o
Procurador Geral de Justiça, sendo que o juiz de direito abrange os juizes de Tribunal de Alçada.

Aqui o arquivamento é compulsório. O Supremo não pode recusar. O PGR promove o

arquivamento. É compulsório, pois não há previsão na LC da possibilidade de reexame e não
pode obrigar o PGR a realizar o reexame.

___________________________ FIM DA AULA____________________________________

AULA DO DIA 16 DE MAIO DE 2007

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO NOS CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR – lei

1521/51:

O art.7° da lei 1521/51, prevê Recurso de Oficio, ou seja, prevê recurso necessário, contra a
decisão de arquivamento de inquérito policial nos crimes contra a economia popular e saúde
pública, excetuados os crimes da lei ante-drogas (lei 11.343/06), haja vista que as leis específicas
supervenientes a 1951 não prevêem esta providência, por isso não há recurso.

Recurso de ofício ou necessário não é propriamente um recurso. O juiz que o interpõe não tem
interesse algum na reforma de sua própria decisão. O que o juiz espera é que o Tribunal confirme
sua decisão. O recurso é a consagração do princípio da duplo grau de jurisdição ou reexame
necessário (funciona como espécie de eficácia da decisão).

Art.7º da lei 1521/51: “Os Juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em
processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando
determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”.

É cediço que o dominus littis é o MP e, portanto, somente ele poderá propor a competente ação
penal, salvo nas hipóteses em que o legislador legitima, extraordinariamente, o particular. Assim
requerido o arquivamento dos autos do inquérito pelo MP, nos termos do art.28 do CPP e deferido
pelo juiz, exige a lei o impropriamente chamado Recurso de Oficio ao Tribunal competente, que,
digamos dá provimento ao mesmo.

Vamos trabalhar com o seguinte exemplo para melhor entender: O Promotor se manifesta pelo
arquivamento, o juiz recorre de ofício, que na sua essência é uma decisão meramente
administrativa, logo não tem caráter jurisdicional, ao Reexame do TJ. O TJ, por sua vez dá
provimento ao recurso obrigatório (Recurso de Ofício), entendendo que a hipótese é de denúncia
e não de arquivamento.

Ao dar provimento ao Recurso de Ofício, poderá o Tribunal, determinar que o Promotor

ofereça denúncia? Não.

Natureza do reexame necessário – é visto como instrumento e reforço da fiscalização do princípio

da obrigatoriedade.

Pode o Tribunal, ele próprio, dar início à ação penal? Não

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Pode o Tribunal, mandar iniciar ação penal, sempre que haja denúncia do MP? Não.

O Tribunal remeterá os autos do inquérito ao Procurador Geral de Justiça, então pergunta-se: O

Procurador Geral de Justiça esta obrigado, a designar um Promotor para oferecer a
denúncia, a decisão do tribunal vincula o Procurador Geral, obrigando a designar um outro
promotor, para oferecer a denúncia, ou o Procurador Geral como dominus littis da ação
penal publica, poderá insistir no arquivamento do inquérito? Toda doutrina e jurisprudência,
que é escassa, entende que o Procurador Geral, que é próprio do sistema acusatório do
processo, poderá insistir no arquivamento, podendo desta forma formar livremente sua opinio
delicti, para se for o caso insistir no arquivamento.

Em sentido contrário, a doutrina, Frederico Marques, fala que neste ponto a lei processual penal
brasileira, arranha o sistema acusatório, cabendo ao Procurador Geral de Justiça designa, um
Promotor para denunciar.

É ponto pacífico que o Procurador Geral de Justiça, pode formar livremente sua opinio delicti, e se
for o caso insistir no arquivamento, que é próprio do sistema acusatório do CPP, logo cabe ao MP
decidir sobre a proporção da ação penal pública, e o Judiciário não procedem de ofício.

Sendo assim, nesta linha de raciocínio o Recurso de Oficio, não serve para nada, apenas para
retardar a decisão sobre o oferecimento da denúncia.

Há de acordo com a lei, Recurso de ofício, é cabível, tanto, contra o arquivamento, que é decisão
meramente administrativa, como contra Sentença Absolutória, que neste caso não transita em
julgado, enquanto não houver o reexame necessário. Deve-se estender por Exame Necessário
como segundo grau, obrigatório de Jurisdição.

O Tribunal dá provimento ao recurso e remete o feito ao promotor para que ele ofereça denúncia,
ou dá provimento ao recurso, para reformar a decisão de arquivamento e remete o feito ao
Procurador Geral de Justiça, para que se manifeste nos termos do art.28 CPP?

Entende-se se a resposta for o de dar provimento ao recurso e remete os autos ao promotor, para
que este ofereça denúncia, entende que haverá violação da função institucional do MP, que está
consagrado no art.129, I da CRFB, pois o dominus littis é o MP, não cabendo ao Poder Judiciário
interferir em suas atividades funcionais, até porque a imparcialidade do órgão julgador deve ser
mantida, e ao mandar o MP oferecer denúncia, não esta sendo imparcial.

Agora em se tratando da 2º hipótese, aonde o os autos são remetidos para o Procurador, para
que este, reforme a decisão, haverá uma cautela maior do legislador com relação ao
arquivamento do inquérito nos crimes de economia popular. É como se o juiz indeferisse o pedido
(discordasse) do MP e remetesse os autos a Procuradoria Geral de Justiça, para que se
manifestasse nos termos do art.28 do CPP.

Pois os crimes de economia populares são, crime de conduta positiva e negativa que cause dano
ou exponha a perigo o patrimônio de um numero indeterminado de pessoas. Sendo assim a 2º
hipótese, é a mais correta, pois ao dar provimento ao recurso, o Tribunal remete o feito ao chefe
do MP, para que se manifeste nos termos do art.28 do CPP.

Não são compatíveis com o sistema acusatório nem com a característica primordial da jurisdição:
a imparcialidade. O ato de arquivamento do inquérito tem natureza de um ato administrativo
complexo, porém, neste caso, como a lei exige o recurso de oficio, está ele sujeito a uma
condição (suspensiva) para ter eficácia: o desprovimento pelo Tribunal. Na medida em que há o
provimento, é como se o juiz a quo indeferisse o pedido e o remetesse para o Procurador Geral
de Justiça, nos termos do art.28 do CPP.

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Desta forma entende-se que o Tribunal não pode abrigar o MP a propor ação, pois quando o
juiz indefere pedido de arquivamento, remete-se o feito ao Procurador Geral de Justiça, para que
este dê a ultima palavra. Na hipótese da Lei de economia Popular, a providencia deve ser a
mesma.

Em que caso o inquérito policial, deve ser arquivado, em um sistema que consagra o
Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Publica? O CPP não disciplina, esta questão, ele
apenas regulamente o procedimento do arquivamento (art. 43), não explicitando, entretanto, as
hipóteses em que o inquérito deva ser arquivado.

Como sabemos a finalidade do inquérito é, a de prepara a Ação Penal Condenatória, ou seja, é a

de possibilitar ao MP o oferecimento da denúncia, e concluído-se que este deve ser arquivado,
quando esgotadas as investigações e não fornecer a justa causa para ação penal.

A falta de justa causa, para o ajuizamento da acusação, é razão básica para o arquivamento.

O que a maioria da doutrina ensina é que o inquérito policial deva ser arquivado nos casos de
rejeição e denúncia. É equivocado, mas majoritário.

HIPÓTESES:

Concluída as investigações, o MP constata incriminando o acusado, uma prova obtida ilicitamente

apenas. O MP deve promover arquivamento ou denúncia? Arquivamento, pois a CF veda a
aplicação de prova ilícita. Não serve para fundamentar juízo acusatório e condenatório.
Prova ilícita é uma não prova.
Se houver outras provas válidas?
É caso de denúncia calçada nas provas lícitas.
Qual a providência o juiz deve adotar?
O juiz deve mandar desentranhar a prova ilícita.

Hipótese de Inquérito instaurado para apurar crime de Homicídio Culposo, praticado na direção
de veiculo automotor, crime este definido no art. 302 do Código de Trânsito:

1ª Hipótese - Ao final das investigações, fica cabalmente demonstrado que o motorista,

atropelador, não concorreu culposamente para o evento, ou seja, fica demonstrado que o evento
lesivo se deu com culpa exclusiva da vítima, pôs o individuo conduzia seu veiculo com as cautelas
devidas, quando a vítima progetou-se em sua direção. Pergunta-se: É caso de denuncia ou de
arquivamento?

Resposta: Para a concepção finalista da ação (conduta humana), dolo e culpa, são elementos do
tipo penal incriminador. O Dolo é o elemento subjetivo genérico, dos crimes dolosos, isso porque,
as vezes além do dolo, o tipo incriminador contém outro elementos subjetivos, que são chamados
de elementos subjetivos especiais, que estão relacionados, normalmente, a especial finalidade de
agir do sujeito. Já a Culpa, é elemento normativo do crime culposo.

Se dolo e culpa são, elementos do tipo, a ausência de dolo ou culpa comporta na atipicidade da
conduta. Portanto neste caso, não há fato típico, não há tipicidade, pois inexiste prova, sobre a
ocorrência de um fato típico, sendo assim o inquérito deve ser arquivado, pois não tem como o
Promotor oferecer denúncia, porque neste caso não há justa causa para a instauração da ação
penal condenatória.

Na dúvida sobre o motorista ter concorrido culposamente para o atropelamento, o Promotor estará
obrigado a oferecer denúncia, porque, neste momento vai vigorar o Principio do Indubio Pro
Societat, que é consectário do Principio da Obrigatoriedade da Ação penal Publica. Só se justifica
o arquivamento, nos casos, em que não há coisa alguma acerca da atipicidade do fato
investigado.

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O correto nestes casos, é o arquivamento basear, na alegação da falta de justa causa para o
oferecimento da denúncia. Mas ocorre que, em muitas vezes, o inquérito nestes casos, é
arquivado, sob alagação de que o fato investigado é, manifestamente atípico, vale dizer, que a
decisão de arquivamento, nestes casos, no mais das vezes, padeia-se no reconhecimento
categórico da inexistência de crime, ou seja, a inexistência de tipicidade.

E de acordo com STF, o arquivamento baseado, no reconhecimento categórico da inexistência de

crime, pela falta de tipicidade, produz os efeitos da coisa julgada, vale dizer, que se trata de
decisão imutável, ou seja, definitiva, que produz os efeitos da coisa julgada material.

Obs.: É sabido que a decisão de arquivamento, na sua essência, é uma decisão administrativa,
pois, nesta fase não há um processo instaurado, não há jurisdição e tampouco ação. Mas STF
vem decidindo que esta decisão, embora seja de natureza administrativa, produzirá os efeitos da
coisa julgada material, isso porque, esta é baseada no reconhecimento categórico da inexistência
de crime.

Devido a isso, parece ser impróprio o Promotor arquivar sob esta alegação. O correto é, que o
arquivamento nestes casos, deve se basear na alagação de inexistência de justa causa para ação
penal. Pois uma coisa é dizer que aquele fato, não constitui crime, e coisa diferente é dizer que
não há no inquérito, provas à cerca do crime, ou seja, uma coisa é dizer que aquele fato
investigado não constitui crime, dizer que não há crime sem processo, e outra coisa é dizer que o
inquérito não contém prova,acerca do crime.

2ª Hipótese – Inquérito Policial instaurado, para apurar um crime de homicídio doloso, e ao final
das investigações fica demonstrado, que o indiciado praticou o fato típico em legitima defesa,
pergunta-se: É caso de denuncia ou de arquivamento?

Resp.: Neste caso deve ser o inquérito arquivado, porque, não há justa causa, para instauração
da ação penal, pois neste caso, o fato, objeto da investigação, embora típico, foi praticado sob o
abrigo de uma causa de justificação.

Mas deve ser arquivado, neste caso, se não houver dúvida alguma, sob a ocorrência da causa de
exclusão da ilicitude, pois na dúvida, sob a configuração da legitima defesa, o promotor deve
denunciar, pois neste momento vigora o Principio do Indubio Pro Societat.

Obs.: A finalidade dos tipos penais permissivos, ou seja , o tipo penal que define as causas de
justificação, tem como finalidade afastar a presunção de ilicitude decorrente da tipicidade, pois se
não há ilicitude não há crime, e se não há crime não haverá o oferecimento da denúncia.

O arquivamento neste caso deve se basear na alegação, de que falta a justa causa para ação
penal, porque, não há provas sobre a ocorrência de um crime, pois o crime não é apenas um fato
típico, mas sim um fato típico e ilícito, e para alguns autores, e típico, ilícito e culpável.

Portanto esta prova deve abranger a tipicidade e ilicitude, porque o fato de haver provas sob a
configuração da tipicidade, não caracteriza crime, porque o fato típico por si só não constitui crime,
pois o crime é um fato típico e ilícito, e para alguns, também culpável. E se toda prova provar que
o fato típico foi, praticado sob o amparo de uma causa de justificação, faltará justa causa para
ação penal, pois falta prova sob a ilicitude do fato típico.

Para o STF se o arquivamento se basear na constatação categórica da legitima defesa, esta fará
coisa julgada. Por isso é incorreto, arquivar dizendo que não há crime, pois existiu crime, mas com
a ausência de ilicitude, o correto é arquivar dizendo que não há prova sob a ocorrência do crime.

Se não fosse desta maneira, o Promotor estaria, subtraindo a competência de um outro órgão
para presidir.

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E no caso de uma prova sob a configuração de uma causa de exclusão de culpabilidade, será
caso de arquivamento do inquérito ou de denúncia?

Obs.: Sendo o crime um fato típico e ilícito funcionando a culpabilidade, como pressuposto da
aplicação da pena, e para outros autores, o crime é fato típico, ilícito e culpável.

Se ao final do inquérito estiver categoricamente demonstrado, uma causa de exclusão da

culpabilidade, não há duvidas em relação a esta, para se saber se é caso de denuncia ou de
arquivamento, dependerá de duas situações:

1ª Situação - No curso deste inquérito, surge à dúvida sob a insanidade mental to indiciado, pode
o próprio delegado, neste caso, submeter o indiciado a perícia psiquiátrica? Não, porque é este a
única perícia que não pode ser ordenada pela autoridade policial, ou requisitada pelo MP, este
incidente tem que ser jurisdicionalizado cabe, então ao delegado, neste caso, representar ao juiz,
solicitando o encaminhamento do indiciado a perícia médica legal – art.149 § 1º do CPP.

Os peritos, ainda na fase de inquérito, constatam que o indiciado, ao tempo do crime se

encontrava nas condições do art.26 do CP, que trata de inimputável por doença mental, hipótese,
portanto, que a excludente da punibilidade fica comprovada ainda na fase de inquérito. Será este
caso, de denuncia ou de arquivamento?

Resp.: Será caso de denuncia, porque, o inimputável nas condições do art.26 do CP, sugeita-se a
Medida de Segurança, cuja imposição depende do devido processo legal, sendo assim o MP tem
que juriscionalisar, ou seja, o promotor vai ter que processualisar sua pretensão de submeter o
inimputável a uma medida de segurança.

E reconhecida à procedência da ação, neste caso, o inimputável será absolvido com a imposição
de medida de segurança. É o que a Doutrina convencionou chamar, de sentença Absolutória
Imprópria, porque o juiz, embora absolva, reconhece a procedência da acusação e aplica Medida
de Segurança.

Se for o caso de não reconhecimento da procedência da acusação, ou seja, não houver prova
bastante de que o réu tenha praticado os crimes, será este então absolvido sem a imposição de
medida de segurança. Pois a imposição de medida de segurança pressupõe o reconhecimento da
procedência da acusação.

Para alguns autores, este caso seria de pedido de condenação, e absolvição só, seria pedida nas
alegações finais. Mas no ver do professor não, porque, se a prova demonstra que indiciado e
inimputável, o pedido de condenação seria juridicamente impossível.

Se for pedida a absolvição, feito pelo promotor, não poderá juiz, mas condenar? É evidente, que o
Juiz poderá condenar, na hipótese, por exemplo, que ficar comprovada a falsidade da perícia,
poderá o juiz condenar, pois que vale para ele é imputação, e não o pedido, e a denuncia imputa
o acusado, tido como inimputável, a pratica de um crime.

Portanto ainda que haja um pedido de absolvição, poderá o juiz no boja da sentença constatar,
que houve falsidade e condenar.

Há uma outra Hipótese, em que a denúncia não pode ser oferecida, que á do inimputável de
menor idade. Se o autor do fato for menor de 18 anos, não poderá o promotor indiciar. Não será
caso de arquivamento, mas sim de remessa do inquérito a Justiça da Infância e da Juventude,
para que nesta sejam adotadas as providencias cabíveis, em relação ao adolescente infrator.

Se o promotor denunciar o indiciado que ao tempo do crime era menor de 18 anos, caberá ao juiz
rejeitar a denúncia, por ilegitimidade de partes, pois menores de 18 anos são partes ilegítimas,
nas ações penais condenatórias, não podendo figurar no pólo passivo da relação processual. É
caso de arquivamento formal, havendo controvérsia se é ilegitimidade passiva ad causam ou ad
processum.

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Mas em relação a outras causa de exclusão da culpabilidade, caberá denúncia ou

arquivamento? A Doutrina se divide.

Art. 61, cpp – trata da declaração de extinção de punibilidade. A extinção é declarada por
sentença. O CPP diferentemente do CPP militar não exclui as causas de exclusão como causa de
sentença absolutória. Porém terá efeito de sentença definitiva para julgar o mérito. Sentença é ato
que põe fim ao processo, com ou sem mérito. Não há que se falar em sentença nesse caso.
Como ainda não se pode falar em processo, não pode falar em sentença.

Para muitos como Francisco de Assis Toledo, Damásio, comprovada a excludente de

culpabilidade, o inquérito deve ser arquivado, pois falta aqui a justa causa para a ação penal, ou
seja, comprovado, por exemplo, a coação moral irresistível, o inquérito em relação ao coagido,
deverá ser arquivado.

Outros autores como Marcelo Escolar (banca MP), no entanto sustentam, que nestes casos o
promotor deve denunciar, pois há um argumento de que a culpabilidade é pressuposto de
aplicação da pena, e não elemento do crime. Ora se a culpabilidade não é elemento do crime, e é
pressuposto da aplicação da pena, e se na denúncia o promotor tem que imputar ao acusado a
prática de um crime será caso de denuncia, cabendo ao juiz quando da sentença, decidir sobre a
culpabilidade do réu. – Essa posição teoricamente de justifica, porque o art.41 do CPP, diz que o
promotor na denúncia deve descrever o fato criminoso, em todas suas circunstancias, e sendo o
crime um fato típico e ilícito, e funcionando a culpabilidade como pressuposto de aplicação da
pena, ainda que caracterizada a causa de exclusão da culpabilidade, o promotor, pode e deve
denunciar, cabendo ao juiz quando da sentença decidir sobre a culpabilidade.

Abstratamente este raciocínio se justifica, agora é um absurdo, pois como o promotor irá passar
isto para o papel, como por exemplo, no caso de coação moral irresistível, caracterizada, como o
promotor vai denunciar o coator e coagido? De duas uma ou promotor denuncia em desacordo
com a prova do inquérito, omitindo a coação moral irresistível, ou formulará uma denúncia
teratológica, imputando a pratica de crime a aquele que agiu sob coação morar irresistível, e mais,
na hipótese de coação moral irresistível há autoria imediata, pois o coator se vale do coagido para
concretizar sua vontade criminosa, sendo caso de teoria imediata, onde o promotor estaria
formulando sua denúncia, imputando aos acusados a pratica do delito em concurso de pessoas,
que é absurdo.

Portanto na prática este raciocínio é insustentável, pois não há como promotor oferecer denuncia
nestes casos. A não ser que a denuncia seja oferecida em favor da prova do inquérito, a não ser
que o promotor vise a coação moral, que este omita a obediência hierárquica, mas esta denúncia
seria formalmente inepta, mas ai já é outro aspecto da questão.

No caso de Escusa Absolutória, como por exemplo, nos crimes contra o patrimônio, que estão no
art. 181 do CP. Nestes casos haverá crime, pois o fato é típico e ilícito, o agente é culpável.

A Escusa absolutória tem, a natureza jurídica de causa pessoal, ou seja, de causa personalíssima
de isenção de pena.

O crime subsiste, então o filho que furta do pai, sendo este fato típico e ilícito e o agente culpável,
mas o fato é impunível, por razões de política criminal, há uma Escusa Absolutória.

Portanto comprovada a Escusa Absolutória, o inquérito deve ser arquivado ou será caso
de denuncia? O STF já decidiu que, nestes casos, o inquérito se quer deva ser instaurado, sendo
caso de arquivamento, em relação aquele a quem a escusa absolutória aproveita, porque, a
escusa absolutória, como sendo causa personalíssima de isenção de pena, não se comunica a
co-autores e co-participes do crime.

Nos crimes contra o patrimônio, praticado sem violência ou grave a ameaça contra a pessoa,
incidirá a escusa absolutória, se a subtração for feita entre pai e filho, ou irmão contra irmão. Vale

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lembrar que a escusa absolutória, não aproveita 3º, por exemplo, o filho que subtrai o pai, em
concurso com amigo, este será o único denunciado, já em relação ao filho o inquérito será
arquivado.

No caso de filha que matou os pais, em SP, se ficar caracterizada que esta matou os pais com
intuito de ficar com a herança, será caso de dois crimes de homicídio qualificado, e em relação a
subtração feita após a morte das vítimas,e se não houve violência ou grave a ameaça, ou seja, as
vítimas já estavam mortas será caso de furto, aproveitando-se a escusa absolutória em relação a
garota, e os dois irmãos responderão por duplo homicídio qualificado, mas o furto, e menina
responderá apenas por homicídio, pois vale para ela escusa absolutória.

Portanto se entender, que a subtração feita após a consumação dos homicídios, caracteriza furto,
da escusa absolutória aproveita-se a filha, mas entender que o crime é de roubo ai não, pois se
houve violência ou grave ameaça a pessoa não se poderá aplicara a escusa absolutória, quanto
ao outro irmão não, pois a escusa é uma causa personalíssima, ou seja, pessoal.

Se o fosse caso de roubo, este seria caso de um latrocínio, pois houve a morte das vítimas, logo
roubo seguido de morte.

O Principio da Insignificância, também conhecido como Principio da Bagatela, pode ser

invocado, para justificar o arquivamento de inquérito ou rejeição de denúncia? Para alguns
autores, a tipicidade não se esgota, não se exaure, na adequação formal da conduta ao tipo, ou
seja, não basta que haja tipicidade puramente formal, o juiz de tipicidade exige mais, o juízo de
tipicidade exige que a conduta formalmente adequada ao tipo tenha gerado lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, pois não há crimes sem lesão ou perigo de lesão aos
bem jurídico que a lei quer proteger.

Às vezes, a lesão é tão insignificante que não se justifica puni-la penalmente, e sendo ai que entra
o Principio da Insignificância ou da Bagatela, como um corretivo do juízo de tipicidade meramente
formal, a insignificância ou a ausência de lesão ao bem jurídico, acarreta a atipicidade da conduta.

Este Principio, poderá ser invocado para justificar o arquivamento do inquérito ou rejeição
da denúncia? Há duas orientações em relação a este assunto:

1º Orientação – Para alguns, entre eles os Tribunais, em certos casos, o Principio da Bagatela
pode ser invocado para justificar o arquivamento do inquérito ou rejeição da denúncia. Este
principio só será aplicado em hipótese excepcionais.

Obs.: Em matéria de Entorpecente, o Supremo não vem admitindo, em hipótese alguma o

Princípio da Insignificância ou Bagatela. De acordo com a Jurisprudência do Supremo, a
apreensão ínfima de quantidade de entorpecente não descaracteriza os crimes do art.16 da lei
6368/76.

2º Orientação – Para outros, que é posição da procuradoria do Rio, o Principio da Insignificância

ou Bagatela, viola o Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública, sendo assim estranho ao
Direito Penal Brasileiro, pois toda conduta formalmente típica, é uma conduta penalmente
relevante, porque toda conduta formalmente típica presume-se que tenha ofendido o bem jurídico
penalmente tutelado.

O STJ tem, aplicação firme, em relação à aplicação deste princípio, nos crimes de Contrabando e
do Descaminho, quando o tributo sonegado não ultrapassa a quota de ingresso de mercadorias
no país.

A Prescrição pela Pena Imperspectiva ou Ideal, não é prescrição, não há nestes casos a chama
prescrição pela pena ideal, pois a prescrição aqui é futura e incerta, que ocorrerá, na
eventualidade de condenação a uma pena ideal, uma pena projetada, uma pena imperspectiva.
Por exemplo, a prescrição para um crime, determinado crime, se da em 4 anos, mas se verifica

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que no caso de condenação o réu será condenado a uma pena mínima, e prescrição pela pena
mínima aplicada, se dará em 2 anos, hora já se passou 2 anos dede a consumação do fato, o
oferecimento da denúncia, para alguns é medida em off, porque ainda que haja condenação
futura, quanto a condenação será reconhecida e prescrição. Por isso que se fala em Prescrição
pela pena Imperspectiva.

A Prescrição pela pena Imperspectiva justifica o arquivamento do inquérito ou rejeição da

denúncia? Há duas orientações sobre o tema:

1ª Orientação – Na jurisprudência do STF, STJ, é ponto pacífico, que não que se falar em
Prescrição pela pena Imperspectiva, esta construção doutrinária e jurisprudencial, não encontra
respaldo na lei Brasileira, o arquivamento nestes casos, viola o Principio da Obrigatoriedade da
ação penal pública, não se pode antecipar uma pena antes mesmo da instauração da ação penal.

Portanto neste caso, o promotor deve denunciar, e sim quando da sentença, se tiver havido
prescrição, cabe ao juízo reconhecê-la. Sendo esta posição da Banca do MP, da Procuradoria.
Negando assim a aplicação desta teoria, chamada Prescrição pela pena Imperspectiva.

2ª Orientação – Para alguns autores, como Ada Pelegrine, esta teoria, Prescrição pela pena
Imperspectiva, pode ser invocada, aonde este fale que decompõe o interesse de agir, que é uma
das condições da ação, em interesse necessidade e interesse utilidade. O interesse de agir, como
condição da ação, se decompõe, em interesse necessidade e interesse utilidade, sendo assim o
binômio, necessidade e utilidade, informando o interesse de agir.

Nas ações penais condenatórias, o interesse necessidade esta sempre presente, isso porque, o
Estado depende do processo para concretizar sua pretensão punitiva, pois não há pena sem
processo, o Estado, tem que jurisdicionalizar, sua pretensão punitiva. A ação penal condenatória é
sempre necessária, para que o Estado possa concretizar o direito de punir.

Mas para Professora Ada Pelegrine, a chama Prescrição pela pena Imperspectiva, falta o
interesse utilidade, porque ação penal se mostra desde logo, inútil, porque quanta da sentença
estará extinta a punibilidade. Portanto seria caso de arquivamento ou rejeição de denúncia, em
virtude da ausência do interesse de agir, ou seja, ausência do interesse utilidade.

No caso de rejeição de denúncia, em virtude da chamada Prescrição pela pena Impespectiva,

essa rejeição deve ser baseada no art.43, III do CPP, e não pelo II, porque, aqui, não esta extinta
a punibilidade, não há prescrição, a prescrição é futura e incerta.

__________________________FIM DA AULA__________________________________

DATA 30 DE MAIO DE 2007

DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL:

No CPP há um único artigo tratando do desarquivamento do IP (art 18 do CPP).

O desarquivamento viabiliza a produção dessa prova nova, possibilita a regular produção da prova
nova.

O art 18 não disciplina o procedimento a ser observado para o desarquivamento, ele se quer diz a
quem cabe desarquivar. Assim diante da omissão do código há duas orientações possíveis sobre
o procedimento a ser adotado:

1) O desarquivamento deve seguir a sistemática do art 28 a contrário sensu do arquivamento do

IP, ou seja, o juiz participaria do desarquivamento.

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Não se deve confundir o desarquivamento no sentido processual (significa a retomada das
investigações policiais, com finalidade precípua de possibilitar a produção da prova nova
noticiada) com ato material de ser retirar o IP do arquivo.

2) Como o desarquivamento é corolário do princípio da obrigatoriedade prevalece o entendimento

de que o desarquivamento deve ser ordenado pelo MP sem a participação do poder judiciário.
A quem no âmbito do MP caberá desarquivar o IP! Cabe a lei estadual de cada MP. A maioria das
leis confere ao PGJ determinar o desarquivamento. No RJ a LC 106-03 diz que a atribuição é do
PGJ.

O PGJ requisitará a realização das diligencias possíveis da prova noticiada.

IP está fisicamente arquivado em juízo, logo o desarquivamento sob o aspecto material

dependerá de despacho ordinatório do juiz (ordenando ao cartório que proceda ao
desarquivamento físico). Esse despacho é meramente ordinatório.
O Juiz não pode recusar-se a determinar ao cartório que proceda ao desarquivamento já a
decisão é do MP, porém se ele se recusar a determinar o desarquivamento, essa omissão poderá
ser suprida por correição parcial (chamada de reclamação do RJ), uma vez que o juiz está
omitindo ato de ofício.

Só se pode falar do desarquivamento nos casos em que a decisão do desarquivamento produz

coisa julgada extraordinária. A doutrina sustenta que o desarquivamento não produz efeitos de
Coisa Julgada material, a decisão do STF é oposta, para ele dependendo do motivo 9como, por
exemplo, o fato não constitui crime, fato atípico) fará sim Coisa Julgada material. E também
haverá Coisa Julgada material quando a decisão de arquivamento declara extinta a punibilidade
por prescrição.

Se o Inquérito policial foi arquivado por não conter provas capazes de possibilitar o oferecimento
da denuncia, o desarquivamento exigirá noticia sobre a existência de novas provas (art 18 CPP).
Desarquivado o IP (colhida regularmente à prova noticiada), o MP se for o caso oferecerá a
denuncia.
Provas novas são as que alteram, modificam substancialmente o quadro probatório
anterior, não basta para o oferecimento da denuncia que a prova seja formalmente nova,
ele deve ser substancialmente inovadora.

O arquivamento, como foi visto, é o encerramento das investigações por falta de base para
denúncia (art.18 CPP)

A decisão de arquivamento que é, decisão de natureza administrativa, não gera efeitos da coisa
julgada, vale dizer que a decisão de arquivamento, tão somente determina a paralisação das
investigações do inquérito, sendo esta a regra.

Se o arquivamento for baseado no reconhecimento, da inexistência do crime, por ausência de

ilicitude ou tipicidade, haverá coisa julgada, coisa julgada extraordinária.

Se a decisão de arquivamento não gera efeitos da coisa julgada é possível desarquivamento do

inquérito. Sendo que o Desarquivamento em regra, importará na retomada das investigações, ou
seja, importará no prosseguimento do inquérito.

Há um único artigo no CPP, artigo este, que possui uma redação defeituosa, cuidando do
desarquivamento, é o art.18, ruja redação pode levar o interprete a conclusões equivocadas.

O desarquivamento do inquérito, não disciplinado por nenhuma lei Federal, mas aqui no Rio de
Janeiro, há um dispositivo na antiga lei Complementar do MP Estadual, art.10, XXXIII da lei
Complementar 28/82, aonde atribui ao Procurador Geral de Justiça, a função de promover o
desarquivamento do inquérito policial, vale dizer, não pode o Delegado desarquivar o inquérito,
não pode o Promotor mandar desarquivar, e tão pouco o Juiz, esta função é, de acordo com
orientação majoritária, do Procurador Geral de Justiça.

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Não se deve confundir, a decisão de desarquivamento, que significa decisão no sentido da

retomada das investigações do inquérito, com a retirada dos autos do inquérito, do arquivo,
retirada esta, que dependerá de ordem judicial, ou seja, dependerá de um despacho meramente
ordenatório do Juiz, sendo assim, o Procurador Geral de Justiça decide pelo desarquivamento,
determinando a retomada das investigações, mas a retirada dos autos do inquérito do arquivo,
dependerá de despacho do Juiz.

Na prática a vítima, delegado ou o Promotor, peticionam ao Procurador Geral, dando ciência do

surgimento de notícia de novas provas, acerca do fato criminoso, objeto da investigação.

O delegado pode ate investigar, informalmente, mas não poderá praticar atos de policia judiciária,
não pode expedir intimações, não poderá mandar fazer perícia, não poderá tomar depoimento,
estando o inquérito arquivado. Por isso a redação do art.18 do CPP é defeituosa, pois este artigo
da o entender, que o próprio delegado poderia prosseguir com a investigação. Sendo que o
entendimento é de que o desarquivar do inquérito, significa a retomada das investigações, sendo
assim, se este inquérito está arquivado, o delgado não pode proceder a investigações formais,
sobre o fato.

Obs.: Quando o arquivamento do Inquérito se baseia, na falta de justa causa, para oferecimento
da denúncia, ou seja, na falta de base probatória para o MP promover a ação penal, será sempre
possível do desarquivamento, desde que o fato criminoso não esteja prescrito, e que surjam
noticias de novas provas, ao seu respeito.

Se o fato criminoso estiver prescrito, o inquérito não poderá ser desarquivado. Agora se o
inquérito for arquivado por falta de base probatória para denúncia, o desarquivamento se dará
diante da simples noticia a cerca de exigência de novas provas. Nota-se que para o
desarquivamento, não é preciso se quer, que surjam novas provas sobre o fato criminoso, basto
para tanto, que haja noticia acerca de novas provas, por exemplo, inquérito policial instaurado
para apurar crime de homicídio, que foi arquivado, sem que a autoria tenha sido apontada, após
todas as diligencias investigatórias, serem exauridas, sendo assim, este foi arquivado, por falta de
base probatória para denúncia, não aqui a justa causa, para o Promotor denunciar. Mais após,
surge a noticia, de que determinada pessoa presenciou o crime, e sabe quem foi o seu autor, será
assim possível, desde logo, ser feito o pedido de desarquivamento, pois a simples noticia acerca
da existência de um aprova nova, que pode esclarecer a autoria do crime, justifica o
desarquivamento. O processo será desarquivado para que esta pessoa possa ser formalmente
inquirida.

Portanto para o desarquivamento, basta ter noticia sobre a existência de novas provas.

Entende-se por Novas Provas, as provas que alterem, substancialmente, o ato probatório que
determinou o arquivamento, ou seja, as privas que alterem, o mérito que ensejou o arquivamento.

Nota-se que não basta, que a prova seja apenas, formalmente nova, como pro exemplo, a
testemunha que não havia, ainda sido inquirido, presta declarações que nada de novo trás, para
apuração do crime, esta prova embora formalmente nova, não é uma prova capaz de modificar o
ato probatório que determinou, o arquivamento do Inquérito, sendo assim, esta não é prova nova,
pois a prova nova deve ser substancialmente inovadora, é a prova que modifica na substância, o
panorama probatório, dentro do qual o inquérito foi arquivado.

Para o desarquivamento, basta o surgimento de noticia acerca de novas provas, já para o

oferecimento da denúncia depois de desarquivado inquérito, é preciso mais, é preciso que haja
novas provas, sendo assim, para desarquivar basta apenas a noticia sobre a existência de novas
provas, desarquivado o inquérito, o Promotor para denunciar, depende de novas provas, ou seja,
depende de provas que tenham alterado, substancialmente, o quadro probatório que determinou o
arquivamento.

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Essa exigência de Novas Provas, a que se refere à Súmula 524 do STF, é vista como condição
de procedibilidade, ou seja, condição para que o Promotor possa proceder, oferecendo a
denúncia. Trata-se de um outro enfoque da justa causa, estas Novas Provas, na verdade,
conterão justa causa para a ação penal. A doutrina clássica, fala que esta exigência constitui, uma
condição de procedibilidade, ou seja, uma condição especial da ação penal.

STF Súmula nº 524: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do
Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

Diante da Súmula nº 524, não pode ser iniciada, a ação penal, sem novas provas, provas estas,
que determinaram a justa causa, para o inicio da ação penal. Esta Súmula, não é uma mera
interpretação do art.18 do CPP, a 1ª vista, parece que esta reproduz o art.18, mas não é assim,
pois o art.18 trata de desarquivamento, devido a noticia de novas provas, já a Súmula nº 524, diz
respeito à instauração de ação penal, ou seja, o oferecimento da denúncia, que não se da apenas
com o surgimento de novas provas, mais sim com o surgimento de novas provas, que tenham
justa causa, para a ação penal.

Caba ao Procurador Geral, verificar se surgiu, pelo menos, noticia acerca da existência de uma
nova prova, cabendo a este decidir sobre o desarquivamento, ou seja, a valoração quanto à prova
é sua.

Inquérito desarquivado, a prova é colhida, e o promotor entendendo que se trata de prova nova
oferece a denúncia. A natureza jurídica desta exigência é, de justa causa para oferecimento da
denuncia, para que se possa promover a ação penal.

Portanto num 1º momento, cabe ao MP, para ser mais exato ao Procurador Geral de Justiça, dizer
que surgiu noticia de provas novas, e depois num 2º momento, caberá ao Promotor, valorar a
prova produzida, se for o caso para oferecer denuncia, oferecida a denuncia, caberá ao Juiz, dizer
que efetivamente surgiram novas provas, isso porque o juízo de pertinência da ação penal é, do
MP, e o juízo de admissibilidade será do Judiciário, sendo assim, caberá ao Juiz, quando da
prolação do despacho, verificar que a prova produzida alterou substancialmente o mérito, ou seja,
o quadro probatório que determinou o arquivamento do inquérito.

Mas se for o caso de o Juiz verificar que esta prova nova, nada modificou, ou seja, o quadro
probatório continua o mesmo, caberá ao Juiz rejeitar a denuncia com base no art.43, III do CPP.
Na verdade faltará justa causa para a instauração da ação penal.

Se o juiz entender que não é caso de arquivamento deverá remeter ao PGJ para oferecer a
denúncia na forma do art 28.

Se for o caso do Juiz, não obstante, a falta de justa causa, recebe a denúncia, caberá neste
Hábeas Corpus, para trancar a ação penal, como fundamento no art. 648, I do CPP.

O Promotor, depois de arquivado o inquérito, recebe informações, que ao seu ver autorizam, o
imediato oferecimento da denúncia. Pergunta-se: Poder o Promotor, desde logo oferecer
denúncia, sem antes providenciar o desarquivamento do inquérito? Não, pois nestes casos o
desarquivamento é imprescindível, para que se possa verificar, se a prova surgida é efetivamente
uma prova nova, pois como o Juiz poderá saber se esta prova já constava no inquérito, antes
mesmo de ser esta arquivada.

O que ocorre, é que o desarquivamento não ensejará o prosseguimento da investigação, o

desarquivamento ensejará, o imediato oferecimento da denúncia, por isso esse deve o inquérito
deve ser desarquivado.

Nestes casos, surgindo provas novas, o inquérito tem que ser desarquivado, para que possa
verificar se esta prova é, ou não nova.

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A decisão de arquivamento, embora não tenha caráter jurisdicional, tem a finalidade de dar o
mínimo de estabilidade às relações jurídicas, pois o indiciado não será mais incomodado, devido à
investigação não poder prosseguir, formalmente, o procedimento da investigação, vai depende do
surgimento de novas provas.

Da mesma forma que cabe Hábeas Corpus, para trancar a ação penal instaurada sem que hajam
surgido novas provas, cabe também Hábeas Corpus, para trancar o inquérito, caso o Procurador
Geral de Justiça mande desarquivar, sem que tenha surgido pelo menos, noticia de provas novas,
a decisão de desarquivamento que é do Procurador Geral, depende de do surgimento de pelo
menos de notícia de provas novas.

Art 67- A lei, CPP, ressalta que a decisão de arquivamento de inquérito, que a lei chama de
despacho, não impedirá o ajuizamento da ação civil ex delicto, gerando efeito na jurisdição civil,
não impedindo uma ação de conhecimento visando reparação de perdas e danos gerada pela
conduta do indiciado. Para a jurisprudência atual a decisão de arquivamento, gera efeito de coisa
julgada material, inviabilizando até mesmo a ação civil ex delicto.

Art. 65, CPP. É extraordinário especial. O problema é que a decisão de arquivamento não é
sentença, mas o STF lhe dá o mesmo efeito da sentença absolutória quando o arquivamento
reconhecer categoricamente que o fato é atípico ou apesar de típico for praticado sob o amparo
de uma causa de justificação. Quando se tratar de reconhecimento de atipicidade poderá a vítima
ajuizar ação de conhecimento na esfera civil, que é independente do ilícito penal.

A Doutrina sustenta, que em determinada hipótese, o desarquivamento independe do surgimento

de novas provas, isso se da na hipótese, quando o arquivamento decorre de uma errônea
valoração jurídica, do conteúdo do inquérito, como exemplo, temos é o do inquérito arquivado sob
o fundamento de estar Extinta a Punibilidade, verificando depois que não ocorreu causa extintiva
da punibilidade. Independente de novas provas porque o arquivamento não se deu por falta de
prova, as provas estão no inquérito, o arquivamento se deu por má valoração jurídica dos fatos.

Esse posicionamento, embora defendidos por muitos, não é tranqüilo, isso porque, extinta
a punibilidade no curso do inquérito, é caso de arquivamento ou prolação de sentença de
mérito da extinção da punibilidade? A doutrina e a Jurisprudência de dividem, para alguns o
Juiz deve sentenciar, declarando extinta a punibilidade, de acordo com o art.61 do CPP, então o
Juiz vai proferir a sentença, na fase do inquérito, reconhecendo e declarando a extinção da
punibilidade, seno esta uma sentença de mérito, ou seja, sentença definitiva.

Já para outro, como Afrânio, o Juiz não pode proferir sentença nesta fase, sentença por definição
no CPC, é decisão pela qual o Juiz põe termo ao processo, a fase é de inquérito policial, portanto,
não há processo, não há manifestação do direito de ação, o Juiz não exerce aqui Jurisdição. Se
não há processo, não há jurisdição, não pode o juiz sentenciar, não pode o Juiz por fim a um
processo inexistente, ou seja, por fim a processo que se quer foi instaurado, sendo assim caso de
arquivamento do inquérito.

Portanto se a decisão é de arquivamento, é possível o desarquivamento baseado no Reexame da

questão jurídica, que ensejou o arquivamento.

O STF entretanto, no ver do professor acertadamente, em várias oportunidades decidiu que, se o

arquivamento se basear na Declaração da Extinção da Punibilidade, ainda que se denomine a
decisão de arquivamento, e não de sentença, fará coisa julgada material, ou seja,
independentemente do voto que se de a decisão, independentemente da decisão de
arquivamento ou de sentença, o Juiz reconhece e declara extinta a punibilidade, sendo assim, a
decisão será definitiva, ainda que proferida na fase de inquérito, ainda que denominada de
arquivamento, produz coisa julgada.

O errado ao ver do professor, é reconhecer extinta punibilidade na fase de inquérito, sobre tudo
pela prescrição, pois o correto é não haver declaração de extinção de punibilidade, nestes casos,
deve-se arquivar o inquérito, e depois se for o caso verificar o fato, e depois desarquivar. Se

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houver a dúvida acerca do fato criminoso teria sido praticado, pelo investigado, a prescrição
deve ser reconhecida, a não ser que se tenha decorrido mais de 20 anos, porque o prazo máximo
da prescrição se alcança, então, é melhor paralisar o inquérito, ou seja, arquivar, por falta de
provas para a denuncia, e depois, se for o caso, desarquivar.

Ex.: Extinta a punibilidade pela morte, declarada na fase de inquérito, com base em Certidão de
Óbito falsa. Se entender que este decisão é de mero arquivamento, apurada a falsidade da
Certidão, desarquiva-se os autos do inquérito, é o que sustenta a doutrina.

Mas se o Juiz proferir sentença na fase de inquérito, declarando a extinção da punibilidade do

indiciado, reconhecida através de uma certidão de óbito falsa, e sendo esta uma sentença de
mérito, logo coisa julgada material. Apurada a falsidade, não se poderá reabrir o inquérito, acerca
do fato, pois houve uma sentença de mérito, deve-se abrir um outro processo para apurar a
falsidade.

Isso tem acontecido muito no JEC, em relação aos Crimes de Lesão Corporal, que são crimes
condicionados a representação da vítima, hipótese que a iniciativa do MP depende da
aquiescência da vítima, sob a forma de representação. O Promotor examina o termo
circunstanciado, e verifica que a vítima não representou, e já transcorreu o prazo decadencial,
sendo assim o Promotor pede o arquivamento do Termo Circunstanciado, arquiva declarando
extinta a punibilidade pela decadência, será impossível o desarquivamento do Termo
Circunstanciado, ainda que se constate que havia nos autos representação.

Agora se o arquivamento se basear na falta de representação, sem que haja o reconhecimento da

decadência, assim será possível desarquivar o Termo Circunstanciado, independentemente de
novas provas.

AÇÃO PENAL

A ação é um direito subjetivo processual que surge em razão da existência de um litígio, seja ele
civil ou penal. Ante a pretensão insatisfeita de que o litígio provém, aquele cuja exigência ficou
desatendida, propõe a ação, a fim de que o Estado, no exercício da sua Jurisdição, faça justiça,
compondo, segundo o direito objetivo, o conflito intersubjetivo de interesses em que a lide se
consubstancia.

Três são as formas de solução de um litígio:

• Autocomposição – é obtida pelas próprias partes

• Autodefesa – há uma imposição da decisão de uma das partes
• Processo – o Estado-Juiz intervém, substituindo a vontade das partes, pelo comando
legal, aplicando a lei ao caso concreto e extraindo a regra jurídica que valerá para as
partes como lei.

No âmbito penal, a forma de solução de um litígio somente pode ser através do processo. Pois
mesmo que se diga que Gustavo agiu de legitima defesa, esta deve ser comprovada em processo
judicial.

Abolida a autodefesa, ou seja, a resolução privada dos conflitos de interesses, cabe ao Estado a
função jurisdicional de dar a cada um que é seu, aplicando o direito objetivo à situação
conflituosa. O particular, ou seja, qualquer pessoa, tem o direito de invocar a prestação
jurisdicional do Estado já que a este cabe administrar a justiça.

A CRFB da o direito de ação como um direito público subjetivo do cidadão, emanado do Status
Civitatis, quando dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito” (art. 5º XXXV da CRFB).

Esse direito à prestação jurisdicional estende-se também ao Estado-Administração, quando a este

não é permitido a auto-execução de determinados atos e funções, como ocorre, por exemplo, com
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o direito de punir. O jus puniendi, ou poder de punir, que é de natureza administrativa, mas de
coação indireta diante da limitação de autodefesa estatal, obriga o Estado-administração a
comparecer perante o Estado-juiz propondo a ação penal para que este seja realizado.

O direito de ação é autônomo, pois não se confunde com o direito subjetivo material que
ampararia a pretensão deduzida em juízo. Tem assim a ação um conteúdo próprio, uma vida
própria, diversos do direito material a que está ligado. O destinatário da ação não é o sujeito
passivo da pretensão insatisfeita e sim o Estado, representado pelo órgão judiciário, a quem se
endereça o pedido sobre a pretensão.

A doutrina mais moderna classifica a ação penal, em:

• Ação Penal Condenatória

• Ação Penal Não Condenatória

O Hábeas Corpus e a Revisão Criminal são, exemplos típicos de Ação Penal Não Condenatória.
Não obstante incluídos entre os recursos, topograficamente, no CPP, Hábeas Corpus e Revisão
tem, a natureza jurídica de ações autônomas.

A Revisão Criminal funciona, no processo penal, a semelhança da ação Rescisória no Processo

Civil, a revisão criminal se destina desconstituir a coisa julgada, resultante da sentença
condenatória transitada em julgado. Não se sujeita a prazo decadencial, podendo ser pedida a
qualquer tempo, mesmo depois de morto ou cumprida a pena do condenado. Tem por objetivo
restabelecer o prestígio, estima social do injustamente condenado.

No Brasil a Revisão Criminal é sempre pro Réu, ou seja, sempre em favor do réu, pressupondo
sentença condenatória transitada em julgado.

O Hábeas Corpus por sua vez, também incluído pela doutrina, nas ações penais não
condenatórias, este por sua vez é um remédio constitucional, voltada para a tutela da liberdade de
locomoção do individuo.

Numa visão mais arrojada que não está totalmente de acordo com a lei, mas que na prática
condiz, todo e qualquer requerimento de medida cautelar processual penal é também uma ação,
ação penal cautelar, ação penal não condenatória. Ex: prisão preventiva que se inclui entre as
medidas cautelares de natureza penal. Prisão preventiva é espécie de prisão cautelar. Ao decretar
a prisão preventiva o juiz exerce a jurisdição.

Nos casos de jurisdição cautelar a provocação é espécie de ação não condenatória.

O MP, que é órgão incumbido pela CRFB, de promover a ação penal pública de natureza
condenatória, tem legitimidade para impetrar Hábeas Corpus, dentro dos limites de suas
atribuições, sendo assim, nestes casos o MP, ao impetrar o HC, deduz em juízo uma pretensão
libertária.

A Ação Penal Condenatória pode ser classificada, quanto à legitimidade para promove-la
classificação este de ordem subjetiva, que lava em conta, a legitimidade para a promoção da ação
penal, em ação penal publica e ação penal de iniciativa privada.

Na condenatória há a concretização do dever de punir do Estado.

A Ação Penal Pública se dividindo, em:

• Ação Penal Pública Incondicionada sendo esta a regra, e cabe ao MP promove-la

independentemente da manifestação de vontade, de quem quer que seja. Art 129, I da
CRFB legitimado ordinário é o MP.

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• Ação Penal Pública Condicionada a Representação do Ofendido ou a Requisição
do Ministro a Justiça.

Vale salientar que a Representação do Ofendido e a Requisição do Ministro da Justiça têm a

natureza jurídica, de condição especial para ação, daí a doutrina denomina-las de condições de
procedibilidades, propriamente ditas, isto é, condições para a regular instauração da ação penal
condenatória.

A caso em que a lei subordina a iniciativa do MP a Representação da Vítima, ou a Requisição do

Ministro da Justiça.

Art 129, I da CRFB deu competência privativa ao MP para promover a Ação penal pública.

Exceção: Se o MP ficar inerte poderá o ofendido promover a ação penal privada subsidiária da
pública

• Ação Penal Privada, que se divide em:

1. Ação Penal Privada, propriamente dita, também denominada de Ação penal

Exclusivamente Privada, hipóteses que tam somente procede mediante queixa-
crime, ou seja, hipótese que a iniciativa da ação penal é conferida, com
exclusividade ao particular.

2. Ação Penal Privada Personalíssima, que é uma ação penal privada especial. Só
o ofendido dispõe de legitimidade para promovê-la. Não há a figura do
representante legal, se o ofendido for menor não há possibilidade de haver um
representante, só poderá ser oferecida quando o ofendido completar 18 anos. A
morte do ofendido funciona como causa de extinção da punibilidade, porque não há
o fenômeno da sucessão processual.

Hoje só há um tipo penal (art 236 do CP).

O casamento antecipa a pessoa para a pratica de atos civis, assim a pessoa

antecipada pelo casamento não poderá promover a ação privada personalíssima.

A legitimação para promover ação penal privada é extraordinária, o ofendido é um

substituto processual, porque nestes casos não há coincidência entre a titularidade do
direito de punir (é do Estado) e direito de ação ou acusar (que é transferido ao
particular, que litigará em juízo em direito próprio).

3. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, em verdade este ação é uma ação
penal pública, embora denominada de ação penal privada, ou seja, a ação penal
privada subsidiária da pública, é uma ação penal pública, promovida pelo particular,
em razão da inércia do MP.Ontologicamente na sua essência esta a ação penal
privada subsidiária da pública, é uma ação penal pública. Esta ação é vista como
um instrumento de fiscalização, ou seja, instrumento de controle do Princípio da
Obrigatoriedade da Ação Penal Pública, desta forma conclui-se que esta é a
natureza jurídica da ação provada subsidiária da publica. É uma exceção a regra
contida no art 129, I da CRFB (onde cabe exclusivamente ao MP promover a ação
penal pública).

A regra é ação penal pública incondicionada quando a lei silenciar.

Quando se tratar de ação penal pública condicionada o legislador dirá essa especial
condição.

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Quando a AP é pública condicionada a representação o legislador em geral diz que em
relação aquele crime somente se procede mediante representação. Ou somente se
procede mediante requisição do ministro da justiça.

Quando é de iniciativa privada o legislador diz que somente se procede mediante

queixa.

Obs.: No Brasil não há Ação Penal Popular, de índole condenatória, que é uma espécie de ação
penal pública, e entre nos por definição constitucional, cabe ao MP promover com exclusividade a
ação penal pública.

Sequer, nos Crimes de Responsabilidade do Presidente da República, que não são propriamente
crimes, são infrações político-administrativas, se quer pode-se falar em ação penal popular, isso
porque, o que a CRFB chama de Crimes de Responsabilidade do Presidente da República, que é
de competência do Senado, não são propriamente crimes, são infrações político-administrativas,
puníveis como sanções desta mesma natureza. O Senado Federal ao julgar, o Presidente da
República nos, impropriamente chamados, Crimes de Responsabilidade, não exerce Jurisdição
Penal, pois a jurisdição penal é de monopólio do Poder Judiciário, e ao julgar o Presidente da
Republica, nos chamados crimes de Responsabilidade, o Senado Federal exerce, o que a
doutrina convencionou chamar, de Jurisdição Política.

Ora se os Crimes de Responsabilidade do Presidente da República, não são propriamente crimes,

e ao Senado cabe a Julgar este crimes, ao qual não exercerá Jurisdição Penal, mas sim
Jurisdição Política, a iniciativa que a lei confere a qualquer pessoa do povo de formular a
acusação neste caso, não consiste propriamente, em promoção de ação penal, trata-se de
exercício constitucional de ficção, ou seja, a acusação não imputa ao Presidente a pratica de
crimes propriamente dito, e sim uma imputação da pratica de uma infração política-administrativa.

Sendo assim, conclui-se que não há ação popular de índole condenatória no Brasil.

Nos Crimes Comuns, compete ao STF, processar e julgar o Presidente da República. A expressão
“Crimes Comuns” abrange inclusive os Crimes de Responsabilidade dos Funcionários Públicos,
crimes estes definidos nos artigos 312 e 326 do CP (peculato, corrupção, etc), sendo assim para
fins penais o Presidente da República é funcionário público.

Ao julgar o Presidente da Republica o STF, exerce Jurisdição Penal, que é monopólio do Poder
Judiciário.Nos Crimes Comuns, inclusive os Crimes de Responsabilidade do Funcionário Público,
cabe ao MP promover a ação penal, pois são crimes de Ação Penal Pública, devendo o
Procurador Geral da República formular acusação contra o Presidente da República, pois é este o
chefe do MP Federal.

Já nos Crimes, impropriamente chamado, de Responsabilidade, ou seja, nas infrações político-

administrativas, cabe ao Senado Federal julga-lo, estando o Presidente, neste crime, sujeito as
seguintes sanções:

• Impechement, que é impedimento do exercício do cargo.

• Inabilitação para o exercício de qualquer função pública, pelo prazo de 8 anos.

Essas sanções não são penais, são sanções de natureza política, são as sanções a que se
sujeitam o Presidente da República nos Crimes de Responsabilidade. Esses Crimes de
Responsabilidade, não são crimes, não são delitos, não são infrações penais, são infrações
político-administrativas. Emprega-se a expressão “Crime de Responsabilidade”, para designar
infrações político-administrativas.

Qualquer pessoa do povo poderá, provocar a jurisdição política do Senado, imputando ao

Presidente da República a pratica da infração político-administrativa, denominada pela CRFB de
Crime de Responsabilidade. Não se trata de uma Ação Penal Popular, porque o cidadão não esta
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imputando ao Presidente a pratica de um crime, ou seja, de uma infração penal, mas sim a
pratica de uma infração político-administrativa, apenado com sanção desta mesma natureza.

Há, no Brasil a Ação Penal Pública Subsidiária da Pública? A lei prevê no Decreto-lei 201/67,
que define os crimes de Responsabilidade dos Prefeitos, uma espécie de Ação penal pública
Subsidiaria da Pública, ao legitimar o MP Federal para a promoção da ação penal contra Prefeito,
caso o MP Estadual se mantenha inerte, isso especificamente nos crimes de Responsabilidade
dos Prefeitos, que são crimes propriamente ditos.Esse crimes de Responsabilidade de Prefeitos,
definido no art.1 do Decreto lei 201/67, são crimes propriamente ditos, são infrações penais
punidas, inclusive com penas privativas da liberdade.

A disposição do art.2º do Dec.lei 201/67, não foi recepcionado pela CRFB/88, sendo assim o
entendimento tranqüilo é, que não há mais Ação Penal Publica Subsidiária da Pública.

Portanto, também há o entendimento que o MP Federal, não pode promover a ação penal, nos
crimes da competência estadual.

Ainda mais este decreto é inconciliável com as leis, Lei Complementar nº 65/93 (lei complementar
do MP da União) e lei nº 8655/93 (lei orgânica nacional do MP).

O Decreto lei 201/67, define no seu art.1º os chamados crimes de Responsabilidade dos
Perfeitos, como saber se estes crimes, são crimes propriamente ditos, se são infrações penais ou
não, ou seja, como saber, já que a CRFB se utiliza a expressão “Crime de Responsabilidade”,
para designar infrações políticos-administrativas, com saber que estes crimes são de infrações
penais ou por acaso trata-se de infrações de menor potencial ofensivos? Através da Pena
cominada, sendo assim o crime do art.1º do Dec. Lei 201/67 é infração penal, pois a lei comina
pena privativa da liberdade, logo são crimes propriamente ditos.

Sempre que lei cominar pena privativa de liberdade para uma determinada infração, vai haver
uma infração penal.

Deve julgar os crimes referentes ao art. 1º do Dec.lei 201/67, ou seja, os crimes de

responsabilidade dos Prefeitos, que são crimes propriamente ditos, o Tribunal de Justiça, sendo
assim, será este o juiz natural para tal, ou seja, o juízo constitucionalmente competente para
processar e julgar os Prefeitos, em matéria criminal, e inclusive nos crimes de Responsabilidade
do art.1ºdo Dec. Lei (art. 29, X da CRFB/88).

O julgamento do Prefeito no TJ, não necessita da autorização da Câmara Municipal (art. 1º caput,
do Dec.lei 201/67).]

Por outro lado o art. 4º do Dec.lei 201/67, define as infrações político-administrativas de

Responsabilidade de Prefeitos Municipais, e quem processa e julga os Prefeitos, nestes casos, a
Câmara Municipal, e quem vai provocar a jurisdição política desta, é qualquer cidadão. Não se
trata de ação penal, trata-se do exercício do direito constitucional de petição.

O mesmo fato pode constituir crime, propriamente dito, crime de responsabilidade e

infração político-administrariva, sendo assim, há o constrangimento ilegal na instauração
de dois processos, especificamente contra o Prefeito, como por exemplo, um no TJ e outro
na Câmara Municipal? Não, pois o processo instaurado perante o TJ, é Processo Penal, ou seja,
processo que tem a finalidade de apurar a Responsabilidade Penal do Prefeito, e o processo
Instaurado perante a Câmara Municipal, é um Processo Político, que tem a finalidade de apurar a
responsabilidade Político-administrativa do Prefeito, sendo assim, não há constrangimento ilegal,
na instauração de dois processos, ainda que sob o mesmo fato. Ex.: Caso Collor aonde dois
processo sobre o mesmo fato, aonde o em relação ao Senado resultou a condenação política, e
no STF que resultou na absolvição.

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Existe Ação Penal Publica Subsidiária da Ação Privada? Havia no Processo Penal
Brasileiro, a ação publica subsidiária da ação penal privada, nos Crimes contra a Propriedade
Imaterial (art. 529 § único do CPP).

Os crimes contra a Propriedade Imaterial, em regra, são crimes de ação penal privada, mas há
caso de ação penal publica, e mesmo estes crimes de ação penal pública, como por exemplo, a
falsificação de fitas de vídeo, para fins comerciais, a busca e apreensão do corpo de delito, pode
ser requerida pelo titular de direito de marca violado, ou seja, pode ser requerida pelo ofendido,
mesmo sendo de ação penal pública, e de acordo com § único do art.529 do CPP, neste caso, se
o particular, ou seja, se o titular do direito de marca não ajuizar a queixa, mesmo o crime sendo de
ação penal pública, ou seja, os autos iram com vista para o MP, para o oferecimento da denúncia,
sendo assim, será uma espécie de ação penal publica subsidiária da ação penal privada.

Mas este artigo 529 do CPP encontra-se revogado, ou como preferem os constitucionalistas, não
foi recepcionado pela CRFB/88, porque, a função de promover a ação penal pública, é privativa
do MP, sendo assim o interessado, continuara a ter legitimidade para requerer a busca e
apreensão, mas não pode ajuizar a queixa, pois o crime é de ação pública, salvo se o MP
mantiver inerte, poderá o suprir a inação o ofendido, ajuizando a queixa subsidiária.

Sendo assim este artigo deve ser lido as avessas, pois é queixa que é subsidiária, e não a
denuncia. O art. 529 permita, ao particular, ajuizar a queixa crime, se o MP mantiver inerte, e ai
sim, de acordo com o § único deste artigo, se o particular ficar inerte, poderá o MP oferecer
denuncia, o que não esta correto, pois é tudo ao contrario, o MP é que tem que oferecer a
denuncia, pois se trata de um crime de ação penal pública, embora o particular tenha requerido a
busca e apreensão do corpo de delito, e se o Promotor estiver inerte, ai sim poderá o ofendido
ajuizar a queixa subsidiária. O art 529 § único não foi recepcionado pela CRFB.

Deve ser fazer referencia, neste caso, ao art. 129 da CRFB, ao qual fala da função institucional do
MP.

Obs.: O STF desde de 1993, em um processo envolvendo o Presidente do Banco Central, a partir
de um voto de um dos ministros, admite a hipótese do funcionário público, nos crimes contra
honra, relacionados ao exercício funcional, pode o funcionário escolher entre, representar ao MP
ou promover, ele próprio a aça privada, mediante queixa, sendo assim, vale dizer que o STF, em
desacordo com a lei, uma espécie de legitimidade da ação penal, nos crimes contra honra de
funcionário publico, em relação a suas funções, admitindo assim, pela possibilidade de o
funcionário público, optar entre ele próprio promover a ação penal ou representar ao MP. O
fundamento, destes seria, porque, há o interesse do Estado na apuração do fato, já que figura
como ofendido o funcionário publico, por isso a ação penal pe pública, embora condicionada a
representação, mas há também o interesse do ofendido, em defender sua própria honra. (não há
uma sustentação técnica, pois a ação é publica ou privada, e nos crimes de ação penal publica
admiti-se ação penal privada subsidiária da publica, ao qual o MP se mantém inerte).

É importante ressaltar que não há mais Ação Penal de Oficio, ação este instaurada por portaria ou
auto de prisão em flagrante, o art.129, I da CRFB ao atribuir ao MP a função de promover,
privativamente, a ação penal publica, aboliu a ação penal de oficio, revogando ou não
recepcionando os artigos 26 e 531 do CPP, bem como a lei 4611/65, ou seja, a CRFB/88 atribuiu
ao MP, o monopólio da ação penal pública de natureza condenatória, mais há exceção a esta
regra, regra esta que fala que cabe ao MP promover privativamente a ação penal pública, é à
exceção de natureza constitucional, que é ação penal privada subsidiária da publica.

Ação penal privada subsidiária da pública, foi inserida pelo constituinte de 88, no rol de direito e
garantias fundamentais do individuo, sendo assim a previsão acerca do cabimento desta, esta no
art.5, LIX da CRFB. Há uma critica em relação à colocação topográfica, da ação privada
subsidiária, entre os direitos e garantias fundamentais do individuo, critica esta que fala, que ação
privada não tem nada ver direitos e garantias fundamentais individual, pois é pretensão punitiva
do Estado, não está em jogo o direito individual, sendo assim, de acordo com a doutrina, a ação

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privada subsidiária da pública, devia esta inserida no capitulo que trata das funções do MP,
como uma exceção e regra, do art.129, I da CRFB.

Se o constituinte, por um lado atribuiu ao MP, como regra, a função de promover, privativamente,
a ação penal, de outro lado previu o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública.

PRINCIPIOS QUE REGEM A AÇAO PENAL:

1) A Ação penal pública é, regida basicamente pelos:

a) Princípio da Oficialidade
b) Principio da Legalidade ou da Obrigatoriedade
c) Principio Indivisibilidade (embora para alguns haja controvérsia doutrinária)
d) Principio da Indisponibilidade ou Indisistibilidade .
e) Princípio da Intranscedência (comum em ambas as espécies de ação penal, consectário
lógico e inafastável do principio constitucional da intranscedência da pena – art. 145 da
CRFB)

Obs.: Mas relembrando que ação penal privada subsidiária da pública não é propriamente uma
ação penal privada, é uma ação penal pública promovida pelo particular, em virtude da inércia do
MP

2) A Ação Privada por sua vez, é regida pelos:

a) Princípio da Oportunidade ou Conveniência

b) Princípio da Indivisibilidade
c) Princípio da Disponibilidade
d) Princípio da Intrancedência.

Obs.: Antes devemos salientar que, a partir da lei 9099/95 , muitos desses princípios tradicionais
terão que ser revistos, a luz da disposições desta lei.

1 - Princípios regentes da Ação Penal Publica:

1.a) Principio da Oficialidade da Ação Penal Pública:

A ação penal publica é promovida pelo MP, órgão oficial do Estado, daí falar em Principio da
Oficialidade, ou seja, a investigação preparatória da ação penal, em regra é feita pela policia
judiciária, que é órgão do Estado. Policia Judiciária e MP, são os órgãos do Estado.

1.b) Princípio da Legalidade ou da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública:

DATA: 06 DE JUNHO DE 2007

O MP tem o dever de promover a ação penal, não podendo deixar de faze-lo por razões de
oportunidade ou conveniência, pois presentes às condições da ação, entra as quais, a justa
causa, deve o MP promove-la, identificada à hipótese de agir, isto é, verificando o Promotor e
constatando que estão presentes as condições da ação, cabe oferecer a respectiva denúncia,
pois evidentemente só se pode falar em dever de agir, quando presentes as condições da aça, ou
seja, a obrigatoriedade de agir, a legalidade de agir, surge quando presentes as condições da
ação, sendo assim, quando preenchidas as condições exigidas pela lei, para a promoção da ação
penal condenatória.

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O Princípio da Obrigatoriedade não retira, não subtrai do MP, o poder dever de formar a opinio
delicto, para oferecer a denúncia apenas quando presentes, as condições das ações, ou seja, a
obrigatoriedade não retira do Promotor, o poder dever de verificar, se estão preenchidas,
presentes às condições da ação, cabendo ao MP decidir sobre o oferecimento da denúncia, pois
constatada as condições da ação, identificada à hipótese de agir, cabe a ele, o Promotor
promover a ação penal, oferecendo a respectiva denúncia.

O CPP estabelece mecanismos de fiscalização, de controle, do princípio da Obrigatoriedade, pois

este é, o princípio que norteia as ações penais de natureza condenatória, pois foi visto, no estudo
do arquivamento do inquérito policial, que o juiz atua como fiscal deste princípio. O juiz no
arquivamento do inquérito atua como fiscal do princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública,
ou seja, ao Juiz exerce a função anômala, anômala porque é de natureza persecutória, de fiscal
do princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública.

Foi visto, também, que a ação penal privada subsidiária da pública, hoje prevista em sede
constitucional, é mecanismo de fiscalização deste princípio.

Ao Principio da Obrigatoriedade da ação penal pública, contrapõe o Princípio da Oportunidade ou

da Conveniência, que rege a ação penal de iniciativa privada, pois presentes às condições da
ação, o MP tem o dever de promove-la, presentes às condições da ação penal privada, o ofendido
poderá, querendo, promove-la, sendo assim, o ofendido terá a oportunidade, ou seja, a
conveniência, do exercício do direito de queixa. O MP não pode avaliar a oportunidade, a
conveniência, política ou administrativa, de promover a ação penal pública.

Aí entra em jogo a questão do ADITAMENTO.

Ex: Vítima esclarece que o acusado não se limitou a puxar o cordão, esganando a vítima para
realizar a subtração. No curso do processo surgiu prova. Neste caso deve o MP aditar a denúncia.
Princípio da correlação entre a acusação e a sentença. Não pode o juiz condenar por fato
estranho a acusação. Aditamento é feito independentemente de provocação, em regra, em
obséquio ao princípio da obrigatoriedade.
O juiz pode provocar o aditamento, argüindo na conformidade do parágrafo único do art. 384
(mutatio libeli com aditamento). O juiz exerce atividade jurisdicional?
Não, exerce função persecutória de fiscal do princípio da obrigatoriedade. É o aditamento
provocado.
Nada mais há para o MP fazer, pois está precluso. Não há nulidade. Sentença regular.
Em grau de recurso como inexiste nulidade, não pode o Tribunal aplicar o art. 384, caput ou
parágrafo único, sob pena de supressão de instância. Súmula 453 STF.
Se o juiz rejeitar o aditamento da denúncia, cabe recurso? Qual?
Cabe, porém a doutrina e a jurisprudência se dividem, devido a divergência da natureza jurídica
do rol do art. 581, CPP.
Doutrina diz que o rol é taxativo. Para decisão definitiva ou com força de definitiva que não
desafiem o rol do art. 581, então cabe apelação. Art. 593, II.
Jurisprudência diz que o rol é taxativo na essência e exemplificativo na forma, podendo ser
ampliado por analogia ou interpretação extensiva.
Polastri segue a taxatividade do rol, conforme maioria da doutrina. Não pode aplicar por analogia.
Mas o recurso cabível é o SER, pois o aditamento se incorpora a denúncia. Como rejeita o
aditamento rejeita a denúncia, cabendo RSE.
O MP está vinculado a provocação do aditamento?
Não, cabe a ele valorar a existência ou não de prova que autorize o aditamento da denúncia.
Se o MP recusar aditar, pode o juiz proferir sentença condenatória por roubo?
Não, o juiz está vinculado aos fatos da acusação.
Visa assegurar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Se o juiz proferir sentença haverá nulidade absoluta
Se o MP recusar, qual a providência do juiz?
Como fiscal do princípio da obrigatoriedade, deverá o juiz por analogia aplicar o art. 28, CPP.
Se o PGJ não aplicar o roubo, o juiz está vinculado a decisão.
2 soluções:

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1ª solução: Tourinho: deverá absolver o réu. Daí surge outro problema: Transitado em julgado
poderá o MP processar outra vez, mas por roubo? Não, senão seria BIS IN IDEM. A coisa julgada
diz respeito ao fato principal da acusação, sendo impeditiva de nova denúncia. Natureza jurídica
da coisa julgada: Ausência de Coisa julgada e litispendência é espécie de pressuposto processual
de validade (objetivo).
Crime conexo: Mp deverá aditar a denúncia. O réu, se aditado, tem que ser citado, interrogado,
haverá defesa prévia, as testemunhas serão reinquiridas, até a colheita da prova. Dependendo da
fase que o processo se encontra, poderá em vez de aditar (até a sentença) propor novo processo,
onde o juízo primitivo será competente por prevenção. Separação facultativa – art. 80, CPP. Nos
casos de conexão e continência. Esse aditamento decorre da conexão.
Queixa subsidiária – o MP interveniente adesivo obrigatório. Antes de o juiz receber, tem que ouvir
o MP, podendo se for o caso, aditá-la.
Art. 29, CPP. Princípio da obrigatoriedade. A ação na essência é pública.

(NÃO D EU NA AULA)
A possibilidade de Transação Penal, nas infrações de menor potencial ofensivo, mitigou, ou
mesmo, recepcionou, o princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública, ou seja, nas infrações
de menor potencial ofensivo, abre-se para MP a chamada “Via Alternativa”, podendo o Promotor
ao invés de oferecer denúncia, propor ao autor do fato, a aplicação imediata de penas Restritivas
de Direitos, ou multa, que é uma pena pecuniária. É importante salientar que, no atual estágio do
Direito Penal brasileiro é inadmissível, a transação penal, versando sob a aplicação imediata de
pena privativa da liberdade, portanto no estágio atual do nosso direito, a transação será sempre
sobre, a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa.

Sendo assim, a possibilidade de transação penal, a possibilidade de o Promotor deixar de

oferecer denúncia para propor ao autor do fato a transação, nas infrações de menor
potencial ofensivo, mitigou, abrandou ou mesmo recepcionou, o Princípio da
Obrigatoriedade da Ação Penal Pública? Há duas orientações sob o tema, ou seja, há duas
posições de destaque na doutrina.

1ª Orientação – É esta amplamente dominante, aonde é defendida pela Ada Pelegrine, Luis Flavio
Gomes, Mirabete, Tourinho, e tantos outro, aonde falam no sentido de que a Transação penal
mitiga o Principio da Obrigatoriedade da ação penal pública, ao permitir que Promotor deixe de
oferecer denúncia, para propor a transação.

2ª Orientação - Principalmente aqui, no Rio de Janeiro, defendida por Afrânio, e mais alguns, tem
prevalecido o entendimento, embora com reserva de alguns, de que a Transação penal não
mitigou o Princípio da Obrigatoriedade da Ação penal pública, pois a obrigatoriedade é de agir,
pois o que a lei possibilita ao Promotor, é a escolha, dentro dos critérios legais, da forma de agir,
agindo da maneira tradicional oferecendo a denúncia, ou agir da maneira inovadora, agindo
optando pela via da conciliação, agindo, ao propor ao autor do fato a transação penal. Desta
forma o Promotor não se manteve inerte, não podendo este arquivar o termo circunstanciado ao
argumento de que infração é, de menor potencial ofensivo, o dever de agir, subsiste, a
possibilidade de escolha, dentro critérios estabelecidos pelo legislador, esta na maneira de agir,
agir denunciando, da maneira tradicional, instaurado a ação penal a respeito do conflito, ou agir
seguindo o modelo de justiça consensual implantado pela lei 9099/95, agindo, propondo a
transação penal.

Obs.: Tem prevalecido o entendimento nos tribunais, de que a iniciativa da proposta da Transação
penal, é privativa do MP, sendo assim não é direito subjetivo do autor do fato, a transação é um
acordo, que pressupõe proposta do MP, aceita pelo autor do fato, aonde será terá uma sentença
proferida pelo Juiz.

O STF, já botou fim a discussão se o Promotor, tem o poder dever de oferecer a proposta de
Transação penal, e proposta de dispensa de acordo, falando que não há poder dever nenhum, há
a discricionariedade, que pode ser controlada pela aplicação analógica do art.28 do CPP, sendo
assim, o STF ao enfrentar a questão, no tocante a suspensão condicional do processo, decidiu
que o MP tem o poder discricionário de propor a suspensão condicional do processo, através da

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transação penal, cabendo ao Juiz, caso o Promotor deixe, justificadamente, de propor a
proposta de transação penal, aplicar por analogia o art.28 do CPP, para que a discricionariedade
do Promotor, possa ser submetida a um controle interno, ou seja, para que o Procurador Geral de
Justiça, possa uniformizar a atuação do MP, portanto aplica-se o art 28 do CPP, não como
instrumento de fiscalização do pode dever, mas sim como instrumento que permitirá ao
Procurador Geral de Justiça, uniformizara a ação do MP.

Se o Promotor deixar de formular uma proposta, sendo que o autor do fato tem direito a esta
proposta, e o Juiz não aplica o art. 28 do CPP, sendo assim não envia os autos para o Procurador
Geral da Justiça, caberá então a impetração de Hábeas Corpus, para que o próprio Tribunal
proponha a transação, ou para que o Promotor ofereça a proposta.

____________________________FIM DA AULA__________________________________

1.c) Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal Pública:

A ação penal deve ser promovida contra todos os autores do crime, a acusação deve abranger
todos aqueles que concorreram para a pratica da infração penal, ou seja, o MP deve oferecer a
denúncia quanto a todo os autores, co-autores e eventuais participes do crime.

Há controvérsia doutrinária e jurisprudencial, acerca da aplicação do Principio Indivisibilidade à

ação penal pública, pois para muitos, como Tourinho, Afrânio, entre outros, a fungibilidade é um
consectário, ou seja, uma conseqüência lógica e inafastável do Princípio da Obrigatoriedade, vale
dizer, o Princípio da Obrigatoriedade abrange o Princípio da Indivisibilidade, isso porque, se MP
esta obrigado a oferecer a denúncia, ou seja, se o promotor tem o poder dever de promover a
ação penal pública, tem o poder dever de promove-la contra todos aqueles que tem concorrido
para a pratica do crime.

Porque então, os legisladores não consagrou expressamente o Princípio da Indivisibilidade

em relação à ação penal publica, embora o tivesse consagrado no tocante a ação penal
privada? Não consagrou, porque não há necessidade, pois se ação penal é obrigatória (Princípio
da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública), será obrigatória contra todo aqueles que concorreram
para o crime, sendo assim o legislador entendeu a indivisibilidade é um consectário da
obrigatoriedade.

O legislador só explicitou este Princípio da Indivisibilidade, nos crimes de ação penal privada,
porque a ação penal privada é regida pelo Princípio da Disponibilidade, ou seja, da Oportunidade
e Conveniência.

Se não houvesse regra expressa, a cerca da Indivisibilidade da Ação penal Privada, o ofendido
poderia promove-la quando bem entendesse, poderia assim ao seu critério afastar da acusação
determinado ou determinados autores do crime, por este motivo o legislador consagrou o Princípio
da Indivisibilidade na ação penal privada, que diferentemente da ação penal pública, é regida pelo
princípio da oportunidade.

O individuo tem a faculdade de promover a ação penal, e se for promove-la, terá que promove-la
contra todos os autores do crime (Princípio da Indivisibilidade).
Se o MP não aplicar contra todos, art. 28, CPP.

Se na Doutrina prevalece o entendimento, que o Princípio da Indivisibilidade aplica-se à ação

penal pública, na jurisprudência, sobretudo na do STF, prevalece orientação oposta, sendo assim,
de acordo com o STF, o Princípio da Indivisibilidade é próprio da ação penal privada, não
alcançando a ação penal pública, concluído que o fato do Promotor deixar de oferecer denúncia,
contra determinado autor do crime, não causo de nulidade de processo, e tão pouco, acarreta a
extinção da punibilidade.

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Na ação penal publica a violação do Princípio da Indivisibilidade, pode gerar, quando muito,
arquivamento implícito ou tácito, caso o Juiz não aplique o art.28 CPP (orientação esta minoritária,
repudiada pelo STF, STJ, Doutrina Majoritária). Sendo assim, por exemplo, um promotor oferece
denuncia contra dois de três indiciados, omitindo-se assim em relação ao 3º, não denunciando e
nem arquivado em relação ao 3º, e o Juiz, não aplica o art.28 do CPP, em relação ao 3º, sendo
assim, para alguns, como Afrânio, ocorre o arquivamento implícito ou tácito.

Já, para outros autores, que repudiam, ao qual falam não haver arquivamento implícito ou tácito,
a figura do arquivamento implícito ou tácito, viola o Princípio da Obrigatoriedade da ação penal
pública – Posição esta da chefia do MP, TJ, STF, STJ, da Banca do MP – pois o promotor pode a
qualquer tempo oferecer uma nova denúncia, o aditar a denúncia já oferecida,
independentemente, de novas provas.

Para aqueles que entendem haver arquivamento implícito ou tácito, há violação do Princípio da
Indivisibilidade, que significa também há violação do Princípio da Obrigatoriedade, que se da
quando o Juiz deixa de aplicar o art.28 CPP.

1.d) Principio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública:

O Princípio da Indisponibilidade, também denominado de Principio da Indesistibilidade, pelo qual,

é vedado ao MP desistir da ação penal. O Princípio da Indisponibilidade alcança inclusive a fase
recursal, sendo assim o MP não pode desistir da ação penal, ou tampouco, de recurso que haja
interposto.Modernamente o Recurso é visto, como um desdobramento do direito de ação, ou seja,
o recurso é expressão do direito de ação.

É preciso ressaltar que o MP não esta obrigado a recorrer, os recurso em geral, inclusive para
MP, tem a natureza jurídica de ônus processual (A voluntariedade é uma das principais
características), cabe ao legitimado interpor ou não ao seu exclusivo critério, pois o que a lei veda,
é a desistência de recurso interposto pelo MP, sendo assim, a lei não obriga o MP recorrer, a lei
proíbe o MP de desistir de recurso interposto (artigos 42 e 576 do CPP, que consagram o
Princípio da Indisponibilidade da ação penal pública).

__________________________________FIM DA AULA _______________________________

Ainda que o Promotor em Alegações Finais copie, no sentido da absolvição, pode o Juiz proferir
sentença condenatória, isso porque, a ação penal publica é indisponível, a manifestação do MP
no sentido da absolvição do acusado, não importa em desistência da ação penal, razão porque, é
licito ao Juiz proferir sentença condenatória, mesmo tendo o Promotor opinado pela absolvição,
mas em todo caso, o Promotor como custos legis (fiscal da lei), poderá recorrer da sentença
condenatória em favor do acusado (art.385 CPP).

Obs.: Se fosse caso de uma Ação Penal Privada, não poderá o Juiz proferir sentença
condenatória, tendo o querelante, em Alegações Finais, deixado de requerer a condenação do
querelado, isso porque, a ação penal privada é regida pelo Principio da Disponibilidade, princípio
este que se contrapõe ao principio da Indisponibilidade, sendo assim, nesta hipótese caba ao Juiz
proferir sentença declarando extinta a punibilidade, pela Perempção (art.60, III do CPP). Artigo
este que trata da Perempção, com causa de extinção da punibilidade, relacionada com o Principio
da Disponibilidade da ação penal privada.

No caso da Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, pode o Juiz proferir sentença
condenatória, mesmo tendo o querelante deixado de requere a condenação do querelado nas
Alegações Finais, porque, ontologicamente na sua essência, a ação privada subsidiária da
pública, é uma ação penal pública, promovida pelo particular em razão da inércia do MP, sendo
assim, a ação é publica, o crime objeto da acusação, é crime de ação penal pública, mas a ação é
promovida pelo particular, ou seja, pela o ofendido ou quem tenha qualidade para representa-lo,

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em virtude da inércia do MP, no prazo legal para o oferecimento da denúncia. Alias, em virtude
da exigência do querelante, o MP, aqui reassume a ação penal como parte principal.

O MP intervem na ação penal privada subsidiária da pública, como uma espécie de assistente
litisconsorcial, há na ação penal privada subsidiária da pública, uma interveniência adesiva
obrigatória, por partes do MP, há um verdadeiro litisconsórcio entre o MP e o ofendido, sendo que
a parte principal, a que promove a ação é o ofendido, ou seja, o particular, e havendo negligencia
do querelante, na conjunção da ação penal, ai caberá ao MP, retomar a ação como parte
principal.

Vale lembra que não há Perempção, que é causa de extinção da punibilidade, pois possui
natureza jurídica de uma sanção imposta ao ofendido desidioso que abandona a ação, e que
somente ocorre no curso da ação penal, na ação Penal Privada Subsidiária da Pública, que é uma
ação penal pública, sendo assim o Juiz pode condenar, ainda que, o MP em Alegações Finais,
tenha opinado pela absolvição, porque, em se tratando de uma ação penal publica, incide o
Principio da Indisponibilidade da ação penal pública. A manifestação do MP, no sentido da
absolvição do réu, não significa desistência da ação penal, já na ação penal privada, propriamente
dita, é diferente, porque, incide diante deste o Principio da Disponibilidade, sendo assim, se o
querelante deixar de formular o pedido de condenação nas Alegações Finais, o Juiz terá que
declarar extinta a punibilidade pela Perempção, neste caso o Juiz não pode, examinar o mérito da
acusação para absolver ou condenar o querelado, cabe apenas declarar extinta a punibilidade,
através da prolação da sentença.

Já não ação privada subsidiária da pública é diferente, pois esta ontologicamente é uma ação
penal pública, sendo assim, o Juiz pode condenar, ainda que o querelante não tenha requerido a
condenação nas alegações finais, pois incide aqui o Princípio da Indisponibilidade da ação penal
pública. No caso de negligencia do querelante, cabe ao MP reassumir a ação penal, como parte
principal.

AULA DO DIA 13 DE JUNHO DE 2007

No sistema do CPP, a Representação, que tem natureza jurídica de uma verdadeira condição de
procedibilidade, é retratável até o oferecimento da denúncia, ou seja, a vitima pode retratar-se da
Representação, até o oferecimento da denúncia. Oferecida à denúncia, iniciada, portanto a ação
penal pública, que é indisponível, a Representação torna-se irretratável (art.25 do CPP). Sendo
assim o art.25, ainda que implicitamente consagra o Princípio da Indisponibilidade.

A lei 9099/95, a chamada lei dos Juizados, mitigou, ou mesmo excepcionou o Principio da
Indisponibilidade da ação penal pública em duas hipóteses:

1ª - Na Suspensão Condicional do Processo - tratada pelo art.89 da lei 9099/95, mitiga o Principio
da Indisponibilidade, porque permite ao MP celebrar com o acusado, um acordo acerca da
suspensão do processo. A Suspensão Condicional do Processo, que também é chamada, de
Sursi Processual, é vista pelo STF, como uma espécie de Transação Processual, transação este
que é feita, entre o MP e o acusado. A possibilidade de Suspensão Condicional do Processo, nos
crimes que, cuja pena mínima cominada não ultrapasse 1 ano, abranda, ou mesmo excepciona, o
Principio da Indisponibilidade, há inclusive quem diga que, que é opinião da Prof. Ada Pelegrine,
que a lei neste particular, excepcionando o Principio da Indisponibilidade, consagrou o Principio
da Disponibilidade Regrada, ou seja, da Disponibilidade Controlada, para diferenciar do
Principio da Disponibilidade plena, que rege a ação penal privada. A Disponibilidade aqui é
Regrada, Controlada, porque, a Suspensão Condicional do Processo, é cabível quando
preenchidos os requisitos legais, ou seja, o Promotor só pode formular a proposta de suspensão
condicional do processo, quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art.89 da lei
9099/95.

A lei 9099/95 confere efeito penal ao acordo civil, versando sobre as perdas e danos causados
pelos delitos, sendo assim, o efeito penal do acordo civil, nas infrações de menor potencial

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ofensivo, de ação penal publica condicionada a representação e de ação penal de iniciativa
privada, confere assim nestes casos, o acordo civil, devidamente homologado, a Renuncia aos
exercícios do direito de Queixa e de Representação, extinguindo a punibilidade (art.74 caput e §
único da lei 9099/95). Sendo assim, na ação penal publica condicionada a representação, o
acordo civil em hipótese de crime de menor potencial ofensivo, acarreta a extinção da
punibilidade.

O Momento processual oportuno para a celebração do acordo civil é, na audiência preliminar, de

que trata o art.72 da lei 9099/5, esta audiência preliminar é basicamente uma audiência de
conciliação, sob duplo aspecto, sob o aspecto da composição dos danos civis, acordo civil, e sob
o aspecto da Transação Penal. Num primeiro instante, tenta-se um acordo civil, entre o autor do
fato e a vítima, feita o acordo civil, cabe ao Juiz proferir sentença homologando, que vai valer
como Titulo Executivo Extra Judicial. O Juízo competente para proferir este sentença
homologatória será do Juízo Cível, e homologada a sentença do acordo civil, o Juiz, se o crime for
de ação penal pública Condicionada a Representação e de Ação Penal Privada, declarará extinta
a punibilidade, sendo assim, o Juiz proferirá a sentença, declarando extinta punibilidade pela
renúncia.

Neste caso de Extinção de Punibilidade pela Renúncia, ao exercício de direito de representação,

não se passa à fase da transação penal, pois esta extinta a punibilidade. Mas se o autor do fato,
apesar de regularmente intimado, não comparecer a audiência preliminar, frustrando a tentativa
de acordo civil e transação penal, ou seja, inviabilizando a conciliação, ou seja, a vitima presente a
audiência representará, e caberá ao Promotor oferecer a denuncia. Como oferecimento da
denúncia, o autor do fato, passa a figurar como acusado, devendo ser citado para comparecer a
audiência de intrusão e julgamento (AIJ), ou seja, o Juiz antes mesmo de oferecer a denuncia,
condena a citação do agora acusado, para a esta comparecer.

Na AIJ, reabre-se a fase de conciliação, ou seja, no inicio da AIJ serão tentadas, 1º a composição
dos danos civis, e depôs se for o caso a Transação penal, pois a lei permite, a reabertura da fase
conciliatória, mesmo após o oferecimento da denúncia (art.79 da lei 9099/95).

2º - Se o acusado e vitima celebram um acordo civil, acordo este feito na AIJ, portanto, acordo
este celebrado após o oferecimento da denúncia, mas antes do seu impedimento, ou seja, a
denúncia foi oferecida, mas ainda não foi recebida, o acordo civil é feito, então, no inicio da AIJ,
sendo assim, este acordo feito na fase do art.79 da lei 9099/95, extingue a punibilidade. Não há
que se falar, tecnicamente em renuncia, pois esta consiste na abdicação do exercício de um
direito, sendo que no caso da celebração, o direito de representação já foi exercido, pois a vitima
representou, possibilitando ao MP o oferecer a renuncia, portanto não se renuncia um direito que
já foi exercido.

A composição dos danos civis, feitas na AIJ, importa na desistência do direito de ação, ou como
preferem outros, importa na retratação da representação, extinguindo a punibilidade do acusado,
sendo assim neste ponto, a lei excepcionou o Principio da Indisponibilidade da ação penal pública,
isso porque, a vítima pode retratar a representação mesmo após o oferecimento da denuncia,
desde que ates de seu recebimento pelo Juiz.
Sendo assim, a lei 9099/95 é diferente do sistema do CPP, em que a representação é retratada
até o Oferecimento da denúncia, já aqui a representação é retratada até Recebimento da
Denúncia.

Obs.: Se a vítima obteve em sede penal, um titulo executivo extrajudicial, que garante direito a
indenização, dos danos causados pelo crime, não há o interesse na compositura, do ajuizamento
de uma ação de reparação, pois a pessoa já dispõe de um titulo executivo.

Alguns autores admitem a possibilidade um ajuizamento de uma ação de reparação, desde que
conste no acordo civil a ressalva que a indenização não abrange o montante, das perdas e danos
causados pelo crime, podendo assim ajuizar uma ação de conhecimento para complementar.

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Num momento seguinte frustrada uma tentativa de composição, dos danos civis, passa-se à
fase da transação penal, e na Transação Penal o Promotor pode propor ao autor do fato, a
aplicação imediata de pena restritiva de direito, como por exemplo, a prestação pecuniária
alternativa. Qualquer pena restritiva de direito, pode ser objeto da Transação penal, no atual
estágio do direito brasileiro, a Transação penal restringe a aplicação imediata de pena restritiva de
direito ou multa, não há ainda a possibilidade de transação penal sobre a aplicação imediata da
pena privativa da liberdade.

A composição dos danos civis é cabível, inclusive, nas infrações de menor potencial ofensivo de
ação penal publica incondicionada, cabe a composição dos danos civis, nos crimes de ação penal
publica incondicionada, os efeitos penais dessa composição de danos civis, não extingue a
punibilidade, quando muito, a composição dos danos civis Serpa considerada arrependimento
posterior, que tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena (art.16 do CP), ou seja, neste
casos de infrações de menor potencial ofensivo de ação penal publica incondicionada, os efeito
da composição de danos civis é outro, a rigor não efeito penal suspensivo, mas pode ser tida
como arrependimento posterior, pode servir como causa de diminuição de pena.

Há um enunciado da Escola da Magistratura, que não encontra respaldo algum na lei, dizendo
que a composição dos danos civis, nas infrações de menor potencial ofensivo de ação penal
pública, enseja o arquivamento do termo circunstanciado, ou a rejeição da denúncia, sendo que
isso não tem fundamento algum, a composição dos danos, civis, embora possível, não produz
efeito penal especifico, não impede a transação penal, ou oferecimento da denúncia.Geralmente
neste caso o termo circunstanciado é arquivado.

Além da Lei dos Juizados há uma outra exceção ao princípio: Lei 11.340/06 – art. 16
A lei se utiliza uma terminologia imprópria – renúncia à representação. Lê-se retratação,
desistência.
A vítima já representou, ela se retratará. Somente é possível em audiência, com a presença do
MP e do juiz. É possível até o recebimento da denúncia. Esta retratação vincula o juiz e o MP, não
podendo discordar. Exceção.

1.e) Princípio da Intrancedência da Ação Penal Publica:

O Princípio da Intrancedencia, é comum a ambas as espécies de ação penal, sendo assim aplica-
se a ação penal pública e a ação penal privada, e constitui um consectário lógico e inafastável do
Princípio Constitucional da Intrancedencia da Pena, consagrado pelo ar.5º, XLVI, ora se a pena,
se sanção penal, não pode transcender a pessoa do condenado, a ação penal condenatória, não
pode ultrapassar, não pode transcender a pessoa do autor do crime.

No direito penal moderno, a morte do agente extingue a punibilidade, sendo assim inadmissível,
no direito penal moderno, a instauração de ação penal contra os sucessores do falecido.

2 – Princípios regentes da Ação Penal Privada:

2.a) Principio da Oportunidade e Conveniência da Ação Penal Privada:

Cabe ao ofendido exercer ou não, o direito de queixa, a seu exclusivo critério, ou seja, o ofendido
não esta obrigado a promover a ação penal privada, ninguém pode obriga-lo a exercer o direito de
queixa.

Na ação penal privada, propriamente dita, o Estado Transfere ao particular o direito de acusar,
direito de definir em juízo o autor do delito. Há, portanto na ação penal privada, verdadeira
substituição processual, figurando o querelante como legitimado extraordinário, para a promoção
da ação penal condenatória, ou seja, uma substituição processual em que o ofendido demandará
em nome próprio, direito alheio, pois o direito de punir pertence ao Estado, não há na ação penal

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privada coincidência entre a titularidade de direito material, que é a titularidade do direito de
punir, que pertence ao Estado, e a titularidade de direito de ação, que é do particular.

A Decadência e Renúncia são, causa de exclusão da culpabilidade, que demonstram o caráter

facultativo da ação de iniciativa privada, ou seja, são causa de extinção da punibilidade que
ocorrem sempre antes do exercício do direito de queixa, sendo que a Renúncia consiste na
abdicação do exercício do direito de queixa, e a Decadência, extingue a punibilidade em virtude
da inércia do ofendido, dentro do prazo previsto em lei, para o exercício do direito de queixa.

O Principio da Oportunidade ou Conveniência se contrapõe ao Principio da Obrigatoriedade da

ação penal pública.
Art. 48
Art. 45
Art. 46, §2º

2.b) Principio da Indivisibilidade da Ação Penal Privada:

Como o Ofendido não esta obrigado a promover a ação penal privada, ou seja, não esta obrigado
a formular a queixa, mas se quiser faze-lo, terá que acusar todos aqueles que contribuíram, para
a prática do delito, sendo assim, a queixa-crime deve compreender todos aqueles que
concorreram para a pratica do delito, como os autores, co-autores e participes, e cabe ao MP
intervir, na ação penal privada como custos legis, com a função básica, de zelar pela observância
do Principio da Indivisibilidade. (art.48 CPP)

Pode o Promotor aditar a queixa, para nela incluir crime de ação penal conexo? Como por
exemplo, o querelante foi vitima de dois crimes, sendo que, ajuíza a queixa só em relação a
um deles, pode o Promotor aditar a inicial acusatória, para incluir crime de ação penal
conexo? Não, porque o MP não tem legitimidade para formular a acusação nos crimes de ação
penal privada, ou seja, não tem o MP legitimidade para promover a ação penal privada, a
legitimidade para tanto é do ofendido ou de quem tenha qualidade para representa-lo. Neste caso,
o ofendido ao deixar de imputar ao querelado um crime conexo, não viola nenhum dos princípios
reitores da ação penal privada, ao contrario, o ofendido esta executando a oportunidade a
conveniência que o sistema lhe assegura.

Pode o Promotor aditar a queixa, para nela incluir crime de ação penal publica conexo? Há dois
crimes, um de ação penal publica e um de ação penal privada, sendo que o ofendido ajuizou a
queixa em relação ao crime de ação penal privada, poderá o promotor aditar a inicial do crime de
ação penal publica conexo? Não, pois há o entendimento tranqüilo que o aditamento não se
presta para este fim, isso porque, a queixa é um instrumento da demanda, na ação penal privada,
e o instrumento da demanda na ação penal pública é a denúncia, neste caso, cabe ao promotor
oferecer denuncia, imputando ao acusado a pratica do crime de ação penal pública conexo.

O oferecimento da denúncia enseja a formação de um litisconsórcio penal ativo facultativo,

facultativo, porque o querelante a qualquer tempo pode desistir da ação penal privada, que regida
pelo principio da Disponibilidade.

O Aditamento da queixa não serve, para a inclusão de um fato criminoso na acusação, isso
porque, o MP não tem legitimidade para promover a ação penal Privada, ou seja, não tem
legitimidade para ampliar a acusação, e se o crime conexo for da ação penal publica, cabe ao MP
oferecer denúncia.

Pode o MP aditar a queixa, para nela incluir co-autor ou participe do delito, indevidamente
afastado da acusação pelo particular? Resp.: Há uma certa controvérsia.

Para alguns o Promotor pode, aditar a queixa, para nela incluir o autor ou participe do delito,
indevidamente afastado da acusação pelo ofendido, e é para isso que serve o aditamento dos

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art.45 e 48 do CPP, sendo assim, o aditamento é o instrumento processual de que dispõe o
MP, para exercer a fiscalização do Principio da Indivisibilidade da ação penal Privada.

Mas para outros, o Promotor não pode aditar a queixa, para nela incluir o co-autor ou participe do
crime, não pode porque, lhe falta legitimidade, para promover a ação penal privada, e ao incluir na
queixa co-autor e participe do crime, o Promotor esta em relação a este acusado promovendo a
ação penal privada. E segundo, não pode aditar a queixa ainda, porque o aditamento importaria a
violação do Principio da Oportunidade e da Conveniência.

Tornaghi, fala que: “Ao aditar a queixa o MP passa a figurar no processo, não mais como custos
legis, mas sim como parte adjunta, porque a ação penal algrava o aditamento, que continua sendo
de iniciativa privada, e, portanto disponível”.

Sendo assim o que lhe cabe fazer, ao verificar, que o querelante, pelo menos aparentemente,
violou o Principio da Indivisibilidade, deixando de oferecer a queixa contra determinado co-autor e
participe do delito? Há duas orientações:

1ª Orientação – Neste caso o Promotor, constatando a violação do Principio da Indivisibilidade,

deve requere ao Juiz a rejeição da queixa, com a declaração da extinção da punibilidade pela
renúncia tácita ao exercício deste direito de queixa, a que alude o art.49 do CPP. É renuncia tácita
porque o fato do querelante não oferecer a queixa contra determinado autor ou partícipe de um
crime, significa renúncia, ainda que tácita, ao exercício de direito de queixa, renuncia esta que se
estende aos acusados.

Neste caso, o Juiz seguindo esta linha de raciocínio, o rejeitara a queixa, com fundamento no
art.43, II do CPP, declarando extinta a punibilidade pela renúncia.

2ª Orientação – Esta é uma orientação intermediária, no sentido de que o Promotor nestes casos,
deve requerer ao Juiz, a intimação do querelante, ou seja, o Promotor ao invés de aditar a queixa,
ou se manifestar desde logo pela sua rejeição, deve requerer ao Juiz a intimação do querelante,
para aditar a inicial acusatória, e a sim, se o querelante deixar injustificadamente, de proceder ao
aditamento, ou seja, ser intimado para este fim, deixar injustificadamente, de aditar a queixa,
caberá então o Juiz rejeita-la, declarando extinta punibilidade, sendo assim, dar-se ao querelante
a possibilidade de aditar a queixa, para a inclusão de co-autor ou participe de um crime, na
acusação.

Para alguns doutrinadores, a lei 9099/95, também mitigou, o Principio da Indivisibilidade da Ação
Penal Privada, para melhor entendermos vamos dar um exemplo, no crime de dando, que é um
crime de menor potencial ofensivo e é de natureza privada, que foi praticado por dois sujeitos,
sendo que na audiência de conciliação, um dos autores do fato, celebra com a vitima um acordo
civil, sendo assim este se comprometeu a indenizar a vítima, pelas perdas e danos causado pelo
delito, e o outro autor do fato, recusa-se a fazer o acordo, portanto neste caso, de acordo com a
doutrina, o que vem prevalecendo, é que, será declarada extinta punibilidade, apenas do autor do
fato que celebrou com a vítima o acordo, já em relação ao ou outro autor, que não quis celebrar
um acordo, poderá a vitima exercer o direito de queixa, ou seja, o acordo civil extingue a
punibilidade apenas do autor ou dos autores do fato, que tenham celebrado com a vítima um
acordo civil, não alcançando os demais. Sendo assim, este seria uma mitigação do Principio da
Indivisibilidade da ação penal privada, pois o acordo civil, produzirá efeito penal apenas em
relação ao autor do fato que celebrou com a vitima o acordo civil.

2.c) Principio da Disponibilidade da Ação Penal Privada:

O querelante poderá resistir a ação penal, isso porque a ação penal privada é disponível.

A Perempção e o Perdão são causa de extinção da punibilidade, que mostram o caráter

disponível da ação penal privada, estas ocorrem sempre após o exercício do direito de queixa
(decadência e renuncia, antes ao exercício de queixa), sendo que o Perdão é uma espécie de

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negócio jurídico processual, pois o Perdão só produz efeito, quando aceito pelo querelado, não
extinguindo a punibilidade daquele que for recusar.

Até que momento o querelante pode perdoar o querelado? Este poderá perdoar até o transito
em julgado da sentença condenatória, e transitada em julgada a sentença condenatória, inicia-se
a execução penal, independentemente, da vontade do querelante (art.106, §2º do CP).

Nos crimes contra honra de ação penal privada, o Juiz antes de receber a queixa, designará a
audiência de reconciliação, de que trata o art. 520 do CPP, esta fase do procedimento não pode
ser suprimida, o Juiz não pode desde logo receber a queixa, suprimindo a fase da reconciliação.
De acordo com a doutrina a audiência de Reconciliação, do art. 520 do CPP, tem natureza jurídica
de condição de procedibilidade imprópria, condição esta para que Juiz possa, frustrada
reconciliação, possa receber a queixa. Mas se houver a reconciliação, o Juiz declarará extinta a
punibilidade, pois o querelante assinará termo de desistência da queixa, cabendo ao juiz declarar
extinta a punibilidade (art.522 do CPP), este artigo consagra implicitamente o Principio da
Disponibilidade da ação penal privada.

No caso de crime contra honra de ação penal pública condicionada a representação, não haverá a
audiência de reconciliação, a que alude o art.520 do CPP, isso porque, trata-se de uma ação
penal pública, logo é Indisponível.

No caso da suspensão condicional do processo surge um problema:

1ª nega a possibilidade de suspensão na ação penal privada. A lei não prevê. Mitiga o princípio da
indisponibilidade. Cabe de acordo com a jurisprudência. Cabe ao querelante propor.
Senão propuser? De acordo com o STF o processo segue, não há como compeli-lo a fazer.
2ª Minoritária: Sendo direito público subjetivo a suspensão, o MP pode propor. Há quem diga que
o juiz pode requerer. E outros dizem que o querelado vai requerer.
Mas só com a proposta do querelante.

____________________________FIM DA AULA____________________________________

DATA: 20 de junho de 2007

Até que fase, a vítima pode se retratar da Representação? Poderá retratar-se até o oferecimento
da denuncia.

Obs: É possível a Retratação da Retratação? Ou seja, a vítima representa se retrata, antes do

oferecimento da denúncia, e depois se retrata da retratação, é possível? Hoje é tranqüilo, e
amplamente majoritário, o entendimento de que, não cabe Retratação da Retratação, porque a
retratação da Representação equivale a Renúncia, extinguindo a punibilidade.

Há uma orientação minoritária que diz ser possível a Retratação da Retratação, desde que dentro
do prazo decadencial, sendo assim, dentro do prazo decadência de 6 meses, a vítima pode
representar, se retratar da Representação, e depois retratar-se da Retratação.

Os crimes contra a liberdade sexual, como o estupro, atentado violento ao pudor, em regra são de
ação penal de iniciativa privada, nestes casos a vitima pode a qualquer tempo desistir do
processo, pois a ação penal privada, é regida pelo princípio da Disponibilidade, mas questão é,
que nestes crimes, contra a liberdade sexual, se vitima for pobre e não puder satisfazer as
despesas do processo, sem privar para seu sustento ou de sua família, a ação penal passa a ser
Publica Condicionada a Representação, hipótese este que se deu pela miserabilidade da vitima.
Sendo assim a vítima representa, e cabe ao MP oferecer a denúncia, mas antes deste oferecer a
denúncia, a vitima pode retratar-se da representação até o oferecimento da denúncia, conforme
dispõe o art. 25 do CPP.

Há orientação jurisprudencial minoritária, que nesta hipótese específica, a vitima pode retratar da
representação, mesmo após o oferecimento da denuncia, mesmo no curso do processo penal

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condenatório, porque neste caso, a ação penal originariamente é privada, esta só se tornou
publica, em razão da miserabilidade da vítima, pois se esta não fosse pobre, podendo prover a
despesa do processo, lhe seria licito, desistir da ação penal a qualquer tempo. (TESE BOA P/
DEFENSORIA)

2.d) Princípio da Intrancedencia da Ação Penal Privada:.

A ação penal não pode ultrapassar o autor do crime, a morte do agente extingue a punibilidade.

PRINCIPIOS DA AÇAO PENAL PRIVADA E A LEI 9099/95:

Cabe transação penal e suspensão condicional do processo, nos crime de ação penal
privada? Há duas orientações sobre este tema:

1ª Orientação - Esta diz não ser possível, a transação penal ou suspensão condicional do
processo, nos crimes de ação penal privada, a lei trata da transação penal e suspensão
condicional do processo, nos crimes de ação penal pública, mediante proposta do MP, não há
previsão legal, porque o legislador não previu a transação penal e suspensão condicional do
processo na ação penal privada, porque estas medidas despenalizadoras, são incompatíveis,
inconciliáveis com os princípios reitores da ação penal privada, não a compatibilidade entra a
Transação e o Principio da Oportunidade e Conveniência, não compatibilidade entre a Suspensão
Condicional do processo e o Principio da Disponibilidade. (Orientação Majoritária na doutrina)

2ª Orientação - Posição dominante na Jurisprudência sobre o tema, inclusive no STF, é de que é

possível tanto a transação penal, como a suspensão condicional do processo nos crimes de ação
penal privada, ou seja, em ambas as hipóteses, mediante proposta do ofendido, que passa ser
denominado de querelante, após o oferecimento da queixa. Sendo assim de acordo com o STF
não há compatibilidade alguma entre estas medidas despenalizadoras, da lei 9099/95 e os
princípios reitores da ação penal privada.

REPRESENTAÇÃO:

A lei em alguns casos, sujeita a propositura da ação penal de iniciativa pública à manifestação da
vontade do particular, chamando este tipo de Ação Penal Pública Condicionada à Representação.
Assim surge uma outra condição, para que a ação seja proposta a Representação.

A Representação do ofendido que a exemplo da requisição do Ministro da Justiça, tem a natureza

jurídica de condição especial da ação, trata-se, portanto de uma condição de procedibilidade,
condição tanto para que a autoridade policial possa instaurar inquérito, como para o MP possa
oferecer a denuncia.

O instituto da Representação, que é tido como condição de procedibilidade, de acordo com a

jurisprudência do STF e de acordo com a doutrina majoritária, a representação é considerado um
instituto de natureza híbrida, instituto de natureza mista, porque Representação como condição de
procedibilidade, como condição especial da ação, é matéria de direito processual, no entanto o
exercício do direito de representação, além de ser passível de renuncia, sujeita-se a prazo
decadencial. Sendo assim, Renuncia e Decadência são causa de extinção da punibilidade, sendo
que, neste particular a Representação produz reflexo no Direito Penal, vale dizer, que a
Representação é um instituto de natureza híbrida, é um instituto predominantemente processual,
com características de direito penal.

Sendo a Representação de natureza híbrida, que princípios de direito intertemporal devem ser
aplicados a este instituto? Os Princípios de Direito Penal ou o Principio básico da lei processual no
tempo, que é o da aplicação imediata? Os princípios de direito intertemporal a serem observados,
são os princípios de direito penal, inclusive porque a Representação é considerada, também, uma

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media despenalizadora. É considerada media despenalizadora, porque a exigência de
representação dificulta a própria instauração da ação penal, subordinando-a a concordância do
ofendido ou de quem tenha qualidade para representa-lo, hora se a representação é considerada
media despenalizadora, sendo assim, a lei nova que passa exigir a representação, vai favorecer o
acusado, porque passa a condicionar a instauração do processo penal, a concordância da vitima.

Quais são os princípios da aplicação da lei penal no tempo? Sabe-se que a lei penal não retroage,
salvo quando para beneficiar o agente. Os princípios da aplicação da lei penal no tempo, os
princípios de direito penal intertemporal, esta incluídos entre os direitos e garantias fundamentais
do individuo, estão previstos no art.5º XL da CRFB.

Portanto se lei nova passa exigir representação, qual será o efeito desta exigência em
relação aos processos em andamento? Nestes casos, o prosseguimento do processo,
dependerá da concordância da vitima, manifestada sobre a forma de Representação. E porque o
prosseguimento do processo dependerá de Representação da vitima? Porque a lei, de qualquer
modo favoreça o agente, retroage para alcançar, inclusive os processos em curso, aplicas-se,
portanto, o principio da retroatividade da lei penal benigna. Isso ocorreu recentemente, com o
advento da lei 9099/95, que passou a exigir a Representação da vítima, para a ação penal, nos
crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, pois até então, o advento da lei 9099/95 a
ação penal destes crimes era pública incondicionada, cabendo ao MP promove-la
independentemente de manifestação de vontade de quem quer que seja, sendo assim, o art. 88
da lei 9099/99 passou a exigir a representação da vitima para a ação penal, nos crimes de lesão
corporal leve e lesão corporal culposa. Esta exigência retroagiu, alcançando os processo em
andamento, quando da entrada em vigor da lei.
Tem que ser interpretado de acordo com a CF. Só se aplicam as normas puramente processuais.
Não se aplicam as medidas despenalizadoras da lei (composição de dano civil, transação penal,
exigência de representação e suspensão condicional do processo). São aplicados de acordo com
os princípios da irretroatividade da lei gravosa retroatividade da lei benéfica.

O prosseguimento do processo em curso, quando da entrada em vigor da lei, passou a depender

da representação, a que alude o art.91 da lei 9099/95, dentro do prazo de 30 dias, como condição
de prosseguibilidade, para que esta possa prosseguir, ate a sentença final.

A Representação a que se refere o art.88 da lei 9099/95, tem a natureza jurídica de condição de
procedibilidade, ou seja, condição para o regular exercício direito de ação. Já a Representação
que alude o art. 91 da lei 9099/905, funciona como verdadeira condição de prosseguibilidade, ou
seja, condição para que o processo em curso, quando da entrada em vigor da lei 9099/95, possa
prosseguir, esta representação é portanto, uma condição de Procedibilidade Imprópria.

Sendo que as condições de procedibilidades se dividem em:

• Condições de Procedibilidade Próprias, que são as propriamente ditas

• Condições de Procedibilidade Impróprias.

A Condições de Procedibilidade propriamente ditas (próprias), é condição para o regular exercício

do direito de ação, ou seja, para a regular instauração da ação penal condenatória. Já Condições
de Procedibilidade Imprópria, também chamada, de condição de “Prosseguibilidade”, é condição
para o prosseguimento da ação penal, já instaurada. Sendo assim a representação de que trata o
art. 91 da lei 9099/95, é uma condição de prosseguibilidade, ou seja, uma condição de
procedibilidade imprópria. Nesta hipótese do art.91, a vitima será intimada, para em 30 dias
oferecer a representação, viabilizando o prosseguimento do processo, sob pena de decadência,
notas-se então, que o prazo decadencial de 30 dias, é contado apartir da intimação da vitima,
sendo assim, a vitima terá que ser intimada, para querendo representar, e viabilizando o
prosseguimento do processo.

Se a representação fosse considerada um instituto de natureza processual, a vitima não teria que
representar para viabilizar o prosseguimento do processo, pois já estaria instaurada a ação penal,
de acordo com a lei vigente na época, não se podendo falar em retroatividade da existência de
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representação, pois a retroatividade da exigência de representação se dá, em virtude da
natureza híbrida deste instituto.

Se a vitima intimada, e não quiser representar, neste caso, caberá ao Tribunal ou ao Juiz, declara
extinta a punibilidade pela decadência, que leva o nome de “Decadência Intercorrente”, que é a
decadência ocorrida no curso do processo.

Esta norma do art.91 da lei 9099/95 tem caráter transitório, hoje muito provavelmente este artigo
não encontra espaço para ser aplicado, pois este artigo trata da representação como condição
para o prosseguimento dos processos já instaurados, acerca dos crimes de lesão leve e lesão
culposa, quando da entrada em vigor da lei 9099/95.

Sendo que esta condição do art.91 da lei 9099/95 era, ou é, exigível até o momento do transito
em julgado da sentença condenatória, e se pro ventura o processo estiver em grau de recurso, no
Tribunal, independentemente do recurso, recurso inclusive de natureza constitucional, especial ou
extraordinário, a vitima ainda assim, será intimada para que em 30 dias represente, possibilitando
o julgamento do recurso. Se a vitima intimada não oferecer a representação, caberá ao Tribunal
declarar extinta a punibilidade pela decadência.

Depois de Transitada e sentença, não é possível cogitar a possibilidade da aplicação retroativa do

art. 88 da lei 9099/95, ou seja, a aplicação retroativa da exigência de representação como
condição de prosseguibilidade, pois a lei penal só deve retroagir se favorecer o agente, sendo que
esta lei nova, que favorece o agente, de acordo com o art. 2º CP não tem limite de retroatividade,
alcançando inclusive os processos decididos, por sentenças transitada em julgado, que neste
casos caberá ao Juiz da Vara de Execuções, sendo que no caso do art.88, há limites, pois a
representação é de natureza híbrida, com caráter predominantemente processual, não se pode
evidentemente exigir a Representação para o prosseguimento de um processo findo, ou seja,
para um processo de sentença transitada em julgado, sendo assim, a exigência do art.88 da lei
9099/95, retroage até, o Transito em Julgado da sentença condenatória, pois transitada esta, não
se pode cogitar da exigência da representação para o prosseguimento de um processo findo. Se
esta Representação tivesse natureza puramente penal, e não híbrida, esta lei nova retroagiria,
para alcançar inclusive os processo findos.

Se a vitima não for encontrada para ser intimada pessoalmente, não correrá o prazo decadencial
neste caso, pois este corre apartir da intimação da vitima, sendo assim o processo deve ficar
paralisado aguardando a manifestação de vontade da vitima, até a prescrição, sendo assim, este
processo não pode prosseguir, pois falta a condição de prosseguibilidade, ate que a vitima se
manifeste, ou ocorra a prescrição.Mas poderá esta ser intimada por edital, fluindo apartir da
intimação por edital o prazo de 30 dias a que alude o art.91 da lei 9099/95. O que não se admite é
o prosseguimento do processo, sem a Representação da vitima, pois esta tem a natureza jurídica
de procedibilidade imprópria, ou condição de prossegubilidade, ou ainda condição superveniente
da ação, que é a condição surgida no curso do processo para o prosseguimento da ação penal.

O STF e STJ haviam, firmada jurisprudência tranqüila, no sentido que a exigência de

representação do art.88 da lei 9099/95, aplicas-se no âmbito da Justiça Militar, ou seja, vale dizer
que de acordo com o STF e STJ, a ação penal nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal
culposa, da competência da Justiça Militar, ou seja, crimes militares dependem de representação
da vitima. Esta era a jurisprudência do STF e do STJ, quando sobreveio o art. 90 A, que passou a
proibir, passou a vedar peremptoriamente, a aplicação da lei 9099/95 na Justiça Militar. Sendo
assim os Processos penais militares as ações sempre seram publicas incondicionadas, não há
assim, o instituto da representação como condição de procedibilidade. Sendo que o STF
ressalvou a aplicação da lei 9099/95 aos crimes militares ocoriridos antes da entrada em vigor do
art.90 A, que foi em 99, isso porque, a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o agente, e o
art. 90 A, afastando a aplicação das medidas despenalisadoras da lei 9099/95 no âmbito da
justiça militar, constitui lei penal gravosa, e sendo assim não retroage.

Crime praticado com violência doméstica familiar contra mulher? Art. 41 da lei 11.340/06 proíbe a
aplicação da lei 9099/95.

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Aqui vale o princípio da irretroatividade da lei gravosa.
É ação penal pública incondicionada no caso de lesão leve. Exigência de representação.

Esta exigência de Representação do art. 88 da lei 9099/95 se estende a contravenção penal

de vias de fato, sendo que a via de fato, constituiu um minus em relação às lesões
corporais, há uma relação de subsidiariedade entre o crime de lesões corporais e a
contravenção de vias de fato, a ação penal nas contravenções esta no art.17 da LCP, e é
sempre publica incondicionada, e a ação penal das contravenções de vias de fato,
considerando a relação de subsidiariedade expressa, existente nestas ações penais? Há
duas orientações sobre este tema:

1º Orientação - Partes da Doutrina, entre outros Damásio, sustenta que a ação penal das
contravenções de vias de fato, doravante depende de representação da vitima, em virtude da
relação de subsdiariedade existente, entre os crimes de lesões corporais e a contravenção de vias
de fato. Esta exigência é estendida a contravenção de vias de fato.

2º Orientação - Todavia, o STF decidiu diferentemente, este decidiu que a ação penal da
contravenção de vias de fato, continua sendo publica incondicionada, ou seja, de acordo com o
STF, somente a lei pode condicionar a ação penal publica a representação da vitima, sendo
impossível exigir a representação da vitima, mediante o emprego da analogia ou interpretação
extensiva, não é tarefa do interprete estender a exigência de representação como condição de
procedibilidade para outros delitos, pois somente a lei pode condicionar a ação penal pública a
representação da vitima, e a lei 9099/95 em seu art. 88, trata tão somente da representação dos
crimes de lesão leve e lesão culposa, então subsiste a ação penal publica incondicionada em
todas as contravenções, inclusive nas contravenções de vias de fato.

Art. 291, § único da lei 9503

Art. 88 da Lei 9099
Exigência de representação. É pública incondicionada. Interpretação lógico-sistemática.
Manda aplicar a composição civil. É inaplicável, pois não há vítima individualizada. Sobra a
transação penal.

Quem pode validamente exercer o direito de Representação, ou seja, quem tem

legitimidade para representar? O ofendido, e se este for menor entra 18 e 21 anos, poderão
exercer este direito, tanto o ofendido, quanto o seu representante lega, há neste caso, uma
espécie de legitimidade concorrente, aonde ambos poderão exercer o direito de representação, e
mais, caso haja conivência de interesses, prevalecerá sempre, a manifestação de vontade
daquele que quiser representar, exteriorizada pelo ofendido ou por seu representante legal.

Quem poder exercer o direito de Representação no caso de morte do ofendido? Poderão

exercer o direito o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme dispõe o art. 24 §1º do
CPP. Nesta linha de preferência de acordo com o art.36 do CPP, este artigo embora aluda
especificamente a queixa, aplica-se à representação.

O companheiro tem legitimidade para representar, ou seja, no caso de morte do ofendido

pode o companheiro ou companheira exercer o direito de representação? Há duas
orientações sobre o tema:

1ª Orientação – é minoritária, esta fala que pode, porque a CRFB/88 equiparou a união estável ao
casamento, sendo assim, este formam entidades familiares, logo podendo o companheiro exercer
o direito de representação.

2ª Orientação – é majoritária e a mais correta, pela natureza do instituto da representação, o

companheiro não tem legitimidade para representar, não tem a legitimidade para exercer o direito
de queixa e de representação, isso porque, a queixa e a representação, são institutos de natureza
híbrida, são institutos do Processo penal com reflexos no Direito penal, e no Direito penal
moderno, é inadmissível o emprego da analogia em malus in partem, e aqui conferir legitimidade

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ao companheiro, significa em empregar a analogia em favor do réu, ou seja, em favor do autor
do delito, porque a analogia amplia o rol de legitimados para o exercício do direito de queixa e de
representação.

Obs: Isso já não ocorre em relação à Revisão Criminal, que é quase pacifico que pode ser pedido
pelo companheiro, isso porque a Revisão Criminal é sempre pro réu.

Se por ventura o ofendido for menor de 18 anos e não tiver representante legal, ou ainda se
houver colidência entre os interesses do ofendido, menor de 18 anos ou doente mental, e de seu
representante, nesta hipótese, o direito de Representação poderá (trata-se de uma faculdade), ser
exercido pelo Curador Especial a que alude o art. 33 do CPP, sendo que a competência para a
nomeação do curador especial é do Juiz competente para o processo penal ou Juiz da Infância e
da Juventude, entende que esta competência é concorrente, nos Estado onde houver Defensoria
Pública, devidamente organizada e estruturada em carreira, a designação deve recair em um
defensor público, e onde não houver esta, a designação de curador Especial recairá em qualquer
pessoa capaz, no gozo de seu direitos, não necessita se quer, que seja advogado.

O Curador Especial não está obrigado a Representar, pois se estivesse obrigado a representar
não haveria necessidade de Curador Especial, a ação penal passaria automaticamente a ser
publica incondicionada, sendo assim, cabe ao Curador Especial aferir (avaliar) a conveniência e
oportunidade do exercício do direito de queixa ou de Representação, levando em conta o
interesse do menor.

Obs.: A jurisprudência admite, sobre tudo nos crimes de liberdade sexual, é que o padrasto da
vítima exerça o direito de representação, ou seja, a jurisprudência admite que, qualquer pessoa
que mantenha o menor sob sua guarda, vigilância ou proteção, pode exercer o direito de queixa e
de representação.

Se a vitima for Pessoa Jurídica, o direito de representação será exercido pelo sócio gerente ou
quem o respectivo estatuto ou contrato social designar - art.37 do CPP: “As fundações,
associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser
representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes,
pelos seus diretores ou sócios-gerentes”.

Quem são os destinatários da Representação? A representação pode ser feita a autoridade

policial, ao Juiz ou ao MP, sendo assim, o Juiz, Promotor e Delegado, são os destinatários da
Representação. A representação feita a um deles, faz cessar a fluência do prazo decadencial,
pois feita a representação ao Delegado, não há necessidade de se fazer uma nova
Representação para que o MP possa oferecer denuncia. – art. 39 do CPP.

E mais a Representação pode ser feita pro Procurador com poderes especiais, para o exercício
do direito de representação, e embora não há uma exigência expressa, é prudente que o
advogado, faca constar o instrumento procuratório um relato, ainda que breve, do fato criminoso
do objeto da Representação, consignado ainda, o nome, as qualificações das pessoas, objeto da
representação, isso para evitar que haja eventuais alegações futuras, para colação dos termos do
mandato, o que pode compromete-lo, aplica-se assim, por analogia o art. 44 do CP, artigo este
que contem estas exigências em relação ao direito de queixa, sendo prudente aplica-lo também,
embora não haja exigência legal, ao instituto da Representação.

No sistema da Lei dos Juizados Especiais Criminais (lei 9099/95), a quem a Representação
deve ser endereçada? A quem deve ser feita esta? E dentro de que prazo? O Delegado,
autoridade policial, para providenciar a elaboração do Termo Circunstanciado, também
denominado de Termo de Ocorrência, que aparece na sistemática da lei 9099/95 como verdadeiro
substitutivo do inquérito policial. O Delegado para mandar lavrar o termo circunstanciado não
depende da representação da vitima, sendo este ponto pacifico, não porque, nas infrações de
menor potencial ofensivo a composição dos danos civis, ou seja, o acordo civil, homologado pelo
Juiz acarreta a renúncia ao exercício do direito de representação, extinguindo a punibilidade, vale
dizer que a composição dos danos civis, produz efeito penal nestes casos, pois este acarreta a

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renuncia ao exercício do direito de queixa e de Representação, extinguindo a punibilidade
(art.74 caput e § único da lei 9099/95). Sendo que a renuncia consiste na abdicação do exercício
de um direito, abre-se mão do exercício do direito.

Qual o momento oportuno para a composição dos danos civis no JEC? O momento é o da
audiência preliminar, a que se refere o art. 72 da lei 9099/95, que é basicamente uma audiência
de conciliação, conciliação sobe duplo aspecto, sob o aspecto do acordo civil e sob o aspecto da
transação penal. Hora se a composição dos danos civis acarreta abdicação do exercício do direito
de Representação, é porque ate este momento não necessidade de representação da vitima, para
a autoridade policial elaborar o termo circunstanciado. E tão pouco para o Juiz designar a
audiência preliminar do art. 72.

A representação passa a ser indispensável, imprescindível, como condição de procedibilidade

para que o Promotor possa propor a transação penal ou oferecer denuncia, quando frustrada na
audiência preliminar a tentativa de composição dos danos civis. Assim frustrada a tentativa de
composição dos danos civis, haverá necessidade de Representação da vitima, representação esta
como condição de procedibilidade, para que o Promotor possa propor ao autor do fato a transação
penal ou oferecer, eventual denuncia.

Sendo assim é apartir da audiência preliminar, quando malograda a tentativa de composição de

danos civis, que a representação da vitima passa ser necessária como condição de
procedibilidade. E mais, frustrada a tentativa de composição de danos civis, a vitima poderá
exercer o direito de representação na própria audiência preliminar, ora se vitima pode representar
na própria audiência preliminar, depois de frustrada a tentativa de conciliação civil é porque ate
este momento não havia necessidade de representação, houve e a vitima não teria a
oportunidade de oferecer uma nova representação, pois a representação feita ao delegado
atenderia a exigência da lei (art.75 da lei 9099/95). Sendo que, a vitima não precisa representar
naquele momento, a vitima poder faze-lo dentro do prazo decadencial previsto em lei (art.75 §
único da lei 9099/95). Disso se concluí que, primeiro não há necessidade de Representação para
a lavratura do Termo Circunstanciado, e designação da audiência preliminar, e segunda
conclusão é, de que no sistema da lei, a vontade do legislador é de que representada seja sempre
oferecida em juízo, ou seja, no JEC, e não deveria ser feita ao delegado antes, para fins da
lavratura do termo circunstanciado, deveria ser feita sempre no JEC, quando malograda a
tentativa de composição dos danos civis. E mais, no sistema da lei, o prazo decadencial para o
exercício do direito de Representação seria de 6 meses (art.38 CPP), prazo este que começa a
contar a apartir da audiência preliminar, isso no sistema da lei, e não apartir do conhecimento da
autoria do fato, isso porque na cabeça do legislador não haveria o transcurso de tempo relevante,
entre a ocorrência do fato e a realização da audiência preliminar, ele imaginava que tão logo
ocorreu o fato, no mesmo dia ou no dia seguinte, haveria a audiência preliminar, com acontece no
sistema americano, ocorre que nossa realidade é outra, pois a maioria dos Estado não criou os
JEC´s, a competência deste é exercida pelo juiz comum, e mesmo no Estado que esta foram
criado, a realidade mostra que a audiência preliminar é designada no mais das vezes, para depois
de 6 meses do fato.

A Jurisprudência se firmou no sentido oposto, isso por razoes de ordem prática, para eliminar o
maior numero de processos possíveis em relação a estes crimes, sendo assim, esta se firmou no
sentido que o prazo decadencial, para o exercício do direito de representação nos JEC, é do
art.38 do CPP, e inclusive quanto ao seu termo inicial, portanto o prazo é de 6 meses a contar do
dia, em que a vitima ficou sabendo quem praticou o delito.

Portanto o que acontece, já que a realidade mostra que as Audiência preliminares, no mais das
vezes, são designadas para alem dos 6 meses, logo se entender que a representação deve ser
feita em juízo, no mais das vezes , quanto a audiência preliminar, já estaria extinta a punibilidade,
a vitima chegaria a audiência preliminar, para receber a informação de que há via decaído o seu
direito, isso porque o prazo 6 começou a contar apartir do momento de quem soube quem
praticou o crime. Sendo assim, o que vem acontecendo no JEC, e ponto pacifico, é que a
representação pode ser encaminhada ao delegado, ao Promotor ou Juiz, não há exigência que

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esta representação seja feita em juízo, na pratica a vitima representa, já quando da elaboração
do termo circunstanciado, isso para evitar que haja a decadência.

Há uma resolução no Rio de Janeiro, conjunta da Secretaria de Policia e do MP, ao qual

estabelece que a autoridade policial, quando da ciência do fato deve indagar da vitima, se deseja
representar, sendo assim, esta já representa em sede policial, para evitar que quando da
audiência preliminar, já tenha havido a decadência.

Se a representação foi feita ao Delegado de policia, a composição dos danos civis, celebrados
em juízo, não deve ser tida como renuncia ao direito de representação, isso porque não se
renuncia ao direito haja exercido, pois a renuncia consiste na abdicação do exercício do direito,
sendo o que se pode é desistir do direito. Sendo assim, esta composição de danos civis, é
considerada por Tourinho uma espécie de desistência da representação, a vitima desiste desta,
ou como prefere outros autores, esta composição dos danos civis, constitui uma Retratação da
Representação, extinguindo a punibilidade, a exemplo da denuncia.

Em relação à Representação aos crimes de ação penal publica, essa questão importantíssima de
ordem pratica, esta mais ou menos resolvida pela Resolução conjunta da Policia e MP, mas o
grande problema continua ocorrendo nos crimes de ação penal privada, pois nestes,
invariavelmente, quando da realização da audiência preliminar, já ocorreu a decadência, porque a
vitima tem 6 meses para oferecer a queixa-crime, a contar do dia que ficar sabendo quem á o
autor do crime, não oferece, aguarda a audiência preliminar, e nesta já há decadência.

Se o crime tiver sido praticado em concurso de pessoas, e se a vitima oferecer a

representação, fazendo menção a apenas a um dos autores do crime, não englobando os
demais, pode o Promotor oferecer denuncia contra todos aqueles que concorreram para a
pratica do delito? Pode e deve, porque a representação tem caráter objetivo, autorizando ao MP
a promover a ação penal contra todos os autores do crime, sendo este deferente da queixa aonde
a exclusão de um dos autores do crime, significa a renuncia, aqui não basta que a vitima
represente, ou seja, basta que vitima manifeste sua vontade no sentido da instauração do
processo penal, cabendo ao MP formar, livremente, a opinio delicti para oferecer denuncia contra
todos aqueles que concorreram para a pratica do delito. Porque, a Representação diz respeito ao
fato, e não ao sujeito do fato, ou seja, a Representação autoriza ao MP, a proceder em relação ao
fato, quanto todos aqueles que concorreram para o delito.

Em menos de que prazo, genericamente, a representação pode ser oferecida? O prazo é do

art.38 do CPP, que é o prazo de 6 meses a contar do dia em que vitima souber quem é o autor do
crime, ou seja, o prazo não começa a correr apartir do dia em que o delito foi praticado.

Na hipótese de legitimidade concorrente, entre o ofendido com idade entre 18 a 21 anos, e

seu Representante legal, neste caso, cada um dos legitimados, cada qual dos co-
legitimados, dispõe do seu próprio prazo, para exercer o direito de representação ou o
prazo é comum, iniciando-se para ambos a partir do dia em que um deles tiver tomado
conhecimento de quem praticou o crime? Há duas orientações sob o tema:

1ª Orientação – Defendida por Tourinho, É no sentido que existe um único prazo, para os co-
legitimados, de exercerem o direito de queixa e de representação. Diz o professor Tourinho: “O
prazo decadencial é fatal, continuo e peremptório, não se sujeito a suspensão ou a interrupção, o
prazo decadencial, diferentemente do prazo prescricional, é insuscetível de suspensão e
interrupção”. Ex. O ofendido toma conhecimento da autoria do crime hoje, e daqui a 5 meses, o
seu representante legal fica sabendo quem praticou o delito, de que prazo disporá o representante
legal, diante desta 1ª orientação para exercer o direito de representação? Será de 1 mês pois já
se passaram 5 meses, pois o prazo se iniciou, quando um dos primeiros co-legitimados tomou
conhecimento da autoria do crime, o prazo aqui é único.

2ª Orientação - É a que prevalece, ao qual fala que, cada um dos co-legitimados dispõe do seu
próprio prazo, para o exercício do direito de Representação, os direitos são independentes
(Súmula nº 594 do STF)

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Súmula nº 594 STF: “Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos,
independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.”

Sendo assim, diante do exemplo, dada não primeira orientação, aplicando-se este também na
segunda orientação, teremos um prazo de 6 meses a contar do dia, em que o representante legal,
ficou sabendo que praticou o delito.

A denuncia é oferecida sem que a vitima tivesse representado, cabe ao Juiz recebe-la ou
rejeita-la? Cabe ao Juiz rejeita-la com base no art. 43, III do CPP, porque falta condição exigida
pela lei para, a ação penal. Mas se porventura o Juiz, não obstante a falta de Representação, vier
a recebe-la, caberá, neste caso, a impetração de Hábeas Corpus, para trancar o processo, ou
seja, extingui-lo, porque este processo é manifestamente nulo, nulidade esta prevista no art. 564,
III, “a” do CPP. O Hábeas Corpus deve, ser fundamentado com base no art. 648 VI, do CPP, pois
o processo é manifestamente nulo.

Essa decisão de rejeição de denuncia, alguns preferem falar em não recebimento da

denuncia, faz coisa julgada material? Não, a qualquer tempo, desde que não esteja extinta a
punibilidade, o Promotor poderá oferecer nova denuncia, satisfeita evidentemente a condição
(art.43 § único do CPP). Se a Representação for encaminhada ao Promotor, após o transcurso do
prazo decadencial, sendo que o Promotor não percebe e faz a denuncia, deverá esta denuncia
ser rejeitada, com fundamento no art. 43, II do CPP, devendo ao Juiz declarar extinta a
punibilidade pela decadência, sendo que esta decisão é de mérito, faz coisa julgada material.

Pode acontecer que o Juiz também, neste caso, não verifica a decadência, recebendo a denuncia,
caberá neste caso, também o Hábeas Corpus para Trancar a ação penal, hábeas corpus este
com fundamento no art. 648, VII, por que esta evidentemente extinta a punibilidade, sendo que
neste caso a decisão será de mérito, é uma decisão que reconhece a decadência, a extinção da
punibilidade.

Obs: O prazo decadencial não corre para o Menor (menor de 18 anos), agora, o menor poderá
exercer o direito de Representação, após completar 18 anos, desde que, não tenha havido a
decadência, para seu Representante legal. Ex: Menor com 15 anos, não pode representar, e se o
seu representante legal tomar conhecimento do crime, e não o representa, acorrerá a decadência,
sendo assim, ao completar 18 anos o menor não poderá representar, pois estará extinta a
punibilidade pela decadência. Agora se o ocorrer a colidência entre o ofendido menor, que quer
representar, mas não pode devido a menor idade, e seu representante legal, pode e não quer
representar, sendo assim, diante desta colidência, o ofendido menor ao fazer 18 anos, também
não poderá representar, pois a legitimidade aqui é só do Representante legal, mas neste caso de
colidência, vai aparecer à figura do Curador Especial, que terá legitimidade para exercer o direito
de Representação.

Obs.: O Curador Especial, não esta obrigado a Representar, pois se estivesse não haveria a
necessidade deste, ação penal, passaria automaticamente, a ser ação penal publica
incondicionada.

Mas se o menor foi vitima do crime com 17 e 7 meses de idade, e seu Representante legal, ao
tomar conhecimento do crime não representou, ao completar 18 anos, poderá representar, pois
ainda não houve a decadência, pois ainda não transcorreu o prazo legal para o Representante
legal, sendo assim, o menor ao completar 18 anos de idade adquire capacidade para exercer, por
si mesmo o direito de Representação.

Retratação da retratação é possível?

Alguns admitiram esta possibilidade desde que fosse feita dentro do prazo decadencial. Hoje,
entretanto, não cabe, pois a retratação equivale à renúncia do exercício do direito, extinguindo a
punibilidade.

REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA:

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A exemplo da Representação do Ofendido, tem a natureza jurídica de condição especial da ação

penal condenatória, trata-se, portanto de uma verdadeira condição de procedibilidade, ou seja,
condição para que o MP possa promover a ação penal. Há casos em que a lei subordina,
condiciona a iniciativa persecutória do MP a Requisição do Ministro da Justiça, como por exemplo,
nos crimes Contra Honra do Presidente da República.

A Requisição do Ministro da Justiça, que é verdadeira autorização para que o MP promova ação
penal condenatória, pode ser feita enquanto não estiver extinta a punibilidade pela Prescrição ou
por qualquer outra causa. Diferentemente do que sucede em relação à Representação do
Ofendido, a Requisição do Ministro da Justiça não se sujeita a prazo decadencial, já a
Representação do Ofendido sujeita –se a prazo decadencial, o ofendido tem que representar
dentro do prazo decadencial previsto em lei, que em regra é de 6 meses, a contar do dia em que a
vitima tiver ficado sabendo quem praticou o deleito, já Requisição do Ministro da Justiça não, pois
esta não se sujeita a prazo decadencial, o Ministro da Justiça pode encaminha-la ao MP,
enquanto ano estiver extinta a punibilidade pela Prescrição.

O destinatário da Requisição do Ministro da Justiça é, o MP, ou seja, cabe ao Ministro da Justiça

encaminhar a Requisição ao chefe do MP, que é o Procurador-Geral da República nos crimes da
competência da Justiça Federal ou Procurador-Geral de Justiça nos crimes de competência da
Justiça Estadual. A Requisição do Ministro da Justiça não vincula o MP, ou seja, a Requisição do
Ministro não obriga o MP a dar Denúncia, não obriga a ele promover a ação penal, pois caberá ao
membro do MP, com atribuição, formar livremente sua Opinio Delicti, para se for o caso oferecer a
denúncia, sendo assim, a Requisição do Ministro da Justiça é uma espécie de Representação
Política, ao qual equivale a Representação do Ofendido, inclusive há doutrinadores que criticam a
expressão “Requisição do Ministro da Justiça”, melhor seria para eles, se a lei dissesse
Representação do Ministro da Justiça, pois assim como a Representação da Vitima, é uma
autorização para que o MP ofereça a Denúncia, iniciação a ação penal condenatória.

Essa Requisição do Ministro da Justiça não se confunde, portanto, com a Requisição de

instauração de inquérito ou de Realização de Diligencias Investigatórias, feita pelo MP a policia,
pois a Requisição do Ministro da Justiça é uma condição especial da ação, ou seja, é uma
condição de procedibilidade.

O Ministro da Justiça pode retratar-se da Requisição, ou seja, a Requisição do Ministro da

Justiça, é passível de Retratação? Sabemos que a Retratação da vitima, é passível até o
oferecimento da Denúncia, oferecida esta, ou seja, iniciada a ação penal pública, a Retratação da
Vitima torna-se irretratável (art.25 do CPP). Já em relação à Retratação da Requisição do Ministro
da Justiça, isso não é possível, pois o código prevê, tão somente, a Retratação da Representação
da Vitima, não havendo previsão legal acerca da Retratação da Requisição do Ministro da Justiça.
Na doutrina, embora haja opinião contrária, é amplamente dominante, o entendimento de que a
Requisição do Ministro da Justiça é, Irretratável, Irrevogável, porque, primeiramente não há
previsão legal de Retratação e segundo e Requisição do Ministro da Justiça é por excelência um
ato político, que deve se revestir de seriedade, pois o Ministro da Justiça dispõe de tempo
suficiente para avaliar a conveniência política de encaminhar a Requisição ao MP, sendo que, o
Ministro da Justiça, não se sujeita a prazo decadencial para tanto, poderá ele formular a
Requisição enquanto não ocorre a prescrição.

Há quem sustente, como Jorge Alberto Romero, que a Requisição do Ministro da Justiça é
Retratável, aplicando-se por analogia o art. 25 do CPP, pois tendo esta à mesma Natureza
Jurídica da Representação da Vitima, que á condição de procedibilidade, deve admitir-se sua
Retratação.

E a exemplo da Representação do ofendido, a Requisição do Ministro da Justiça, tem eficácia

objetiva, dizendo a respeito ao fato criminoso, possibilitando ao MP promover a ação penal, contra
todos os autores do crime, podendo inclusive oferecer denúncia contra pessoas que não foram
mencionadas na Requisição do Ministro da Justiça.

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AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA
Em regra é ação penal de iniciativa privada. Será pública condicionada a representação nos
crimes cometidos contra funcionário público no exercício de sua função.
STF vem admitindo que a ação penal possa ser promovida pelo ofendido mediante queixa. Há
uma espécie de legitimação concorrente entre MP e ofendido.
Súmula 714 STF
Súmula 594 STF
Art. 83 lei 9430/96
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
Arts. 1° e 2° Lei 8137/90 Representação fiscal (é uma dilação)
Para o STF não é condição de procedibilidade. É ação penal pública incondicionada, cabendo ao
MP promover independentemente de representação fiscal.
Art. 83 – destinatário: autoridade fiscal tributária, de findo o processo administrativo fiscal
comunicar ao MP através de representação fiscal a ocorrência do crime contra a ordem tributária.
Somente pode ser encaminhado ao MP depois de feito o lançamento definitivo do tributo. O STF
decidiu nesse mesmo julgamento que em relação aos crimes do art. 1° da lei 8137/90, o
lançamento definitivo do tributo tem natureza jurídica de condição objetiva de punibilidade ou
elemento do tipo. Logo esses crimes somente serão puníveis depois de esgotada a via
administrativa. São crimes materiais. Crimes de conduta e resultado.
Art. 2° crime formal. Se consuma independentemente do lançamento definitivo.
Pode ser concluída antes do lançamento definitivo?
Não
A prescrição não corre enquanto não for feito o lançamento definitivo.

DENUNCIA:

Diante dos elementos apresentados pelo inquérito policial ou pelas peças de informação que
recebeu, o órgão do MP, verificando a prova da existência de fato que caracteriza crime em tese e
indícios da autoria, forma a Opinio Delicti. Formada a sua convicção promove a ação penal
pública com o oferecimento da Denúncia, denominação que se da à petição inicial dessa ação
pelo art. 24 do CPP.

A Denuncia é Petição inicial da ação penal pública. A Denuncia e Queixa são os instrumentos da
demanda nas ações penais condenatória, sendo que a Denúncia é a petição inicial da Ação Penal
Pública, já a Queixa é a petição inicial da Ação Penal de iniciativa Privada.

Ao oferecer a Denúncia, o MP formaliza a acusação imputando ao denunciado a pratica de um

fato penalmente relevante, vale dizer, ao oferecer a Denúncia o MP imputa ao acusado a pratica
de um crime ou contravenção, ou seja, ao denunciar deduz em juízo a pretensão punitiva Estatal,
formalizando a acusação.

A Denuncia é, por excelência uma peça acusatória, pois ao oferece-la o MP formaliza a acusação.
Acusação esta que se decompõe Imputação e Pedido, que são os elementos da acusação feita
contra pessoa certa e determinada, ou seja, pessoa perfeitamente individualizada. A Denúncia
deve, portanto, conter a qualificação do acusado, ou pelo menos, a indicação de sinais
característicos que possibilitem sua identificação, pois a lei exige que haja certeza da identidade
física do acusado, sendo que a falta dos dados qualificativos do acusado não impedem o
oferecimento da denúncia, desde que certa a identidade física do imputado, o que não se admite
é denúncia contra pessoa indeterminada (art.259 do CPP)

O art. 41 do CPP trata dos requisitos formais da denúncia, o seja os são os elementos da
Denúncia que devem estar presentes na denúncia a fim de que possa ser ela recebida
instaurando-se a ação penal condenatória.

Art.41 do CPP: “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

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Na Denúncia deve constar a Imputação e o Pedido. A Imputação por sua vez, deve ser clara e
precisa, versando sobre fato certo e determinado, para que o acusado possa exercitar o direito de
defesa, que lhe é constitucionalmente assegurado, sendo assim, a Clareza e a Precisão, são
elementos indispensáveis da Imputação. Não se admite Imputação Implícita, ou seja, uma
imputação obscura, lacunosa, diante disso, ao formular a imputação o Promotor terá que
descrever, narrar, o fato criminoso, como todas as suas circunstancias, atribuindo sua prática ao
acusado.

A Imputação penal consiste não descrição do fato criminoso, e sua atribuição ao acusado. E não
ação penal condenatória tudo gira em torno da imputação, ou seja, a imputação é alicerce do
processo penal condenatório, pois a imputação vincula o Juiz, pelo Principio da Correlação (ou da
Congruência) é vedado ao Juiz, condenar o réu pelo fato criminoso estranho a acusação, ou seja,
condenar o réu por fato criminoso que não lhe tenha sido imputado.

O que delimita (vincula) o Juiz no âmbito da prestação jurisdicional é a Imputação constante da

Denúncia ou da Queixa. A correlação que se existe, é entre a sentença e a Imputação, porque o
pedido, nas ações penais condenatórias, é sempre genérico, ou seja, o que vincula o Juiz é causa
Petendi (Causa de Pedir), que consiste no fato criminoso imputado ao réu.

Imputação é elemento subjetivo do tipo incriminador (dolo).

A teoria finalista colocou o dolo e a culpa no tipo.

Que pedido o MP formula ao oferecer a denúncia? O pedido de condenação, pois a Denúncia

é por excelência uma peça acusatória, sendo assim, o pedido é genérico de condenação.

Obs: Nos Crimes da Competência do Júri, quando da Denúncia, cabe ao Promotor pedir a
Pronúncia do acusado, ou seja, nos crimes da competência do Júri, o pedido formulado na inicial
acusatória, não é de condenação, o pedido é de Pronúncia, porquanto o procedimento do Júri é
escalonado, o promotor na Denúncia requer a Pronúncia do acusado, requer, portanto que o
acusado seja submetido a julgamento por seu Juiz Natural, que é o Tribunal Popular. Sendo
assim, nos crimes da Competência dos Júris, o pedido de condenação é formulado quando da
apresentação do Libelo Crime Acusatório, a que se refere o art. 417 do CPP, que o Promotor
requer a condenação.

Pode o Promotor oferecer a Denúncia, e requere desde logo a absolvição do acusado? Não,
pois não seria um contra-senso, pois a denuncia é uma peça acusatória, e ao formular a acusação
o MP requer a condenação. E se for o caso de Crime da competência do Júri, requer a Pronuncia.
E Eventual pedido de absolvição poderá ser feito em alegações finais, não se concede pedido de
absolvição quando do oferecimento da denúncia, salvo quando se tratar de denúncia oferecida
contra inimputável, nas condições do art. 26 do CPP, que é o caso do inimputável por doença
mental, doença metal que ao tempo do crime tem subtraído por completo a capacidade de
entendimento de autodeterminação do agente. Se a imputabilidade nas condições do art. 26 do
CP ficar comprovada, ainda na fase de inquérito, o MP oferecerá a Denúncia a fim de viabilizar a
imposição da Medida de Segurança ao Inimputável, ou seja, o Inimputável nas condições do art.
26 do CP, sujeita-se a Medida de Segurança, cuja, a imposição (aplicação) depende do devido
processo legal. Portanto neste caso é licito ao Promotor, quando do oferecimento da Denúncia,
requerer a absolvição do acusado, sendo que, esta absolvição é chamada de “Absolvição
Imprópria”, que é a absolvição com imposição de medida de segurança. Fala-se em Absolvição
Imprópria, porque o Juiz, embora absolva, aplica ao Inimputável a Medida de Segurança, que
pressupõe, inclusive, o reconhecimento da procedência da acusação, ou seja, o reconhecimento
de que o Réu praticou o fato criminoso, objeto da acusação.

Pode o juiz corrigir a classificação ao receber a denúncia?

Jurisprudência – majoritária. Que não pode o juiz alterar ao receber a denúncia, pois nesta fase a
tarefa de tipificar os fatos é do MP. Cabe no momento da denúncia.
E se houver equívoco na classificação?

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O MP de ofício ou por manifestação do juiz pode corrigir até a sentença.
Art. 569, CPP.
A doutrina se divide:
Tourinho – pode o juiz em situações excepcionais corrigir.

No curso processo, entretanto, fica comprovado que o acusado, ao tempo do crime não se
achava nas condições do art. 26 do CP, ficando demonstrada a falsidade da perícia, poderá
o Juiz, tendo o Promotor quando do oferecimento da Denúncia, requerido a absolvição
com a aplicação da Medida de Segurança, poderá o Juiz proferir sentença condenatória?
Sim, pois o Juiz não esta vinculado ao pedido, ela esta vinculada à imputação constante da
denúncia, o réu defende-se, basicamente da imputação que lhe é feita, e não do pedido formulado
pelo MP, sendo assim, nada obsta que o Juiz possa proferir sentença condenatória, isso porque,
a correlação que se exige no processo penal é entre a sentença e a imputação constante da
denúncia.

Na Denúncia deve constar a Classificação do Crime, cabendo ao Promotor indicar o artigo de lei,
que cuja sanção o acusado esta em curso. É quando da capitulação do crime, que o Promotor
exerce o juízo de tipicidade, é neste momento que o Promotor adequará a conduta imputada ao
acusado a um tipo penal incriminador, e o réu não se defende propriamente da classificação dada
ao crime, o réu defende-se, basicamente da imputação que lhe é feita.

Há algumas questões importantes acerca da imputação que deve constar da Denúncia, para que
a inicial acusatória seja considerada apta, a ensejar a instauração da ação penal:

Nos Crimes Dolosos, o Promotor ao oferecer denúncia deve narrar, descrever o dolo, sob pena
de imputar o acusado a uma conduta atípica. A concepção finalista da ação (teoria finalista da
conduta), inclui dolo e culpa no tipo, ou seja, para os que defendem a teoria finalista, o dolo e a
culpa são elementos do tipo incriminador.

O dolo é o chamado elemento subjetivo genérico (geral), ou seja, o dolo esta sempre no tipo penal
incriminador. Fala-se em elemento subjetivo genérico, porque às vezes o tipo além do dolo
contém outros elementos subjetivos (anímicos) especiais, que a doutrina clássica, denominava de
“Dolo Especifico”. A Culpa por sua vez, é elemento normativo do tipo incriminador. A Culpa se
manifesta sob as formas da Imprudência, Negligência e Imperícia.

E para descrever o Dolo, basta que o Promotor diga que o acusado agiu consciente e
voluntariamente. Consciência e Vontade são elementos do Dolo, o chamado Dolo Natural, se
exaure na consciência e vontade de realização da conduta típica. Se o tipo incriminador
correspondente ao crime imputado ao acusado, contiver outros elementos subjetivos, os
elementos subjetivos especiais, o Promotor terá que descreve-los na Denúncia, sobe pena de
inepta da inicial acusatória. Por exemplo, no crime de Prevaricação, que não é suficiente que o
Promotor descreva o dolo, não bastando o Promotor dizer que, o acusado, funcionário público,
praticou ou deixou de praticar ou retardou indevidamente a pratica de ato de oficio, ou seja, não
basta o Promotor descrever o Dolo, é preciso mais, é preciso que o Promotor especifique o
interesse ou sentimento pessoal que conduziu o acusado, pois a satisfação do interesse ou
sentimento pessoal é elemento subjetivo especifico do crime de prevaricação. Não basta, que o
Promotor na denúncia reproduza as palavras da lei, ou seja, não basta dizer que o acusado agiu
ou deixou de agir desta ou daquela forma, para satisfazer interesse o sentimento pessoal, é
preciso mais, é preciso que o Promotor especifique, sobe pena de inepta da denuncia.

Nos Crimes Culposos não basta Promotor fazer referencia genérica a culpa, ou seja, não basta o
Promotor dizer que o acusado agiu negligentemente, agiu de forma imprudente, é preciso mais, é
necessário que o Promotor descreva a culpa, narre a culpa, é preciso que o Promotor descreva o
comportamento culposo do acusado, especificando em que consistiu a violação do dever de
cuidado objetivo, descrevendo a imprudência, a negligência ou imperícia, sob pena de inércia da
inicial acusatória. Por exemplo, Promotor na denúncia diz que acusado dirigindo
imprudentemente seu veículo, atropelou e matou a vítima, pedestre que procurava atravessar a

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rua, sendo esta denúncia inepta, pois não descreve o comportamento penalmente relevante, a
denuncia limita-se a dizer que o causado agiu imprudentemente sem descrever a imprudência.

Nos Crimes Preterintencionais (crimes preterdolosos), o Promotor tem que descrever tanto o
dolo coma a culpa, nestes crimes há o que a doutrina convencionou chamar de Dolo Misto de
Culpa, que é o dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Por exemplo, no crime de lesão
corporal seguida de morte, na acusação versando sobre a pratica deste crime, o Promotor tem
que descrever o dolo em relação às lesões, e culpa no que diz respeito resultado morte. Porque
de duas uma, ou o Promotor ao descrever apenas o dolo estará imputando a culpa ao acusado a
título de responsabilidade penal objetiva, o que é inadmissível, ou a imputação pode ser
compreendida como versando sobre a prática de homicídio doloso, sendo assim, é necessário
que haja a descrição primeira do dolo e depois da culpa. Como no crime de estupro seguido de
mortes, que é um crime preterintencional, aonde cabe ao Promotor descrever o dolo no que
concerne ao estupro e culpa no que diz respeito acusação do evento morte, pois se o Promotor
fizer uma imputação dolosa genérica, estará atribuído ao acusado a pratica em concurso dos
crimes de estupro e homicídio doloso, sob pena da denuncia estar descrevendo um concurso de
crimes.

Nos Crimes qualificados pelo motivo, o homicídio especificamente, o homicídio qualificado por
motivo torpe ou motivo fútil, cabe ao Promotor narrar e especificar o motivo, para que o réu saiba,
efetivamente, de que esta sendo acusado podendo defender-se, não basta o Promotor dizer que o
acusado agiu por motivo torpe ou fútil, ou seja, não basta dizer a letra da lei, é necessário que o
motivo seja especificado.

Em Hipótese de Concurso de Pessoas nas modalidades da Co-autoria ou da Participação, é

preciso que o Promotor descreva ou relate as condutas dos acusados, a denuncia deve
individualizar-se, devendo a denuncia especificar a conduta de cada um dos acusados. Nas
hipóteses de Co-autoria, sempre que possível o Promotor deve individualizar as condutas dos co-
autores especificando-as, porque às vezes nestes crimes de autoria coletiva, é impossível o
Promotor diante da prova do inquérito, diante do que consta do flagrante, individualizar que cada
um dos acusados fez no curso da empreitada criminosa, nesta hipótese pode o Promotor formular
uma imputação genérica, atribuído a todos os acusados a pratica em conjunto do delito. Por
exemplo, consta do flagrante que enquanto um dos roubadores, mantinha a vítima sob e mira de
uma arma de fogo, o outro lhe subtraia os pertences, sendo que estes foram identificados, sendo
assim, neste caso deve o Promotor individualizar as condutas dos co-autores, pois as informações
do inquérito, as informações do flagrante permitam ao Promotor especificar e individualizar as
condutas dos co-autores. Mas se não for possível, quais informações saber quem fez o que na
prática dos crimes, poderá o Promotor imputar ao acusados a prática em conjunto da conduta
típica, porque ambos os acusados praticaram atos de execução, as condutas do acusados se
adequam diretamente ao tipo incriminador, pois não co-autoria há uma divisão de tarefas, e não
sendo esta possível de sr escrita, basta que haja a narrativa da ação conjunta.

Já na Participação é diferente, pois o Promotor terá que obrigatoriamente narrar, descrever a

conduta do participe, sob pena de inépcia da denuncia, não basta que a denuncia diga que o
acusado concorreu de qualquer forma para os crimes, não basta que a denuncia reproduza as
palavras da lei, ou seja, reproduza o art. 29 do CP, tampouco é suficiente, dizer que o acusado
concorreu de qualquer modo para o crime auxiliando, induzindo ou instigando o outro autor, na
basta fazer uma referência genérica a modalidade de participação, o induzimento, o auxilio e a
instigação deve estar escrita na denúncia, sobe pena de inépcia de inicial acusatória, se não o
acusado não saberá ao certo do que esta sendo acusado, concorrer de qualquer modo para a
prática do crime não significa nada, induzir, auxiliar e instigar sem que haja a especificação da
conduta nada significa. A conduta do participe, diferentemente do co-autor não se enquadra
diretamente ao tipo penal incriminador, como por exemplo, a conduta daquele que empresta ao
executor a arma de fogo utilizada na prática de homicídio, se enquadra diretamente ao art. 121 do
CP? Não a tipicidade neste caso, se dar por adequação típica por insubordinação indireta, ou
seja, adequação típica por ampliação, não fosse a norma de extensão do art. 29 do CP e a
conduta deste sujeito em relação ao homicídio seria penalmente irrelevante, sendo assim, é

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necessário que haja a narrativa da conduta do participe, conduta esta que não se adequa
diretamente ao tipo incriminador correspondente ao crime praticado pelo executor.

E mais, no caso de Concurso de Pessoas a denúncia deve fazer menção ao vínculo subjetivo,
ao liame psicológico entre os concorrentes, sob pena de a acusação versar sobre autoria
colateral, sendo assim, nesta hipótese o Promotor deve dizer que o acusados agiram em concurso
de ações e desenhos dos criminosos, esta descrita o vinculo psicológico entre os concorrentes. E
nestes casos de concurso de pessoas a classificação do crime também deve ser feita com
cuidado, porque a rigor só há necessidade tecnicamente de referencia ao art. 29 do CP na
hipótese de participação, ou seja, tecnicamente não se deve fazer alusão ao art. 29 quando se
tratar de co-autoria, porque as condutas dos co-autores se adequam diretamente ao tipo penal
incriminador, as condutas perpetradas pelos co-autores se subsumem diretamente ao tipo
incriminador sem que haja necessidade de invocar a extensão do art. 29 do CP. Sendo assim,
diante do exemplo em que os dos criminosos praticaram atos de execução, hipótese de concursos
de pessoas, ambos estão inclusos na pena do art. 157 § 2º do CP, não tendo nenhuma
necessidade de referencia ao art.29 do CP, pois é tecnicamente incorreto trazer a colação do
art.29 no caso de concurso de pessoas, na modalidade de co-autoria. Já na participação, aonde o
sujeito emprestou dolosamente a arma de fogo utilizada pelo homicida na prática do delito, ai sim
haverá a necessidade de referencia ao art.29, pois esta conduta ganha tipicidade frente ao art.121
do CP em razão da norma de distensão do art.29, sendo assim, o participe esta em curso nas
penas do art.121 c/c art 29, ambos do CP.

Na hipótese de Crime de Concurso Necessário, de que é exemplo o bando e a quadrilha, deve

o Promotor sempre que possível descrever a condutas dos concorrentes, especificando-as. No
crime do art. 14 da lei 6368/76 (associação para o tráfico) o Promotor deve identificar a função de
cada qual dos concorrentes na organização criminosa, sendo assim, sempre que possível, dai a
dificuldade da denúncia, a acusação deve especificar que cabe a cada um dos acusado na
quadrilha, não basta ter entendido o STF uma referencia genérica ao vínculo subjetivo. Valendo
relembra que no caso de Bando e Quadrilha é crime formal, é crime de consumação antecipada, é
crime que se consuma independentemente da prática dos crimes projetados pelos quadrilheiros, e
se por ventura houver provas à cerca de crime ou crimes praticado pela quadrilha, deve o
promotor imputa-los ao acusados em concurso com o crime do art. 288 do CP, pois neste caso a
denuncia conterá pelo menos duas discrições fáticas, uma em relação à quadrilha e a outra sobre
os crime ou crimes praticado pela organização criminosa.

Nos Crimes Contra Honra e no Desacato, o Promotor ou o Querelante, quando se tratar de

crime de ação penal privada, terá que descrever as palavras ofensivas, devendo reproduzi-las na
denúncia, sob pena de inépcia da acusação.

Sobre os requisitos formais da denúncia dispõe o art. 41 do CP: “A denúncia ou queixa conterá a
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário,
o rol das testemunhas”. São este os requisitos essenciais da denúncia, sem os quais a denúncia é
considerada inexistente ou inepta. A denúncia deve conter, a qualificação do acusado ou
esclarecimento pelos quais se possa identificá-lo, é preciso que haja certeza sobre a identidade
do acusado. A denúncia deve conter, também, a imputação certa, clara e precisa, sob pena de
inépcia, os demais elementos da denúncia são acidentais. As omissões acerca de elementos
acidentais da denúncia podem ser supridas até a sentença, ou seja, eventuais incorreções podem
retificadas até a sentença. (Art.569 do CPP).

Obs: As omissões que alude o art. 569 do CPP são omissões acerca de elementos acidentais da
denúncia. As omissões acerca de elementos essências da denuncia impõe a rejeição da inicial
acusatória, como por exemplo, no caso da denúncia que tiver a imputação obscura, lacunosa, o
fato criminoso não esta perfeitamente individualizado, esta denuncia será inepta, devendo ser
rejeitada. Se na denuncia não constar à classificação do crime, que é um elemento acidental,
pode ser suprida ate a sentença – art 569 do CPP –Aditamento Impróprio, que é feito para suprir
omissões ou corrigir imperfeições da inicial acusatória.

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Além dos requisitos do art.41 há outros que devem ser observados pelo Promotor, como na
denuncia que deve ser endereçada ao Juiz competente, devendo constar a indicação do órgão do
MP que a esta oferecendo, ou seja, é necessário saber se o Promotor tem o ou não a atribuição
para oferecer a denuncia, é preciso saber, também, se o Juiz tem ou não competência para
receber a denúncia. A competência do Juiz e atribuição do Promotor tem a natureza jurídica de
Pressuposto de Validade do Processo, ou seja, pressuposto de validez da instância.

A denúncia deve ser escrita no vernáculo (português), dela devendo constar o pedido de citação,
cabendo ao Promotor data-la e assina-la, é à parte autentificativa da denuncia, a falta de
assinatura, se não houver duvida acerca da identidade do Promotor que prolatou a denúncia, se
não houver dúvida quanto à autenticidade da denúncia, a falta de assinatura constitui mera
irregularidade, é o que ocorre, por exemplo, quando o Promotor, embora não tenha assinado a
denúncia, subscreveu a chamada cota denuncial. Mas se houver dúvida sobre a autenticidade da
denúncia, a falta da assinatura conduz ao reconhecimento da inexistência jurídica do ato, e para
alguns autores é caso de nulidade absoluta.

Quanto do oferecimento da denúncia poderá, o Promotor além de arrolar testemunha, requer

diligências ao Juiz (art.399 do CPP). Artigo este que trata das diligencias requeridas pelo
Promotor quanto ao oferecimento da denúncia. E mais quando cabível a suspensão condicional
do processo, a que a luz o art. 89 da lei 9099/95 o Promotor poderá propor antes de oferecer a
denúncia. Vale apenas relembrar que a Suspensão Condicional do processo é cabível nos crimes
que a pena mínima cominada ano exceder a 1ano, preenchidos os demais requisitos do art.89 da
lei 9099/95.

Questão polemica é o requerimento de diligências do art.399do CPP e a proposta de Suspensão

Condicional do Processo, o que vai ser dito aqui vale tanto para o requerimento, quanto para a
proposta de suspensão: para alguns doutrinadores este pedido de diligência a que alude o art.
399 do CPP e proposta de Suspensão Condicional do Processo, deve ser feitos em separado,
autônomo, diversamente da denúncia, ou seja, este requerimento deve ser feito na chamada Cota
Denuncial, que a cota que acompanha a denúncia, não podendo contar no corpo da denúncia.
Mas para outros, tanto o requerimento quanto à proposta devem ser feitos no corpo da própria
denúncia.

Nos Crimes Contra Ordem Tributária, que são crimes normalmente societários, são crimes
praticados em concurso no âmbito de empresa, a denúncia deve, sempre que possível,
especificar as condutas dos co-autores, que é muito difícil, sendo assim, admite-se uma
imputação genérica, agora esta imputação só pode ser feita aos sócios com poder de gerencia,
poder de mando, pois os que não tem poder de gestão não podem ser denunciados, mas o
grande problema, é que na maioria das vezes o sócio gerente é um testa de ferro.

DENÚNCIA SUBSTITUTIVA
Existe no direito brasileiro?
Antigamente até a CF de 88 havia nas contravenções penais nos crimes de lesão corporal e
homicídio culposo a possibilidade da instauração da ação penal por portaria ou o ato de prisão em
flagrante. Palavra da autoridade policial ou judiciária. Sem prejuízo da possibilidade do MP
oferecer denúncia. Então, na época, havia nesses casos denúncia substitutiva da portaria ou o ato
de prisão em flagrante. Havia denúncia genuína nos casos de ação penal de iniciativa do MP.
Não interrompe a prescrição. Por que a portaria ou o ato de prisão em flagrante não interrompem.
Hoje não há mais dicotomia entre substitutiva e genuína.
Mas ainda há casos?
Sim, art. 29, CP.
Quando o MP repudia a queixa subsidiária é oferecida em substituição a queixa.

_______________________________FIM DA AULA____________________________________

Quanto do oferecimento da denúncia o MP poderá arrolar testemunhas que devem depor na

instrução criminal, sendo que o momento processual adequado, é no oferecimento da Denúncia,
sob pena de preclusão.

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Poderá o MP, ao oferecer a inicial acusatória (denúncia), arrolara testemunhas, mas para se saber
o numero de testemunhas, primeiramente teremos que observar o rito, procedimento a ser
observado no processo e no julgamento do fato criminoso, objeto da acusação. Sendo assim:
a) Nos crimes apenados com RECLUSÃO, sujeito ao procedimento comum, também
denominado de procedimento ordinário, é procedimento padrão (procedimento regra), para
o processo e julgamento dos crimes apenados com reclusão. Sendo assim, neste caso, o
MP ao oferecer a denúncia, poderá arrolar até 8 testemunhas, valendo salientar que o
ofendido não é testemunha, este será ouvido no processo penal na qualidade de ofendido,
ou seja, o ofendido não integra o nº legal de testemunhas.

b) Nos crimes apenados com DETENÇÃO, sujeito ao chamado procedimento sumário, poderá,
ao denunciar o MP, arrolar o até 5 testemunhas.

c) Nos crimes da competência do TRIBUNAL DO JÚRI, independentemente da pena cominada, ou

seja, não importa se a pena do crime é de reclusão ou detenção, poderá, ao denunciar o
MP, arrolar até 8 testemunhas. Salientado que o procedimento do Júri é Bifásico, ou seja,
escalonando. Na sua 1ª fase, a que corresponde o juízo de admissibilidade da acusação
que, vaia da Denúncia até Decisão de Pronuncia, decisão esta, que o CPP denomina
impropriamente de sentença. Preclusa a Pronuncia, o MP oferecerá o Libelo Crime
acusatório, dando inicio a 2ª fase do procedimento, correspondente ao juízo de mérito da
acusação, terminado assim, com o julgamento em plenário. Há uma particularidade, neste
procedimento, no que tange a indicação de testemunhas, que é, ao oferecer denuncia
poderá arrolar até o máximo de 8 testemunhas, sendo que, quando da apresentação do
libelo, poderá o MP arrolar até 5 testemunhas, testemunhas estas que vão depor em
plenário (art. 417 § 2º do CPP), que geralmente são 5 escolhidas dentro das 8
testemunhas.

d) Nos crimes sujeitos a PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, previsto no CPP, como por exemplo, crimes
contra a propriedade material, crimes de responsabilidade de funcionário público, nestes
casos, independentemente da pena cominada, ou seja, independentemente de a pena ser
de reclusão ou detenção, o MP ao denunciar poderá arrolar até 8 testemunhas. E mais, de
acordo com a jurisprudência, a cada imputação constante da denúncia, corresponderá um
rol de testemunhas, vale dizer, este numero máximo de testemunhas tem haver com o fato
ou fatos criminosos, objeto da imputação, como por exemplo, na denuncia que imputa ao
acusado, no crime de roubo, que se tratando de rito ordinário, poderá o MP arrolar o nº de
8 testemunhas, sendo que no caso de ser imputada na denuncia, ao acusado dois crimes
de roubo (concurso de crimes), terá o MP direito a arrolar o nº de 16 testemunhas.
Eventuais testemunhas excedentes poderão, ser ouvidas como testemunhas do juízo,
sendo assim, se hipoteticamente o crime de roubo for presenciado por 16 testemunhas,
poderá o MP arrolar até 8 testemunhas, sendo que, poderá pedir ao juiz, para que ouça as
demais testemunhas excedentes, como testemunhas do juízo, sendo que fica a critério
deste, podendo ser ouvidas ou não.

e) Nos JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS a denuncia poderá ou deverá, ser exercida oralmente,
devendo, no entanto, ser reduzida a termo. A lei 9099/95 não estabelece o nº máximo de
testemunhas a serem arroladas, tratando-se ao nº máximo de testemunhas, no Juizado
Cível, aonde cada qual, das partes, poderá arrolar até 3 testemunha (art. 34 da lei
9099/95), sendo que no JEC, há controvérsia sobre este tema:

1ª Corrente – Para alguns autores, na hipótese de crime de menor potencial ofensivo, o

MP poderá arrolar ate 5 testemunhas, mas se a acusação versar sobre a pratica de
Contravenção, o MP poderá arrolar até 3 testemunhas.

2ª Corrente - Para outros, como a opinião do Prof. Damásio, deve se aplicar ao JEC, o
disposto no art. 34 da lei, ao qual fala do nº máximo de testemunhas no Juizado Civil, que
é de 3 testemunhas, independentemente de tratar-se de acusação de crime ou
contravenção.
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3ª Corrente - E para outros, orientação que vem predominando, independentemente de se

tratar de crime ou contravenção, o MP poderá arrolar até 5 testemunhas, no silencio da lei.

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Esta ação tem a natureza jurídica de instrumento de controle do Principio da Obrigatoriedade da

ação penal pública. Cabível caso o MP se mantenha inerte ao prazo legal para o oferecimento da
denúncia, ou seja, o que justifica ou autoriza a queixa subsidiária, que possibilita a ação penal
Privada subsidiária da pública, é a inércia, inação do MP dentro do prazo previsto em lei para o
oferecimento da denúncia. Se o MP se mantiver inerte dentro do prazo legal para oferecimento da
denúncia, poderá o ofendido suprir-lhe a inação, ajuizando a queixa subsidiaria (ou queixa
supletiva).

De acordo com a jurisprudência, sobretudo do STF, é inadmissível a ação privada subsidiária da

pública caso o inquérito ou peça de informação análoga, tenha sido regularmente arquivado ou
devolvido a policia para o prosseguimento das investigações, é porque, nestas hipóteses, não há
inércia, não há inação do MP que, justifique a queixa subsidiária.

A CRFB/88 inclui a ação penal privada subsidiária da pública, no rol de direito e garantias
individuais, alias a CRFB/88, se por um lado deu ao MP o monopólio da ação penal pública, no
seu art. 129, I, de outro consagrou a ação privada subsidiária da pública no seu art. 5º, LIX. Se
não houvesse previsão constitucional acerca da ação penal privada subsidiária da pública, o art.
29 do CPP, estaria revogado, logo esta tipa de ação não teria sido recepcionada, porque este
ação não verdade é uma ação penal pública promovida pelo particular, em razão da inércia do
MP, que é o órgão oficial da acusação, a ação penal privada subsidiária da pública, na sua
essência, é uma ação penal publica, pois o crime objeto da acusação é de ação penal pública, a
iniciativa da ação que é conferida ao particular. Em síntese, este tipo de ação é a única exceção a
regra constitucional, de que “cabe ao MP promover privativamente a ação penal pública, de
natureza condenatória”.

O Ofendido ou quem tenha qualidade para representa-lo, sujeita-se a prazo decadencial para o
exercício do direito de queixa na ação penal privada subsidiária da pública, que tem o prazo em
regra de 6 meses (art. 38 do CPP). Em regra o prazo para oferecimento da denúncia e o do art.
46 do CPP, que fala: ”O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5
(cinco) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito
policial, e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver
devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão
do Ministério Público receber novamente os autos”. E caso o MP mantenha-se inerte dentro deste
prazo, para oferecer denuncia, poderá o ofendido ajuizar a queixa subsidiária, dentro do prazo de
6 meses, previsto no art. 38 do CPP, sob pena de Decadência, prazo este que se inicia com o
esgotamento do prazo, para o MP oferecer denuncia , que é de 5 dias se o réu estive preso ou de
15 dias se tiver solto

Art. 38 do CPP: “Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá
no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em
que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia”

No caso de ser ajuizada a ação, transcorrido o prazo decadencial, estabelecido no art. 38 (6

meses), deverá o juiz rejeitar esta queixa, proferido assim despacho liminar negativo, rejeitando a
queixa, com base no inciso III do art. 43, pois não estará extinta a ação devido a decadência, pois
na sua essência a ação penal privada subsidiária da pública, e uma ação Penal Pública, ou seja,
embora promovida pelo particular, não há que se falar em decadência, no tocante ao oferecimento
da denúncia, pois em relação ação penal privada subsidiária da pública, a decadência tão
somente retira do particular a legitimidade para a promoção da ação penal, vale dizer que a
decadência apenas traduz a perda da legitimidade do ofendido para promover ação penal privada

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subsidiaria da pública, sendo assim, a queixa deve ser rejeitada com base no inciso III e não no
II do art. 43 do CPP. Portanto, em virtude da decadência, o ofendido é parte manifestamente
ilegítima para promover a ação penal.

Notem bem, que, dentro do prazo decadencial, a que alude o art. 38 do CPP (6 meses), tanto o
MP como o particular, perderam promover a ação penal, alias o MP deverá promover a ação
penal, há dentro deste prazo de decadencial, que é 6 meses, uma espécie de legitimidade
concorrente, para a promoção da ação penal pública, ou seja, este poderá ser promovida, tanto
elo MP, que tem o dever de faze-lo (principio da obrigatoriedade), quanto pelo particular, que
dispõe da simples faculdade de ajuizar a queixa subsidiária.

E transcorrido o prazo decadencial (6 meses), o MP readquire a condição de legitimado exclusivo

para a promoção da ação penal. Sendo assim, por ser a ação penal privada subsidiária da
pública, na sua essência uma ação penal pública, a decadência neste caso apenas retira do
particular a legitimidade extraordinária de promover a ação penal.

Obs: Mesmo transcorrido o prazo para oferecer denúncia do art. 46 (5 dias, se indiciado prezo, e
15 dias se solto), poderá e deverá ainda assim, o MP a qualquer tempo denunciar, enquanto não
estiver extinta a punibilidade pela Prescrição, sendo que a inércia neste caso, dentro deste prazo
prescricional, autorizará ao particular promover a ação.

O MP obrigatoriamente intervem na ação penal privada subsidiária da pública, como assistente

litisconsorcial, há uma espécie de interveniência adesiva obrigatória, ou seja, o MP é parte, pois a
ação é pública. Cabe ao MP retomar a ação penal como parte principal, no caso de negligencia do
querelante, ou seja, a negligencia deste devolve ao MP a qualidade de parte principal (art. 29 do
CPP), sob pena de nulidade do processo. Nulidade do que trata o art. 564, III, “d” do CPP, que
fala que ocorrerá a nulidade por falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da
ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação
pública. Sendo esta Nulidade Relativa, pois esta pode ser sanada (art. 572 do CPP), ou seja, é
nulidade relativa, pois não há ofensa ao contraditório, porquanto o pólo ativo da relação
processual esta ocupado pelo querelante (particular).

Art. 29 do CPP: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada
no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia
substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor
recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte
principal”.

Diz o artigo 29, que o MP pode REPUDIAR a queixa e oferecer denúncia substitutiva, sendo assim,
antes de oferecer o despacho liminar, tem que o Juiz primeiramente ouvir o MP sobre a queixa
subsidiária, podendo o Promotor repudia-la, oferecendo denúncia substitutiva. O MP poderá
repudiar a queixa, o oferecendo denuncia substitutiva, no caso da queixa se inepta. O repudio da
queixa não equivale à rejeição da inicial acusatória, pois o Promotor repudia queixa, podendo o
juiz eventualmente recebe-la, o repudio a queixa não retira do juiz, o poder dever de proferir o
despacho liminar. Se o Juiz recebe a queixa subsidiária, cabe a ele evidentemente rejeitar a
denuncia substitutiva da queixa subsidiária, pois não pode haver duas ações penais sob o mesmo
fato criminoso, é inadmissível o bis in idem. Agora repudiada a queixa e oferecida a denúncia
substitutiva, poderá o juiz rejeitar a queixa repudiada pelo Promotor e receber a denúncia.

No caso do Promotor entenda, ao examinar a queixa e os anexos que as instruem, entenda

que não há justa causa para a instauração da ação penal. Sendo assim neste caso o que
deve fazer o Promotor? Deve o Promotor Repudiar a queixa, pois não a justa causa para a
instauração da ação penal, e tampouco, há também, para ajuíza a denúncia substitutiva. Não é
caso de arquivamento, pois há uma queixa subsidiária, sendo o correto seria o promotor repudiar
a queixa e requerendo ao juiz que a rejeite, ou seja, é caso de Rejeição da queixa. Repudiada a
queixa subsidiária, pelo Promotor, poderá o querelante recorrer da decisão que rejeitou a inicial
acusatória, podendo recorrer em sentido estrito.

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Pode acontecer de o Promotor repudiar a queixa e o juiz recebe-la, sendo assim, neste caso, o
promotor poderá impetra Hábeas Corpus para trancar a ação penal.

O MP deve pronunciar sobre a queixa subsidiária dentro do trido legal, ou seja, dentro do prazo de
3 dias previsto no art. 46 § 2º do CPP, sendo este artigo aplicável inclusive não ação penal
privada subsidiária da pública, sendo assim, este artigo que dispõe especificamente a ação penal
privada, propriamente dita, é entendida a ação penal privada subsidiária da pública.
Art. 46 § 2º: “O prazo para o aditamento da queixa será de 3 (três) dias, contado da data em que
o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo,
entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo”.

Mas também poderá o MP em vez de oferecer denuncia substitutiva, ADITAR a queixa subsidiária,
para nela incluir crime de ação penal pública conexo ou participe do delito, ou seja, aditamento
objetivo, para a inclusão de fato criminoso, como subjetivo para incluir participe ou co-autor de um
delito. Será caso de aditamento quando se tratar que queixa incompleta, que não abrange todos
os crimes ou que não abrange todos aquela que concorreram para a prática do crime.

Que principio rege o aditamento da queixa subsidiária, ou seja, o aditamento da queixa do

art. 46 § 2º do CPP? É o Principio da Obrigatoriedade, porque o crime objeto da queixa
subsidiária é de ação penal pública. Sendo assim se for caso de aditamento, o Promotor estará
obrigado a fazê-lo.

Caso seja de aditamento, e o promotor não o faz, como deverá proceder o Juiz, diante
disso? Deverá aplicar por analogia o art. 28 do CPP, cabendo ao juiz, no exercício da função
anômala de fiscal do Princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública, remeter os autos ao
Procurador Geral de Justiça, para os fins do art. 28 do CP, que aplicado por analogia.

Art. 28 do CPP: “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o
arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de
considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de
informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério
Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz
obrigado a atender”.

AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA

É aquele tipo de ação cujo exercício compete, única e exclusivamente ao ofendido. Temos no
Direito brasileiro apenas dois casos de Ação Penal Privada Personalíssima:

1º) a ação penal no crime de adultério;

2º) a ação penal no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento.

E é personalíssima porque somente o cônjuge inocente é quem pode promovê-la, não se lhe
aplicando a regra do artigo 31 do Código de Processo Penal.

DATA: 27 DE JUNHO E 2007

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

A jurisdição é definida como atividade que o Estado exerce, por intermédio do processo, para
compor situação intersubjetiva litigiosa, dando a cada um o que é seu, mediante a aplicação do
direito, ou seja, jurisdição é poder, função e atividade do Estado de aplicar o direito ao fato
concreto para solucionar os conflitos existentes. Há conflitos de interesse quando mais de um
sujeito procura usufruir o mesmo bem.

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Dessa forma, entende-se que não há uma jurisdição sem que haja o processo, bem como
também não há um processo sem a existência de sua jurisdição. O instrumento operacional da
jurisdição é o processo, ao passo que a jurisdição vem a ser uma das funções do Estado que
somente se dá por intermédio do processo.

Como poder é manifestação do poder estatal através da sua capacidade de decidir e impor as
suas decisões. Tem a função de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a
realização do direito justo e devido processo. E é atividade onde esta constitui os atos do juiz no
processo. O poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente através do devido
processo legal.

A jurisdição em matéria penal é monopólio do poder judiciário. Nos chamados crimes de

responsabilidade, na verdade infrações políticos administrativas, o legislativo exerce um caráter
anômalo, ou seja, um caráter extraordinário, que a doutrina convencionou chamar de “Jurisdição
Política”. Ex: nos crime de Presidente da Republica, em crimes comuns quem julga é STF, que
exerce neste caso, jurisdição penal, monopólio do Poder Judiciário, já nos crimes de
Responsabilidade do Presidente da República, quem julga é o Senado, que é o poder legislativo,
que exerce, em caráter anômalo, a chamada Jurisdição Política. Art. 52, CF.

O poder Judiciário pode rever no mérito as decisões tomadas no âmbito das chamadas
Jurisdições Políticas? Não, pois compete ao Poder Judiciário, tão somente, o controle da
legalidade do processo instaurado na jurisdição política, ou seja, o controle da legalidade e não
controle de mérito, e não das decisões tomadas em sede de Jurisdição Política.

Que remédio constitucional pode valer-se para provocar o Poder Judiciário visando a
efetivação da legalidade do processo instaurado na Jurisdição política? É o Mandado de
Segurança, em hipótese alguma se admitirá hábeas corpus, porque não esta em jogo a liberdade
de locomoção do acusado, a Jurisdição Política não pode decretar prisão, ou seja, não pode
impor restrição a liberdade individual, o controle da legalidade será provocado pela via do
Mandado de Segurança.

O Hábeas Corpus é remédio constitucional voltado para a tutela, proteção da liberdade de

locomoção do individuo.

A COMPETÊNCIA por sua vez pode ser definida como o âmbito legislativamente demarcado, fixado,
dentro do qual, Juizes e Tribunais exercem validamente a Jurisdição. Não se deve definir com
divisão da Jurisdição, pois a Jurisdição como expressão da soberania Estatal é uma e indivisível,
sendo assim, a Competência não divide a Jurisdição, a Competência é uma espécie de medida
jurisdição.
O instituto da competência é definido então, de uma forma simples, como a demarcação, ou como
a delimitação da jurisdição. Trata-se do exercício pelos vários órgãos jurisdicionais, de seu poder,
dentro de uma determinada limitação legalmente imposta. É a porção do poder jurisdicional que
toca a cada órgão exercer

A delimitação da Jurisdição é feita pela CRFB, e a Competência em matéria penal é disciplinada

pela CRFB, pelo CPP, pelas Leis Penais Extravagantes, pelas Constituições Estaduais, pela Lei
de Organizações Judiciária e pelos Regimentos Internos dos Tribunais.

A competência em Relação a CRFB consagrou o Principio do Juiz Natural, que é o Juiz

Constitucionalmente competente (art. 5º LIII da CRFB/88 - “ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente”.). Diante disso, vamos tratar inicialmente da
Competência de Natureza Constitucional, ou seja, da competência prevista na CRFB,
determinada pelo Foro por prerrogativa de Função, depois vamos nos ater a competência
constitucional do Tribunal de Justiça, em matéria criminal. O princípio é consagrado em 2
aspectos: Ninguém será sentenciado senão por órgão competente e é proibida a criação de
tribunal de exceção. Ada Pelegrinni constitui o princípio como pressuposto de existência do
processo e não como pensa a maioria da doutrina (como pressuposto de validade do processo).
O plenário do STF rechaçou a tese da Ada para reafirmar que a competência do juiz, mesmo nos

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casos previstos na CF, é sempre pressuposto de validade do processo. O pressuposto de
existência é o juiz, o órgão jurisdicional.
Art. 564, I, CPP – incompetência do juiz é hipótese de nulidade absoluta.
Sentença condenatória proferida por juiz absolutamente incompetente, transitada em julgado (art.
109, IV, CF), pode ser rescindida?
Sim, a nulidade pode ser argüida por HC ou revisão criminal, por violação do princípio do juiz
natural. É hipótese de nulidade absoluta. Não preclue.
Se tiver cumprido a pena? Pode escolher entre revisão criminal ou HC? Não, terá que se utilizar à
revisão criminal, pois o HC é voltado para privação da liberdade de locomoção. Não há prazo.
Pode ser requerido mesmo depois de morto o condenado.
Sentença absolutória pela justiça estadual transitada em julgado, o processo é nulo? A nulidade é
absoluta?
Sim. Sim, não há espaço para nulidade relativa em se tratando de atipicidade penal. Não existe
revisão criminal e favor da sociedade. A sentença produz coisa soberanamente julgada
(insuscetível de desconstituição).

STF decidiu, recentemente, que as autoridades que se sujeitam a processo por crime de
responsabilidade perante jurisdição política não podem ser processadas por improbidade
administrativa. A tendência é do STF alterar esse entendimento pela composição do plenário. É
ação civil pública. (na esfera cível). Os processos têm finalidade diversa não caracterizando “bis in
idem”.
O STF declarou inconstitucionalidade da lei 10.628/02, que alterou a redação do art. 84, CPP e
acrescentou 2 parágrafos. Os parágrafos foram declarados inconstitucionais pelo STF.
§ 2° do art. 84, foro por prerrogativa de função – deu as prerrogativas da improbidade
administrativa. Foi declarado inconstitucional. Não gozam da imunidade da improbidade
administrativa os portadores de prerrogativa de função, na esfera criminal.
O Congresso chegou ao seguinte consenso: de introduzir na CF o que o art. 84 dispunha, ou seja,
de introduzir a improbidade administrativa na esfera criminal com imunidade posterior ao término
ao exercício do cargo quando da prática de ato criminal no exercício da função.

COMPETÊNCIA

Delimita o âmbito dentro do qual juízes e tribunais exercem validamente a jurisdição.

Não se deve definir competência como divisão da jurisdição.
A jurisdição interna é uma e indivisível.
No plano internacional pode se falar em divisão.

1) COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO:

Não se deve falar em foro privilegiado, é impróprio. O privilégio acompanha a pessoa. É

inadmissível no direito brasileiro, que consagra o princípio da isonomia. Competência originária do
STF. Art.102, I “b”, “c”, CF. Inexiste duplo grau de jurisdição.
Art.102, I “b”, “c”, CF – infração pena comum – abrange toda e qualquer espécie de infração penal
(inclusive os eleitorais e militares. Crime e contravenção).
Deputado Federal desde a diplomação até o fim do mandato (termina com o início da legislatura
seguinte), será julgado pelo STF, mesmo quando licenciado (área federal, estadual e municipal).
Se for cassado, cessa a prerrogativa de foro. Se renunciar, também cessa a prerrogativa de foro.
É taxativo ou meramente exemplificativo?
Não pode ampliar. É taxativa a matéria, não podendo ser alargada por lei infraconstitucional.
Nos casos de concurso de pessoas, será da competência do STF, processar e julgar todos os
integrantes, entendimento do STF.
Art. 105, I, “a”, CF – competência do STJ. Mesmo tratamento do STF.
Na hipótese do concurso de pessoas, envolver pessoas do STJ? Separação ou unidade?
Unidade dos processos perante o STF.

1.1) COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

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 95
O Tribunal de Justiça é o Juízo constitucionalmente competente para processara e julgar a
matéria Criminal (art 29, X e art. 93 ambos da CRFB):

• Prefeitos
• Juizes de Direito, inclusive o Juiz de Tribunal de Alçada aonde houver.
• Membros do MP, expressão que abrange Promotores e Procuradores.

a) PREFEITOS MUNICIPAIS:

De acordo com a jurisprudência a competência para julgar Prefeito em matéria criminal, pode ser
atribuída a órgão fracionário do TJ. Aqui no Rio de Janeiro é competência da Seção Criminal.
Sendo assim, a competência não é necessariamente do tribunal pleno, podendo ser atribuída a
Seção ou Câmara Criminal.

Quem processa e Julga os Prefeitos nos Crimes Eleitorais? A competência hoje é Justiça
Eleitoral, pois enquanto a CRFB não excepcione a competência, neste caso, é ponto pacifico que
serão julgados em caso de crimes eleitorais pela Justiça Eleitoral (TRE). Isso se deu em atenção
ao Principio da Simetria, pois o TRE exerce no âmbito da Justiça Eleitoral, jurisdição equivalente a
do TJ.

E nos Crimes, por venturas praticadas por Prefeito, que atinjam o bem ou serviços do
interesse da União e de sua Entidades Autárquicas, como por exemplo, crime de
estelionato contra o INSS, a quem competirá o Julgamento deste processo? Hoje não há
mais duvida, esta acertada o entendimento que será competente a Justiça Federal, de acordo
com o art. 109, IV da CFRB, que fala: “Aos juízes federais compete processar e julgar: os crimes
políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União
ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral”. Sendo que o órgão
competente, em homenagem ao Principio da Simetria, será TRF.

Dessa forma, imprescindível observarmos, quer seja competência da Justiça comum, quer seja da
Justiça federal ou eleitoral, a partir da nova Constituição, a 2ª instância é o juízo natural para
processo e julgamento das infrações penais cometidas pelo Prefeito Municipal.

Se por ventura Prefeita for acusado de apropriar-se de Verbas Públicas, provenientes da

União, quem será competente para julga-lo? Neste caso, vai depender:

• Se a verba que foi passada pela União tiver sido incorporada ao Patrimônio do Município,
a competência será do TJ, pois a lesão se deu aos cofres do Município (Súmula 209 do
STJ).

• Se a verba, repassada pela União estiver, tão somente, sobre a administração do Prefeito,
cabendo a órgão federal fiscalizar o seu uso, a competência será da Justiça Federal, pois
a verba é da União, estando apenas sobre a administração do Prefeito (Súmula 208 do
STJ).

STJ Súmula nº 208 - Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio
de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal

STJ Súmula nº 209 - Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba
transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Em relação, entretanto, aos chamados crimes de responsabilidade cometidos pelo Prefeito

Municipal, primeiramente há necessidade de classificá-los em:

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• Próprios - também chamado de crimes de responsabilidade propriamente ditos, são
verdadeiras infrações penais, apenados com penas privativas de liberdade e previstos no
artigo 1º do mesmo decreto-lei.

• Impróprios - são infrações político-administrativas, cuja sanção corresponde à perda do

mandato e suspensão dos direitos políticos previstos no art. 4º do Decreto-lei n. 201, de
1967;

Obs: Alexandre de Moraes faz uma inversão ao definir crimes impróprios e próprios, ele fala: “Em
relação, entretando, aos chamados crimes de responsabilidade cometidos pelo Prefeito Municipal,
primeiramente há necessidade de classificá-los em próprios e impróprios. Enquanto os primeiros
são infrações político-administrativas, cuja sanção corresponde à perda do mandato e suspensão
dos direitos políticos previstos no art. 4º do Decreto-lei n. 201, de 1967; os segundos são
verdadeiras infrações penais, apenados com penas privativas de liberdade e previstos no artigo 1º
do mesmo decreto-lei”.

Nos Crimes de Responsabilidade do art. 1º do Decreto –lei 201/ 67, decreto este que define os
crimes de Responsabilidades dos Prefeitos. Será competente nestes casos, o TJ, sendo que a
instauração do processo, independe de autorização, ou seja, independe de licença da Câmara
Municipal.

A ação penal contra prefeito municipal, por crimes comuns, tipificados inclusive no art. 1º do
decreto-lei n° 201/67 pode ser instaurada mesmo após a extinção do mandato, conforme atual e
pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

STJ Súmula nº 164 - O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a
processo por crime previsto no Art. 1º do Decreto-Lei nº 201, de 27.02.67.

No art. 4º, o Decreto-lei n. 201, de 1967, cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos
sujeitas ao julgamento pela Câmara de Vereadores (exercem a Chamada Jurisdição Política) e
sancionadas com a cassação do mandato. Essas infrações é que podem, na tradição do direito
brasileiro, ser denominadas crimes de responsabilidade.

No tocante, porém, às infrações político-administrativas (crimes de responsabilidade próprios), a

competência para julgamento é da Câmara Municipal, uma vez que se trata de responsabilidade
política do chefe do Poder Executivo local, a ser devida e politicamente apurada pelo Poder
Legislativo Municipal.

Obs: Não constituí Bis in idem a instauração de dois processos, um no TJ e outro na Câmara
Municipal, versando sobre o mesmo fato, pois o Processo Penal instaurado no TJ, tem a
finalidade de apurar a Responsabilidade Penal do Prefeito, enquanto o processo instaurado na
Câmara Municipal tem a finalidade de apura a Responsabilidade Político-administrativa do
Prefeito, sendo que no Processo penal, o Prefeito sujeita-se a Sanções Penais, sujeita-se
inclusive a pena privativa da liberdade, já no processo político, instaurado na Câmara Municipal,
sujeita-se a sanções Políticos –administrativas, como a cassação do mandato.

Obs: Pode acontecer de ser este absolvido da esfera política e condenado a esfera criminal, ou
vice–versa, pois estes crimes são independentes.

No tocante aos DELITOS DOLOSOS CONTRA A VIDA, em face de maior especialidade, aplica-se, aos
Prefeitos Municipais, o art. 29, X, da Constituição Federal, afastando-se, pois, o artigo 5º, XXXVIII
“d”, recaindo a competência nos Tribunais de Justiça, e não no Tribunal do Júri.

Neste caso, há um conflito aparente de normas constitucionais, acera da competência em matéria

criminal, que é o conflito entre o art. 5º, XXXVIII “d” (atribui a competência do júri no caso dos
crimes doloso contra a vida)e o art. 29, X (trata da competência do TJ, para o julgamento dos
Prefeitos Municipais), ambos da CRFB, sendo que, este conflito é resolvido pelo Principio da
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Especialidade. De acordo com STF a competência de fundo constitucional determinada pela
prerrogativa de função, sobrepõe-se por ser especial a competência do Tribunal do Júri
afastando-o, sendo assim, o Prefeito Municipal será processado e julgado, nos crimes doloso
contra vida pelo TJ, prevalecendo assim a competência constitucional por prerrogativa de função.

Obs: O júri é o Juiz natural, ou seja, é o Juiz constitucionalmente competente para julgar os crimes
dolosos contra vida. Mas ainda o Tribunal do Júri esta incluído no rol dos direito e garantias
fundamentais do individuo, ou seja, esta incluído no rol do art. 5º da CRFB.

Obs: O QUE FOR DITO EM RELAÇÃO AO PREFEITO, VALE PARA QUALQUER AUTORIDADE QUE GOZE DE FORO DE
PRERROGATIVA DE FUNÇÃO PREVITOS NACRFB.

O STJ julgará os Governadores, os desembargadores de Tribunais de Justiça, os membros dos

Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal e dos Conselhos e Tribunais de Contas dos
Municípios (art. 102, CRFB).

Tribunal de Justiça julgará os juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, bem como os
respectivos membros do Ministério Público (art. 96, CF), bem como o Prefeito Municipal (art. 29,
CF). Para estes, não há dúvida de que, como a Constituição não ressalva a competência do júri
para os crimes dolosos contra a vida, também neles haverá privilégio de foro. Contudo, se a
Constituição Federal quisesse fazer o mesmo para outras autoridades estaduais e municipais,
teria assim feito expressamente.

Se por ventura o Prefeito Municipal, praticar em concurso com 3º, que não ostente qualidade
funcional, que não lhe de direito de foro por prerrogativa? O Concurso de Pessoas caracteriza-se
a chamada CONTINÊNCIA POR CUMULAÇÃO SUBJETIVA, de que trata o art. 77, I do CPP, impondo como
regra, a unidade de processos e julgamento prevista no art. 79 do CPP. Unidade de processo e
Julgamento, que tem a finalidade de evitar a prolação de sentenças conflitantes, ou seja, decisões
conflitantes.

Art. 77, I do CPP: “A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais
pessoas forem acusadas pela mesma infração”.

Art. 79 do CPP: “A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento”

Sendo assim, na hipótese de concurso de pessoas, em caso de crime doloso contra a vida,
envolvendo Prefeito e 3º, não haverá unidade de processo e julgamento, pois o STF firmou,
Jurisprudência, no sentido que nestes casos de concurso de pessoas, envolvendo autoridade com
foro de prerrogativa de função, a bipartição de competência, isto é, a separação dos processos, é
obrigatória, porque co-réu, que não goza de foro de prerrogativa de função, não pode ter a
afastada, subtraída, sua garantia constitucional de ser julgado pelo Tribunal do Júri, pois o Júri é
uma garantia individual. Ambas as competências são de foro constitucional, não há entre elas
relação de hierarquia ou graduação, sendo obrigatória a bipartição de competência, sendo assim,
o Prefeito será processado e julgado pelo TJ, enquanto o 3º será julgado pelo Tribunal do Júri.

Eventual contradição entre as decisões poderá ser corrigida pela via de Hábeas Corpus ou pela
via de Revisão Criminal.

O Tribunal do Júri não é um direito subjetivo do acusado, renunciável: é um direito de cada

membro da sociedade, de julgar diretamente os acusados de crimes dolosos contra a vida.
Somos que constitui burla à Carta Magna qualquer tentativa de excepcionar sua competência
além do já previsto na Constituição Federal.

Mas se por acaso prefeito e funcionário público, que não goze prerrogativa de função, praticam
crime comum de peculato, neste caso haverá unidade de processo e julgamento? Sim, haverá,
prevalecendo a competência do TJ, que terá sua competência prorrogada para o processo e
julgamento do 3º (ex: Secretário), que não goza de foro por prerrogativa de função, sendo o TJ

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competente por ser o Tribunal de maior graduação (art. 78, III do CPP, que fala: “no concurso
de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação” ).

Obs: No concurso da defensoria uma boa tese para sustentar, embora seja repelida pelo STF, é a
de que embora nestes casos, mesmo nos crime diversos, nos crimes dolosos contra a vida, a
separação do processo é obrigatória, quando figure entre os acusados e a pessoa que goze de
foro com prerrogativa de função, pois o art. 78, III, do CPP, conflita com a CRFB, por subtrair do
co-réu o duplo grau de jurisdição.

Obs: Sabemos que o julgamento de competência originário dos Tribunais tem um grau único de
jurisdição, sendo assim, é um erro falar que os Tribunais julgam Prefeitos, Promotores, Juizes,
etc, como órgão de 2º grau, pois este só funciona com como órgão de 2º grau no exercício de sua
competência recursal, e neste caso, a competência do Tribunal é originária, afastando assim, o
duplo grau de jurisdição. Diante disso, não cabe recurso, salvo os recursos constitucionais (R.
Especial e Extraordinário), contra as decisões do TJ, não cabe, por exemplo, apelação contra a
decisão do TJ. Que alguns consideram um privilégio, na verdade é uma prerrogativa, pois subtrai
da pessoa que goza da prerrogativa de função o duplo grau de jurisdição.

Em processo criminal da competência originária do Tribunal de Justiça, não é possível a

interposição de recurso para o STJ objetivando o reexame da matéria de fato.

Sendo assim, a CRFB, não consagra o duplo grau de jurisdição, logo o duplo grau de jurisdição
pode ser subtraído, neste caso de competência originária, aonde o TJ tem sua jurisdição
prorrogada, não há duplo grau. O Tribunal considerou que a CF enumera taxativamente os
recursos cabíveis para o STF e o STJ e que a Convenção possui natureza de lei ordinária, não
estando a CF, portanto, obrigada a observar as disposições nela contidas, além do que o duplo
grau de jurisdição não é uma garantia constitucional.

Ocorre que os Recursos Constitucionais (Especial e Extraordinário), não se prestam para o

reexame de provas, estes recursos versam sempre sobre questões de direito. E os recursos
contra as decisões penais, normalmente, voltam-se contra a valoração da prova. Sendo assim os
Recursos constitucionais são inócuos, com relação à competência originária em matéria criminal
dos Tribunais.

b) JUIZES DE DIREITO E MEMBROS DO MP:

Competência originária do TJ para processar e julgar Juizes de Direito e membros do MP

(Promotor e Procurador Geral de Justiça), em matéria criminal, ressalvada tão somente a
competência da Justiça Eleitoral (art. 96, III da CRFB). Sendo assim, COMPETE PRIVATIVAMENTE aos TJ
julgar os juízes estaduais, inclusive os Juizes de tribunais de alçada onde houver e do Distrito
Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de
responsabilidade, ressalvada apenas a competência da Justiça Eleitoral (TRE, em atenção ao
Principio da Simetria).

A quem compete julgar o Juiz ou Membro do MP, acusados da prática de crimes contra bens e
serviços de interesse da União ou das suas Entidades Autárquicas, como por exemplo, uma
Fraude contra o INSS? Competirá ao TJ, porque de acordo com art. 96, III da CRFB, COMPETE
PRIVATIVAMENTE AO TJ. Diferentemente dos Prefeitos, pois a CRFB, não atribui ao TJ a competência
privativa como o faz no caso dos juizes e membros do MP.

Obs: A expressão “Juiz de Direito” não abrange os Desembargadores, que são processados e
julgado, em matéria criminal, pelo STJ, de acordo com o art. 105, I, “a” da CRFB, que fala:
“Compete ao Superior Tribunal de Justiça: processar e julgar, originariamente:nestes e nos de
responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito
Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos

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Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que
oficiem perante tribunais”.Assim como os membros do MP, que atuam nos Tribunais.

E se o Juiz ou Membro do MP praticar este delito, em concurso com um 3º, haverá neste caso
unidade de processo e julgamento? O STF firmou jurisprudência, dizendo que nestes casos deve
haver unidade de processo e julgamento, perante o TJ, aplicando-se o art, 78, III do CPP, sendo
assim prevalece a competência de maior graduação, que é TJ, tendo este sua competência
prorrogada para o julgamento dos terceiros, enquanto a Justiça Federal terá sua competência
derrogada.

Diante desta derrogação, é que surge a orientação em sentido contrário, que não foi acolhida pelo
STF. Orientação no sentido que nestes casos, a separação dos processos é obrigatória, porque
ambas as competências (TJ e Justiça Federal) são de vulgo constitucional, ambas estão prevista
na CRFB, sendo assim, não há entre elas relação de hierarquia e graduação. Então para muitos
deveria ter aqui, a Repartição de competência, como há nos caso de crimes doloso contra a vida,
e diante do caso teria, o Juiz e o Membro do MP, que ser julgado pelo TJ e o 3º deveram ser
processados pela Justiça Federal. A separação dos processos além de preservar a competência
da Justiça Federal, assegura ao terceiros o direito ao duplo grau de jurisdição – Sendo que o STF
não seguiu esta linha de raciocínio.

O argumento aqui, é que a Regra da Unidade de Julgamento esta prevista em norma

infraconstitucional, que é o CPP (art. 78), não podendo, portanto, ser invocada para afastar
competência fixada pela CRFB.

Visto que certas pessoas possuem foro por prerrogativa de função, e que esta decorre do
cargo, como fica o caso do ocupante de cargo ou função públicos que venha a ser
processados após a cessação do exercício dos mesmos? Por muito tempo a questão foi
amplamente debatida nos tribunais, sendo que o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 394,
em 3 de abril de 1964, com o seguinte teor: “Cometido o crime durante o exercício funcional,
prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação
penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

Ao julgar questão de ordem suscitada no inquérito n. 687-SP, em que figurava como indiciado ex-
deputado federal, o STF cancelou a súmula em questão. Terminado o mandato ou a função
pública, a ação penal “passaria” imediatamente para a primeira instância, sem prejuízo dos atos
processuais até então praticados. Os parlamentares aprovaram a mudança no artigo 84, do
Código de Processo Penal, por meio da Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002.

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do
Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns
e de responsabilidade.

§ 1º. A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente,
prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício
da função pública.

§ 2º. A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta
perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade
na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o
disposto no § 1o’.

Além de trazerem à tona questão pacificada e discutida jurisprudencialmente, ampliaram a

prerrogativa de função perante a lei de improbidade administrativa, como se percebe no texto do
parágrafo 2º, do artigo 84.

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O que salta aos olhos são a aprovação da lei em data próxima (muito próxima, por sinal) ao
término do mandato de muitos que não obtiveram sucesso ao pleito nas últimas eleições e se tal
ampliação da prerrogativa de função para após o término do mandato seria constitucional, já que,
assim, não protege mais o cargo, mas sim à pessoa. E se à pessoa beneficia, estamos diante de
privilégio, que deve ser afastado do Estado democrático de direito, face ao princípio da isonomia,
que deve prevalecer.

Nas INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, quem processa e julga, Juizes membros do MP e
Prefeitos? Quem julgará e processará é o próprio TJ, prevalecendo sua competência, o que não
impede a aplicação das medidas despenalizadoras da lei 9099/95, sendo assim, é possível a
transação, a suspensão condicional do processo, enfim nada obsta a aplicação das medidas
despenalizadoras da lei do JEC pelo TJ.

____________________FIM DA AULA______________________________________________

E no caso de crime praticado por ex-prefeito? Aplica-se a Sumula 451 do STF que fala: “A
competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a
cessação definitiva do exercício funciona”.

Essa Súmula 451 do STF, vale para Juizes e Membros do MP? Na vigência da CRFB/88 não
há mais duvida, o STF e o STJ, também, firmaram jurisprudência, não obstante a vitaliciedade,
Magistrados e Membros do MP, não gozam do chamado foro de prerrogativa de função, em
relação aos crimes praticados após a cessação definitiva do exercício funcional. Sendo assim, se
um Juiz ou Promotor aposentado praticar um crime, não haverá prerrogativa de função, a
competência será do juiz singular.

Se um candidato a Prefeito praticar um crime, antes da diplomação, estando o processo em curso,

e até então o candidato é diplomado prefeito, quem será competente para julga-lo? Neste caso,
surge o que a doutrina convencionou chama de FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO SUPERVENIENTE PARA
A PRATICA DO DELITO, vale dizer, o agora Prefeito passa, a ter como juiz natural o TJ, no que importa
no imediato deslocamento da competência, para o TJ. Ou seja, se houver processo em
andamento, a competência passa para o TJ, e aos atos até então praticados inclusive os
recebimentos da denúncia são validos, o processo prossegue no TJ.

Findo o Mandato estando o processo em curso, a quem competirá? Neste caso, se o crime
foi praticado antes do acusado ostentar a qualidade de Prefeito, a competência uma vez mais se
desloca para o Juiz singular, cessando portando a competência do TJ com a cessação definitiva
do exercício funcional cessa a competência do TJ com o término do mandato.

Há uma situação intermediária, aonde o Prefeito, no exercício do mandato pratica crime, e ação
penal respectiva vem a ser ajuizada (denúncia) após a extinção do mandato, ou seja, no fim do
mandato descobre-se que o Ex-Prefeito, no exercício do mandato, praticou crime, sendo assim,
pergunta-se: Neste caso subsiste o foro de prerrogativa de função, em relação aos crimes
praticados durante o exercício funcional, mesmo de depois de cessado este exercício?
Havia uma sumula do STF de nº 394, neste sentido, ao qual falava: “Cometido o crime durante o
exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o
inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. Sumula esta que
foi cancelada pelo STF, e após este cancelamento, a jurisprudência se entregou no sentido de
que, cessado o exercício funcional, cessas-se igualmente o foro por prerrogativa de função, ou
seja, de acordo com o STF, na medida que o processo esteja em curso do Tribunal, depois de
cessada o foro por prerrogativa de função, haverá o deslocamento do processo para a
competência do Juiz singular.

Deixando definitivamente o cargo – por cassação, por renúncia ou por simples término do
mandato –, o seu ex-titular responderá no foro comum por atos que tenham sido praticados no
desempenho da função pública e que se considerem ensejadores da instauração de processo
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criminal. Doravante, ex-autoridades públicas passam a ser processadas e julgadas por juízos
de primeira instância. Dessa forma, competirá aos juízes federais processar e julgar ex-
presidentes da República, ex-ministros de Estado, ex-deputados federais, ex-senadores da
República, ex-magistrados federais (mesmo os que integraram tribunais), além de outros ex-
ocupantes de cargos públicos acusados da prática de crimes em detrimento de bens, serviços ou
interesses da União, suas entidades autárquicas e empresas públicas. Em se tratando de ex-
autoridades estaduais e municipais – que não se tenham envolvido em delitos de âmbito federal –
caberá aos juízes de Direito o respectivo julgamento.

Mas há um, porém, pois isso se deu até recentemente, pois no dia 26 de dezembro de 2002,
entrou em vigor a lei 10.628/02, que acrescentou dois § ao art. 84 do CPP, restabelecendo, o teor
da súmula, sendo assim, voltou tudo a ser como antes.

Obs: Para alguns, o legislador ordinário ''se arvora em intérprete do texto constitucional'', dando
interpretação divergente à firmada pelo próprio STF, em 1999, quando foi cancelada a súmula que
fazia prevalecer ''a competência especial por prerrogativa de função'', ainda que o inquérito ou a
ação penal fossem iniciados após o final do exercício da função pública, ou seja, se o STF já
decidiu, ao cancelar aquela súmula, que a Constituição não admite a prorrogação do foro
privilegiado, quando findo o exercício da função pública, o entendimento não pode ser mudado
por lei ordinária .

Em suma, a Lei n. 10.628/02 é apenas mais uma atitude própria da cultura de privilégios que
infelizmente tem sido freqüente em nosso país, pois os administradores e parlamentares não se
conformam em ser processados, mesmo na área cível e ainda que depois de terem deixado os
cargos, perante os mesmo juízes que julgam os demais brasileiros. Em suma, quiseram o
administrador e os parlamentares repristinar a Súmula n. 394-STF, aliás, com tardança revogada,
a qual permitia que o foro penal por prerrogativa de função continuasse a existir… mesmo que
não mais existisse função alguma… E quiseram ainda mais, ou seja, estabelecer agora também
foro cível por prerrogativa de função, ainda que também não exista função alguma…

A Lei n. 10.628/02, porém, descurou estes óbices:

a) A competência do STF e do STJ é definida tão-somente pela própria Constituição, de

forma que é inconstitucional ampliar a competência dessas Cortes por meio de mera
alteração ao CPP;

b) O foro por prerrogativa de função existe para resguardar o exercício da função, não para
resguardar a pessoa em si, fora do exercício da função, o que é inequivocamente o objeto
da referida alteração legislativa;

c) Se houve razões pelas quais a Lei Maior assegurou foro por prerrogativa de função para
alguns exercentes de cargo público, essas mesmas razões deixam de existir quando cesse
o exercício da função; assim, em vista da violação ao princípio da igualdade, é também por
isso inconstitucional prever foro por prerrogativa de função para quem não tem função
pública…

Em nosso entender, estas são as conclusões a extrair de tudo quanto se disse até aqui:

1ª - Nas ações de improbidade fundadas na Lei n. 8.429/92, em que o pedido envolva perda da
função pública ou suspensão de direitos políticos, se a autoridade requerida estiver entre aquelas
para as quais haja forma própria de investidura e destituição prevista na Constituição, o foro será
o da ação por crime de responsabilidade.

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2ª - Para as ações de improbidade fundadas na Lei n. 8.429/92, em que o pedido envolva
apenas e tão-somente a defesa do erário, a competência em primeiro grau de jurisdição será de
juízes singulares, da mesma forma que já ocorre com as ações populares com o mesmo objeto;

3ª - Nas ações penais ou civis públicas, em que haja foro por prerrogativa de função, uma vez
cessado o exercício desta, não prevalece o foro do STF ou do STJ, apesar do que vem disposto
na Lei n. 10.628/02, pois não pode uma lei ordinária ampliar a competência constitucional dessas
cortes.

Crimes Comuns Crimes de

Responsabilidade
1º Presidente da República STF (Art. 102, I (b) CF); Senado - Art. 52, I CF
2ºGovernadores de Estado STJ (Art. 105, I (a) CF); Assembléia Legislativa.
3º Prefeitos Municipais TJ (Art. 29, X CF) Câmara de Vereadores
4º Ministros de Estado STF STF

Obs: nos crimes de responsabilidade = Crimes políticos.

No caso de Crime de Responsabilidade do Presidente da República a sessão de julgamento será

presidida pelo Presidente do STF.

Competências em Matéria Criminal:

STF – art. 102 da CRFB

STJ – art. 105, I, “a” da CRFB
TRF – art. 108, I, “a” da CRFB

B) COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI:

Por disposição constitucional todos os crimes dolosos contra a vida e, também, os que, por
ventura, lhes forem conexos são julgados pelo do Tribunal do Júri, ante verificação da regra de
competência absoluta, estatuída no artigo 5º, inciso XXXVIII da CRFB c/c artigo 78, inciso I do
CPP.

A competência do Tribunal do Júris, assegurado pela CRFB, para o julgamento dos crimes
dolosos contra vida, poder ser ampliada por lei infraconstitucional, sendo assim, de acordo com a
doutrina, a competência do Tribunal do Júris, é uma competência mínima, que não pode ser
afastada por lei infraconstitucional (lei ordinária), trata-se de competência mínima para só crime
doloso contra vida, por isso pode apenas ser ampliada por lei ordinária. Não passado o Júri
julgava os crimes de imprensa e os crimes contra economia popular, sendo assim, nada impede o
legislador restabelecer a competência do júri, para o julgamento destes crimes. Inclusive chegou a
tramitar no Congresso, projeto de lei, atribuindo ao Tribunal do Júri, competência para julgar e
processar os crimes contra as relações de consumo, que não foi aprovado. Portanto a
Constituição Federal atribui ao Tribunal do Júri competência para o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida. Trata-se, a bem da verdade, de uma competência mínima. Nada impede que o
legislador ordinário remeta à apreciação do Júri matérias de natureza diversa

Quais são os crimes dolosos contra vida, cuja competência para o julgamento é do
Tribunal do Júri? A competência do Tribunal do Júri incide sobre os crimes dolosos contra a
vida, consumados ou tentados, quais sejam:

• homicídio (CP, Art. 121, §§ 1º e 2º),

• Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122 do CP)
• Infanticídio (art. 123 do CP)
• Abortamento provocado ( CP, arts. 124 a 127).

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Obs: O Genocídio não se inclui entre os crimes dolosos contra vida, é considerado crime
contra humanidade, refoge a competência do Júri julga-lo.

Os crimes qualificados pelo Resultado morte, ainda que a morte seja punida, inclusive a título de
dolo, são processados e julgados pelo Juiz singular, e não pelo Tribunal do Júri, como por
exemplo, o roubo seguido de morte (latrocínio), a morte que qualifica o roubo (agrava) é punível
tanto a título de dolo como de culpa, por isso se diz, que o latrocínio (roubo seguido de morte), é
crime qualificado pelo resultado. Se o agente rouba e mata dolosamente a vítima, será crime de
roubo seguido de morte (latrocínio), será julgado pelo Juiz singular, e não pelo Tribunal do Júri
(Súmula 603 do STF).

Súmula nº 603 do STF: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz

singular e não do Tribunal do Júri”.

Obs: Esta súmula de 603 do STF é, valida para qualquer crime agravada (qualificada) com
resultado morte.

Porque, nestes casos, a competência é do Juiz singular e não do Tribunal do Júri? Porque
estes crimes não são crimes dolosos contra vida, pois o Roubo seguido de mortes é Crime contra
o patrimônio, é um crime complexo e pluriofensivos, incluído entre os crimes contra o patrimônio.

Porque, se diz que o crime de roubo seguido de morte é um crime complexo? Porque é
resultante da combinação dos tipos do Roubo e do Homicídio (Roubo + Homicídio).

Porque o Latrocínio é considerado crime Pluriofensivo? Porque a Tutela penal esta voltada
para mais de um bem jurídico, sendo assim, dirige-se ao Patrimônio e a Vida.

Todo crime qualificado pelo resultado, ainda que o resultado seja a morte, e seja causado
dolosamente, será competente o Juiz Singular, e não o Tribunal do Júri, como por exemplo, o
Roubo seguido de morte, Extorsão mediante seqüestro seguido de morte, tortura seguida de
morte, ou seja, todo crime agravado com o resultado morte, é da competência do Juiz singular.

O sujeito que estupra e mata a vitima, a quem compete julga-lo e processa-lo? O Estupro
seguido de morte é, um crime preterintencional (preterdoloso), o resultado morte que qualifica o
estupro é punível, tão somente, a título de culpa, ou seja, o sujeito estupra e mata culposamente,
crime da competência do juiz singular.

Se o resultado morte, neste caso de estupro, for causado dolosamente, estará caracterizado o
concurso material, entre o Estupro, Crime contra liberdade sexual e o Homicídio doloso (crime
contra vida), sendo assim, neste caso, caracterizado o concurso material de crimes, será
competente para julga-los o Tribunal do Júri, pois o Júri atrai para sua competência o julgamento
do crime conexo, ou seja, o Júri julga o crime doloso contra vida, criem que é de sua competência,
no caso o crime de homicídio, e os crimes conexos, ou seja, a competência aqui é prorrogada
para o julgamento do crime conexo (art. 78, I, do CPP). Artigo este que, trata da única hipótese
hoje da prorrogação da competência do Tribunal do Júri, para o julgamento do crime conexo.

Art. 78, I do CPP: “Na determinação da competência por conexão ou continência, serão
observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da
jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri”.

E se o sujeito tortura e mata culposamente a vítima, crime do art. 1º § 3° da lei 9455/97,

quem, Serpa competente para processar e julgar neste caso? Será competente o Juiz
singular, porque a Tortura seguida de mortes é crime preterintencional (preterdoloso), o resultado
morte que qualifica a tortura é punível a título de culpa.

Mas se o sujeito Tortura e matar dolosamente a vítima? Ai será diferente, pois este
caracterizado concurso material de crime de tortura e homicídio doloso, ensejando a prorrogação
da competência do Tribunal do Júri.

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Sendo assim, em apenas 3 hipótese o resultado morte, como qualificadora do crime, punível tanto
a título de dolo ou culpa, nas demais o resultado morte como qualificadora do crime é punível
apenas na modalidade culposa, pois se causado dolosamente estar caracterizado o concurso
material de crimes. Hipótese estas que são: Roubo (art. 157 do CP), Extorsão (art. 158 do CP) e
Extorsão mediante seqüestro (art. 158 § 3ºdo CP), todas seguidas de morte, a morte é punível
tanto a título de dolo como a titulo de culpa, trata-se, portanto de crimes qualificados pelo
resultado, nos demais caso, como nos maus tratos, na lesão corporal, a morte com resultado
qualificador, é punível a título de culpa, pois quando causada dolosamente, enseja a
caracterização de concurso material de delitos.

Porque nestes casos de o Roubo, Extorsão e Extorsão Mediante Seqüestro, se entende que
o resultado morte é punível, tanto a título de culpa, quanto a título de dolo? Em razão da
escala penal, cominada para estes delitos, pois a escala destes crimes é muito severa, a penas
destes crimes são mais severas do que pena do homicídio em concurso com outros crimes. Ex:
Roubo seguido de mortes (latrocínio) - Pena de mínima de 20 e pena máxima de 30 anos, sendo
assim se o sujeito rouba e mata culposamente, ensejará na pena de 20 a 30 anos de reclusão,
agora imaginemos que a morte dolosa não seja punida com o resultado qualificador do roubo, ou
seja, que não seja punida como crime autônomo de homicídio, sendo que este praticou o crime de
Roubo com o emprego de arma de fogo, que comina pena mínima de 5 anos e 4 meses, sendo
que, a pena mínima do homicídio qualificado é 12 a 30 anos, estaria o réu aqui, sujeito a uma
pena mínima de 5 anos e 4 meses pelo roubo ou praticada pelo emprego de arma, e há uma
pena mínima de 12 anos do homicídio, que somadas totalizam 17 anos e 4 meses, sendo assim,
se o sujeito mata dolosamente a vítima, seria apenado menos severamente, do que tivesse
matado culposamente (que tem pena mínima de 20 anos). Sendo assim, deve ser feita a
correção, entendendo-se que a morte, como resultado agravador do roubo é punível tanto a titulo
de dolo e título de culpa.

Até o avento da lei 8072/90 (lei de crime hediondos) a expressão Latrocínio, era estranha ao
Direito penal Brasileiro. Seno que o nomem iuris do art. 157 § 3º é Roubo seguido de Morte,
sendo a expressão introduzida com o advento desta lei, ou seja, ao art. 1 da lei 8072/90 diz que,
são considerados hediondos os seguintes crimes de latrocínio (artigo 157, § 3º, in fine), dando o
nomem iuris de roubo seguido de morte de latrocínio;

Obs: Para o Ministro o roubo seguido de morte culposa, não figura entre os crimes hediondo, só
os com morte dolosa (tese boa par ser defendida no concurso da Defensoria). Mas para a
jurisprudência, o Roubo seguido de morte, sendo ele doloso ou culposo, será sempre crime
hediondo.

Uma questão a merecer destaque diz respeito à aplicação do sursis processual previsto pela Lei
n.°9.099/95. Nos termos do art.89 da referida Lei, nos crimes em que a pena mínima cominada for
igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidos ou não por ela, o Ministério Público, ao oferecer a
denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) o 4 (quatro) anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado por outro crime, presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspensão condicional da pena, conforme o art.77 do Código Penal.

Assim, na hipótese dos crimes descritos nos artigos 124 e 126 do Código Penal, a saber, auto-
aborto, aborto consentido pela gestante e aborto provocado por terceiro sem o consentimento,
cujas penas se enquadram no dispositivo mencionado, embora sujeitas à competência do
Tribunal do Júri, não se afasta a possibilidade de aplicação do sursis processual, porquanto desse
benefício não resulta alteração jurisdicional, vale dizer, o Tribunal do Júri não é afastado de julgar
o delito, se for o caso. Com efeito, o Tribunal do Júri mantém-se competente para o julgamento.
Expirando o prazo proposto pelo órgão ministerial sem revogação da medida suspensiva, o juiz
declarará extinta a punibilidade ( art.89, §5°, da Lei n.°9.099/95 ), no caso, da gestante ou do
responsável pelo parto. Por outro lado, restando cassado o benefício, o feito retoma seu curso
normal, sem prejuízo de seu julgamento pelo juiz natural, o Tribunal do Júri Popular.

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Ademais, com a promulgação da Lei n.°9.299/96, os crimes dolosos contra a vida praticados
por militar contra civil passaram a ser julgados pelo Tribunal do Júri, e não mais pela Justiça
Militar.

Finalmente, cabe-nos observar que a própria Constituição Federal se incumbe de excepcionar a

competência do Tribunal do Júri Popular, ao acolher a prerrogativa de função mesmo em se
tratando de crimes dolosos contra a vida. Por isso, diz-se que a competência do Tribunal do
Júri não é de modo algum absoluta. De fato, é o que ocorre na hipótese de infrações penais
comuns praticadas pelo Presidente da República, Vice-Presidente, membros do Congresso
Nacional, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da República, Ministros de
Estado, membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e os chefes de
missão diplomática de caráter permanente, cujo fôro para julgamento será o Supremo Tribunal
Federal, ex vi do art.101, inciso I, letra "b", da Carta Magna. A mesma regra se aplica na situação
de crimes tidos como comuns cometidos por Governadores de Estado e do Distrito Federal,
membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais
de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais, quando
então, nos termos do art.105, inciso I, letra "a", da Lei Excelsa, serão processados e julgados
perante o Superior Tribunal de Justiça. Em se tratando de Prefeito Municipal, a competência
recairá sobre o Tribunal de Justiça, consoante o art.29, inciso X, da Constituição Federal.

Em suma, destaca ALEXANDRE DE MORAIS que "a competência do Tribunal do Júri não é
absoluta, afastando-a a própria Constituição Federal, no que prevê, em face da dignidade de
certos cargos e da relevância destes para o Estado, a competência de Tribunais, conforme
determinam os arts.29, inciso VIII; 96, inciso III; 108, inciso I, alínea "a"; 105, inciso I, alínea "a" e
102, inciso I, alíneas "b" e "c". Também, nas hipóteses de conexão ou continência entre duas
infrações penais, um crime doloso contra a vida e outro com foro por prerrogativa de função,
inexistirá atração, prevalecendo a regra do juiz natural, havendo, necessariamente, a separação
dos processos".

Não há norma específica constitucional ou infraconstitucional que regulamente o TRIBUNAL DO JÚRI

NA JUSTIÇA FEDERAL, com o que alguma pequena parcela doutrinária, entre eles destaca-se a
posição de Paulo Lúcio Nogueira, que afirmava não haver possibilidade de existência do Júri
Federal, em virtude de macular a essência do Júri, que é o julgamento do acusado pelos seus
concidadãos; porém, hoje tal entendimento não mais existe, sendo pacífico o entendimento da
existência do Júri Federal, com a única diferença entre este e o Júri Estadual, como lembra
Tourinho Filho é a mudança do Juiz que o preside: aqui Juiz estadual; ali Juiz federal, ou seja, no
âmbito da Justiça Estadual o Tribunal do Júri é presidido por um Juiz de Direito, e junto a este
oficia membro do MP Estadual - Promotor de Justiça, enquanto no âmbito da Justiça Federal, é
presídio o Tribunal do Júri por um Juiz Federal, e perante a ele oficia membro do MP Federal –
Procurador da República, no mais não há diferença entre o Júri na justiça Estadual e Federal.

A competência do Tribunal do Júri Federal, já decidiu o STF, concilia as competências

constitucionais do Tribunal do júri e a Justiça Federal. Notem bem que o Júri além integrar o
Poder Judiciário, é uma garantia individual, ou seja, o Júri esta incluído no rol dos direito e
garantias fundamentais do individuo – art. 5 XXXVIII, “d” da CRFB. Sendo assim, o Júri pode ser
organizado tanto na justiça comum estadual, quando na Justiça Federal, isto é, há Tribunal do
Júri, no âmbito da Justiça Federal, que julgará os crimes dolos contra vida da Competência da
Justiça Federal. Sobre O Tribunal do Júri Federal, dispõe o art. 4º do Decreto-lei nº 253/67,
decreto-lei este que regulamentou a lei 5010/66, e reorganizou a Justiça Federal no Brasil.

Serão submetidos ao Júri Federal, os casos em que se enquadrarem no dispostos nos arts. 5º,
XXXVIII e 109 da Constituição Federal, bem como o que dispõe o art. 4º do Dec.-lei n.º 253/67, ou
seja, os crimes da competência o Júri, que sejam cometidos em detrimento de bens, serviços ou
interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, bem como a bordo
de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (art. 109, IX da CRFB).

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A maior dúvida lembra Adriano Marrey, "ficou em saber quem devia ser o sujeito ativo e o
sujeito passivo, nos crimes dolosos contra a vida, e que possam ser praticados ‘em detrimento de
bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas”

STJ Súmula nº 147 - Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

A questão não é de difícil resposta: o agente da Administração, no exercício da sua função, se

enquadra nos dois pólos, pois se este comete um homicídio no exercício de suas funções, se não
acobertado por uma excludente de ilicitude, vai contra os interesses da Administração Pública,
devendo assim, ser julgado pelo Júri Federal; e, se o agente da Administração é vítima de um
homicídio, no exercício de sua função, ou em virtude da mesma função, o sujeito que cometeu o
homicídio, deve ser levado ao Júri Federal, como, por exemplo, Policia federal, que pratica ou é
vitima de crime de homicídio doloso, no exercício de suas funções.

Obs: São da competência da Justiça Estadual os crimes cometidos contra ÍNDIOS (súmula 140 do
STJ). É importante salientar que, cabe ao STJ dirimir conflito de competência entre juizes
vinculados a Tribunais diversos, como por exemplo, de Juiz Federal, com Juiz Estadual. E o STJ
nestes casos, de conflito de competência acerca de quem cabe processar e julgar crime praticado
contra indígena, o STJ segue o enunciado da Súmula 140 da sua Jurisprudência. Sendo assim,
competente, neste caso, do indígena o Tribunal do Júri Estadual, temo com um exemplo disso, o
caso do Índio Galdino, ao qual foi aplicada a súmula de nº 140 do STJ.

STJ Súmula nº 140 - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o
indígena figure como autor ou vítima.

Mas há doutrinadores, entre os quais o Adriano Marrei, que sustentam, que nestes casos, a
Competência será da Justiça Federal, se tiver ocorrido homicídio, do respectivo Júri Federal, os
crimes cometidos contra índios, porque assim se afeta interesse tutelado pela Funai, do que
denota o interesse da União no deslinde da causa. A esta compete privativamente legislar acerca
das populações indígenas (CF/88, art. 22, XIV). A disputa sobre direitos indígenas é da
competência expressa da Justiça Federal (CF/88, art. 109, XI) – sendo que esta orientação não é
seguida pela jurisprudência majoritária.

Há uma decisão, relativamente recente do STF, prolatada após o Julgamento do STJ do índio
Galdino, em um outro processo, diante de m conflito de competência (Juiz Federal X Juiz
Estadual), decidiu diferentemente, reconhecendo a competência da Justiça Federal para julgar
crime doloso contra vida praticado contra índio. Ocorre que neste processo, havia uma
particularidade, pois o homicídio foi praticado em uma disputa de demarcação de Terras
indígenas, e o STF identificou ali, no imóvel do crime, interesse da União e reconheceu a
Competência da Justiça Federal em razão desta particularidade, com base no art. 109, XI da
CRFB, que atribui a Justiça Federal a competência par julgar disputas sobre direito indígenas,
dando assim uma interpretação ampla deste artigo 109, XI.

Caso ocorra um crime da competência do Júri Federal, e na cidade onde ocorreu o crime não
exista Vara da Justiça Federal, não ofende o princípio do juiz natural do júri, o julgamento ser
realizado na sede da Seção Judiciária da Justiça Federal da localidade onde ocorreu o fato
criminoso, como entendimento da jurisprudência pátria.

Cabe, finalmente, esclarecer que o responsável pela acusação no Júri Federal, em caso de Ação
Penal Pública Incondicionada, será o membro do Ministério Público Federal de primeira instância,
que é o Procurador da República.

E nos crimes dolosos contra vida praticada por Militar em serviço, qual será competente para
processar e julgar, neste caso? Até 1996, com o advento da lei 9299/96 a competência destes
casos era da Justiça Militar, ou seja, nos caso de homicídio doloso contra vida, praticado por
policial militar ou bombeiro, em serviço, era competente a Justiça Militar Estadual, porque até

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então, com o advento da lei 9299/96, este crime era considerado de natureza militar, e os
crimes militares praticados por Policial Militar ou Bombeiro Militar, erão processados e julgados
pela Justiça Militar, cuja competência é de natureza constitucional (art. 125 § 4º da CRFB). Mas
ainda ate a entrada da lei, o simples fato de o militar usar arma da Corporação, na pratica do
delito, ensejava o reconhecimento da competência da Justiça Militar, ainda que não estivesse em
serviço, ou seja, ainda que não houvesse nenhuma relação de causalidade entre o delito e o
exercício da atividade militar.

Mas com o advento da lei 9299/96, modifcou-se este quadro, alterou o art.9º, acrescentando, §
único do CPM e art. 82 do CPPM. Seno que, o art.9° do COM, trata das hipótese que
caracterizam o chamado crime militar impróprio. Mas o STF, examinando, ação de
inconstitucionalidade contra esta lei 9299/96, decidiu que a lei alterou a própria natureza dos
crime dolosos contra vida, praticados por militares contra civil, nas condições do art. 9° do COM,
transformando-os em crimes comuns, da competência da Justiça comum Estadual.

Art. 9º § único do CPM: “Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e
cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”.

E por outro lado, além da lei 9299/96 modificar a natureza destes crimes, transformando-os em
crimes comuns, a lei revogou expressamente a art.9, I, “f”do CPM, dispositivo legal que servia de
base ao enunciado da súmula n° 47 do STJ, tornando-a inaplicável.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR:

A competência da Justiça Militar Federal é prevista no art. 124, caput, da CF. Segundo a norma
constitucional, “À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. O
Código Penal Militar no art. 9.º define quais são os crimes militares em tempo de paz e em tempo
de guerra que devem ser julgados pela Justiça Militar (Federal ou Estadual).

A Justiça Militar Estadual compete o processo e julgamento de crime militar praticado por policial
militar ou Bombeiro Militar. Diferentemente, da Justiça Militar Federal, não poderá a Justiça Militar
Estadual, em hipótese alguma julgar civil.

Art. 125 § 4º da CRFB: “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares
e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente
decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”.

Quais são os critérios a serem utilizados para definir a competência da Justiça Militar
Estadual? A justiça Militar Estadual julga os crimes militares, ou seja, a competência é
determinada em razão da natureza do crime, isto é, em razão da matéria, e mais a julga também,
apenas, os crimes militares praticados por policiais militares ou bombeiros militares, levando se
em conta aqui, a qualidade funcional do agente ativo. A Justiça Militar Estadual, não julga em
hipótese alguma civil, diferentemente do que o ocorre na Justiça Militar Federal, que processa civil
acusado da prática de crime militar.

Súmula 53 do STJ - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de
prática de crime contra instituições militares estaduais (Policia Militar e o Corpo de Bombeiro
Militar).

Diante da súmula 53 do STJ, vimos que se o agente civil praticar crime contra instituições militares
estaduais (Policia Militar e o Corpo de Bombeiro Militar), responderá perante a Justiça Comum
Estadual.

O crime de homicídio praticado por militar (federal ou estadual) não deixou de ser crime militar
impróprio, que também está previsto no CP comum, mas passou por força de Lei Federal a ser
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julgado pela Justiça Comum contrariando as normas constitucionais. Apesar das modificações
o inquérito policial para apurar a autoria e materialidade dessa espécie de ilícitos é o inquérito
policial militar que continua sendo da competência da Polícia Judiciária Militar

Ora, como os crimes dolosos contra a vida, cometidos contra civil, tratados no art. 9º do C.P.M.,
passaram a ser crimes comuns, resta evidente que a investigação dos mesmos cabe, por
imperativo constitucional, às polícias civis, as quais, enquanto não for declarada a
inconstitucionalidade legal ora apontada, desde já se legitimam a investigá-los, com fulcro em sua
atribuição constitucional, que prevalece sobre a legislação ordinária.

Da mesma forma, não há sentido algum de o inquérito policial ser encaminhado à Justiça Militar,
para, então, ser remetido à Justiça comum. É forçoso aplicar o art. 23 do Código de Processo
Penal, remetendo-se os autos do inquérito à Justiça comum, sem a interveniência da Justiça
Militar.

Os crimes Militares se dividem em:

• Próprios
• Impróprios

Segundo a lição de Jorge Alberto Romeiro, em seu Curso de Direito Penal Militar, são crimes
PROPRIAMENTE MILITARES aqueles que só podem ser praticados por militares, ou que exigem do agente
a condição de militar. É o crime definido apenas no CPM. É o caso, por exemplo, dos crimes de
deserção, de violência contra superior, de violência contra inferior, de recusa de obediência, de
abandono de posto, de conservação ilegal do comando etc.

Já os crimes IMPROPRIAMENTE MILITARES são os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados
por qualquer cidadão, civil ou militar, mas que, quando praticados por militar em certas condições,
a lei considera militares. São aqueles tanto definidos no CPM como na legislação penal comum.
São impropriamente militares os crimes de homicídio e lesão corporal, os crimes contra a honra,
os crimes contra o patrimônio (furto, roubo, apropriação indébita, estelionato, receptação, dano
etc), os crimes de tráfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupção, os crimes de
falsidade, e outros, quando cometidos por militar da ativa contra militar da ativa, ou por militar da
ativa em lugar sujeito à administração militar, ou ainda por militar da ativa contra o patrimônio da
instituição militar.São também impropriamente militares os crimes praticados por civis, que a lei
define como militares. A caracterização destes crimes como sendo militares, depende das
caracterizações de uma das circunstancia previstas no art. 9º do CPM.

Obs: Ao Referi-se a Policial Militar, valerá também, para os Militares das Forças Armadas.

A Justiça Militar estadual é competente para processar e julgar os crimes militares praticados
pelos oficiais e praças da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, bem como os crimes
cometidos por militares da reserva e reformados, nos casos especificados na legislação penal
militar. Julga também o militar excluído (ex-militar) que tenha cometido crime militar, ainda
naquela condição à época do fato.

A Justiça Militar estadual não julga civis, por expressa vedação constitucional, diferentemente da
Justiça Militar da União, que tem essa competência, nos casos especificados.

Porque, os hábeas Corpus Preventivos ou Corretivos, impetrados quanto à prisão por

transgressão militar, são julgados na Justiça Federal Comum e não na Justiça Militar Federal?
Porque aqui não há questionamento da prática de crime, a hipótese não é de prisão pena, mas
sim de prisão por transgressão disciplinar militar, julgando assim o Hábeas Corpus, a Justiça
Federal Comum, pois a autoridade co-autora é um integrante das forças armadas.

Obs: A CRFB proíbe a impetração de hábeas corpus, contra prisão por transgressão disciplinar
militar, pois esta é uma prisão administrativa (art.142 § 2º da CRFB)
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Art. 142 § 2º da CRFB: Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares
militares.

Embora haja proibição expressa no texto constitucional, a jurisprudência é toda no sentido de que,
cabe Hábeas Corpus, tão somente para o controle da legalidade da Prisão por transgressão
militar, no cabendo ao poder Judiciário dizer que a prisão é justa ou injusta, cabe, tão somente,
quando provocado pela via do hábeas corpus examinar a legalidade do decreto prisional, ou seja,
o exame não é de mérito, mas sim de legalidade (vale a teoria do controle dos atos administrativo,
pelo poder judiciário, Competência, Forma e Finalidade), julgando assim, a Justiça Federal
Comum.

Os Conselhos Permanentes de Justiça processam e julgam os militares acusados que não sejam
oficiais.

Os Conselhos Especiais de Justiça processam e julgam os delitos previstos na legislação penal

militar ou em leis especiais em que são acusados oficiais, até o posto de tenente-coronel,
inclusive. Julgam também praças, nos crimes em co-autoria com oficiais. Dissolvem-se, depois de
concluídos seus trabalhos em cada processo.

E se o Policial Militar pratica CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, quem será competente? A lei n.º
4.898/65, define o que é crime de Abuso de Autoridade e estabelece quais são as punições para
esta prática. Antes de mais nada, é preciso saber se o abuso de autoridade é considerado crime
militar, ou seja, é preciso saber se há na legislação penal militar definição típica de abuso de
autoridade análoga da lei 4898/65, não há, pois o CPM não especifica o abuso de autoridade, o
CPM tipifica uma espécie de abuso de poder, que pressupõe abuso do poder hierárquico, sendo
assim, o abuso do CPM não tem nada haver com o abuso de autoridade da lei 4898/65.

Ma se o Policial Militar ou Integrante das forças armadas poder ser responsabilizado pelo crime de
abuso de autoridade, e a quem competira processa-lo e julga-lo? Sim, e será competente a
Justiça Comum Estadual, pois o Abuso de Autoridade não constitui crime de natureza Militar.

Súmula 172 do STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço.

O crime de abuso de autoridade é de dupla subjetividade passiva, o Estado e a vítima direta, e

próprio, eis que exige a condição de autoridade por parte do sujeito ativo. E o artigo 5º da Lei
4898/65 define o que considera autoridade, para seus efeitos. Considera-se autoridade, para os
efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar,
ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Admite participante, conforme a regra expressa do artigo 30 do Código Penal, aplicável como
norma geral. Tem como objetivos a correta atividade do agente público, decorrente dos princípios
da legalidade e moralidade, bem como a proteção direta das garantias individuais previstas na
Constituição Federal (artigo 5º, III, VI, XIII, XI, XV, XVI, XVII e LXVIII). Os artigos 3º e 4º do
diploma específico prevêem expressamente os tipos dolosos (não há abuso de autoridade
culposo).

O Policial pode ser responsabilizado pela prática de CRIME DE TORTURA (lei 9455/97)? A Lei
9.455/97 regulamenta, em suas disposições, e estabelece as espécies de condutas,
representadas em três principais verbos (constranger, submeter, e omitir) que exprimem ação e
omissão. Podendo o policial ser processado pelo crime de tortura, cabendo a Justiça Comum
Estadual processa-lo e julga-lo, pois não há no Código Penal Militar definição típica da Tortura, ou
seja, não há fato que defina a tortura como crime dos moldes da lei 9455/97.

Se o policial Militar no mesmo contesto fático, pratica em concurso crime de abuso de

autoridade e lesões corporais contra civil (concurso material de crimes), logo são crimes
conexos, acarretando assim a unidade de processo e julgamento? Neste caso não haverá

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unidade de processos, pois o abuso de autoridade é considerado crime comum, mesmo que
tenha sido praticado por policial em serviço, da competência da justiça Comum Estadual. Já em
relação as Lesões corporais, são considerados crimes de natureza militar, tendo assim, o policial
a praticado em serviço, deverão ser processadoas e julgado pela Justiça Militar. Sendo assim,
neste caso identificado a conexão entre crime da competência Justiça Estadual Comum e crime
da Competência da Justiça Militar, a separação do processo é obrigatória, a luz do art. 79, I do
CPP e art. 102 “a” da CPPM.

Art. 79, I do CPP: “A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento,

salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar”.

Art. 102 “a” do CPPM: “A conexão e a continência determinarão a unidade do processo, salvo: a)
no concurso entre a jurisdição militar e a comum”.

Súmula nº 90 STJ - Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela
prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele.

Se o policial pratica crime de facilitação de fuga de preso, quem será competente para processa-
lo e julga-lo? Será competente a Justiça Estadual Comum, pois não designação deste fato no
CPM (súmula 75 do STJ).

Súmula nº 75 STJ - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por
crime de promover ou facilitar a fuga de preso de Estabelecimento Penal.

COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL:

Todos sabemos que a Lei nº 9.099/95 impôs um novo padrão processual, voltado para o exame
da criminalidade derivada das infrações penais conceituadas como de menor potencial ofensivo,
obediente, o legislador ordinário, ao preceito constitucional contemplado no art. 98, I, da Carta de
1988, e atento às questões judiciais penais, que estavam a exigir maior presteza da resposta do
Poder Judiciário em delitos desta natureza, sem prejuízo da segurança da prestação jurisdicional.

De acordo com o art. 98, I da CRFB, que fala: A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os
Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor
complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos
por turmas de juízes de primeiro grau.

O Juizado Especial Criminal (JECrim), previsto na Lei 9.099/95, foi criado para tratar
especificamente das infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas consideradas
de menor gravidade.

De acordo com artigo 61 da lei 9099/95, considera-se infrações de menor potencial ofensivo as
"contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano",
havendo algumas exceções, como os caso em que a lei prevê procedimentos especiais. São da
competência do Juizado: falta de habilitação para dirigir veículo, direção perigosa de veículo na
via pública, perturbação do trabalho ou do sossego alheios, embriaguez, lesão corporal dolosa
(intencional) simples e privilegiada, lesão corporal culposa (não intencional) simples, ameaça, ato
obsceno, adultério (é sério!), falsidade de atestado médico, dentre outros.

Tão logo a lei do JEC ter entrado em vigor, surgiu controvérsia doutrinaria e jurisprudencial,
acerca do alcance da ressalva, contida na parte final do art. 61, que ressalva os procedimentos
especiais.

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A 1ª controvérsia que se instalou foi a respeito das contravenções penais. Para Damásio, e
entrem outros, as contravenções sujeitas a procedimentos especiais, como por exemplo, as
contravenções do Jogo do Bicho, não seriam infrações de menor potencial ofensivo, da
competência do JEC. Para Damásio esta ressalva relativa a existência de procedimento especial,
abrange os crimes e as contravenções. No entanto, prevaleceu orientação oposta, pois hoje é
ponto pacifico, sobre tudo na jurisprudência, que todas as contravenções penais,
independentemente da pena cominada, e da existência ou não de procedimento especial, são
infrações de menor potencial ofensivo da competência do JEC. O fato de haver previsão de
procedimento especial para o processo e julgamento da contravenção penal, não há exclui do rol
de infrações de menor potencial ofensivo, sendo assim da competência do JEC. Isso porque o
Direito Penal brasileiro adota o critério dicotômico ou bipartido de classificação das infrações
penais.

No Brasil infração penal é gênero, do qual são espécies os crimes ou delitos (expressões
sinônimas) e as contravenções penais, não há, portanto diferença ontológica, qualitativa, entre
crime e contravenção. A diferença entre crime e contravenção é de ordem quantitativa, pois o
crime é infração penal mais grave, re por isso mesmo apenada mais severamente, já a
contravenção é uma infração penal menos grave, punida menos severamente, diz-se até, em uma
linguajem figurada, que a contravenção é um crime anão, ou seja, um infração menos grave. Daí
o entendimento pacificado que todas as contravenções se incluem na competência do JEC.

E o que a Lei considera infração penal de menor potencial ofensivo? São as contravenções
penais e os crimes cuja pena máxima prevista em lei não seja superior a um ano (exceto nos
casos em que haja previsão legal para aplicação de procedimento especial).

Exemplos:

a) CONTRAVENÇÃO PENAL: vias de fato (agressão física sem causar lesão), pena de prisão simples de
15 dias a 3 meses;

b) CRIMES: ameaça, pena de detenção de 1 a 6 meses ou multa; lesão corporal leve, pena de
detenção de 3 meses a 1 ano (Obs: configura-se a lesão corporal leve quando esta gera
incapacidade da vítima para suas ocupações habituais por menos de 30 dias).

A outra controvérsia com o surgimento da lei 9099/95, refere-se a própria abrangência das
expressão “Procedimento Especial” do art. 61 da lei 9099/95. Sendo que hoje é ponto pacifico,
que prevalece o entendimento que a expressão “procedimento especial”, abrange os
procedimento especial do CPP e da Legislação penal Extravagante.

Obs: Não é o fato de o crime estar definido na legislação penal extravagante (lei especiais), que o
afasta da competência do Juizado Especial Criminal. Há crimes definidos em lei penal
extravagante, que se sujeitam ao procedimentos comuns do CPP, este crimes, embora definidos
em lei penal especial, se inserem na competência do JEC, por não haver previsão de
procedimento especifico para o seu processo e julgamento, como por exemplo, o Código de
Transito, aonde não há a previsão de rito especial para o processo e julgamento dos crimes nele
definidos, assim como, os crimes definidos do CODECON, ECA, etc. Sendo assim, este crimes,
desde que a pena mínima cominada não exceda a 1 ano, são considerados a luz do art. 61 da lei
9099/95, infrações de menor potencial ofensivo da competência do JEC.

Já o crime definido na Legislação Penal Extravagante, sujeitos a procedimento especiais, ou seja,

sujeitos a um rito especifico, não se encerem, de acordo com este conceito de infração de menor
potencial ofensivo do art. 61, na competência do JEC, pois há um procedimento especial, para
seu processo e julgamento, como por exemplo, os crimes da lei de Tóxico, crimes da lei de Abuso
de Autoridade, crimes da lei de Imprensa, leis estas que prevêem procedimento especial, para o
processo e julgamento dos crimes, nelas definidos, que as afastam da competência do JEC.

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ATENÇÃO: O art. 61 da Lei nº 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais,
estabeleceu a competência para julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo,
considerando estas como as contravenções penais e os crimes que a lei não comine pena
máxima superior a um ano. A referida norma legal traz uma exceção: os casos em que a lei prevê
procedimento especial. Esta exceção se refere apenas ao crime, pois todas as contravenções
serão julgadas pelos Juizados Especiais Criminais. O art. 519 do CPP prevê regras especiais
para o processo e julgamento dos crimes de calúnia e injúria, omitindo-se o crime de difamação.
Contudo, uma exegese analógica inclui o crime de difamação, por ser, também, crime contra a
honra, como sujeito a rito processual específico. Logo, os crimes contra a honra não são da
competência dos Juizados Especiais Criminais.

Esta era o quadro até o advento da lei 10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais Federais), lei esta
que no seu art. 2º § único, da uma nova definição de infração de menor potencial ofensivo da
competência do Juizado Especial Criminal Federal, como os crimes, que a pena máxima
cominada não exceda 2 anos.

E mais, o art. 2º § 2º, da lei, além de aumentar o limite da pena máxima, de acordo com o art. 61
da lei 9099/95, que define as infrações de menor potencial ofensivo da competência do JEC
Estadual, que é de 1 ano, passando assim, a ser 2 anos, além disso, o art. 2 § único, não
reproduziu (repetiu) a Ressalva relativa a existência de procedimento especial, contida na parte
final do art. 61 da lei 9099/95.donde se conclui que as infrações de menor potencial ofensivo da
competência do JEC Federais, dos crimes que a pena máxima cominada não exceda 2 anos,
sendo irrelevante haver ou não previsão de procedimento especial.

Porque o art. 2º § único da lei 10.259/01, não inclui as contravenções penais, entre as infrações
de menor potencial ofensivo da competência do JEC Federal? Porque a CRFB/88, afastaram da
competência dos Juizes Federais o processo e julgamento das contravenções (art. 109, IV da
CRFB). Mesmo as contravenções praticadas contra bens e serviços ou interesses da União ou de
suas entidades Autárquicas, serão processadas e julgadas pela Justiça Estadual (Súmula 38 do
STJ), ou seja, as contravenções penais continuam sendo infrações de menor potencial ofensivo,
sempre da competência do JEC Estadual.

Art. 109, IV da CRFB: Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as
infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitora.l

Súmula nº 38 STJ - Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o

processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou
interesse da União ou de suas entidades.

Com o advento do JEC Federais, surgiu uma outra controvérsia. A questão aqui é saber, se o
conceito de infrações de menor potencial ofensivo da lei do JEC Federais, é aplicada no âmbito
da Justiça Estadual, ou seja, no âmbito da competência do JEC Estadual. Aonde há mais de uma
orientação.

1ª ORIENTAÇÃO - Baseia-se na numa interpretação literal dos artigos 2º § único e 20 da lei 10259/01,
orientação no sentido que este conceito, não se aplica aos crimes da competência Estadual.
Sendo que dentro desta linha de raciocínio, há dois conceitos de infração de menor potencial
ofensivo:

• Um vale para os crimes da competência da Justiça Federal, que é o novo conceito da lei
10259/01.
• O outro para a competência do JEC Estadual, que é o antigo conceito do art. 61 da lei
9099/95.

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2ª ORIENTAÇÃO – É a que vem prevalecendo na Jurisprudência, no sentido de que aos princípios
constitucionais da Igualdade e da Razoabilidade, deve se estender o conceito da lei 10.259/01,l
ou seja , do JEC Federal, para o âmbito da competência da Justiça Estadual. Não pode haver
dois conceitos de infração de menor potencial ofensivo, sobe pena de ofensa aos princípios da
Isonomia (igualdade) e da Razoabilidade. Portanto um mesmo crime não pode receber
tratamento penal diverso apenas em razão da competência para julga-lo.

Adotando-se este posicionamento, chega-se a conclusão, que o artigo 61 da lei 9099/95, foi
Derrogado, isto é, foi parcialmente revogado. Doravante as infrações de menor potencial ofensivo
da competência do JEC são as contravenções penais e os crimes que pena máxima comida não
exceda 2 anos, independentemente de haver ou não procedimento especial, para o seu processo
e julgamento.

Sendo assim, A Lei n. 10.259/01, que trouxe nova definição de infração de menor potencial
ofensivo para o âmbito da Justiça Federal acabou levando inúmeros juristas a entender que,
embora esta lei seja expressa no sentido de ser aplicável apenas nesta esfera, deverá ser
também aplicada na Justiça Estadual em face dos princípios da igualdade, razoabilidade e
proporcionalidade. Pelo novo texto consideram-se infrações de menor potencial ofensivo os
crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa. Porém, como não há
qualquer razão plausível para que um desacato contra funcionário público federal admita a
transação e contra funcionário estadual não, o benefício deverá ser aplicado nas duas hipóteses.

Nesse sentido também a opinião de Damásio de Jesus, Luiz Flávio Gomes, Alberto Silva Franco,
Fernando Capez, César Roberto Bittencourt, Adauto Suannes, Cláudio Dell Orto, Fernando Luiz
Ximenes Rocha, José Renato Nalini e Paulo Sérgio Leite Fernandes Mariana de Souza Lima
Lauand e Roberto Podval É também o entendimento do Fórum Permanente dos Juízes
Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil.

Ocorre que, analisando a nova lei, surge a necessidade de salientar que as conseqüências da
atual definição serão ainda maiores. Com efeito, ao contrário do que ocorre com a Lei n. 9.099/95,
o novo texto não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os delitos que possuam rito
especial, alcançando, por exemplo, os crimes de abuso de autoridade, contra a Administração
Pública, contra a honra ou qualquer outro delito cuja pena máxima não seja superior a dois anos.
Assim, essa regra valerá também para a esfera estadual. Com efeito, imagine-se um funcionário
público estadual cometendo abuso de autoridade. Seria julgado pela Justiça Estadual Comum e
não teria direito aos benefícios legais porque o crime tem rito especial (Lei n. 4.898/65), porém, se
cometesse o abuso juntamente com um funcionário federal ambos teriam tais benefícios porque
seriam julgados pelo Juizado Especial Federal (Súmula n. 122 do STJ). Essa interpretação é claro
que não pode ser aceita, pois a distinção pretendida pela Lei n. 10.259/01, fere o próprio bom
senso.

Partindo dessa premissa, é fácil vislumbrar as enormes modificações no plano prático, já que
esses delitos deixarão de seguir as regras do CPP e das leis especiais para seguir os ditames da
própria Lei n. 9.099/95 no que se refere à fase policial e judicial. Desse modo, assim que a nova
lei entrar em vigor, em 12 de janeiro de 2002, deverá ser lavrado termo circunstanciado e não
auto de prisão em flagrante em relação àquele que seja surpreendido portando uma arma de fogo
(cuja pena máxima é de dois anos, desde que o crime não seja qualificado) ou cometendo delito
de abuso de autoridade. É o que se depreende do art. 69, par. único, da Lei n. 9.099/95. O
procedimento a ser seguido em juízo, após a realização de audiência preliminar em que se frustre
a tentativa de transação, será o sumaríssimo e as regras recursais serão também as da Lei n.
9.099/95.

Desse modo, pode-se dizer que passarão a ser consideradas infrações de menor potencial
ofensivo:

a. Todos os crimes a que a lei comine pena não superior a dois anos (ainda que atualmente
possuam rito especial);

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b. Todas as contravenções penais. A nova lei não as menciona porque não poderia fazê-
lo, já que a Justiça Federal não julga contravenções, nos termos do art. 109, IV, da CF;

c. Qualquer que seja a pena privativa de liberdade, se houver previsão, em abstrato, de

aplicação alternativa de pena de multa. Essa conclusão decorre da parte final do novo
dispositivo (..., ou multa). Assim, os crimes contra a relação de consumo previsto no art. 7º,
da Lei n. 8.137/90, que são apenados com detenção de dois a cinco anos, ou multa,
também serão considerados de menor potencial ofensivo.

Observações:

1) Essas novas regras, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal, são retroativas, uma
vez que são mais benéficas e que têm inegáveis reflexos de natureza penal.

2) O instituto da suspensão condicional do processo não sofreu alteração, sendo permitido

apenas para os crimes que tenham pena mínima não superior a um ano.

3) Existe entendimento no sentido de que as novas regras não seriam aplicáveis aos crimes de
porte de entorpecentes, porte de armas e calúnia porque esses delitos são apenados com
detenção, de seis meses a dois anos, e multa, e a Lei n. 10.259/2001 só as admitiria se a pena
máxima fosse de dois anos, ou multa. Para os seguidores dessa corrente, o fato de haver
previsão cumulativa de multa excluiria a competência dos Juizados Especiais Criminais Tal
raciocínio, entretanto, é absurdo, inicialmente porque se fosse essa a intenção do legislador, o
texto deveria ser expresso. Em segundo lugar, porque existe uma vírgula separando a pena
privativa de liberdade – máxima de dois anos – da menção à pena de multa. Além disso,
considerando que o art. 61 da Lei n. 9.099/95 está derrogado em relação aos crimes, o
acolhimento dessa interpretação acabaria excluindo da competência dos Juizados crimes como
desobediência (detenção, de um a seis meses, e multa) favorecimento pessoal (detenção, de um
a três meses, e multa), favorecimento real (detenção, de um a seis meses, e multa), o que não se
pode admitir.

No caso de haver Conexão entre Crime da Competência do Juízo Comum e Infração de

menor potencial ofensivo, ou seja, identificada a Conexão haverá unidade de processo e
julgamento? Há controvérsia.

1ª ORIENTAÇÃO – que é hoje pacificada na jurisprudência, o entendimento que, neste caso, deve
haver unidade de processo e julgamento no Juízo Comum. A unidade de julgamento e processo
importará, na prorrogação da competência do Juízo Comum, e conseqüente derrogação da
competência do JEC.

Qual é a justificativa para a prorrogação da competência para o Juízo Comum, com a

conseqüente derrogação da competência do JEC? É porque o crime mais grave, ou seja,
apenado, mas severamente, é da competência do juízo comum. Com a observância do
procedimento previsto para o processo e julgamento do crime da competência do juízo comum, o
que afasta a possibilidade de transação penal.

Sendo assim, neste caso, em virtude da Conexão, a denuncia oferecida pelo MP, imputará ao
acusado a pratica dos crimes conexo, possível, no entanto, desde que preenchidos os requisitos
do art. 89 da lei 9099/95 possível a suspensão condicional do processo, ou seja, em tese é
possível a Suspensão Condicional do Processo.

Obs: Enunciado nº 10 do TJ/TJ: Havendo conexão entre crimes da competência do Juizado

Especial e do Juízo Penal comum, prevalece a competência deste último.

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2ª ORIENTAÇÃO –hoje minoritária, que fala que a separação dos processos é obrigatória, no
sentido que não obstante a Conexão, a separa dos processos é obrigatória. Obrigatória porque, a
competência do JEC é de natureza constitucional, não podendo, portanto ser afastada, ou seja,
derrogada por lei infraconstitucional, no caso CPP. Note que a Bipartição de competência
(separação dos processos), além de preservar a competência constitucional do Juizado,
viabilizara a aplicação da transação penal no que diz respeito a infração de menor potencial
ofensivo. Sendo assim, duas figuras constitucionais são preservadas: a competência do Juizado e
a possibilidade de aplicação de medida despenalizadora da transação.

Obs: Há um outro aspecto, também, da competência do JEC, que seria um 3ª Orientação, e da

própria definição do conceito de infração de menor potencial ofensivo. O CTB (lei 9503/97) prevê
a possibilidade de composição dos danos civis e transação penal nos crimes de LESÃO CORPORAL
CULPOSA PRATICADA NA DIREÇÃO DE VEICULO AUTOMOTOR, EMBRIAGUES AO VOLANTE e PARTICIPAÇÃO EM COMPETIÇÃO
NÃO AUTORIZADA (Pega), crimes dos artigos 302, 306, e 308, respectivamente.

Art. 291 Parágrafo único da lei 9503/97: Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal
culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto
nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Estes crimes, dos artigos 302, 306, e 308, que se refere o § único do art. 291 a lei 9503/97,
são considerados infrações de menor potencial ofensivo? Até o advento da lei do 10259/01
(lei do JEC Federais), não havia duvida, estava pacificado que estes crimes, embora
possibilitassem a Transação Penal, não eram infrações de menor potencial ofensivo, porque a
pena máxima cominada ultrapassa 1 anos, sendo assim, eram considerados crimes da
competência da Justiça Comum, não obstante a lei preveja em relação e eles, a possibilidade de
transação penal. Mas com o advento da lei 10.259/01, estes crimes são considerados ou não
infrações de menor potencial ofensivo, dependendo da orientação que se adote acerca da
aplicação do Novo conceito de infração de menor potencial ofensivo da lei do JEC Federal, aos
crimes da competência da Justiça Estadual. Sendo assim, são duas as possibilidades:

1ª Possibilidade – Caso se entenda que o artigo 61 da lei 9099/95 foi derrogado, e o novo
conceito de infrações de menor potencial ofensivo da lei 10.259/01, se aplica no âmbito da Justiça
Estadual, a lesão corporal culposa não direção de veiculo automotor e a participação de
competição não autorizada, serão consideradas infrações de menor potencial ofensivo, da
competência do JEC, pois a pena máxima cominada é de 2 anos, sendo que nestes crime não se
ultrapassa este limite.

Obs: A Embriaguez ao Volante, continua sendo crime da competência do Juízo Comum, pois a
sua pena máxima cominada é de 3 anos, ou seja, a sua pena máxima cominada ultrapassa o
limite de 2 anos, previsto na lei do JEC Federais.

2ª Possibilidade – Caso considere INAPLICÁVEL o novo conceito de infrações de menor potencial

ofensivo da lei 10259/01, estes delitos continuam sendo da competência do Juízo Comum.

Na conexão do crime da competência do júri e crime da competência do JEC, prevalece a

competência do Júri, sendo esta a orientação majoritária na doutrina e na jurisprudência, pois o
crime da competência do júri, além de ser mais grave do que o crime da competência do JEC é,
julgado por órgão que se inclui entre as garantias individuais, ou seja, no rol dos direitos e
garantias individuais.

Para os que entendem que a competência do JEC, também e de natureza constitucional, o

correto é a separação dos processos – sendo esta minoritária.

As infrações penais de menor potencial ofensivo da competência do Juizado deveram ser sempre
processadas e julgadas com a observância do procedimento Sumaríssimo da lei 9099/95.

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Isto significa que os procedimentos especiais, da legislação penal extravagante e do
CPP, foram revogados, pelo menos no que concerne a estes crimes que passaram para o
Juizado? Não, estes procedimentos não forma propriamente revogados, este procedimentos
subsistem em vigor, como uma espécie de procedimento Subsidiários (Reserva) a serem
observados, no caso de deslocamento da competência do Juizado Especial Criminal para o Juízo
Comum, ou seja, o procedimento sumaríssimo da lei 9099/95 a ser seguido no âmbito da
competência do JEC, na hipótese de deslocamento da competência do JEC, para justiça comum,
será seguido procedimento especial previsto no CPP ou na Legislação Penal Extravagante.

Quais são as hipóteses de deslocamento da competência do JEC para o Juízo Comum,

deslocamento de competência que ensejará no juízo comum a observância do
procedimento especial? Devemos observar o art. 66 § único da lei 9099/95 que fala: Não
encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum
para adoção do procedimento previsto em lei.

Sendo assim, no JEC a citação sempre é pessoal, no se admite a citação por edital, ficta. Se o
acusado não for encontrado para ser citado pessoalmente a competência se desloca para um
juízo comum. Neste caso, será observado o procedimento especial previsto na legislação
extravagante ou processo especial do CPP, se tratar-se de crime contra honra, por exemplo.

Outra hipótese de deslocamento de competência é a do art. 77 § 2 da lei 9099/95 que fala: Se a

complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério
Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo
único do art. 66 desta Lei.

Sendo assim, a complexidade do fato, ou seja, da infração de menor potencial ofensivo, enseja o
deslocamento da competência para juízo comum, tanto na ação pública (art. 77 § 2º), quanto para
a ação privada (art. 77 § 3° da lei 9099/95). Devendo assim, o juízo comum neste caso, observar
o procedimento o especial.

É considerada infração de menor potencial ofensivo o CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE (LEI

4898/65), a luz do artigo 61 da lei 9099/95? Tendo o Abuso de autoridade pena máxima
cominada de 6 meses detenção, sendo que, mesmo assim, não é considerado crime de menor
potencial ofensivo a luz do art. 61, porque este crime possui procedimento especial, ou seja, a lei
4898/65, define os crimes de abuso de autoridade.

Todavia, com o advento da nova Lei 10259/01, a doutrina já formou sólido bloco no sentido de
afirmar que, por força do seu artigo 2º, alterou-se o conceito de menor potencial ofensivo,
passando a ser qualquer crime (ou contravenção), cuja pena máxima não seja superior a dois
anos. Não se fala mais em procedimentos especiais. Essa interpretação poderia levar a concluir
que, por maior razão, os delitos de abuso de autoridade, cuja pena máxima é de seis meses, já
agora se desprezando a questão do rito, estariam incluídos na competência dos Juizados
Especiais Criminais.

Obs; No caso de servidor publico estadual, que prática o crime de abuso de autoridade, quem
será competente para julga-lo, a Justiça Comum Estadual ou o JEC Estadual? Ai dependerá da
orientação adotada, acerca da extensão do conceito de infrações de menor potencial ofensivos.

Obs: Crimes praticados contra ou por Servidor Federal, no exercício das funções ou em razão
delas, será competente a Justiça Federal, inegável ai, o interesse da União. Portanto no caso de
crime de abuso de autoridade praticado por servidor Federal, será esta julgada pelo JEC Federal.

Alguns doutrinadores sustentam que o Crime de Abuso de Autoridade, por contar com um sistema
punitivo especial, comina como pena principal a Perda do Cargo, sendo assim, não se inclui entre
as infrações de menor potencial ofensivo. Portanto para muitos o abuso de autoridade não é
infração de menor potencial ofensivo, se quer quando praticado por funcionário publico federal,
isso porque a lei 4898/65 comina a perda o cargo como pena principal, incompatibilizando este

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 117
crime com o conceito de crime de menor potencial ofensivo. Diante disso, seria sempre
processada e julgada pelo juízo comum, sem a possibilidade de transação penal, admissível tão
somente a suspensão condicional do processo.

Obs: O abuso de autoridade, mesmo quando praticado por policial militar, será julgado pela justiça
comum Estadual. Sendo que dependerá da linha que se segue, na controvérsia, par saber se o
JEC Estadual é competente ou não para processar e julgar, crime de abuso de autoridade
praticado por policial militar. Sendo assim, se adota:

• Considerando-se este como crime de menor potencial ofensivo, será julgado pelo JEC
Estadual.

• E entendo-se que em hipótese alguma é crime de menor potencial ofensivo, será

competente a justiça comum.

• E entendo-se que o crime de abuso de autoridade, por esta sujeito a penas especificas,
não é considerado crime de menor potencial ofensivo, será processada e julgada pelo juízo
comum, sem a possibilidade de transação penal, admissível tão somente a suspensão condicional
do processo.

Súmula nº 172 STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço.

REGRAS DE DEFINIÇÃO DE COMPETÊNCIA PREVISTA NO CPP:

O artigo 69 do CPP elenca os critérios de determinação, fixação e prorrogação e modificação de

competência em matérias de criminal, explicitando-os a partir do art. 70 do CPP.

Competência Pelo Lugar da Infração

Esse critério é o chamado Rtione Loci, ou seja, competência territorial, de que trata o art.70 do
CPP. Em regra será competente o lugar da consumação do delito, ou seja, competência
Territorial, aonde é competente o Juiz aonde foi consumado o delito. E no caso de tentativa será
competente o juiz do lugar da pratica do ultimo ato de execuçao.

O CPP adota como regra o principio do Foro Lócus Comissio Delict, isto é, o juiz competente é
o do lugar da consumação do crime. Sendo assim, o foro competente é o da Consumação do
delito e na hipótese de tentativa é competente o foro do lugar da pratica do ultimo ato de
execuçao.

De acordo com o artigo 70 do Código de Processo Penal: A competência será, de regra,

determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em
que for praticado o último ato de execução.

Então, na competência territorial, duas são as hipóteses:

• CRIME CONSUMADO, aonde o juiz competente é o lugar da consumação.

• CRIME TENTADO, aonde o juiz competente é o do lugar da prática do último ato de execuçao.

A exata compreensão deste critério exige, que se distinga a classificação dos crimes matérias dos
crimes formais, ou seja, é preciso saber em que momento o crime se consuma, para que se possa
corretamente definir a competência para seu processo e julgamento.

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No que concerne ao momento consumativo, os crimes são classificados pela doutrina em
Crimes Materiais e Formais.

CRIMES MATERIAIS:

São chamados por alguns autores de crime de resultado. Sendo assim, são os crimes de conduta
e resultado, que se consumam com a produção do resultado naturalístico. Nestes crimes
identifica-se logicamente e cronologicamente conduta e resultado, há uma conduta que dá causa
a um resultado típico, ou seja, se consuma no momento do resultado.

Sendo assim, nos crimes matérias será competente o juiz do lugar da produção do resultado,
porque é no instante, no momento da produção do evento, ou seja, o resultado naturalístico que o
crime se consuma.

Exemplos:

O Homicídio é, crime material, pois é um crime que se consuma com a morte da vítima, ou seja,
no homicídio identifica-se a conduta típica de fazer, como, por exemplo, disparo de arma de fogo
contra alguém com a intenção de matar e com resultado morte, há conduta e resultado ligados
pelo nexo de causalidade.

As lesões corporais, que também se incluem entre os crimes materiais, pois a lesão corporal se
consuma no instante em que há a ofensa à integralidade corporal da vítima.

Estelionato também e crime material, ao qual se consuma no momento em que o sujeito obtém a
indevida vantagem patrimonial ou econômica mediante fraude.

CRIMES FORMAIS:

Também denominados de “Crime de Consumação Antecipada”. Sendo assim, são crimes de

conduta e resultado, que se consumam com a simples prática da conduta, independentemente da
produção do resultado.

Obs: Os crimes formais também são crimes de resultado, sendo assim, é errôneo dizer que crime
formal é desprovido de resultado naturalístico, pois há resultado naturalístico no crime formal.

No entanto, o crime formal consuma-se com a simples pratica de conduta, independente da

produção do resultado. Daí falar-se em crime de consumação antecipada. Sendo assim, o
momento consumativo do crime corresponde ao momento da prática da conduta. Nos crimes
formais, o resultado é mero exaurimento do delito, por isso se diz que os crimes formais são,
crimes de consumação antecipada.

Nos crimes formais, o foro competente, ou seja, o juiz competente é o do lugar da prática da
conduta, porque o crime formal se consuma com a simples prática da conduta,
independentemente da produção do resultado. O Resultado naturalístico, isto é, a efetiva
modificação do mundo exterior prevista no tipo penal constitui, nos crimes formais ou de
consumação antecipada, o exaurimento do delito

Exemplos:

A Extorsão, que em um crime previsto no art. 158 do CP, é um crime formal, pois se consuma
com o constrangimento, ou seja, a obtenção da vantagem patrimonial indevida pelo extorsionário
configura exaurimento da extorsão.

Crime de Concussão, que é um crime de responsabilidade do funcionário público, tipificado no art.

316 do CP, é considerado crime formal, pois se consuma com a simples prática da conduta.
Consuma-se no momento com a simples exigência da vantagem indevida, independentemente de
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sua obtenção, ou seja, o núcleo do tipo é o verbo “exigir”. Sendo assim, a obtenção desta
vantagem patrimonial indevida configura, no crime de concussão, o exaurimento.

Porque da Importância da classificação dos crimes quanto ao momento consumativo em

crimes materiais e crimes formais, sob a ótica da competência em matéria criminal? É que
nos crimes materiais, o juiz competente é o do lugar do resultado, porque o crime material se
consuma quando da superveniência do resultado naturalístico. Já nos crimes formais, isto é, no
chamados crimes de consumação antecipada, o juiz competente é o do lugar da prática da
conduta, pois o crime se consuma no momento da perpetração da conduta típica
independentemente da produção do resultado, ou seja, o resultado nos crimes formais constitui
exaurimento.

Então vamos examinar algumas questões, partindo desta classificação entre crime materiais e
crimes formais:

1ª Questão: Imagine um sujeito que emite um cheque aqui no Rio de Janeiro, dando-o em
pagamento de mercadorias adquiridas num estabelecimento comercial. Este cheque é devolvido
por insuficiência de fundos, sendo assim, há o crime de Estelionato na Modalidade Fraude pelo
pagamento por meio cheque. O cheque é levado a saque em agencia bancaria situada em Niterói.
Portanto o cheque foi emitido na praça do Rio de Janeiro e é levado a saque em Niterói, aonde há
recusa de pagamento por parte do estabelecimento bancário.

Pergunta-se: Qual o foro competente para o processo e julgamento de estelionato na modalidade

de fraude no pagamento por meio de cheque? Será no lugar da emissão do cheque, isto é, no
lugar em que o cheque foi posto em circulação e entregue ao lesado para pagamento de
mercadoria? Ou será no lugar onde há recusa de pagamento por parte do estabelecimento
bancário sacado?

Veja bem: Em que momento ocorre o estelionato? O estelionato ocorre no momento em que o
sujeito obtém para si ou para outrem indevida vantagem patrimonial em prejuízo alheio, valendo-
se da fraude. Sendo assim, nesta hipótese, o estelionato consuma-se no instante em que há
recusa de pagamento por parte do estabelecimento sacado, ou seja, o foro competente é o de
Niterói, isto é, no lugar onde o cheque teve pagamento recusado pelo estabelecimento bancário,
que foi sacado.

É que o estelionato, em suas várias modalidades, é crime material, ou seja, é crime que se
consuma com o resultado, isto é, com o evento naturalístico.

Obs: A propósito da competência para o processo e julgamento do estelionato, nesta modalidade,

aonde há inclusive súmula do STF de nº 521.

Súmula nº 521 STF - O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato,
sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se
deu a recusa do pagamento pelo sacado.

Portanto o foro competente é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado, porque,
foi neste instante que a lesão patrimonial se aperfeiçoa. O estelionato é crime contra o patrimônio,
sendo assim, no momento em que o cheque tem seu pagamento recusado aperfeiçoa-se a lesão
patrimonial.

2ª Questão: Agora vamos examinar o disposto no caput do art. 158 do CP, que define o crime de
Extorsão.

Art. 158 do CP: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de
obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar
fazer alguma coisa.

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A Extorsão é crime formal.

Há, no crime de extorsão, a necessidade de obtenção da vantagem patrimonial indevida

para a identificação da consumação deste delito? Não. Então vamos figurar o seguinte
exemplo:

Um sujeito aqui no Rio de Janeiro, extorsionário, constrange vítima mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo, a emitir em seu favor um cheque representando vultosa
quantia. O cheque é entregue ao extorsionário aqui no Rio de Janeiro, que o leva a saque num
estabelecimento bancário em Niterói, onde ocorre a prisão. No momento em que o sujeito leva o
cheque a saque, ou seja, na boca do caixa, há prisão em flagrante.

Pergunta-se: Neste caso, qual é o foro competente para o processo e julgamento da extorsão? O
de Niterói ou do Rio de Janeiro? No exemplo apresentado houve uma extorsão tentada ou
consumado?

Resposta: Houve no caso uma Extorsão consumada, pois o recebimento do dinheiro, ou seja, o
valor correspondente ao descrito no cheque, configura, na extorsão, o simples exaurimento, até
porque, a extorsão é crime formal e se consuma no momento em que se aperfeiçoa o
constrangimento, isto é, no instante em que a vítima constrangida faz, permite que se faça ou
deixa de fazer alguma coisa sempre com a finalidade patrimonial.

Em relação ao foro competente para o processo e julgamento deste crime de extorsão, será o do
Rio de Janeiro, pois foi o lugar em que o crime de extorsão se consumou.

Se fosse a extorsão, a exemplo do estelionato, um crime material, qual seria o foro competente
neste caso? Seria o foro de Niterói, mas vale lembrar que a extorsão não é crime formal.

3ª Questão: Vamos agora, verificar o disposto no caput do art. 316 do CP, que trata do Crime de
Concussão.

Art. 316 do CP: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função,
ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

Imagine, então, que um fiscal, aqui no Rio de Janeiro, exija de um comerciante, a pretexto de
deixar de lavrar auto de infração, certa quantia em dinheiro. Esta quantia é avençada entre o
funcionário e o comerciante e será entregue no dia seguinte, em Nova Iguaçu. A quantia é
entregue ao fiscal em Nova Iguaçu. Pergunta-se: Qual o foro competente para o processo e
julgamento deste crime? Rio de Janeiro ou Nova Iguaçu?

Resposta: Será competente para o processo e julgamento, o foro do Rio de janeiro, porque o
crime de Concussão, a exemplo do crime de extorsão, é crime formal, ou seja, é crime que se
consuma no momento da exigência, sendo assim, a obtenção de vantagem econômica indevida,
configura apenas o exaurimento da concussão.

CONCLUSÃO:

Então nos crimes Materiais, o juiz competente é, em regra, o do lugar da consumação do delito, é
sempre o lugar onde sobreveio o resultado típico, naturalístico. Já em relação ao crime Formais,
que também são denominados de crimes de consumação antecipada, o juiz competente é o do
lugar da conduta, sendo que, o resultado constitui, no delito formal, apenas o exaurimento do
crime.

Em que instante o juiz vai considerar o exaurimento nos crimes formais? O exaurimento
será considerado quando da apreciação das circunstancias judiciais do art. 59 do CP (fixação da
pena). É que o exaurimento tem a ver com as conseqüências do crime.

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O exauriemento tem relevância para efeito de tipicidade? A rigor não, porque o crime se
consuma independentemente do resultado. Diversamente do que ocorre com o crime material,
cuja consumação se dá no instante da produção de um resultado naturalístico.

Existem também algumas questões importantes que devem ser enfrentadas a luz do art. 70 do
CP, como os chamados CRIMES PLURILOCAIS, mas especialmente no caso de homicídio plurilocal.
Esta expressão “crime plurilocal”, utilizada com freqüência no homicídio (no chamado homicídio
plurilocal), é de ordem doutrinária. Não tem base na lei.

Mas antes de qualquer coisa é importante saber o que é um crime Plurilocal. O Crime Plurilocal
são aqueles em que a conduta dá-se em um local e o resultado, em outro, mas dentro do mesmo
país.

O que caracteriza o chamado crime plurilocal? No crime plurilocal, conduta e resultado

ocorrem em lugares deferentes, ou seja, ocorrem em municípios, comarcas ou termos
judiciários diversos, como por exemplo, o sujeito faz disparos de arma de fogo contra a vítima
em Nilópolis. A vítima é trazida para um hospital daqui do Rio de Janeiro e vem a falecer em
decorrência dos ferimentos produzidos. Sendo assim, a conduta típica foi praticada em
Nilópolis, e o resultado morte, ou seja, o evento naturalístico que perfaz a tipicidade objetiva
do homicídio, ocorreu no Rio de Janeiro.

No homicídio plurilocal, a luz do art. 70 do CPP, qual o foro competente? Sempre o do lugar
da morte, no caso, será o do Rio de Janeiro. Até porque o homicídio é um crime material, ou seja,
é crime de conduta e resultado ligados pelo nexo de causalidade.

Sem que haja o resultado morte, não se cogita de homicídio consumado, pois o homicídio se
consuma no momento da morte da vítima.

A luz do art. 70 do CP, o foro competente para o processo e julgamento do crime de homicídio é
sempre o do lugar onde sobreveio o evento morte, porque o homicídio se consuma no instante da
morte da vítima. O homicídio é crime material e, de acordo com o art. 70 do CPP, o foro
competente é o do lugar da consumação do delito, é o chamado Foro Lócus Comissio Delicti.

Obs: Porém, há quem sustente, que no homicídio plurilocal, o foro competente, seja o lugar da
conduta, sendo assim, no homicídio plurilocal, há uma forte corrente doutrinária e jurisprudencial
sustentando esta orientação no sentido de que o foro competente seja o do lugar da conduta e
não do resultado.

O Porque desta orientação:

Pensa-se, a título de exemplo, na hipótese do sujeito que é baleado lá na floresta Amazônica e é

trazido para o Rio de Janeiro, aonde vem a morrer, sendo assim, de acordo com o art. 70 do CPP,
qual será o foro competente? O do Rio de Janeiro, onde sobreveio o resultado morte.

Mas aonde esta as provas do crime? Na Floresta Amazônica

Que comunidade foiçou abalada com a perpetração do crime? A comunidade do lugar onde se
desenvolveu a conduta criminosa, isto é, aonde foram praticados os atos de execuçao.

Umas das finalidades do Direito penal é prevenir, sendo assim, é a prevenção pela intimidação da
pena, isto é, pela a ameaça da aplicação da lei penal, logo e é no lugar onde o crime foi praticado
que a punição deve se fazer sentir.

Portanto, fortes nestes argumentos, o Tribunais passaram a defender a tese, no sentido de que no
Homicídio Plurilocal, para que haja facilidade nas colheitas de provas e para que o Direito Penal
sirva de ameaça para a aplicação da pena, fazendo-se senti-la no lugar da perpetuação do delito,

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ou seja, onde se desenvolveram os atos executórios, sendo assim, será competente o juiz do
lugar da conduta e não o do lugar do resultado.

Veja bem, a estes argumentos de ordem prática, de política processual criminal, doutrinadores
como: Weber Martins Batista, Frederico Marques e outros acrescentam fundamento de ordem
legal.

De acordo com Weber Martins Batista, a competência dos crimes plurilocais deve ser determinada
de acordo com o disposto no art. 6° do CP, dispositivo esta que trata do lugar do resultado.

Art. 6° do CP: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Portanto de acordo com o desembargador Weber Martins Batista, nos crimes plurilocais,
especialmente nos Homicídio Plurilocal, a competência deve ser determinada de acordo como
disposto no art. 6° do CP, que consagra a Teoria da Ubiqüidade, sendo assim, o foro competente,
de acordo com o desembargador, seria o do lugar da conduta, isto é, do lugar em que se
desenvolveu a ação criminosa, ou seja, seria o lugar aonde foram praticados os Atos de
Execuçao.

Obs: Há farta jurisprudência neste sentido, mas vale enfatizar que, para o STF, a regra do art. 70
do CPP tem que ser cumprida. No crime plurilocal, inclusive no homicídio plurilocal, o juiz
competente é o do lugar do resultado morte, isto é, o lugar onde se deu a morta da vitima.

Portanto para o STF, é no instante em que se dá a morte da vítima que o homicídio se consuma e
o juiz competente, diz o art. 70 do CPP, artigo este que cuida competência Territorial é, o do lugar
da consumação, ou seja, aonde ocorreu a morte.

Essa tese sustentada de há muito na doutrina, entre outros, pelo Professor Frederico Marques e
pelo Prof. Weber, embora sedutora, esbarra na lei. É que o art. 6º do CP nada tem haver com a
definição de competência Interna. O art. 6 do CP contém norma de direito penal Internacional, ou
seja, este dispositivo define o lugar do crime para efeito da aplicação da lei penal brasileira.
Portanto, o art. 6° do CP, que consagra a TEORIA DA UBIQÜIDADE, vai ter aplicação não nos crimes
plurilocais, e sim nos chamados CRIMES À DISTANCIA, que não se confunde com crimes plurilocais.

Obs: Nos crimes plurilocais, a conduta e o resultado ocorrem em lugares diversos, dentro do
território nacional. Já nos crimes a distância a conduta e resultado ocorrem em lugares diversos e
em paises soberanos diferentes, ou seja, neste a conduta é realizada no Brasil, e o resultado
sobrevêm no estrangeiro ou a conduta típica é perpetrada no estrangeiro e o resultado se dá em
território nacional.

Nos CRIMES PLURILOCAIS a conduta típica pode ter sido realizada, por exemplo, no Rio de Janeiro,
que é a Comarca da Capital, com resultado morte sobrevindo em Campos. A mesma coisa ocorre
se a conduta típica for em campos e o resultado morte sobrevem em Bangu, por exemplo. Ou
seja, a conduta e resultado se dão em lugares diferentes, mas dentro do território nacional. Num
crime plurilocal, a competência será, em regra, determinada de acordo com o art. 70 do CPP.

Nos CRIMES A DISTÂNCIA a conduta e resultado ocorrem em lugares diversos e em paises soberanos
diferentes, ou seja, neste a conduta é realizada no Brasil, e o resultado sobrevém no estrangeiro
ou a conduta típica é perpetrada no estrangeiro e o resultado se dá em território nacional.

No crime à distância, ai sim, se cogita da aplicação do art. 6º do CP. Este artigo não trata de
competência e sim de norma de direito penal internacional, ou sejam, define o lugar do crime para
efeito da aplicação da lei penal brasileira.

A competência territorial interna é, determinada pelo critério Ratione loc, já nos crimes a
distancia, é fixada de acordo com o art. 70 § 1º e 2º do CPP.
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Art. 70 § 1º do CPP: Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar
fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o
último ato de execução.

Exemplo clássico deste § 1° do art. 70 do CPP, é carta bomba. A bomba é remetida daqui do
Brasil para Bueno Aires sendo que explode em Bueno Aires, matando uma pessoa. Pergunta-se:

Aonde a conduta típica do homicídio foi praticada? No Rio de Janeiro, que foi o local em que a
bomba foi remetida para Bueno Aires.

A conduta típica foi perpetrada em território nacional? Foi, sendo que o resultado se deu no
estrangeiro.

Aplica-se, a este fato, a lei penal brasileira? Aplica-se, de acordo com o art. 6 do CP, porque lugar
do crime, para o efeito de aplicação da lei penal brasileira, é tanto o lugar da conduta, quanto o do
resultado.

Agora qual o juiz brasileiro competente para processo e julgamento deste fato? O do lugar em que
foi praticada a conduta típica que, no exemplo, é o do Rio de Janeiro, já que foi este o local de
remessa da carta-bomba para Bueno Aires.

IMPORTANTE:

Existe uma hipótese remotíssima da Infração de Menor Potencial Ofensivo, ser praticada numa
comarca e o resultado ocorrer no território de outra. Seria uma INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO PLURILOCAL. O art. 63 da lei 9099/95, fala que será competente para o processo e
julgamento, nestes casos, o juiz aonde foi praticado a infração penal.

Art. 63 da lei 9099/95: A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi
praticada a infração penal.

A Prof. Ada Pellegrine Ginover sustenta que o lugar em que a infração foi praticada, tem haver
com o lugar em que os atos de execuçao foram realizados, ou seja, a expressão “praticados” do
art. 63 da lei 9099/95, significa cometido, isto é, perpetrado.

Já o Prof. Tourinho, diz que o lugar em que a infração foi praticada está no sentido do lugar da
consumação da infração de menor potencial ofensivo, ou seja, o art. 63 da lei 9099/95, contém
uma disposição análoga ao art. 70 do CPP. Para ele, o lugar em que a infração penal de menor
potencial ofensivo foi praticada, significa lugar da consumação do delito.

Mas o Prof. Mirabete aponta uma solução, que me parece a mais adequada, com base na Teoria
da Ubiqüidade. Ele diz que o lugar em que o crime foi praticado, de acordo com o CP, é tanto o
lugar da ação ou omissão da realização da conduta típica, como o lugar do resultado.

Veja bem, não se esta definindo a competência de acordo com o art. 6º do CP, está se definindo o
lugar do crime, ou seja, o lugar em que o crime foi praticado é tanto o lugar da ação ou omissão,
como o lugar do resultado.

Portanto, levando-se isso para o JEC, o lugar em que a infração penal de menor potencial
ofensivo foi praticada é tanto o lugar da ação como o lugar do resultado. Então, se é tanto o lugar
da ação como o lugar do resultado, são competentes ambos os juízos. Se ambos os juízos são
competentes, a competência vai ser determinada pela PREVENÇÃO.

Agora isso na prática, não tem repercussão alguma, porque, dificilmente haverá uma infração de
menor potencial ofensivo em que o comportamento tenha sido praticado numa comarca e o
resultado em outra.

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Ex: Imagine que um sujeito está na divisa de dois Municípios, e pega uma pedra e atinge um
sujeito do outro lado. Ai temos, conduta no Município “A” e resultado no Município “B”.

De qualquer maneira, isso é difícil de acontecer, mas no aspecto teórico do Prof. Mirabete penso,
que este está coma razão, porque o lugar do crime é tanto o lugar da ação como do resultado.
Portanto se é tanto o da Ação, como o do Resultado, ambos os Juízos são competentes. Se
ambos os Juízos são competentes, a competência vai ser determinada pela Prevenção.

Estamos ai definindo ai a competência territorial.

Primeiro estabelecemos a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira ao fato e, depois,

cuidamos da competência interna, isto é, da competência territorial, que é fixada de acordo com o
art. 70 § 1º do CPP. Vamos ver agora, o disposto no art. 70 § 2º do CPP.

Art. 70 § 2º do CPP: Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional,
será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia
produzir seu resultado.

Então, aproveitando o mesmo exemplo, imaginem que a carta-bomba é remetida de Bueno Aires
para o Rio de Janeiro. A carta explode aqui no Rio de Janeiro e mata uma pessoa. Pergunta-se:
Aplica-se a este fato, a lei penal brasileira? Qual o juiz competente? Aplica-se, sendo que o juiz
competente será do Rio de Janeiro, pois aonde foi onde, que sobreveio o resultado. Os § 1º e 2º
do art. 70 do CPP, tratam da competência, nos chamados crimes à distância, que não se
confundem com os crimes plurilocais.

Agora, vamos figurar o seguinte exemplo, sempre sob a ótica do art. 70 do CPP: Imagine um falso
testemunho, em depoimento prestado, no JUÍZO DEPRECADO (inquirição de testemunha pelo juiz
deprecado). É uma testemunha que reside fora da jurisdição do juiz do processo expedindo-se,
para fins de inquirição, carta precatória. Sendo assim, a testemunha mente, ou seja, presta
depoimento falso, isto é, mendaz perante o juiz deprecado. Pergunta-se: Qual o juiz competente
para apurar o falso testemunho, perpetrado em depoimento de carta precatória? Qual o juiz
competente, de acordo com a competência territorial? O juiz deprecado ou juiz deprecante? Hoje
é tranqüila na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a competência é do JUIZ
DEPRECADO, porque o crime de falso testemunho se consuma no instante da prestação do
depoimento falso.

Obs: Vale registrar na doutrina, a opinião em sentido contrario de Nelson Hungria, que sustenta a
competência do juiz deprecante, em face da conexão das causas. Mas hoje é tranqüilo o
entendimento de que o falso testemunho é conexo com o crime objeto do processo, em que o
depoimento é prestado.

Então, de acordo com Nelson Hungria, o juiz competente seria o deprecante, mas hoje é tranqüilo
na jurisprudência o entendimento de que a competência é do juiz deprecado, isso porque, o falso
testemunho se consuma no momento em que é prestado o depoimento mendaz.

Veja bem, o ato realizado pelo juiz deprecado é um ato de colaboração judicial, mas quando se
fala aqui em juiz competente, estamos nos referindo a competência territorial. Não será o próprio
juiz que inquiriu a testemunha, ou seja, será competente aquele juízo que irá processa-lo
criminalmente. Eventualmente, pode até ser por distribuição ou se houver somente um juízo na
comarca.

Portanto, quando se fala em juízo deprecado, estamos nos referindo a competência territorial do
juiz deprecado.

Vamos agora, à questão do CONTRABANDO e do DESCAMINHO, que são crimes diversos, tipificados no
art.334 do CP.

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Art. 334 do CP: Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Contrabando consiste na importação ou Exportação de mercadoria proibida e Descaminho é a

falta de recolhimento do tributo devido.

Imagine que uma mercadoria contrabandeada ingressa no país por Foz do Iguaçu, e é apreendida
aqui no Rio de Janeiro por um PM. Pergunta-se: Qual o foro competente para o processo e
julgamento desse crime? Seria a luz do art. 70 do CPP, o do lugar onde a mercadoria ingressou
no Brasil, ou seja, Foz do Iguaçu, porque o contrabando na modalidade de importar, se consuma
no instante em que a mercadoria ingressa no território nacional.

Porém, por razões de ordem prática, ou seja, por razões de política criminal, a jurisprudência se
firmou no sentido de que a competência é a do juiz do lugar da apreensão das mercadorias.

As mercadorias ingressam no país sempre, ou quase sempre, num mesmo lugar, isto é, em
lugares já determinados e acabam sendo apreendidas ao longo de todo território nacional. Então,
a jurisprudência se firmou no sentido de que, no Contrabando ou no Descaminho, o JUIZ COMPETENTE
É O DO LUGAR DA APREENSÃO DOS BENS.

Obs: A propósito, há inclusive súmula de nº 151 STJ.

Súmula nº 151 do STJ - A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando
ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.

Então, as figuras típicas previstas no art. 334 do CP (Contrabando ou Descaminho), se incluem na

competência da Justiça Federal.

E se por ventura o crime for praticado no limite do território de duas ou mais jurisdições? Não se
sabe ao certo se o crime foi praticado nesta, ou naquele Município. Como por exemplo, um
homicídio praticado numa fazenda, situada entre os Municípios de Porciúncula e Natividade, no
noroeste do Estado do Rio de Janeiro. Não se sabe ao certo se o homicídio se consumou em
Porciúncula ou Natividade. O crime ocorreu numa fazenda que fica no limite destes dois
Municípios. Sendo assim, pergunta-se: Como se define, neste caso, a competência? A
competência neste caso será, definida pela PREVENÇÃO (ART. 70, § 3° DO CPP).

ART. 70, § 3° DO CPP: Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando
incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais
jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Esse critério é residual. Esta norma é de encerramento, no CPP, em matéria de competência.

Pergunta-se: E o que caracteriza a Prevenção do CPP? A definição de Prevenção esta no art. 83
do CPP.

Art. 83 do CPP: Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou
mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos
outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao
oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c)

A luz do art. 83 do CPP, a Prevenção se dá pela prática de ato jurisdicional relativo ao fato
criminoso, ainda que antes da própria instauração da ação penal.

Por exemplo, Imagine que o juiz de Porciúncula, tão logo praticado o delito, tenha recebido
representação da autoridade policial, solicitando autorização para proceder a uma busca
domiciliar. O juiz de Porciúncula despacha a Representação da autoridade policial, ficando
preventa a ulterior ação penal.

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Veja bem que, na hipótese do § 3º do art. 70 do CPP, o lugar da consumação do crime é
conhecido, ou seja, sabe-se onde o crime foi praticado e se consumou. O que não há certeza, é
quanto ao limite de jurisdição, ou seja, não se sabe se o crime se consumou nesta ou naquela
comarca ou nesta ou naquele Município.

Agora vamos figurar hipóteses em que o lugar da consumação do delito seja desconhecido.

Por exemplo, é encontrado o cadáver de uma vítima de homicídio num ponto de desova na
Baixada Fluminense. O suspeito de haver praticado este crime é identificado e preso. Confessa a
autoria do delito, mas não sabe, por ser integrante de grupo de extermínio, sequer precisar onde o
delito foi praticado.Assim, na há no inquérito, nenhuma prova sobre o lugar da consumação do
crime, ou seja, sobre o lugar da prática do delito. Há confissão do indiciado, a apreensão e perícia
do cadáver, mais inexiste prova sobre o lugar da consumação do homicídio, sendo assim,
pergunta-se: Como se determina, neste caso, a competência? A competência vai ser determinada
de acordo com o art. 72 do CPP, que é o chamado FORO SUPLETIVO OU SUBSIDIÁRIO. Sendo assim, o
foro competente é o do lugar do domicilio ou residência do réu.

Art. 72 do CPP: Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo
domicílio ou residência do réu.

Embora haja doutrinadores que pretendem estabelecer distinção, no processo penal, entre
Domicilio e Residência, a mim me parece que aqui as expressões são utilizadas como sinônimas.
Sendo assim, é a Residência ou o Domicilio, ou seja, é o lugar em que a pessoa pode ser
encontrada.

E se o sujeito tiver mais de uma Residência ou mais de um Domicilio? Neste caso, devemos
recorrer ao § 1° do art. 72 do CPP, ao qual fala: Se o réu tiver mais de uma residência, a
competência firmar-se-á pela prevenção.

É o caso do sujeito que tem uma Residência aqui no Rio de Janeiro, ou seja, mora aqui e tem,
ainda, um escritório em Nova Iguaçu, por exemplo, onde exerce as suas ocupações
habitualmente. A competência aqui será determinada pela Prevenção.

E se o sujeito, não tiver paradeiro certo, ou seja, não tem Domicilio ou Residência, como se
determinará a competência? Neste caso devemos recorre ao § 2º do art. 72, ao qual fala: Se o
réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro
tomar conhecimento do fato.

Obs: Qual a diferença entre a hipótese do art. 72, que enseja a aplicação do chamado Foro
Supletivo ou Subsidiário e a aplicação do § 3 do art. 70, cuja competência é fixada pela
prevenção? É que no caso do § 3º do art. 70, o lugar é conhecido, não se sabe ao certo se aquela
território pertence a esta ou outra jurisdição, mas o lugar é conhecido, diferentemente do art. 72,
onde o lugar do crime é desconhecido, não se sabe em que lugar o crime foi praticado.

Vale dizer, que será competente o juiz que 1º praticar ato processual relativo ao fato criminoso,
ainda que, antes da própria instauração da ação penal. Sendo assim, a competência será
determinada igualmente, pela Prevenção.

Veja bem, o juiz fica prevento pela prática de ato processual relativo ao fato criminoso, ainda que,
antes da própria instauração da ação penal, ou seja, ainda que antes do oferecimento da
Denúncia ou da Queixa.

O juiz que recebe a comunicação da prisão em flagrante, por exemplo, neste caso haverá ciência
do fato criminosa e prática de ato de jurisdição cautelar como a mantença da prisão. O juiz que
recebe a comunicação da prisão em flagrante fica prevento para ulterior ação penal.

126
 127
Agora, o que previne a competência do juiz (na verdade, a competência do juízo, isto é, do
órgão jurisdicional), neste caso, não é propriamente a comunicação da prisão em flagrante, e sim
a DISTRIBUIÇÃO DA COMUNICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE.

Onde haja mais de um juiz competente, a prevenção se dá pela distribuição.Aqui no Rio de

Janeiro, por exemplo, há 39 varas criminais, sendo que, destas 39, há 10 JEC, e destas 29 varas
que restam, 4 são da competência do Tribunal do Júri. Então, há na verdade, 25 varas criminais,
excluídos o JEC e os Tribunais do Júri.

Sendo assim, como se fixa a competência neste caso de comunicação de prisão em flagrante? É
preciso que o juiz despache na comunicação da prisão em flagrante? Não, basta a distribuição
desta comunicação. A distribuição regular da comunicação da prisão em flagrante, previne a
competência do juízo para a futura ação penal. Não há necessidade de o juiz despachar
mantendo a prisão em flagrante ou relaxando-a, basta que a comunicação da prisão em flagrante
seja distribuída.

Com a distribuição da comunicação da prisão em flagrante, fica prevento o juízo. Depois, o

inquérito policial ou a ação penal será ajuizada naquela vara criminal.

Por que, o que previne não é a comunicação da prisão em flagrante, mas sim a distribuição? Veja
bem, quando há juiz de plantão, a comunicação não é distribuída ao juiz de plantão, ou seja, ela é
encaminhada ao juiz de plantão. Depois, esta comunicação deve ser submetida à livre
distribuição. Sendo assim, o que vai prevenir a competência será a DISTRIBUIÇÃO DA COMUNICAÇÃO da
prisão em flagrante. Por isso que foi ressaltado que, naqueles lugares em que há mais de um
juízo competente, a prevenção se dá pela distribuição (art. 75 § único do CPP).

Art. 75 parágrafo único do CPP: A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou
da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa
prevenirá a da ação penal.

O que previne a competência? É a prática de ato relativo do processo? Não é a distribuição.

Nos crimes de AÇÃO PENAL PRIVADA, ou seja, nos caso aonde somente se procede mediante queixa,
o querelante ou ofendido, poderá optar entre ajuizar a queixa no foro do lugar da consumação do
crime ou do lugar do domicilio ou residência do querelado. É o que a doutrina convencionou
chamar de FORO DE ELEIÇÃO NO PROCESSO PENAL (art. 73 do CPP), que nada tem haver com o foro de
eleição do CPC, que é o foro convencionado pela partes.

Art. 73 do CPP: Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de
domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

Fala-se aqui, em foro de eleição. Foro de Eleição é o foro pactuado, isto é acordado, no caso do
CPC, pois em ralação ao CPP não há acordo algum. O que a lei possibilita é faculta ao querelante
de escolher entre ajuizar a queixa perante o juiz do lugar da consumação do crime ou perante o
juiz do domicilio ou residência do querelado, mas fala-se em foro de eleição.

Obs: O art. 73 do CPP aplica-se a ação privada subsidiária da pública? Não, pois esta disposição
diz respeito exclusivamente a ação penal privada, propriamente dita, ou seja, aqueles casos em
que somente se procede mediante queixa, na se aplicando a chamada ação penal privada
subsidiária da pública. Ação penal privada subsidiária da publica esta, que na verdade é uma
ação penal pública promovida pelo particular em razão da inércia do MP.

Nos CRIMES PERMANENTES, praticados no território, de duas ou mais jurisdições, como por exemplo, o
crime de extorsão mediante seqüestro, que esta prevista no art. 159 do CP.

Art. 159 do CP: Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate.
127
128
Obs: No crime permanente a consumação se prolonga ou se protrai por obra do agente, ou
seja, o sujeito ativo com sua conduta, mantém o estado de consumação do delito.

Veja bem, a Extorsão Mediante Seqüestro é um crime complexo e pluriofensivo.

Porque se diz que a extorsão mediante seqüestro é um crime complexo? Porque o tipo do art. 159
do CP resulta da fusão dos tipos incriminados do Seqüestro e da Extorsão, alias, o nomem iuruis
deste crime deveria ser “Seqüestro para fins de extorsão”. Ou seja o sujeito seqüestra com a
finalidade de extorquir, sendo assim, esse é o especial fim de agir do sujeito que pratica o crime
caracterizado no art. 159 do CP

Porque se diz, também que o crime de extorsão mediante seqüestro é um crime pluriofensivo?
Porque a tutela penal, isto é, a proteção jurídico-penal esta voltada para mais de um bem jurídico,
ou seja, a tutela pena dirigi-se ao Patrimônio e a Liberdade pessoal, na vertente da liberdade de
locomoção.

No seqüestro há ofensa à liberdade pessoal, que é uma vertente da liberdade de locomoção

(liberdade de ir e vir). Na Extorsão há ofensa ao patrimônio, sendo assim, cuida-se de crime
Pluriofensivo.

Além de ser um crime complexo e pluriofensivo, a Extorsão mediante seqüestro, também é

rotulado como Crime Permanente. Porque deste rótulo também? Porque enquanto a vítima estiver
privada da sua liberdade de locomoção, isto é, enquanto a vítima estiver seqüestrada, o crime
estará se consumando. Isso é óbvio porque a ofensa a esse bem jurídico é contínua, ou seja,
permanente.

Assim, enquanto a vítima estiver privada de sua liberdade, o crime estará em fase de
consumação.

Os Crimes Permanentes são, por definição doutrinária, aqueles em que a consumação se protrai
ou se prolonga no tempo por obra do agente. É o sujeito ativo com o seu comportamento, ou seja,
com a sua conduta que mantém o estado consumativo do delito.

Em que momento este crime complexo se consuma? A extorsão mediante seqüestro se

consuma, quando há a exigência do preço do resgate? Não. Quando há o pagamento do preço do
resgate? Não, tampouco. A extorsão mediante seqüestro se consuma no instante em que vítima é
seqüestrada, ou seja, no momento em que vítima é arrebatada.

Não há necessidade para que se identifique a consumação deste delito, de exigência de valor ou
preço de resgate. Há necessidade, no entanto, de prova de que o seqüestro foi feito para fins de
extorsão.

Enquanto a vítima estiver privada de sua liberdade de locomoção, o crime estará se consumando.
Na verdade, a consumação se inicia com o seqüestro. Enquanto a vítima estiver seqüestrada, o
crime estará se consumando.

Então vamos trabalhar o seguinte exemplo: A vítima é seqüestrada aqui no Rio de Janeiro, sendo
que, daqui é lavada para São Gonçalo e, desta cidade, é lavada para Campos. Pergunta-se: Qual
o juízo competente, o do Rio de Janeiro, o de São Gonçalo ou de Campos? Tratando-se crime
permanente, ao qual teve sua iniciação da consumação do Rio de Janeiro, teve sua fase de
consumação em São Gonçalo e teve sua consumação persistida em Campos, deve definir-se a
competência, nos crime permanente, praticado em duas ou mais jurisdições, pela PREVENÇÃO (art.
71 do CPP).

Art. 71 do CPP: Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de

duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

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 129
Obs: Devemos fazer uma remissão ao art. 83 do CPP, ao qual fala: Verificar-se-á a
competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente
competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de
algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da
denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).

Sendo assim, Prevenção caracteriza-se pela prática de qualquer aro processual, ou seja,
qualquer ato de jurisdição, relativo ao fato criminoso, ainda que antes mesmo do oferecimento da
denúncia ou da queixa, ainda que antes mesmo da própria instauração da ação penal.

Ainda dentro deste exemplo, imaginemos que, tão logo a vítima é lavada para o cativeiro, o crime
é comunicado a policia e o delegado Representa ao juiz daqui do Rio de Janeiro solicitando-lhe
autorização para interceptar comunicação telefônica e proceder a busca domiciliares. A
Representação da autoridade policial é distribuída e despachada pelo juiz da 11ª Vara Criminal.

Obs: Natureza Jurídica da Busca Domiciliar e da Interceptação telefônica são, providencias de

caráter cautelar, ou seja, verdadeiras medidas de caráter cautelar, cuja realização depende de
autorização judiciais, salvam, no caso da busca, se houver consentimento do morador, ou
flagrante delito.

Em São Gonçalo, há pedido ao juiz local de autorização para a busca domiciliar. A Representação
do delegado é igualmente encaminhada e distribuído ao juiz criminal competente em São
Gonçalo.

Em Campos, os extorsionários-seqüestradores são presos em flagrante, vindo a vítima a ser

libertada. O auto de prisão em flagrante é lavrado na delegacia local e a comunicação da prisão é
fita ao juiz de Campos.

Qual o juiz competente neste caso? É só verificar quem tomou conhecimento primeiro, sendo
assim, Serpa competente o juiz do Rio de Janeiro, porque foi ele quem praticou o 1º ato
processual relativo a fato criminoso. Portanto a competência aqui será, determinada pela
Prevenção.

O que deve fazer o juiz de Campos, ao ser cientificado da prisão em flagrante dos extorsionários-
seqüestradores? Deve declinar sua competência, determinando a remessa dos autos ao Juiz do
Rio de Janeiro, já com a competência determinada pela prevenção.

A rigor a prisão em flagrante neste caso teria que ser comunicada a quem? Ao juiz do Rio de
Janeiro e não ao juiz de Campos. É que a prisão em flagrante não tem que ser comunicada
obrigatoriamente ao juiz do local da prisão. Ela tem que ser comunicada ao juiz competente.
Sendo assim, a prisão foi feita em Campos, mas o juiz competente é o do Rio de Janeiro, logo a
prisão tem que ser comunicada ao juiz do Rio de Janeiro.

Sendo a comunicação do flagrante erradamente encaminhada ao juiz local, muitas e muitas

vezes, isso provoca conseqüências desastrosas, porque até que se perceba que o juiz
competente não é o juiz local, já extrapolou o prazo para a conclusão do inquérito, denuncia e
tudo mais. Isso faz com que, na prática, se adote uma postura, a meu ver, em desacordo com a
lei.

O que se faz nestes casos? O que faria o Promotor de Campos quando recebesse o inquérito
policial? Ofereceria a denúncia e o juiz de Campos a receberia e declinaria de sua competência.

Isso esta de acordo com a lei? Não, porque nem o Promotor tem atribuição para denunciar e nem
o juiz tem competência para receber a denúncia, mas isso é feito diuturnamente na prática do
foro, que é chancelada por todos os Tribunais.

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130
O Promotor denúncia para evitar o excesso de prazo, ou seja, para evitar a extrapolação do
prazo, para a instauração da ação penal. O Juiz recebe a denúncia e, ao recebe-la, decline a
competência, determinando a remessa dos autos ao juiz competente.

Alias, essa solução inclusive foi adotada em um dos anteprojetos do CPP que já tramitaram pelo
Congresso. Uma das soluções arbitradas, neste caso, era a da denúncia oferecida pelo Promotor
sem atribuições perante juiz sem competência. O Juiz recebia a denúncia, os autos seriam
remetidos ao juiz competente, onde a ação penal perseguiria.

Imaginem agora, que o sujeito transporta SUBSTANCIA ENTORPECENTE. Faz uma viajem daqui para São
Paulo. Passa por vários Municípios do Rio de Janeiro e por vários Municípios de São Paulo. O
TRAFICO, NA MODALIDADE TRANSPORTAR, É CRIME PERMANENTE. Pergunta-se: Qual o juiz competente? Na
prática, será o juiz do lugar onde houver a apreensão. Agora, em tese, ele é um juiz competente
por Prevenção, pois vai ser o juiz do lugar da apreensão, porque só vai descobrir a droga quando
houver a apreensão.

Aproveitando, ainda e exemplo da Extorsão Mediante seqüestro, mudando-o um pouco: Imagine

que a policia localiza o cativeiro e prende os Extorsionários–seqüestradores, que são no nº de 4.
Só que a vítima é levada para um lugar desconhecido por outros seqüestradores. Sendo assim, a
extorsão mediante seqüestro, continua em fase de consumação, pois os outros integrantes da
quadrilha, mantém a vítima em cativeiro.

Instaurado o devido processo penal em face dos extorsionários-sequestradores, presos em

flagrante, sobrevém a morte da vítima da extorsão mediante seqüestro, ou seja, a vítima é morta
a mando dos próprios réus do processo. Os foragidos executam a vítima, que mora em São João
da Barra. Pergunta-se: A extorsão mediante seqüestro seguida de morte é crime instantâneo ou
permanente? É crime Instantâneo, pois se consuma no momento em que sobreveio a morte da
vítima.

A quem compete processar e julgar o crime de Extorsão mediante seqüestro seguido de morte?
Vale ressaltar que a morte qualifica a extorsão mediante seqüestro, e é punível tanto a título de
dolo, quanto a título de culpa, ou seja, trata-se de crime qualificado pelo resultado. Resultado
morte (da vítima), que é agravador. Sendo assim será competente o Juiz singular e não o juiz do
Tribunal do Júri, isso porque a extorsão mediante seqüestro é considerado crime contra o
patrimônio, ou seja, é um crime pluriofensivo, pois tem três bens jurídicos penalmente tutelados,
que são: Patrimônio, Vida e a Liberdade pessoal.

A morte de que vítima? Da vítima seqüestrada.

Obs: A morte de 3º pessoa enseja o reconhecimento de concurso material de crimes, entre a

extorsão mediante seqüestro e homicídio.

Neste caso, a vítima mora em São João da Barra, sendo que o processo este instaurado no Rio
de Janeiro, sendo assim, há deslocamento da competência em virtude de Superveniência da
Morte da vítima, pois o crime agora deixa de ser extorsão mediante seqüestro e passa a ser o de
Extorsão Mediante Seqüestro seguido de Mortes. Pergunta-se: A competência se desloca para a
comarca de São João da Barra? Não se desloca, neste caso, aplica-se por analogia, o CPC, ou
seja, é a combinação do art. 3 do CPP, com o art. 87 do CPC.

Art. 3° do CPP: A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica,
bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Art. 87 do CPC: Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São

irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo
quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da
hierarquia.

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 131
Portanto aplica-se o PRINCIPIO DA PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO. A competência pe determinada no
momento do ajuizamento da ação, não há aqui, nenhuma modificação de competência que possa
ensejar os deslocamento do processo, para outra comarca. Sendo assim, o resultado morte não
altera a competência.

Nas hipóteses de competência originária de Tribunais em matéria criminal, leva-se em conta essa
regra do Foro Lócus Comissio Delicti? Quanto a competência dos Tribunais Superiores, como o
STF e o STJ, essa questão não tem relevância alguma. O STF e o STJ têm jurisdição por todo
território nacional.

Agora, na hipótese do Prefeito de um Município do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, que
pratica um crime em São Paulo, quem vai processa-lo e julga-lo? Neste caso, não se leva em
conta a regra do art. 70 do CPP, sendo assim, será competente o Tribunal do Estado onde o
Prefeito exerce suas funções. Então, se um Prefeito ou um Juiz do Rio de Janeiro pratica crime
em São Paulo, a competência para processa-los e julga-los Serpa do Tribunal de Justiça do Rio
de Janeiro (TJ/RJ).

Sendo assim, se um Juiz ou um Prefeito de São Paulo pratica crime no Rio de Janeiro Serpa
competente para processa-los e julga-los o TJ/SP.

Na CRFB há disposição expressa neste sentido acerca da competência dos TRF para o processo
e julgamento em matéria criminal, dos Juizes de sua área de atuação. É o art. 108, I, “a” da
CRFB.

Art. 108, I, “a” da CRFB: Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar,
originariamente: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e
da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério
Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

Então, imaginemos que um juiz da 2ª Região do TER pratique um crime na área sujeita ao TRF
da 3ª Região. Neste caso a competência para processar e julgar será do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região (TRF).

A lei Orgânica Nacional do MP (lei nº 8.625/93), contém disposição análoga dizendo que o
membro do MP, na hipótese prática de crime, será imediatamente apresentado ao Procurador
Geral de Justiça, que estiver subordinado.

Art. 40, IV da lei 8.625/93: Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de
outras previstas na Lei Orgânica: IV - ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de
Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada exceção de ordem
constitucional.

CONEXÃO E CONTINÊNCIA

Porém, as vezes duas ou mais infrações são praticadas, isto é, dois ou mais crimes são
perpetrados, havendo entre eles um liame.

CONEXÃO - significa dizer união, nexo, ligação, relação entre um fato e outro. Há um cúmulo de
fatos, dois ou mais crimes em concurso formal, aberratio ictus ou abrratio criminis.

CONTINÊNCIA - significa extensão, capacidade, sendo que a continência pode ser objetiva e
subjetiva. Há um litisconsórcio passivo necessário, dois ou mais indivíduos são acusados pela
mesma infração.

Obs: É importante ressaltar, que tanto em uma hipótese de conexão, como na hipótese de
continência haverá um só processo e julgamento, pois por economia processual e diante da
131
132
possibilidade de julgamentos conflitantes o efeito é primordial da conexão e da continência é a
unidade de processo e julgamento (art. 70 do CPP).

Art. 79 do CPP: A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento.

O CPP trata em artigos diversos, da conexão e da continência. A conexão e a continência, não

são propriamente critérios de determinação de competência. Conexão e continência são causa de
modificação da competência.

Qual a natureza jurídica da Conexão e da Continência? São causa de modificação da

competência, que em regra, pois há exceções, impõem unidade de processo e julgamento.

Sobre a Conexão dispõe o art. 76 do CPP e da Continência trata o art. 77 do CPP.

Sendo assim, vamos ao disposto no art, 76, I do CPP, que fala: A competência será determinada
pela conexão:

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias
pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por
várias pessoas, umas contra as outras;

Imagine um tumulto generalizado em um Estádio de Futebol, ou seja, uma briga de torcidas,

envolvendo vários torcedores, sendo assim, são praticados vários crimes de lesões corporais.
Pergunta-se: Há Conexão entre estes delitos? Há conexão de que cuida o art. 76, I do CPP.

Vamos ao inciso II do art. 76 do CPP, que fala: A competência será determinada pela conexão:

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para
conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer dela.s

Por exemplo, no crime de estupro, aonde a mulher ameaça delatar o estuprador. Este sabendo de
que a vítima já o reconheceu e pretende delata-lo, resolve mata-la, e caba conseguindo o seu
intento e consuma o crime de homicídio doloso. Pergunta-se: Há algum vínculo ou liame entre o
estupro e o homicídio neste exemplo? Há, pois o homicídio foi praticado para assegurar a
impunidade do estupro. Neste caso é a chamada CONEXÃO FINALISTA OU TELEOLÓGICA, disposta no art.
76 do CPP.

Vamos ao disposto no inciso III do art. 76 do CPP, que fala: A competência será determinada pela
conexão:

III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na
prova de outra infração.

Imagine que há um roubo de veiculo automotor aqui no Rio de Janeiro, sendo que este veículo pe
adquirido por 3º em Niterói, sendo este sabedor de sua procedência criminosa. Portanto há roubo
no Rio e receptação em Niterói. Pergunta-se: Há algum vínculo ou liame entres esses crimes? Há,
porque a caracterização do crime de receptação depende de prova da configuração de crime
anterior, sendo assim, há aqui no inciso III do art. 76 do CPP, a denominada CONEXÃO INSTRUMENTAL
OU PROBATÓRIA.

Vamos ao disposto no art. 77, I do CPP, que fala: A competência será determinada pela
continência quando:

I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração.

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É a hipótese do concurso de pessoas. Imagine que suas pessoas resolvem, em concurso de
ações e desígnio criminosos, praticar o crime de roubo. Realizam a conduta típica de roubar em
co-autoria, sendo assim, há CONTINÊNCIA SUBJETIVA a que alude o inciso I do art 77 do CP.

Vamos ao disposto no art. 77, II do CPP, que fala: A competência será determinada pela
continência quando:

II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e
54 do Código Penal.

Esse dispositivo refere-se às hipóteses de Aberratio Ictus e de Aberratio Criminis, onde há um

resultado único ou um resultado duplo. Há também, nestes casos, Continência que, a exemplo da
Conexão, reclama unidade de processo e julgamento.

Nos casos de Conexão e Continência, em regra, haverá o chamado processo penal Simultâneo.
Haverá unidade de processo e julgamento que tem basicamente duas finalidades:

1ª Finalidade – é facilitar a colheita de provas, assegurando ao juiz uma visão perfeita do quadro
probatório.

2ª Finalidade – é a finalidade precípua, que é evitar a prolatação de sentenças conflitantes, isto é,

de decisões contraditórias.

Para que não haja decisões contraditórias e sentenças conflitantes, exige-se, como regra, na
conexão e na continência, a unidade de processos e julgamento (razão de ordem prática) – art. 79
do CPP.

Portanto, a conexão e a continência importarão, como regra, unidade de processo e julgamento.

Note bem, que nos caso de conexão e continência, que são causas de modificação de
competência em matéria criminal, em regra, haverá unidade de processo e julgamento. Haverá
um único processo e um único julgamento.

Há processo penal simultâneo quando há unidade de processo e julgamento, que tem a finalidade
primordial de evitar a prolação de sentenças conflitantes ou contraditórias.

Há caso em que malgrado a conexão e a continência, a separação dos processos é obrigatória,

são hipótese de disjunção processual impostas pela lei, hipóteses estas que estão elencadas no
art. 79 do CPP.

Há hipóteses no CPP em que, apesar da conexão ou da continência, a disjunção é obrigatória, ou

seja, é exigência da lei.

Há casos também, em que a separação dos processos é facultativa.

O art. 79, I e II e §§ 1º e 2º do CPP, versam sobre as CAUSAS DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE PROCESSOS.

São casos em que, não obstante a conexão e a continência, a disjunção processual é obrigatória,
isto é, imperativa.Essa é a hipótese do CPP, porque há outras na legislação penal extravagante e
outras ainda decorrentes da própria sistemática da lei.

O art. 80 do CPP cuida, por sua vez da SEPARAÇÃO FACULTATIVA DOS PROCESSOS. São casos em que,
não obstante a conexão ou continência, poderá haver a separação dos processos.

Como se determina competência nos casos de conexão e continência? 1º é preciso saber se

há crime doloso contra vida entre os crimes conexos, pois se houver, prevalecerá sempre a
competência do Tribunal do Júri, ou seja, prevalecerá a competência do Tribunal Popular que,
inclusive, é de natureza constitucional.

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Identificada a conexão entre o crime da competência do juízo singular, isto é, do juízo comum,
e crime da competência do Tribunal do Júri, prevalece o Tribunal do Júri.o Júri detém a chamada
VIA ATRATIVA, ou seja, o Tribunal do Júri atrai para sua competência o julgamento do crime conexo.

Vale lembrar, que a CONEXÃO HOJE, É A ÚNICA HIPÓTESE DE PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.

Vamos ao disposto no art. 78, I do CPP, que fala: Na determinação da competência por conexão
ou continência, serão observadas as seguintes regras:

I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a

competência do júri.

Prevalecerá, portanto, a competência do júri. Aqui, pouco importa a gravidade do crime, porque
há crimes da competência do juízo singular mais graves do que os crimes dolosos contra vida,
como no caso do latrocínio, que é roubo seguido de morte, e a extorsão mediante seqüestro
seguido de morte.

Esses crimes são mais graves, porque punidos mais severamente do que o próprio homicídio
qualificado. Portanto, não interessa aqui a gravidade do crime, pois a competência será, nos
casos de conexão, do Tribunal do Júri.

Agora, e na hipótese de conexão entre crimes da competência do Singular, como se

determina a competência? Veja bem, a competência territorial nos casos de conexão pe
determinada de acordo com o art. 78, II do CPP.

Art. 78, II do CPP: Na determinação da competência por conexão ou continência, serão

observadas as seguintes regras: II - no concurso de jurisdições da mesma categoria:

Vamos figurar o seguinte exemplo, para ilustrar a aplicação do art. 78, II do CPP: Roubo de
veículo automotor no Rio de Janeiro e receptação dolosa deste mesmo veículo em Nova Iguaçu.
Há dois crimes, que são conexos: Roubo e Receptação. O roubo foi consumado no Rio de
Janeiro e a receptação foi consumada em Nova Iguaçu, sendo assim, há conexão que determina
unidade de processo e julgamento. Sendo que, esta unidade de processo e julgamento, determina
a prorrogação da competência de um juiz e, por via obliqua, a derrogação da competência de
outro juiz.

Na conexão e na continência, em virtude da unidade do processo e julgamento, haverá sempre

prorrogação de competência.

Neste caso, quem terá a sua competência prorrogada, o juiz de Nova Iguaçu ou do Rio de
Janeiro? O juiz do Rio de Janeiro, isto é, o do lugar onde foi praticado o crime mais grave. Sendo
assim, neste caso, será fixada a competência de acordo com o art. 78, II, “a” do CPP.
Art. 78, II, “a” do CPP: Na determinação da competência por conexão ou continência, serão
observadas as seguintes regras: II - no concurso de jurisdições da mesma categoria: a)
preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave.

Vamos figurar o mesmo exemplo: Roubo e Receptação. O roubo é praticado no centro da cidade
e é registrada na 5ª DP, a receptação, por sua vez, é registrada na 16ª DP, que é delegacia da
Barra. Instaura-se dois inquéritos, aonde a autoria é apurada. O Promotor que recebe o inquérito
da 5ª DP oferece denúncia, imputando ao acusado a prática de crime de roubo, sendo que esta
denúncia é distribuída para a 11ª Vara Criminal. Mas outro promotor recebe o inquérito da 16ª DP
e oferece denúncia imputando ao acusado a prática do crime de receptação, sendo que a
denúncia é distribuída para 12ª Vara Criminal. Aqui há conexão que reclama unidade de processo
e julgamento. Pergunta-se: Qual o juiz competente neste caso? Neste caso, não interessa qual o
crime mais grave porque a competência territorial do juiz é a mesma. A competência, neste caso
de conexão, vai ser determinada pela PREVENÇÃO. Como há mais de um juiz competente, a
prevenção é determinada pela Distribuição.

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Então em caso de conexão de crimes dentro de um mesmo território, Município ou Comarca,
não se determina a competência de acordo com o art. 78, II do CPP.

Pois a COMPETÊNCIA do art. 78, II do CPP, É TERRITORIAL. Observe que, a alínea “a” diz “responderá a
do lugar da infração, à qual for cominada pena mais grave” e a alínea “b” fala que “prevalecerá a
do lugar em que houver ocorrido o maior numero de infrações, se as respectivas penas forem de
igual gravidade”, por fim a alínea “c” que diz “firmar-se-á a competência pela prevenção nos
outros casos”.

Agora, neste exemplo do Roubo e Receptação realizados aqui na comarca da Capital, a

competência não é determinada de acordo com o art. 78, II do CPP, ou seja, não estamos
cuidando de competência territorial. Como é que se determina, neste caso, a competência
territorial? Determina-se de acordo com o art. 70 do CPP, ou seja, será determinada pelo lugar da
infração.Qual o juízo competente? Será competente o juiz do lugar da consumação do crime.
Onde se consumará esse crime? No Rio de Janeiro. Então, o juiz competente é do Rio de
Janeiro.Agora, qual o Juiz, e com se fixará a competência quando, num mesmo território ou
comarca, dos juizes competentes? Fixa-se pela distribuição, que fixará a Prevenção, pois não se
esta definindo competências territoriais diversas, não se esta excluindo um dos juizes pele
competência territorial.

IMPORTANTE: O art. 78, II do CPP se aplica nos casos de conexão entre crimes praticados em
comarcas diversas, isto é, praticados em territórios de jurisdições diferentes. Sendo assim, dentro
de uma mesma jurisdição, a competência será determinada pela Prevenção, e esta se dará pela
regular distribuição de alguma representação, requerimento ou providência relacionada ao fato
criminoso.

Voltando ao art. 78, II do CPP, imagine que jóias são furtadas aqui no Rio de Janeiro, sendo este
um furto simples de jóias. Estas jóias são, repartidas em 3 séries, sendo receptadas por três
pessoas diferentes, me Nova Iguaçu. Então, há um furto simples no Rio de Janeiro e três
receptações em Nova Iguaçu. Pergunta-se: Como se determina a competência Territorial? As
penas são de igual gravidade, a escala penais do furto simples e da receptação são idênticas, a
pena varia de 1 a 4 anos de reclusão, sendo assim, neste caso, a competência será determinada
de acordo com a alínea “b”, II do art. 78 do CPP, ou seja, será competente o juiz do lugar onde
tiver sido praticado o maior numero de infrações. Onde foi praticado o maior numero de infrações?
Em Nova Iguaçu, sendo assim, o juiz desta comarca terá sua competência Prorrogada, enquanto
que o juiz do Rio de Janeiro tara sua competência derrogada.

Imagine agora, um furto simples no Rio de Janeiro e uma receptação simples em Nova Iguaçu,
sendo que, são penas de igual gravidade e há mesmo nº de crimes. Adota-se ai, o critério
Residual, ou seja, a norma de encerramento da prevenção. A competência, portanto, será
determinada pela Prevenção, ou seja, será caso de aplicação do art. 78, II , “c”do CPP.

Os critérios do art.78, II do CPP, são inaplicáveis na hipótese de conexão entre crimes ocorridos
numa mesma jurisdição.

Vamos agora ilustrar a Continência com exemplo já comentado em sala de aula: O caso de
concurso de pessoas entre um Prefeito Municipal e um particular na prática de crime de peculato,
aonde haverá unidade de processo e julgamento no TJ, sendo que prevalece, neste caso, a
jurisdição de maior graduação. Vejam, o disposto no art. 78, III do CPP.

Art. 78, III do CPP: Na determinação da competência por conexão ou continência, serão
observadas as seguintes regras: III - no concurso de jurisdições de diversas categorias,
predominará a de maior graduação.

A quem compete processar e julgar os Prefeitos Municipais? Ao Tribunal de Justiça. Em relação

ao particular seria julgado pelo juiz singular, há concurso de pessoas, o que caracteriza a
continência Subjetiva prevista no art. 77, I do CPP. Continência que reclama, a exemplo da
conexão, unidade de processo e julgamento.

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Quem terá sua competência prorrogada no caso? O TJ é o juízo competente e o juízo singular
terá sua competência derrogada, ou seja, unidade de processo e julgamento no TJ.

Agora se o TJ absolve o Prefeito, ainda será competente o TJ para julgar o co-réu ou a

competência passa para o juiz singular? O TJ continua competente para julgar o co-réu, pois esta
Perpetuada a competência do TJ. Sendo assim, é o que se convencionou chamar de PERPETUAÇÃO
DA JURISDIÇÃO NO CASO DE CONEXÃO E CONTINÊNCIA.Vejam o disposto no art. 81 do CPP.

Art. 81 do CPP: Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no
processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou
que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará
competente em relação aos demais processos.

É, portanto, a Perpetuação da Competência nos caso de conexão e continência.

Obs: Pode se sustentar que a disposição contida no art. 78, III do CPP, viola o Principio do duplo
grau de Jurisdição, ou seja, viola a ampla defesa, constitucionalmente assegurada, por suprimir
do co-réu, que não goza de prerrogativa de função, o direito ao duplo grau de jurisdição, isso
porque o julgamento nos caso de competência originárias dos Tribunais, em matéria criminal, é
em grau único de jurisdição, ou seja, instancia única, não há duplo grau de jurisdição, na
cabendo, por exemplo, apelação, sendo apenas cabíveis os Recursos Constitucionais, como o
Recurso Espacial e Extraordinário e talvez o Regimental se houver previsão, desde que
preenchidos os requisitos constitucionais.

Sendo que para o STF, não há nenhuma ofensa ao grau d jurisdição, na regra de unidade e
julgamento contido no art. 78, III c/c art. 79, ambos do CPP, porque de acordo com o STF, o duplo
grau não é uma garantia constitucional expressa ou implícita no rol do art. 5º da CRFB.

E mais, embora haja doutrinadores sustentando posição diversa, entre os quais, o Prof. Tourinho,
esta pacificada na jurisprudência o entendimento que o art. 78, III do CPP, se se aplica, inclusive
aos crimes da competência do STF e do STJ, como por exemplo, no processo Collor.

Para Tourinho, norma infraconstitucional, ou seja, o CPP, não pode ampliar a competência
constitucional do STF e do STJ.

Entretanto, vale lembrar, que não se aplica o art. 78, III do CPP, quando se tratar de crime doloso
contra vida praticada em concurso de pessoa, envolvendo autoridade, que goze de foro de
prerrogativa de função. Neste caso, de acordo com a jurisprudência do STF, a disjunção
processual é obrigatória, ou seja, a separação de processo é obrigatória, há BIPARTIÇÃO DE
COMPETÊNCIAS. O tribunal processa e julga a autoridade e o júri julga o 3º, porque ambas as
competências são de fundo constitucionais. Não há hierarquia ou graduação entre eles.

E mais ainda, o Tribunal do Júri é uma garantia individual que não pode ser subtraída do réu em
face do concurso de pessoas.

Dentro, ainda, da idéia de conexão do art. 78 do CPP, vamos relembrar um exemplo dado em
aulas passadas: Conexão entre crime da competência da Justiça Estadual e crime da
competência da Justiça Federal. Sendo que o crime mais grave, ou seja, punido mais
severamente é o da Justiça Estadual, por exemplo, conexão entre contrabando e roubo. O sujeito
que contrabandeou as mercadorias é roubado, há crimes conexos. Pergunta-se qual o crime mais
grave? O roubo. Qual o juiz competente, o da Justiça Federal ou da Justiça Estadual? O juiz
Federal, pois aqui não se leva em conta a gravidade do crime, aqui o critério de determinação da
competência é o previsto no art. 78, IV do CPP.

Art. 78, IV do CPP: Na determinação da competência por conexão ou continência, serão

observadas as seguintes regras: IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial,
prevalecerá esta.

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De acordo com a jurisprudência súmula do STF, que reproduz a jurisprudência também sumulada
do extinto Tribunal Federal de Recursos, no caso de conexão entre crime da competência da
Justiça Estadual, como, por exemplo, no caso do Roubo, e crime da competência da Justiça
Federal, prevalece a competência da Justiça Federal.

Sob a ótica do STJ, a competência da Justiça Federal é especial, em relação à competência da

Justiça Estadual. O STJ responde, inclusive, as criticas doutrinárias no sentido de que a Justiça
Federal é justiça comum.

A Justiça Federal é aquela prevista no art. 109 da CRFB, sendo uma justiça ordinária. O STJ
responde as criticas afirmando que a Justiça Federal, de que trata o art. 109 da CRFB é comum
em relação às demais justiças federias especializadas.

Então, a Justiça Federal, Ordinária ou Comum, cuja competência vem prevista no art. 109 da
CRFB, é comum frente às justiças federais especializadas, ou seja, frente à Justiça Trabalhista, à
Justiça Eleitoral e à Justiça Militar. Porém, sustenta o STJ, a Justiça Federal é uma Justiça
Especial em relação à Justiça Estadual.

Aqui não importa a gravidade do crime. Não importa saber se o crime mais grave é o da
competência da Justiça Federal ou da competência da Justiça Estadual. Assim,
independentemente da gravidade do crime, de acordo com o STJ, que é inclusive o Tribunal que
soluciona conflito de competência entre juiz estadual e juiz federal, a competência é sempre da
Justiça Federal, ou seja, é prorrogada a competência da Justiça Federal, e sendo derrogada a
competência da Justiça Estadual.

Súmula nº 122 do STJ - Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes
conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código
de Processo Penal.

Não havia nem necessidade esta ressalva, ao final da sumula de nº 122 “não se aplicando a regra
do Art. 78, II, "a", do CPP”, porque a competência da Justiça Federal esta prevista na CRFB.
Trata-se de competência de fundo constitucional, que não poderia ser modificada por norma
infraconstitucional, ou seja, por norma ou regra constante do CPP. Sendo assim, a ressalva é
despicienda.

Qual o artigo do CPP, serve de base para a Súmula de nº 122 do STJ? É o artigo 78, IV do CPP,
embora a maioria do CPP, faça referencia a sumula no art. 78, III, porque não nenhuma relação
de hierarquia, graduação entre a Justiça Estadual e a Justiça Federal, a diferença esta na
especialidade.

Vamos estudar o concurso entre a JURISDIÇÃO COMUM E JURISDIÇÃO ESPECIAL. Se houver conexão entre
crime da competência da Justiça comum e crime da competência da Justiça Especializada, isto é,
Especial, prevalece sempre a competência da Justiça Especial.

Aqui, o art. 78, IV do CPP, vai se aplicar basicamente ao concurso entre crimes da competência
da Justiça Comum e da competência da Justiça Eleitoral, que é Justiça Especial, isto é, Justiça
Especializada.

Então, no concurso entre crime da competência da Justiça Comum e crime da competência da

Justiça Eleitoral, prevalece sempre a competência da Justiça Eleitoral. A competência do juízo
eleitoral é prorrogada para o julgamento do crime da competência do juízo comum, enquanto o
juízo comum, é derrogado.
Obs: No 1º grau de jurisdição, a função de juiz eleitoral é exercida, por delegação, pelo juiz de
direito, ou seja, o juiz estadual, e as funções de MP no 1º grau de jurisdição da justiça eleitoral,
são também exercidas por delegação, por membros do MP Estadual, promotores da justiça.

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E se a conexão for de crime eleitoral, com, por exemplo, o crime de violação de urna, e
homicídio doloso, ou seja, o sujeito é flagrado violando urna, e para assegurar a impunidade deste
crime pratica homicídio, contra aquele que o flagrou. Essa é uma matéria controvertida, e como
não há precedentes jurisprudenciais mais recentes, permanece a controvérsia na doutrina,
havendo duas orientações sob o tema:

1ª Orientação – Defendida entre outros pelo Prof. Tourinho, no sentido de que deve haver
unidade de processo e julgamento na justiça eleitoral, ou seja, a prorrogação do juízo da Justiça
Eleitoral. Porque, 1º fundamento e que a Justiça Eleitoral é a Justiça Especializada, mas ainda o
Código Eleitoral determina a prorrogação da competência da Justiça Eleitoral, no caso de
conexão. Sendo assim, tanto o CPP como CE servem de base para esta orientação. O 2º
fundamento (que lhe parece equivocado), é de que a CRFB/67, neste particular, ainda se aplica,
na falta de norma constitucional em sentido contrário, é que a CRFB/67, estabelecia a
competência da Justiça Eleitoral, para o julgamento dos crimes conexos.

2ª Orientação – Que parece ser a mais acertada, é a de que nestes casos, a Bipartição de
competência é obrigatória, ou seja, a separação dos processos é obrigatória, porque ambas as
competências, a da Justiça Eleitoral, como do Tribunal do Júri, são de natureza constitucionais.
Alias a CRFB/88 da ao legislador ordinário, a tarefa de definir, através de lei complementar, a
competência da Justiça Eleitoral (art. 121 da CRFB). E como não existe lei complementar,
definindo esta competência, entende-se que o Código Eleitoral foi recepcionado pela CRFB.

Art. 121 da CRFB: Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais,
dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

A prevalecer que a competência, nestes casos, é da Justiça Eleitoral, caberá ao Juiz Eleitoral
julgar os crimes, não se organizara júri no âmbito da Justiça Eleitoral, pois o Júri é um órgão da
jurisdição comum, que só pode ser organizado na Justiça Comum Estadual ou Federal.

Vejamos a CONEXÃO entre INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, da competência, portanto do JEC e
crime da competência do juízo comum. Aplica-se a regra da unidade de processo e julgamento ou
separam-se os processos? Há divergência doutrinária sobre o tema.

1ª Corrente: A maioria sustenta que deve haver unidades de processos e julgamento, ou seja,
deve haver o chamado PROCESSO PENAL SIMULTÂNEO com a prorrogação da competência do juízo
comum. Então deve haver unidade de processo e julgamento no juízo comum, que é competente
para o processo e julgamento do crime mais grave. Deve haver essa unidade de processo e
julgamento no juízo comum, com a observância do procedimento comum ordinário ou sumário
previsto no CPP para o crime mais grave.

Neste caso, a unidade de processo e julgamento no juízo comum inviabiliza a aplicação da

medida despenalizadora da transação penal. O rito ou procedimento a ser observado será o
comum ordinário ou o sumário do CPP e não o procedimento da lei 9099/95.

A competência do juízo comum para o processo e julgamento unificado dessas infrações penais,
subtrai do réu a possibilidade de transação penal, sendo entendimento largamente majoritário.

2ª Corrente: Outros sustentam que, pelo fato de a competência do juizado estar prevista na
CRFB, tratando-se, portanto, de competência constitucional, a separação dos processos é
operatória. A separação dos processos, além de preservar a competência constitucional do JEC
para a conciliação, processo e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo, viabiliza a
aplicação da Transação penal.

Então, a infração de menor potencial ofensivo seria processada e julgada no JEC, com
observância da fase preliminar de que trata o art. 72 da lei 9099/95, com a possibilidade, portanto
de Transação penal. E o crime da competência do juízo comum seria processado e julgado no
juízo comum, com a observância do procedimento respectivo previsto no CPP. Sendo que esta
posição é minoritária, e ninguém praticamente segue isso na prática.

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Veja bem, mesmo que a transação penal seja entendia como direito subjetivo do réu, tal direito
desaparece diante da unidade de processo do juízo comum. Haveria direito subjetivo, para os que
entendem que seja direito subjetivo, se fosse observado o procedimento da lei 9099/95, mas a
unidade de processo e julgamento no juízo comum é justamente para que seja observado o
procedimento do CPP previsto para o julgamento do crime mais grave, o que subtrai do réu ou
acusado a possibilidade de transação penal.

Particularmente, entende o Professor que deve haver separação dos processos, mas esse
entendimento de certa forma está até superado, porque toda a jurisprudência sobre a matéria é
no sentido da unidade de processo e julgamento no juízo comum com a observância do
procedimento previsto para os crimes mais grave. Assim, haverá observância do procedimento
previsto para o crime da competência do juízo comum.

Vamos Estudar a CONEXÃO entre crimes da COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E CRIME DA JUSTIÇA MILITAR,
que é Justiça Especializada.

Pergunta-se: Quais são as justiças Especiais ou Especializadas? São, as Justiças do Trabalho,

que não exerce jurisdição penal, a Justiça Militar e a Justiça Eleitoral. E para a jurisprudência,
inclusive súmula do STJ, a Justiça Federal, porque, pelo art. 109 da CFRB, ela também é especial
em relação à Justiça Comum.

Há unidade de processo e julgamento na conexão entre crimes da competência da Justiça

Comum e da Justiça Militar? Não, neste caso, a separação de processos é obrigatória e
determinada pelo art. 79, I do CPP e art. 102, “a” do CPPM. Há disjunção processual obrigatória.

Art. 79, I do CPP: A conexão e a continência importarão unidade de processo e

julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar.

Art. 102, “a” do CPPM: A conexão e a continência determinarão a unidade do processo, salvo
Casos especiais: a) no concurso entre a jurisdição militar e a comum.

Esta é uma das hipóteses em que, não obstante a conexão, a separação dos processos é
obrigatória.

Imagine que um policial militar pratique, em concurso, criem da competência da Justiça Comum e
crime da competência da Justiça Militar. Pergunta-se: Haverá unidade de processo e julgamento?
Não, o policial militar será processado perante a Justiça Militar pela prática do crime militar e será
julgado pela Justiça Comum pela prática do crime comum, isto é, da alçada da Justiça Comum.

À propósito, vamos ver a Súmula de nº 90 do STJ.

Súmula n° 90 do STJ: Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela
prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele.

A Súmula nº 90 do STJ, que trata da separação obrigatória dos processos no concurso entre
crimes da competência da Justiça Comum e da Justiça Militar, baseia-se nos art. 79, I do CPP e
art. 102, “a” do CPPM.

Uma hipótese freqüente é o policial militar em serviço praticar em concurso contra o civil, o crime
de Abuso de Autoridade e de Lesões Corporais. Há concurso entre o crime de lesão corporal,
praticado por policial militar em serviço contra civil, que é crime militar, e o crime de abuso de
autoridade.

Obs: O ABUSO DE AUTORIDADE não se inclui entre os crimes militares, pois não há no CPM a definição
típica de abuso de autoridade, que se assemelha à da lei nº 4.898/65. Não há, na legislação
militar, tipo incriminador que define o crime de abuso de autoridade, tal qual a lei 4898/65, que é a
lei que define as várias modalidades do crime de abuso de autoridade. O crime de abuso de
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autoridade, portanto, ainda que praticado por policial militar em serviço, é crime comum da
competência da Justiça Comum.

Em relação ao abuso de autoridade, o policial militar será processado e julgado pela Justiça
Comum. Pergunta-se: E no que diz respeito ao crime de lesão corporal, que é de natureza militar?
O policial militar será processado e julgado pela Justiça Militar Estadual. É caso de separação
obrigatória, sendo esta uma separação determinada pelo art. 79, I do CPP.

Sobre o Abuso de Autoridade, praticado por policial militar, vamos ver a Súmula de n° 172 do
STJ.

Súmula n° 172 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso
de autoridade, ainda que praticado em serviço.

Ao analisar a súmula 172 do STJ, chega-se a conclusão de que o crime de abuso de autoridade
não é crime militar.

Além destas hipóteses de Separação obrigatória dos processos, o CPP prevê outras. Sendo
assim, vamos examinar o disposto no art. 79, II do CPP - CONCURSO ENTRE A JURISDIÇÃO COMUM E A DO
JUÍZO DE MENORES.

Art. 79, II do CPP: A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento,

salvo: II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.

Não Havia sequer necessidade de disposição no CPP determinando a separação de processo

neste caso. É que os menores de 18 anos são Inimputáveis, sujeitando-se à legislação especial,
sujeitando-se, hoje, às prescrições do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

O menor de 18 ano não pode figurar no pólo passivo da relação processual penal, pois falta-lhe
legitimidade para tanto, falta para segundo alguns, legitimidade para causa, e para outros falta
legitimidade para o processo. Independentemente da linha que se adote, referente a este tema, a
separação dos feitos é obrigatória em caso de concurso, na prática de delito, envolvendo menor
de 18 anos, respondendo este perante a Justiça da Infância e da Juventude, pela prática do ato
infracional análogo ao crime.

Imagine que um adolescente de 17 anos faz disparos de arama de fogo contra um desafeto seu.
O desafeto morre no dia em que esta sujeita completa 18 anos de idade. O autor dos disparos é
imputável ou inimputável? Imputável, pois a reforma penal de 84 adotou, no que diz respeito ao
tempo do crime, a Teoria da Atividade.

É importante relembrar que a imputabilidade do agente é aferida ao tempo do crime, vale dizer
que a idade do agente para efeito de imputabilidade é a idade ao tempo do crime, e o tempo do
crime, de acordo com o art. 4° do CP é o momento da prática da conduta. (Teoria da Atividade)

Haverá unidade de processo no caso acima? Não. Se houvesse concurso de pessoas, o maior
seria processado e julgado pela justiça comum e o menor seria objeto de Representação na
Justiça da Infância e da Juventude.

Vamos agora ao § 1º do art. 79 do CPP, ao qual fala: Cessará, em qualquer caso, a unidade do
processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.

O art. 152 do CPP trata da DOENÇA MENTAL SUPERVENIENTE à prática do crime. Na hipótese de doença
mental superveniente à prática do crime, o processo ficará paralisado até que o acusado se
restabeleça. Se houver co-réu, o processo segue em relação a ele, ou seja, a separação aqui é
obrigatória. Sendo assim, havia unidade de processo, que se separou em virtude do réu ter sido
cometido de doença mental, após a prática do delito.

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Art. 152 do CPP: Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo
continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149.

Neste caso de doença mental superveniente, o réu é imputável ou inimputável? Imputável, pois a
imputabilidade é aferida (verificada) ao tempo do crime.

Então, o processo ficará suspenso (sobrestado) até que o acusado se restabeleça e a prescrição
continua a correr, não há suspensão quanto ao curso do prazo prescricional, em razão da
suspensão do processo.

Obs: Normalmente a suspensão do processo acarreta a suspensão da prescrição. Suspensão

este que é dada por questões prejudiciais (hipóteses de suspensão do processo, ao qual não
corre prescrição - art. 92, 93, 316 do CPP, e art. 116, I do CP, art. 89 § 5° da lei 9099/95 e art. 53
§ 3° e 4º da CRFB). Na Hipótese do art. 152 é diferente, pois a mesmo suspenso o processo a
prescrição continua correndo.

Se o acusado não se restabelecer, certamente ocorrerá a prescrição, cabendo ao juiz declarara,

proferindo sentença declarando extinta a punibilidade do réu acometido de doença mental após a
prática do delito, porque neste caso não retomará o seu curso em quanto o acusado não se
restabelecer, sendo assim, se não se restabelecer, certamente a pretensão punitiva será
alcançada pela prescrição. Sendo assim, o acusado passa a disposição do juízo de incapazes, e
se for o caso, o próprio MP poderá promover a interdição, declarando extinta a punibilidade pela
prescrição em relação ao réu cometido de doença mental, após a prática do delito.

Se for o caso de no processo haver co-réu, segue em relação a ele. A separação dos processos,
neste caso, é obrigatória.

ATENÇÃO: Ao tempo do crime este réu era imputável, a doença mental é Superveniente à prática do
delito. Se o acusado se restabeleceu, o processo segue podendo Havre condenação à pena
privativa da liberdade.Portanto, considera-se a imputabilidade do agente ao tempo do crime. Ao
tempo do crime, esse réu era imputável, mas se vier a se restabelecer da doença mental que
sobreveio à prática do delito, poderá sofrer a aplicação da pena, inclusive de pena privativa de
liberdade.

Obs: A reforma penal de 84 aboliu a aplicação provisória de medida de segurança (se bem que o
caso não seria para isso), pois não se pode manter preso cautelarmente o réu estando o processo
suspenso. Sendo assim, a internação pode ser determinada como providencia de caráter curativo
pelo juiz de incapazes (no Rio são os das Varas de Órfãos e Sucessões), sendo assim, esta
internação não é medida cautelar. A medida de segurança é reservada aos inimputáveis, sendo
assim, por ser Imputável, ao qual foi aferida após a prática do delito, não é cabível medida de
segurança.

ATENÇÃO: Este caso de doença mental superveniente é diferente da hipótese do art. 26

(Inimputáveis) do CP, ao qual fala: É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Ou seja, e diferente da hipótese de doença mental concomitante a pratica do delito,
que lhe tenha subtraído por completo a capacidade de entendimento e autodeterminação do
agente. Sendo assim, a hipótese do art. 26 do CP (Imputabilidade por doença mental), o réu
sujeita-se a medida de segurança, portanto o processo prossegue até a sentença, e quanto da
sentença, reconhecida a procedência da acusação, o juiz absolve, e impõe ao acusado e medida
de segurança cabível, é a chamada SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. É chama de imprópria, porque
o 1º o juiz reconhece a procedência da acusação, e aplica medida de segurança.

E se o acusado ao tempo de um crime estiver nas condições do parágrafo único do art. 26 do

CP?

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Art. 26 Parágrafo único do CP: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,
em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

No caso do parágrafo único do art. 26 do CP, o réu será Imputável, é o chamado fronteiriço, ou
seja, é o semi-imputável, sendo assim, este sujeito a pena e não a medida de segurança, pois a
reforma de 84 aboliu o sistema do duplo binário, que previa a aplicação de pena e medida de
segurança ao fronteiriço. Sendo que, nesta hipótese, a doença metal que reduziu a capacidade de
entendimento e autodeterminação do réu funciona como causa de diminuição de pena, portanto o
juiz nesta hipótese ira proferir sentença condenatória, diferentemente do caput do art. 26, que é
sentença absolutória imprópria.

Neste caso, do parágrafo único do art. 26 do CP, dependendo das conclusões da perícia
psiquiátrica, dependendo da recomendação contida no laudo pericial, poderá o juiz substituir a
pena por medida de segurança, procedendo de acordo com o art. 98 do CP.

E se a doença mental sobrevier no curso da execuçao, ou seja, réu condenado a pena

privativa de liberdade, acometido de doença mental no curso da execuçao da pena
privativa da liberdade? Primeiramente o juiz da execuçao tem que determinar imediatamente a
suspensão do processo de execuçao, providenciando a internação do condenado e indicando o
hospital de custodia para tratamento (art. 108 da LEP).

Art. 108 da LEP: Condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de
Custódia e Tratamento Psiquiátrico.

Esse condenado será submetido a perícia psiquiátrica, e dependendo das conclusões desta, o
juiz poderá substituir a pena privativa da liberdade por medida de segurança (art. 183 da LEP).

Art. 183 da LEP: Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença
mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou
da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

Se o condenado se restabelecer, volta-se a executar a pena privativa da liberdade? Não,

pois a substituição é definitiva. Feita a substituição não se pode cogitar de prosseguimento da
pena privativa da liberdade.

Obs: A medida de segurança será aplicado em quanto não cessar a periculosidade, ou seja, não
se sujeita a um prazo máximo determinado. A medida de segurança, diferentemente da pena é
por prazo indeterminado. Cessada a periculosidade, que é constada por perícia medica legal,
finda-se a medida de segurança.

Sendo que na hipótese é diferente, pois o réu ao tempo do crime era Imputável, sendo assim, o
réu foi condenado por ser Imputável a pena privativa da liberdade, e a medida de segurança lhe
foi aplicada em substituição a pena privativa da liberdade.

Portanto para alguns (corrente majoritária), nesta hipótese o período de medida de segurança não
pode exceder ao tempo de pena restante, como por exemplo, o sujeito que é apenado a 20 anos
de prisão, por praticar um homicídio, sendo que já tinha cumprido mais de 10 anos, quando foi
acometida de doença mental, feita a substituição este réu se submeterá a medida de segurança
por no máximo 10 anos, que é o tempo de pena restante (art. 682 § 2° do CPP). Ex. Bandido da
Luz Vermelha.

Art. 682 § 2° do CPP: Se a internação se prolongar até o término do prazo restante da pena e não
houver sido imposta medida de segurança detentiva, o indivíduo terá o destino aconselhado pela
sua enfermidade, feita a devida comunicação ao juiz de incapazes.

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Para outros, feita a substituição, a medida de segurança poderá ser plicada até quando
persistir a periculosidade (corrente minoritária).

Uma outra hipótese análoga, que também determina a separação obrigatória dos processos, é a
do art. 31 da lei 6368/76, ou seja, na LEI DE TÓXICOS.

Art. 31 da lei 6368/76: No caso de processo instaurado contra mais de um réu, se houver
necessidade de realizar-se exame de dependência, far-se-á sua separação no tocante ao réu a
quem interesse o exame, processando-se este em apartado, e fixando o juiz prazo até 30 (trinta)
dias para sua conclusão.

Obs: Professor entende que este artigo esta em vigor, ainda que se entenda que a nova lei de
Tóxico (lei n° 10. 409/02), deva ser aplicada no que concerne ao rito a ser observado no processo
e julgamento dos crimes da antiga lei de tóxico (lei. 6368/76).
Sendo assim, o art. 31 da lei 6368/76, determina que a separação dos processos, caso o co-réu
seja encaminhado a perícia medica legal, aonde será submetido a exame de dependência
toxicológica.

A dependência toxicológica, ou seja, a dependência nos moldes do art. 19 da lei 6368/76, ao ver
do professor, ainda em vigor, isenta o réu de pena, ou seja, este funciona como causa de
exclusão da culpabilidade, com o afastamento da Imputabilidade. Sendo assim, o dependente,
nas condições do art. 19 da lei 6368/76, é inimputável, ou seja, a dependência toxicológica é
considerada pela Organização Mundial da Saúde uma perturbação da saúde metal, isto é, uma
doença mental. Portanto, o réu nas condições do art. 19 da lei 6368/76, é isento de pena, sendo
assim, a dependência nos moldes do art. 19 tem Natureza Jurídica de causa de exclusão da
culpabilidade, com o afastamento da imputabilidade. O réu dependente nas condições do art. 19
sujeita-se, no caso de procedência da ação, a imposição de tratamento médico especializado,
aonde será absolvido. Isso tudo de acordo com o art. 29 da lei 6368/76.

Art. 19 da lei 6368/76: É isento de pena o agente que em razão da dependência, ou sob o feito de
substância, entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de caso
fortuito ou força maior era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

Art. 29 da lei 6368/76: Quando o juiz absolver o agente, reconhecendo por força de perícia oficial,
que ele, em razão de dependência, era, ao tempo de ação ou da omissão, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento,
ordenará seja o mesmo submetido a tratamento médico.

Veja bem, o interrogatório, no caso da lei de tóxico, tem uma particularidade, pois deverá o juiz
obrigatoriamente perguntar ao réu sobre eventual dependência (art. 22 § 5° da lei 6368/76).

Embora haja quem sustente que o art. 19 da lei 6368/76 (posição minoritária) se aplica a qualquer
crime, como os rimes do CP, da lei de tóxico ou de outra lei penal extravagante, é tranqüilo o
entendimento de que o art. 19 só se aplica aos crimes da lei 6368/76, isso porque o dependente
que vier a praticar outro delito terá sua situação regulada pelo art. 26 do CP, ou seja, a norma do
art. 19 é especial, especifica para lei de tóxico. Mas o dependente que tiver abstraída a sua
capacidade, por completo, de entendimento e autodeterminação, sujeita-se a medida de
segurança, ou seja, a norma do art. 26 do CP.

Qual é a conseqüência jurídico penal da dependência que, ao tempo do crime tenha

suprimido o agente pro completo da capacidade de entendimento e autodeterminação? A
dependência exclui a culpabilidade, isto é, isenta o réu de pena. A dependência nos moldes do
art. 19 da lei 6368/76, afasta a imputabilidade, que é requisito ou pressuposto, como preferem
alguns, da culpabilidade.

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Se a dependência só tiver diminuída a capacidade de entendimento e
autodeterminação? Neste caso, sujeitar-se-á a uma pena, com a diminuição prevista no
parágrafo único do art. 19 da lei 6368/76. Sendo assim, é Imputável.

Art. 19 parágrafo único da lei 6368/76: A pena pode ser reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois
terços) se, por qualquer das circunstâncias previstas neste artigo, o agente não possuía, ao
tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

A hipótese é de isenção de pena. O art. 19 da lei 6368/76 trata de dirimente, isto é de CAUSA DE
EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE.

O réu dependente nos moldes do art. 19 da lei 6368/76 será absolvido ou condenado? Será
absolvido, cabendo ao juiz submete-lo a tratamento médico especializado.

Art. 22 § 5° da lei 6368/76: No interrogatório, o juiz indagará do réu sobre eventual dependência,
advertindo-o das conseqüências de suas declarações.

Obs: A falta desta indagação constitui Nulidade Relativa se o réu estiver sendo processado por
infringência do art. 16 da lei 6368/76 e caracteriza mera irregularidade se o réu estiver sendo
processado por infringência dos art. 12 ou 14 da lei 6368/76.

A indagação é obrigatória, à pena de nulidade do interrogatório, caso o réu esteja sendo

processado com base no art. 16 da lei 6368/76. Sendo assim, é uma formalidade essencial para a
validade do ato do interrogatório, e sua inobservância acarreta Nulidade do Ato do Interrogatório.
Há nulidade relativa, cujo reconhecimento depende de prova de prejuízo para o réu.

Se se tratar de réu processado com base no art. 12 da lei 6368/76, a indagação é facultativa, e
sua falta configura mera irregularidade.

Imagine que um réu estava sendo processado pro tráfico. Achava-se nas condições do art. 19 da
lei 6368/76 ao tempo do crime, neste caso, será caso de absolvição ou condenação? É caso de
absolvição, com a imposição de tratamento médico especializado (art. 29 da lei 6368/76). Sendo
assim, a sentença será Absolutória e não condenatória.

Imagine dois réus, aonde um se declara dependente, sendo assim, é encaminhado à perícia
psiquiátrica, ou seja, à perícia médico-legal. Portanto o processo, em relação a ele ficará
suspenso até a conclusão do exame e segue para o co-réu, sendo caso de separação obrigatória
(art. 31 da lei 6368/76).

Então no art. 79 § 1° do CPP devemos fazer uma remissão ao art. 31 da lei 6368/76.

Este caso seria uma espécie de Absolvição Imprópria, porque há imposição de tratamento
médico. Porém, esse tratamento médico, na verdade, não se confunde com medida de
segurança. Por isso que alguns criticam essa expressão “Absolvição Imprópria” para designar
sentença em que o juiz, reconhecendo a dependência, absolve o acusado e submete o mesmo a
tratamento médico.

Vale lembrar que, esse tratamento é obrigatório. Sendo que é diferente da medida de segurança,
que tem tempo mínimo de duração, pois esse tratamento médico não tem tempo mínimo. A
medida de segurança baseia-se na periculosidade presumida. Já no tratamento médico, não se
cogita de periculosidade presumida.

Alguns falam medida de segurança Sui Generis, ou seja, numa medida de segurança especial
para designar a natureza jurídica desse tratamento médico.

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Veja bem, a internação não é obrigatória, pois dependendo do caso, o tratamento pode ser
ambulatorial, sendo que isso vai depender da recomendação da perícia técnica (art. 29 § 3° da lei
6368/76).

Art. 29 § 3° da lei 6368/76: No caso de o agente frustrar, de algum modo, tratamento ambulatorial
ou vir a ser novamente processado nas mesmas condições do caput deste artigo, o juiz poderá
determinar que o tratamento seja feito em regime de internação hospitalar.

Então, mesmo sem ser processado novamente ou mesmo sem ter frustrado o tratamento
ambulatorial, pode ser aplicado, desde logo, o tratamento mediante internação. Isso tudo vai
depender da patologia, porque isso é uma doença mental, ou seja, vai depender da terapêutica
indicada pelos preitos.

É o mesmo critério previsto para aplicação do art. 26 do CP, ou seja, o CRITÉRIO BIO -PSICOLOGICO
NORMATIVO, isto é, não basta a constatação da dependência, é preciso que a dependência tenha
suprimido por completo do agente a capacidade de entendimento e autodeterminação.

É “bio”, por causa da dependência e “psicológico”, por causa da incapacidade de entendimento e

autodeterminação e é “normativa”.

Obs: dificilmente o prazo de 30 dias para a perícia é cumprido, assim como, a perícia psiquiátrica
para exame de sanidade mental, que é dificilmente é feita em 45 dias.

Voltemos ao art. 79 do CPP, ao qual estudaremos agora o seu § 2°.

Art. 79 § 2° do CPP: A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu

foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

Em que hipótese o réu não pede ser julgado à Revelia no sistema do CPP? O réu
pronunciado por CRIME INAFIANÇÁVEL não pode ser julgado à Revelia. Nos CRIMES INAFIANÇÁVEIS DA
COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI é vedado à Revelia, pois o CPP reclama a presença do réu em
Plenário para a realização do julgamento.

Vejam o art. 451 § 1° do CPP interpretado a Contrario Sensu.

Art. 451 § 1º do CPP: Não comparecendo o réu ou o acusador particular, com justa causa, o
julgamento será adiado para a seguinte sessão periódica, se não puder realizar-se na que estiver
em curso. § 1o Se se tratar de crime afiançável, e o não-comparecimento do réu ocorrer sem
motivo legítimo, far-se-á o julgamento à sua revelia.

A Contrario Sensu, se se tratar de crime inafiançável não se julgara o réu a revelia. Mas ainda,
nesta hipótese, o réu pode ser processado à revelia até a pronuncia (o CPP chama a pronuncia
de sentença), sendo que proferida a sentença de pronuncia, o réu tem que ser dela intimado
pessoalmente.

Obs: O procedimento do júri é bifásico, escalonado, sendo que na 1º parte temos a denuncia e a
pronuncia, ai numa 2º fase temos o libelo.

Enquanto não se efetivar a INTIMAÇÃO PESSOAL, o processo não segura, ou seja, o processo ficará
paralisado, à espera da intimação pessoal do réu. Mas se houver co-réu, o processo segue em
relação e ele (arts. 413 e 414 do CPP).

Art. 413 do CPP: O processo não prosseguirá até que o réu seja intimado da sentença de
pronúncia.

Art. 414 do CPP: A intimação da sentença de pronúncia, se o crime for inafiançável, será sempre
feita ao réu pessoalmente.

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Então não basta aqui a Intimação do defensor. Não se admite a intimação por edital, ou seja,
a Intimação tem que ser Pessoal, isto é, tem que ser feita na pessoa do acusado.

Enquanto não realizar a Intimação Pessoal, o processo não seguirá. Se houver co-réu, o processo
segue para ele (art. 413 parágrafo único do CPP).

Art. 413 parágrafo único do CPP: Se houver mais de um réu, somente em relação ao que for
intimado prosseguirá o feito.

Então, o réu tem que ser intimado pessoalmente da pronuncia. E mais o réu tem que estar
presente em plenário para a realização do julgamento.

Veja bem, a prescrição é interrompida com pronuncia. Depois da pronuncia, o prazo prescricional
volta a correr.

Existe outra hipótese prevista no art. 366 do CPP. Ela não está relacionada no § 2º do art. 79 do
CPP porque o código é de 1941 e o art. 366 teve a sua redação alterada pela lei 9271/96.

Alias, a lei 9271/96 deveria ter mudado a redação do § 2º do art. 79 do CPP.

Foi um esquecimento do legislador não só neste caso como também poderia ter aproveitado para
mudar esse absurdo de não julgar a revelia do júri ou, pelo menos, poderia ter previsto a
suspensão da prescrição quando o réu não seja encontrado para a realização do julgamento.

Hoje a acontece o seguinte, de acordo com o art. 366 do CPP, que se aplica inclusive ao júri e
também a qualquer instancia, juízo ou tribunal, se o réu for citado pessoalmente e não
comparecer a juízo e tampouco constituir advogado ficarão suspensos o processo e o prazo
prescricional.

Art. 366 do CPP: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

A citação por edital é a única modalidade de citação ficta, isto é, presumida admitida no processo
penal.

Obs: No processo civil, além da citação pro edital, há também a citação por hora certa.

No processo penal não se admite a citação por hora certa. A única modalidade de citação ficta é a
citação pela via editalicia. Se o réu revel citado por edital não constitui advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional.

E se houver co-réu? Se houver co-réu, o processo segura em relação a ele. É caso também de
separação obrigatória dos processos.

Obs: De acordo com a jurisprudência a suspensão da prescrição prevista no art. 366 do CPP, não
é por tempo indeterminado, ou seja, a suspensão da prescrição é pelo prazo prescricional
correspondente ao crime objeto da acusação, como por exemplo, crime que a prescrição corre em
4 anos (pena máxima cominada), sendo assim, a suspensão a prescrição será de 4 anos, findos
este o processo continuará suspenso, mas a prescrição voltará a correr. Pois se teria uma
imprescritibilidade, que não é prevista na CRFB.

Vejam como o legislador se esqueceu da especialidade do Tribunal do Júri: Imagine que um

sujeito é denunciado pela pratica de crime doloso contra a vida, um homicídio, e foge. É citado por
edital, mesmo assim, não comparece a juízo, mas constitui advogado. Pergunta-se: Ficam
suspensos o processo e prescrição? Não, pois se o réu constituir advogado é porque ele sabe da
instauração do processo. E se sabe da instauração do processo, ele será processado à revelia.

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Esse réu será processado à revelia até quando, com a prescrição correndo? Até a pronuncia,
sobrevindo esta, o processo não prossegue, enquanto o réu não for intimado pessoalmente. A
Pronuncia interrompeu o prazo prescricional, que voltará a correr.

Portanto conclui-se que é melhor para o réu fugir, constituir advogado e o processo vai parar na
pronuncia, ao passo que, se ele foge e não constitui advogado, o processo fica suspenso e a
prescrição também.

Hoje é pacífico o entendimento jurisprudencial de que o limite da suspensão da prescrição é o

prazo prescricional correspondente ao crime, de acordo com a pena em abstrato. Sendo assim,
no caso do crime de homicídio, o prazo será de 20 anos.

Veja bem, o art. 366 do CPP não se aplica ao JEC, porque neste juízo na se admite citação por
edital (art. 66 da lei 9099/95). Se o acusado não for encontrado para ser citado pessoalmente, a
competência se desloca para o Juízo Comum e ai sim se aplica o art. 366 do CPP.

Art. 66 parágrafo único da lei 9099/95: Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz
encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.

Então o processo segue no juízo comum. Se o réu, citado por edital, não comparecer e nem
constituir advogado, aplica-se o art. 366 do CPP, ficando assim, suspenso o processo e o curso
do prazo prescricional.

Uma outra hipótese de Separação Obrigatória dos processos advinda em razão de nova foi a
suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da lei 9099/95. É o chamado SURSIS
PROCESSUAL.

Art. 89 da lei 9099/95: Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a
suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo
processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Imagine dois réus, sendo que um aceita a proposta de Suspensão Condicional do processo feita
pelo Promotor de Justiça. O Juiz suspende o processo em relação a ele. Em relação ao outro co-
réu, feita a proposta este recusa ou não preenche os requisitos legais para o oferecimento da
proposta. O processo fica suspenso em relação a um dos réus e segue em relação ao outro.
Sendo assim, isto também é caso de separação obrigatória dos processos.

Veja bem, nestes dois casos falados anteriormente, ou seja, os previstos no art. 366 do CPP e art.
89 da lei 9099/95, imaginem dois réus, sendo que o processo é suspenso para um e segue para
outro. Sobrevem sentença absolutória, que reconhece a atipicidade (ausência de tipicidade) do
fato ou causa de exclusão da ilicitude.

Neste caso, a sentença absolutória deve ser estendida ao co-réu, em relação ao qual o processo
se acha suspenso. A hipótese é de ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada aplicando-
se, por analogia, o art. 580 do CPP.

Art. 580 do CPP: No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso
interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente
pessoal, aproveitará aos outros.

A absolvição fundada na atipicidade do comportamento do réu é motivo de caráter

pessoal? Não

A absolvição fundada no reconhecimento de causa de exclusão da ilicitude é motivo de

caráter pessoal? Não.

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Se não há crime para um dos réus, não há evidentemente para outro. Sendo assim, neste caso,
ainda que o processo esteja suspenso, a absolvição deve ser estendida ao co-réu.

Vamos ver agora, a aparte final do § 2° do art. 79, ao qual trata da hipótese do art. 461 do CPP.

Art. 461 do CPP: Se os réus forem dois ou mais, poderão incumbir das recusas um só defensor;
não convindo nisto e se não coincidirem as recusas, dar-se-á a separação dos julgamentos,
prosseguindo-se somente no do réu que houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um
réu e aceito por outro, for também recusado pela acusação.

O art. 461 do CPP tem haver com a recusa imotivada, isto é, com a RECUSA PEREMPTÓRIA DE JURADOS.

No Tribunal do Júri, o MP e a defesa, cada qual, poderão recusar até 3 jurados sem declinar, isto
é, sem expor os motivos da recusa, é a chamada RECUSA IMOTIVADA DE JURADOS. É uma recusa fatal,
ou seja, peremptória.

É uma recusa que não precisa ser fundamentada, isto é, não precisa ser motivada. É a recusa
imotivada de jurados a que alude o art. 459 § 2° do CPP.

Art. 459 § 2° do CPP: Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados
para a constituição do número legal: § 2° - À medida que as cédulas forem tiradas da urna, o juiz
as lerá, e a defesa e, depois dela, a acusação poderão recusar os jurados sorteados, até três
cada uma, sem dar os motivos da recusa.

Veja bem, são dois os réus, sendo que não há concordância entres as defesas sobre as recusas
do jurados. O juiz sorteia um dos jurados e o réu “A” aceita, e o réu “B”, por sua vez não aceita,
recusando o jurado imotivadamente. O MP por fim aceita. Neste caso, a separação de julgamento
é obrigatória, pois o réu que recusou o jurado não será por ele julgado, ou seja, ele não poder ser
compelido a se julgado por um jurado que haja recusado. É caso, portanto, de Separação de
Julgamento, pois não há como evitar a separação aqui basta que haja concordância entres as
recusas.

Sendo assim, a separação do processo é obrigatória, logo será julgado o réu “A”, que a exemplo
do MP, aceitou o jurado sorteado, já o réu “B”, que não recusou o jurado, será julgado na 1ª
sessão livre do Tribunal do Júri (art. 461 do CPP).

Art. 461 do CPP: Se os réus forem dois ou mais, poderão incumbir das recusas um só defensor;
não convindo nisto e se não coincidirem as recusas, dar-se-á a separação dos julgamentos,
prosseguindo-se somente no do réu que houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um
réu e aceito por outro, for também recusado pela acusação.

Normalmente, interessa as defesas a separação do julgamento, já ao MP interessa o julgamento

em conjunto, pois bem. Mas não há como MP evitar a separação dos julgamentos nesta hipótese
do art. 461 do CPP, porque cada defesa poderá recusara até 3 jurados, e o MP poderá recusar
também três jurados, sendo assim, o MP poderá, portanto, evitar a separação do julgamento
fazendo coincidir 3 recusas.

Vale lembrar quem se pronuncia 1º é a defesa, e pro fim o MP, não há como invertes esta
seqüência.

Observa-se, portanto, que pode haver uma outra hipótese: O réu “A” aceita o jurado, e o réu “B” o
recusa e o MP também recusa o mesmo jurado. O jurado é excluído e não há separa de
julgamento.

Porém, é preciso lembrar que cada defesa, cada qual, pode recusar até 3 jurados. Se as defesas
forme duas poder recusar até 6 jurados. São três as defesas, podem recusar, no total de até 9
jurados. Se forem quatro defesas, podem recusar até 12 jurados.

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As defesas podem até provocar o que se chama na doutrina de ESTOURO DE URNA, ou seja, podem
estourar a urna, inviabilizando até a realização do julgamento, dependendo do n° de jurados
presentes ao plenário.

Não se instala a sessão sem que estejam presentes pelo menos 15 jurados, é a regra prevista no
art. 442 do CPP.

Art. 442 do CPP: No dia e à hora designados para reunião do júri, presente o órgão do Ministério
Público, o presidente, depois de verificar se a urna contém as cédulas com os nomes dos vinte e
um jurados sorteados, mandará que o escrivão Ihes proceda à chamada, declarando instalada a
sessão, se comparecerem pelo menos quinze deles, ou, no caso contrário, convocando nova
sessão para o dia útil imediato.

Portanto pode acontecer o chamado estouro de urna. Cada qual das defesas podem recusar até 3
jurados e o MP, 3 jurados. Ainda que o MP coincida três recusas com as defesas, elas poderão
recusar, no mínimo, mais 3, o que inviabiliza a unidade de julgamento.

Haverá sempre a separação dos julgamentos caso não haja concordância na recusa dos jurados
entre defesas. A separação aqui é obrigatória, sob pena de Nulidade do Julgamento. É o que esta
previsto no art. 461 do CPP.

Além das hipóteses de separação obrigatória dos processo estudamos outras decorrentes do
sistema constitucional de competências em matéria criminal. Vimos que, nos crimes dolosos
contra vida em que figure autoridade que goze de prerrogativa de função entre os acusados, os
processo são separados: a autoridade é processada e julgada no Tribunal competente e o terceiro
ou terceiros são julgados pelo Tribunal do Júri.

Alem desta hipótese de Separação obrigatória dos processos, a lei prevê, também, a chamada
SEPARAÇÃO FACULTATIVA a que se refere o art. 80 do CPP.

Art. 80 do CPP: Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido
praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número
de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz
reputar conveniente a separação.

Vamos figurar alguns exemplos para compreendermos melhor este art. 80 do CPP.

Imagine que dois sujeitos pratiquem o crime de roubo, sendo que um deles é preso em flagrante e
outro foge. O preso em flagrante é denunciado e está sendo regularmente processado. No curso
da instrução criminal, já fase das alegações finais, é apurada a identidade do co-autor foragido. O
Promotor adita a denúncia para nela incluir o co-réu, hipótese de aditamento, feito por força da
continência cumulação subjetiva, ou seja, aditamento para incluir na acusação o co-autor do fato
duvidoso. Este co-réu tem que ser citado, interrogado terá prazo para oferecer defesa prévia,
testemunhas que têm que ser requeridas, enfim, é instaurado, com relação a este réu incluindo na
denúncia pala via do aditamento, um novo processo penal.

Um novo processo penal pressupõe citação, interrogatório, inquirição de testemunhas, enfim, todo
o Iter procedimental terá que ser percorrido em relação a este réu.

Neste caso, o Juiz, ao receber o aditamento, dependendo da fase em que o processo se

encontra, pode determinar a separação, isso apara que não haja o relaxamento da prisão do réu.
Separação esta, que é facultativa.

Digamos que o processo já esteja na fase da sentença, sendo assim, a denúncia já foi aditada e o
réu esta preso. Haverá, inevitavelmente, extrapolação do prazo para a conclusão do processo.
Assim, para evitar esta extrapolação do prazo, isto é, para evitar o Relaxamento da Prisão, o Juiz
separa os processos. Será uma separação determinada com base no art. 80 do CPP.

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O próprio Promotor pode, ao invés de aditar a denuncia, valer-se do art. 80 do CPP para oferecer
nova denúncia em face ou contra co-réu. Porém esta providencia é de caráter facultativo. Será
adotado, caso a caso, de acordo com as razões de conveniência e oportunidade que a ditarem.

Veja bem, o mais comum neste exemplo é aditar, mas isso vai depender muito da fase em que se
encontra o processo, pois dependendo da fase, o Promotor pode oferecer nova denúncia.

Se o processo estiver em fase de Alegações Finais, o Promotor pode aditar a denúncia e requerer
a separação ao Juiz. Assim, o Juiz irá receber o aditamento e determinar a separação dos
processos coma formação de autos suplementares, isto é, em apartado.

Uma outra situação que pode ensejar a separação dos processos, não obstante a conexão, seria
o caso de Crime de Ação Pública e crime de Ação Penal de Iniciativa Privada. São crimes
conexos e os procedimentos são diversos. A conexão determina unidade de processo e
julgamento, mas para evitar tumulto separam-se os processos. Devemos mencionar que nestes
casos de conexão, não pode o MP oferecer denuncia imputando ao acusado inclusive a pratica do
crime de ação penal privada, pois lhe falta legitimidade para tanto, ao qual cabe ao ofendido.
Sendo assim, nesta hipótese, poderá o Juiz, para evitar tumulto processual, devido aos ritos
diversos, poderá determinar a separação dos processos, com fundamento no art. 80 do CPP.

Neste caso, cabe ao MP oferecer denúncia dando inicio a Ação Penal Pública e ao Particular
oferecer a queixa dando inicio a Ação Penal de Iniciativa Privada. Neste caso, forma-se uma
espécie de LITISCONSÓRCIO PENAL ATIVO FACULTATIVO, entre MP e querelante.

Vale relembrar que Denúncia e Queixa, são os instrumentos da demanda, nas ações penais
condenatórias.

Porque Litisconsórcio penal ativo facultativo? Porque primeiramente o ofendido não esta
obrigado a exercer o direito de queixa, sendo assim, o litisconsórcio se quer poderá se formar, e
mais, ainda que se instaure o litisconsórcio, o querelante poderá a qualquer tempo desistir da
ação penal privada, o que extinguirá o litisconsórcio. Até porque a ação penal de iniciativa privada
é regida pelos princípios oportunidade e disponibilidade.

Falamos sobre conexão e continência, unidades de processos e julgamento, que é a regra, as

hipóteses de Separação Obrigatórias de processos e tratamos também da Separação Facultativa.

Vamos fala agora no que convencionou chamar de PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO NOS CASO DE CONEXÃO E
CONTINÊNCIA (art. 81 do CPP).

Art. 81 do CPP: Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no
processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou
que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará
competente em relação aos demais processos.

É, portanto, a perpetuação da competência nos caso de conexão e continência.

Vamos trabalhar o seguinte exemplo: Conexão entre crimes da Competência da Justiça Estadual
e crime da Competência da Justiça Federal. Neste caso, prevalecerá, de acordo com
jurisprudência sumulada do STJ, a competência da Justiça Federal, ou seja, haverá unidade de
processo e julgamento na Justiça Federal, conforme determina a Súmula de nº 122 do STJ.
Sendo assim, a competência da Justiça Federal em relação ao Justiça Estadual, é especial,
afastando a Justiça Estadual no caso de conexão.

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Súmula n° 122 do STJ - Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos
crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do
Código de Processo Penal.

Sendo assim, na Conexão de contrabando (crime de competência Federal) e furto das

mercadorias contrabandeadas (crime da competência Estadual). Sendo que, quando da sentença,
o Juiz Federal absolve o réu acusado da prática do crime de contrabando, pois não há prova
suficiente de este réu tenha concorrido para a pratica do contrabando. Pergunta-se: Proferida a
sentença absolutória, em relação ao crime da competência federal, continua o Juiz competente
para julgar o crime conexo, que é o crime de furto? Sim, continua, este Juiz Federal proferirá
sentença inclusive quanto ao crime conexo, ou seja, não obstante tenha havido a absolvição do
crime de contrabando, que é crime da competência da Justiça Federal, caberá a Justiça Federal
julgar o crime conexo. Há aqui, a Perpetuação da Jurisdição – art. 81 do CPP.

Obs: De acordo com a concepção mais moderna, todos os atos praticados na Justiça Federal são
considerados nulos (atos postulatórios, atos instrutorios e atos decisórios), a até quem os
considere juridicamente inexistente. Sendo assim, nesta hipótese, se houver declinatória de
competência caberá ao MP Estadual, oferecer uma nova denúncia, não bastando neste caso, o
Promotor ratificar a denúncia oferecida pelo Procurador da República, que é MP Federal, pois a
questão aqui é de competência de natureza constitucional.

Mas de acordo com o CPP, a decisão tomada é outra, ou sejas, de acordo com o CPP os caso de
incompetência Relativa, isto é, o CPP não distingue, são nulos apenas o atos decisórios, sendo
assim, a denuncia seria aproveitada pela simples ratificação (art. 108 do CPP) – art. 567 do CPP.

Art. 108 § 1° do CPP: A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou
por escrito, no prazo de defesa. § 1º - Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o
feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo
prosseguirá.

Art. 567 do CPP: A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o
processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

Vamos figura agora o seguinte exemplo: Unidade de processo e julgamento no TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(TJ). Vamos trabalhar com a seguinte situação: Um Prefeito e um particular estão sendo
processados e julgados pelo TJ, em razão do concurso de pessoas, pela prática de crime de
peculato.

Obs: O particular pode ser acusado pela prática de crime de peculato, desde que realize a
conduta em concurso com funcionário público. A qualidade de funcionário publico, elementar no
tipo do peculato, comunica-se entre os concorrentes. (Art. 30 do CP).

Art. 30 do CP: Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo

quando elementares do crime.

Sendo que o TJ absolve o Prefeito, ai pergunta-se: O TJ continua competente para julgar o co-réu
ou a competência passa para o Juiz Singular? O TJ continua competente para julgar o co-réu, ou
seja, esta Perpetuada a competência do Tribunal, aplica-se ao art. 81 do CPP.

Outro exemplo seria: O caso de instauração de investigação, em que há noticia do envolvimento

de pessoa que goze do foro de prerrogativa de função, como por exemplo, a noticia de
envolvimento de um Secretário de Estado e Fiscais. Ficais estes que não gozam de foro de
prerrogativa de função, sendo assim, em virtude de envolvimento da Secretário de Estado, que
goza de foro de prerrogativa de função, a investigação fica afeta ao Procurador Geral de Justiça,
ou seja, cabe a esta proceder as investigações, porque lhe cabe a promover a ação de
competência originária do TJ, até porque o TJ é o Juiz natural para processar e julgar Secretários
de Estado em matéria criminal.

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Concluída as investigações, o Procurador Geral de Justiça conclui que é caso de
arquivamento, em ralação ao Secretário de Estado, ou seja, não encontrou elementos de
convicção acerca da participação deste nas praticas dos delitos investigado. A atribuição do
Procurador Geral de Justiça se esgota com o arquivamento do procedimento investigatório, em
relação ao Secretário de Estado, ou seja, em relação a pessoa que goza de foro de Prerrogativa
de função. Sendo assim, arquivado em relação a pessoa que goza de foro de prerrogativa de
função, o autos devem ser remetidos no original ou copia, ao Promotor de Justiça com atribuição
para examinar a conduta dos demais investigado, ou seja, no caso de arquivamento da
investigação do pessoa que goze de foro privilegiado faltará ao Procurador Geral de Justiça
atribuição para tanto, pois sua atribuição se esgota com o arquivamento. Aqui não há
Perpetuação da Atribuição do Procurador Geral de Justiça, pois esta não terá a atribuição de
investigar as condutas dos demais investigados, a atribuição para faze-lo é de um Promotor de
Justiça.

Sendo assim, é diferente do art. 81 do CPP, pois na hipótese deste, há processo em curso, há
ação penal em andamento, ou seja, o art. 81 trata a Perpetuação da Jurisdição nos caso de
Conexão e Continência. Agora na hipótese de ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO é diferente, pois arquivado
o inquérito ou peça de informação em relação a pessoa que goze de foro de por prerrogativa de
função, ao autos devem ser remetidos no original ou translado ao Promotor com atribuição, para,
se for o caso, oferecer a denuncia, em relação aos demais investigados.

Mas se o Procurador Geral de Justiça oferecer denuncia em relação ao Secretário de Estado?

Nesta hipótese, a denúncia poderá abranger os fiscais, ou seja, poderá abranger os 3º que não
gozam de foro por prerrogativa de função, porque, ai sim se prorroga a Jurisdição (Competência)
do TJ para o processo e julgamento destas pessoas, isto é, prorroga-se a atribuição do
Procurador Geral de Justiça para denuncia-los. Competência esta prorrogada devido ao Concurso
de Pessoas.

Agora vamos trabalhar com essa PERPETUAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.

Imagine que o réu está sendo acusado da prática de tentativa de homicídio e estupro. Neste caso,
em razão da conexão, há unidade de processo e julgamento, sendo assim, a competência do Júri
é prorrogada para o julgamento do crime conexo.

Sabemos que o procedimento do Júri é escalonado, é bifásico, ou seja, tem duas fases. A 1ª fase
vai da denúncia até a pronúncia, correspondendo ao Juízo de Admissibilidade da Acusação. A 2ª
fase que vai do libelo, que depende do Trânsito em Julgado da Pronúncia, até o julgamento em
Plenário, correspondendo ao julgamento sobre o mérito propriamente dito da acusação.

Ao final da 1ª fase do procedimento, que é a chamada fase da pronúncia, o juiz desclassifica a

tentativa de homicídio para lesão corporal. Isso foi feito a pedido do próprio promotor, pois não há
prova de que o sujeito tenha agido dolosamente. O sujeito tinha dado um tiro no pé da vítima
durante o estupro. Queria causar-lhe lesões e não mata-la.

Na hipótese de desclassificação na fase do art. 410 do CPP, o processo é remetido ao Juiz

Singular competente para o julgamento.

Art. 410 do CPP: Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da
existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1o, e não for o competente para julgá-lo,
remeterá o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para
defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de
acordo com os arts. 499 e segs. Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas já
anteriormente ouvidas.

No caso dele ser também competente será o próprio Juiz que proferiu a sentença
desclassificatória. Numa comarca de juízo único, por exemplo, o próprio juízo da desclassificação
é o competente para julgar o crime remanescente, isto é, residual.

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No entanto, ele ira julga-lo depois de atendidas as exigências da parte final do art. 410 do
CPP. O Juiz não pode, numa mesma decisão, ainda que seja competente, desclassificar e julgar
crime residual.

Sendo assim, quanto a desclassificação não há duvida, aplica-se o art. 410 do CPP.

Vale lembrar que esta desclassificação ocorre na fase de Pronúncia.

No entanto, pode haver desclassificação em Plenário procedida pelo próprio Conselho de

Sentença. (vamos esquecer conexão para facilitar o entendimento)

O réu esta sendo julgado por tentativa de homicídio. O Tribunal do Júri, através de seu Conselho
de Sentença, vota negativamente ao quesito concernente ao dolo. Afasta o dolo de matar e
desclassifica o crime para outro da competência do Juiz Singular. Sendo assim, neste caso,
havendo desclassificação em plenário, a competência para o julgamento do crime, ou seja, do
crime remanescente da desclassificação passa para o Juiz-Presidente, de acordo com o art. 492
§ 2º do CPP.

Art. 492 § 2° do CPP: Se for desclassificada a infração para outra atribuída à competência do juiz
singular, ao presidente do tribunal caberá proferir em seguida a sentença.

Não há dúvida, portanto, de que a competência passa para o Juiz-Presidente.

E na hipótese de descalcificação em Plenário em Concurso de Crimes, ou seja, conexão do

crime da competência própria do Tribunal do Júri, e crime da competência do Juiz
Singular, quem prevalecerá? Neste caso, vai prevalecer a competência do Tribunal do Júri, ou
seja, unidade e julgamento no Tribunal do Júri, de acordo com o art. 78, I do CPP.

Sendo assim, pegamos o exemplo de uma Tentativa de Homicídio, que é crime da competência
do Júri, e Estupro. Neste caso, o Juiz-Presidente quanto do julgamento organizará duas séries de
quesitos, os jurados julgam votando os quesitos, sendo que a 1ª série de quesitos versará sobre a
tentativa de homicídio, crime da competência do Tribunal do Júri, e a 2ª série de quesitos, dirá
respeito ao crime conexo, atraído para a competência do Júri pela conexão, ou seja, dirá no
exemplo a respeito ao crime de Estupro. Quando da votação da 1ª série de quesitos, o Júri
desclassifica, ou seja, o Júri nega a configuração do dolo de mata, desclassificando a tentativa de
homicídio para lesões graves sendo assim, feita a desclassificação, pergunta-se:

A quem caberá julgar o crime remanescente (lesões corporais) e o crime conexo (estupro),
haverá unidade de julgamento ou haverá a separação do julgamento, quem julg,a ou seja, e
se nesta caso houver crimes conexos, ou seja, o Tribunal do Júri desclassifica a tentativa
de homicídio para lesão corporal. Quem julga o crime remanescente (a lesão corporal) e o
crime de estupro conexo? Hoje não há mais controvérsia na jurisprudência, neste caso, feita a
desclassificação, a competência passa para o Juiz-Presidente, porque o Júri ao desclassificar,
esta negando sua competência, ou seja, esta reconhecendo o Júri que não há crime doloso
contra vida, aplica-se assim o art. 492 § 2º do CPP.

Mas na doutrina há controvérsia sobre esta questão, há duas outras posições sustentadas por
autores de renome, que sustentam posições diversas com base no art. 81 do CPP. É ai que
aparece a controvérsia, ou seja, há controvérsia doutrinária.

Já a muito tempo que a Jurisprudência esta pacificada no sentido de que, havendo

desclassificação em Plenário, haja ou não crime conexo, a competência passa para o Juiz-
Presidente.

Porém, há quem sustente, com apoio no art. 81 do CPP, que a competência continua sendo do
Tribunal do Júri. O prof. Tourinho diz em sua obra que o Júri julga o crime remanescente e o
crime conexo, porque está perpetuada a competência do Júri. Aplica-se assim, o caput do art. 81
do CPP.

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Aquele Tribunal a que se refere o art. 81 do CPP é inclusive, Tribunal do Júri. A conclusão que se
chega lendo o parágrafo único do art. 81 do CPP, que se trata de matéria especificamente da
competência do Tribunal do Júri.

Art. 81 parágrafo único do CPP: Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou
continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de
maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Ora diz Tourinho, se o parágrafo único cuida de matéria especificamente da alçada do Tribunal do
Júri, é obvio que o Tribunal a que alude o caput do art. 81 do CPP é também Tribunal do Júri.
Assim aplicando o art. 81 do CPP, Tourinho chega à conclusão de que o Júri continua competente
para julgar tanto o crime remanescente como o crime residual.

Outros autores como Damásio e Walter Acosta, sustentam que o Júri continua competente para
julgar o crime conexo, cabendo ao Juiz-Presidente julgar o crime residual, isto é, o crime
remanescente da desclassificação.

É obvio, como diz Walter Acosta, que não há como há como o Júri julgar o crime residual, pois
não há quesitos para serem votados. Então, o Juiz-Presidente julga o crime residual e o Júri
continua competente para julgar os demais processos, dentre eles, o crime conexo, aplicando-se
o art. 81 do CPP.

Obs: Nos seus comentários ao CPP, o Tourinho passou a adotar esta orientação, sustentando
uma divisão de competência: O Júri, através do Conselho de Sentença, julga o crime conexo, ou
seja, prossegue na votação dos quesitos sobre o crime conexo, e depois, o juiz profere sentença
julgando o crime remanescente da desclassificação.

Devemos, portanto, registrar estas posições doutrinárias, mas saibam que no STF e nos Tribunais
Estaduais prevalece de há muito a doutrina do Frederico Marques. Ele sempre sustentou que, no
caso de haver desclassificação em Plenário, aja ou não crime conexo, a competência se desloca,
isto é, passa para o Juiz-Presidente. Sendo assim, compete ao Juiz-Presidente julgar tanto o
crime residual como o crime conexo.

É que, de acordo com Frederico Marques, cuja doutrina é seguida pelo STF já há muito tempo, o
art. 74 § 3° do CPP, que trata da desclassificação em Júri e que remete o ali disposto aos art. 410
e 492 § 2°, ambos do CPP, é especial, ou seja, é especifico em relação ao art. 81 do CPP.

Art. 74 § 3º do CPP: Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à

competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for
feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2o).

Então podemos anotar o seguinte:

• SE HOUVER DESCLASSIFICAÇÃO EM TRIBUNAIS – aplica-se o art. 81 do CPP

• SE HOUVER DESCLASSIFICAÇÃO EM TRIBUNAL DO JÚRI – aplica-se o art. 74 § 3° do CPP

Agora, com relação ao Tribunal do Júri, se a desclassificação for feita na 1ª fase do procedimento,
isto é, na chamada fase da Pronúncia aplica-se o art. 410 do CPP e se a desclassificação for feita
em Plenário, ou seja, for procedida pelo Conselho de Sentença, aplica-se o art. 492 § 2° do CPP.

Então temos ai duas hipóteses disciplinadas pelo art. 74 § 3° do CPP:

1. Desclassificação na fase da Pronúncia, aonde se aplica o art. 410 do CPP.

2. Desclassificação em Plenário, aonde aplica-se ao art. 492 § 2º do CPP

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Diz mais Frederico Marques: “O Júri, ao desclassificar, se demite de sua competência”.O que
justifica a competência do Júri para julgar o crime conexo é a existência, pelo menos em tese, de
um crime doloso contra vida. Se o próprio Júri nega a existência de crime doloso contra vida,
demite-se de sua competência para julgar o crime conexo.

Veja bem, se o Júri absolver o réu em relação ao crime dolosos contra vida, na hipótese de
conexão, se forem dois crimes (crimes doloso contra vida e crime conexo), o Juiz organizará duas
séries de quesitos. A 1ª série a ser votada pelo Júri, versando sobre o crime doloso contra vida e
outra, a 2ª série, versando sobre o crime conexo.

Imagine que o Júri absolve o réu da imputação da prática do crime doloso contra vida. Quem julga
o crime conexo? A competência passa para o Juiz-Presidente? Não a competência é do Júri
porque este, ao absolver, se reconhece competente para julgar. Julga o crime doloso (absolvendo
o réu) e julga também o crime conexo.

É diferente da desclassificarão, onde o Júri diz que não há crime doloso contra vida. Aqui, o Júri
absolve o réu da imputação de haver praticado o crime doloso contra vida e julga evidentemente,
o crime conexo.

É que a conexão amplia a competência do Júri. A competência do Júri fica ampliada apara o
julgamento de crime conexo. Absolvendo, o Júri julga o crime conexo para condenar ou absolver.

E se o crime residual, ou seja, se o crime resultante da desclassificação for uma infração

de menor potencial ofensivo? Se a desclassificação for para lesão corporal leve ou lesão
corporal culposa, que são INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, a competência passa para o
Juiz-Presidente ou para o Juiz Especial? A questão é polemica.

O Professor entende que é competente o Juiz-Presidente, ou seja, deve este julgar observando
uma única cautela: ele tem que verificar se há nos autos manifestação de vontade da vítima que
corresponde à exigência legal de representação. Porque isso? Porque, tanto a lesão leve coma a
lesão culposa são crimes em que a ação penal publica depende de Representação da Vitima de
acordo com o art. 88 da lei 9099/95.

Então, o Juiz-Presidente, antes de julgar, tem que verificar se há nos autos manifestação de
vontade da vítima que corresponde a exigência legal de Representação.

Se há manifestação de vontade, o Juiz julga. Se não há manifestação de vontade, o Juiz julga,

declarando extinta a punibilidade pela decadência. O professor pensa que o Juiz não irá mandar
intimar a vítima para Representar, pois aquela norma do art. 91 da lei 9099/95 diz respeito a
situações de caráter transitório e não à hipótese de desclassificação.

Mas há outros (entendimento este que vem prevalecendo no Rio de Janeiro), que sustentam que
o Juiz-Presidente deve aguardar o Transito em Julgado da decisão desclassificatória para, depois,
remeter o processo ao JEC. Ai, no JEC haverá audiência preliminar. É uma coisa meio absurda,
pois o processo é remetido para JEC para tentativa de conciliação!

Mesmo assim, a maioria aqui no Rio de Janeiro vem adotando esse posicionamento. É isso que
tem prevalecido aqui nos Tribunais do Júri: Se desclassificar em Plenário e é Infração de Menor
Potencial Ofensivo, o Juiz-Presidente aguarda o Transito em Julgado da desclassificação e
remete o processo para o JEC.

Há ainda mais uma ressalva. Se na hipótese de desclassificação, de acordo com o crime residual,
se o Juiz verificar que já houve PRESCRIÇÃO, cabe-lhe declará-la. Cabe portanto, ao Juiz declarar
extinta a punibilidade pela prescrição. É que em razão da desclassificação pode ter havido
prescrição.

Desclassificação para lesão corporal: pode ter havido a prescrição. Ai o Juiz declara extinta a
punibilidade pela prescrição.

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E na hipótese de tentativa de homicídio praticado por PM em serviço contra civil, ao qual

teve desclassificação em Plenário para lesões corporais, neste caso caberá ao Juiz-
Presidente julgar co crime residual, o crime remanescente, aplica-se aqui também o art.
492 § 2º do CPP? Não, pois o Plenário do STF ainda por maioria de votos, até porque a decisão
é do Plenário, firmou jurisprudência dizendo que neste caso, cabe ao Juiz-Presidente após o
Transito em Julgado da Decisão Desclassificatória, remeter os autos a Justiça Militar, neste caso
a Justiça Militar Estadual. Porque, o crime remanescente da desclassificação, que são as lesões
corporais, é crime militar da competência da Justiça Militar Estadual, pois foi praticado por Policial
Militar.

Pode haver no Tribunal do Júri o DESAFORAMENTO. O Desaforamento é uma causa de modificação

de competência, sobre o qual dispões o art. 424 do CPP.

Art. 424 do CPP: Se o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver dúvida sobre a
imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, o Tribunal de Apelação, a
requerimento de qualquer das partes ou mediante representação do juiz, e ouvido sempre o
procurador-geral, poderá desaforar o julgamento para comarca ou termo próximo, onde não
subsistam aqueles motivos, após informação do juiz, se a medida não tiver sido solicitada, de
ofício, por ele próprio.

Então, veja bem, o Desaforamento tem a natureza jurídica de causa de modificação, isto é , de
causa de deslocamento da competência territorial.

ATENÇÃO: O Desaforamento é do julgamento, o que pressupõe pronúncia passada em julgado. Só

se pode cogitar de desaforamento depois de passada em julgado a pronúncia porque o
desaforamento é do julgamento.

Desafora-se o julgamento pelo Tribunal do Júri.

Digamos que numa cidade interiorana há dúvidas sobre a imparcialidade do Júri. A vítima era
pessoa queridíssima na comunidade e todos as manifestações populares são no sentido da
condenação. Ou seja, o corpo de jurados, que integra o Tribunal do Júri, era todo ligado à vítima.
É caso de Desaforamento, isto é, de transferência do julgamento para comarca próxima.

Houve um caso muito famoso no Rio de Janeiro, onde, alem de haver dúvidas sobre a
imparcialidade do Júri na população local, havia também, receio sobre a segurança pessoa do
réu. Estas duas situações, inclusive, normalmente andam juntas.

Foi um caso de morte de crianças em Cantagalo, que eram sacrificadas num ritual de magia
negra. Assim, o Júri foi desaforado para a comarca de Niterói porque se o caso fosse julgado em
Cantagalo ou qualquer outra comarca próxima haveria risco de linchamento. Nesta hipótese,
portanto, houve desaforamento do julgamento.

A imprensa noticiou o desaforamento do julgamento do José Rainha, aonde o desaforamento foi

feito depois do julgamento, lá no Espírito Santo. Ao qual teve como fundamento, de acordo com
os jornais, no sentido de haver dúvidas sobre a imparcialidade dos Jurados d Júri. Mas só que,
alegar estas circunstancias depois de realizado o julgamento, cá para nos, é demais, mais foi um
desaforamento badalado.

O Desaforamento pressupõe sempre Pronúncia Transitada em Julgado.

Quem pode determinar o desaforamento e quem tem competência para determinar o

desaforamento? O Desaforamento é matéria da competência originária do Tribunal de Justiça
(TJ), portanto, a competência para determinar o Desaforamento é do TJ.

Obs: No caso do Tribunal do Júri Federal, será competente o Tribunal Regional Federal (TRF).

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O Juiz-Presidente do Júri pode representar ao Tribunal de Justiça solicitando o Desaforamento,

isso esta previsto no art. 424 do CPP. Poderão, ainda, requere-lo o MP, o Acusado e o seu
Defensor.

Art. 424 do CPP: Se o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver dúvida sobre a
imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, o Tribunal de Apelação, a
requerimento de qualquer das partes ou mediante representação do juiz, e ouvido sempre o
procurador-geral, poderá desaforar o julgamento para comarca ou termo próximo, onde não
subsistam aqueles motivos, após informação do juiz, se a medida não tiver sido solicitada, de
ofício, por ele próprio.

Há controvérsia na doutrina, com relação a possibilidade do Assistente requere o Desaforamento.

Sendo que a Jurisprudência majoritária é no sentido de pode o Assistente requer o
desaforamento.

Quando o desaforamento for requeridos pelas partes, como MP, Defesa, Réu e até mesmo pelo
Assistente, o Tribunal antes de decidir, deve solicitar informações ao Juiz-Presidente, ou seja, o
Tribunal antes de decidir deve ouvir o Juiz-Presidente do Júri.

Obs: O Tribunal de Apelação, previsto no art. 424 é, atualmente, o Tribunal de Justiça (TJ).

Isso muitas vezes confunde o candidato, sendo abordado normalmente em prova oral. O
examinador pergunta: Quem determina o Desaforamento? Ai vem o a candidato e responde: é o
Juiz. O que esta errado, pois não é o Juiz, mas sim o Tribunal, ou seja, é matéria da competência
originária do Tribunal de Justiça (TJ).

O Juiz pode REPRESENTAr acerca do desaforamento. O MP e a Defesa podem REQUERE-LO.

E mais, como o Desaforamento é do Julgamento, só pode requere-lo (determina-lo) após preclusa

a Pronuncia, porque até então, não se sabe se o réu será submetido a julgamento pelo Tribunal
Popular.

Obs: Recentemente o STF decidiu que o Desaforamento pode ser determinado antes mesmo da
Pronuncia, ou seja, antes mesmo da preclusão da denúncia.

Em qualquer hipótese, antes de decidir, o Tribunal de Justiça colherá as informações do Juiz (se
este evidentemente, não tiver Representado pelo desaforamento, porque, ai seu motivos já
estarão expostos na Representação) e colherá, ainda, a manifestação do Procurador Geral de
Justiça, que oficia como custos legis, isto é, oficia como fiscal da lei no pedido de
desaforamento.

Veja bem, pode oficiar um Procurado de Justiça por delegação do Procurador Geral de Justiça. É
que os Procuradores de Justiça exercem funções nos Tribunais. Então, pode ser um Procurador
de Justiça, logo não precisa ser um Procurador-Geral de Justiça.

Quais os motivos que ensejam o Desaforamento? Os motivos são os seguintes:

• Interesse ou garantia de ordem pública

• Dúvidas (fundada, real) sobre a imparcialidade do Júri
• Garantia da segurança do réu
• O disposto no parágrafo único do art. 424 do CPP.

Art. 424 parágrafo único do CPP: O Tribunal de Apelação (ler-se TJ) poderá ainda, a
requerimento do réu ou do Ministério Público, determinar o desaforamento, se o julgamento não
se realizar no período de 1 (um) ano, contado do recebimento do libelo, desde que para a demora
não haja concorrido o réu ou a defesa.
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É difícil haver Desaforamento por este motivo do art. 424 parágrafo único, mas há base legal.
Portanto, se o julgamento não for realizado no prazo de 1 ano contado do recebimento do Libelo é
possível o Desaforamento.

Veja bem, a partes pode se dirigir diretamente ao Tribunal de Justiça, mas pergunta-se: Quem
legitimidade para requerer o Desaforamento? O MP, a Defesa e Assistente. O Juiz apenas
pode Representar pelo Desaforamento.

Esse requerimento deve ser feito através de petição devidamente fundamentada, expondo os
motivos que devem determinar o desaforamento. Se o requerimento for denegado cabe RECURSO
REGIMENTAL, dependendo do regimento interno, ou RECURSO ESPECIAL fundado em negativa e vigência
de lei federal, mais ai o Recurso irá versar sobre matéria puramente de direito.

É difícil haver Recurso dessa decisão e pode caber Hábeas Corpus, também.

Não são comuns os desaforamentos, ou seja, são excepcionais. Daí vem a pergunta: É possível
o REAFORAMENTO, ou seja, o retorno do julgamento à comarca de origem ? O CPP trata do
Desaforamento. O Simples Reaforamento É INADMISSÍVEL. Desaforado o Julgamento, está fixada a
competência daquela comarca.

Há um a Ressalva, ou seja, porém é possível REAFORAMENTO na seguinte hipótese: Quando tiver

desaparecido na comarca de origem os motivos que determinaram o desaforamento e surgido, na
comarca para qual o julgamento foi desaforado, o motivo para Desaforar.

Então, aqui há uma via de mão dupla:

1º - Tem que desaparecer na Comarca de Origem o motivo que determinou o desaforamento.

2º - Tem que surgir na comarca para qual o julgamento foi desaforado, motivo para o
desaforamento.

Aí, é possível o Reaforamento. Isso não esta previsto na lei, é uma construção Jurisprudencial.

Se não houve pedido de desaforamento, o Juiz designa, então, dia e hora para a sessão do Júri.

Voltamos agora a conexão e a continência.

Se malgrado a conexão e a continência, não for observada essa regra de unidade de processo e
julgamento, ou seja, se forem instaurados processo perante Juizes diferentes, ai cabe ao Juiz
competente, ou seja, ao Juiz com jurisdição prevalente (de acordo com as regras do art. 82 do
CPP) avocar o processo que tramita perante o outro juízo.

Esta avocatória pode e deve ser feita até a sentença definitiva. Depois da prolação da sentença
definitiva, a unidade de processo se dará, se for o caso, na fase da Execuçao Penal para efeito de
soma ou unificação de penas.

Art. 82 do CPP: Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos
diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante
os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos
processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

Então, imagine uma conexão entres os crimes de roubo e receptação. Foi instaurado processo
para instaurar o roubo, ocorrido aqui no Rio de Janeiro, e outro para apura a receptação em Nova
Iguaçu. Pergunta-se: Quem é o Juiz competente, isto é, qual é a jurisdição prevalente nesse
caso? Será competente o Juiz do Rio de Janeiro, que deve avocar o processo que tramita perante
Nova Iguaçu, para que haja a desejável unidade de processo e julgamento de que trata o art. 79
do CPP.

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Essa avocatória é possível até que fase do processo de Nova Iguaçu? Até a sentença definitiva.

O que se entende por sentença definitiva? Imagine que já houve sentença, mas ela ainda não
Transitou em Julgado, pergunta-se: Pode o Juiz do Rio de Janeiro avocar o processo de Nova
Iguaçu? Não, pois pode parecer até, à primeira vista, que sentença definitiva seja sentença
Transitada em Julgado, mas não é, evidentemente. SENTENÇA DEFINITIVA É SENTENÇA DE MÉRITO.

A doutrina, com base inclusive na lei, classifica-as, as sentenças, em Sentenças Definitivas e

Sentenças Terminativas.

SENTENÇA DEFINITIVA – é a sentença de mérito, é a sentença que põe fim ao processo com
julgamento de mérito, ou seja, é a sentença que extingue o processo COM JULGAMENTO DO MÉRITO.
Sentença definitiva é sinônimo de sentença de mérito. A sentença definitiva ou de mérito produz
coisa julgada. É a sentença apelável

Sentenças Definitiva, no sistema do CPP, é a sentença de 1º grau, é a sentença que desafia

Recurso de Apelação (art. 593, I do CPP). Não se confunde com sentença transitada em julgado.

Art. 593, I do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de
condenação ou absolvição proferidas por juiz singular.

Ora, se cabe recurso de Apelação de sentença definitiva de condenação ou de absolvição, então,

é porque sentença definitiva é sentença de mérito.

SENTENÇA TERMINATIVA – também chamada de Sentenças Processuais, são as que põem fim ao
processo SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. Sentença terminativa, que é sinônimo de sentença processual,
e produz coisa julgada formal.

Em que momento se dará a Unidade de Processo? Se for o caso, na fase da execuçao penal.

Para que se unifica os processo na fase de Execução Penal? Para efeito de soma ou de
unificação de penas.

Quando é caso de somas de penas? No caso de Concurso Material ou no caso de Concurso

Formal Impróprio ou Imperfeito (art. 70 parte final do CP)

Art. 70 do CP: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma
delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam
de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Quando é caso de unificação de penas? No caso de Concurso Formal propriamente dito, em

Crime Continuado e para o limite máximo de 30 anos previsto no art. 75 do CP.

Veja bem, no Crime Continuado, não há propriamente nem conexão e continência, o que há é
uma ficção jurídica, porque são vários crimes. Porém, se não houver unidade de processo e
julgamento, como é que o Juiz da sentença vai reconhecer a continuidade delitiva? Pois é, deve
então haver unidade de processo e julgamento na hipótese de crime continuado.

Agora, e se não houver essa unidade de processo e julgamento, quem vai unificar a pena? Será o
Juiz da Execução e não o Juiz da condenação. Mas há criticas com relação a isso.

Há doutrinadores que criticam, dizendo que o Juiz da Execução, que é o Juiz do mesmo grau de
jurisdição do Juiz da Condenação, vai modificar as sentenças porque vai alterar a pena aplicada
ao réu, isto é, a pena vai ser unificada. É que na hipótese de crime continuado, as penas são

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unificadas, logo esse Juiz da Execução que teria simplesmente que executar a sentença
condenatória vai exercitar, aqui, jurisdição de cognição, isto é, Jurisdição de Conhecimento.

Sendo assim, 1º, para reconhecer o Crime Continuado, vai ter que reconhecer a figura da
continuidade delitiva, e depois, unificar as penas. Ai a competência é do Juiz da Execuçao e só
dele. Nem o Juiz de 1º grau e nem o Tribunal podem unificar a pena, porque a competência é
Privativa do Juiz da Execução. É que só na fase da execução é que terá como unificar quando
violada esta regra da unidade de processo e julgamento.

Veja bem, na continuidade delitiva, aquele crime, cuja pena está prescrita, não vai ser levada em
conta para unificação, ou seja, não vai aumentar a pena por conta do crime continuado, pelo
contrario, isso é até benéfico para o réu. É a mesma coisa que se da quando o Juiz da
Condenação, reconhecendo o crime continuado, aplica o aumento no máximo. Se outros crimes
julgados em outros processos forem integrantes desta série da continuidade delitiva, na execução
penal, o Juiz unifica a pena, mas sem aumenta-la, pois o aumento já foi aplicado no seu máximo.

Imagine que um sujeito tenha praticado 50 furtos, em relação a 40 furtos, ele foi processado e
julgado numa vara criminal. O Juiz reconheceu o crime continuado e aplicou a pena no máximo,
ou seja, com aumento máximo da continuidade delitiva. Aumento pelo máximo previsto no art. 71
do CPP. Foram instaurados outros 10 processos de crimes que integram essa série da
continuidade delitiva. Essas penas forma aplicada em concurso material. Pergunta-se: Vai haver
unificação de penas? Vai, na fase de Execução Penal. Agora a pena relativa ao crime continuado
não vai ser aumentada, porque ela já foi aplicada no seu máximo. Então ela na verdade, é
unificada para que o réu não cumpra outras penas fixadas naqueles processos.

É que se o aumento relativo à continuidade delitiva tiver sido aplicado no máximo, no caso de
serem descobertos outros crimes, não tem como aumentar, mas, ou seja, a pena não pode ser
aplicada acima do máximo.

Hoje de acordo com a lei, quem reconhece isso é o Juiz de Execução, que, neste caso, reabre a
fase de conhecimento porque ele terá que dizer se há crime continuado ou não. Se a sentença
chegar depois que o réu já estiver cumprindo a pena, o Juiz unifica. E se o réu já tiver cumprido a
pena toda, o Juiz solta.

A pena é unificada para atender à pena do crime continuado. Então, essa alteração na unificação
de pena envolve jurisdição de conhecimento porque o Juiz tem que verificar se há a figura do
crime continuado. Agora, a competência para isso é do Juiz da Execução.

O Juiz da fase de conhecimento poderá proceder à Unificação? Não vai fazer unificação, pois
o que ele vão fazer é aplicar a regra do concurso formal ou do crime continuado, ou seja, quando
o Juiz da Condenação não aplica essas regras, a competência para aplicá-las é do Juiz da
Execução.

O Juiz da Condenação não unifica as penas, a unificação das penas pe de competência do Juiz
da Execuçao, que irá reconhecer ao concurso formal ou o crime continuado.

Imagine que o sujeito praticou 10 homicídios e é condenado a 300 anos, quem vai fazer a
unificação para o limite máximo de 30 anos é o Juiz da Execução.

A Unificação prevista no art. 75 do CP só pode ser feita pelo Juiz da Execução, nem o Juiz do
Tribunal pode faze-lo, pois isso pressupõe sentenças Transitadas em Julgado.

Ai unifica para o limite máximo de 30 anos, que o limite para cumprimento de pena. Agora, a pena
total, isto é, a pena global será considerada para o cálculo dos benefícios da lei de Execução
penal.

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Voltando ao art. 82 do CPP, falava-se que o Juiz prevalente avoca o outro processo que esta
tramitando perante outro Juiz. ELE PODE FAZER ISSO ATÉ A SENTENÇA DEFINITIVA.Se já houver sentença, se
for o caso, a reunião dos processos se fará na fase da Execução.

Agora, pode acontecer o seguinte: O Juiz não aceita a Avocatória. No nosso exemplo, imaginem
que o Juiz do processo de Nova Iguaçu não aceita a avocatória. Pergunta-se: O que cabe ao
Juiz que procedeu à avocatória fazer? Suscitar conflito de competência.

Este conflito será positivo ou negativo? Será um conflito positivo, cabendo ao Tribunal dirimi-
lo.

Encerramos aqui a parte da matéria, relativa à UNIDADE e SEPARAÇÃO de processo na conexão e não
continência.

Estudaremos agora a CONEXÃO ENTRE UM CRIME DA JUSTIÇA FEDERAL E UMA CONTRAVENÇÃO PENAL.

As Contravenções ao se inserem na Competência da Justiça Federal. O art. 109, IV da CRFB

exclui expressamente da competência dos Juizes Federais o processo e julgamento das
Contravenções.

Art. 109, IV da CRFB: Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as
infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

Inclusive, com base neste inciso IV do art. 109 da CRFB, o STJ elaborou um súmula, ao qual leva
o nº 38.

Súmula n° 38 do STJ: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988,

o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou
interesse da União ou de suas entidades.

Então imagine que há Conexão entre o crime da competência da Justiça Federal e a

Contravenção Penal. Duas orientações se formaram sobre este tema. São elas:

1ª Orientação – Entendimento que prevalece na doutrina. Não pode haver unidade de processo e
julgamento. A unidade de processo e julgamento é determinada pelo CPP. Desta fome a o CPP
não pode incluir na competência da Justiça Federal o julgamento das Contravenções penais. Dela
foi excluída expressamente pela CRFB. Então, a solução seria separa os processos: Crime da
competência da Justiça Federal, na Justiça Federal e Contravenção penal, na Justiça Estadual.

2ª Orientação – O STJ, recentemente, através de sua 3ª Seção, dirimindo conflito de

competência entre Juiz Estadual e Juiz Federal, decidiu em sentido diametralmente oposto.
Decidiu como base na Súmula nº 122 do STJ, dizendo que, em razão da Conexão, a Justiça
Federal julgaria o crime de sua competência e a contravenção penal.

Súmula n° 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes
conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código
de Processo Penal.

Essa foi uma decisão Relativamente recente do STJ, a quem cabe dirimir estes conflitos. No
entanto, o Professor acha isso um absurdo, porque a CRFB exclui, não há com a lei Ordinária
(CPP) incluir e a Súmula do STJ se baseia na lei ordinária, isto é, se baseia no CPP.

Obs: Se fizermos um concurso para a Área Federal, devemos sustentar este entendimento do STJ
(2ª orientação). Se for uma prova de múltipla escolha, acredito que seja melhor assinalar a opção
que adota o entendimento do STJ. Agora se for uma prova dissertativa, devemos falar nos dois
entendimentos, onde acho mais acertado a que preconiza a separação apesar desta decisão

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recente do STJ, que foi muito criticada. Ainda mais que foi uma decisão de uma Seção do
STJ, no caso da 3ª Seção.

Agora vamos ao art. 85 do CPP, que trata do Deslocamento da Competência para o Tribunal, na
hipótese de EXCEÇÃO DA VERDADE OPOSTA EM PROCESSO POR CRIME CONTRA HONRA, EM QUE FIGURE COMO
ACUSADOR, isto é, como ofendido, AUTORIDADE QUE GOZE DO CHAMADO FORO DE PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.

Art. 85 do CPP: Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas
que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação,
àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

Vamos figurar o seguinte exemplo: Um Juiz de Direito é Caluniado e ajuíza uma queixa-crime ou
Representa ao MP solicitando a promoção da ação penal pública, isto é, solicitando o
oferecimento da denúncia. Instaurada a ação penal, isto é, oferecida a denúncia ou a queixa, no
prazo para apresentação da defesa prévia, o querelado ou acusado opõe a Exceção da Verdade.

Obs: A EXCEÇÃO DA VERDADE é defesa de mérito, cabível no crime de Calúnia e excepcionalmente

no crime de Difamação em que figure, como ofendido, o Servidor Público, guardando a ofensa,
relação com exercício funcional.

Oposta e admitida a Exceção da Verdade, neste caso, a competência para julga-lo desloca-se
para o Tribunal, porque o Juiz está sujeito, em matéria criminal, à competência originária do
Tribunal de Justiça. Assim, oposta e admitida a Exceção da Verdade, a competência para seu
julgamento passa para o TJ, que é o Tribunal competente para processar e julgar em matéria
criminal o Juiz de Direito.

Pois bem, se o Tribunal julgar procedente a Exceção da Verdade, ou seja, se o Tribunal

reconhecer como verdadeiros os fatos imputados ao Juiz que geraram a ação penal condenatória,
cabe-lhe absolver o réu. Então, o Tribunal julga procedente a Exceção de Verdade e absolve
o réu. Mas porque absolve o réu? Porque, ao reconhecer a veracidade dos fatos imputados ao
Juiz de Direito, no exemplo, o Tribunal esta decidindo no sentido da inexistência de crime da
Calúnia. A falsidade da imputação é elemento normativo do tipo incriminador da calúnia. Se a
imputação é verdadeira não há calúnia, isto é, não há crime.

Desta forma, o Tribunal, ao julgar procedente a Exceção de Verdade, absolve o querelado ou

acusado, porque ao reconhecer a procedência da Exceção da Verdade, o Tribunal decide que o
querelado não praticou crime, pois a falsidade da imputação é elemento do tipo da calunia. At é
porque o crime de calunia consiste em imputar falsamente a alguém a pratica de um crime. .

Porém, se por ventura o Tribunal julgar improcedente a Exceção da Verdade, a quem

caberá o julgamento do mérito propriamente dito da acusação, o juiz de 1º grau ou ao
próprio tribunal? Hoje a jurisprudência é tranqüila no sentido de que, julgado improcedente a
Exceção da Verdade, os autos RETORNARAM AO JUÍZO DE ORIGEM para que o Juiz profira sentença.
Portanto os autos são devolvidos ao juízo de origem para que não haja supressão de instancia, ou
seja, para que não haja supressão de grau de jurisdição. A competência do Tribunal se exaure.

Então, o Tribunal julga improcedente a Exceção da Verdade esgotando-se aí a sua competência.

Ao julgar improcedente a Exceção da Verdade, o Tribunal devolve o processo ao Juiz de 1º grau
para que haja prolação de sentença.

No entanto, na doutrina, iremos encontra posicionamento em sentido contrario, como o de

Tourinho e dentre outros, que defendem a tese de que, neste caso, já está fixada a competência
do Tribunal, ainda que o Tribunal julgue improcedente a Exceção da Verdade.

Veja bem, não haveria aí o efeito translativo da sentença. Este ocorre quando a sentença produz
efeito em outro processo. Irá se estender os efeitos daquela sentença para uma outra situação.
No caso apresentado, ali é o próprio que está sendo objeto de julgamento.

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A Exceção da Verdade é uma defesa de mérito. Ela, inclusive, deve ser processada nos
próprios autos da ação penal principal. Se o Tribunal julga procedente a Exceção da Verdade,
cabe-lhe absolver. Porque? Porque, ao julgar procedente a Exceção da Verdade, o Tribunal está
reconhecendo a inexistência da Calúnia, isto é, a inexistência de crime. Então, a solução
absolutória se impõe.

Agora se o Tribunal declara improcedente a Exceção da Verdade, isto é, se o Tribunal não

reconhece como verdadeiros os fato ofensivos à honra do Juiz que, em tese, configura o crime,
cabe-lhe, de acordo com a Jurisprudência tranqüila, devolver o processo ao Juiz de 1º grau para
que o mérito propriamente dito da ação penal seja julgada.

Porque o Tribunal limita-se a julgar a Exceção da Verdade no caso do julgamento ser no

sentido da improcedência? Porque, se o Tribunal julgar o mérito propriamente dito da acusação,
haverá Supressão da Instância, isto é, Supressão do Grau de Jurisdição.

Porém, poderiam perguntar o seguinte: Não há Supressão de Grau de Jurisdição quando o

Tribunal, julgado procedente a Exceção da Verdade, absolve o réu? Não há supressão
porque a procedência da Exceção da Verdade acarreta automaticamente e obrigatoriamente a
absolvição. É que a falsidade da imputação é elementar do tipo incriminador da Calúnia. Se a
imputação é verdadeira, não há calúnia.

Caluniar consiste na falsa imputação a alguém da prática de crime. Se a imputação é verdadeira,

isto é, se efetivamente a autoridade praticou o crime, inexiste calúnia. Se não há calúnia, o
acusado tem que ser absolvido e o próprio Tribunal vai absolver.

Agora, quando o Tribunal julga improcedente a Exceção da Verdade, porque diz, por exemplo,
não haver prova de que aquela autoridade tenha praticado o crime que lhe é imputado pelo réu da
ação penal, cabe-lhe devolver o processo para o Juiz de 1º grau, para que este julgue o mérito da
acusação. É que se o Tribunal julgar o mérito da acusação para condenar o réu ou para absolve-
lo sob outro fundamento estaria havendo Supressão da Instância, isto é, supressão de grau de
jurisdição.

E mais, embora na doutrina e na jurisprudência dor Tribunais estaduais prevalece o entendimento

de que o deslocamento de competência previsto no art. 85 do CPP, se dá tanto no crime de
calúnia como o no de difamação, a maioria dos doutrinadores como Tourinho, Mirabete e Vicente
Grecco Filho sustenta o seguinte: Na medida em que a lei não distingue entre a Calúnia e a
Difamação, havendo Exceção da Verdade oposta e admitida em crime que figure como acusador,
autoridade sujeita a Jurisdição do Tribunal, a competência se desloca para o Tribunal que julgaria
a autoridade em matéria criminal, mesmo no crime de difamação.

Porém, no STF é pacifico o entendimento diametralmente oposto. Hoje, no STF, é tranqüilo o

entendimento de que só se aplica o art. 85 do CPP quando a Exceção da Verdade for oposta e
admitida em processo que verse sobre crime de calúnia. Na difamação não. Porque na Difamação
não? Porque na difamação, o Juiz ou Tribunal não reconhece ter a autoridade, ainda que em
tese, praticado o crime. O tribunal limita-se a reconhecer a procedência da imputação que verse
sobre fato ofensivo à reputação da autoridade.

RECAPITULANDO:

O CP prevê a Exceção da Verdade como defesa de mérito no crime de Calúnia, em regra a

Exceção da Verdade é cabível na Calúnia. Excepcionalmente, admite-se a Exceção da Verdade
no crime de Difamação, quando o sujeito passivo da difamação for servidor público e a ofensa
disser respeito ao exercício de suas funções.

Na medida em que o art. 85 do CPP, ao tratar do deslocamento da competência para o tribunal,

não distingue entre a Exceção da Verdade da Calúnia e a Exceção da Verdade da Difamação, a
maioria da doutrina sustenta que o deslocamento de competência a que se refere o art. 85 do
CPP, aplica-se tanto na Difamação quanto na Calúnia.

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Oposta Exceção da Verdade ao crime de Difamação desloca-se a competência para o seu

julgamento para o Tribunal.

Agora, no STF, o entendimento oposto é predominante. O STF sustenta que, por não haver, neste
caso, imputação de crime, isto é, por não vir o Tribunal a reconhecer que a autoridade praticou o
crime, pode a Exceção da Verdade ser julgada pelo próprio Juiz de 1º grau porque na Difamação
não há imputação da prática de fato criminoso ou da imputação da prática de fato, verdadeiro ou
falso, ofensivo a reputação do sujeito.

Veja bem, quando o Juiz Singular, isto é, o Juiz de 1º grau figura como autoridade coatora
no Habeas Corpus quem julga a ordem? O Tribunal de Justiça. Agora pode ser o Tribunal de
Alçada. Em matéria de competência para julgar Hábeas Corpus em que figure, como autoridade
coatora, Juiz de Direito, a competência pode ser tanto do Tribunal de Justiça como do Tribunal de
Alçada.

A competência para o julgamento do Hábeas Corpus vai ser determinada de acordo com a
competência recursal. Então aqui no Rio de Janeiro, à época em que havia Tribunal de Alçada,
este julgava Hábeas Corpus em que figurava, como autoridade coatora, Juiz de Direito naqueles
processos sujeitos à sua competência recursal.

Nos crime Contra Honra e nos crimes Contra o Patrimônio, a competência era do Tribunal de
Alçada.

Imagine um HC impetrado em processo versando sobre crime contra a Honra, figurando como
autoridade coatora, Juiz de Direito. A competência era do Tribunal de Alçada, hoje a competência
é sempre do Tribunal de Justiça (TJ).

Agora em matéria de competência dos Tribunais Superiores (STF e STJ), há uma regra
específica. Esses Tribunais julgam o HC quando figure, como autoridade coatora, pessoa sujeita à
sua jurisdição originária. Por exemplo, Num HC que figure como autoridade coatora o Ministro da
Justiça, que declarou a Prisão Administrativa do Estrangeiro para fins de expulsão. A CRFB
estabelece que a prisão, salvo no caso de Flagrante delito, depende de ordem escrita e
devidamente fundamentada da autoridade Judiciária competente.

É que, pelo menos, não há mais entre nos Prisão Administrativa decretada pela autoridade
administrativa. Esta pode representar ao Juiz competente solicitando-lhe a decretação da prisão.

Só que, o Ministro da Justiça decreta a prisão administrativa do estrangeiro para expulsa-lo do

país. Pergunta-se: Cabe Hábeas Corpus? Quem julga o HC? Sim cabe, quem vai julgar neste
caso, é o STF, porque o Ministro de Estado está sujeito à jurisdição originária do STF em matéria
criminal.

Então iremos definir a competência do Hábeas Corpus de acordo com a competência recursal ou
de acordo com a qualidade do co-autor. Se a autoridade coatora for um Juiz Federal, por
exemplo, a competência será do TRF.

Agora, e quando a autoridade coatora for o Tribunal de Justiça (TJ), quem julga o Hábeas
Corpus? O STJ.
E quando a autoridade coatora for o Tribunal Regional Federal (TRF)? Será competente,
também o STJ.

E quando a autoridade coatora for o Superior Tribunal de Justiça (STJ)?O STF.

Veja bem, o julgamento de MANDADO DE SEGURANÇA contra ato praticado pelo STJ pelo próprio STJ
vai depender de quem for a autoridade coatora, ou seja, se é o Tribunal ou se é um órgão
fracionário.

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Assim encerramos o estudo de competência, e agora vamos passa ao Estudo das ATRIBUIÇÕES.

Vimos que a competência é definida como medida da Jurisdição, ou seja, a competência delimita
a jurisdição. Já a ATRIBUIÇÃO, é a competência administrativa apara atuar em determinado
procedimento em juízo ou fora dele.

A Atribuição pode ser definida como o âmbito legislativamente demarcada dentro do qual os
membros do MP exercem validamente suas funções. Portanto, a Atribuição delimita o EXERCÍCIO DAS
FUNÇÕES DO MP.

A Atribuição está para o membro do MP, assim como, a competência está para o Juiz.

A Competência do Juiz é considerada um Pressuposto de validade do Processo, trata-se de um

pressuposto de validez da instância.

De acordo com a Doutrina mais moderna, assim, como a incompetência do Juiz é causa de
nulidade do processo, a falta de atribuições do membro do MP, também nulifica a relação
processual.

A atribuição do membro do MP é tida como verdadeiro pressuposto de validade da relação

processual.

Então, se perguntarem sobre a natureza jurídica da Competência, o que devemos responder?

Devemos responder que a competência configura um pressuposto processual relativo à validade
do processo, ou seja, é pressuposto de validade do processo.

Se perguntarem sobre a NATUREZA JURÍDICA DA ATRIBUIÇÃO do membro do MP, devemos responder

que a atribuição é um pressuposto de validade do processo ou pressuposto de validez da
instancia, isto é, da relação processual, ou, ainda, como prefere alguns, requisitos para o regular
desenvolvimento da Relação Processual.

Obs: Veja bem, a Defensoria tem atribuição também, mas sua falta não repercute na validade do
processo.

É tranqüilo o entendimento de que a falta de atribuição do membro do MP nulifica o processo.

Ainda que não se atenda ao principio do Promotor Natural, como, por exemplo, um Promotor que
tenha sido designado aleatoriamente pelo Procurador Geral de Justiça, tem que haver um ato de
designação senão o processo é nulo.

Então, a Atribuição é tida pela maioria ou por todo praticamente como pressuposto de validade do
processo, embora a doutrina clássica não se ocupe do tema.

Agora, na hipótese de NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DO JUIZ há expressa previsão legal. A

incompetência do Juiz Nulifica o processo, de acordo do o art. 564, I do CPP;

Art. 564, I do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou
suborno do juiz.

Então, a Incompetência do Juiz é causa de nulidade do processo, de acordo com o art. 546, I do
CPP.

Há previsão legal de nulidade do processo por falta de Atribuição do Membro do MP? Ai é

que esta a questão, na há referencia expressa no CPP, que é de 1941, quando a doutrina não se
ocupava deste tema e tampouco a Jurisprudência. Inclusive, nesta época, o MP era uma
instituição incipiente.

No CPP não há regramento especifico sobre a matéria, mas a doutrina vem apontando o art, 564,
II do CPP como base legal para reconhecimento de nulidade nestes casos.
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Art. 564, II do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: II - por ilegitimidade de parte;

A falta de Atribuição do membro do MP acarreta a sua ilegitimidade. Será uma ilegitimidade

para a causa ou para o processo? Será Ilegitimidade para o Processo.

Veja bem, Legitimidade para a causa, na Ação Penal Pública, o MP sempre a detém. O MP é
legitimado Ordinário para promover a Ação Penal Pública, o que lhe falte é legitimidade para o
processo, isto é, Atribuição para oficiar naquele processo. Então a falta de Atribuição equivale a
Ilegitimidade Ad Processum e a Nulidade deve ser declarada com base no art. 564, II do CPP.

Imaginem que um Promotor desprovido de Atribuições, isto é, sem Atribuição para oficiar naquele
feito, oferece a Denúncia. Ou seja, o Promotor da 25ª Vara Criminal, sem designação específica
do Procurador Geral de Justiça, oferece denúncia em inquérito que tramita perante a 23ª Vara
Criminal. Falta-lhe Atribuição para oferecer a Denúncia. Esse ato praticado pelo Promotor é nulo
por ilegitimidade ad processum. É ilegitimidade de que cuida o art. 564, II do CPP.

O Juiz da 23ª Vara Criminal pode receber esta denúncia? Não pode, pois falta pressuposto de
validade da relação processual. Sendo assim, neste caso, o Juiz não recebe a denúncia. Se a
denuncia vier a ser recebida, o processo penal condenatório pode ser trancado, isto é, paralisado
o processo, será merecedor, o acusado de HC, por ilegitimidade ad processum do Promotor que
subscreveu a inicial acusatória.

Então, a primeira idéia que deve ser consolidada é natureza jurídica da Atribuição. De acordo com
a doutrina mais moderna, a Atribuição é um pressuposto de validade do processo ou requisito
para o regular desenvolvimento da relação processual.

Conseqüência da falta de Atribuição do Membro do MP: Nulidade dos atos por ele praticados.
Nulidade esta a ser reconhecida com fundamento no art. 564, II do CPP. A falta de Atribuição
equivale a ilegitimidade para o processo.

Veja bem, na época em que os Procuradores-Gerais designavam aleatoriamente Promotores,

para o exercício de funções especificas em determinada promotoria ou especificamente para um
Inquérito Policial, o que acontecia? O Promotor oferecia denúncia e o Juiz, no mais das vezes, a
recebia, mas o Promotor da Vara não concordava ou o Juiz não recebia e o Promotor da Vara
também não Ratificava a Denúncia. Ai surgia a questão da validade ou não da inicial acusatória.

Hoje, esta questão não tem surgido na prática, pois não existem mais designações específicas por
conta da lei n° 8.625/93. De acordo com esta lei, o Procurador-Geral de Justiça, não pode mais
avocar genericamente Atribuições e delega-las a outro Promotor.

A Avocatória deve ser sempre fundamentada e mesmo a designação para auxilio tem que contar
com a concordância do Promotor de Justiça Titular.

Por isso, esse problema não tem surgido na prática, ou seja, de Promotor sem Atribuição oferecer
denúncia. Isso acontecia muito, e pode acontecer ainda, naqueles casos de Repercussão, em que
se designava um Promotor especifico para adotar uma postura especial naquele caso.

Agora, esta questão durante muito tempo foi polemica em matéria de Hábeas Corpus e Mandado
de Segurança. Aqui no Rio de Janeiro, não houve discussão sobre esse tema, mas em São Paulo
discutiu-se muito se o Promotor de Justiça junto ao 1º grau de Jurisdição, poderia impetrar HC ou
MS perante o Tribunal Local. Inclusive em SP prevaleceu o entendimento de que a Atribuição do
Promotor para HC (falava-se em legitimidade) se limitava ao 1º grau de jurisdição. A legitimidade,
diziam os Acórdão, para impetrar HC perante o Tribunal seria o Procurador de Justiça junto ao
Tribunal.

A questão era mal tratada sob dois aspectos:

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Em 1º lugar, não se discute aqui a legitimidade. O MP tem legitimidade para impetrar o HC.
Então, o MP tem legitimidade para a causa. Essa legitimidade lhe é conferida pelo art. 654 do
CPP.

Art. 654 do CPP: O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou
de outrem, bem como pelo Ministério Público.

Assim, o MP, que normalmente deduz, em Juízo a pretensão punitiva do Estado, tem legitimidade
para deduzir pretensão libertária, pela via de HC. É o que esta disposto no art. 654 do CPP.
O que se discutia na verdade, não era a legitimidade ad causam e sim a atribuição do Promotor
para impetrar HC e MS diretamente no Tribunal, isto é, perante o Tribunal Local.

Essa questão ficou superada com o advento da lei n° 8625/93. A lei é expressa ao conferir, aos
Promotores de Justiça, atribuições para imputar HC e MS e requerer Correição Parcial (no rio esta
leva o nome de Reclamação), inclusive perante os Tribunais locais.

Essa matéria está disciplinada no art. 32, I da lei 8625/93.

Art. 32, I da lei 8625/93: Além de outras funções cometidas nas Constituições Federal e Estadual,
na Lei Orgânica e demais leis, compete aos Promotores de Justiça, dentro de suas esferas de
atribuições: I - impetrar "habeas corpus" e mandado de segurança e requerer correição parcial,
inclusive perante os Tribunais locais competentes

Este dispositivo dá legitimidade ao membro do MP apara impetrar HC? Não, a legitimidade

esta prevista no art, 654 do CPP. O que o art. 32, I da lei 8625/93 confere ao Promotor de Justiça
é a Atribuição para faze-lo.

A legitimidade para impetração de Hábeas Coprus, isto é, a legitimidade para a causa é genérica
– esta no art. 654 do CPP.

Resta sabe, ou restava a saber até o advento da lei, se o Promotor de Justiça podia impetra HC
diretamente no Tribunal ou se somente poderia impetrar a ordem perante o Juízo de 1º grau. Esta
questão esta superada com o advento da lei 8625/93.

Porém, pode haver CONFLITO ENTRE MEMBRO DO MP a respeito da prática de inerente à Promotoria.
Pode haver conflito entre membros do MP. Este conflito que em regra, é um conflito de
Atribuições, se dá na fase PRÉ-PROCESSUAL, isto é, se dá na fase do inquérito policial e diz respeito
à positivação do ato de acusar.

Via de regra, o conflito de Atribuições entre membro do MP é instaurado na fase do Inquérito

Policial e diz respeito à positivação do ato de acusar, isto é, ao oferecimento da denúncia.

Vamos figura a seguinte hipótese, onde nos valeremos daquelas visões de competência em
matéria de homicídio plurilocal: O sujeito é vítima de disparo de arma de fogo em Nova Iguaçu. É
transportado para o Rio de Janeiro e vem morre aqui na Capital do Rio. Pergunta-se: Qual o Foro
competente para o processo e julgamento deste crime? De acordo com o art. 70 do CPP, a
competência é do Juiz do Lugar da consumação do delito, ou seja, a competência é do lugar onde
sobreveio o resultado morte, isto é, a competência seria do Juiz do Rio de Janeiro.

Mas para outros, neste caso, deve ser abrandada a rigidez do art. 70 do CPP considerando-se
como competente o Juiz do Lugar da prática dos atos de execução. Existem vários fundamentos
para esta orientação, entre os quais se inclui o da facilidade da colheita de provas. De acordo com
esta linha de raciocínio o Juiz competente seria o de Nova Iguaçu.

Imagine que o Inquérito foi instaurado em Nova Iguaçu. O Promotor de Nova Iguaçu recebe os
autos do Inquérito e constata que o evento morte ocorreu no Rio de Janeiro. Constatando que o
evento morte ocorreu no Rio de Janeiro, o Promotor declina de suas Atribuições requerendo ao

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Juiz a remessa do Inquérito para uma das Varas Criminais com competência para os crimes
doloso contra vida daqui da capital.

Pois bem, este inquérito é encaminhado ao Promotor de Justiça junto ao 4º Tribunal do Júri. Este
Promotor sustenta que o Foro competente é o do lugar onde foram praticados os atos de
execução, ou seja, este promotor é adepto da 2º corrente. Ou seja, o Foro Competente para ele
será o Novo Iguaçu. E por via obliqua, quem tem atribuições para oficiar naquele inquérito, se for
o caso oferecer denúncia, é Promotor de Justiça junto à Vara Criminal de Nova Iguaçu. Pergunta-
se: O que cabe a este Promotor fazer? Cabe-lhe suscitar conflito de Atribuições.

Seria este um conflito positivo ou negativo? Seria um conflito negativo de atribuições.

Quem dirime, neste caso, o conflito de Atribuições? O Procurador-Geral de Justiça.

Porque a decisão fica na alçada do Procurador-Geral de Justiça? Porque o conflito é de

atribuições. Se o conflito fosse de competência caberia ao Tribunal julga-lo.

O Procurador-Geral de Justiça soluciona o conflito de Atribuições decidindo que o Promotor vai

efetivamente praticar os atos persecutórios inerentes àquele fato criminoso. E a decisão do
Procurador-Geral de Justiça vincula o Promotor, pois estará definida a atribuição do MP para
oficiar naquele inquérito policial.

Agora vamos figurar exemplo em que, NO CURSO DO PROCESSO, SURGE A CONTROVÉRSIA entre os membros
do MP a respeito da prática de determinado ato processual. Vamos trabalhar com a hipótese do
art. 600 § 4º do CPP.

Art. 600 § 4º do CPP: Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que
deseja arrazoar na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será
aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial.

Veja bem, o Recurso de Apelação no sistema do CPP é bifásico. Há um prazo para manifestação
do inconformismo, vale dizer para a interposição do Recurso, que é o do art. 593 do CPP – 5 dias
– e outro para o oferecimento da Razões Recursais.

O apelante intimado terá o prazo de 8 dias para arrazoar o recurso. É o prazo do art. 600 do CPP.
O apelante pode, na petição de Interposição do Recurso, protestar por apresentar as Razões
diretamente ao Tribunal. Então, o réu ao Apelar, isto é, ao Recorrer, protesta por apresentar as
Razões ao Tribunal de Justiça. Pergunta-se: Neste caso, quem vai oferecer as Contra-Razões em
nome do MP? O Procurador-Geral de Justiça junto à Câmara Criminal ou Promotor de Justiça
junto à Vara Criminal? Seria o Promotor de Justiça junto a Vara Criminal.

Vamos imaginar, neste caso, que o Procurador de Justiça entenda que a Atribuição para faze-lo é
do Promotor de Justiça e esta, por sua vez, sustenta que a Atribuição é do Procurador-Geral de
Justiça. Pergunta-se: O que cabe ao Promotor, neste caso, fazer, e se é conflito negativo ou
positivo? Cabe-lhe suscitar conflito, e trata-se de Conflito Negativo.

Neste caso, é um conflito de Atribuições ou de Competência? É um conflito de Atribuições, pois a

controvérsia gira em torno de quem deve contra-razoar a apelação pelo MP, ou seja, esta diz
respeito a prática de um ato processual.

Só que já estamos com o PROCESSO PENAL EM CURSO. Este conflito está sendo suscitado no curso da
Relação Processual. Então pergunta-se: Porque a hipótese é de conflito de atribuições e não
de conflito de Competência? Como diferenciar os conflitos de atribuições e os Conflitos de
Competência?

A natureza do conflito é determinada pela natureza do ato, a ser praticado em torno do qual, gira a
controvérsia, ou seja, é natureza do ato a ser praticado na fase do inquérito ou do processo, que
determina a natureza do conflito, e ai vejam que sempre que a controvérsia, sempre que o conflito

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versar sobre à prática de ato Jurisdicional, o conflito será de competência, ainda que surgido
na fase de inquérito policial. E sempre que o conflito antes ou depois de instaurada a ação penal,
versar sobre a prática de ato de MP no inquérito ou no processo, deve ser ter como conflito dr
Atribuições. Normalmente o conflito de Atribuições diz respeito a denúncia, ou seja, de quem deve
promover a ação penal condenatória.

Todo conflito no curso do processo penal é de competência? Não. Acabamos de demonstrar

um exemplo de Conflito de Atribuições instaurado no curso do Processo penal, isto é, durante o
tramitar da Relação Processual.

O conflito de Atribuições é sempre entre Juizes ou entre Juizes e Tribunais? Não. Pode
haver conflito de Atribuições entre Juizes, entre Tribunais ou entre Juizes e Tribunais. Isso porque,
o Poder Judiciário, além de exercer a sua função própria, isto é, a sua função especifica,
jurisdicional, que é de julgar, exerce também, em caráter anômalo, outras funções.

Os Tribunais exercem função Legislativa? Exercem, quando elaboram os seus Regimentos

Internos.

Os Tribunais exercem função Administrativa? Exercem, quando organizam os seus serviços,

por exemplo. Pode haver, por exemplo, um conflito entre o Conselho da Magistratura e a
Corregedoria-Geral de Justiça acerca da competência para processar e julgar uma Representação
Administrativa formulada contra um Juiz de direito.

Esse conflito será um conflito de Competência, porque instaurado entre membros do Poder
Judiciário? Não. Este é um conflito de Atribuições.

O que se leva em conta para a Identificação da natureza do conflito? Leva-se em conta a

natureza do ato a ser praticado.

Sempre que o ato objeto da controvérsia for de natureza jurisdicional, o conflito será de
Competência, ainda que se instaure hipoteticamente entre órgão do Poder Judiciário e do Poder
Legislativo.

Vamos figurar o seguinte exemplo, num conflito entre Tribunal de Justiça e a Câmara de
Vereadores para processar e julgar o Prefeito Municipal por crime de Responsabilidade. Esse
conflito é de Atribuição ou de Competência? É de Competência, porque diz respeito a PRÁTICA DE
ATO JURISDICIONAL. Então, sempre que o ato sobre o qual versar o conflito, isto é, sobre o qual versar
a controvérsia for de natureza jurisdicional, o conflito será de Competência, independentemente
da qualidade das autoridades em conflito.

Agora, quando o conflito versar sobre a prática de ato de NATUREZA DIVERSA, ele será sempre de
Atribuições. O conflito entre membros do MP na fase Pré-Processual OU no Curso do Processo é
sempre conflito de Atribuições porque os membros do MP não exercem funções jurisdicionais.

No caso do exemplo trabalhando com o art. 600 § 4º do CPP, o que temos é uma hipótese de
conflito de atribuições instaurado no curso do processo.

Quem dirime este conflito de Atribuições? Devemos ter cuidado quando for fazer concurso em
outro Estado da Federação. Falemos sobre as orientações da doutrina. A doutrina se divide
acerca do tema.

1ª Corrente - Há quem sustente que a atribuição para oferecer as Contra-Razoes, neste caso, é
do Procurador de Justiça, porque o Promotor já exauriu suas Atribuições. Da mesma forma que o
Juiz exauriu a sua competência ao proferir a Sentença, o Promotor exauriu as suas atribuições
quando da apresentação das Alegações Finais e da ciência do ato decisório final prolatado pelo
Juiz. A Atribuição, portanto, seria do Procurador de Justiça. É a opinião, dentre outros, do Afrânio
Silva Jardim.

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Afrânio Silva Jardim, sustenta que as Contra-Razões devem ser oferecidas pelo Procurador.
Fixada a competência do Tribunal está também fixada a Atribuição do Procurador de Justiça.

É que a Atribuição dos membros do MP, em regra, está diretamente vinculada à competência do
Órgão Jurisdicional junto do qual atua.

2ª Corrente – No entanto, prevaleceu aqui no Rio de Janeiro, há inclusive Resolução do

Procurador-Geral (Resolução n° 277/87 da PGJ/RJ), no sentido de que a Atribuição para o
oferecimento das Contra-Razões é do Promotor de Justiça.

Porque isso? Porque, diz Sérgio Demoro, o Procurador de Justiça emite parecer. Ele funciona,
isto é, oficia no recurso como CUSTOS LEGIS puro cabendo-lhe emitir parecer. Cabe ao Promotor de
Justiça Arrazoar ou Contra-Arrazoar o Recurso na conformidade do que dispões o art. 600 § 4° do
CPP.

Então de acordo com a 2ª corrente, o Procurador de Justiça emite Parecer, isto é, pronuncia-se
como Custos Legis puro. Por isso, o Promotor deve oferecer as Contra-Razões Recursais.

Neste caso, o conflito de Atribuições, se surgir, vai ser resolvido no sentido de quem deve oferecer
Contra-Razões, que será o Promotor. Os autos vão retornar ao Juízo de Origem para que o
Promotor contra-razoe o recurso.

Ao ver do Professor, este entendimento, esta correto na sua solução, pois a Atribuição é
realmente do Promotor de Justiça, mas não em razão da diversidade de funções exercidas pelo
Promotor e pelo Procurador de Justiça. É que tanto o Promotor de 1º grau como o Procurador
exercem sempre a função de Custos Legis. A função de Custos Legis é inerente ao próprio oficio
do MP. A questão aqui é de prazo processual.

Se o Procurador de Justiça tivesse que oferecer as Contra-Razões do Recurso haveria Supressão

de prazo processual. É que o CPP estabelece um prazo para as Razões e Contra-Razões – 8 dias
– e um prazo diverso para emissão do Parecer.

De que prazo dispõe o Procurador de Justiça para emitir Parecer? Depende:

Na chamada APELAÇÃO ORDINÁRIA (expressão utilizada pela doutrina à apelação interposta em

processo que verse sobre crimes punidos com reclusão), o Procurador de Justiça dispõe de 10
dias para emitir Perecer. Então, são 8 dias para as Contra-Razões, a serem apresentadas pelo
Promotor de Justiça, e de 10 dias, logo depois, para o Procurador de Justiça emitir Parecer.

Na chamada APELAÇÃO SUMÁRIA (designação que a doutrina da à apelação nos crimes punidos com
detenção), o Procurador de Justiça dispõe de 5 dias para apresentar Parecer.

Se o Procurador de Justiça tivesse que Contra-Arrazoar o Recurso e apresentar o Parecer haveria

Supressão de prazo processual. Então, a Atribuição é mesmo do Promotor.

Esta questão no Rio de Janeiro esta pacificada. Agora em outros Estados da Federação prevalece
orientação diversa.

Em Minas Gerais, por exemplo, até pouco tempo, havia um grupo de Promotores adido ao
gabinete do Procurador-Geral de Justiça tendo, entre outras Atribuições, a de apresentar as
Contra-Razões naquela hipótese do art.600 § 4º do CPP. Essa solução mineira tem explicação
fácil – o Rio de Janeiro é um Estado pequeno, pois o processo vai no máximo daqui para
Porciúncula, que é a comarca mais distante. Já é longe. Agora imagina Minas Gerais com
extensão territorial do Estado, a devolução do processo para a comarca de origem demandaria
tempo e dispêndio de dinheiro. Então por isso, o processo não volta à comarca. Será um Promotor
ou um Procurador, adido ao gabinete do Procurador-Geral, que irá oferecer as Contra-Razões e o
processo volta ao Tribunal para o Procurador de Justiça emitir Parecer.

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O Procurador-Geral de Justiça não age de oficio diante do conflito de Atribuições. O conflito
tem que ser suscitado. Enquanto não for suscitado, não há conflito.O conflito tem que ser
suscitado.

Imagine que o Promotor da Comarca X entende que a Atribuição para oferecer a denúncia é do
Promotor da Comarca Y. O Promotor da Comarca Y, por sua vez, entende que a Atribuição é do
Promotor da Comarca W. Pergunta-se: Existe algum conflito neste caso? Não, porque só há
conflito quando dois ou mais membros do MP se imputam reciprocamente a Atribuição para oficiar
no feito. Enquanto um não imputa ao outro, não há conflito. Quando um imputa a um 3º, não há
conflito.

Por exemplo, quem acompanha a ação penal por crime Falimentar no Juízo criminal? O Curador
de Massas Falidas. Imagine que o Promotor de Justiça junto à Vara Criminal entenda que a
Atribuição para oficiar no feito seja sua. Existe um conflito de Atribuições? Existe e é um conflito
positivo.

Agora se este Promotor de Justiça não se insurgir contra o Curador que está oficiando em
processo daquela Vara, existe algum conflito? Não há conflito algum, pois não há imputação
recíproca de Atribuições.

Imagine, naquela situação do art. 600 § 4º do CPP, que o Procurador de Justiça não emite o
Parecer. Diz que a Atribuição é do Promotor de Justiça. O Promotor também não emite o Parecer
e diz que a Atribuição é do Procurador-Geral de Justiça. A rigor não há conflito. Assim, o
Procurador-Geral tem que devolver o processo e dizer qual dos dois terá que oficiar.
Tecnicamente, esta seria a solução: dizer qual dos dois vai oferecer o Parecer ou as Contra-
Razões.

O conflito tem que ser suscitado para o Procurador-Geral, assim como o Tribunal não proceder de
oficio.

Então, o conflito de atribuições entre membro do MP a que ser solucionado pelo Procurador-Geral
de Justiça, que pode ocorrer na fase pré-processual dizendo respeito ao ato de oferecer denúncia,
isto é, quanto à positivação do ato de acusar.

Pode ser também no curso a ação penal. Um bom exemplo disso é o conflito que surge entre
Procuradores de Justiça e Promotor com relação ao oferecimento das Contra-Razões na
conformidade do art. 600 § 4° do CPP.

Agora, se o conflito de Atribuições for instaurado entre membros de Ministérios Públicos

diferentes? Por exemplo, um conflito de Atribuições entre um Promotor de Justiça daqui do Rio
de Janeiro e um Promotor de Justiça de São Paulo.

Há um crime de homicídio em que a sua execução foi iniciada na Comarca de São Paulo e se
consumou aqui no Rio de Janeiro. Portanto, existe um conflito de Atribuições entre o Promotor de
Justiça de São Paulo e o Promotor de Justiça do Rio de Janeiro. Pergunta-se: Quem dirime este
conflito? Veja bem, há controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, pois inexiste
regulamentação legal a respeito desta matéria.

1ª Corrente - O Professor Afrânio Silva Jardim, o Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e outros que
escrevem sobre o assunto, sustentam que a competência para dirimir este conflito é do STF. Mas
porque do STF? Porque este conflito não seria propriamente entre membros do MP diversos, mas
sim entre Estados-Membros, apresentados por seus Ministérios Públicos, ou entre Estados-
Membros e a União. Quem dirime o conflito de Atribuições entre Estados-Membros ou entre
Estados-Membros e a União é o STF.

Então, Paulo Cezar Pinheiro e Afrânio Silva Jardim, dentre outros, sustentam que compete ao
STF dirimir conflito de Atribuições em que figure membros de Ministérios Públicos diversos (art.
102, I, “f” da CRFB)

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Art. 102, I, “f” da CRFB: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: f) as causas e os conflitos entre
a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas
entidades da administração indireta.

2ª Corrente - É importante registrar também uma outra posição doutrinária, que prevalece
doutrinariamente no MP Federal, expressa num artigo muito interessante do Subprocurador-Geral
da República Cláudio Lemos Fonteles. Ele, que sempre examina os concursos do MP Federal e
da Magistratura Federal, estando regularmente nas bancas, defende a tese de que cabe ao
Procurador-Geral da República dirimir este conflito. Ou seja, o Procurador-Geral da República
atuaria como uma espécie de Custo Legis puro, cabendo-lhe solucionar o conflito de Atribuições
entre os membros de MP diversos.

Este posicionamento é criticado porque, na verdade, o Procurador-Geral da República não tem

nenhum poder de delegar Atribuições para membros do MP Estaduais. Assim, o Procurador-Geral
da República não poderia fazer cumprir a sua decisão. A decisão seria inexeqüível se o Promotor
de Justiça apontado como detentor das Atribuições se recusasse a praticar o ato.

É que o Procurador-Geral da República não dispõe de poder hierárquico, isto é, do poder de

designar no âmbito dos MP Estaduais. Desta forma, está solução ficou abandonada e
praticamente isolada na doutrina.

3ª Corrente - Na Jurisprudência, acabou prevalecendo o entendimento do STF, que sustenta,

nestes casos, a inexistência propriamente de conflito de Atribuições ou de Atribuições, ou seja,
estes conflitos, embora ontologicamente sejam conflitos de atribuição, devem ser conhecidos e
solucionados como conflitos de competência, entre os Juizes perante os quais, o membros dos
MP oficiam. O conflito, na verdade, de acordo com o STF, se dá entre Juizes junto aos quais os
membros do MP oficiam. Então, na hipótese de conflito entre Procurador da República e Promotor
de Justiça, não haveria propriamente um conflito de Atribuições. Sendo assim, haveria um conflito
entre um Juiz Federal e um Juiz de Direito, cabendo ao STJ conhece-lo e soluciona-lo como
conflito de Competência e não como conflito de atribuições.

Obs: É que compete ao STJ julgar conflito de competência e dirimir-lo de acordo com o art. 105, I,
“d” da CRFB.

Art. 105, I, “d” da CRFB: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar,
originariamente: d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto
no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados
a tribunais diversos.

Agora esta solução do STF é inadequada porque, embora, em regra, a Atribuição do membro do
MP esteja diretamente vinculada à competência de Órgão Jurisdicional, às vezes, a Atribuição do
membro do MP está inteiramente desvinculada da competência do Juízo.

PROCEDIMENTO:

O CPP contém procedimentos Comuns e Especiais, ou seja, o CPP disciplinas ritos, tidos como
Comuns e Especiais.

Os Procedimentos Comuns se dividem:

1. Procedimento Comum propriamente dito (Procedimento Ordinário).

2. Procedimento Sumário

Alem destes procedimentos o CPP disciplinas o chamados Procedimentos Especiais (Ritos

Especiais), que são:

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1. Processo e Julgamento dos Crimes Falimentares, ao qual deve ser aplicado e interpretado
em consonância com a lei de Falências (Dec.lei n° 7661/45)

2. Crimes de Responsabilidades de Funcionários Públicos.

3. Crimes Contra Honra, aos quais não haja previsão de procedimento especial.

4. Crimes contra a Propriedade Imaterial

Obs: E além destes procedimentos, temos o procedimento do Tribunal do Júri, incluído nos rol dos
procedimentos comuns, embora este seja o que contenha maiores particularidades.

PROCEDIMENTO COMUM:

PROCEDIMENTO COMUM PROPRIAMENTE DITO OU ORDINÁRIO:

Conhecido também como PROCEDIMENTO ORDINÁRIO, é o procedimento regra, ou seja, é o

procedimento padrão para o processo e julgamento dos crimes PUNIDOS COM RECLUSÃO, para quais
não haja previsão de procedimento especial.

E o PROCEDIMENTO SUMÁRIO que também é um Procedimento Comum, é o procedimento regra, ou

seja, é o procedimento padrão para o processo e julgamento dos crimes PUNIDOS COM DETENÇÃO, para
os quais inexista previsão de Procedimento Especial.

E mais, o CPP trata do Procedimento Sumário, tido como Procedimento Comum, e do

Procedimento Sumário Contravencional. Sendo assim, a expressão Procedimento Sumário,
engloba no CPP o procedimento sumário para o processo e julgamentos dos crimes apenados
com Detenção e Procedimento Sumário Contravencional.

Mas hoje, o entendimento tranqüilo é de que as Disposições do CPP acerca do rito sumário
contravencional foram revogadas tanto pela CRFB/88 art, 129, I, como pela lei 9099/95, que trata
as contravenções como crimes de menor potencial ofensivo. Sendo assim, o entendimento é de
que não há mais o Procedimento Sumário Contravencional.

Vamos estudar o PROCEDIMENTO COMUM PROPRIAMENTE dito, ou seja, o Procedimento Ordinário, que é o
procedimento regra, que é o procedimento padrão, pra o processo e julgamento dos crimes
punidos com Reclusão.

O CPP, fale em processo comum e processo sumário, mas o melhor falar tecnicamente em Rito e
não em processo. Pois o Processo é o instrumento de que se vale o Estado para prestar a
Jurisdição, já o Rito (procedimento), consiste na seqüência ordenada dos atos processuais. Sendo
assim, é melhor fala em Procedimento Comum e Procedimento Sumário e Procedimentos
Especiais.

Sendo que há tanto procedimentos especiais no CPP, como em leis Especiais Extravagantes.

Houve o Oferecimento da Denúncia. O Promotor oferece a denúncia formalizando a acusação,

isto é, ajuizada a pretensão punitiva estatal (art. 46 do CPP).

Dentro de que prazo o Promotor deve oferecer denúncia? Depende. Se o Indiciado estiver
PRESO, EM 5 DIAS, mas se este estiver SOLTO, EM 15 DIAS.

Obs: O indiciado pode está preso antes da denúncia, a título de Flagrante delito ou a Titulo de
Prisão Preventiva.

Art. 46 do CPP: O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 (cinco)
dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial,

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e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver
devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão
do Ministério Público receber novamente os autos.

Oferecida a denúncia, cabe ao Juiz proferir o despacho de laminar, que será Positivo ou Negativo.

Proferirá despacho liminar Negativo para rejeitar a denúncia. Ele irá rejeita-la em que
hipóteses? Nas Hipóteses do art. 43 do CPP, ou por Inércia formal, isto é, por inobservância das
exigências do art. 41 do CPP.

Art.43 do CPP: A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;

II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;

III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da
ação penal

Art. 41 do CPP: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Rejeitada a denúncia, por Inércia Formal ou por uma das hipóteses do art. 43 do CPP, cabe
Recurso? Cabe Recurso em Sentido Estrito com base do art. 581, I do CPP.

Art. 581, I do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que
não receber a denúncia ou a queixa;

Nesta hipótese, o acusado deve ser intimado para Contra-Arrazor o Recurso interposto
pelo MP? Veja bem, está superada a orientação de que, por não haver processo, isto é, por não
haver relação processual devidamente constituída, não se intima o acusado para Conta- Arrazoar
o Recurso em sentido estrito.

Hoje é pacifico na doutrina e na jurisprudência o posicionamento de que, o acusado deve ser

intimado para Contra-Arrazoar o Recurso do MP e deverá sê-lo em homenagem à garantia
constitucional da ampla defesa. Isso porque, com o oferecimento da denúncia, o até então
indiciado, ganha o status de acusado, fazendo jus a ampla defesa e ao contraditório, daí a
necessidade de intima-lo.

Veja bem, antes da Reforma do CPC, o art. 296 determinava a intimação do réu para Contra-
arrazoar a Apelação do autor para impugnar a decisão que rejeitara a petição inicial. Agora não,
pois o Réu não é mais intimado para Contra-arrazoar a Apelação do autor. Desta forma, não se
pode aplicar este dispositivo processual civil por analogia aqui no Processo Penal.

Além do mais, mesmo quando se falava em analogia neste caso, não havia necessidade de
análoga na medida em que esta matéria é de fundo constitucional. Tem a ver com o Principio da
Ampla Defesa.

O que nos interessa mesmo é o Recebimento da Denúncia. Oferecida a denúncia, sendo esta
recebida. Foi proferido despacho liminar positivo. No Sistema do CPP, cabe Recurso para
impugnar este despacho de Liminar positivo? Não cabe, pois não há Recurso previsto, mas é
possível a utilização do Hábeas Corpus para trancar a ação penal. O HC serve aqui como
verdadeiro recurso, isto é, como verdadeira ação autônoma de impugnação.

E se a denúncia, malgrado a sua inépcia, vier a ser recebida, cabe Hábeas Corpus com
fundamento em que inciso do art. 648 do CPP? Cabe HC com fundamento no inciso VI do art.
648 do CPP, porque o processo é manifestamente nulo.
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E se não houver base probatória para acusação constante na denúncia? Cabe Habes Corpus com
fundamento no inciso I do art. 648 do CPP.

Ao receber a denuncia, o Juiz designara dia e hora para o interrogatório determinando a citação
do réu e a notificação do MP.

Embora haja, na doutrina, opiniões respeitáveis em sentido contrario, dispensa-se fundamentação

no despacho da decisão que recebe a denúncia. Basta o Juiz receber a denuncia designando dia
e hora mandamento citar o réu e notificar o MP.

Porque ele não precisa fundamentar? Porque aqui basta o Juiz examinar a presença das
condições da ação, dos pressupostos processuais e da regularidade formal da inicial acusatória.
Embora este despacho tenha inegável carga decisória, não se exige fundamentação especifica
porque implicitamente o Juiz está reconhecendo a presença das condições da ação e a
regularidade formal da inicial acusatória (Entendimento do STF). Cabe ao Juiz tão somente indicar
dia e hora, mandado citar o acusado e notificar o MP.

Obs: Exceção nos Cris falimentares – Súmula 564 do STF.

Agora, há vozes autorizadas na doutrina reclamando fundamentação especifica. Eles dizem que,
por força do disposto no art. 93, IX da CRFB, o Juiz tem o dever de fundamentar a decisão de
recebimento da denúncia.

Art. 93, IX da CRFB: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre
o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX - todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos,
às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

Obs: No novo projeto de CPP que será encaminhado ao Congresso Nacional está previsto que o
Juiz deve fundamentar a decisão de recebimento da denúncia.

Agora, a fundamentação será sempre genérica: Simplesmente aludindo a viabilidade da

acusação. É que, nesta instante, cabe ao Juiz verificar tão-somente a viabilidade da acusação.

Não lhe cabe avaliar a procedência da acusação. Ao Juiz competente verificar se estão presentes
as condições da ação, os pressupostos processuais e se a inicial acusatória foi elaborada de
acordo com as exigências do art. 41 do CPP.
Se a resposta for positiva, o Juiz recebe a denúncia. E ao receber a denúncia, o Juiz designa dia
e hora para o interrogatório, manda citar o réu e notificar o MP.

O conteúdo, isto é, o teor do DESPACHO DE LIMINAR POSITIVO, esta previsto no art. 394 do CPP.

Art. 394 do CPP: O juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designará dia e hora para o
interrogatório, ordenando a citação do réu e a notificação do Ministério Público e, se for caso, do
querelante ou do assistente.

Então, já tivemos o oferecimento e recebimento da denúncia, que corresponderão à instauração.

Instaurada a ação penal, o acusado tem que ser citado e interrogado..

Qual a conseqüência da falta da citação? A Nulidade do Processo. Nulidade esta que é

absoluta (art. 564, III, “e” do CPP).

Art. 564, III, “e” do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou
dos termos seguintes: e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando
presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

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Sabemos que a citação é pressuposta de validade da Relação Processual. A falta de citação ou

a sua nulidade pode ser sanada? Pode, pelo comparecimento do Réu a Juízo, ou seja, o
comparecimento do réu a juízo, suprir a falta ou o vício da Citação (art. 570 do CPP).

Art. 570 do CPP: A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada,
desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para
o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando
reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

Observem que o dispositivo diz que a falta ou a nulidade da citação estará sanada, desde que o
interessado compareça antes do ato consumar-se. Um exemplo desta situação seria a seguinte:
Imagine que o réu está passeando pelo fórum e ainda não foi citado, não sabe nem que está
sendo processado criminalmente. Abre a porta da sala de audiência e se depara com o Juiz
ditando para o seu secretário: “No dia tal, às tantas horas, o Sr. Fulano de tal...”. O réu, então, diz
naturalmente: “Opa sou eu!”.

Ele não foi interrogado e o Juiz ainda não tinha decretado a sua Revelia. Foi feito o pregão e o
Juiz tinha resolvido ler a denúncia. Ai o réu entra na sala e diz: “Olha, eu sou o fulano de tal, mas
não estou sabendo de nada! O que esta acontecendo?”. O Juiz responde: “Ora, o senhor está
sendo processado!”. Assim o Juiz, designa um a nova data para o Interrogatório.

De qualquer forma, mesmo que a citação tenha sido nula, a finalidade da lei estará atendida: A de
que o acusado tome ciência da instauração do processo. Então ainda, que não tenha havido
citação, se o acusado comparecer ao processo, ainda que para o só fim de argüir a falta de
citação, essa nulidade estará sanada.

Agora, imagine que o réu não comparece. A nulidade é insanável. Nulifica o processo e cuida-se
de Nulidade Absoluta. Haverá nulidade absoluta, porque a relação processual triangular sequer
chega a ser formada.

Não estamos acostumados a verificar essas situações nos grandes centros. Agora, no interior,
estas coisas acontecem. O que acontece muito aqui na Capital é a vinda de um réu preso por um
processo e que acaba sendo apresentado em outra vara por causa de outro processo em que ele
nem sabia que estava sendo instaurado.

No sistema do CPP o Interrogatório do Réu presente, ou seja, o réu que atendeu o chamamento
do Juízo, é indispensável, isto é, sua falta á causa de nulidade no processo. Sendo assim, o
Interrogatório do réu é indispensável, sob pena de Nulidade Absoluta (posição do STF, é absoluta
por importar em violação da garantida constitucional da ampla defesa), é o que se depreende do
disposto nos arts. 185 e 564, III, “e” do CPP.

Art. 185 do CPP: O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de
intimação, perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e
interrogado.

Depois do interrogatório, no PRAZO DE 3 DIAS, isto é, no chamado Tríduo Legal, o réu ou o seu
Defensor poderá oferecer Alegações Preliminares. É a chamada DEFESA PRÉVIA, onde poderá
arrolar testemunhas até o máximo de 8 e requerer eventuais diligências (art. 395 do CPP).

Art. 395 do CPP. O réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório ou no prazo de 3
(três) dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas.

Quantas testemunhas o Promotor pode arrolar neste procedimento, quando do

oferecimento da denúncia? Poderá arrolar até 8 testemunhas de deve faze-lo nesta instante,
sobe pena de preclusão.

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Se a Denúncia imputar ao acusado mais de um fato criminoso, quantas testemunhas
poderão arrolar o MP? De acordo com a Jurisprudência do STF, a cada imputação constante da
denúncia corresponde um rol de testemunhas, ou seja, poderá arrolara até 8 testemunhas para
cada fato. Por exemplo, a denuncia imputa ao acusado a pratica de dois crimes de roubo, em
concurso material, sendo assim poderá arrolar, defensor de MP, até 16 testemunhas.

O Juiz Poderá ouvir as testemunhas Excedentes? Pode e deve. Elas serão ouvidas como
testemunhas do Juízo.

Se o Defensor estiver presente no ato do Interrogatório, o prazo da Defesa Previa, corre apartir
daí. No entanto, se o Defensor não estiver presente quando do interrogatório, o prazo para o
oferecimento da Defesa Prévia correrá apartir de sua intimação.

A falta de Defesa Previa nulifica o processo? Não. O oferecimento da defesa previa é

facultativa. A nulidade decorre da falta de intimação da defesa, ou seja, o defensor ou do
advogado para oferece-la, ou seja, é indispensável, sob pena de nulidade do Processo, a
intimação do defensor para em 3 dias apresentar a defesa previa, sob pena de preclusão.

A indispensabilidade de intimação causa nulidade, pergunta-se: Esta Nulidade é Absoluta ou

Relativa? É Nulidade Relativa. De acordo com a Jurisprudência trata-se de Nulidade Relativa
cujo reconhecimento depende de comprovação de efetivo prejuízo para a Defesa.

Portanto, não há Nulidade pela falta de Defesa Previa. A Nulidade decorre da falta de Intimação
do defensor dativo ou constituído para apresenta-la.

Quando da Defesa Previa o defensor poderá arrolar testemunhas e requere diligencias, sob
pena de preclusão? No Procedimento Comum (ordinário), poderá faze-lo nas Alegações
Preliminares.

Qual a natureza Jurídica do Interrogatório? Para alguns, é um meio de prova. Para outros, é
um meio de defesa. Outros ainda dizem que se trata de um ato de natureza híbrida. Porém, hoje p
entendimento é de que é um meio de ...

Depois da Defesa Previa, passa-se à INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS arroladas pelo MP. Nesta
oportunidade, será ouvida a vítima, tudo sob o crivo do contraditório.

É o impropriamente chamado Sumário de Culpa, ou seja, é a audiência designada para a

inquirição das testemunhas. Testemunhas estas que serão ouvidas sob o crivo do contraditório.

Depois de inquiridas as testemunhas arroladas pelo MP serão ouvidas as Testemunhas indicadas

pelas defesa, ou seja, feita inquirição da testemunhas da denuncia, haverá uma outra audiência
para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa. Sendo assim, neste Rito há duas
audiências destinadas a inquirição de testemunhas.

Pode haver inversão da ordem de inquirição de Testemunhas? Não a Inversão da ordem de

inquirição de testemunhas nulifica o processo. O Juiz não pode ouvir as Testemunhas da defesa,
e depois as arroladas pelo MP.

Inquiridas as testemunhas e colhidas a prova oral, passa-se à FASE DE DILIGENCIAS (art. 499 do CPP).

Art. 499 do CPP: Terminada a inquirição das testemunhas, as partes - primeiramente o Ministério
Público ou o querelante, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, e depois, sem interrupção, dentro de
igual prazo, o réu ou réus - poderão requerer as diligências, cuja necessidade ou conveniência se
origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução, subindo logo os autos conclusos,
para o juiz tomar conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes.

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Nesta fase de diligências poderá haver o requerimento, por exemplo, de Perícia, Inquirição de
Testemunhas, de Acareação, Juntada de folha de antecedentes criminais, etc. ou seja,
diligencias, cujo a oportunidade e conveniência se origine da instrução criminal (da inquirição das
Testemunhas).

Requeridas ou não as diligencias, isto é, ultrapassando o prazo do art. 499, abre-se vista ao MP
e, em seguida, à defesa, para o oferecimento das Alegações Finais.

Estas ALEGAÇÕES FINAIS, que devem ser apresentadas por escrito, serão apresentadas em 3 dias
(art. 500 do CPP).

Art. 500 do CPP: Esgotados aqueles prazos, sem requerimento de qualquer das partes, ou
concluídas as diligências requeridas e ordenadas, será aberta vista dos autos, para alegações,
sucessivamente, por 3 (três) dias:

I - ao Ministério Público ou ao querelante;

II - ao assistente, se tiver sido constituído;

III - ao defensor do réu.

Primeiro, o MP oferece as Alegações Finais e, depois o acusado, e se houver assistente, ele fala
depois do MP – Crimes de Ação Penal Pública.

Nos crimes de Ação Penal de Iniciativa Privada, a seqüência é querelante, MP e querelado. O MP

pronuncia-se em Alegações Finais depois do querelante e antes do querelado.

Embora o MP intervenha como Custos Legis, a sua manifestação se dá após o querelante e antes
do querelado para que se assegure ao querelado a ampla defesa (art. 500 § 2º do CPP).

Art. 500 § 2º do CPP: O Ministério Público, nos processos por crime de ação privada ou nos
processos por crime de ação pública iniciados por queixa, terá vista dos autos depois do
querelante.

É comum o cartório abrir vistas dos autos ao MP para oferecimento das Alegações Finais depois
do querelado. Sendo assim pergunta-se: E se por ventura o MP oferecer Alegações Finais
após o querelado? Neste caso, o Juiz para evitar a argüição de nulidade do Processo, deve dar
nova vista dos autos a defesa, para querendo complementar sua Alegações Finais. Sendo assim,
deve o MP oferecer Alegações Finais requerendo ao Juiz que intime o querelado para que,
querendo, complementar sua manifestação derradeira no processo para que não haja argüição de
Nulidade.

Qual é a conseqüência da falta de Alegações Finais do querelante, nos crimes de ação

penal privada? A falta de apresentação desta, ACARRETA PEREMPÇÃO, ensejando a extinção da
punibilidade, mas isso na ação penal Provada propriamente dita, ao que somente se procede
mediante queixa (art. 60, III do CPP). Extinção da punibilidade esta que esta ligada ao Principio
da Disponibilidade.

Art. 60, III do CPP: Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal: III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais.

Já na Ação Privada Subsidiária da Pública, a falta de Alegações Finais do querelante

extingue a punibilidade? Não porque a ação neste caso, mesmo que promovida pelo particular,
é Pública, cabendo ao MP, neste caso, retoma-la como parte principal.

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Sendo assim, só há Perempção, nestes casos, quando a ação penal for Privada, ou seja, ação
que se procede mediante queixa.

Vamos examinar o art. 501 do CPP.

Art. 501 do CPP: Os prazos a que se referem os arts. 499 e 500 correrão em cartório,
independentemente de intimação das partes, salvo em relação ao Ministério Público.

No entanto, de acordo coma Jurisprudência Majoritária, seguida neste passo pela doutrina, em
homenagem ao Principio Constitucional do Contraditório, de que é consectário o Principio de
Igualdades das Partes, o MP e defesa, ambos, devem ser intimados para requere diligencia e
oferecer alegações Finais.

A lei prevê Intimação tão somente ao MP para esse fim, mas a Jurisprudência vem sustentando e
decidindo no sentido de que a Intimação deve ser feita tanta ao MP, quanto a defesa.

Podemos fazer no art. 501 do CPP uma referencia ao art. 5º, IV da CRFB, que cuida das
garantias da ampla defesa e do contraditório e que são as bases, isto é, os alicerces do justo e do
devido processual legal.

A intimação do MP é sempre pessoal e a intimação do defensor é feita pela imprensa oficial. A

Intimação do Defensor Público também é pessoal, mas a do Advogado é feito pela imprensa.

Veja bem, quando e lei usa a expressão “articulados” isso significa que se exige uma expressão
articulada, isto é, por artigos de fatos. É mesma coisa que narrar e escrever seqüencialmente.

As Alegações Finais são Indispensáveis? São, houve época em que se entendia que bastava a
Intimação para esse fim. Sustentava-se, portanto, que as Alegações Finais eram dispensáveis.
Hoje, é pacifico o entendimento de que as ALEGAÇÕES FINAIS SÃO INDISPENSÁVEIS. A sua falta é causa
de nulidade do processo (art. 564, III, “d” do CPP).

Art. 564, III, “d” do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou
dos termos seguintes: a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública.

O MP sempre as oferecerá. O Promotor não vai deixar de oferecer as Alegações Finais.

E as Alegações Finais da Defesa, são Indispensáveis ou não, o apenas basta a intimação

deste para apresenta-las? Embora ainda haja julgados, no sentido de que basta a intimação do
defensor para apresenta-las, ou seja, no sentido de que elas são dispensáveis, prevalece o
entendimento que estas são Indispensáveis (STF), ou seja, não basta a intimação do defensor é
preciso que esta apresente as Alegações Finais. Portanto estas Alegações Finais são
indispensáveis como consectários do Principio da Ampla Defesa e do Contraditório.

Às vezes, o defensor, isto é, o Advogado constituído, não oferece as Razões Finais, ou seja, não
apresenta as Alegações Finais. Pergunta-se: Que providencia deve o Juiz, nesta hipótese,
adotar? Antes de nomear defensor dativo, o Juiz deve intimar o réu para, querendo, constituir um
novo advogado, porque o réu tem o direito de escolher o seu advogado. Se o réu não quiser ou
não puder constituir novo patrono, ai sim: Cabe ao Juiz nomear um defensor dativo para
apresentar as Alegações Finais.

A realidade é essa: O advogado, quando abandona o processo, isto é, some, então, é porque
acabou o dinheiro. Aí será o Defensor Público quem vai patrocinar defesa.

O Advogado que faz isso é passível de sanção pela OAB. Ele deveria, pelo menos, proceder na
forma do CPC: Peticionar dizendo que está renunciando ao mandato que lhe foi outorgado, onde
deverá assistir o réu por 10 dias.

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O réu deve constituir novo advogado, salvo se não puder ou não quiser faze-lo quando, então,
será nomeado Defensor Público para patrocinar a sua defesa.

Então as Alegações Finais são Indispensáveis, sobe pena de Nulidade do Processo.

Antes de sentenciar, o Juiz pode determinar a realização de diligência. Ele pode determinar a
produção de provas. Vamos examinar o disposto no caput do art. 502 do CPP.

Art. 502 do CPP: Findos aqueles prazos, serão os autos imediatamente conclusos, para sentença,
ao juiz, que, dentro em 5 (cinco) dias, poderá ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou
suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.

Que principio o art. 502 do CPP consagra ao permitir ao Juiz determinar de oficio a
produção de provas para a formação de seu convencimento? O Principio da Livre
Investigação da Prova ou Principio da Verdade Real.

Sendo assim, em relação as provas ordenadas no art. 502 do CPP, o contraditório tem que ser
observado. Se a prova for de natureza oral, como inquirição de vitima e de testemunha, o
contraditório será observado no momento mesmo da produção da prova, agora se aprova for
documental, o contraditório será observado após a juntada do documentos aos autos.

O Juiz pode determinar a produção de provas. Se tratar-se de provas orais, a sua colheita deve
ser feita sob crivo do contraditório. Então, imaginemos que o Juiz determine a Reinquirição de
uma testemunha. Ela será requerida coma participação do MP e defesa. Sendo assim, essas
provas deverá ser submetidas, pelo menos, ao contraditório.

E se trata de juntada de documento ao Processo? Foi juntado o laudo de um exame, isto é, de

uma perícia, por exemplo. Antes de proferir sentença, o Juiz deve dar vista dos autos ao MP e
defesa para preservar o contraditório.

Então, chegando na fase da sentença, imaginem que o Juiz verifica que não há no processo laudo
de exame da arma de fogo apreendida em poder do réu. Não há igualmente a folha de
antecedentes criminais. O Juiz providencia a juntada do laudo e afolha de antecedentes criminais.
Antes de sentenciar, ele da vista dos autos ao MP e defesa estabelecimento o contraditório. Por
fim, vem a sentença.

O Juiz da sentença tem que ser obrigatoriamente o Juiz que colheu a prova em audiência?
Não, no CPP, não vigora como regra o Principio da Identidade Física do Juiz (art. 502 parágrafo
único do CPP). O Juiz pode ate determinar, o refazimento da instrução.

Art. 502 parágrafo único do CPP: O juiz poderá determinar que se proceda, novamente, a
interrogatório do réu ou a inquirição de testemunhas e do ofendido, se não houver presidido a
esses atos na instrução criminal.

No curso do Processo há prática de atos Postulatórios, de Atos Intrutórios (produção de provas) e

de Atos decisórios. A Instrução Criminal, para alguns, se divide em Instrução Criminal Probatória
Propriamente dita (que termina com a fase de Diligências) e em Instrução Criminal Postulatória
(que se encerra com o oferecimento das Alegações Finiais).

Então teríamos uma INSTRUÇÃO CRIMINAL PROBATÓRIA, onde haveria colheita de prova, e uma
INSTRUÇÃO CRIMINAL POSTULATÓRIA, onde haveria o oferecimento das Alegações Finais.

Porém, na verdade, a Instrução Criminal é um todo, Iniciando-se com o Interrogatório e tendo fim
com a fase de Diligências.

A fase de Alegações Finais não é uma fase de Instrução propriamente dita, é uma fase
Postulatória, pois haverá a manifestação derradeira sobre o mérito da acusação.

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O CPP estabelece prazo para o encerramento do Processo na hipótese de adoção do Rito

Comum Ordinário? Há algum artigo do CPP que disponha sobre o prazo global para o
encerramento do processo? Não há, porem, de acordo com a jurisprudência, o prazo para a
conclusão do processo nos crimes sujeitos ao Procedimento Comum ou Ordinário, é de 81 dias.
Sendo assim, ainda existe aquele prazo jurisprudencial de 81 dias para concluir a instauração do
processo, os Tribunais toleram isso. Para que esse prazo se o réu, em algumas situações, vai ser
condenado a mais de 300 anos? Pois é.

Como a Jurisprudência chegou a este prazo de 81 dias? Somando os prazo estabelecido em

lei para a conclusão das diversas fases do processo. Então de acordo com a Jurisprudência, o
prazo para a conclusão do processo, nos crimes sujeitos ao Procedimento Comum ou Ordinário, é
de 81 dias a contra da Prisão até a Sentença.

A Extrapolação deste prazo, conforme reiterada Jurisprudência, constitui Constrangimento Ilegal

sanável pela via de Hábeas Corpus.

Quanto e este prazo podem, dizer (a não ser que haja algum interesse especifico) o seguinte:
Duvido que algum Tribunal do país concede Hábeas Corpus para soltar réu que está preso a 82
dias sem instrução finda. Hoje a jurisprudência é toda no sentido de que o Excesso Justificável,
deve ser tolerado porque esses prazos do CPP foram previstos de acordo com a realidade de
1941.

Em 1941, devia haver aqui no fórum central do Rio de Janeiro uma meia dúzia de processos. É
verdade. Havia uma meia dúzia de Varas Criminais e uma meia dúzia de processos (1 processo
por vara). Havia pouco volume e processo na Justiça Criminal.

No entanto, atualmente, a Jurisprudência é tranqüila no sentido de que somente o Excesso

Injustificado é que caracteriza o Constrangimento Ilegal.

Atualmente, a realidade é outra. Por isso, a Jurisprudência tolera tal coisa, mais, adiante se falara
melhor sobre o prazo para a conclusão do processo, mas a Jurisprudência tolera o excesso de
prazo, desde que justificável (art. 402 do CPP).

Art. 402 do CPP: Sempre que o juiz concluir a instrução fora do prazo, consignará nos autos os
motivos da demora.

Este dispositivo refere-se a motivos de forca maior. Tolera-se o excesso justificado, ou seja,
tolera-se o excesso na conclusão do processo diante, por exemplo, da complexidade dos fatos,
dos excessivos números de acusados, precatórias, em virtude de greve de serventuários e outras
causa similares.

Importante: Agora, num concurso da Defensoria, digam que o Excesso de Prazo no deve ser
Tolerado.Então, se uma pessoa matou 500 pessoas, deve ficar presa 81 dias, no 82º tem que
soltar. Se a Instrução Criminal não estiver encerrada há coação ilegal reparável pelo Hábeas
Corpus, se o Juiz não se antecipar e Relaxar a Prisão.

Os Tribunais, atentos à realidade da Justiça Criminal, vem decidindo diferentemente. Os Tribunais

vem decidindo que o excesso justificado não caracteriza constrangimento ilegal.

Agora, há excesso e excesso. O Excesso de dias, semanas e até 1 mês é justificável. Pode-se
justificá-lo, portanto. Porém, o Excesso de meses e, às vezes, de 1 ano para o encerramento da
Instrução Criminal não deve ser Tolerado.

Hoje, outros motivos que, não constituem motivos de força maior, vem sendo aceito pela
Jurisprudência.

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O STJ, que é o Tribunal incumbido de verificar a interpretação das leis Federais, tem 3
súmulas a propósito do constrangimento ilegal resultante da Extrapolação do prazo para o
encerramento da Instrução Criminal, são as súmulas de n° 21, 52 e 64 do STJ.

Súmula nº 21 STJ - Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da

prisão por excesso de prazo na instrução.

Súmula nº 52 STJ - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento

por excesso de prazo.

Súmula nº 64 STJ - Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução,

provocado pela defesa.

Então, veja bem, encerrada a Instrução Criminal fica superada a alegação de constrangimento
ilegal por excesso de prazo.Uma vez concluída a Instrução Criminal e conclusos os autos para a
sentença, fica superada a alegação de excesso de prazo.

Agora, o Excesso de prazo provocado pela defesa não caracteriza coação ilegal, ou seja, não
enseja, portanto, a concessão de Hábeas Corpus.

Se a defesa requer a inquirição de testemunhas por carta precatória, o excesso de prazo corre por
sua conta. Se a defesa requer, por exemplo, a realização de perícia complexa, o excesso de
prazo deve ser a ela imputada. Não há ai constrangimento ilegal, conforme a Jurisprudência
sumulada do STJ.

O art. 648, II do CPP, preceitua o seguinte.

Art. 648, II do CPP: A coação considerar-se-á ilegal: II - quando alguém estiver preso por mais
tempo do que determina a lei.

Então, o fundamento para o HC nestes casos esta no art. 648, II do CPP, porque o réu estará
preso por mais tempo do que determina a lei.

Veja bem, a Instrução Criminal começa com o Interrogatório e termina com a Inquirição das
Testemunhas. Já para alguns, termina com a conclusão da fase de diligência. A Instrução Criminal
Probatória, para outros, se encerra com a Inquirição da ultima testemunha arrolada pela defesa.

Mais acertado a dizer, é que a INSTRUÇÃO CRIMINAL SE ENCERRA COM A FASE DE DILIGÊNCIA, porque ela
integra a Instrução Criminal Probatória.

FLUXOGRAMA DO PROCEDIMENTO (RITO) COMUM OU ORDINÁRIO:

Denúncia

Recebimento da
Denúncia
182
 183

Citação

Interrogatório

Defesa Prévia

Audiência para Inquirição das

Testemunhas arroladas pelo
MP

Audiência para Inquirição das

Testemunhas arroladas pela
defesa

Fase de Diligência
Art. 499 do CPP

Fase de Alegações
Finais por Escrito
Art. 500 do CPP

Sentença

PROCEDIMENTO SUMÁRIO:

Vamos estudar agora, o procedimento sumário que o CPP estabelece para processo e julgamento
dos crimes punidos com DETENÇÃO, para quais inexista previsão de procedimento especial.

Em regra, os crimes apenados com Detenção serão processados e julgados com observância do
chamado Procedimento Sumário. Então, há o oferecimento e recebimento da denúncia.
Instaurada a ação penal, o réu deve ser citado. Citado será interrogado.

No chamado Tríduo Legal, isto é, nos três dias seguintes ao interrogatório, o réu ou seu defensor
poderá apresentar Alegações Preliminares. Poderá, portanto oferecer Defesa Previa arrolando
testemunhas e requerendo diligencias.

Quantas testemunhas, o MP e a Defesa, cada qual, poderão arrolar no Procedimento

Sumário? Até o nº de 5 testemunhas, de acordo com o art. 539 do CPP. Diferente do
procedimento comum, ao qual se pode arrolara ate 8.

Art. 539 do CPP: Nos processos por crime a que não for, ainda que alternativamente, cominada a
pena de reclusão, recebida a queixa ou a denúncia, observado o disposto no art. 395, feita a
intimação a que se refere o art. 534, e ouvidas as testemunhas arroladas pelo querelante ou pelo
Ministério Público, até o máximo de cinco, prosseguir-se-á na forma do disposto nos arts. 538 e
segs.

183
184
Com a Defesa Previa ou sem ela, isto é, findo o prazo de Defesa Previa, haverá audiência
para inquirição de Testemunhas arroladas na denuncia.

Transcorrido o Tríduo Legal, haverá uma audiência para a oitiva das testemunhas arroladas pelo
MP. Inquiridas estas, o Juiz profere uma espécie de despacho saneador, isto é, um arremedo de
saneador designado dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento.

Na audiência de instrução e julgamento, será inquiridas as testemunhas arroladas pela defesa, ou

seja, as testemunhas indicas pela defesa serão ouvidas, e haverá os debates (as Alegações
Finais são orais, isto é, são apresentadas na própria audiência de Instrução e Julgamento), e em
seguida, o Juiz proferirá sentença.

Sendo assim, é na AIJ que serão ouvidas as testemunhas indicadas pelo réu. E ouvida esta,
passa-se ao debates, que são as alegações finais orais, e em seguida passa-se para a sentença.

No Procedimento Sumário há basicamente duas audiências:

1ª - Uma para inquirição das testemunhas arroladas pelo MP, e ouvidas estas, o Juiz Saneia o
processo designando dia e hora pa aAIJ

2ª - Num segundo momento que é na AIJ, o Juiz ouve as testemunhas arroladas pela Defesa, ai
há os debates orais (Defesa Previa).

Veja bem a rigor, os debates orais, não poderiam ser substituídos por Memoriais, salvo na
hipótese de haver complexidade nas questões de fato e de direito, objeto do processo. Ai aplica-
se, por analogia o CPC.

Porém, na pratica forense, este procedimento vem sendo gradativamente deformado, pois é
comum, na tentativa de se abreviar o rito, se realiza apenas uma audiência aonde serão ouvidas
testemunhas da denuncia e da defesa previa. Tecnicamente, no entanto, este substituição é
incorreta porque o procedimento, isto é, o Rito, é matéria de ordem publica.

A lei não prevê a substituição dos debates ou alegações finais orais, por Memoriais (alegações
finais por escrito), ou seja, isso tecnicamente fere o CPP, pois consiste na modificação do rito
Sumário, mas isso vem adotado na prática forense, haja ou não complexidade, nas questões de
fatos e de direito.

As normas sobre procedimentos são normas cogentes, que não podem ser afastadas pelo Juiz ou
pelas partes, mas na prática, no mais das vezes, os debates normalmente são substituídos por
Alegações Finais por escrito, isto é, por Memoriais.

Diferenças do Rito Comum Ordinário e do Rito Sumário:

RITO ORDINÁRIO RITO SUMÁRIO

• 8 testemunhas • 5 testemunhas
• Há fase de Diligência (art. 499 do • Não há fase de diligencia, sendo que
CPP) estas deverão ser eventualmente
requeridas, quando do oferecimento
da denúncia ou do oferecimento da
defesa previa.
• As Alegações Finais são • As Alegações Finais são orais, isto
apresentadas por escrito, dentro do é, há debates (Debates Orais).
prazo do art. 50 do CPP.

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FLUXOGRAMA DO PROCEDIMENTO (RITO) SUMÁRIO:

Denúncia

Recebimento da
Denúncia

Citação

Interrogatório

Defesa Prévia

Audiência para Inquirição das Testemunhas

arroladas pelo MP

Despacho Saneador
designando dia e hora para a
audiência de AIJ

Audiência de AIJ, aonde haverá a inquiriçao das

Testemunhas arroladas pela defesa, a realizaçao de Debates
de orais (Alegações Finais)

Falemos na hipótese de haver conexão entre crimes sujeitos ao procedimento Ordinário (Crimes
apenados com Reclusão) e crime sujeito ao Procedimento Sumário (Crimes apenados com
Detenção).

A conexão, como causa de modificação da competência, determina, em regra, unidade de

processo e julgamento, que tem a finalidade precípua de evitar sentenças conflitantes, isto é, de
evitar a prolação de sentença contraditórias.

Na hipótese de conexão entre crimes sujeito a Procedimento Ordinário e crime sujeito a

Procedimento Sumário, que procedimento ou rito deve ser observado, isto é, que rito será
imprimido ao processo e julgamento desses crimes? O Procedimento Ordinário, que é o
Procedimento mais amplo, pois oferece às partes maiores oportunidades de demonstração da
procedência de suas versões.

Então, deve ser observado o Procedimento Comum Propriamente Dito ou Ordinário e,

homenagem aos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório.

Passamos agora ao estudo do procedimento do Tribunal do Júri.

PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI:

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Este procedimento é mais complexo do CPP, pois contém mais particularidades, ou seja,
basta dizer que o Procedimento do Tribunal do Júri é Bifásico ou Escalonado. Há duas fases no
procedimento que o CPP estabelece para o julgamento dos crimes dolosos contra vida.

A 1ª Fase do Procedimento do Tribunal do Júri ao qual corresponde ao Juízo de Admissibilidade

da Acusação, que vai da Denúncia até a, a impropriamente chamada Sentença de Pronuncia, que
é a decisão de Pronuncia.

Preclusa a decisão de Pronuncia, a decisão que declara a admissível a acusação, o Promotor

oferece o Libelo Crime Acusatório, dando inicio a 2ª Fase do Procedimento do Tribunal do Júri,
que vai ata a realização do julgamento em Plenário. Ou seja, passada em julgado a Pronuncia
(que é mera decisão interlocutória que o CPP denomina de sentença), o Promotor oferece o
Libelo-Crime Acusatório dando início à 2ª Fase do Procedimento do Tribunal do Júri, que vai até o
Julgamento em Plenário.

A 2ª Fase do Tribunal do Júri corresponde ao Juízo de mérito propriamente dito da acusação.

Sendo assim, há duas fases do Tribunal do Júri, aonde:

1ª Fase - corresponde ao Juízo de Admissibilidade Ada acusação, que vai da Denúncia até a
Pronuncia.

2ª Fase – corresponde a decisão de mérito da acusação, vai do oferecimento do Libelo ate ao

Julgamento em Plenário.

Vale lembrar que o Tribunal do Júri julga os crimes dolos contra vida (art. 5º, XXXVIII, “d” da
CRFB) e eventuais crimes conexos (a conexão prorroga a competência do Tribunal do Júri).

Cuida-se, portanto de Competência de Natureza Constitucional.

Como já foi visto, o Tribunal do Júri, julga além dos crimes dolosos contra vida, os crimes
conexos. A conexão entre crime da competência do Tribunal do Júri e crime da competência do
Juiz Singular determina a Prorrogação da Competência do Tribunal do Júri. Então, no caso de
conexão, o Tribunal do Júri julga o crime doloso contra vida e o crime conexo, de acordo com o
art. 78, I do CPP.

Nos crimes da competência do Tribunal do Júri, que são dos crimes dolosos contra vida, a ação é
sempre Publica Incondicionada, cabendo ao MP promovê-la, independentemente da manifestação
de vontade de quem quer que seja.

Vamos agora, examinar o Procedimento Propriamente dito. Vamos trata inicialmente da 1ª fase do
rito, isto é, da 1ª Fase do Procedimento do Tribunal do Júri.

1ª FASE DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI – DENÚNCIA ATÉ A PRONÚNCIA:

Primeiramente há o oferecimento da denúncia e, nos crimes dolosos contra vida, ou sejam, nos
crimes da competência do Tribunal do Júri, o MP, ao Oferecer a Denúncia, poderá arrolar até 8
testemunhas e requere diligências.

Uma indagação que é feita em prova constantemente é: A Ação Penal, nos crimes da
competência do Tribunal do Júri, pode iniciar-se através de queixa-crime, isto é, é possível
o oferecimento de queixa-crime nos crimes da competência do Tribunal do Júri? Note que
no Tribunal do Júri a ação penal é pública e incondicionada, mas, entretanto admite-se a QUEIXA
SUBSIDIÁRIA, que se da no caso de inércia do MP. Ou seja, é esta a única hipótese de ação penal
iniciada por queixa, que é subsidiária, nos crimes dolosos contra vida.

Nestes procedimentos pode haver queixa, por crimes de ação penal privada propriamente
dita? Sim na hipótese de conexão. Ou seja, na hipótese de conexão não se descarta a

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possibilidade do oferecimento da queixa, pois há conexão entre crime doloso contra vida e um
crime de ação penal de iniciativa privada, como por exemplo, uma tentativa de homicídio ou
homicídio de um crime de dano.

A Denúncia ns crimes do Tribunal do Júri, tem algumas particularidades:

1ª Particularidade da Denúncia - Nos crimes da competência do Júri, o Promotor quando do

oferecimento da denúncia, não requer a condenação do acusado, mas sim a Pronuncia, pois
trata-se de procedimento bifásico ou escalonado. Sendo assim, nos crimes da competência do
Tribunal do Júri, o pedido de condenação deve ser formulado quando da apresentação do Libelo
Crime Acusatório.

2ª Particularidade da Denúncia - Nos crimes da competência do Júri, independentemente da pena

cominada, ou seja, não importante saber se a pena e de Reclusão ou Detenção, pois nos crime
da competência do Júri, o Promotor ao oferecer denúncia poderá arrolara até 8 testemunhas,
ainda que se trata de crime apenado com detenção. Sendo assim, pouco importa se o crime
doloso contra vida é punido com reclusão ou detenção. Há crimes dolosos contra vida punidos
com Detenção como o Auto-aborto e o Infanticídio. Então inclusive nos crimes apenados com
detenção, o MP e Defesa, cada qual, poderão arrolara até 8 testemunhas.
Eventualmente, poderá o Promotor, ao oferecer a Denúncia, propor ao acusado a
Suspensão Condicional do Processo, de que trata o art. 89 da lei 9099/95? Hoje, a doutrina e
jurisprudência são unânimes no sentido que é possível, desde que pena mínima cominada não
ultrapasse 1 ano, não há supressão alguma da competência do Tribunal do Júri.

Há, portanto, o oferecimento da Denúncia, aonde este é recebida e é instaurada a ação penal,
deve o réu ser citado e interrogado.

Após o Interrogatório, que se da no prazo de 3 dias, no chamado Tríduo Legal, o réu poderá
oferecer Defesa Previa, arrolar testemunhas, que se da até o numero máximo de 8, e requerer
eventuais diligencias.

Oferecida ou não Defesa Previa, mais intimado o Defensor para apresenta-la, realizar-se
audiência para inquirição das testemunhas arroladas pelo MP. Ou seja, transcorrido o prazo para
a Defesa Previa haverá uma audiência para a oitiva das testemunhas arroladas pelo Promotor, e
se for o caso a vítima será ouvida nesta oportunidade.

Obs: Vale lembra que a falta de intimação do defensor é causa de nulidade do Processo.

Ouvidas as testemunhas indicadas pelo Promotor, designa-se outra audiência para inquirição das
testemunhas arroladas das testemunhas arroladas pela Defesa, ou seja, finda a inquirição das
testemunhas da Denúncia, haverá uma outra audiência para inquirição das testemunhas arroladas
pela Defesa, ou seja, são as testemunhas da Defesa Prévia.

Inquiridas as testemunhas e concluída a colheita de prova oral, passa-se à fase das Alegações
Finais.

Obs: No Procedimento Ordinário ou Comum, antes da fase das Alegações Finais, há a fase das
diligencias, que á a fase do art. 499 do CPP.

No Procedimento do Tribunal do Júri, NÃO HÁ DILIGENCIAS, isto é, não há fase do art. 499 do CPP. O
MP e Defesa deverão nesta 1ª Etapa do procedimento requer diligencias. O MP deve requer
quando do oferecimento da Denúncia, e o réu, quando da Apresentação da Defesa Prévia.

As Alegações Finais são apresentadas no prazo do art. 406 do CPP. Essa é uma fase em que o
CPP proíbe a juntada de documentos ao processo. Ouvidas as testemunhas passa-se à fase de
Alegações Finais.

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Art. 406 do CPP: Terminada a inquirição das testemunhas, mandará o juiz dar vista dos autos,
para alegações, ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, e, em seguida, por igual
prazo, e em cartório, ao defensor do réu.

Aqui diferentemente no que sucede no Procedimento Ordinário, entende-se que as Alegações

Finais da defesa, não são Indispensáveis para a validade do processo. Para a validade do
processo basta a intimação da Defesa para aposentá-las, pois este procedimento é bifásico,
sendo assim, a defesa poderá ser exercida amplamente em Plenário.

Nesta fase das Alegações Finais é inadmissível a juntada de documentos ao processo. Vejam o
que dispõe o art. 406 § 2º do CPP.

Art. 406 § 2º do CPP: § 2o Nenhum documento se juntará aos autos nesta fase do processo.

Esta é uma particularidade da fase de Alegações Finais no Júri: é vedada a juntada de documento
ao processo.

Porque o Legislador vedou a juntada de documentos na fase de Alegações Finais? Ele fez
isso com o intuito de evitar o retardamento da pronuncia, ou seja, evitar que a ajuntada de
documentos retarde a Pronúncia.

Depois das alegações finais, vem a chama da fase de pronuncia com a prolação de sentença.

2ª FASE DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI – OFERECIMENTO DO LIBELO ATÉ O PLENÁRIO:

Depois das Alegações Finais, vem a chamada fase da Pronuncia, aonde o Juiz pode tomar uma
das seguintes decisões:

1. Pronunciar o Réu (art. 408 do CPP)

2. Poderá Impronunciar o Réu (art. 409 do CPP)

3. Desclassificar o Crime para outro da Competência do Juízo Singular (art. 410 do CPP)

4. Absolver Sumariamente o Réu (art. 411 do CPP)

Na fase da Pronúncia, vigora o Principio do In dúbio Pro Societate, ou seja, nesta segunda fase
a duvida resolve-se em favor da sociedade. Sendo assim, a duvida impõe a Pronúncia do
acusado.

Porque na 2ª fase vigora do Principio in dúbio por societate e não o Principio in dúbio pro
réu? Porque o Juiz natural da causa é o júri, ou seja, a Pronuncia é um simples juízo de
admissibilidade da acusação, sendo assim, na dúvida, o Juiz não pode subtrair do Júri, que o Juiz
natural nos crimes doloso contra vida, o julgamento da causa.

A Pronuncia é o Juízo de admissibilidade da acusação. O Juiz, reconhecendo provada a

existência do crime e suficientemente indiciada sua autoria, pronunciará o réu, a fim de submete-
lo a julgamento pelo Tribunal do Júri.

A Pronuncia, que o CPP denomina de Sentença de Pronuncia, é a decisão declaratória da

viabilidade da acusação, pela qual o Juiz, reconhecendo provada a materialidade dos crimes e
suficientemente indiciada sua autoria, submete o réu a julgamento por seu Juiz natural, que o
Tribunal Popular.

A Pronuncia, na linguagem figurada pelo Professor Tourinho Filho, é uma espécie de Sinal Verde
para a acusação. É um sinal verde para que a acusação prossiga até o julgamento em Plenário.

Para a prolação da pronuncia, o CPP reclama:

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• Prova da Existência do Crime (vele dizer, efetiva comprovação da materialidade delitiva,

pois a existência do crime deve ser certa)

• Indicio s suficiente de autoria.

Se por ventura os vestígios de deixados pelo crime doloso contra vida houverem
desaparecidos, como se prova a existência do fato criminoso? Neste caso, a prova
testemunhal assume caráter supletivo, podendo servir de base para o reconhecimento da
materialidade do delito (art. 158 e art. 167 do CPP).

Salientando que de acordo com o STF no caso de desaparecimento de vestígios, qualquer prova
licita, e não apenas a prova testemunhal, inclusive a confissão do acusado, poderá suprir a falta
do exame do corpo de delito, comprovando a materialidade do crime.

Para a Pronuncia não basta, ou seja, não é suficiente haver meros indícios de autoria. O CPP
pede mais: Pode indícios suficientes que apontem o réu como provável autor do delito. Não basta
para a pronúncia mera suspeita de autoria, é preciso mais, sendo assim, o CPP reclama
probabilidade de autoria. Para a Pronuncia, o crime deve ser certo e a autoria provável.

O que se entende por indícios suficientes de autoria? Entende com sendo aqueles que
apontam o réu como provável autor do fato criminoso, ou seja, aqui há um juízo de Probabilidade.

O Juiz deve Fundamentar a sentença de Pronuncia? Sim deve fundamentar, mas cabe ao Juiz
valer-se de linguagem sóbria, isto é, de linguagem comedida, evitando influir no âmbito do
jurados, ou sejam, que não traduza um pré-julgamento da causa. Pronuncia desprovida de
fundamentação é Pronuncia Nula (art. 93, IX da CRFB).

Ao Juiz apenas cabe, tão somente, indicar as provas dos autos sobre o crime e sua autoria. Não
cabe ao Juiz prolatar a decisão de Pronuncia como se estivesse proferindo verdadeira sentença
condenatória.

Essa fundamentação sucinta, não se confunde com a ausência de Fundamentação, pois a falta de
fundamentação é causa de nulidade da Pronuncia, nulidades esta que é absoluta.

O Juiz não deve adjetivar o réu, ou seja, não deve tacha-lo de marginal, delinqüente, homicida ou
assassino frio de cruel. O vicio de linguagem, isto é, o excesso de linguagem já fez com o próprio
STF decidisse, em mais de uma vez, Nulificar a Pronuncia.

Portanto, o vicio de linguagem, isto é, o excesso de linguagem com a utilização, pelo Juiz, de
expressões que adjetivam negativamente o réu com uma Fundamentação em que se afasta, uma
por uma, as tese da defesa, Nulifica a Pronuncia.

Veja bem, quando da chamada Sentença de Pronuncia, o Juiz deve indicar o dispositivo legal em
cujas sanções julga estar o réu incurso. É de suma importância que o Juiz, na Pronuncia,
classifique a infração penal indicando o artigo de lei em cujas penas, isto é, em cujas sanções o
réu está incurso.

Como nesta fase prevalece o Principio In dúbio Pro Societate, eventuais qualificadoras articuladas
pela denuncia, somente poderão ser repelidas pela Pronuncia, quando manifestamente
improcedente.

Sem embargo de opinião em sentido contrario do Tourinho, é pacifico, na doutrina e na

jurisprudência, o entendimento de que deve haver, perfeita correlação entre a Pronuncia e a
Denuncia.

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Vigora inclusive, em matéria de Sentença de Pronuncia, o Principio da Correlação ou
Congruência entre a acusação e a decisão. O Juiz não pode, diante do Principio da Correlação
entre a sentença e a acusação, pronunciar o réu por fato estranho à acusação.

P Principio da Correlação ou da Congruência, vem assegurar as garantias constitucionais

fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Pois se pudesse o Juiz Pronunciar o réu por
fato estranho a acusação, estariam esta garantais se tornando letra morta.

Se a denuncia imputa ao réu a prática de homicídio simples, não pode o Juiz pronuncia-lo por
homicídio qualificado. Se a denuncia imputa à ré a prática de Infanticídio, não pode o Juiz
pronuncia-lo por homicídio. O Juiz esta vinculado a imputação contida na denuncia.

Esta fase pode ser precedida por diligencias determinadas de oficio pelo Juiz, ou seja, antes de
decidir, de Pronunciar, Impronunciar, Desclassificar ou Absolver Sumariamente, pode o Juiz
Determinar a produção de provas que considera indispensáveis para a formação de seu
convencimento (art. 407 do CPP).

Art. 407 do CPP: Decorridos os prazos de que trata o artigo anterior, os autos serão enviados,
dentro de 48 (quarenta e oito) horas, ao presidente do Tribunal do Júri, que poderá ordenar as
diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o
esclarecimento da verdade inclusive inquirição de testemunhas (art. 209), e proferirá sentença, na
forma dos artigos seguintes.

Obs: O art. 407 do CPP consagra o Principio da Livre Investigação da prova, ainda que
implicitamente, que para muitos um resquício do processo inquisitivo, ou seja, o Principio da Livre
Investigação, voltada para a busca da verdade real.

A Pronuncia é a defesa em que o Juiz declarando viável a acusação, ou seja, declarando haver
prova sobre o crime e indícios de autoria, submete o réu a julgamento pelo Tribunal Popular. A
propósito dos requisitos da Pronuncia, vamos examinar o disposto no art. 408 do CPP.

Art. 408 do CPP: Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o
seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.

Então, a Pronuncia exige prova sobre o crime, efetiva comprovação da materialidade, e indícios
suficientes de sua autoria.

A Pronuncia, que também é chamada pelo CPP de Sentença, tem a natureza jurídica de decisão
Interlocutória em que o Juiz reconhecendo provada a existência do crime e suficientemente
indiciada a autoria declara admissível a acusação, para submeter o réu a julgamento pelo Tribunal
Popular. Sendo assim, a Pronuncia é, portanto um Juízo Positivo de Admissibilidade da Acusação.

A decisão declaratória de pronuncia (que o CPP chama de sentença), não faz coisa julgada
material. E não faz coisa julgada matéria (daí a critica do CPP que chama pronuncia de sentença)
na medida em que o Júri é soberano e pode inclusive decidir em desacordo com a Pronuncia.

Na linguagem do CPP a Pronuncia passa em julgado. Sendo assim, na verdade a Pronuncia gera
preclusão do Juízo de admissibilidade da acusação, ou seja, preclusa a Pronuncia, o réu será
julgado pelo júri, salvo se surgir causa superveniente de extinção da punibilidade.

Obs: O Juiz não pode não pode nesta oportunidade, retroceder para Impronunciar ou
Despronunciar o réu, pois este está Pronunciado, o que o Juiz pode, eventualmente é não operar
a denuncia, isso porque o Juízo de admissibilidade da acusação, esta Preclusa.

Se a Pronuncia não faz coisa julgada, o que há em relação à Pronuncia? O que há é a

Preclusão do Juízo de admissibilidade da acusação.

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O que significa Preclusão do Juízo de Admissibilidade da Acusação? Significa que, uma
vez passada em julgado a Pronuncia, o réu será submetido a julgamento pelo Tribunal Popular.

O Júri pode até negar a própria existência do crime, que tem que ser afirmada na pronuncia. O
Júri é soberano.

E mais: Fato Superveniente que altere a própria natureza da imputação justifica e impõe a
modificação da Pronuncia (art.416 do CPP)

Art. 416 do CPP: Passada em julgado a sentença de pronúncia, que especificará todas as
circunstâncias qualificativas do crime e somente poderá ser alterada pela verificação
superveniente de circunstância que modifique a classificação do delito, o escrivão imediatamente
dará vista dos autos ao órgão do Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, para oferecer o
libelo acusatório.

Vamos figura hipótese em que o réu tenha sido pronunciado por tentativa de homicídio, depois de
passada em julgado a pronuncia, surge prova nova de que a vitima morreu em razão dos disparos
de arma de fogo feitos pelo acusado. Pergunta-se: Pode o Promotor, em Plenário, acusar o réu de
homicídio consumado? Não. Para tanto, é preciso que haja alteração da Pronuncia. O Promotor
formula requerimento circunstanciado nesse sentido (uma espécie de aditamento da denuncia
imputando ao acusado o homicídio consumado) pedindo ao Juiz que modifique a Pronuncia para
Pronunciar o réu, agora por homicídio consumado.

Proferida nova Pronuncia, ou seja, alterada a Pronuncia e preclusa as vias impugnativas, o MP

oferece no Libelo-Crime Acusatório. Ai sim, imputado ao acusado a prática de homicídio
consumado.

Sem que haja aditamento na denuncia, não pode o Juiz reconhecer a qualificadora da denuncia.

Este aditamento é aplicado pelo Promotor, podendo se falar por analogia no art. 384 parágrafo
único, que cuida, o que a doutrina chama de Aditamento Provocado pelo Juiz.

Art. 384 parágrafo único do CPP: Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe
aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa
aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime
de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer
prova, arrolando até três testemunhas.

O Juiz Pode provocar este aditamento? Entende-se que sim. Aplicando-se ao art. 384
parágrafo único do CPP. Sendo que ao Provocar o aditamento da denuncia, o Juiz atua como
fiscal do Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal publica, tratando-se de uma função anômala
que o CPP atribui ao Juiz. É chamada de anômala, por não trata-se de função própria do Poder
Judiciário, provocar aditamento.

O que o CPP permite ao Juiz, e ai que esta a grande confusão, é alterar a classificação do crime,
e não alterar a imputação.

No entanto, o Juiz ao Pronunciar, pode, se for o caso alterar a classificação dada aos atos pelo
MP. O Juiz pode proceder, na chamada fase da Pronuncia, à Emendatio Libeli. Pode corrigir a
classificação dada ao crime pelo Promotor de poderá faze-lo com base no § 4º do art. 408 do
CPP.

Art. 408 § 4° do CPP: O juiz não ficará adstrito à classificação do crime, feita na queixa ou
denúncia, embora fique o réu sujeito à pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no
art. 410 e seu parágrafo.

Veja bem, essa providencia do art. 408 § 4° do CPP, se assemelha a do art. 383 do CPP. Cuida-
se ai de verdadeiro Emendatio Libeli. Por exemplo, o Promotor denuncia o réu por homicídio

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qualificado e classifica como homicídio simples. O Promotor imputa à ré a prática de homicídio
e classifica como Infanticídio.

Nestes casos, que são hipóteses remotas, mas que podem acontecer, o Juiz pode, quando da
sentença, corrigir a classificação. Não há aqui mudança da imputação.

Agora vamos figurar hipótese em que a denúncia imputa ao acusado a prática de homicídio
simples e, no curso do processo, surge prova sobre eventual qualificadora. Fica provado, no curso
da instrução, o motivo do crime como sendo um motivo torpe, por exemplo. Pode o Juiz
Pronunciar o réu por homicídio qualificado? Levando-se em conta a torpeza do motivo não.
Porque o réu se defendendo do fato que lhe é imputado pela denuncia, sendo que a denúncia, no
exemplo, imputou ao acusado a prática de homicídio simples. Portanto nesta hipótese, cabe ao
Promotor aditar a denuncia para nela incluir a qualificadora. Incluída a qualificadora na denuncia e
oportunizada ao réu a contrariedade, isto é, o amplo exercício do direito de defesa, pode o Juiz na
Pronuncia reconhecer a qualificadora.

Veja bem, o Juiz não determina e nem pede. Ou o Promotor adita a denuncia independentemente
de provocação ou o Juiz provoca aditamento.

Se por ventura, o Promotor se recusar a aditar a denuncia entendendo, por exemplo, que não há
no processo base probatória para tanto, cabe ao Juiz aplicar por analogia o art. 28 do CPP.

Isso é uma Mutatio Libeli com aditamento. Havendo aditamento, o Juiz o recebe, ouve a defesa,
que pode produzir provas e arrolar testemunhas e apresentar Alegações Finais (se já não tiverem
sido apresentadas). Em seguida vem a Pronuncia.

Veja bem, o Juiz pode, quando da Pronuncia, afastar a qualificadora articulada pela
denuncia? O Juiz só pode reconhecer na Pronuncia as qualificadoras articuladas, isto é, descritas
e narradas na denuncia, que são qualificadoras imputadas ao acusado.

Agora, o inverso: Pode o Juiz excluir alguma qualificadora da Pronuncia? Na fase da

Pronuncia vigora o Principio do in dúbio pro societate. Somente as qualificadoras manifestamente
improcedentes, valem dizer, qualificadoras que não encontrem apoio algum na prova do processo,
é que podem ser rechaçadas pelo Juiz quando da Pronuncia.

Se houver prova sobre a qualificadora, ainda que não haja prova cabal, isto é, que não haja prova
incontroversa sobre ela deve o Juiz inclui-la na própria Pronuncia. Na fase da Pronuncia, vigora a
Principio In Dúbio Pro Societate.

É que o Juiz natural da causa não é o Juiz togado. O Juiz togado simplesmente procede ao Juízo
de admissibilidade da acusação. O Juízo sobre o mérito da acusação é do jurado. O Juiz
competente, isto é, o Juiz natural aqui é o Tribunal do Júri.

Na duvida sobre a configuração da qualificadora, deve o Juiz inclui-la na Pronuncia, deixando a

decisão final a critério do Tribunal Popular.

O Promotor pode, na denuncia, descrever um privilegio? Na verdade, o que se chama na doutrina

de homicídio privilégio, tem a natureza jurídica de causa de diminuição de pan. São os privilégios
(melhor em causa de diminuição de pena), de que trará o § 1° do art. 121 do CP.

O Promotor pode se referir na denuncia a privilégios? O Juiz pode Pronunciar o réu por
homicídio privilegiado? A LICPP proíbe peremptoriamente a referencia a privilegio na
Pronuncia. Essa matéria tem que ser submetida a um Tribunal Popular, independentemente de
articulação na denuncia pelo MP.

O Juiz não pode, na Pronuncia, fazer alusão a privilegio. Vamos examinar o disposto no art. 7º da
LICPP (Decreto-lei n° 3931/41).

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Art. 7º da LICPP: O juiz da pronuncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não
poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena.

O Júri pode reconhecer privilegio. Há casos, inclusive, de compatibilidade entre privilégios e

qualificadoras. As qualificadoras de ordem objetiva são compatíveis com os privilégios de
natureza subjetiva.

Pode haver o chamado homicídio privilegiado qualificado. Aí, a questão que se impõe é a
seguinte: Homicídio privilegiado qualificado é crime hediondo? Isso tem repercussão em
matéria de regime de cumprimento de pena. O homicídio qualificado não é crime hediondo,
porque os privilégios se sobrepõem às qualificadoras, que são de ordem objetiva. Então, a maioria
na doutrina e na Jurisprudência sustenta que o homicídio privilegiado qualificado (ou homicídio
qualificado privilegiado) não se inclui no rol dos crimes hediondos.

Na questão da Defensoria Pública havia um homicídio qualificado privilegiado e o Juiz fixou o

regime fechado para o cumprimento integra da pena privativa de liberdade, o que não é
admissível.

Sabemos que se houver Crimes Conexos e o Juiz Pronunciar, a Pronuncia abrange,

obrigatoriamente, o crime conexo. Porque a conexão prorroga a competência do Tribunal do Júri.
Sendo assim, o Juiz ao Pronunciar o réu, terá que incluir na denuncia o crime conexo.

Cabe Recurso quanto a Pronuncia? Cabe, o recurso cabível será o RECURSO EM SENTIDO ESTRITO,
com fundamento no art. 581, IV do CPP. Este serve para impugnar tanto a pronuncia como na
Impronuncia.

Art. 581, IV do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
IV - que pronunciar ou impronunciar o réu.

A Motivação do Juiz na chamada Sentença de Pronuncia é fita exemplificativamente da seguinte

forma:

“A materialidade está comprovada pelo laudo de exame cadavérico de fls. Tais, o que mostra que
a vítima foi morta, etc. A autoria, embora negada pelo réu, está suficientemente indicada pela
prova testemunhal colhida em juízo, sob o crivo do contraditório. As teses de defesa devem ser
apreciadas pelo Juiz natural da causa, etc”..

Essa Sentença de Pronuncia não dá nem duas paginas sendo até impressa. Alias, esse
procedimento do Júri tem o que há de mais antiquado, pois ele é uma fonte inesgotável de
nulidades.

Veja bem, Libelo é a acusação feita com base na Pronuncia, que por sua vez tem como
fundamento a denúncia.

Porque há, na Pronuncia, Preclusão do Juízo de Admissibilidade da Acusação? Porque

passada em julgado a pronuncia, isto é, Transitada em Julgado a Pronuncia e esgotados as
possibilidades de Recurso, o réu será submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, salvo se
houver causa de extinção da Punibilidade superveniente, isto é, se houver prescrição ou morte do
réu. É que o Juiz da causa é o Júri. A Pronuncia é a decisão pela qual o Juiz encaminha o réu a
Julgamento pelo Júri. O Juiz julga admissível e viável a acusação mandando o réu a Júri.

O Julgamento da causa, isto é, o julgamento propriamente dito sobre o mérito da acusação é da

competência do Tribunal do Júri, de acordo com a CRFB.

E se houver crime conexo? Com já falamos antes, na hipótese de Pronuncia, ela abrangerá,
obrigatoriamente, o crime conexo, porque diante de conexão, a competência do Júri fica
prorrogada para o julgamento do crime conexo.

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Então, na Pronuncia, o Juiz examina se há prova sobre o crime doloso contra vida e sua
autoria, pronunciando o réu. E a pronuncia vai abranger, inclusive e obrigatoriamente o crime
conexo. O réu será submetido a julgamento pelo Júri em relação ao crime doloso contra vida e
crime conexo.

E se não houverem provas, sobre a existência do crime ou se não estiverem presente nos
autos indícios veementes e suficientes de autoria? Cabe ao Juiz IMPRONUNCIAR O RÉU.

Sobre a IMPRONUNCIA, que o CPP denomina de sentença, dispõe o art. 409 do CPP.

Art. 409 do CPP: Se não se convencer da existência do crime ou de indício suficiente de que seja
o réu o seu autor, o juiz julgará improcedente a denúncia ou a queixa.

A Impronuncia é decisão definitiva, isto é, uma decisão de mérito, que faz coisa julgada
material? Não, pois a Impronuncia, tão somente, declara inadmissível a acusação, sendo assim,
cuida-se de decisão de natureza processual, ou seja, é uma decisão de cunho processual, logo
não faz coisa julgada material, pois a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade,
surgindo novas provas, poderá o MP oferecer nova denuncia.

O surgimento de novas provas autoriza a instauração de novo processo, ou seja, a instauração de

uma nova denuncia, razão pela qual, chega-se a conclusão que a Impronuncia não faz coisa
julgada material.

É possível falar-se, em coisa julgada formal, não há, entretanto, coisa julgada material, na medida
em que, o surgimento de novas provas autoriza a instauração de um novo processo. Portanto o
que há é coisa Julgada Formal, inexistindo, no entanto, coisa julgada material em se tratando de
Impronuncia.

Porque a impropriamente chamada Sentença de Impronuncia, na verdade a decisão de

Impronuncia, não é definitiva, sendo assim, não fazendo coisa julgada material? É que, a
qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade, se surgirem novas provas, poderá o
MP oferecer nova denuncia (art.409 parágrafo único do CPP).

Art. 409 parágrafo único do CPP: Enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em qualquer
tempo, ser instaurado processo contra o réu, se houver novas provas.

O que se entende por novas provas? Novas provas são, aquelas que alteram, modificam
substancialmente, no mérito, quadro probatório anterior, que determinou a Impronuncia.

Essas novas provas, que possuem capacidade de alterar substancialmente o panorama

probatório anterior, conferiram justa causa para a instauração de uma nova ação penal
condenatória, ou seja, um novo processo penal.

Qual é a Natureza Jurídica desta exigência de novas provas, para que MP possa
validamente, oferecer uma nova de denuncia? De acordo com a doutrina, trata-se de uma
condição de procedibilidade. Sob o enfoque diverso, pode ser dizer que estas novas provas
constituem a justa causa indispensável para a instauração de um novo processo penal, desde que
não esteja extinta a punibilidade.

Se o Promotor oferece nova denuncia sem que, no entanto, tivesse surgido prova nova, o
que fará, neste caso, o Juiz, rejeitara ou receberá a inicial acusatória? Neste caso o Juiz
deve Rejeitar a denuncia, com base no art. 43, III do CPP, pois falta condição exigida pela lei,
para a instauração da ação penal. Neste caso, a condição faltante é o surgimento de Novas
Provas, ou seja, a justa causa para instauração de um novo processo penal.

Se o Juiz, malgrada a inexistência de novas provas, receber a denuncia, caberá a impetração de

Hábeas Corpus para trancara a ação penal, com fundamento no art. 648, I do CPP.
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Na hipótese de CRIME CONEXO, sendo que a Impronuncia diz respeito a crime próprio da
competência do Tribunal do Júri (Crime doloso contra vida), poderá o Juiz ao Impronunciar
o réu, absolvê-lo ou condena-lo quanto ao crime conexo? Sabemos que se houver crime
conexo e o Juiz Pronunciar, a Pronuncia abrange o crime conexo, já na hipótese de crime conexo
na Impronuncia, o Juiz Impronuncia o réu e não julga, na mesma oportunidade, o crime conexo.
Ou seja, o crime conexo será julgado, no caso da Impronuncia, depois de transitada em julgado a
Impronuncia. Sendo assim, o crime conexo será julgado após a preclusão das vias impugnativas.

Ex: O réu foi acusado da prática de tentativa de homicídio e de lesões corporais de natureza
grave. O Juiz entendendo não haver indícios suficientes da autoria de tentativa de homicídio
Impronuncia o réu. Pergunta-se: O Juiz julgara o crime conexo nesta mesma decisão? Não, este
será julgado após a Transitada em Julgada a Impronúncia, ou seja, após reclusas as vias
impugnativas. Isso porque, se a decisão de Impronuncia vier a ser reformada pelo Tribunal, isto é,
se o Tribunal Pronunciar o réu, caberá ao Juiz julgar tanto o crime doloso contra vida como o
crime conexo.

Quem julgará o Crime Conexo? O Juiz Singular competente. Então na hipótese de Impronuncia,
o crime será julgado pelo Juiz Singular competente (que pode ser o Próprio Juiz que proferiu a
Impronuncia) depois de Transitada em Julgado este decisão, ou seja, depois de passada em
Julgado a Impronuncia, porque se o Tribunal reformar a decisão e Pronunciar o réu, caberá ao
Juiz julgar o crime doloso contra Cida e o crime conexo (art. 81 parágrafo único do CPP)

Art. 81 parágrafo único do CPP: Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou
continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de
maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Às vezes o crime conexo é julgado pelo próprio Juiz que prolatou a Impronuncia, tudo dependerá,
da lei de Organização Judiciária local. Assim, numa Comarca de Juízo único, por exemplo, o
próprio o Juízo da Impronuncia julgará o crime conexo, após o Transito em Julgado da
Impronuncia. Transitada em Julgada a Impronuncia, os autos serão remetido, por meio de
Translado (cópias) ao Juiz Singular competente para julgar o crime conexo.

Então, se o Juiz Impronunciar, remeterá o Processo ao Juízo Competente se ele próprio, Juiz da
Impronuncia, não tiver competência para julga-lo. Repita-se: Para julga-lo depois de Transitada
em Julgado a Impronuncia.

Vejam bem, a denuncia imputa ao réu Tentativa de Homicídio de Lesões Corporais de Natureza
Grave. Em razão da conexão, a competência do Júri é prorrogada para o Julgamento do Crime
Conexo.

Pois bem, na fase de Pronuncia, o Juiz, examinando a prova, verifica que não há nos autos
indícios suficientes de que o acusado tenha praticado a Tentativa de Homicídio. Neste caso, o
Juiz deve Pronunciar ou Impronunciar? É caso de Impronuncia, porque a Pronuncia reclama prova
sobre a existência do crime e indícios suficientes da autoria.Então, o Juiz Impronuncia o réu.

E o crime conexo, o Juiz julga o crime conexo nesta mesma decisão? Não, o Crime Conexo será
apreciado depois de Transitada em Julgado a sentença de Impronuncia, porque o se o Tribunal
reformar a Impronuncia, Pronunciando o réu e submetendo-o a julgamento pelo Júri, caberá ao
Júri julgar o crime doloso contra vida e o crime conexo.

Então, depois de passada em Julgado a decisão de Impronuncia, o Juiz remete o Processo ao

Juiz Singular competente para o Julgamento do Crime Conexo se ele próprio não tiver
competência para julga-lo.

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Numa Comarca de Juízo Único, por exemplo, o próprio Juiz vai julgar o Crime Conexo. Aqui
na Comarca da Capital, o Juiz do Júri remete o processo à livre distribuição para o Julgamento do
Crime Conexo depois de Transitado em Julgado a Impronuncia.

Tem que esperar Transitar em Julgado, porque se o Recurso do MP for provido e o réu vier a ser
Pronunciado, o Júri, em virtude de Conexão, julgará o crime doloso contra vida e o crime conexo.
E logo após a Distribuição, o processo será imediatamente julgado, pois já está concluída a
Instrução.

Porque o Crime Conexo será julgado só após a Impronuncia Transitada em Julgado?

Porque, se o Tribunal Reformar a Impronuncia para Pronunciar o réu (dado o Provimento ao
Recurso do MP, contra a decisão de Impronuncia), caberá ao Júri Julgar o crime de sua própria
competência (crimes doloso contra vida) e o Crime Conexo. A Conexão prorroga a competência
do Júri. Sendo assim, na eventualidade do Tribunal da provimento ao recurso do MP contra a
Impronuncia, caberá ao Tribunal Popular julgar o crime doloso contra vida e o crime conexo.

E porque o Processo deve ser encaminhado ao Juiz Singular competente para Julgar o
Crime Conexo, por meio de Translado (Cópia), ou poder ser encaminhado no seu Original,
ficando a cópia no Juízo da Impronuncia? Porque, se surgirem Novas Provas, se instaurado
um novo Processo. Sendo assim, a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade,
se surgirem novas provas, o MP poderá oferecer nova denuncia.

Então, é comum se mandar o Processo Original direto para a Distribuição. O que não pode, pois o
Original tem que ficar no Tribunal do Júri e encaminhar, por meio de cópia, o Processo ao Juízo
Singular ou tirar cópia e mandar o Original ao Juízo Singular, formando-se autos Suplementares.

Veja bem, quando há Impronuncia, a Nova Denuncia que vier a ser oferecida, fica junto com os
próprios autos. Porém, há um novo Processo. A nova denuncia enseja a instauração de um Novo
Processo. Aquele processo anterior é juntado a este novo Processo como mera peça de
informação.

Qual o Recurso adequado para impugnar a Impronuncia? É o Recurso em Sentido Estrito (art.
581, IV do CPP).

Art. 581, IV do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
IV - que pronunciar ou impronunciar o réu.
Cabe Recurso em Sentido Estrito, tanto para Pronuncia como para a Impronuncia cabe Recurso
em Sentido Estrito, ou seja, cabe este tanto para impugnar a Pronuncia como a Impronuncia.

O Recurso em Sentido Estrito, tem efeito Regressivo, também denominado na doutrina de Efeito
Devolutivo Diferido, possibilitando ao próprio Juiz prolator da decisão Impugnada (Recorrida) revê-
la e, se for o caso, modifica-la. Vale dizer que, no Recurso em Sentido Estrito há o chamado Juízo
de Retratação (art; 589 do CPP)

Art. 598 do CPP: Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que,
dentro de 2 (dois) dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com
os traslados que Ihe parecerem necessários.

Ex: Réu recorrendo da Pronuncia (Recurso em sentido Estrito), pode o Juiz Retratar-se, para
Despronunciar o réu.

A DESPRONÚNCIA É a designação que se dá a Impronuncia em grau de Recurso. Ou seja, o Juiz

retrata-se para Despronunciar o réu ou o Tribunal da provimento ao Recurso para Despronunciar
o réu. Sendo assim, a Despronúncia nada mais é, do que a Impronuncia em sede de Recurso.
Não há uma decisão específica de Despronúncia.

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Então, o réu Pronunciado recorre em sentido estrito. Oferecidas as Razoes e as Contra
Razoes, abre-se para o Juiz a Fase do Juízo de Retratação. O Juiz pode, portanto, se retratar
para Despronunciar o réu.

Porque é importante saber que a Despronúncia é a própria Impronuncia no Juízo de Retratação

ou Impronuncia e grau de Recurso? Porque o MP poderá por simples petição recorrer desta nova
decisão, valendo-se do que dispõe o art. 589 parágrafo único do CPP.

Art.589 parágrafo único do CPP: Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por
simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz
modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios
autos ou em traslado.

Observe que o dispositivo usa a expressão “se couber recurso”. Sendo assim pergunta-se: Cabe
Recurso da Despronúncia? Ora cabe, da Impronuncia. Não existe no CPP este expressão
“Despronúncia”, sendo esta uma expressão doutrinaria.

Veja bem, essa decisão proveniente do efeito Regressivo do Recurso em Sentido Estrito tem que
ser fundamentada tanto para manter a sentença de Pronuncia como para Reforma-la.

Na chamada Fase da Pronuncia, ou seja, ao final da 1ª Fase do Procedimento Escalonado do

Júri, o Juiz pode Pronunciar ou Impronunciar o Réu. Pode ainda Desclassificar o crime para outra
da competência do Juiz Singular.

Pode haver DESCLASSIFICAÇÃO na fase de Pronuncia.

Vamos figurar o seguinte exemplo, concluída a Instrução Criminal, isto é, encerrada a 1ª Fase do
Procedimento, na oportunidade da Pronuncia, o Juiz constata, pela prova colhida, que o acusado
não agia com dolo de matar. Ou seja, o acusado expeliu disparos de arma de fogo, atingindo o pé
da vítima, sendo que o próprio Promotor pediu, em suas Alegações Finais, a Desclassificação.
Sendo assim, neste caso, o Juiz Desclassifica a Tentativa de homicídio para crime da
competência do Juízo Singular e remete os respectivos autos ao Juiz Singular competente, se ele
próprio não for o competente, para julgar o crime objeto da Desclassificação.

Sobre a Desclassificação, na chamada Fase da Pronuncia, dispõe o art. 410 do CPP.

Art. 410 do CPP: Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da
existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1o, e não for o competente para julgá-lo,
remeterá o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para
defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de
acordo com os arts. 499 e segs. Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas já
anteriormente ouvidas.

Se o Juiz estiver convencido da inexistência de crime doloso contra vida, desclassificará o crime,
remetendo os autos ao Juiz Singular competente para julgado o Crime Residual. A
Desclassificação de que trata o art. 410 do CPP, feita na chamada Fase da Pronúncia, é para
Crime da competência do Juiz Singular, ou seja, para crime não se inclua na competência do
Tribunal do Júri. Como por exemplo, a Desclassificação de Crime de homicídio para o crime de
lesões corporais.

Na duvida se o crime é doloso contra a vida, cabe ao Juiz Pronunciar o réu, submetendo-o a
julgamento do Tribunal do Júri. Mas se estiver o Juiz convencido de que o crime, objeto da
acusação, não se inclui na competência do Tribunal do Júri, ou seja, não há crime doloso contra
vida, cabe-lhe Desclassificar a Imputação, remetendo o Processo ao Juiz Singular competente
para julgar o crime Residual, remanescente da desclassificação.

Numa Comarca de Juízo Único, o próprio Juiz que proferiu a decisão Desclassificatória será o
competente para julgar o crime Residual. Na Comarca de Porciúncula, por exemplo, só há um

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Juízo de direito. O Juiz, então, Desclassifica na Fase de Pronuncia e ele próprio julga o crime
remanescente.

Pode o Juiz, caso seja competente para Julgar o crime Remanescente, numa mesma
decisão Desclassificar o crime para outro, que não se inclua na competência do Júri,
julgando, desde logo, este delito? Não, em hipótese alguma, sob pena de Nulidade Absoluta da
Sentença, porque feita a Desclassificação o Processo segue a partir da fase de Diligências do art.
499 do CPP, ou seja, o Juiz tem que cumprir o que determina o art. 410. do CPP.

Veja bem, o crime Remanescente será julgada depois de cumpridas as exigências do art. 410 do
CPP. O Juiz não pode, em uma única decisão, ou seja, em uma mesma decisão, Desclassificar e
Julgar o crime Remanescente da Desclassificação. Vale dizer, a parte final do art. 410 do CPP
tem que ser cumprida, sob pena de Nulidade da Sentença. Esse não é o momento do Juiz
sentenciar, mas sim de Desclassificar.

Se o Juiz Desclassificar e nesta mesma decisão Julgar o crime Residual? Neste caso, este
sentença será nula, pois o Juiz não pode Desclassificar e Julgar, desde logo, o crime Residual,
numa mesma decisão.

E se o Juiz Desclassificar e Absolver o Réu, qual o Recurso próprio para Impugnar a

decisão Desclassificatória do art. 410 do CPP? Caberá o Recurso em Sentido Estrito, com
base no art. 581, II do CPP.

Art. 581, II do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: II - que
concluir pela incompetência do juízo.

Na verdade aqui, o Juiz ao Desclassificar, está concluindo pele Incompetência do Tribunal do Júri,
o que autoriza o Recurso em Sentido Estrito, com base no inciso II do art. 581 do CPP.

Obs: Há ate quem sugira, como o Professor Mirabete, que o Recurso seja interposto, neste caso,
por fundamento o inciso IV. Desclassificar para Mirabete, equivale a Impronunciar.

Porém o mais correto é interpor Recurso em Sentido Estrito com fundamento no inciso II do art
581 do CPP, porque o Juiz, ao Desclassificar, está negando a competência do Tribunal do Júri, ou
seja, este declarando a incompetência do Tribunal Popular.

Mas qual o Recurso cabível para impugnar esta sentença, em que o Juiz que Desclassifica
ou Absolve o Réu? Deverá utilizar o Promotor do Recurso de Apelação, pois o Juiz não se
limitou a Desclassificar o crime para outra da competência do Juiz Singular, o Juiz foi além, ou
seja, ele Desclassificou e Julgou o Crime Residual, vale dizer que o Juiz Proferiu Sentença, e
contra sentença (absolutória ou condenatória) cabe o Recurso de Apelação. E quando cabível
esta, não se pode interpor Recurso em Sentido Estrito (art. 593 § 4º do CPP).

Art. 593 § 4º do CPP: Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido
estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

Se o Juiz tivesse, tão somente, Desclassificado o crime para outra da competência do Juiz
Singular, ou seja, se ele tivesse apenas proferido a decisão Desclassificatória prevista no art. 410,
caberia Recurso em Sentido Estrito. Mas no exemplo, o Juiz, além de Desclassificar, julgou o
crime Remanescente, absolvendo o réu, vale dizer, o Juiz Desclassificou e Proferiu Sentença
Absolutória, sendo assim, neste caso cabe o Recurso de Apelação.

De acordo com o art. 410 do CPP, feita a Desclassificação, o Processo será Remetido ao Juiz
Singular competente ou Prosseguirá perante o próprio Juiz que prolatou a Decisão, caso este
tenha competência para Julgar o crime Residual. Ma em qualquer destas duas hipóteses, o
processo seguira a partira da fase do art. 499 do CPP, sendo assim, observa-se que não há
exigência de que o Promotor, neste caso, adite a denuncia, isto é, o CPP não reclama (prevê) o
aditamento da denuncia.

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A Doutrina, majoritariamente, vem sustentando que nas hipóteses de Desclassificação com base
no art. 410 do CPP, deve o Promotor Aditar a denuncia. Sendo assim, o aditamento vem sendo
exigido pele doutrina, porque o réu deve saber do que está sendo acusado e o Juiz, ao
Desclassificar, não deve sequer indicar o dispositivo legal em cujas as sanções o réu este sendo
acusado e possa eficazmente se defender, há necessidade de aditamento à denuncia.

Obs: Havendo aqui, uma Verdadeira Reratificação: Retificação, porque o crime é outro, o crime é
da competência do Juiz Singular, e Ratificação porque o fato é o mesmo. Sendo assim, a
denuncia deve ser Reratificada, ou seja, deve ser aditada.

Embora a lei não o exija, é de bom alvitre que o Promotor adite a denuncia formulando uma nova
acusação para dizer ao réu do que ele está sendo acusado, como por exemplo, no homicídio
culposo, lesão corporal seguida de morte, lesão corporal, disparo a esmo, enfim, o Promotor deve
aditar a denuncia para ajusta-la à decisão Desclassificatória. A falta deste aditamento cerceia, o
direito constitucional de Defesa (art. 129, I e art. 5º LV da CRFB).

Ao Desclassificar o crime para outro da competência do Juiz Singular, o Juiz não deve sequer
indicar a classificação do Crime Residual, ao Juiz cabe, tão somente, Reconhecer a inexistência
de crime da competência do Tribunal do Júri, ou seja, Desclassificar.

O Promotor e o Juiz, do Juízo Comum, ao qual foi remetido o processo, estão obrigados a
concordar com a Desclassificação, ou seja, estão obrigados a concordar com esta declinatória?
Embora haja opinião, no sentido que esta decisão está Preclusa, prevalece o entendimento de
que nem o Promotor e nem o Juiz, estão obrigados a aceitar a declinatória, podendo estes, aqui
neste caso, suscitar conflito de Competência (Negativo), a ser dirimido pelo Tribunal de Justiça.

Pro fim a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, que a rigor é a única decisão (sentença) de mérito, possível na
chamada Fase de Pronuncia, de que trata o art. 411 do CPP.

Art. 411 do CPP: O juiz absolverá desde logo o réu, quando se convencer da existência de
circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1o, do
Código Penal), recorrendo, de ofício, da sua decisão. Este recurso terá efeito suspensivo e será
sempre para o Tribunal de Apelação.

Obs: Referencia aos dispositivos originais do CP. Vide arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 28 § 1º.

A Sentença de Absolvição Sumária exige prova cabal, ou seja, prova incontroversa, prova
induvidosa, isto é, prova inquestionável sobre a ocorrência de causa de Exclusão da Ilicitude ou
da Culpabilidade.

A prova deve ser Cabal e Incontroversa. Não deve restar duvida alguma sobre a configuração da
Excludente da Ilicitude ou da Culpabilidade.
E porque a Absolvição Sumária exige este quadro probatório? Porque somente diante de
prova inequívoca, induvidosa, sobre a existência da Excludente da Ilicitude ou da Excludente da
Culpabilidade é que o Juiz poderá absolver sumariamente o réu? Porque na fase da Pronuncia
vigora o Princípio In Dúbio Pro Societate, ou seja, na duvida, resolve-se em pro da sociedade.

Portanto, na dúvida sobre a configuração da Legitima defesa (mesmo que a dúvida seja mínima)
deve o Juiz Pronunciar e submeter o réu a julgamento por seu Juiz Natural, que é o Júri. Agora se
a legitima defesa foi incontroversa, induvidosa, ai sim o réu será absolvido sumariamente.

A Absolvição Sumaria, é a única decisão de mérito, propriamente dita, ou seja, que faz coisa
julgada material, possível na Fase da Pronuncia.

E mais, a Absolvição Sumaria, é possível apenas em relação ao crime doloso contra vida, isto é,
a Absolvição Sumária é possível a apenas em relação o crime da competência do Tribunal do Júri,
não podendo alcançar eventual crime conexo.

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O Juiz não pode numa mesma sentença Absolver Sumariamente o réu em relação a outros
crimes. O crime conexo, somente será julgado após a sentença de Absolvição Sumaria, que diz
respeito apenas ao crime da competência do Tribunal do Júri Transitado em Julgado. Transitada
em Julgado a sentença de Absolvição Sumaria, o processo será remetido ao Juiz Singular
competente para julgar o Crime Conexo, salvo se o próprio Juiz Prolator desta decisão for
competente, como no caso de Comarca aonde só existe um único juízo.

Porque o Crime Conexo só pode ser apreciado, isto é, objeto de decisão após a sentença
de Absolvição Sumária Transitada em Julgada? Porque, se o Tribunal reformar a Sentença de
Absolvição Sumária, caberá ao Júri julgar o crime doloso contra vida e o crime conexo. A Conexão
prorroga a competência do Tribunal do Júri, atraindo para si o julgamento do crime Conexo. Por
isso, o crime conexo somente poderá ser apreciado após a sentença de Absolvição Sumaria, que
inclusive se sujeita e Reexame Necessário, a recurso de oficio, Transitar em Julgado.

Sendo assim, em nenhuma hipótese pode o Juiz Absolver Sumariamente o Réu em relação ao
crime conexo, a Absolvição Sumária é possível apenas em relação ao crime doloso contra vida.

Se ao invés do Juiz Absolver Sumariamente o réu, apenas em relação ao crime da

competência do Tribunal do Júri, o absolve também, quanto a imputação de haver
praticado o crime conexo, neste caso, qual o recurso próprio para impugnar a sentença de
Absolvição Sumária? Caberá o Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, VI do
CPP.

Art. 581 do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: VI - que
absolver o réu, nos casos do art. 411.

IMPORTANTE: Qual o Recurso Próprio contra Sentença Absolutória? Cabe Apelação. Mas
sempre a Apelação? Não, pois contra a Sentença de Absolvição Sumária cabe Recurso em
Sentido Estrito, sendo esta uma exceção a regra de que absolvição desafia a apelação.

Registrando que a lei além de prever Recurso Voluntário (Recurso em Sentido Estrito contra
Absolvição Sumária) existe o duplo grau de jurisdição, ou seja, a lei estabelece Recurso de Oficio,
que é o Reexame Necessário.

Salientando, desde logo, que a falta de Recuso de Oficio é suprida pela interposição do Recurso
Voluntário Cabível. Sendo assim, por ventura se o Juiz não submeter a Sentença de Absolvição
Sumária ao Reexame Necessário, havendo recurso do MP a omissão esta sanada.

De que Recurso deve valer-se o Promotor para Impugnara esta sentença? Apelação, porque
que lei permite, pois o Juiz absolveu o réu, no caso acima, em relação ao Crime Conexo, sendo
assim, contra a Absolvição Propriamente dita, cabe Recurso de Apelação, e quando cabível esta
não se pode utilizar-se de Recurso em Sentido Estrito (art. 594 § 4º do CPP).

Portanto se o Juiz tiver apenas Absolvido Sumariamente o réu, apenas em relação ao Crime
doloso contra vida, caberá Recursos em Sentido Estrito. Mas no exemplo, o Juiz extrapolou
decidiu contra legi, absolvendo o réu também em relação ao Crime Conexo, o que defasafia
Apelação.

Mas se o MP não recorrer desta decisão, ou seja, se não houver Recurso Voluntário desta
decisão de Absolvição Sumária, e o Juiz cumprindo o que determina a lei submete este decisão a
Reexame Necessário, ou seja, o Juiz Recorre de Ofício desta sentença. Pergunta-se: Pode o
Tribunal, quando Reexame Necessário, Anular a sentença, quanto ao julgamento do crime
conexo? Não pode, pois o Reexame Necessário é contra a Absolvição Sumária, isto é, contra a
matéria objeto da Absolvição Sumária, não houve recurso voluntário do MP, que possibilita-se o
Tribunal Reexaminar a Absolvição relativa ao Crime Conexo, logo o Tribunal não pode proceder
de Oficio para agravar a situação do réu. Portanto, neste particular a Sentença Transitou em
Julgado, logo o réu este absolvido da imputação de haver praticado o crime conexo. O Tribunal

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pode no Reexame Necessário reformar a Absolvição Sumária para Pronunciar o réu, com
relação ao crime doloso contra vida.

O que há neste caso de Recurso de Oficio é o Reexame Necessário é o duplo grau obrigatório de
Jurisdição. Não pode o Tribunal Recorre de Oficio para agravar a situação do réu (Reformatio in
pejus), para que o Tribunal possa agravar a situação do réu, terá o MP que recorrer.

O entendimento da jurisprudência é de que o Recurso de Oficio devolve ao Tribunal o Reexame

da matéria, objeto da Absolvição Sumária (art. 564, I e II, 746 do CPP e art. 7º da lei nº 1521/51).

O digamos que a excludente de ilicitude esteja comprovada. Não há duvida sobre a legitima
defesa: o Juiz Absolve Sumariamente. Se houver Excludente da Culpabilidade, o Juiz deve
igualmente Absolve Sumariamente.

Agora na hipótese de Inimputabilidade por doença mental? Na 1ª Fase do Julgamento, o réu

é submetido a perícia psiquiátrica e os peritos concluem quem, ao tempo do crime, ele se achava
nas condições do art. 26 do CP. De acordo com o art. 411 do CPP, o Juiz deve Absolver
Sumariamente. Sendo assim, o Juiz deve Absolver Sumariamente aplicando a Medida de
Segurança cabível.

Esta Absolvição Sumaria é uma Absolvição Própria? Não é uma espécie de Absolvição
Imprópria, pois o Juiz Absolve Sumariamente aplicando Medida de Segurança ao Inimputável,
sem que a rigor o mérito da acusação tenha sido julgado, pois nesta fase cabe apenas ao Juiz
apenas verificar se há prova sobre o crime e indícios suficientes de autoria, isto é, o Juiz procede
ato simples de Juízo de Admissibilidade da ação penal.

Obs: No dispositivo consta referência ao art. 22 do CP, mas coma Reforma de 84, hoje refere-se
ao art. 26 do CP.

No entanto, a Jurisprudência mais moderna, inclusive o STF, tem decidido no sentido de que,
nesta hipótese, o Juiz deve Pronunciar o réu. Sendo assim, o réu poderá obter uma Absolvição
sem a imposição de Medida de Segurança. Ou seja, deve Pronunciar para dar-lhe a oportunidade
de exercer o seu direito de Defesa em Plenário, a não ser que não haja nenhuma tese de negativa
de autoria ou de Legitima Defesa, ou seja, a não ser que o réu assuma realmente a
Responsabilidade pelo fato criminoso que lhe é inimputado.

Caso contrário, o Juiz, a fim de possibilitar ao réu o amplo exercício do Direito de Defesa que a
CRFB lhe assegura, deve pronuncia-lo. Porém, se não há Interesse de Defesa, é caso de
Absolvição Sumaria com imposição de Medida de Segurança.

Vamos figurar o seguinte exemplo, que um inimputado nas condições do art.26 do CP, tenha
comprovado haver praticado o crime em legitima defesa. Sendo assim, na chamada fase de
Pronuncia, não há duvidas que o Imputado nas condições do art. 26, praticou o fato típico (matou
a vítima) em Legitima Defesa. Diante deste quadro probatório, o imputado será Pronunciado ou
será Absolvido Sumariamente? O causado será Absolvido Sumariamente, sem imposição de
Medida de Segurança, pois há o reconhecimento da legitima defesa.

Mas se esta legitima defesa alegada pelo inimputado nas condições do art. 26 do CP, não esta
concretamente demonstrada, ou seja, não há prova cabal ou incontroversa sobre a Legitima
defesa, pergunta-se: No sistema do CPP o que o Juiz deveria fazer? Teria que Absolver
Sumariamente o Réu aplicando-lhe Medida de Segurança, pois se trata de réu ininputável.

Hoje a Jurisprudência recomenda que o réu seja pronunciado, para que o Júri decida sobre a
Legitima Defesa. Porque o Júri reconhecendo a Legitima Defesa, absolverá o réu, e não haverá,
neste caso, Medida de Segurança.

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As Causa Supra-Legais de Exclusão de Ilicitude ou de Culpabilidade podem ensejar a
Absolvição Sumária, mas isso é muito difícil de ocorrer na prática, sendo uma questão mais
acadêmica e dogmática.

Quais são as Excludentes de Ilicitude que podem ser invocadas em matéria de Homicídio?
Só a Legitima Defesa e o Estado de Necessidade.

Porque, não se cogita aqui do Estrito Cumprimento do Dever Legal e do Exercício Regular
de Direito? Porque não há o dever legal de matar e tampouco o exercício do direito de matar,
porque inexiste direito de matar fora das situações de Legitima Defesa e de Estado de
Necessidade.

Caiu na Prova da Defensoria Pública uma questão que retratou o caso do ônibus 174. Ali houve
claramente Legitima Defesa. O inquérito deveria ter sido arquivado, mas o Promotor denunciou e
a denuncia foi rejeitada.

Vamos agora a INTIMAÇÃO DA PRONUNCIA.

O réu é pronunciado e Juiz profere decisão de Pronuncia, ou seja, proferida a decisão de

Pronuncia (que o CPP chama de sentença de Pronuncia), o réu deve ser Intimado (art. 413 do
CPP).

Art. 413 do CPP: O processo não prosseguirá até que o réu seja intimado da sentença de
pronúncia.

Enquanto não se efetivar a Intimação, o processo não seguira e a Pronuncia não passará em
Julgado.

Mais ainda, se tratar-se de CRIME INAFIANÇÁVEL o réu terá que ser Intimado Pessoalmente da
Pronuncia pois nos crimes Inafiançáveis a Pronuncia não Precluirá, o Promotor portanto não
poderá Libelar o réu, enquanto esta não for Intimado Pessoalmente da Decisão (art. 414 do CPP)

Art. 414 do CPP: A intimação da sentença de pronúncia, se o crime for inafiançável, será sempre
feita ao réu pessoalmente.

Sendo esta redação do art. 414 uma redação primitiva que não se coaduna em absoluto com as
reformas sofridas pelo CPP. Mas de acordo com a Jurisprudência ainda esta em vigor.

Então a intimação, nestes casos, será sempre feita o réu Pessoalmente, não basta e não é
suficiente a Intimação do defensor.Vale lembrar que não se admite a Intimação por Edital.

Sendo assim, a Intimação tem que ser feita Pessoalmente, e enquanto não for feita a Intimação
pessoal, o Processo fica paralisado (seobrestado), aguardando a Intimação do réu e a Prescrição
corre normalmente. A prescrição só será interrompida coma Pronuncia.

Se houver co-réu que tenha sido Intimado da Sentença de Pronuncia, o Processo segue em
relação a ele, é caso se Separação Obrigatória dos Processos (art. 413 parágrafo único do CPP).

Art. 413 parágrafo único do CPP: Se houver mais de um réu, somente em relação ao que for
intimado prosseguirá o feito.

Então, o Processo segue em relação ao réu que foi Intimado da Pronuncia e fica paralisado em
relação ao co-réu foragido.

É caso de separação Obrigatória dos Processos, de acordo com o art. 79 § 2º do CPP.

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Art. 79 § 2º do CPP: A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento,
salvo: § 2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que
não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

Em que hipótese o co-réu não pode ser Julgado à revelia no Processo penal Braseiro? No
Júri, quando Pronunciado por Crime Inafiançável. Então, o réu acusado e Pronunciado pro crime
Inafiançável, não pode ser submetido a Julgamento pelo tribunal Popular à revelia (art. 451 § 1º
do CPP).

Art. 451 § 1º do CPP: Não comparecendo o réu ou o acusador particular, com justa causa, o
julgamento será adiado para a seguinte sessão periódica, se não puder realizar-se na que estiver
em curso. § 1o Se se tratar de crime afiançável, e o não-comparecimento do réu ocorrer sem
motivo legítimo, far-se-á o julgamento à sua revelia.

A Contrariu Sensu, se o crime for Inafiançável, não se julga o réu à Revelia.

Obs: Veja bem, na hipótese do art. 366 do CPP, mais do que não poder julgar, o Juiz não pode
nem Processar o acusado.

Agora, digamos que o tenha sido Intimado da Pronuncia, isto é, a Pronuncia Transita em Julgado
(preclusa). Passada em Julgado a Pronuncia, o Promotor oferece o Libelo-Crime Acusatório,
dando Inicio à 2ª Fase do Procedimento do Tribunal do Júri.

2ª FASE DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI – LIBELO ATÉ O JULGAMENTO EM PLENÁRIO:

O LIBELO-CRIME ACUSATÓRIO é, a peça pela qual o MP articula a acusação que será submetida a
julgamento pelo Tribunal do Júri.

O Libelo é Obrigatório, isto é, o Promotor esta Obrigado a Libelar o réu, por isso se diz que o
Libelo é um corolário da Pronuncia, ou seja, um consectário da Decisão de Pronuncia.

O Libelo, que é um corolário da Pronuncia, consiste na Exposição Articulada do fato criminoso,

que será objeto de julgamento pelo Tribunal do Júri (art. 416 do CPP).

Art. 416 do CPP: Passada em julgado a sentença de pronúncia, que especificará todas as
circunstâncias qualificativas do crime e somente poderá ser alterada pela verificação
superveniente de circunstância que modifique a classificação do delito, o escrivão imediatamente
dará vista dos autos ao órgão do Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, para oferecer o
libelo acusatório.

O Libelo tem que ser elaborado de acordo com a Pronuncia. O Libelo é na linguagem figurada da
doutrina, um Espelho, isto é, um Retrato Fiel da Pronuncia.

O Promotor, ao elaborar o Libelo, tem que se ater aos Termos da Pronuncia. O Libelo deve estar
de acordo com a Pronuncia, sob pena de Inépcia.

Porque o Libelo não pode afastar-se da Pronuncia, ou seja, porque o Promotor não pode
Libelar o réu em Desacordo com a Pronuncia? Porque, é a Pronuncia que delimita a acusação,
ou seja, a Pronuncia ao Declarar admissível a acusação a delimita. Sendo assim, se a Pronuncia
Delimita a acusação, o Promotor não pode Libelar, o réu, em Desacordo com a Pronuncia. Por
isso que se diz que o Libelo deve Espelhar a Pronuncia.

O Libelo em Desacordo com a pronuncia, isto é, Libelo que não guarde prefeita conformidade com
a Pronuncia é Inepto (Nulo), o Libelo não pode ir além ou ficar a quem da Pronuncia.

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Então, o Promotor elabora o Libelo não conformidade da Pronuncia, já que o Libelo em
desacordo com a Pronuncia é inepto. É um libelo que não deve ser recebido.

Se a Pronuncia dá o réu como incurso nas penas do Homicídio tentado, não pode o Promotor
libelá-lo por Homicídio Consumado. Se o Homicídio é Consumado, não pode o Promotor Libelar
por Homicídio Qualificado.

Se a Pronuncia versa sobre Infanticídio, não pode o Promotor Libelar a ré imputando-lhe

Homicídio. Se a Pronuncia diz respeito a Homicídio Simples, não pode o Promotor Libelar por
Homicídio Qualificado.

Se a qualificadora é por motivo fútil, não pode o Promotor Libelar por Motivo Torpe.

A acusação é delimitada pela Pronuncia e o Libelo, peca Absolutamente Desnecessária e

Teoricamente dispensável, mas Imprescindível pelo sistema do CPP, pois tem que espelhar e
refletir a Pronuncia.

Mesmo que haja Recurso interposto contra a decisão de Pronuncia, se o acórdão reforma-lo, o
Libelo será elabora com base na decisão Reformadora. Somente depois de passada em Julgado
a Pronuncia é que o Promotor irá elabora o Libelo.

Imaginemos que o réu foi pronunciado por homicídio qualificado pela torpeza do motivo. O
Promotor do Libelo não pode imputar ao acusado o homicídio qualificado pelo uso do meio que
impossibilitou a Defesa da vítima. O Libelo, portanto, tem que estar em Perfeita Conformidade
coma a Pronuncia, porque esta é que delimita a Acusação.

Isso nada tem a ver com alguma violação ao Livre Convencimento do Promotor. Nada disso. A
Pronuncia delimita a Acusação. O Promotor vai elaborar o Libelo de acordo com a Pronuncia, que,
por sua vez, guarda relação com a denuncia.

Os Requisitos do Libelo, cuja observância, é Indispensável e Imprescindível, sob pena de Inepta

(Nulidade) dessa peça acusatória, estão previstas no art. 417 do CPP.

Art. 417 do CPP: O libelo, assinado pelo promotor, conterá:

I - o nome do réu;

II - a exposição, deduzida por artigos, do fato criminoso;

III - a indicação das circunstâncias agravantes, expressamente definidas na lei penal, e de

todos os fatos e circunstâncias que devam influir na fixação da pena;

IV - a indicação da medida de segurança aplicável

Se houver mais de um acusado, haverá um libelo para cada qual (art. 417 § 1º do CPP)

Art. 417 § 1º do CPP: Havendo mais de um réu, haverá um libelo para cada um.

Se houver mais de um réu terá um Libelo para cada qual. É diferente da denuncia, aonde quando
mais de um réu, o Promotor oferece a sua denuncia formulando a acusação contra todos. Já no
Libelo não, neste haverá um Libelo para cada réu, porque os réus podem ser submetidos
individualmente ao Julgamento e as sua situações podem ser diversas.

Não pode o Promotor, nestes casos, fazer referencia aos nomes dos outros co-réus no Libelo,
isso sob pena de nulidade. Sendo assim, no caso de Concurso de Pessoas, o Promotor no

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Libelo,não poderá fazer menção ao Nome do co-réu, este deve ser denominado como uma 3ª
pessoa, pois para cada réu haverá um Libelo.

E no caso de Concurso de Crimes, ou seja, no caso do réu ser Pronunciado pela prática de
mais de um crime? Neste caso, haverá um só Libelo, dividido em séries, series este que são
subdividas por artigos. A cada série corresponderá uma acusação. Por exemplo, o réu que é
Pronunciado por Homicídio e Estupro, o Libelo será dividido em duas séries, series subdivididas
em artigos, sendo que 1ª série será relativa ao crime da competência própria do Tribunal do Júri
(homicídio) e a 2ª série, versando sobre o Crime Conexo (estupro).

Sendo assim, o Libelo é a exposição articulada do fato criminoso. Então, o Libelo é sempre
dividido em artigos. É elaborado em proposições, sendo que, a cada qual Proposição
corresponderá uma questão, portanto o Libelo é feito em artigos, logo havendo mais de um crime,
no caso de Conexão de Crimes, a cada crime corresponderá uma série, serie esta que será
subdividia em artigos.

Até quando do Oferecimento do Libelo o Promotor poderá arrolar as testemunhas, que devam
depor em Plenário, que é até o máximo de 5, e requerer diligencias, sob pena de Preclusão(Art.
417 § 2º do CPP).

Art. 417 § 2º do CPP: Com o libelo poderá o promotor apresentar o rol das testemunhas que
devam depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), juntar documentos e requerer diligências.

Há uma contradição, pois ao oferecer a denuncia o Promotor poderá arrolar até 8 testemunhas,
sendo assim, no crimes da competência do júri, aonde há um sistema Bifásico, o Promotor ao
oferecer a Denuncia poderá arrolar até 8 testemunhas, sendo que esta 1ª fase destina-se, a
simples verificação da admissibilidade da acusação, não haverá o julgamento do mérito
propriamente dito. Já no Libelo, aonde é dado inicio a 2ª fase do Procedimento do Tribunal do
Júri, fase esta que corresponde ao Julgamento de mérito, sendo que nesta fase o Promotor
poderá arrolara até o n° 5 testemunhas, que é menos que a denuncia.

Em regra em ate que fase pode-se juntar documentos ao Processo? Em regra, em qualquer
fase do processo (art. 231 do CPP)

Art. 231 do CPP: Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em
qualquer fase do processo.

Limitação a Prova Testemunhal – art. 475 do CPP, este é um caso expresso em lei, de acordo
com o art. 231 do CPP.

Art.475 do CPP: Durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento
que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de 3 (três) dias,
compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre
matéria de fato constante do processo.

Recebimento do Libelo:

O Juiz declarará aberta a sessão se estiverem presentes ao Plenário, pelo menos, 15 Jurados
(Art. 424 do CPP).

Art. 442 do CPP: No dia e à hora designados para reunião do júri, presente o órgão do Ministério
Público, o presidente, depois de verificar se a urna contém as cédulas com os nomes dos vinte e
um jurados sorteados, mandará que o escrivão Ihes proceda à chamada, declarando instalada a
sessão, se comparecerem pelo menos quinze deles, ou, no caso contrário, convocando nova
sessão para o dia útil imediato.

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E se por ventura o Juiz não obstante a presença de menos 15 jurados, declarar aberta
sessão e julgamento e realiza-la? Será hipótese de nulidade (art.564, III, “i” do CPP)

Art.564, III, “i” do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos
termos seguintes: i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri.

Então, vejamos bem: O Juiz somente declarará aberta a sessão se presentes, pelo menos 15
Jurados. É que o Tribunal do Júri é composto de um Juiz de Direito, que o preside de 21 jurados,
7 doa quais são sorteados e que integrarão o Conselho de Sentença.

Portanto, para que haja possibilidade de formação do Conselho de Sentença mediante sorteio dos
Jurados é preciso que estejam presentes ao Plenário, pelo menos 15 Jurados.

Desta forma, presente os 15 Jurados, o Juiz Declarará aberta a sessão (art. 433 do CPP).

Art. 433 do CPP: Tribunal do Júri compõe-se de um juiz de direito, que é o seu presidente, e de
vinte e um jurados que se sortearão dentre os alistados, sete dos quais constituirão o conselho de
sentença em cada sessão de julgamento.

Esta é composição do Tribunal do Júri:

• 1 Juiz-Presidente (que é um Juiz de direito que preside)

• 21 Jurados, 7 dos quais comporão o Conselho de Sentença

Exigência legal para que o Juiz declare aberta a sessão do Júri – Presença em Plenário de pelo
menos 15 Jurados.

Aberta sessão de julgamento, presentes MP, réu e Defensor, procede ao sorteio dos Jurados, que
comporão o conselho de sentença.

O Jurados serão sorteados. Quando do Sorteio, MP e a Defesa, cada qual, poderão recusar até 3
Jurados sem declinar os motivos da Recusa. É a chamada “RECUSA IMOTIVADA DE JURADOS” ou
Recusa Fatal, ou ainda Recusa Peremptória.

É uma Recusa Fatal ou Peremptória de Jurados, de que trata o art. 459 § 2º do CPP.

Art. 459 § 2º do CPP: À medida que as cédulas forem tiradas da urna, o juiz as lerá, e a defesa e,
depois dela, a acusação poderão recusar os jurados sorteados, até três cada uma, sem dar os
motivos da recusa.

A Recusa me parece algo saudável. Agora, o que a recusa pode ensejar e provocar é um
verdadeiro absurdo. Essa recusa pode provocar a Separação dos Julgamentos e não há como o
MP evitar a Separação dos Julgamentos.

Basta que as defesas combinem, de forma a não coincidirem nas recusa, para que haja
Separação dos Julgamentos e isso provoca situações extremamente complexas: Às vezes, se
julga antes o executor e, depois, o mandante ou se julga o mandante e, depois de absolvido o
executor. Quer dizer, são coisas inconciliáveis, mas e lei prevê.

Veja bem, o Jurado é sorteado. O Juiz indaga 1º à defesa se aceita o Jurado. São dois os réus (A
e B). O Juiz retira a cédula e lê o nome do Jurado, daí pergunta a defesa do réu A se aceita o
Jurado. A defesa recusa o Jurado. A defesa do réu B por sua vez, aceita o Jurado o MP,
igualmente aceita o Jurado. Neste caso, haverá Separação do Julgamento. Pergunta-se: Quem
será Julgado? O réu B, que a exemplo do MP, aceitou o Jurado. O Réu A será submetido a
Julgamento pelo Júri na 1ª sessão desimpedida do Tribunal e não há como o MP evitar a
Separação, porque as defesas, cada qual, poderão recusar até 3 jurados e o MP, sozinho, pode
recusar até 3.
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Entoa mesmo que MP recuse 3 jurados coincidentemente com a defesa, sobrarão outros 3
jurados para a recusa, que ensejará a Separação dos Julgamentos.

Essa recusa Imotivada de Jurados, na hipótese de Concurso de Pessoas, pode ensejar a

separação do Julgamento, alias constatando a Conexão e Continência, que são causa de
Modificação da competência, vimos que a Recusa Imotivada de Jurados pode, na hipótese de co-
réus, ensejar a Separação obrigatória dos Julgamentos, que se refere o art. 461 do CPP.

Art. 461 do CPP: Se os réus forem dois ou mais, poderão incumbir das recusas um só defensor;
não convindo nisto e se não coincidirem as recusas, dar-se-á a separação dos julgamentos,
prosseguindo-se somente no do réu que houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um
réu e aceito por outro, for também recusado pela acusação.

Então, dar-se-á , a Separação dos Julgamentos. A Separação aqui é Facultativa ou

Obrigatória? É Obrigatória, na forma do art. 79 § 2º do CPP.

Art. 79 § 2º do CPP: A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu

foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

Imaginem, agora que o réu A aceita o Jurado. O réu B recusa o Jurado e MP também recusa o
Jurado. Pergunta-se: Há Separação do Julgamento? Não, o Jurado é excluído.

Às vezes ocorre o que a doutrina convencionou chamar de ESTOURO DE URNA, que é a inexistência
de nº suficiente de Jurados para a composição do Conselho de Sentença em virtude de
Suspeição e Recusas Imotivadas.

Às vezes, há Estouro de Urna. Diante das Recusas Imotivadas e das Recusas de Suspeição o
Impedimento, não há nº de Jurados suficientes para a composição do Conselho de Sentença, ai o
julgamento é adiado e designado para uma outra data.

Obs: Veja bem, a sessão abrange vários Jurados. Ela pode permanecer por um mês, por
bimestre, por trimestre e assim por diante. Em cada Julgamento há um conflito de sentença, em
cad sessão há um nº de jurados previamente alistados e sorteados.

Agora, em cada julgamento há um conflito de sentença, pode até haver repetição e Conselho de
Sentença. O que é Inadmissível é que Jurado que haja funcionado num julgamento funcione em
outro julgamento do mesmo processo.

Por exemplo, são dois os réus. O réu A foi julgado pelo Jurado X, sendo que, este mesmo Jurado
é sorteado para julgar o réu B, que está sendo julgado em outra oportunidade em virtude da
Separação dos Processos provocada com base o art. 461 do CPP. Esse Jurado não pode integrar
o 2º Júri, sob pena de Nulidade do Processo (Súmula n° 206 do STF).

Súmula n° 206 do STF - É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que
funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

O Jurado pode participar de todos os julgamentos da Sessão, desde que não funcione em
julgamento de réu no mesmo processo ao qual já tenha funcionado. A mesma coisa acontece se
houver novo julgamento em decorrência de Protesto por Novo Júri ou Apelação.

QUESTÃO DA DEFENSORIA: Antonio foi submetido a Júri e, por 4 X 3, condenado por violação ao art.
121 § 2º, IV, c/c o art. 121 § 1, combinado ainda com o art. 28, parágrafo único, todos do CP, à
pena de 10 anos de Reclusão em regime integralmente fechado, sendo a sanção fixada da
seguinte forma: 18 anos de pena base, redução de 1/6 pela incidência do § 1º do art. 121, e
redução de 1/3 pela aplicação do parágrafo único do art. 26. Após o julgamento descobriu-se que
integrou o Conselho de Sentença, o Jurado Marcelo, que havia participado do Julgamento de

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Pedro, co-réu no mesmo processo, condenado por crime de roubo, conexo ao delito pelo qual
Antonio foi condenado.

O Advogado constituído apelou, invocando genericamente o art. 593 do CPP. Em razão da

Renuncia ao mandato, os autos forma com vista ao Defensor Público para apresentação das
Razões Recursais. Elabore a peça respectiva.

Observem que um Jurado que havia participado do julgamento do co-réu funcionou no Conselho
de Sentença desse julgamento. Sendo assim, o Processo é Nulo.

Ainda que se considere essa nulidade como Relativa, na questão acima, havia Nulidade Absoluta,
porque o réu foi condenado por 4 a 3. se fosse por 5 a 2, poderia até dizer que não houve
nulidades, pois não se sabe se ele influiu na decisão. Portanto, ainda que se diga que esta
nulidade é relativa, quando o placar é de 4 a 3, o prejuízo está comprovado, isto é, evidente.

Sorteados o Jurados, formado o Conselho de Sentença, o Juiz lhe tomará o compromisso a que
alude o art. 464 do CPP.

Art. 464 do CPP: Formado o conselho, o juiz, levantando-se, e com ele todos os presentes, fará
aos jurados a seguinte exortação: Em nome da lei, concito-vos a examinar com
imparcialidade esta causa e a proferir a vossa decisão, de acordo com a vossa consciência
e os ditames da justiça. Os jurados, nominalmente chamados pelo juiz, responderão: Assim o
prometo.

Os Jurados, portando devem ser compromissados, sob pena de Nulidade. Uma vez
compromissados, a partir deste momento, o Jurados ficam Incomunicáveis, até o final do
Julgamento.

Vale ressaltar que Incomunicabilidade do Júri, diz respeitos aos fatos objeto do processo, sendo
assim, os Jurados podem dialogar entre si ou com terceiros acerca de fatos estranhos ao
processo.

Formado o Conselho de Sentença e tomado o Compromisso dos Jurados, passa-se ao

Interrogatório do réu, que se dará em Plenário (art. 465 do CPP).

Art. 465 do CPP: Em seguida, o presidente interrogará o réu pela forma estabelecida no Livro I,
Título VII, Capítulo III, no que for aplicável.

Então esse interrogatório em plenário. O Interrogatório, se o réu estiver presente, é indispensável,

sob pena de Nulidade.

Vale lembrar que o réu poderá se recusar a responder as perguntas feitas pelo Juiz. Sendo que, é
pouco aconselhável que o réu assim proceda, pois o julgamento esta afeto a Juizes Leigos (Júri),
vigorando a intima convicção, o Júri não fundamenta os seus veredictos, e no ditado popular:
“Quem cala conscente”.

E mais, o Jurados que são os juizes de fato, poderão interrogar o réu, formulando perguntas, por
intermédio do Juiz-Presidente. No sistema do CPP, o interrogatório é ato privativo do Juiz, ou
seja, a judicialidade é uma das características do Interrogatório. Sendo que, no Júri, os Jurados
são os Juizes de fato, podendo, portanto interrogar o réu.

Para evitar a dissolução do Conselho de Sentença, ou seja, para evitar que o Jurado ao formular
a pergunta, antecipe o seu convencimento sobre o mérito da causa, esta perguntas deve ser
encaminhadas ao Juiz por escrito, que as repassará oralmente para o réu.
Portanto, para que o Jurado não comprometa a sua imparcialidade e acabe não revelando a sua
predisposição sobre a causa, é prudente que a pergunta do jurado seja feita ao réu por intermédio
do Juiz-Presidente. Então na prática o Jurado escreve a pergunta e entrega ao Juiz-Presidente e

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este formula a pergunta de forma a não antecipar o convencimento do Jurado (que
eventualmente poderia ser antecipado) sobre os fatos.

Temos como exemplo, o caso do Conflito de Eldorado dos Carajás, no Pará, aonde aconteceu o
problema da pergunta direta, que foi feita por um Jurado, sobre os fatos. Neste caso, o jurado ao
perguntar, acabou esclarecendo ao Júri o que ele pensava sobre o fato e o que estava
acontecendo em Plenário. Não se sabe se ele efetivamente influenciou o Conselho de Sentença,
pois o Julgamento foi anulado.

A pergunta feita, diretamente, por um leigo é perigosa, pois muitas vezes um jurado quando
pergunta diretamente, este antecipando o que ele pensa sobre a causa.

Veja bem, isso não fere o sigilo, se o jurado perguntar com sobriedade e equilíbrio, isto é, se já
tivesse formação técnica, não haveria problema, mas ele é um leigo. Não está acostumado a
interrogar e, às vezes, quando pergunta, ao invés de perguntar, ele tece considerações sobre o
fato. Ou seja, ele incrimina o réu, para depois perguntar ou já absolve o réu para depois
perguntar.

Veja bem, para julgar é preciso instruir. Porque o Juiz procede à instrução de uma causa?
Para formar o seu convencimento.

Neste caso, que julga é o Jurado. Então, o jurado tem que formar o seu convencimento e pode
instruí-lo. Por isso que ele pode perguntar. Porém, para evitar que o Jurado antecipe a sua
convicção, isto é, o seu convencimento sobre a causa, é prudente que a pergunta seja feita por
meio ou intermédio do Juiz togado.

Depois de feito o Interrogatório, passa-se a FASE O RELATÓRIO DO PROCESSO. O Juiz Relatará o

processo imparcialmente, como é obvio, determinando ao escrivão a leitura das peças mais
relevantes dos autos (art. 466 § 1º do CPP).

Art. 466 § 1º do CPP: Feito e assinado o interrogatório, o presidente, sem manifestar sua opinião
sobre o mérito da acusação ou da defesa, fará o relatório do processo e exporá o fato, as provas
e as conclusões das partes. § 1º - Depois do relatório, o escrivão lerá, mediante ordem do
presidente, as peças do processo, cuja leitura for requerida pelas partes ou por qualquer jurado.

Esta é uma parte enfadonha do Julgamento, mas necessária, porque os jurados estão tomando
conhecimento do fato e do processo naquele instante. Portanto, esta é a fase do relatório, que se
destina precipuamente ao Conselho de Sentença.

Feito o Relatório, passa-se à fase de Inquirição das Testemunhas. Serão inquiridas, 1º as

testemunhas arroladas pelo MP, ou seja, as testemunhas do Libelo e, depois, as indicadas pela
defesa na Contrariedade ao Libelo (art.467e 468 do CPP).

Art.467 do CPP: Terminado o relatório, o juiz, o acusador, o assistente e o advogado do réu e, por
fim, os jurados que o quiserem, inquirirão sucessivamente as testemunhas de acusação.

Art. 468 do CPP: Ouvidas as testemunhas de acusação, o juiz, o advogado do réu, o acusador
particular, o promotor, o assistente e os jurados que o quiserem, inquirirão sucessivamente as
testemunhas de defesa.

Quais são a testemunhas inquiridas em Plenário? As testemunhas do Libelo e da

Contrariedade ao Libelo.

Então, a seqüência é esta:

1º Interrogatório
2º Relatório
3º Inquirição de Testemunhas

209
210

Há uma particularidade quanto à inquirição de testemunhas do Júri. Nos processo de

competência do Juízo Singular, o CPP adota, no que concerne à inquirição de testemunhas, o
SISTEMA PRESIDENCIAL OU PRESIDENCIALISTA. Ou seja, as perguntas são formuladas à testemunhas por
intermédio do Juiz-Presidente (art. 212 do CPP).

Art. 212 do CPP: As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à
testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o
processo ou importarem repetição de outra já respondida.

Porém no Tribunal do Júri é diferente. No Tribunal do Júri, a inquirição é direta, ou seja, o Sistema
de Inquirição é Direto, o MP e Defesa formulam diretamente as perguntas à testemunha, é o que
se conclui com a simples leitura dos artigos 467 e 468 do CPP.

No entanto, a Jurisprudência já se firmou no sentido de que, ainda que se tenha observado o

Sistema Presidencial, não há Nulidade, desde que tenha sido dado, às partes, oportunidades de
fazer as perguntas à testemunha.

A inquirição é Direta, mas ainda que a Inquirição seja feita por intermédio do Juiz-Presidente,
Inexiste Nulidade. A Inquirição deve ser direta, mas eventualmente, par evitar confusão, o Juiz
formula, ele próprio, as perguntas, considerando o que foi perguntado pela parte.

Duas questões importantes devem ser levantada em relação a Inquirição de Testemunhas em

Plenário:

1ª - O Jurados poderão inquirir as Testemunhas, formulando as perguntas por intermédio do Juiz-

Presidente, devendo ser observada tal cautela, ou seja, as perguntas devem ser feitas por escrito
e repassada pelo Jurados ao Juiz-Presidente, para que este possa faze-la oralmente.

2ª - Adota-se, no Tribunal do Júri, o Sistema da Inquirição Direta, diferentemente do adotado no

Juízo Singular, que é o Presidencial. Embora tenha autores, que sustente que o Júri adota
também o Sistema Presidencial.

Uma vez formado o Conselho de Sentença, o Juiz interrogará o acusado. Há uma especificidade
no Interrogatório no caso do Tribunal do Júri. Os jurados, que são os Juiz de Fato, podem fazer
perguntas ao réu. Portanto, eles poderão fazer perguntas ao réu, por intermédio do Juiz-
Presidente.

Feito o Interrogatório, o Juiz relata o processo. Ele apresenta o Relatório do Processo

determinando ao Escrivão, de oficio ou a requerimento das partes, que proceda à leitura das
principais peças dos autos.

Concluído o relatório, passa-se à Inquirição das testemunhas. São ouvidas as testemunhas

arroladas pelo MP e, em seguida, as Testemunhas indicadas pela Defesa.

Se for o caso, ou seja, se houver divergência entre pontos relevantes dos depoimentos prestados
pelas testemunhas, procede-se à ACAREAÇÃO. O CPP prevê expressamente do art. 470 do CPP, a
possibilidade de Acareação no Plenário do Júri.

Art. 470 do CPP: Quando duas ou mais testemunhas divergirem sobre pontos essenciais da
causa, proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 229, parágrafo único.

Qual a finalidade da Acareação? Acarear significa botar cara a cara, tem como finalidade
esclarecer ponto divergente dos depoimentos (art. 229 do CPP).

Art. 229 do CPP: A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha,
entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas

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 211
ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias
relevantes.

Finda a Inquirição das Testemunhas, passa-se à FASE DO DEBATES, que é uma espécie de Fase
Teatral do Tribunal do Júri. O MP terá o Libelo-Crime Acusatório e produzirá a acusação (art. 471
do CPP)

Art. 471 do CPP: Terminada a inquirição das testemunhas o promotor lerá o libelo e os
dispositivos da lei penal em que o réu se achar incurso, e produzirá a acusação.

Então, o Promotor lerá o Libelo e produzirá a acusação.

A falta de leitura do Libelo é causa de nulidade do julgamento? Não, mas é de boa técnica
que o Promotor leia ao libelo, pois ao ler o Libelo, o Promotor inicia a explicação da acusação.

Questões que se impõe aqui são as seguintes:

1ª questão – O Promotor terá que obrigatoriamente sustentar o Libelo produzindo a

acusação ou pode o Promotor, no Plenário, deixar de Sustentar o Libelo manifestando-se
no sentido da Absolvição ou Sustentá-lo parcialmente? O Promotor de Justiça, no Plenário,
poderá deixar de sustentar a acusação. O Promotor produzirá a acusação se entende-la
procedente. O Promotor poderá sustentar, em todo ou apenas em parte, o Libelo-Crime
Acusatório pedindo ao Tribunal do Júri, por exemplo, que desconsidere eventual qualificadora.

O que é vedado ao Promotor é inovar a acusação, ou seja, não pode modificar a acusação, para
imputar ao réu a prática de crime diverso daquele constante no Libelo.

Porque o Promotor este adstrito aos termos do Libelo? Para que não haja surpresa para
Defesa.

Porque o Promotor não pode Inovar a Acusação? Porque a Acusação é fita lá trás na
Pronuncia, pois é este que declara admissível a acusação.

Na prática, quando o Promotor se manifesta pela Absolvição, normalmente o julgamento é rápido.

O Júri normalmente Absolve, mas vele lembrar que o Júri é Soberano, podendo, neste caso,
ainda que o Promotor tenha se manifestado pela Absolvição, proferir Veredicto Condenatório. E
mais, a AÇÃO PENAL PÚBLICA É INDISPONÍVEL.

Além de o Júri ser soberano, o que possibilita a proteção eventual veredicto condenatório em
desacordo com a manifestação do Promotor, a ação pública é indisponível.

Portanto, o Promotor pode ou não sustentar ou não a acusação. Pode sustenta-la tão-somente
em parte, o que não impede o Júri de Condenar. Além de o Júri ser Soberano, a ação penal é
Indisponível.

Então, o Promotor lerá o Libelo e produzirá a acusação.

De que prazo dispõe o Promotor para produzir a Acusação? De 2 horas. Em seguida à fala do
MP, se pronunciará o Defensor, isto é, o Advogado. Falará a Defesa, que disporá igualmente de 2
horas para fazer a sua sustentação.

SE HOUVER MAIS DE UM RÉU, ou seja, co-réus, esse tempo de 2 horas será acrescido de 1 hora. O MP
terá 3 horas, portanto, para acusar, isto é, para produzir a acusação e a Defesa terão 3 horas
para a sua Manifestação. Ou seja, 3 horas para as Defesas. Esse tempo será dividido entre
Advogados, ou seja, entre Defensores.

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Findo os Debates poderá o Juiz Indagará ao Promotor se deseja Replicar, isto é, findo os
Debates poderá o MP Replicar, disponde de Meia Hora para tal. A REPLICA É FACULTATIVA. O
Promotor poderá Replicar não a seu exclusivo critério.

Obs: O Promotor se não quiser Replicar, quando indagado sobre isso pelo Juiz, simplesmente
terá que falar que não quer Replicar, porque se o Promotor ao dizer que não quer Replicar,
manifestar alguma consideração sobre o Processo, essa consideração é tida como Replica,
ensejando a Tréplica.

Se o Promotor for a Replica, isto é, se houver Replica, a Defesa terá a oportunidade de Treplicar
a Acusçao. MP e Defesa, cada qual, disporá de Meia Hora para Réplica e Tréplica.

Se houver MAIS DE UM RÉU, esse tempo será contado em Dobro. O Promotor terá uma hora para a
Replica e as Defesas, repartindo o tempo entre si, terão 1 hora para a Tréplica.

Portanto, se houver mais de um réu, o tempo é contado em dobro. Haverá 1 hora para a Replica e
1 hora para Tréplica. Sendo que este tempo de 1 hora será dividido entre os Advogados, isto é,
entre os Defensores.

A Defesa pode até não falar nada, mas tem a Oportunidade de Debates.

Veja bem, aqui não se fala em prazo e sim em Tempo. Esse tempo, não pode ser Interrompido,
ele é continuo.

Desta forma, há meia para a Replica e meia hora para a Tréplica. Se houver mais de um réu, terá
1 hora para a Replica e 1 hora para a Tréplica.

A Réplica é Facultativa, no entanto, se o Promotor, quando indagado sobre a Réplica, se

manifestar sobre o mérito da acusação dizendo, por exemplo, estar satisfeito com a acusação já
produzida, ou seja, está ciente de que os Jurados se convenceram da procedência da acusação,
esta fala do MP é tida como verdadeira Replica, possibilitando assim, a Defesa a Tréplica.

Então, o Promotor, quando indagado sobre se deseja Replicar, deve limitar-se a dizer sim ou não.
Pois se disser sim, produzirá desde logo a Replica, mas se disser não, o Juiz encerra os Debates
e passa à votação dos quesitos (art. 472 e 473 do CPP).

Art. 472 do CPP: Finda a acusação, o defensor terá a palavra para defesa.

Art. 473 do CPP: O acusador poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição
de qualquer das testemunhas já ouvidas em plenário.

Veja o que preceitua também o art. 474 do CPP.

Art. 474 do CPP: O tempo destinado à acusação e à defesa será de 2 (duas) horas para cada um,
e de meia hora a réplica e outro tanto para a tréplica.

§ 1o Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição

do tempo, que, na falta de entendimento, será marcado pelo juiz, por forma que não sejam
excedidos os prazos fixados neste artigo.

§ 2o Havendo mais de um réu, o tempo para a acusação e para a defesa será, em relação a
todos, acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o
disposto no parágrafo anterior.

Quer dizer, é tempo demais. Duas horas para fala inicial do MP e duas horas para a fala da
defesa. Só ai já são 4 horas de debates. Se houver Replica, mais meia hora para a Replica e mais
meia hora para a Treplica. São 5 horas de debates. Se houver mais de um réu, termos 8 horas de
debates.
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 213

Isto tudo, fora o interrogatório, a inquirição de testemunhas, o relatório do processo e a votação

dos quesitos. Se por exemplo, forem 5 os réus a serem julgados, só haverá julgamento em
separado se houver a Separação dos Processos. Na prática, se julga todo mundo. Há unidade de
processo e julgamento.

Só haverá Separação dos Julgamentos no Plenário se houver co-réu que não possa ser julgado à
Revelia (réu foragido e pronunciado por crime de infanticídio) ou se ocorrer àquela hipótese do
art. 461 do CPP, senão haverá unidade de julgamento.

Durante o Julgamento, não poderá ser lido em Plenário documentos, cuja juntada aos autos não
tenha sido cientificada a parte contraria, com a antecedência mínima de 3 dias (art. 475 do CPP).

Art. 475 do CPP: Durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento
que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de 3 (três) dias,
compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre
matéria de fato constante do processo.

Não basta juntar os documentos aos autos, coma a antecedência mínima de 3 dias, é preciso
mais, ou seja, é preciso que a juntada dos documentos aos autos seja cientificada a parte
contraria com a antecedência mínima de 3 dias.

A Defesa na Tréplica pode modificar ou inovar sua tese Defensiva, ou seja, acrescentar
uma teste alternativa? Para alguns, a defesa não pode inovar na técnica, sob pena de violação
da Principio do Contraditório, pois o MP não terá como mais contraditar este nova versão. Hoje,
entretanto prevalece o entendimento, diametralmente oposto, ou seja, prevalece que a Defesa em
homenagem a amplíssima defesa assegurada no Tribunal do Júri, poderá inovar na tese. Sendo
assim, o Juiz-Presidente terá que formular quesitos sobre as versões trazidas aos autos, pela
Defesa na Tréplica.

Notem bem, todas as teses sustentadas em Plenário pela Defesa, tanto pelo réu no sue
interrogatório como pelo advogado na sus fala, deverão ser objeto de quesito, ainda que as teses
aparentemente sejam contraditórias. Exemplo: O réu nega a autoria e o Defensor, além de
sustentar a Negativa de autoria, apresenta a teste de uma Legitima Defesa.

Portanto, ainda que as versões ou teses sejam aparentemente contraditórias, cabe ao Juiz
formular quesitos relativos a cada uma delas, sobe pena de Nulidade do Processo.

Como poderá o MP Contrariar este nova versão? Aparteando a Defesa, e ai surge mais um
problema relacionado ao Tribunal do Júri, os “APARTES”.

O CPP prevê a possibilidade de Apartes, ou seja, a parte contrária pode interromper

aqueles que este expondo ou falando, para esclarecer questões do processo? Os Apartes
não estão regulamentos no CPP, mas os Apartes, diz a Doutrina, são da própria tradição do
Tribunal do Júri, ou seja, é a fala em conjunto, que numa qualificação normal receberia o nome de
falta de educação, é a possibilidade de um debate instantâneo. Deve-se tanto quanto for possível
a possibilidades dos Apartes, mas aquele que estiver falando pode nega-lo, ou seja, os Apartes
pode ser negado, cabendo ao Juiz-Presidente, neste caso, assegura-lo a palavra.

Findos os Debates, o Juiz Indagará aos Jurados se eles julgam habilitados para decidir a causa.
O Juiz perguntará ao jurados se eles se julgam habilitados para julgar. Se os jurados
responderem afirmativamente, o Juiz dará inicio à Votação do questionário, isto é, dará inicio à
votação dos quesitos.

A votação dos quesitos é feita na chamada SALA SECRETA, sem a presença do público. Os quesitos
são votados pelos jurados na presença do Juiz-Presidente, do MP, do Defensor e dos auxiliares
da justiça, como oficias e escreventes.

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214

O réu não assiste a votação dos quesitos, não há publicidade geral da votação dos quesitos.

Tão logo a CRFB/88 foi promulgada, surgiram vozes na doutrina, sustentando a abolição da Sala
Secreta, sob o argumento de que esta viola o principio constitucional da publicidade dos atos do
processo. Sendo que esta tese fora repelida pelos Tribunais.

A CRFB/88 assegura a Soberania dos Veredictos e o Sigilo das Votações. São características do
Tribunal do Júri no Brasil. Os Veredictos, além de Soberanos, são sigilosos.

O Júri não fundamenta a sua decisão, quer dizer, no Júri, vale o Sistema da Intima Convicção. O
Jurados julga de acordo com sua consciência.

Veja bem, se houver mais de um crime haverá uma série de quesitos para cada um deles. Na
hipótese de conexão de crimes, o Juiz elaborará tantas séries de quesitos quantos forem os
crimes.

E pode haver aqui DESCLASSIFICAÇÃO quanto ao crime em Plenário. Se o Júri Desclassificar o crime
para outro da competência do Juiz singular caberá ao Juiz-Presidente, em seguida, proferir a
Sentença.

Portanto na hipótese de haver Desclassificação em Plenário, a competência se desloca para o

Juiz-Presidente, de acordo com o art. 492 § 2° do CPP.

Art. 492 § 2° do CPP: Se for desclassificada a infração para outra atribuída à competência do juiz
singular, ao presidente do tribunal caberá proferir em seguida a sentença.

Obs: O que ocorrerá se a Desclassificação em Plenário for para a infração de Menor

Potencial Ofensivo? Como por exemplo, o Júri Desclassifica a Tentativa de Homicídio para
Lesões Corporais, e se verifica com a leitura do Laudo que se trata de lesões leves, que
são crimes da competência do JEC, sendo assim, neste caso, caberá ao próprio Juiz-
Presidente proferir sentença ou o processo deve, depois de transitada em julgado esta
decisão, ser remetido ao JEC? As duas Urinações são defendidas pela doutrina, mas prevalece
o entendimento que neste caso, a competência passa para o JEC, sendo assim, o Juiz-Presidente
deve aguardar o Transito em Julgado da Decisão desclassificatória para remeter os autos ao JEC.
O que na pratica quase sempre gerará Prescrição, pois até que haja o julgamento no Tribunal do
Júri, provavelmente prescreverá.

ATENÇÃO: No caso do crime doloso contra vida Praticado por Militar em serviço, Militar tanto das
Forças Armadas como Policia e Bombeiro Militar, contra civil. A competência neste caso é do
Tribunal do Júri, de acordo com a lei nº 9299/96. Mas se houver a Desclassificação em Plenário,
ou seja, Policial Militar este sendo acusado de ter praticado, em serviço, tentativa de homicídio
contra civil, sendo que, o Júri Desclassifica, afirmando que o PM não agiu com o dolo de matar.
Pergunta-se: Neste caso, caberá ao Juiz-Presidente proferir sentença, de acordo com o art.
492 § 2º do CPP? O Plenário do STF, por maioria de voto, decidiu que não, pois como há
infração remanescente com crime Residual é de natureza militar, a competência passa para a
Justiça Militar. O crime de lesões corporais praticado por militar contra civil é crime Militar, da
competência da Justiça Militar.

Se houver crime Conexo caberá igualmente ao Juiz proferir sentença.

É tranqüilo na Jurisprudência, embora haja divergência na doutrina, o entendimento de que,

havendo DESCLASSIFICAÇÃO EM PLENÁRIO, ou seja, desclassificação feita pelo Conselho de Sentença, a
competência passa para o Juiz-Presidente. O Juiz-Presidente julgará o crime Remanescente da
Desclassificação e o crime conexo.

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Veja bem, 1º os Jurados votam a série de quesitos correspondentes ao crime doloso contra
vida, se houver Desclassificação, o Jurados transferem a competência do julgamento para o Juiz-
Presidente.

Agora na hipótese de absolvição, ou seja, se os jurados proferirem veredicto absolutório, cabe-

lhes votar os quesitos correspondentes ao crime conexo.

Portanto, na hipótese da absolvição em relação ao crime dolos contra vida, o Júri, por ter afirmado
a sua competência, julga também o crime conexo. Só há Deslocamento de competência em
Plenário na hipótese de Desclassificação.

Se tratar-se de veredicto absolutório em relação ao crime doloso contra vida, o Júri prossegue na
votação dos quesitos correspondente ao crime conexo. A série de quesitos relativos aos crimes
conexos deve ser submetida à votação pelos jurados.

Se o veredicto dos jurados for condenatório cabe ao Juiz proferir sentença aplicando a pena. Na
há motivação, neste caso, no tocante a condenação. O Juiz se limita a Reproduzir a sentença, o
veredicto do tribunal do Júri, isto é, o veredicto do Jurados, condenando o réu.

As sentenças do Júri são subjetivamente complexas, porque para a decisão concorre uma
sentença exercendo sua competência própria, e para o Juiz-Presidente concorre mais de um
órgão exercendo competência distintas.

Cabe ao Juiz fundamentar a SENTENÇA CONDENATÓRIA no que concerne à aplicação da pena. É que as
sentenças do Júri são subjetivamente complexas. Para as decisões do Júri concorrem o Conselho
de sentença e o Juiz-Presidente.

A Sentença do Tribunal do Júri, é mais sucinta que a sentença do Juízo Singular, porque não há
nesta sentença motivação e fundamentação, o Juiz se limitará a reproduzir a decisão do Júri, ou
seja, limita-se reproduzir a votação do quesitos, e no caso de condenação, ai sim, fixará
fundamentadamente a pena.

O Conselho de Sentença decide e o Juiz-Presidente sentencia de acordo com as decisões dos

Jurados. Se se tratar de sentença condenatória compete ao Juiz togado aplicar a pena. Aplica-la
Fundamentadamente.

Se tratar-se de VEREDICTO ABSOLUTÓRIO, o Juiz se limita absolver reproduzindo na sentença o escore,

isto é, o placar de votação. Nada mais resta ao Juiz, neste caso, do que proferir sentença
absolutória.

Obs: Quem decide sobre os privilégios do art. 121 do CP, que são causas de diminuição de pena,
é próprio Júri. Sabe-se que o Tipo Incriminador, pode ser básico ou Fundamental, e as vezes há
Tipos Derivados, que podem ser, Tipos Derivados Qualificados ou Privilegiados. O Tipo Derivado
tem uma escala penal própria (autônoma). O Homicídio Qualificado é um tipo Derivado do
Homicídio? É porque o homicídio qualificado tem escala penal especifica, que é de 12 a 30 anos.

É possível haver o reconhecimento do Homicídio Qualificado Privilegiado, ou seja,

privilégios e qualificadoras são compatíveis? Depende, os privilégios, na verdade causas de
diminuição de pena, são compatíveis com as qualificadoras de natureza objetiva, e incompatíveis
com as qualificadoras de natureza subjetiva. Sendo assim, o Homicídio não pode ao mesmo
tempo, ser considerado homicídio qualificado por motivo torpe e privilegiado por motivo irrelevante
valor social moral. Sendo assim, se o Juiz Reconhecer os dois fundamento será nulo, há
contradição dos quesitos.

Se a hipótese for se ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA, cabe ao Juiz aplicar a Medida de Segurança. O Juiz
absolve e aplica Medida de Segurança.

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É Importante visualizar as Competências de decisão no Tribunal Popular, inclusive para efeito
de compreensão do Sistema Recursal do Tribunal do Júri. É que as decisões do Júri são
soberanas. Os órgãos da Justiça Togada não podem reforma-la, isto é, não podem revê-las para
modifica-las no mérito.

Se o Júri profere decisão manifestamente contrária à prova dos autos, vale dizer: decisão que não
encontra apoio algum na prova do processo, sendo assim, cabe Apelação. Apelação este fundada
no mérito e que possibilitará ao Tribunal o reexame da decisão dos Jurados.

Todavia, neste caso, se se tratar de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, cabe ao
Tribunal cassar o veredicto para determinar que seja o réu submetido a novo julgamento pelo
Tribunal do Júri.

O Tribunal, neste caso, dá provimento à Apelação para cassar a decisão dos Jurados, isto é, para
cassa-la submetendo o acusado a novo julgamento por seu Juiz Natural, que é o Tribunal do Júri.

E mais, a Apelação fundada neste motivo, ou seja, à Apelação baseada na circunstancia de a

decisão do Júri estar em completo desacordo com as provas dos autos, é permitida uma única
vez.

Só cabe Apelação uma única vez sobe este fundamento, isto é, se se tratar de decisão dos
Jurados manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III d do CPP).

Art. 593, III “d” do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III - das decisões do Tribunal
do Júri, quando: d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

O que se entende por decisão Manifestamente Contrária à prova dos autos? É a decisão que
não encontra apoio na prova do processo, é a decisão sem lastro probatório algum.

Não cabe aqui ao Tribunal avaliar se a prova que serviu de base para a condenação ou
absolvição é boa ou ruim, pois o Julgamento é do Jurados, ou seja, cabe ao Júri decidir.

Ao Tribunal cabe, no julgamento da Apelação fundada no art. 593, III, d do CPP, verificar que há
alguma prova que corrobore, isto é, que sirva de base à decisão do Júri. Se houver, ainda que a
prova não seja a melhor, o veredicto do Jurados, que é soberano, deve ser mantido.

O provimento da Apelação do art. 593, III “d” do CPP, pressupõe a inexistência de provas
alicerçando a decisão do Júri. Se houver uma única prova, ainda que ruins servindo de base à
decisão do Tribunal Popular, os órgãos da Justiça togados devem mantê-la.

Não cabe ao Tribunal de Justiça dizer se a prova que serviu de base à decisão do Júri é boa ou
ruim. Cabe ao Tribunal verificar se há alguma prova no processo embasando a decisão dos
Jurados.

Decisão manifestamente contrária à prova dos autos significa decisão sem apoio algum na prova
do Processo. Neste caso, o Tribunal dá provimento à Apelação para submeter o réu a novo
Julgamento pelo Tribunal do Júri (art. 593 § 3º do CPP).

Art. 593 § 3º do CPP: Se a apelação se fundar no, inciso III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem
se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-
lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo
motivo, segunda apelação.

Aqui, o Tribunal de Justiça funciona como verdadeira Corte de Cassação, porque cassa a decisão
do Júri para submeter o acusado a novo julgamento pelo Tribunal do Júri.

Vale ressaltar que deste novo julgamento não poderão participar jurados que hajam integrado o
Conselho de Sentença no julgamento anterior, sob pena até de Nulidade.

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 217

Súmula nº 206 do STF - É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que
funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

A decisão do Júri, naquela hipótese era Nula porque funcionou, no 2ª Julgamento, jurado que
havia participado de julgamento anterior relativo ao mesmo processo (Julgamento do co-réu).

Agora, se porventura a Apelação se basear no Erro ou na Injustiça no tocante à aplicação de

pena, poderá o Tribunal, ao negar provimento, Retificar a Sentença do Juiz-Presidente.

Vamos figura a hipótese em que o Juiz-Presidente, malgrado o Tribunal do Júri, tenha

reconhecido privilégio, isto é, tenha reconhecido uma das causas de diminuição de pena do § 1º
do art. 21 do CP, não procede na sentença à diminuição de pena prevista neste dispositivo legal.
Cabe Apelação neste caso? Cabe, com base no art. 593, III, “b” do CPP.

Art. 593, III, “b” do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III - das decisões do
Tribunal do Júri, quando: b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão
dos jurados.

Neste caso, a decisão de Juiz-Presidente é contrária à decisão dos Jurados. Os Jurados

reconheceram o privilégio e o Juiz deixou de diminuir a pena tal qual determina o art. 121 § 1º do
CP.

Cabe Apelação para provocar a Reforma da decisão da alçada do Juiz-Presidente, isto é, para
que o Tribunal reforme a sentença no que tange à aplicação da pena.

Neste caso, o próprio Tribunal do Júri, ao dar provimento à Apelação, retificará a pena para
diminui-la de acordo com a Lei resguardando, assim, a Soberania do Tribunal do Júri (art. 593 §
1º do CPP).

Art. 593 § 1º do CPP: Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das
respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.

Neste caso, o Tribunal ad quem, ao fazer a devida retificação, estará violando a Soberania
do Tribunal Popular? Não. Estará corrigindo a Sentença no que concerne à decisão do Juiz-
Presidente, isto é, à decisão sobre a aplicação da pena.

Digamos, agora, que o réu tenha sido condenado por homicídio simples à pena de 6 anos de
reclusão. Ou seja, a pena é fixada no mínimo. A defesa apela tachando a decisão do Júri de
manifestamente contrária à prova dos autos. O Tribunal de Justiça dá provimento à Apelação da
defesa para cassar a decisão dos Jurados determinando a realização de novo Julgamento.
Pergunta-se: No Novo Julgamento, a situação do réu pode ser agravada ou vale aqui a
proibição da Reformatio In Pejus? Embora haja doutrinadores que defendam a impossibilidade
do agravamento da situação do réu, a doutrina prevalecente e a Jurisprudência sobre o tema
colocam-se em sentido diametralmente oposto.

O Principio da Vedação da Reformatio In Pejus é um Principio de Natureza Processual, que não

se sobrepõe, evidentemente, à soberania dos veredictos, que é uma característica constitucional
do Tribunal do Júri.

Então é tranqüilo o entendimento de que o Júri pode agravar. O Júri pode piorar a situação do
réu. No Julgamento anterior, o Júri havia repudiado uma qualificadora. No novo Júri, os jurados
podem reconhece-la. O Júri é Soberano.

Se a vedação da Reformatio In Pejus limitasse a decisão dos Jurados haveria limitação à própria
soberania constitucional do Tribunal Popular.

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Então, o STF e a doutrina predominante entendem que o Júri, que é soberano, pode agravar a
situação do réu.

O que é vedado e proibido é o Juiz-Presidente agravar a pena, caso o novo Júri reproduza o
veredicto anterior. Se o novo Júri mantiver o veredicto anterior, o réu é uma vez mais condenado
por homicídio simples. O Júri uma vez mais afasta a qualificadora articulada no libelo.

Neste caso, vale para o Juiz-Presidente a Vedação da Reformatio In Pejus, pois o Júri é
Soberano.

O Júri pode reconhecer qualificadora anteriormente repudiada. O Juiz-Presidente, caso o Júri

agrave a situação do réu, terá evidentemente que agravar a pena.

Agora, se os Jurados mantiverem o veredicto anterior, é vedado ao Juiz-Presidente agravar, isto

é, piorar a situação do réu.

Veja bem, só se fala em proibição de Reformatio In Pejus por via direta, ou indireta na hipótese de
a sentença haver transitado em julgado para o MP, porque aqui o MP pode ter apelado também,
buscando o agravamento da pena e esse Apelação, evidentemente, é prejudicada diante do
provimento da Apelação da Defesa.

Ai, não há proibição alguma de agravamento da pena. Ainda que o Júri reproduza o veredicto
anterior, pode o Juiz evidentemente agravar a situação do réu, porque, a sentença não Transitou
em Julgado.

Observem que o MP pode apelar, mas não se sabe se a Apelação a ser provida será a do MP ou
da Defesa. Se a Apelação da Defesa vier a ser provia, fica prejudicada a do MP.

Veja bem, o Júri é Soberano. Havendo separação de Processos no julgamento pelo Júri de dois
réus, um pode ser absolvido e o outro pode ser condenado. Mesmo que no 1º julgamento, um dos
réus seja absolvido, obrigatoriamente, haverá o 2º julgamento.

O que pode haver (e as vezes, há, sendo um situação esdrúxula provocada pela Separação dos
Processos em razão do art. 461 do CPP) é o Julgamento 1º do executor (sendo absolvido) e,
depois, do mandante. Às vezes, julga-se 1º o mandante, que é absolvido, e depois o executor.

Portanto, pode acontecer de as decisões serem contraditórias. Às vezes, o Júri reconhece a

Legitima Defesa para um dos Réus e nega legitima defesa para outro réu. A Uniformização dos
Julgamentos será buscada, em grau de recurso, para que o réu seja submetido a Novo Júri, se for
o caso, ou pela via de Revisão Criminal.

Por isso, e principalmente no Tribunal do Júri, não devia haver Separação dos Processos para
evitar que haja veredictos conflitantes e contraditórios.

Às vezes julga-se o Mandante do crime, e este é absolvido, e julga depois o executor do crime,
que é condenado. Ou vice-versa: Reconhece a legitima defesa em relação a um dos réus e nega
a legitima defesa para outro.

Veja bem, a Revisão Criminal somente será cabível quando houver novas provas que favoreçam
o acusado.

O que mais preconizam aqui, é a aplicação pelo Tribunal, em grau de recurso, do art. 580 do
CPP, aonde se estende os efeitos da Absolvição ao co-réu, mas essa extensão fere a Soberania
do Tribunal do Júri..

Art. 580 do CPP: No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso
interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente
pessoal, aproveitará aos outros.

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Note bem, só pode haver Reformatio In Pejus acontecendo o Transito em Julgado para o MP. A
Sentença pode Transitar em Julgado para o MP e haver recurso da Defesa. Neste caso, o
Tribunal não pode agravar a situação do réu.

Se o Processo vier a ser anulado, o Juiz também não pode, ao proferir nova sentença, piorar a
situação do acusado. É o que se convencionou chamar na doutrina e jurisprudência de PROIBIÇÃO
DE DA REFROMATIO IN PEJUS POR VIA INDIRETA.

Agora, só se fala em Reformatio In Pejus na hipótese de a Sentença houver Transitado em

Julgado para a acusação (MP ou ofendido, habilitado ou não como assistente).

Veja bem, se o réu der causa à Nulidade, o Processo não pode ser Anulado. Aí há outra coisa
(art. 565 do CPP).

Art. 565 do CPP: Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para
que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Não se fala ai em Nulidade Absoluta do Juiz e sim em Incompetência Absoluta do Juiz. Isso
genericamente. Quando se trata de processo Nulo por Incompetência Absoluta do Juiz, ou seja,
nulidade do Processo em virtude da violação do Principio do Juiz Natural, no novo julgamento, o
Juiz competente, isto é o Juiz Natural, pode agravar a situação do réu.

Essa construção doutrinária e Jurisprudencial sobre a proibição da Reformatio In Pejus por via
Indireta não se aplica à hipótese de Nulidade do Processo decorrente de Incompetência Absoluta
do Juiz

Se tratar-se de Incompetência Relativa, vale a proibição. Se tratar-se de Incompetência Absoluta,

o Juiz Natural, pode ao sentenciar, piorar, isto é, exasperar a situação do réu. O MP, ao formular
nova acusação, pode agravar e piorar a situação do réu.

É que na hipótese de Incompetência Absoluta do Juiz, para muitos, sequer existe processo sob o
aspecto jurídico. O Juiz Natural seria um pressuposto de existência do processo.

ASSISTÊNCIA DE ACUSAÇÃO pode participar dos Debates no Tribunal do Júri. Ele fala depois do MP e
antes da Defesa.

Veja bem, quem elabora os quesitos é o Juiz. Os quesitos Relativos à acusação são elaborados
com base no Libelo. São os quesitos obrigatórios.

É comum se dizer que o MP apresentou a seguinte tese no Plenário. O MP não apresenta tese
alguma em Plenário. O MP sustenta ou não, no todo ou em parte, o Libelo-Crime Acusatório,
sendo assim, não a Tese do MP.

O MP este vinculado no Libelo, o Promotor está adstrito aos termos do Libelo-Crime Acusatório.
Quem pode sustentar a tese é a Defesa. O MP Não. O MP está preso, ou seja, está adstrito ao
Libelo.

O Promotor é livre para sustentar ou não a acusação. Ele irá sustentar a acusação se for o caso,
nos limites do Libelo.

TESES POSSÍVEIS NO TRIBUNAL DO JÚRI:

A quantidade e a natureza de teses defensivas no Tribunal do Júri são limitadas pela própria lei
penal, associada às construções jurisprudenciais e doutrinarias. Assim, temos teses que
absolvem, que diminuem a pena e que a elidem. O defensor deve examinar a tese de que melhor
se ajusta ao caso e a que trará m melhor benefício para o acusado.
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A LEGÍTIMA DEFESA é a que melhor benefício acarreta para o acusado, eis que visa à sua
absolvição. Requer, no entanto, que estejam presentes certos e requisitos, tais como a injusta
agressão atual ou iminente pela vítima, uma reação utilizado meios necessários e moderados e
que tenha por propósito proteger bem jurídico tutelado pelo Direito, seja do próprio agente ou de
terceiro.

A TESE DO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO costuma vir associada com a da legítima defesa. Normalmente,
como subsidiária da última. Por outro lado, a presença do homicídio privilegiado não implica,
necessariamente, a coexistência com a legítima defesa. A tese do homicídio privilegiado visa
reduzir a pena do acusado. Ela se apóia na presunção de que o acusado cometeu o crime
impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo
em seguida a injustiça provocação da vítima.

A TESE DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA visa transformar o acusado de autor do delito em

participe, com assento no art 29 do CP. O acolhimento da tese pelo colegiado popular não trará
absolvição, mas reduzirá a pena do acusado na razão de sua culpabilidade, segundo o arbítrio do
magistrado presidente.

A NEGATIVA DE AUTORIA, MAIS DO QUE A LEGÍTIMA DEFESA, é a que apresenta maior benefício para o
acusado, pois não deixa qualquer vestígio na sua imagem perante a sociedade, pelo menos em
termos de registros. Como as demais teses, precisa de provas bastante robustas para convencer
os juízes leigos. A dinâmica do evento tem que estar bem favorável à versão do acusado. Possui
a grande desvantagem de não admitir tese subsidiária, logo, sucumbindo, o acusado estará
condenado. É, portanto, uma tese cruel, em que se joga tudo ou nada, a absolvição ou a
condenação.

O CRIME PRETERDOLOSO é uma tese que foi suada recentemente no caso do índio Pataxó nas contra-
razões ao recurso em sentido estrito interpostos pelo Ministério Público contra a sentença que
impronunciou os acusados. Nas suas argumentações, os advogados patronos dos acusados
sustentaram que os autores não agiram com animus necandi para obter o resultado morte. A
intenção dos acusados, segundo a defesa, foi de causar lesão, sendo a morte desprovida de
vontade, mas apenas de culpa. Logo, os acusados também com dolo no antecedente (lesão) e
culpado no conseqüente (morte). No plenário, é também cabível essa tese, o que deslocará, caso
vitoriosa, a competência do Conselho de Sentença para o presidente do Tribunal do Júri que
preside a sessão de julgamento. No caso, a sentença de irmponúncia e as argumentações da
defesa demonstraram que os acusados queriam apenas diverti-se, presumindo-se, então, que
agiram voluntariamente no cometimento das lesões, isto é, queriam praticar as lesões, atuando,
portanto, com dolo. Quanto ao resultado morte, a defesa, na esteira do juiz sentenciante,
sustentou que os acusados agiram culposamente, pois deixaram de observar cuidados objetivos
necessários na utilização líquido inflamável, incorrendo em imperícia, imprudência e negligência.
O Ministério Público inconformado, no seu recurso aduziu que na conduta dos acusados estava
presente o dolo eventual, o que manteria a competência do tribunal popular. As argumentações
utilizadas pelas suas partes são igualmente válidas para o plenário, faltando apenas a
dramatização dos atores, que daria mais vida às idéias apresentadas por ambas.

A DESQUALIFICAÇÃO DO DELITO, ou seja a retirada das qualificadoras, é uma tese bastante usada pela
defesa, pois, em regra, os autos permitem a sua construção. Nessa tese, a defesa tentará passar
parar o colegiado leigo, por exemplo, que o acusado não surpreendeu a vítima. Com isso, a
defesa pretende diminuir o caráter hediondo do crime ou classificá-lo como delito simples. Para
elidir a surpresa, o patrono, do acusado deve provar que era presumível a vítima esperar a atitude
do acusado, eis que já ocorrera desentendimentos anteriores entre ambos, tomando cautela,
entretanto, para não introduzir a qualificadora da vingança. A surpresa pode ser afastada com
precisão segundo pensamento majoritário, quando o crime é precedido de agressão ao acusado.
Quanto à vingança ser motivo torpe. Somente um exame apurado da situação fática permitira à
defesa sustentar com segurança a retirada de uma qualificadora. Daí a brecha que a defesa
dispõe, aproveitando-se da indefinição dos tribunais e da exploração dos fatos em apoio a sua
tese.

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Fim do procedimento do Tribunal do Júri.

Agora vamos Estudar os Procedimentos Especiais previstos no CPP:

PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICO:

Procedimento para o PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS :

Procedimento este que é disciplinado a partir do art. 513 do CPP.

Art. 513 do CPP - Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e
julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com
documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração
fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

Obs: O Procedimento previsto a partir do art. 513 do CPP, deve ser adotado no Processo e
Julgamento do chamados Crimes Funcionais, ou seja, nos Crimes de Responsabilidade de
Funcionário Públicos, crimes tipificados entre os artigos 312 e 326 do CP.

Notem bem que este procedimento não é aplicado em função da qualidade do réu, esse
procedimento não é aplicado em razão de figurar como o acusado o Funcionário Público, ou seja,
esse não é o Procedimento para o processo e julgamento dos funcionários públicos, mas sim para
os crimes de Responsabilidade dos Funcionários Públicos, como por exemplo, o Peculato,
Prevaricação, Condescendências Criminosa.

Na hipótese de crime diverso, por exemplo, no caso do Funcionário Público ser acusado da
prática de crime de Estelionato, de Roubo, em fim, na hipótese de crime diverso, será observado o
Rito correspondente objeto da acusação.

Notem bem, que apesar do art. 513 do CPP aparentemente dispensar a Justa Causa para a
Instauração da ação penal nos Crimes Funcionais, também aqui, e sobre tudo aqui, o recebimento
da Denúncia é precedido de Resposta do acusado, também nos crime funcionais há necessidade
de Justa causa para instauração da Ação Penal, ou seja, é necessário haver fundamento razoável
para a instauração do processo.

Sendo assim, nos Crimes Funcionais a Denúncia deve ser oferecida com base em Inquérito
Policial ou Peça de Informação que contenha prova razoável sobre o crime funcional e sua
autoria. A Denuncia deve embasar-se em prova idôneas sobre o fato criminoso e sua autoria.

Aqui nos Crimes Funcionais, o Juiz antes de proferir o despacho liminar, ou seja, o Juiz antes de
oferecer a denúncia, deverá providenciar a Notificação do Acusado para em 15 dias responder por
escrito aos termos da acusação. Sendo assim, antes de proferir Despacho Liminar positivo, o Juiz
Deverá providenciar a Notificação ou Intimação do denunciado para que este em 15 dias
responda, em escrito, a acusação.

Nos Crimes Funcionais, o Recebimento da Denúncia é precedido de Contraditório, ou seja, há

contraditório antes mesmo da instauração da Ação Penal, há uma espécie de contraditório prévio,
há um contraditório que precede a Prolação do Despacho Liminar, isto é, contraditório que
antecede a própria instauração da Ação Penal (Art.514 do CPP).

Art.514 do CPP: Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz
mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do
prazo de 15 (quinze) dias.

Então e acordo com o art. 514 do CPP, o Juiz antes de receber a denúncia, deve notificar o
acusado para responder à acusação em 15 dias.

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Na Resposta Preliminar, que é por escrito, o acusado poderá inclusive tecer considerações
sobre o mérito propriamente dito da acusação, ou seja, na Resposta Preliminar, que é feita por
escrito e apresentada pelo acusado antes do recebimento da denúncia, pode haver abordagem
do mérito propriamente dito. Nesta oportunidade o acusado pode apontar ao Juiz não só causas
que importem na rejeição da denuncia, como também pedir ao Juiz que declare desde logo
improcedente a acusação.

Qual é a conseqüência da falta da Notificação do acusado para os crimes previstos no art.

514 do CPP? Ou seja, qual a conseqüência da falta desta notificação, recebendo o Juiz
desde logo a Denuncia? É causa de Nulidade do Processo. Sendo esta Notificação
Indispensável, ou seja, é imprescindível para validar esta relação processual, sendo a sua falta
causa de Nulidade do Processo.

Nulidade Absoluta ou Relativa? Embora haja opinião contrária, de que se trata de Nulidade
Absoluta, por haver ofensa neste caso, ainda que indireta aos Princípios Constitucionais da Ampla
Defesa e do Contraditório. Sendo assim, embora haja opinião diversa, neste sentido, que deve ser
externada no concurso da Defensoria, prevalece na Jurisprudência, o entendimento de trata-se de
hipótese de Nulidade Relativa, porque o réu poderá no curso do processo, depois de recebida a
denuncia, poderá exercer plenamente o direito de defesa que lhe é assegurado
constitucionalmente.

Portanto a doutrina se divide. Há quem sustente, ao argumento de que falta de Notificação

cerceia o direito de defesa, que a hipótese é de Nulidade Absoluta.

No entanto, é amplamente majoritária na Jurisprudência, o entendimento de que a Nulidade é

Relativa, pois o reconhecimento da Nulidade aqui deve ser argüido oportunamente, sob pena de
Preclusão.

Sendo, assim, de acordo com a Jurisprudência a Nulidade é Relativa, sendo o seu

reconhecimento dependente de argüição em tempo oportuno, sob pena de Preclusão, e de efetiva
comprovação de prejuízo para a Defesa do réu.

Portanto, o Reconhecimento da Nulidade depende da prova de Prejuízo. É que o réu terá a

oportunidade de se defender amplamente no curso da Instrução Criminal.

É evidente que não há Nulidade Absoluta na medida em que o réu terá a oportunidade de se
defender no curso do Processo.

Notem bem, que neste caso, reconhecida a Nulidade do processo pela a inobservância do
disposto no art. 514 do CPP são considerados Nulos todos os atos praticados no processo a partir
daí, ou seja, é nula a denúncias e aos atos seguintes do processo. Sendo assim, não se fala em
interrupção da Prescrição pelo recebimento da Denúncia, pois o recebimento da denúncia neste
caso, é ato Nulo.

Obs: De acordo coma Jurisprudência do STF, jurisprudência esta questionada, a falta de

Notificação prevista no art. 514 do CPP não acarreta a Nulidade do Processo se a Denúncia tiver
sido oferecida com base em Inquérito Policial, isto é, se a acusçao estiver lastreada e embasada
em Inquérito Policial, a falta de Notificação de que trata o art. 514 do CPP é Simples
Irregularidade. É que a Notificação de que trata este artigo tema a finalidade precípua de evitar a
instaurações de ações penais infundadas, isto é, a instauração de ações penais desprovidas de
fundamento razoável e carecedores de Justa Causa.

Para o STF, numa posição contraria a doutrina, só há Nulidade na hipótese de denuncia oferecida
com base em Peças de Informação, se há inquérito instruindo a Ação Penal, e se no curso do
Inquérito o acusado foi ouvido, a falta de Notificação, constitui mera Irregularidade.

De acordo coma a Doutrina, que tem posição contraria a do STF, como esta distinção não é feita
pela Lei, ou seja, como a lei não exige a Notificação do Acusado para oferecer resposta

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Preliminar, a doutrina crítica esta orientação Jurisprudencial, taxando-a de contrária ao texto
do art. 514 do CPP.

A Notificação não é essencial, pois ela tem a finalidade de viabilizar a resposta preliminar, ou seja,
é um ato de comunicação processual, que tem por finalidade de possibilitar o contraditório prévio,
isto é, um contraditório precedente à própria instauração da Ação Penal.

Há ofensa ao direito de Defesa m virtude da falta de Notificação, agora, não há aqui a falta de
Defesa, pois o que há é uma Restrição ao Direito de Defesa. Restrição esta que é sanada pela
regular Instrução Criminal realizada no curso do Processo. É o que a Maioria sustenta sobre este
tema.

Se o acusado ao tempo da Denuncia já não ostentar mais a condição de Funcionário

Público, ou seja, acusado, na época do crime Funcionário Público acusado de prática de
crime funcional, quando da denuncia não ostenta mais este qualidade funcional, como, por
exemplo, estar aposentado, ou foi demitido ou exonerado, há necessidade Notificação a
que alude o art. 514 do CPP? De Acordo coma Jurisprudência pouco importa estar o acusado,
quando da denuncia, afastado definitivamente do Serviço público. Sendo assim, pouco importa
tratar-se de Servidor Aposentado, a Notificação deverá ser feita por haver nela duplo interesse:
Interesse para se defender desde logo dos atos e da Administração conhecer o fato e suas
circunstâncias.

O Particular pode ser acusado da prática de crime Funcional, ou seja, o Particular pode ser
responsabilizado pelo crime funcional? Pode, desde que tenha concorrido para a pratica do
delito, conhecendo desta qualidade específica, condição especial do sujeito ativo. Pois a
Condição de Funcionário Público é elementar dos crimes funcionais, comunicando-se entre os
concorrentes, de acordo com o art. 30 do CP. A comunicabilidade desta circunstância exige que o
particular saiba que esta concorrendo para a prática de um crime funcional.

O Particular acusado da prática em concurso de crime Funcional será igualmente

Notificado para os fins previstos no art. 514 do CPP? Não, sendo a Jurisprudência tranqüila
neste sentido. O Particular quando acusado da Prática de Crime Funcional não será Notificado
para os fins prévios no art. 514, pois esta Notificação deve ser feita ao acusado Funcionário
Público, não alcançando o Particular que tenha concorrido para prática do Crime Funcional.

O co-réu Servidor publico, será Notificado? Sim, pois há imposição da Lei. Veja bem, o
procedimento é o mesmo para os dois.

A fase previa do art. 514 do CPP, que é uma fase especifica, não se aplica apenas ao Particular.
A Resposta Prévia é destinada ao Funcionário Público acusado da Prática de Crime Funcional.

Na Hipótese de Concurso de Crimes, aonde o Funcionário Público é denunciado por

Receptação e Condescendência Criminosa, haverá a Notificação do art. 514 do CPP? Na
Jurisprudência prevaleça a orientação de que na hipótese de concurso de crimes, ou seja, na
hipótese de crime funcional e crime de outra natureza, não haverá Notificação do art. 514 do CPP.

Mas sem embargos desta orientação jurisprudencial, há Acórdãos, aonde se deve destacar a
Prof. Ada Pellgrine, que sustenta que nestes casos dever ser Notificado para Responder
Previamente a Acusação sobre a prática do Crime Funcional. Sendo assim, ainda que não haja
resposta preliminar no crime conexo dever se dar ao acusado a oportunidade de Responder
Preliminarmente a acusação da prática do crime Funcional.

No entanto, a Jurisprudência é predominante, embora haja orientação em sentido contrário, é no

sentido de que não deve o acusado a quem a denúncia imputa a prática de crimes Conexos,
sendo que um deles de natureza Funcional, ser Notificado para os fins do art. 514 do CPP.

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Se o acusado residir fora da Jurisdição do Juiz do Processo, ser-lhe-á nomeado Defensor
para apresentar a Resposta Preliminar por escrito (art.514 parágrafo único do CPP). Aqui não há
Notificação por edital

Art.514 parágrafo único do CPP: Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar
fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta
preliminar.

Se não for conhecida a residência do acusado é evidente que deve o Juiz nomear-lhe defensor
para oferecer a resposta preliminar. Sendo assim, se o paradeiro do acusado for desconhecido
caberá ao Juiz nomeará defensor para os fins a que se alude o art. 514 do CPP.

Por outro lado o parágrafo único do art. 514 do CPP estabelece, que no caso do acusado residir
fora da Jurisdição do Juiz do Processo ser-lhe-á Nomeado Defensor para Respondera a
acusação. Note bem, que neste particular, o parágrafo único do art. 514 do CPP é de duvidosa
constitucionalidade. Alias a recepção deste dispositivo pela CRFB/88 é duvidosa.O que se
questiona na doutrina, e mesmo na Jurisprudência, é a compatibilidade desse dispositivo do
parágrafo único do art. 514 do CPP com as garantias constitucionais de ampla defesa e do
contraditório.

A quem sustente que nesta hipótese não cabe ao Juiz ao invés de Nomear Defensor ao Acusado
tem que mandar o Notificar pro Precatória. Sendo assim, há autores, entre os quais a Ada
Pellegrine, sustentando que o Juiz deve, neste caso, mandar expedir Carta Precatória para a
notificação do acusado, isto é, para que o acusado possa constituir advogado se sua confiança a
fim de apresentar a resposta preliminar.

Não justifica a Dispensa da Notificação pelo simples fato do acusado residir fora da jurisdição do
Juiz do Processo, isso violaria o principio da Ampla Defesa e do Contraditório, pois retira do
acusado a possibilidade de Nomear defensor de sua confiança, instruindo sobre os termos da
Resposta Preliminar.

No entanto, a jurisprudência majoritária aplica a letra da lei entendendo que, caso o acusado
resida fora da jurisdição do Juiz do processo, deve o magistrado simplesmente nomear-lhe
defensor para apresentar resposta preliminar.

É obvio que o acusado pode se antecipar, se tiver conhecimento da denuncia, e nomear

advogado para esse fim, mas é de duvidosa compatibilidade com a CRFB o disposto no parágrafo
único do art. 514 do CPP.

O acusado da prática de CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE será notificado para os crimes previstos
no art. 514 do CPP? Ou seja, o art. 514 do CPP aplica-se ao Processo e Julgamento do crime de
abuso de autoridade? Não, sendo ponto pacifico, pois embora o crime de Abuso de Autoridade
seja uma Crime Funcional, a lei nº 4898/65 prevê Rito Ou Procedimento Especifico ou Especial
para o seu processo e julgamento.

O art. 514 do CPP, que trata da Notificação para a Resposta Preliminar não se aplica ao crime de
abuso de autoridade da lei nº 4898/65. O Crime de Abuso de Autoridade é crime Próprio. A lei
especial Reclama qualidade especifica do sujeito ativo.

Quem pode ser sujeito Ativo do Crime de Abuso de Autoridade? A Autoridade e, de acordo
com a lei nº 4898/65, Autoridade é quem exerce Cargo, Emprego ou Função Pública de Natureza
Civil ou Militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração (art. 5º da lei 4898/65)

Há, portanto, uma norma explicativa na lei de Abuso de Autoridade definido o conceito de
Autoridade. O conceito de Autoridade é idêntico ao de Funcionário Público, então o Abuso de
autoridade não deixa de ser, de certa forma, crime Funcional.

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Não obstante isso há procedimento especifico para o crime de Abuso de Autoridade. O
Procedimento é o previsto na lei n° 4898/65. Não se aplica ao Crime e Abuso de Autoridade o
disposto no art. 514 do CPP.

Feita a Notificação a que alude o art. 514 do CPP, oferecida ou não a Resposta Preliminar, o Juiz
decidirá sobre a Admissibilidade da Ação Penal, isto é, o Juiz Proferirá a Despacho Liminar,
podendo inclusive Rejeitar a Denúncia declarando improcedente a acusação, podendo inclusive
rejeitar a denúncia em relação ao Mérito, declarando a improcedência da acusação (art. 516 do
CPP).

Art. 516 do CPP: O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se

convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da
improcedência da ação.

Então, o Juiz poderá rejeitar a denuncia com base no art. 516.

O art. 516 fala em “Denúncia ou Queixa”, sendo que, a Ação penal nos crimes Funcionais é
sempre Pública, cabendo ao MP promove-la.

É possível haver queixas nos Crimes Funcionais? É Possível a Queixa Subsidiária, que é a
queixa Supletiva. Pois a ação Penal dos Crimes Funcionais é sempre Pública Incondicionada,
sendo entretanto, possível a Ação Privada Subsidiária caso o MP mantenha-se inerte no prazo
legal para o oferecimento da Denúncia. Sendo assim, a queixa que se refere o art. 516 do CPP é
a queixa Subsidiária (Supletiva).

Cabe Recurso contra a Rejeição da Denuncia? Sim, ainda que se trate de rejeição da denúncia
por razões de mérito, cabe Recurso e m Sentido Estrito com base no art. 581, I do CPP,
independentemente da fundamentação da denúncia.

Recebida a Denuncia, na hipótese de despacho Liminar Positivo, o Juiz determinará a citação do

acusado, designando dia e hora para o seu interrogatório. Sendo assim, Recebida a Denuncia o
acusado, que anteriormente fora Notificado para Responder aos termos da Imputação, recebida a
denuncia o causado será Citado. A Notificação para os fins que alude o art. 514 do CPP não
dispensa a citação do acusado para a Ação Penal (art. 518 do CPP)

Art. 518 do CPP: Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o
disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Recebida a Denuncia, de acordo com o art. 518 do CPP, o procedimento a ser observado é o
comum, ou seja, o Procedimento Ordinário, ainda que o crime imputado ao acusado seja punido
com Detenção.

Obs: Alias, em todos os Procedimentos Especiais do CPP, depois de ultrapassada a

Especialidade, isto é, depois de superada a Fase Especial, o Procedimento a ser observado é o
Comum, ou seja, é o Ordinário, que o CPP estabelece como regra para o Processo e Julgamento
dos Crimes Punidos com Reclusão.

Assim, neste caso, pouco importa que o crime funcional seja apenado com Reclusão ou
Detenção.

Quantas Testemunhas poderão arrolar MP e Defesa? Cada qual poderá arrolar até 8
testemunhas.

Obs: Há crimes funcionais que se incluem no rol das Infrações de Menor Potencial Ofensivo,
notadamente a vista do art. 2º parágrafo único da lei nº 10.259/01 (Lei dos Juizados Federais).
Sendo assim, neste caso, entendendo-se que o crime Funcional é da competência do Juizado, o
procedimento a ser observado no Juizado será o Sumaríssimo da lei nº 9099/95.

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Recebida a Denúncia, o réu será citado, pois a Notificação a que se refere o art. 514 do CPP é
para fins de Resposta Preliminar. Sendo assim, Recebida a Denúncia, deve ser o acusado Citado
e Interrogado.

Depois de Interrogado terá o réu a oportunidade de, em 3 dias apresentar a Defesa Previa
arrolando Testemunhas e requerendo diligências.

Apresentada ou não a Defesa Previa haverá audiência para Inquirição das Testemunhas
arroladas pela denúncia. Ouvidas as Testemunhas arroladas pelo MP procede-se à Inquirição das
Testemunhas arroladas pela Defesa.

Concluída a prova oral passa-se a fase de Dilegências, que é a fase do art. 499 do CPP. Dispõe
das Diligencias, vem as Alegações Finais por escrito e, por fim a Sentença.

Devemos ressaltar que nos Crimes Funcionais é Possível a Suspensão Condicional do Processo,
desde que a pena Mínima cominada não ultrapasse 2 anos. Sendo assim, nos crimes Funcionais,
embora sujeitos a Procedimento Especial, cabe a Suspensão Condicional do Processo de que
trata o art. 89 da lei 9099/95.

Uma questão que dever ser abordada é a: Se os Crimes Funcionais em que a pena máxima
cominada não ultrapasse 1 ano são considerados crimes de menor potencial ofensivo.

Os crimes Funcionais, isto é, os crimes de Responsabilidade do Funcionário Público em

que a pena máxima cominada não exceda 1 ano são processados e julgados no Juiz
Comum, observando o procedimento especial previsto no art. 513 o CPP, ou é objeto de
conciliação, processo e Julgamento nos Juizados Especiais Criminais? Hoje o entendimento
quase que uniforme sobre este tema é o de que, pelo fato de haver procedimento Especial para o
seu processo e julgamento, os crimes funcionais estão afastados da competência do Juizado
Especial Criminal.

Não devem ser consideradas infrações de Menor potencial ofensivo. Aplica-se nos Crimes
Funcionais a ressalva contida na parte final do art. 61 da lei 9099/95

Porém, vale também a pena Relembrar, que há quem sustente que esse procedimento especial a
que de refere a lei do JEC, ao tratar das Infrações de Menor Potencial Ofensivo, é procedimento
Especial previsto em lei especial, ou seja, previsto na Legislação Penal Extravagante.

O fato de haver procedimento Especial no CPP não exclui, de acordo com esta linha de
raciocínio, o crime cuja a pena máxima não ultrapasse 1 ano, da competência do JEC.

Aí, esses crimes seriam, desde que a pena máxima não ultrapasse 1 ano, considerados Infrações
de menor Potencial ofensivo da competência do JEC.

O entendimento majoritário é o de que a expressão “Procedimento Especial” abrange os

Procedimentos Especiais do CPP, o que inclui o procedimento dos Crimes Funcionais, e os
Procedimentos especiais da legislação penal Extravagante.

Ai, a questão não é só da Atividade Policial (ou seja, se vai lavrar Termo Circunstanciado ou Auto
de Prisão em Flagrante), mas também de Procedimento porque se entendermos que esses
crimes em que a pena mínima cominada não ultrapasse 1 ano, embora sejam Funcionai, são
Infrações de Menor Potencial Ofensivo, então, a competência para processa-lo e julga-lo é do
JEC, observada a Audiência Preliminar a que se refere o art. 72 da lei 9099/95.

Vale dizer, cabe Transação Penal possibilitando a imposição imediata de pan Restritiva de direito
ou Multa.

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Oferecida a denuncia, ainda assim, o Promotor, mesmo no JEC, poderá propor a Suspensão
Condicional do processo. Oferecida a denúncia, o Rito a ser observado é o Sumaríssimo da lei
9099/95.

Agora, a prevalecer o entendimento, que hoje é majoritário, de que por haver Procedimento
Especial, esses crimes são da competência do Juízo Comum, o procedimento a ser observado é
o do CPP.

Mesmo que haja concurso entre um crime Funcional e uma infração de Menor Potencial Ofensivo,
o procedimento a ser observado é esse que estamos estudando.

Agora vamos passar ao Estudo do Procedimento para o Processo e Julgamento dos Crimes
Contra Honra.

PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA HONRA:

É também um procedimento Especial previsto no CPP a partir do art. 519 do CPP.

Art. 519 do CPP: No processo por crime de calúnia ou injúria, para o qual não haja outra forma
estabelecida em lei especial, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Titulo I, deste Livro,
com as modificações constantes dos artigos seguintes.

Então o CPP prevê Procedimento Especial, isto é, Procedimento Especifico para o processo e
julgamento dos crimes contra honra, desde que não haja Procedimento Especial previsto na
Legislação Penal Extravagante. Na Lei de Imprensa, no Código Eleitoral e no CP Militar há
Procedimento Especial.

O procedimento em apreço só se aplica aos processos relacionados com crimes contra a honra
previstos no Código Penal (arts. 138/140), de competência do juiz singular.

Assim, por exemplo, se o crime contra a honra praticado for o da Lei de Imprensa ou do Código
Eleitoral, o procedimento aplicado será o previstos nestas leis (nºs. 5.250/67 e 4.737/65 - arts.
357 a 364, respectivamente).

De outra parte, se o querelado gozar de foro por prerrogativa de função o procedimento será
aquele previsto na Lei nº 8.038/90 (e também 8.658/93).

Esse Procedimento Especial do CPP aplica-se basicamente aos Crimes Contra Honra do CP e da
Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7170/83).

A 1ª questão que se impõe aqui, ante de se examinar o Procedimento propriamente dito, é a

seguinte: Os Crimes Contra Honra em que a pena máxima cominada não excede a 1 ano são
Infrações de Menor Potencial Ofensivo, sujeitos portanto à competência do Juizado
Especial Criminal? A Discussão é a mesma que existe nos crimes de Responsabilidade dos
Funcionários Públicos. Hoje a grande maioria entende que a expressão “Procedimento Especial”
contida na parte final do art. 61 da lei 9099/95 abrange e compreender os Procedimentos
Especiais da Legislação Penal Especial, ou seja, da Legislação Penal Extravagante e os
Procedimentos Especiais do CPP.

De acordo com este entendimento, os Crimes Contra Honra são da competência do Juízo
Comum, sujeitos ao Procedimento Especial previsto no CPP.

São crimes Contra Honra:

1. A Calunia
2. A Difamação
3. A Injuria

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Obs: A Lei Processual Penal se refere à Calunia e à Injuria, não faz alusão a Difamação. É que no
CP anterior de 1890 não havia modalidade típica autônoma de Difamação, que era um subtipo da
Calunia. O CP de 1940 é que definiu a Difamação em tipo autônomo e o Legislador, embora seja
o da mesma época, se esqueceu de que há hoje o crime autônomo de Difamação.

A Calunia, a Difamação e a Injuria devem ser objeto de Processo e Julgamento na conformidade

do rito Especial Previsto a partir do art. 519 do CPP.

Em regra os crimes contra a honra previstos no Código Penal são de ação penal privada. Assim,
a queixa-crime será a petição inicial.

Contudo, há exceções, a saber:

1a. Injúria real: ação penal pública incondicionada (arts. 140, §2º, c.c. 145, caput, ambos do CP).

2a. Crime praticado contra Presidente da República ou Chefe de governo estrangeiro: ação
penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça (arts. 141, I, c.c. 145, p. único,
ambos do CP).

3a. Crime praticado contra funcionário público, em razão de suas funções: ação penal
pública condicionada à representação (arts. 141, II, c.c. 145, p. único, ambos do CP).

Nestas hipóteses excepcionais a inicial será a denúncia.

Importante observar que poderão ser arroladas até 8 (oito) testemunhas, mesmo sendo os
crimes punidos com detenção, à exceção da injúria qualificada tratada no §3º do art. 140
(reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.

Cabe Suspensão Condicional do Processo nestes crimes Contra Honra? A questão também
é polemica, pois a ação penal nos crimes contra honra, em regra, é de iniciativa privada, cabendo
ao Ofendido ou a quem tenha qualidade para representa-lo promove-la.

A Orientação hoje dominante é o de que só cabe Suspensão Condicional do Processo nos crimes
de Ação Penal Pública. Não há Previsão legal de Suspensão Condicional do Processo nos
Crimes de Ação Penal Privada.

Já outros entendem que sim, por uma questão de Justiça é equidade, se cabe Suspensão do
Processo não Ação Penal Pública, cabe também não Ação Penal Privada, devendo o MP,
inclusive, formular a respectiva proposta.

Sendo assim, vai depender da linha de raciocínio adotada.

Se entendermos como cabível a Suspensão Condicional do Processo não Ação Privada, não há
dúvida, cabe nos crimes contra honra, porque a pena mínima, nos três, não é superior a 1 ano.
Sendo assim, caberá Suspensão Condicional do Processo devendo a Proposta, segundo alguns,
ser formulada pelo MP.

Agora, se entendermos que a Suspensão Condicional do Processo só é cabível na Ação Penal

Pública (Como a Maioria entende), não caberá a Suspensão Condicional nos Crimes Contra
Honra, porque a iniciativa da Ação Penal é cometida ao Particular.

Caberá nos Crimes Contra Honra em que a ação penal é Pública, dependendo de Representação
da Vítima ou de Requisição do Ministro da Justiça.

A Definição da Natureza Jurídica da Ação Penal nos crimes Contra Honra está no art. 145 do CP.

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Art. 145 do CP: Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa,
salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

Parágrafo único - Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n.º I do art.
141, e mediante representação do ofendido, no caso do n.º II do mesmo artigo.

Então, a Ação Penal, em regra, é de iniciativa Privada. Será Pública Condicionada à

Representação quando se tratar de Crime Contra Honra de Funcionário Público relacionada ao
exercício de suas Funções e será de crime Contra Honra do Presidente da República ou de Chefe
de Governo Estrangeiro.

Portanto, a Ação Penal, em regra, é de iniciativa Privada, será Publica Condicionada à

Representação ou a Requisição nos caso expresso no art. 145 e seu parágrafo único do CP.

A Ação Penal nos Crimes Contra Honra muitas vezes é precedida do pedido de explicações de
que trata o art. 144 do CP. Ou seja, quando do oferecimento da denúncia ou da queixa, é
precedido, neste crimes, do pedido de Explicações a que alude o art. 144 do CP

Art. 144 do CP. Também previsto no art. 25 da Lei de Imprensa

Art. 144 do CP: Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria,
quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a
critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

O PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO é um Procedimento de natureza preparatória da ação penal, que

tem por objetivo esclarecer o emprego de referências, alusões ou frases obscuras, ou de sentidos
ambíguos, em relação aos quais se possa inferir crime contra a honra.

Veja bem, esse pedido de explicações é FACULTATIVO. Cuida-se de Medida Cautelar Facultativa, ou
seja, fica a critério daquele que se sente ofendido pedir ou não explicações ao ofensor, antes de
ajuizar a Ação Penal ou Representar ao MP.

Justifica-se a medida, pois a configuração do crime contra a honra exige que os fatos sejam
claros. Não tem cabimento, assim, quando a frase for clara.É um procedimento não contencioso e
não há julgamento de mérito.Não cabe em outros delitos. Só nos crimes contra a honra.

A Distribuição deste pedido de explicações previne a competência do Juízo, ou seja gera

prevnçao para futura ação penal. Onde houver mais de um Juiz Competente a prevenção se dará
pela distribuição do pedido de explicações, onde se conclui que o pedido de explicações é da
competência do Juiz Criminal. Digamos, então que o pedido de explicações seja distribuído à 25ª
vara Criminal. A 25ª vara estará preventa para processo e julgamento da futura ação penal.

O Pedido de Explicações tem a Natureza jurídica de Medida preparatório e facultativo para o

oferecimento de denúncia ou queixa sobre crime contra a honra.

Obs: Não é requisito ou condição para o oferecimento da peça acusatória, mas, repita-se, um
procedimento facultativo ao ofendido.

Obs: O pedido não interrompe ou suspende o prazo decadencial para o oferecimento da

queixa.

Nem mesmo na Lei de Imprensa, que prevê casos de interrupção do prazo para a queixa (art. 41,
§2º) o pedido de explicação interromperá ou suspenderá o prazo fatal para o ajuizamento da ação
penal.

A Competência para o Pedido de explicações é do juízo criminal competente para o processo

crime. Aplicam-se, assim, as regras de competência para a ação penal de conhecimento
condenatória.
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Assim, se o requerido tem foro especial, a este competirá apreciar o pedido de explicações.

Pode requerer as explicações o ofendido ou seu representante legal, ainda que se trate de ação
penal pública.

O Ministério Público não pode requerer.

A legislação penal não prevê o rito procedimental do pedido de explicações, devendo ser aplicado
aquele previsto nos arts. 867 a 873 do CPC.

- Pedido de explicações
- Notificação do requerido para comparecer em juízo
- Oitiva do requerido ou certidão de ausência
- Entrega dos autos ao requerente.

Obs: Como já salientado não há julgamento de mérito, isto é, o juiz criminal não ira decidir se as
explicações são boas ou não. Limitar-se-á a presidir o feito e, ao final, entregá-lo ao autor, se ele
pedir.

Obs: Se o requerido não prestar explicações nada acontecerá. Não há revelia e ele não pode ser
obrigado a dar as explicações.

Obs: O pedido torna prevento o juiz para eventual e futura ação penal.

Obs: É possível que o juiz notifique o requerido para prestar as explicações por escrito, ante de
inquiri-lo.

Obs: Em princípio, não deve o juiz rejeitar liminarmente o pedido de explicações, salvo quando for
ilegítima a parte, inepta o pedido por não expor a ambigüidade ou, ainda, quando extinta a
punibilidade.

Contra a decisão que rejeita liminarmente o pedido de explicações cabe apelação (art. 593, II).

Na hipótese de Iniciativa Privada, o Juiz, antes de proferir o Despacho Liminar, deverá ouvir o MP,
a quem caberá, se a queixa estiver em devida forma, requerer a designação de Audiência de
Reconciliação a que se refere o art. 520 do CPP.

Oferecida a queixa, pois me regra neste caso a ação penal é Privada, o Juiz sobre ela dará ao
MP, ou seja, o MP intervem em todos os termos da ação penal de Incitativa Privada como Custus
Legis, (Fiscal da Lei). Sendo assim, caberá ao Promotor pronunciar-se sobre a queixa no
chamado Trido Legal, isso é, no prazo de 3 dias previsto no art. 46 § 2º do CPP. Se a queixa
estiver em ordem o Promotor requerera a designação da Audiência de Reconciliação do art. 520
do CPP.

Alias, o Juiz pode, antes mesmo de ouvir o MP designar Audiência de Reconciliação de que trata
o art. 520 do CPP.

Art. 520 do CPP: Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se
reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença
dos seus advogados, não se lavrando termo.

Nos termos do disposto no artigo 520 do Código de Processo Penal, antes de receber ou rejeitar a
denúncia ou queixa o juiz deverá designar audiência para tentativa de conciliação entre as partes,
ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo de
oitiva.

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Qual a Natureza Jurídica da Audiência de Reconciliação? Tratas de uma condição de
Procedibilidade, condição de procedibilidade Imprópria, pois não é condição para que o ofendido
exerça o direito de queixa. É imprópria, pois para que o Juiz possa receber a queixa instaurando a
ação penal.
Sendo assim, esta audiência não pode ser suprimida, ou seja, o Juiz não pode, desde logo,
receber a queixa suprimida a audiência de conciliação, pois é causa de nulidade do processo, e
de acordo com a jurisprudência de Nulidade Absoluta. O juiz pode ao contrario, ou seja, rejeitar a
queixa desde logo.

A Audiência de Conciliação tem como objetivo evitar o processo e as conseqüências dele

decorrentes para as partes.

Essa é audiência de Reconciliação. De acordo com o art. 520 do CPP, ela é cabível na Ação
Penal de Iniciativa Privada.

Observações:

Condução coercitiva das partes para a audiência de conciliação. Divergência.

1a. Corrente: Pode ser determinada (STF)

2a. Corrente: Não pode ser determinada, pois a ausência importa em manifestação de vontade de
não conciliar, sem qualquer conseqüência processual. Há julgados do STJ, sendo esta a posição
de VGF.

Ausência injustificada do querelante - conseqüência. Ou seja, o querelante não comparece

a audiência de conciliação, mesmo que regularmente intimado para tal, qual será a
conseqüência da ausência desde? Há duas orientações acerca co tema:

1a. Corrente: A ausência neste caso importará em extinção da punibilidade pela Perempção (art.
60, III) - Julgado do STJ - Majoritária.

2a. Corrente: Nada deve acontecer. Não há perempção porque não há processo ainda e esta
ausência significa que o querelante não quer esta reconciliação, desejando a instauração do
processo.

Indeferimento liminar da queixa.

1a. Corrente: Pode. Prevalece o entendimento que o juiz pode rejeitar liminarmente a queixa,
antes mesmo da audiência de tentativa de conciliação, quando entender que a inicial não
preenche os requisitos necessários (arts. 41, c.c. 43, ambos do CPP), pois do contrário estaria a
impor constrangimento ilegal ao querelado.

O princípio da economia processual também justificaria tal atitude.

2a. Corrente: Não pode. O art. 520 determina que o recebimento ou a rejeição seja precedido da
audiência em apreço.

Natureza jurídica da audiência: condição de procedibilidade, de caráter especial (MIRA). Para

Tourinho seria condição de procedibilidade imprópria.

Fala-se, ainda, em condição de procedibilidade.

Incabível a impetração de habeas corpus nesta fase, pois não constituída a relação processual.
A inicial não foi recebida.

A não observância do art. 520 gera nulidade, no meu entender relativa (arts. 564, IV - 571, II e
572, I).

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Não se aplica o art. 520 quando a ação for pública, nas excepcionais hipóteses acima
mencionadas. É que neste caso, sendo pública a ação, o princípio informativo é o da
indisponibilidade, o qual impede a transação.

É dizer, nestes casos o procedimento será aplicado, menos a etapa em estudo.

Para VGF não se aplica o procedimento todo.

Também não se aplica a transação penal (art. 76, da Lei 9.099/95), quando de competência
da justiça comum, pois a existência do procedimento especial em tela afasta a infração do
conceito de menor potencial ofensivo (art. 61 da lei retro).

Contudo, se o crime for de competência da Justiça Federal terá aplicação os institutos dos
Juizado Especial Criminal, já que no âmbito federal o conceito de infração penal de menor
potencial ofensivo não é excluído pela existência de procedimento especial (art. 2, p. único, da Lei
nº 10.259/01).

Se houver a Reconciliação, o querelante assinará Termo de Desistência da Queixa declarando o

Juiz, em seguida, Extinta a Punibilidade (art. 522 do CPP). Havendo conciliação entre as partes,
o querelante assinará termo de desistência da ação, arquivando-se a queixa (arts. 521 e 522).

Art. 522 do CPP: No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da
desistência, a queixa será arquivada.

Se querelante e querelado forem menores ou doentes mentais, deverão ser representados.

Que Principio da Ação Penal Privada o art. 522 do CPP consagra, ainda que
implicitamente? Principio da Disponibilidade da Ação Penal Privada, pois o querelante pode
desistir da queixa.

Obs: Na Ação Penal Pública, não há audiência de Reconciliação, pois rege nesta ação o Principio
da Indisponibilidade da Ação Penal Pública. A audiência de Reconciliação é própria da Ação
Penal de iniciativa Privada.

Então, há audiência de Reconciliação e, de acordo com a Doutrina, tem ela a Natureza Jurídica
de Condição de Procedibilidade Imprópria. É uma condição para o prosseguimento da Ação Penal
com a Prolação do Despacho Liminar Positivo.

Se houver a Reconciliação, ou seja, se o querelante, que é o autor da ação, e o querelado, que é

o réu, se reconciliarem, o querelante assina Termo de Desistência da Queixa (há ai a aplicação
do Principio da Disponibilidade da Ação Penal Privada) declarando o Juiz Extinta a Punibilidade.

Havendo divergência entre o querelante e o seu representante legal, prevalecerá a vontade

daquele que não quer conciliar, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 50, p. único.

Tourinho discorda, ao argumento de que a desistência é ato unilateral.

Na hipótese de Ação Penal Pública, que aqui é subordinada à Representação do Ofendido

ou à Requisição do Ministro da Justiça, haverá audiência de Reconciliação? Não, porque a
Ação Penal Pública é regida pelo Principio da Indisponibilidade. Então, não há audiência de
Reconciliação não Ação Penal Pública. a audiência de Reconciliação é designada, e deve ser
designada, na Ação Penal Privada, pois trata-se, de acordo com a doutrina, de verdadeira
condição de Procedibilidade Imprópria.

Essa Reconciliação a que se referem os artigos 520 e 522 do CPP é expressão do Principio da
Disponibilidade da Ação Penal Privada. Em matéria de Ação Penal Pública vigora principio
diametralmente oposto, ou seja, vigora o Principio da Indisponibilidade.

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Outra questão interessante é a seguinte: O MP pode formulara o Pedido de Explicações a que

se refere o art. 144 do CP em nome do Funcionário Publico supostamente Ofendido? Ou
seja, o MP tem legitimidade para, antes de ajuíza a Ação Penal, pedir Explicações ao
suposto ofensor de um Funcionário Público? Notem bem, a Legitimidade do MP é para
Promover a Ação Penal, mercê de Representação do Ofendido. O MP não tem Legitimidade,
como é evidentemente obvio, de pedir explicações. A legitimidade para faze-lo é exclusiva do
ofendido ou de quem tenha qualidade para Representa-lo.

Esse pedido de explicações (pedido preliminar ou preparatório da ação penal), de caráter

facultativo, pode ser formulado pelo Ofendido ou por seu Representante Legal.

O STF admite uma espécie de fungibilidade na ação penal de crimes contra honra de funcionário
público em razão das funções, podendo assim, o funcionário público escolher a natureza da ação
penal, podendo ele próprio promover a ação penal mediante queixa ou Representa-la ao MP.

Sendo esta orientação do STF criticada pela doutrina, pois há uma grande contradição com o
CPP, porque ou a ação penal é publica ou é privada. Sendo assim, de acordo com a doutrina,
tecnicamente, não há possibilidade do ofendido escolher a ação penal. Sendo este um
precedente político do STF, ao qual se baseia que neste caso há duplo interesse, o do
Funcionário Publico, para preservar a sua honra e da Administração, que tem que apura o fato.

Temos então, a AUDIÊNCIA DE RECONCILIAÇÃO. Frustrada a Reconciliação, o Juiz Recebe a queixa e

interroga o querelado e, a partir daí, o Procedimento a ser observado é o Procedimento Ordinário
ou Comum.

Sendo recebida a queixa, aplicar-se-á, a partir de então, o rito do procedimento ordinário (citação
+ interrogatório + defesa prévia + audiência para oitiva testemunhas de acusação + audiência
para oitiva testemunhas de defesa + 499 + alegações finais + sentença).

O querelado, então será interrogado, haverá prazo para a Defesa Prévia, serão inquiridas as
Testemunhas (8 testemunhas) do querelante, depois as testemunhas do querelado, passa-se a
fase de Diligências, Alegações Finais por escrito e Sentença.

Agora, aqui há algumas particularidades:

1ª Particularidade – No prazo para oferecimento de Defesa Prévia (art. 395 do CPP), quando
cabível, o querelado (acusado) poderá opor a EXCEÇÃO DA VERDADE. Veja bem, a Exceção da
Verdade, embora denominada de exceção, é uma Defesa de Mérito processada nos próprios
autos da Ação Penal Condenatória. Não se deve, como às vezes se faz na prática forense, o que
é um procedimento indevido, processar a Exceção da Verdade em apenso, isto é, em autos
suplementares ou em autos apartados.

Exceção da verdade é o meio de defesa pelo qual a pessoa acusada da prática de um crime
contra a honra (querelado) se propõe a provar a veracidade do fato imputado ao ofendido
(querelante). É a exceptio veritatis (art. 523 do CPP).

Art. 523 do CPP: Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato
imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de 2 (dois) dias, podendo ser
inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em
substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.

A Exceção da Verdade é uma Defesa de Mérito (Direta) ou Defesa Processual (Indireta)? É

uma Defesa Direta, pois a calúnia consiste em atribuir falsamente a alguém a prática de um crime.
A falsidade da imputação é elemento Normativo do crime de Calúnia.

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A Exceção da Verdade, que é resposta de mérito apresentada na oportunidade de Defesa
Prévia, é processada e julgada nos próprios autos da Ação Penal. E o querelado deve opor a
Exceção da Verdade no Prazo da Defesa Prévia, sob pena de Preclusão.

No crime de calúnia a falsidade da imputação é elementar. Assim, se o acusado provar que o

querelante realmente praticou o crime a ele imputado, não haverá crime contra a honra.

A notoriedade do fato imputado constitui outra forma de defesa direta, pela qual o acusado se
propõe a provas a sua boa-fé, a ausência de conhecimento da falsidade ou, ainda, que as
afirmações são de domínio público.

A exceção não enseja a instauração de um processo autônomo, processando-se nos autos do

processo criminal.

Com a exceção o querelado (excipiente) pode arrolar testemunhas, sem contudo extrapolar o
máximo de 8 (oito).

Contestação: pelo princípio do contraditório, o querelante (excpeto) poderá contestar a exceção

da verdade no prazo de 2 dias e arrolar testemunhas, as mesmas da queixa ou outras “em
substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal”, que é de 8 (oito).

Se a ação for pública, poderá contestar a exceção o Ministério Público.

Reitere-se que a exceção ou a notoriedade do fato serão julgadas ao final, como preliminar do
pedido do autor.

Já vimos, inclusive, que se porventura o querelante (ou ofendido na ação penal pública
condicionada a Representação) for autoridade que goze de foro de prerrogativa de funcional, a
competência para o processo e julgamento da Exceção da Verdade se desloca para o Tribunal
competente para julgar a autoridade.

De acordo com a Jurisprudência, o Tribunal se limita a julgar a Exceção da Verdade. Se julga-la

procedente, absolve o querelado ou acusado porque se a Exceção da Verdade é procedente não
há crime.

Sendo assim, se o querelante (excepto) tiver foro por prerrogativa de função, caberá ao Tribunal
competente julgar a exceção (art. 85). Assim, p. ex., oposta exceção da verdade em relação ao
Prefeito Municipal, cumprirá ao Tribunal de Justiça julgar a exceção da verdade.

Mas atenção:

- O Tribunal só apreciará a exceção da verdade. Julgando-a improcedente, segue-se o

processamento e julgamento da ação penal no juízo de primeiro grau. Julgando-a
procedente, encerra-se o processo criminal.

- A admissibilidade e instrução da exceção da verdade serão realizadas no juízo

processante.

- Se excipiente e excepto tiverem foros privilegiados diferentes, prevalecerá a competência

do órgão jurisdicional de maior hierarquia.

A Exceção da Verdade é cabível, como regra, na Calúnia. A Calúnia consiste na falsa imputação
da prática de fato criminoso. Se a imputação é verdadeira inexiste Calúnia. Neste caso, o Tribunal
julga procedente a Exceção da Verdade e absolve o acusado.

Obs: Cabe a Exceção da Verdade na Difamação? Cabe se tratar-se de Difamação contra

Funcionário Público em razão das Funções.

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 235
Se o Tribunal julgar improcedente a Exceção da Verdade, o processo retorna ao Juízo de
origem para julgamento da Ação Penal.

Veja bem, o Juízo de Admissibilidade da Exceção da Verdade é do Juiz a quo, isto é, do Juiz do
Processo. E mais, o entendimento predominante é o de que a Exceção ad Verdade deve ser
processada e instruída perante o Juiz do Processo, vale dizer, perante o Juiz Singular. A
competência do Tribunal é para o Julgamento da Exceção da Verdade.

Agora, o Regimento Interno do TJ/RJ dá ao Tribunal competência para processar e julgar a

Exceção da Verdade, quer dizer a prova seria produzida perante o Tribunal. É o que prevê esse
Regimento Interno.

Porém, o Juízo de Admissibilidade da Exceção da Verdade é do Juiz do Processo. Cabe ao Juiz

admitir a Exceção da Verdade. Para a maioria, admiti-la e processa-la remetendo os autos ao
Tribunal para julgamento. Para outros, e é assim que se faz no RJ, o Juiz admite a Exceção da
Verdade e remete os autos ao Tribunal para seu processo e Julgamento.

Veja bem, a Prevenção em caso de Recurso dependerá do Regimento Interno do Tribunal irá
depender do órgão competente para julgar a Exceção da Verdade. É que, por exemplo, se o
querelante for Juiz ou Promotor, será o Órgão Especial que julgará a Exceção da Verdade.
Eventual Recurso posterior vai para uma das Câmaras Criminais.

Agora, se o querelante for Prefeito, eventual Recurso será julgado pela própria Câmara que julgou
Improcedente a Exceção da Verdade. É que a Câmara Criminal é o Órgão competente para julgar
Exceção da Verdade no caso do querelante ser Prefeito.

A prevenção, portanto vai depender do Regimento Interno do Tribunal.

PRAZO PARA EXCEÇÃO DA VERDADE:

O da defesa prévia, que é de 3 dias contados do interrogatório ou da intimação posterior do

advogado que não participou de tal ato, sob pena Preclusão. Sendo assim, a Exceção tem que
ser proposta no prazo da Defesa Previa sob pena de Preclusão.

Se o querelado ou acusado não opuser a Exceção da Verdade não lhe será licito basear a Defesa
nesta Exceção.

Contudo, admite-se a sua alegação em qualquer fase do processo, pois será julgada somente por
ocasião da sentença final (MIRA).

Se o juiz não admitir a exceção, possível será a interposição do recurso de apelação (STF).

IMPORTANTE: Se entendermos que o Novo conceito de Infração de Menor Potencial Ofensivo é o da

Lei dos Juizados Federais se aplica os crimes da competência da Justiça Estadual, os crimes de
Difamação, Calúnia e Injuria, serão considerados infrações de menor potencial ofensivo da
competência do JEC. Devendo assim ser observado o procedimento Sumaríssimo da lei 9099/95,
que deve ser precedido de audiência preliminar do art. 72 da lei 9099/95, que é basicamente uma
audiência de conciliação, sobe o aspecto civil (Acordo Civil) e penal (Transação Penal).

Neste caso mudará tudo, o procedimento a ser seguido não será o do CPP, mas sim o da lei
9099/95, que é o Sumaríssimo. Sendo assim, este procedimento do CPP subsistirá como uma
espécie de Procedimento Reverso (Subsidiário), a ser observado no caso de deslocamento da
competência do Juizado para o Juízo comum.

O fato do querelado se propor Excepcionar a Verdade, já justifica o deslocamento da competência

para o Juízo Comum. Pois o processamento da Exceção da Verdade é incompatível com o Rito
Sumaríssimo do JEC, portanto dever ser observado o procedimento do CPP.

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Mas independentemente de considerar os Crimes Contra Honra infrações de Menor Potencial
Ofensivo ou não, será sempre cabível neste delito, desde que preenchidos os requisitos legais, a
Suspensão Condicional do Processo do art. 89 da lei 9099/95.

Sendo assim, a discussão será outra, ou seja: Se Cabe ou não Suspensão Condicional do
Processo na Ação Penal Privada? Há duas orientações:

1ª Corrente – Esta fala que não cabe Suspensão Condicional do Processo na Ação Penal Privada,
pois não há base legal, a lei apenas prevê este para ação penal Pública, mediante proposta do
MP. Um outro argumento é porque a ação penal Privada é regida pela Principio da Disponibilidade
do ofendido.

2ª Corrente – É Cabível na Ação Penal Privada a Suspensão Condicional do Processo, mediante

proposta do querelante (Posição da Jurisprudência).

E se o querelante não propuser a Suspensão? Há duas correntes:

1ª Corrente – Esta fala que o processo segue normalmente até a sentença final, não há
mecanismo de controle a não proposta na ação penal Privada (STF).

2ª Corrente – Esta fala que neste caso poderá o acusado (querelado) requerer ao Juiz a
Suspensão do Processo, ou seja, o querelado propõe a si próprio a suspensão.

A exceção da verdade só cabe nos crimes contra a honra e nas hipóteses expressamente
admitidas em lei, a saber:

No Código Penal:

1) Calúnia como regra, salvo:

a) se o fato imputado for de ação privada e o ofendido (querelante) não foi condenado por
sentença irrecorrível (art. 138, §3º, I, CP);

b) se o fato é imputado ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 138,

§3º, II, CP).

c) se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido (querelante) foi absolvido por
sentença irrecorrível

2) Difamação em um único caso: somente será admitida a exceção da verdade se o ofendido

(querelante) é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções (art. 139,
parágrafo único, do CP).

3) Na Injúria não cabe em hipótese alguma, pois neste delito não há imputação de fato.

Em leis especiais:

a) Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65):

Admite a exceção nas mesmas hipóteses do CP (arts.324, §2o e 325, p. único).

Obs: Todos os crimes previstos no Código Eleitoral, mesmo os contra a honra, são de ação
pública incondicionada (art. 355), tendo o Ministério Público o prazo de 10 dias para oferecer
denúncia (art. 357), sob pena de responsabilidade (art. 357, §3º, c.c., art. 343).

b) Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67):

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Admite a exceção da verdade basicamente nos mesmos casos do Código Penal, porém
restringe as hipóteses de cabimento no crime de calúnia quando forem ofendidos (querelantes),
além do Presidente da República e dos chefes de governos estrangeiros: os Presidentes do
Senado e da Câmara; Ministros do STF; e os agentes diplomáticos (art. 20, §3º).

Na mesma forma, admite a exceção na difamação, inserindo um requisito ausente no Código

Penal, dispondo que ela só será possível se o ofendido funcionário público permitir a prova (art.
21, § 1º)

RETRATAÇÃO DO OFENSOR:

Art. 143 do Código Penal.

Art. 26, §1º da Lei de Imprensa

Nos crimes contra a honra poderá o infrator se retratar das ofensas irrogadas ao ofendido.

Nos termos do artigo 143 do Código Penal, “o querelado que, antes da sentença, se retrata
cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena”.

Como diz Mirabete, retratar-se significa desdizer-se, declarar que errou, retirar o que disse.

Bem por isso, a negativa de autoria não pode ser aceita como retificação.

A Retratação tem Natureza jurídica de causa de extinção da punibilidade (art. 107, VI, do CP).

É unilateral, pois independe da aceitação do querelante.

A retratação é cabível nos crimes de calúnia e difamação.

Não cabe na injúria.

Também não cabe quando a ação for pública.

A retratação deve ser clara, sendo inadmissível a incompleta ou condicional.

Não há formalidade sacramental para a retratação, que pode ser veiculada no interrogatório do
querelado ou por declaração por ele assinada.

Pode, ainda, ser dada por procurador, desde que este tenha poderes especiais.

Não se exige a aceitação do querelante, sendo, pois ato unilateral.

PROCEDIMENTOS DOS CRIMES FALIMENTARES:

Entre as leis penais especiais ou extravagantes está o Decreto-lei n° 7.661/45 (Lei de Falências)
que, nos seus artigos 186 a 199, prevê vários crimes e outras regras de caráter penal. Quanto a
tais crimes, a "ação penal não poderá iniciar-se antes de declarada a falência e extinguir-se-á
quando reformada a sentença que a tiver decretado" (art. 507 do CPP). A ação penal, assim,
depende da decretação da falência, estado de insolvência do comerciante caracterizado pelo não-
pagamento de obrigação líquida, constante de título que legitima ação executiva, sem que para
isso ocorra relevante razão de direito.

Quanto ao SUJEITO ATIVO, os crimes falimentares podem ser próprios, quando praticados pelo falido,
e impróprios, quando cometidos por outras pessoas envolvidas na falência (síndico, concordatário
etc.). Quanto ao momento da execução, como já visto, os crimes distinguem-se em

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antefalimentares, cometidos antes da decretação da quebra, e pós-falimentares, ocorridos
após a sentença declaratória da falência.

Como característica especial dos delitos falimentares, fala-se no princípio da unidade, unicidade
ou universalidade dos ilícitos falenciais. Por ele o crime falimentar é sempre Uno, embora
múltiplos os dispositivos penais da Lei de Falências violados pelo falido. Um único fato leva à
presunção legal de uma conduta irregular do falido; é o índice da conduta e a medida da punição,
abrangidos nele todos os demais fatos típicos, se existirem. Nos crimes falimentares próprios há
uma unidade, embora haja o concurso de vários fatos mencionados na lei, impondo-se a
aplicação da pena mais grave. Não se pode falar, portanto, em concurso material ou formal.

Por força do artigo 12 do Código Penal, as regras gerais desse Estatuto aplicam-se, às leis penais
especiais, inclusive à referente aos crimes falimentares, salvo se estas não dispuserem de modo
diverso. Assim, o prazo da prescrição do crime falimentar, ao invés de ser calculado com base na
pena cominada ou aplicada ao delito (arts. 109 e. 110 do CP), é sempre de dois anos (art, 199,
caput, da LF). Além disso, o prazo prescricional da prescrição da pretensão punitiva não começa a
correr da consumação do crime (art. 111, I, do CP), mas da data do trânsito em julgado da
sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata (art. 199, parágrafo único,
da LF).

Entretanto, como nem sempre o encerramento do processo de falência ocorre no prazo legal, de
dois anos, o STF editou a Súmula 147, com o seguinte teor: A prescrição de crime falimentar
começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência ou do trânsito em julgado da
sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.

Por outro lado, no silêncio da lei falência a respeito das causas interruptivas da prescrição,
interrompem o lapso prescricional o recebimento da denúncia, a sentença condenatória recorrível,
o início ou continuação do cumprimento da pena e a reincidência.

É o que diz a Súmula 592 do STF: Nos crimes falimentares aplicam-se as causas interruptivas da
prescrição previstas no Código Penal.

Também são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do
crime, menor de vinte e um anos. ou, na data da sentença, maior de setenta anos (art. 115 do
CP).

Prevê ainda a Lei de Falências como efeito da condenação por crime falimentar a interdição do
exercício do comércio (ar1. 195). Já se tem entendido que tal interdição é incompatível com o
novo sistema penal instituído pela Lei n° 7.209/84, que suprimiu as penas acessórias, dentre as
quais figuraria o artigo 195. Entretanto, não há incompatibilidade alguma da interdição para o
exercício do comércio imposta ao condenado por crime falimentar, que é efeito da condenação,
como diz claramente o artigo 195, e não pena acessória, não tendo sido revogado, pois, pela Lei
nº 7.209, de 1984, que modificou a Parte Geral do Código Penal. A interdição insere-se no
sistema geral da Lei de Quebras que, aliás, considera inapto o falido para continuar a comerciar,
administrar e dispor dos seus bens (art. 40 da LF) e mantém o impedimento até a extinção das
obrigações (ar1. 138 da LF), prorrogando-o, no caso de condenação por delito falimentar até a
reabilitação, embora, em alguns julgados, se fixe o prazo de um ano.

Também o processo de reabilitação do falido se distingue do previsto para os demais crimes.

Pode ser ela concedida após o decurso de três ou de cinco anos, contados do dia em que termine
a execução, respectivamente, das penas de detenção ou reclusão, desde que o condenado prove
estarem extintas por sentença as suas obrigações (art. 197 da LF). O requerimento deve ser
dirigido ao juiz da condenação, acompanhado de cer1idão da sentença declaratória da extinção
das obrigações (art. 136), devendo o juiz ouvir o representante do Ministério Público antes de
proferir a sentença, da qual, se negar a reabilitação, caberá recurso em sentido estrito (art. 198,
parágrafo único, da LF).

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Além da definição dos crimes, a Lei de Falências contém normas processuais referentes ao
inquérito judicial (arts. 103 a 113) e ao processo por crime falimentar (arts. 193 e 194), que, em
parte, alteraram o Código de Processo Penal ao estabelecer o procedimento para a apuração dos
ilícitos falenciais (arts. 503 a 512).

Os crimes Falimentares em regra são precedidos de INQUÉRITO JUDICIAL. Normalmente é com base
no Inquérito Judicial, ou seja, com base nas Informações contidas no Inquérito Judicial que o MP
oferece a Denúncia imputando ao acusado a prática de crime Falimentar.

Fale-se aqui em Inquérito Judicial, porque quem preside esse inquérito é o Juiz da quebra. É
denominado Inquérito Judicial porque é presidido pelo Juiz da Falência, ou seja, da quebra.
Sendo assim, o Juiz da quebra exerce, induvidosamente, atividade anômala, de natureza
persecutória.

Apesar das criticas que recebe o Inquérito Judicial, subsiste entre nos, um procedimento
preparatório da Ação Penal dos Crimes Falimentares. A critica que se faz ao Inquérito Judicial é
que o Juiz ao Presidi-lo exerce função anômala, de natureza persecutória que compromete sua
indispensável Imparcialidade.

Vale frisar, que o Juiz não é Órgão da Persecução Penal. O sistema acusatório do Processo,
adotado no Brasil, considera órgãos Estatais da Persecução: Policia Judiciária e o Ministério
Público.

O Inquérito Judicial é Inquisitivo ou Contraditório? Sabe-se que o Inquérito Policial é

Inquisitivo, apesar de haver na doutrina opiniões abalizadas no sentido que o Inquérito Judicial é
Contraditório, esta pacificado na Jurisprudência, sobre tudo do STF, o entendimento de que o
Inquérito Judicial é uma simples peça de Informação, de natureza Inquisitiva ou Inquisitória.
Sendo assim, vale dizer, que o Inquérito Judicial, a exemplo do Inquérito Policial, é Inquisitivo ou
Inquisitório.

O Inquérito Judicial, não é, de acordo com a Jurisprudência, uma fase do Processo Penal
Falimentar, ao contrário, o Inquérito Judicial precede a instauração do processo, ou seja, prepara
a Ação Penal Condenatória a ser promovida pelo MP.

É bem verdade que o Falido pode, dentro do prazo previsto no art. 106 da LF, Contestar as
conclusões do Inquérito Judicial e requerer que considere conveniente ou necessário para sua
Defesa.

Art. 106 da LF: Nos 5 dias seguintes, poderá o falido contestar as argüições contidas nos autos
do inquérito e requerer o que entender conveniente.

Esse prazo do art. 106 da LF corre em cartório, independentemente de intimação, conforma

preceitua o art. 204.

Art. 204 da LF: Todos os prazos marcados nesta lei são peremptórios e contínuos, não se
suspendendo em dias feriados e nas férias, e correm em cartório, salvo disposição em contrário,
independentemente de publicação ou intimação.

Ora se o Inquérito Judicial, fosse face integrante do processo, isto é, contraditório, o Falido teria
que ser intimado, dentro do prazo do art. 106 da LF, pronunciar-se sobre o Inquérito Judicial.
Sendo assim, correndo o prazo em cartório, independentemente de intimação, vez que o Inquérito
Judicial é Inquisitivo ou Inquisitório. Alias o Inquérito Judicial a exemplo do Inquérito Policial, é
inclusive Dispensável, ou seja, o MP pode, eventualmente, dispensar o Inquérito Judicial,
oferecendo denuncia de Crime Falimentar com base em peça de Informação diversa (Isso em
verdade dificilmente ocorre).

Concluído o Inquérito Judicial o Curador de Massa Falidas (que é a denominação que se da em

alguns Estados da Federação ao membro do MP com atribuição perante o Juízo da Falência),

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poderá, dentro do prazo de 5 dias previsto no art. 108 da LF, adotar uma entre as seguintes
providencias, Pronunciar sobre o Inquérito Judicial:

• Oferecer Denúncia ou,

• Requerer a Apensação

O art. 108 estabelece o prazo de que dispões o Curado de Massas Falidas (membro do MP) para
Pronunciar-se dobre o Inquérito Judicial, oferecendo denúncia, que é endereçada ao próprio Juiz
da quebra (falência), ou requerendo a Apensação ou Apensamento do Inquérito Judicial, aos
autos da falência.

Art. 108 da LF: Se não houver provas a realizar, ou realizadas as deferidas, os autos serão
imediatamente feitos com vista ao representante do Ministério Público, que, no prazo de 5 dias,
pedirá a sua apensação ao processo da falência ou oferecerá denúncia contra o falido e outros
responsáveis.

E o OFERECIMENTO DA DENÚNCIA pressupõe a Declaração da Falência, isto é, o oferecimento da

Denúncia pressupõe a existência de Sentença Declaratória da Falência (art. 507 do CPP).

Obs: O Procedimento dos Crimes Falimentares resulta de uma combinação das disposições do
CPP e da Lei de Falência.

Art. 507 do CPP: A ação penal não poderá iniciar-se antes de declarada a falência e extinguir-se-
á quando reformada a sentença que a tiver decretado.

O Oferecimento da Denúncia depende do Transito em Julgado, isto é, depende da

Preclusão da Sentença Declaratória da Falência? Ou seja, somente após o Transito em
Julgado da Sentença Declaratória de Falência é que o MP poderá oferecer Denúncia? Não,
este pacificado na Jurisprudência o entendimento que o Oferecimento da Denúncia independe do
Transito em Julgado da Sentença Declaratória da Falência. O que a Lei exige a existência de
estado de quebra, ou seja, a lei exige a existência de Sentença Declaratória da Falência.

Chega-se, assim, a conclusão que o oferecimento da denuncia, nos casos de Crimes

Falimentares, independem do Transito em Julgado da Sentença Declaratória da Falência pela
simples leitura do art. 507 do CPP, pois a sentença declaratória da falência vier a ser Reformada
ou Anulada, extingue-se-á o Processo Penal. A Reforma da Sentença Declaratória da Falência
(quebra) importa na extinção do Processo Penal.

Por outro lado é importante registrar que no Juízo Criminal, não se pode discutir a validade da
Sentença Declaratória da Falência, isto é, não se pode no Juízo Criminal argüir a Nulidade da
Sentença Declaratória da Falência, essa matéria, se for o caso, terá que ser suscitada no Juízo
Civil, aonde deverá ser agitada mediante Recurso perante o Tribunal competente para Reexame
da Sentença que houver Declarado a Quebra (art. 511 do CPP).

Art. 511 do CPP: No processo criminal não se conhecerá de argüição de nulidade da sentença
declaratória da falência.

Refoge da Competência do Juiz Criminal decidir dobre a validade da Sentença Declaratória da

Quebra (Falência).

Qual é a Natureza Jurídica da Sentença Declaratória da Falência? Esta questão é polemica,

havendo três orientações sobre o tema:

1ª Corrente – Esta fala que a Sentença Declaratória da Falência funciona como verdadeira
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE, isto é condição especial da ação penal nos crimes Falimentares, já que
o artigo 507 do CPP diz que a ação penal não pode iniciar-se antes de declarada a falência,
entendendo-se ainda que, por vezes pode ser ela elemento do tipo. Daí falar-se em condição de
procedibilidade própria ou propriamente dita. (Orientação Majoritária).
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2ª Corrente – Já para os adeptos desta corrente, a Sentença Declaratória da Falência é uma

CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE.

3ª Corrente - Para os adeptos desta a Sentença Declaratória da Falência é ELEMENTO INTEGRANTE DA

FIGURA TÍPICA, ou seja, elemento constitutivo do crime, já que, para os artigos 186 e 188, o fato deve
"concorrer com a falência".

Obs: A Orientação da 3ª Corrente, não se aplica ao crime antefalimentares, ou seja, aos crimes
ocorridos antes da Decretação da quebra. Em Relação aos crimes antefalimentares, de duas ou
uma, ou se considera a Sentença Declaratória de quebra uma Condição de Procedibilidade ou
Condição Objetiva de Punibilidade.

Para Mirabete, a sentença declaratória de falência é PRESSUPOSTO DOS CRIMES PÓS-FALIMENTARES, e

condição objetiva de punibilidade dos crimes antefalimentares, exceto quando a quebra é
elemento do crime. A condição objetiva de punibilidade é um acontecimento incerto, posterior ao
fato criminoso e não coberto pelo dolo do agente. Assim, não pode anteceder ao crime, sendo
nesse caso, seu pressuposto. Será elemento do crime a sentença se o tipo penal exigir que a
quebra esteja abrangida pela consciência do agente, perfazendo o dolo da infração, como no
artigo 186, III, da LF. Caso contrário nos crimes antefalimentares é mera condição de punibilidade
como nos crimes previstos no art. 186, VI. VII etc., e não condição de procedibilidade, que se
refere direta e exclusivamente às condições para o exercício da ação penal.

Sobre aspecto prático, qual é a Relevância de se saber se a Sentença Declaratória de

Falência é Condição de Procedibilidade ou Elemento do Tipo? A Relevância tem haver com a
conseqüência da extinção do processo em virtude da reforma da sentença declaratória da quebra,
pois se entender que a sentença que declara a quebra é uma Condição de Procedibilidade, a
extinção do processo se dará sem julgamento de mérito, será mera questão de validade do
processo. Já se entender que esta sentença é um Elemento do Tipo ou Condição de Punibilidade,
reformada no Juízo Civil a decisão, extigue-se-á o Processo Penal com o Julgamento do Mérito,
sendo assim, uma prolação de uma espécie de sentença Absolutória.

Voltando ao art. 108 da LF, que estabelece o prazo de 5 dias para o Curador de Massas Falidas
(que é o Promotor) Pronunciar-se dobre o Inquérito Judicial. Sendo assim, ao Invés de Oferecer
Denuncia, o Curador de Massas poderá promover a Apensção ou APENSAMENTO DO INQUÉRITO
JUDICIAL dos autos da Falência.

A Apensação do Inquérito Judicial equivale em tudo ao Arquivamento do Inquérito Judicial, ou

seja, o Apensamento é o Arquivamento do Inquérito Judicial.

Cabe ao Curador de Massa (Promotor) como domins littis (Titular da Ação Penal) formara
livremente a sua opinio delicti, podendo ao invés de denunciar manifestar-se pela Apensação
(Arquivamento) do Inquérito Judicial.

Já o Juiz da falência, como fiscal do Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública, poderá
recusara a Apensaçâo (arquivamento), encaminhando o Inquérito Judicial a consideração do
Procurador Geral de Justiça. Vale dizer, aplica-se aqui, no tocante a Apensaão do Inquérito
Judicial, o disposto no art. 28 do CPP, que cuida do arquivamento do Inquérito Policial. E ai o
Procurador-Geral de Justiça poderá designar outro membro do MP para oferecer a Denúncia ou
insistir na Apensação.

Nesta ultima hipótese o Procurador-Geral de Justiça estará em liberdade decidindo pela

Apensação ou não do Inquérito Judicial aos autos da Falência.

Apensados (arquivado) os autos do Inquérito Judicial da Falência, poderá o Sindico ou

qualquer dos Credores ajuizara QUEIXA SUBSIDIÁRIA? Ou seja, é cabível neste caso, a ação
Penal Privada Subsidiária da Pública? Devemos analisar o parágrafo único do art. 108 da LF.

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Art. 108 parágrafo único da LF: Se o representante do Ministério Público não oferecer
denúncia, os autos permanecerão em cartório pelo prazo de 3 dias, durante os quais o síndico ou
qualquer credor poderão oferecer queixas.

Note bem que, ante da CRFB/88 adimitia-se a Ação Penal Privada Subsidiária da Pública nos
Crimes Falimentares mesmo no caso de Apensação (Arquivamento) do Inquérito Judicial nos
autos da Falência. Sendo assim, havia no art. 108 parágrafo único da LF uma exceção a Regra
de que Ação Penal Privada Subsidiária da Pública pressupõe a Inércia, a Inação do MP, sendo
assim, entendia-se a queixa subsidiária oferecida pelo Sindico ou qualquer dos Credores, mesmo
na hipótese de regulara a Apensação do Inquérito Judicial. Mas Hoje, na Vigência da CRFB/88
está pacificada entendimento diametralmente oposto, ou seja, é pacifico hoje o entendimento de
que nos Crimes Falimentares, a exemplo do que sucede nos demais crimes, a Ação Penal
Privada Subsidiária da Pública pressupõe a Inércia ou Inação do MP dentro do prazo previsto em
lei para o oferecimento da Denúncia.

Portanto, se não houver provas a realizar, ou realizadas as deferidas, os autos serão

imediatamente feitos com vista ao representante do Ministério Público que, no prazo de 5 dia-s,
pedirá a sua apensação ao processo da falência ou oferecerá denúncia contra o falido e outros
responsáveis (art. 108 da LF). Dispõe-se, ainda, no artigo 103, parágrafo único, da LF, que, se o
representante do Ministério Público não oferecer denúncia, os autos permanecerão em cartório,
pelo prazo de 3 dias, durante os quais o síndico ou qualquer credor poderá oferecer queixa.
Também de acordo com o artigo 503 do CPP, a ação penal poderá ser intentada por denúncia do
Ministério Público ou por queixa do Liquidatário, hoje denominado “síndico” pela Lei de Falências,
ou de qualquer credor habilitado por sentença passada em julgado. Como a Constituição Federal
de 1988, no artigo 129, I, tornou privativa do Ministério Público a ação penal pública, a queixa
pode ser proposta quando for subsidiária daquela, possível apenas quando houver inércia do
Ministério Público (art. 5°, LIX, da CF) e não quando houver por parte do órgão oficial
requerimento de arquivamento ou, no caso de crime falimentar, do apensamento dos autos por
entender inexistente crime falimentar a ser apurado. Diga-se, também, que não se exige mais
diante da Lei de Falências sentença passada em julgado da habilitação do crédito do credor para
que este possa propor a ação privada subsidiária.

O Curador de Massa Falidas, dentro do prazo do art. 108 deverá oferecer a Denúncia
endereçando-a ao Próprio Juiz da quebra. Observe que quem oferece a Denúncia, ou seja, forma
a Opinio Delicti é o Curador de Massas Falidas (Promotor de Justiça perante o Juízo da quebra),
sendo esta denuncia encaminhada ao próprio Juiz da quebra, a que compete a Prolação do
Despacho Liminar, ou seja, a quem cabe Receber ou Rejeitar a Denúncia.

A competência do Juiz da quebra (falência) se esgota na Prolação de Despacho Liminar.

Portanto, ao Receber a Denúncia, por decisão devidamente fundamentada, o que é exigido, o
Juiz da quebra determinará a Remessa dos autos ao Juízo Criminal Competente, onde
prosseguirá a Ação Penal.

Notem bem, que a Ação Penal é instaurada no Juízo da Quebra (Falência), prosseguindo no
Juízo Criminal Competente.

Quem acompanha esta Ação Penal pelo MP? Ou seja, quem Promove esta Ação Penal
acompanhando-a desde o oferecimento da Denuncia até a Prolação da Sentença? O
Curador de Massa Falidas, que terá atribuição, também no Juízo Criminal (art. 109 § 2º da LF).

Art. 109 § 2º da LF: Se receber a denúncia ou queixa, o juiz, em despacho fundamentado,

determinará a remessa imediata dos autos ao juízo criminal competente para prosseguimento da
ação nos termos da lei processual penal.

A Atribuição aqui não é do Promotor de Justiça que atua junto a Vara Criminal, mas sim do
Promotor que atua na junto na Vara de Falências e Concordatas. A competência do Juiz da

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quebra se esgota no ato de recebimento da Denúncia, quando terá que remeter aos autos ao
Juiz Competente.

Já atribuição do Curador de Massas Falidas (Promotor), se estende ao Juízo Criminal, ou seja, o

Promotor junto a Vara de Falência acompanhara a ação penal no Juízo Criminal.

Essa decisão de Recebimento da Denúncia, que é uma decisão prolatada pelo Juiz da quebra,
tem que ser fundamentada sobe pena de Nulidade, pois de acordo com a Jurisprudência, até
mesmo do STF, o Recebimento da Denúncia dispensa fundamentação, sendo aqui diferente.
Sendo assim, no caso de Crime Falimentar, a decisão de Recebimento da Denúncia deve ser
fundamentado, sob pena de Nulidade Relativa (Súmula n° 564 do STF).

Súmula n° 564 do STF - A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de

denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença
condenatória.

Com a leitura da Súmula n° 564 do STF podemos ver que trata-se de Nulidade Relativa, sanada
com a Prolação de Sentença Condenatória devidamente fundamentada.

Se a Sentença Condenatória for desprovida de Fundamentação, será caso de Nulidade da

Sentença. Nulidade que neste caso será Absoluta.

Devemos ressaltar que a Fundamentação de decisão de recebimento de Denuncia pode e deve

ser sintética (Sucinta), pois não há necessidade da prolação de um despacho de uma decisão
com exame aprofundado de provas, ou seja, ao Receber a Denúncia, o Juiz simplesmente deverá
dizer que estão presentes as condições da ação, os pressupostos processuais e que a Inicial
Acusatória é apta.

Quantas testemunhas poderão o MP arrolar ao oferecer a Denúncia por Crime Falimentar?

Independentemente da pena cominada, pois a Crimes Falimentares punidos com Reclusão, assim
como, crimes falimentares punidos com Detenção, o MP e Defesa, cada qual, poderá arrolara até
8 testemunhas.

Obs: Vele relembra, que nos Procedimentos Especiais do CPP o n° máximo de testemunhas é de
8, independentemente da pena prevista para o crime.

Ao oferecer a Denúncia por crime Falimentar, se for o caso, poderá o Curador de Massa
(Promotor) propor a SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO de que trata o art. 89 da lei 9099/95. Sendo
assim, é cabível nos Crimes Falimentares, desde que evidentemente preenchidos os requisitos do
art. 89 da lei 9099, a Suspensão Condicional do Processo.

Esta decisão de Recebimento de Denúncia, prolatada pelo Juiz da quebra, impede a Concordata
Suspensiva, talvez por isso a Lei exija a fundamentação desta decisão. Portanto a Decisão de
Recebimento da Denuncia deve ser fundamentada, impedindo a Concordata Suspensiva (art. 111
da LF).

Art. 111 da LF: O recebimento da denúncia ou da queixa obstará, até sentença penal definitiva, a
concordata suspensiva da falência.

O Juiz da quebra, ao receber a denuncia poderá decretar a PRISÃO PREVENTIVA do acusado. Notem
bem que a Prisão Preventiva é cabível nos Crimes Falimentares, desde que, presentes os
requisitos legais. Sendo assim, o Juiz da quebra poderá Fundamentadamente, decretara com
base no art. 312 do CPP a Prisão Preventiva do Acusado. Não há que se falar em Prisão
Preventiva automática, ou seja, de Prisão Preventiva como conseqüência do recebimento da
Denúncia.

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Obs: Não devemos confundir a Prisão Preventiva do Falido, que tem caráter de medida
cautelar penal, com a Prisão Civil do Falido de que trará o art. 35 da LF, que é uma Prisão
Administrativa do Falido.

Qual a Finalidade da Prisão Civil do Falido? O brigar cumprir suas obrigações. Esta decisão já
decidiu em mais de uma oportunidade o STJ, seguido pelo STF, que esta Prisão Administrativa
não é, apesar de haver opinião em contrario.

Dispõe o artigo 109, § 21, da LF que, se receber a denúncia ou a queixa, o Juiz, em despacho
fundamentado, "determinará a remessa imediata dos autos ao juízo criminal competente para
prosseguimento da ação nos termos da lei processual penal", revogando assim a disposição do
artigo 504 do CPP que determinava fosse a ação penal "intentada no juízo criminal". Este só terá
competência para o prosseguimento do processo penal falimentar após o recebimento da inicial
pelo juiz da falência. Cabe a este, inclusive, decretar a prisão preventiva do réu quando do
despacho de recebimento da denúncia. Dispõe o artigo 193 da Lei de Falências: "o juiz, de oficio
ou a requerimento do representante do Ministério Público, do síndico ou de qualquer credor, pode
decretar a prisão preventiva do falido e de outras pessoas sujeitas a penalidade estabelecida na
presente lei". Recebida a denúncia os autos devem ser encaminhados ao juiz criminal. Antes da
remessa, porém, o escrivão extrairá cópia do despacho de recebimento, que deve juntar aos
autos da falência (art. 109, § 3°, da LF). Registre-se que o prazo para o oferecimento da denúncia,
que é de 5 dias (art. 108 da LF), começa a correr do dia em que o órgão do Ministério Público
receber os papéis que devem instrui-Ia. Não se computará, entretanto, naquele prazo, o tempo
consumido posteriormente em exames ou diligências requeridas pelo Ministério Público ou na
obtenção de cópias ou documentos necessários para oferecer a denúncia (art. 508 do CPP).

No Estado de São Paulo, a Lei n° 3.974/83 modificou a atribuição de competência, confiando-a ao

juiz da falência para apurar crimes falimentares. É pacífico o entendimento de que não se
desrespeita com isso qualquer norma constitucional ou, mesmo, processual penal.

O despacho de recebimento da denúncia por crime falimentar deve ser fundamentado, como
manda o artigo 109, § 2°, da Lei de Falências. Se não o for, há nulidade do processo. O
despacho, porém, pode ser sucinto ou lacônico, com breves considerações do magistrado.
Ademais, segundo a Súmula 564 do STF, a ausência de fundamentação do despacho de
recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual "salvo se já houver
sentença condenatória". A nulidade, portanto, não pode ser argüida na apelação, considerando-se
sanada pela decisão condenatória.

Recebida a denúncia ou queixa por fato verificável mediante simples inspeção nos livros do falido
ou nos autos, e omitidos na exposição do síndico, o juiz o destituirá por despacho nos autos da
falência (art. 110, da LF). Além disso, o recebimento da denúncia ou da queixa obstará até
sentença penal definitiva, a concordata suspensiva da falência (art. 111, da LF) e, na falência das
sociedades, produzirá o mesmo efeito o recebimento da denúncia ou da queixa contra seus
diretores, administradores, gerentes ou liquidantes (art. 11, parágrafo único, LF).

Se o Curador de Massa, que é o Promotor, não oferecer denúncia no prazo do art. 108 da
LF, e tão pouco o Sindico ou qualquer dos Credores oferecer a queixa subsidiária no prazo
do parágrafo único do art. 108 da LF? Ainda sim será possível o oferecimento da denuncia
ou da queixa subsidiária? Sim, ainda assim poderá ser promovida a ação penal diretamente no
Juízo Criminal (art. 194 da LF).

Art. 194 da LF: A inobservância dos prazos estabelecidos no Art. 108 e seu parágrafo único não
acarreta decadência do direito de denúncia ou de queixa. O representante do Ministério Público, o
síndico ou qualquer credor podem, após o despacho de que se trata o Art. 109 e seu parágrafo
segundo, e na conformidade do que dispõem os artigos 24 e 62 do Código de Processo Penal,
intentar ação penal por crime falimentar perante o juiz criminal da jurisdição onde tenha sido
declarada a falência.

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Ressalvando os erros tipográficos (a lei queria referir-se ao artigo 61 e não 62 e ao § 1° do
artigo 109 e não ao 2º), é possível oferecer-se a denúncia no juízo criminal enquanto não estiver
extinta a punibilidade por qualquer causa, ainda que não recebida a denúncia ou confirmada a
rejeição no recurso interposto.

Nesta hipótese, o recebimento da Denúncia, por ato do Juiz Criminal, não impedirá a Concordata
Suspensiva e, tão pouca, deverá ser fundamentada. Na verdade a Impossibilidade de
Fundamentação esta ligada a Impossibilidade da Concordata Preventiva quando recebida da
denúncia pelo Juiz da quebra. Sendo neste caso, o próprio Curador de Massa (Promotor)
oferecerá a Denúncia, endereçando-a ao Juiz Criminal competente, que é o Juiz do foro aonde foi
decretada a falência.

De que prazo dispõe o Sindico ou qualquer dos Credores para ajuizar a queixa Subsidiária
no Juízo da Quebra, endereçando-a o Juiz da Falência? 3 dias.

Se o Sindico ou qualquer dos Credores não ajuizar este queixa subsidiária neste prazo de 3
dias, ocorrerá a Decadência? Não, pois o Sindico ou qualquer dos credores poderá ajuizar a
queixa subsidiária ao Juiz Criminal (art. 194 da LF).

Esta Denuncia endereçada ao Juiz da quebra, quando recebida impede a Concordata? Sim,
impede a Concordata Suspensiva.

A Denuncia quando oferecida no Juiz Criminal e Recebida, Impede a Concordata

Suspensiva? Não (art. 113 parágrafo único c/c 194 da LF).

Art. 113 da LF: A rejeição da denúncia ou da queixa, observado o disposto no Art. 43, e seu
parágrafo único, do Código de Processo Penal, não impede o exercício da ação penal (Art. 194),
quer esta se refira aos mesmos fatos nela argüidos, quer a fatos destes distintos

Art. 113 Parágrafo único da LF: O recebimento da denúncia ou da queixa, nesses casos, não
obstará à concordata.

Vamos figurar o seguinte exemplo: Curador de Massas oferece denuncia, endereçando-a ao Juiz
da Quebra, que a Rejeita, pergunta-se: Cace Recurso contra a Rejeição da Denuncia? Cabe,
pois em regra o Recurso cabível contra Rejeição da Denúncia é o Recurso em Sentido Estrito com
base no art. 581, I do CPP.

Mas se o Curador de Massas pode, ao invés de recorrer desta decisão que rejeitou a Denúncia,
oferecer Nova Denúncia (art. 113 da LF) endereçando-a ao Juiz Criminal. E ai o recebimento
desta denuncia, pelo Juiz Criminal, não impedirá a Concordata Suspensiva da Falência.

Mas agora o que se discute, é se no caso de Recurso Improvido, poderá o MP oferecer nova
Denuncia ao Juízo Criminal, isto é, o Curador de Massa Recorre em Sentido Estrito da Decisão
que rejeitou a Denúncia, decisão este proferida pelo Juiz da quebra, e o Tribunal mantém esta
decisão, ou seja, o Tribunal entende correta a decisão que rejeitou a denuncia do Crime
Falimentar, pergunta-se: Neste caso, a luz do que dispõe o art. 113 da LF, poderá o Curador
de Massa Oferecer uma Nova Denúncia, endereçando-a agora ao Juiz Criminal? Neste caso,
é mais complicado, pois há duas orientações:

1ª Corrente – Esta fala que é possível Nova Denuncia ao Juiz Criminal, mesmo tendo sido
improvido o Recurso do MP contra a rejeição da denuncia pelo Juiz Falimentar (Frederico
Marques). Sendo assim, se o Curado de Massa pode oferecer nova denuncia, quando rejeitada a
denuncia pelo Juiz da quebra, pode o Curador oferecer Nova denuncia, mesmo tendo sido este
rejeição confirmada pelo Tribunal.

2ª Corrente – Esta fala que confirmada a decisão de rejeição de denuncia pelo Tribunal, não
poderá pelo mesmo fato o MP oferecer nova Denuncia (Tourinho). Podendo oferecer nova

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denuncia se for atreves de fatos diversos e não por aqueles abrangidos pelo despacho Liminar
Negativo, confirmado em grau de recurso pelo Tribunal.

Da mesma forma cabe a ação privada, desde que tenha ficado inerte o Ministério Público,
deixando escoar o prazo legal: não quando este a ofereceu e foi rejeitada. Pelas razões já
expostas, de âmbito constitucional, está revogado também o artigo 510 do CPP, que permitia
fosse promovida a ação por queixa do liquidatário (síndico) ou de qualquer credor quando
houvesse arquivamento dos papéis a requerimento do Ministério Público. Também pode ser
oferecida a denúncia no juízo criminal quando se esgotar o prazo previsto no artigo 106 da lei de
Falências. O juiz falimentar tornou-se incompetente para recebê-la após esse prazo.

Recebida a queixa ou a denúncia prosseguir-se-á no processo de acordo com o disposto nos

Capítulos I e III, do Título I, do Código de Processo Penal (art 512 do CPP). Não se faz distinção,
portanto, se o crime imputado é apenado com reclusão ou detenção, obedecendo-se sempre o
rito ordinário. Observa-se assim, a seqüência do Procedimento Comum, ou seja, o Acusado será
citado, e depois Interrogado, abrir-se-á prazo para a Defesa Prévia, Inquirição das Testemunhas
arroladas pelo MP, audiência para inquirição das testemunhas arroladas pela Defesa, Diligencias
(art. 499 do CPP), Alegações Finais escritas (art. 500 do CPP) e Sentença.

Obs: O Credor para que ajuizar queixa Subsidiária não precisa se quer ter ser credito reconhecido
em sentença Transitada em Julgado, basta que haja declaração de crédito.

O CPP prevê uma espécie de Assistência na ação penal Privada no caso de Crimes Falimentares
(art.506 do CPP), pois sabemos que a assistência é cabível na ação penal Publica (art. 268 do
CPP).

O síndico e os credores poderão intervir como assistentes em todos os termos da ação intentada
por queixa ou denúncia (art. 506, do CPP). No processo penal não se conhecerá de argüição de
nulidade da sentença declaratória da falência (art. 511) e a extinção das obrigações de falido com
o encerramento da falência não impedem ou extinguem a ação penal por delito falimentar.

Art. 506 do CPP: O liquidatário ou os credores poderão intervir como assistentes em todos os
termos da ação intentada por queixa ou denúncia.

O Credor e o Sindico, neste caso de assistência, este se habilitando como assistente do outro
Credor.

PROCEDIMENTOS DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL:

No título III da Parte Especial do CP estão, previstos os crimes Contra a Propriedade Imaterial.
Entretanto, somente o Capítulo I, que se refere aos Delitos Contra a Propriedade Intelectual,
Violação Autoral (art. 184) e Usurpação de Nome ou Pseudômino Alheio (art. 185) continua em
vigor. Os três capítulos posteriores forma revogados pelo decreto-lei n° 7.903/45, antigo Código
de Propriedade Industrial, ao definir os crimes contra os privilégios de invenção, os modelos de
utilidade e OS desenhos ou modelos industriais (art. 169), contra as marcas de indústria e de
comércio (art. 175), contra o nome comercial, o título de estabelecimento e a insígnia (art. 176),
contra a expressão ou sinal de propaganda (art. 177), o de indústria e de comércio, nome
comercial, título de estabelecimento, insígnia, expressão ou sinais de propaganda (art. 179). Com
o advento do novo Código de Propriedade Industrial (Lei nº 5.772, de 21-12- 71), sustentou-se
que os dispositivos penais contidos no Decreto nº 7.903145 estavam derrogados, mas logo se
decidiu que o Decreto nº 254, de 28-2-67, não os havia revogado. Posteriormente esclareceu-se
por lei, expressamente, que continuavam em vigor os referidos dispositivos (art. 128 da Lei nº
5.772/71).

Com relação aos crimes contra a propriedade imaterial, tanto do Código Penal, quanto do Código
de Propriedade Industrial (Decreto-lei n° 7.903/45), o Código de Processo Penal prevê uma
medida preliminar de busca e apreensão e a realização de exame pericial para os ilícitos que

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deixam vestígios (arts. 524 a 528), bem como prazo para a propositura da queixa nessas
hipóteses (arts. 529 e 530). Proposta a ação penal o processo segue o rito ordinário, ainda que
para O crime seja prevista pena de detenção, pois, de acordo com o artigo 524, deve observar-se
o disposto nos Capítulos I e III do Título I do Livro 11, do Código de Processo Penal.

Neste procedimento, o exame de corpo de delito funciona como verdadeira condição de

procedibilidade, ou seja, nos crimes de Propriedade Imaterial, que deixão vestígios, vale dizer,
crime de fato permanente, a denuncia ou queixa não será recebida se não quando instruída com o
exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito (art. 525 do CPP).

Art. 525 do CPP: No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será
recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

Sendo assim, o exame de corpo de delito neste caso serve como uma condição especial da ação,
isto é, uma condição de procedibilidade propriamente dita.

Em regra, os crimes contra a propriedade imaterial deixam vestígios, como obras literárias,
máquinas e objetos contrafeitos com violação de privilegio e de invenção, de modelo ou desenho
industrial etc. Dispõe alei processual que, no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou
a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que
constituem o corpo de delito (art. 525). Trata-se, evidentemente, de regra especial, que não se
aplica a outros ilícitos penais, em que a prova da materialidade do crime é produzida durante o
inquérito policial ou mesmo no transcorrer da ação penal. Não se permite, assim, que nos crimes
contra a propriedade imaterial que deixam vestígios que o corpo de delito seja formado por
testemunhas, sendo imprescindível o laudo pericial, devidamente homologado pelo juiz, e
realizado em relação às coisas apreendidas.
E os vestígios deixados pelo crime contra a propriedade Imaterial desaparecerem,
impossibilitando a realização da perícia, impossibilitando a realização do exame de corpo de delito
direto, pergunta-se: Será possível neste caso, a instauração da ação pena? Aplica-se aqui o
disposto no art. 167 do CPP, isto é, a falta do exame de corpo de delitos, nos crimes
imateriais, pode ser suprida pela prova testemunhal? Embora haja opinião em contrário,
prevalece o entendimento de que nos crimes contra a propriedade Imaterial, a falta de exame de
corpo de delito direto, que constitui verdadeira condição de procedibilidade, não poder ser suprida
pela prova testemunhal.

Se a denuncia ou a queixa, no caso dos crimes contra a propriedade imaterial, for oferecida
sem que haja exame de corpo de delito, deverá esta ser recebida ou rejeitada? Caberá ao
Juiz rejeita-la com base no art. 43, III do CPP, pois falta condição exigida pela lei para o exercício
da ação penal, ou seja, o exame de corpo de delito.

Art. 43, III do CPP: A denúncia ou queixa será rejeitada quando: III - for manifesta a ilegitimidade
da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.

Este falta de exame de corpo de delito podem ser supridos pela prova testemunhal, casos
os vestígios tenham desaparecidos? De acordo com orientação majoritária não, pois aqui há
regra especifica exigindo exame de corpo de delito a categoria de condição especial da ação.

Evidentemente, se a infração se consumou sem deixar vestígios, como só acontece nos crimes de
desvio de clientela ou concorrência desleal, o exame pericial é dispensado, podendo a
materialidade do ilícito ser comprovada por outros elementos probatórios.

Se a necessidade da realização de corpo de delito, para que a denuncia ou queixa possa ser
oferecida, é preciso antes buscar e apreender os objetos que constituam o corpo de delito.

Pois bem, este diligencia de BUSCA E APREENSÃO do corpo de delito, constituí um procedimento
preparatório da ação penal nos crimes contra a propriedade Imaterial. Sendo que este
procedimento preparatório de busca e apreensão, se desenvolve em juízo, sendo assim, nestes
crimes não haverá inquérito policial, ou seja, o inquérito é substituído pelo pedido de Busca e
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Apreensão, a que alude o art. 527 do CPP. Caberá ao Juiz Criminal nomear peritos para
procederem a busca e apreensão e exame do corpo de delito

Art. 527 do CPP: A diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos nomeados
pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão, e quer esta se realize,
quer não, o laudo pericial será apresentado dentro de 3 (três) dias após o encerramento da
diligência.

Notem bem, que este pedido de busca e apreensão, feito pelo titular do direito violado, ou pelo
próprio MP, previne a competência do Juiz para ulterior ação penal. Sendo assim, se houver mais
de um Juiz Criminal competente, o que gerará a pretensão será a distribuição deste pedido.

Se tratar-se de Crime de Ação Penal Publica, a busca e apreensão e perícia no corpo de delito,
poderão ser ordenada pela própria autoridade policial, mas isso se tratar de Crime de Ação Penal
Pública, pois se tratar de Crime de Ação Penal Privada, que é a Regra, o pedido de busca e
apreensão e perícia é endereçada ao Juiz Criminal.

E mais, o requerente desta medida, terá que comprovar ser o Titular do Direito Violado (art. 526
do CPP).

Art. 526 do CPP: Sem a prova de direito à ação, não será recebida a queixa, nem ordenada
qualquer diligência preliminarmente requerida pelo ofendido.

O interessado, que é o ofendido nas hipóteses de ação penal privada ou ação penal pública
dependente de representação, e o Ministério Público, no caso de ação penal pública
incondicionada, ou a própria vítima na inércia do parquet, deve requerer ao juiz a busca e
apreensão das coisas a serem objeto do exame pericial, oferecendo desde logo seus requisitos.
Mas, como o artigo 526 prevê que, sem a prova de direito à ação, não será recebida a queixa,
nem ordenada qualquer diligência preliminar requerida pelo ofendido, é necessário que se
comprove no pedido "os títulos de propriedade e os registros respectivos, com a prova da
publicidade", quando isto for indispensável face ao tipo penal de que se cogita.

Obs: No tocante a Titularidade de Marca, não basta o interessado juntar provas que deposituam o
pedido de registro da maracá no INPI, é preciso mais, é preciso que haja certidão do INPI acerca
do registro da marca.

Como se assinala no artigo 527, 1° parte, a diligência de busca e apreensão deve ser realizada
por dois peritos nomeados pelo juiz, que deverão verificar a existência de fundamento para a
apreensão. Assim, devem eles efetuar uma vistoria, examinando e descrevendo o que for
encontrado e que possa constituir prova da infração penal, ficando a seu critério a apreensão dos
objetos. Devem, entretanto, apreender apenas os exemplares estritamente necessários para a
realização da perícia e eventual comprovação do delito e não agindo de modo genérico e
indiscriminado. Não se pode, por exemplo, apreender a maquinaria que produziu os objetos
contrafeitos. Aliás, de acordo com o artigo 186 do Decreto-lei nº 7.903145, em vigor nos termos do
artigo 128 da Lei nº 5.772/71, tratando-se de estabelecimentos industriais legalmente organizados
e funcionando publicamente, "as diligências preliminares se limitarão à vistoria e à apreensão dos
produtos, artigos ou objetos, quando ordenada pelo juiz, não podendo ser, paralisada a sua
atividade." O procedimento da busca e apreensão, medida cautelar " unilateral e preparatória da
ação penal, não está sujeito ao contraditório, dispensadas intimação, notificação ou citação do
titular atingido pela medida.

A busca e apreensão relacionadas com os crimes contra a propriedade imaterial não se

confundem com as providências previstas pelos artigos 240 e ss do CPP, que podem ser
efetuadas pela autoridade policial ou por oficiais de justiça. Destina-se ela, apenas, a fazer prova
referente aos vestígios do crime e é realizada pelos peritos nomeados pelo juiz, não sendo
necessária a instauração de inquérito policial.6 Entretanto, tratando-se de ação penal pública,
como na hipótese da prática de crime de violação de direito autoral pela comercialização de fitas
de vídeo-cassete sem autorização do órgão competente (art. 184, §§ 1° e 2° do CP), pode a

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autoridade policial instaurar inquérito policial e proceder a busca e apreensão na forma do
artigo 240, § 1°, do CPP , não se aplicando o artigo 527 do referido Estatuto, também se limitando
à apreensão, em princípio, do estritamente necessário à realização do exame pericial. Diante,
porém, - do disposto no artigo 525, que se refere expressamente à denúncia, não se pode afastar
também a possibilidade da realização da busca e apreensão prevista no artigo 527 no caso de
ação penal pública.

Obs: O pedido de Busca e Apreensão dos objetos que constituam corpo de delito, não
suspendem ou interrompem o prazo para oferecimento de queixa.

Como o procedimento de busca e apreensão de contrafações não gera constrangimento à

liberdade individual, por se tratar de medida preliminar à ação penal, não cabe contra a medida
impetração de habeas corpus, mas sim de mandado de segurança. Também, por isso, não re
constituir-se em crime de denunciação caluniosa, quando a ação não é proposta.

Feita a Apreensão e a Respectiva Perícia caberá ao Juiz proferir sentença homologando o LAUDO
PERICIAL (art. 527 parágrafo único do CPP).

Art. 527 parágrafo único do CPP: O requerente da diligência poderá impugnar o laudo contrário à
apreensão, e o juiz ordenará que esta se efetue, se reconhecer a improcedência das razões
aduzidas pelos peritos.

Efetuada a diligência de busca e apreensão, os peritos devem realizar o exame e elaborar o laudo
pericial correspondente, respondendo os quesitos formulados pelo requerente, pelo Ministério
Público e pelo juiz. O requerido não tem oportunidade para formular perguntas; trata-se de
diligência inaudita altera parte, de caráter preliminar. Ainda que não se realize a perícia, por
decisão dos expertos após a vistoria, o laudo pericial deve ser apresentado dentro de três dias
após o encerramento de diligência (art. 527, 2ªparte).

Notem bem, que este Laudo Pericial se sujeita a homologação Judicial, dispondo o interessado,
no caso de Ação Penal Privada, a partir daí de 30 dias para ajuizar a queixa (art. 529 do CPP).

Art. 529 do CPP: Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com
fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 (trinta) dias, após a
homologação do laudo.

Esse prazo de 30 dias, começa a correr da homologação do Laudo ou da Intimação deste

homologação? Embora haja julgados dizendo que o prazo de 30 dias corre a partira da
homologação, prevalece hoje o entendimento de que este prazo corre a partir da Intimação da
Homologação do Laudo Pericial. Sendo assim, aquele que requereu a busca e apreensão e
perícia, tem que ser intimado da sentença homologatória do laudo, sentença este que inclusive
desafia o recurso de Apelação.

O requerente da diligência poderá impugnar o laudo contrário à apreensão (art. 527, parágrafo
único, 1ª parte). Impugnado o laudo, com as devidas razões, o juiz pode não aceitá-las,
mantendo, no todo ou em parte, o ato dos peritos, ou aceitar, também total ou parcialmente, as
razões da impugnação. Nesta hipótese, pode mandar que seja efetuada a apreensão (art. 527,
parágrafo único) ou, entendendo formalmente admissível o laudo e discordando apenas da
interpretação dos peritos, ordenar apenas que se faça a apreensão omitida. Discordam alguns
autores desta última hipótese, entendendo que o juiz deve sempre determinar exame, não
podendo substituir o corpo de delito por sua opinião.

Encerradas as diligências, os autos serão conclusos ao juiz para a homologação do laudo (art.
528). Da decisão que homologa o laudo, favorável ou desfavorável ao requerente, por ter caráter
definitivo, cabe apelação. Homologado laudo desfavorável, a ação penal não pode ser intentada,
já que não se constituiu o corpo de delito indispensável ao recebimento da denúncia ou queixa
(art. 525).

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Homologado o laudo, se o interessado houver requerido, pode o juiz determinar as
providências constantes do artigo 184 do Código de Propriedade Industrial:

a) Apreensão e destruição de marca falsificada ou imitada no local onde for preparada ou

onde quer que seja encontrada, antes de utilizada para fins criminosos;

b) Destruição da marca falsificada ou imitada nos volumes, produtos ou artigos que a

contiverem, antes de serem despachados nas repartições fiscais, ainda que fiquem
inutilizados os envoltórios ou os próprios produtos ou artigos.

Após a homologação do laudo pericial, os autos devem ficar em cartório, aguardando o início da
ação penal, com o oferecimento da queixa ao qual serão juntados para serem submetidos ao
respectivo despacho. Do contrário, fossem entregues ao requerente, ficaria o requerido
impossibilitado de pedir o levantamento da respectiva apreensão, caso ocorresse a decadência do
direito de queixa.

AÇÃO PENAL

Em regra, os crimes contra a propriedade imaterial se apuram mediante ação penal privada.
Assim, quanto aos delitos descritos no Código Penal (arts. 184 e 185), somente se procede
mediante queixa, salvo quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquias,
empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público, e nos
casos previstos nos §§ 1° e 2° do artigo 184 (art. 186, do CP). E pública incondicionada, por
exemplo, a ação penal quanto à reprodução de videofonogramas para fins de comércio sem
autorização do produtor.

Diante do disposto no artigo 181, 1ª parte, do Decreto-lei n° 7.903, os crimes previstos nesse
diploma apuram-se mediante ação penal privada, exceto os definidos nos artigos 173 e seu
parágrafo único (falsa atribuição de patente), 179 e seu parágrafo único (uso indevido de armas,
brasões ou distintivos públicos), em que cabe ação pública incondicionada. Nos crimes de
concorrência desleal do artigo 178, incisos IX a XII, cabe ação pública condicionada à
representação da vítima (art. 181, 2ª parte, do Decreto-lei n° 7.903). Porfim, para os crimes
previstos nos artigos 179 e 180, é prevista ação pública incondicionada.

Nos termos do artigo 529, parágrafo único, será dada vista ao Ministério Público dos autos de
busca e apreensão requeridos pelo ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido
oferecida queixa no prazo fixado nesse artigo. Já se entendeu, por isso, que haveria uma espécie
de AÇÃO PÚBLICA SUBSIDIÁRIA DA AÇÃO PRIVADA NA OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA.

Art. 529 parágrafo único do CPP: Será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e
apreensão requeridas pelo ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida
queixa no prazo fixado neste artigo.

Entretanto, o dispositivo significa que, na hipótese de ação pública, o ofendido pode requerer a
busca e a apreensão se o Ministério Público não o fizer. Segundo ele, tendo ficado inerte o
Ministério Público, o ofendido pode propor a ação privada subsidiária, mas, não sendo esta
proposta no prazo de 30 dias previsto no artigo 529, caput, os autos irão com vista ao Ministério
Público para retomar o direito de ação.

Obs: Esta disposição do parágrafo único do art. 529 do CPP, ao qual é ponto pacifico na Doutrina
de na Jurisprudência, foi revogado, ou seja, não foi recepcionada pelo art. 129, I da CRFB. Pois
primeiramente os autos vão com vista para MP para o oferecimento da denuncia, até porque trata-
se de Ação Penal Pública, e ai sim se o MP se mantiver inerte poder o ofendido ajuizar a queixa
Subsidiária (art. 5° LIX da CRFB).

Para a propositura da queixa, assim como da medida preliminar de busca e apreensão, é

necessário que sejam apresentados os títulos de propriedades e registros competentes com a
prova de publicidade. Já se entendeu, por isso, não poder propor qualquer medida no campo

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penal o cessionário que não efetuou o registro na Propriedade Industrial, sendo parte ilegítima
para proceder contra os eventuais infratores da patente por ser seu título inoponível a terceiros.
Tratando-se de infração que deixa vestígios, a propositura da ação penal por crime contra a
propriedade imaterial só é possível a partir da homologação do laudo.

O prazo que se refere o art. 529 do CPP é DECADENCIAL, ou seja, este é ume prazo decadencial
especifico? Devemos recorrer ao art. 38 do CPP de que trata do prazo para o exercício de direito
de queixa.

Art. 38 do CPP: Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no
direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em
que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Para alguns autores como Tourinho, esse prazo de 30 dias a que se refere o art. 529 do CPP, é
um prazo Decadencial Especifico. Portanto para Tourinho, o Titular do Direito de Marca terá 30
dias a contar da intimação da sentença homologatória do laudo pericial para ajuizar a queixa, sob
pena de Decadência.

Para outros, o prazo para o exercício do direito de queixa, no caso dos Crimes contra a
Propriedade Imaterial, é do art. 38 do CPP, ou seja, o prazo é de 6 meses a contar do dia que o
Titular a Propriedade Imaterial tiver tomado conhecimento da autoria do crime, logo, este prazo
não seria decadencial especial (orientação majoritária).

Entre estas duas orientações acima, qual delas confere ao legitimado, que é o Titular da
Propriedade Imaterial, prazo maior para o exercício do direito de queixa? Aquela que
estipula o prazo de 30 dias, pois este prazo começara a correr da Intimação da Homologação do
Laudo Pericial, ou seja, fica a critério do Titular do Registro de marca requerer Busca Apreensão e
a Perícia a qualquer tempo, logo este prazo começara a correr a critério do próprio legitimado.

A Jurisprudência majoritária é no sentido que o prazo para a queixa, nos crimes contra a
propriedade Imaterial é de do art. 38 do CPP, ou seja, de 6 meses. Então, dentro deste 6 meses,
a contar do dia em que o Titular da propriedade Imaterial tiver tomado conhecimento da autoria do
crime, o legitimado terá que providenciar a Busca, a Apreensão e o Exame do Corpo de delito,
dispondo, ai sim, de 30 dias, a partir da Intimação da Homologação do laudo para oferecer a
queixa, esses 30 dias estão embutido no 6 meses.

E se a queixa não for oferecida no prazo de 30 dias, haverá decadência? Não, neste caso de
jurisprudência não haverá decadência, mas o legitimado não poderá oferecer queixa, com base
no laudo homologado. Sendo assim, cessasse, neste caso, a constituição judicial sobre os bens
apreendidos, mas se houver tempo suficiente o Titular do direito poderá querer nova Busca
Apreensão e Perícia, oferecendo a queixa a partir da homologação de um novo laudo pericial,
sendo tudo isso, dentro do prazo de 6 meses.

O direito de queixa nos crimes contra a propriedade imaterial está sujeito a regra especial que diz
respeito ao prazo permitido para oferecê-la. Dispõe a lei que, nos crimes de ação privativa do
ofendido, Hão será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia se decorrido o
prazo de 30 dias, após a homologação do laudo (art. 529, caput).

Muito se tem discutido na jurisprudência a respeito desse prazo. Em uns julgados entende-se que
o prazo assinalado é de decadência, pelo princípio da especialidade substituindo a regra geral dos
artigos 103 do CP e 38 do CPP, que é de 6 meses a contar do conhecimento da autoria, mesmo
porque tais dispositivos ressalvam "disposição em contrário." Entretanto, se assim se entender o
prazo de decadência ficaria sempre a mercê do ofendido, passando a correr apenas quando,
providenciada a busca e apreensão, se homologasse o laudo pericial. Além disso, haveria uma
diferença de prazo de decadência tratando-se de crimes que deixam vestígios e crimes que não
deixam, o que é, no mínimo, inadequado. Por isso, tem se entendido que o prazo de decadência
continua sendo de 6 meses a contar do conhecimento da autoria mas, quando se trata de crime

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que deixa vestígio, para o oferecimento da queixa corre o prazo de 30 dias. O artigo 529 do
CPP visa impedir que o requerente da busca e apreensão protele a apresentação da queixa,
causando maiores gravames ao requerido, nada tendo a ver com o instituto da decadência e não
se prejudicando o disposto no artigo 105 do CP e artigo 38 do CPP.

João da Gama Cerqueira, reproduzido por José Frederico Marques, afirma que essa disposição
do Código "não importa decadência do direito de queixa, visando somente impedir que o
requerente da diligência mantenha em depósito indefinidamente, objetos apreendidos, causando
injusto prejuízo à parte contrária".

Assim sendo, imperiosa a busca e apreensão prévia, há mister de a ação ser proposta no
semestre a contar do inequívoco conhecimento da autoria da infração penal pelo ofendido, mas
dentro do trintídio iniciado com a homologação do laudo pericial. Esgotado este último prazo sem
o oferecimento da queixa, pode ser proposta nova medida preliminar, se não decorrido o prazo de
decadência. Já se tem decidido, inclusive, que o direito à ação penal deve ser exercitado dentro
dos seis meses contados do conhecimento da autoria, mas que, iniciado o procedimento por
medida judicial (busca a apreensão) dentro desse período, não há que se falar em decadência,
devendo a queixa ser oferecida dentro dos 30 dias fixados pelo artigo 529 do CPP.

Outra indagação existe a respeito da contagem do prazo de 30 dias. Entende-se ora que o prazo
de 30 dias é contado da homologação do laudo judicial, numa interpretação literal do artigo 529,
caput, ora da data da ciência do ofendido a respeito do laudo, tese esposada pelo STF e outros
tribunais. Deve-se aceitar esta última orientação por não ser possível contar-se prazo sem que a
parte seja notificada, a não ser por disposição expressa em contrário (art. 798, § 5°, do CPP).

A última questão é a que versa sobre a natureza do prazo uma vez que, se for ele de direito
penal, deve ser aplicado o artigo 10 do Código Penal. Para os que entendem que se trate de
prazo decadencial, deve ser incluído o dia do início.

Para nós não se trata de prazo decadencial, como visto, mas também não se pode dizer que se
trate de caso especial de perempção, como se tem afirmado. Isto porque a perempção impede a
propositura de nova ação, já que extingue a punibilidade, o que não ocorre no caso dos crimes
contra a propriedade imaterial enquanto não decorrido o prazo de decadência. Também não há
que se falar em preclusão, instituto que só ocorre durante a ação civil ou penal e não antes de sua
propositura. Trata-se, pois, de um instituto inominado, de direito processual, em que, decorrido o
prazo fixado na lei, deixa de existir uma condição para o exercício da queixa; a medida
preparatória (busca e apreensão) perde sua eficácia quanto a propositura da ação principal.
Aplica-se, no caso, pois, o artigo 798, §§ 1° a 4°, do CPP.

Deve-se lembrar que, se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade, o prazo a
que se refere o artigo 529 é de oito dias (art. 530). Havendo falha na procuração, deve ser ela
sanada no prazo conferido à propositura da queixa.

A reiteração de atos típicos após a decadência não impede o oferecimento de nova queixa com
relação à prática dos crimes posteriores.

Oferecida a Denuncia ou queixa (Regra), ou seja, depois de vencidas as etapas especificas do

Rito deve se seguir o concerne o Procedimento Ordinário (Comum), Testemunhas, que são no n°
de 8, independentemente do quanto da pena.

Inicio da 2ª Etapa:

PROVA

1. CONCEITO:

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Prova é todo elemento trazido ao processo, pelo juiz ou pelas partes, destinado a comprovar a
realidade de um fato, a existência de algo ou a veracidade de uma afirmação. Sua finalidade é
fornecer subsídios para a formação da convicção do julgador.

No que concerne a avaliação da Prova, o CPP adota como regra o sistema ou principio do livre
convencimento motivado, também denominado de sistema da Livre Convicção Motivada ou da
Persuasão Racional.

No Sistema do Livre Convencimento Motivado, adotado entres nos, não há hierarquia entre meios
de prova, ou seja, não há graduação dos meios de prova. Todas as provas aprioristicamente
consideradas tem valor relativo, ou seja, nenhuma prova tem mais valor do que a outra. É que a
doutrina convencionou chamar de “PRINCIPIO DA RELATIVIDADE DAS PROVAS”.

Houve época, na historia do Processo Penal, em que o próprio legislador estabelecia o valor de
cada meio de prova, que foi a época do Sistema da Prova Legal, também denominado de Sistema
da Prova Tarifada. Nesta época a Confissão era considerada a rainha das provas, ou seja, a
confissão valia mais do que os outros meios de prova. O Juiz Inquisitor buscava a qualquer preço
a confissão do réu.

Hoje inexiste graduação, ou seja, não hierarquia aos meios de provas, cabendo o Juiz formar
livremente o seu convencimento, examinando e valorando a prova dos autos. Todavia o Juiz esta
obrigado a fundamentar suas decisões.

A CRFB/88 erigiu o Principio da Obrigatoriedade de Fundamentação das Decisões Judiciais a

categoria de Princípios Constitucional do Processo, pois até então, este era um Principio de
ordem puramente processual. De acordo com art. 93, IX da CRFB, todas as decisões judiciais
serão fundamentadas, sobe pena de Nulidade Absoluta.

Art. 93, IX da CRFB: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o
exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes.

Trata-se de Nulidade Absoluta, pois a violação de Principio Constitucional de Processo importa

sempre em Nulidade Absoluta do ato Processual praticado ao arrepio da CRFB.

Cabe assim ao Juiz Fundamentar suas decisões, como base nas provas dos autos, ou seja, como
base no material probatório obtido no processo. O Juiz não pode decidir valendo-se de elementos
de convicção estranhos aos autos.

Obs: Não se pode confundir ausência de fundamentação com fundamentação sucinta, pois o que
nulifica a decisão judicial é a absoluta ausência de fundamentação. Sendo assim, a
fundamentação ainda que singela atende a exigência constitucional, logo não há que confundir
ausência de fundamentação com fundamentação sucinta.

Por outro lado a CRFB/88 vedou peremptoriamente a utilização de Provas Ilicitamente obtidas no
Processo. Pois até o advento da CRFB/88 havia controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca
da eficácia probatória da prova obtida Ilicitamente. Havia doutrinadores, como o Prof. Tornaghi
que admitia a utilização da prova Ilícita, sobre tudo, no Processo Penal, em atenção ao Principio
da Verdade Real, que é um dos princípios norteadores do Processo Penal, sem prejuízo da
punição do infrator da lei.

Mas com o advento da CRFB/88, seguiu-se orientações diametralmente opostas, proibindo a

utilização de provas obtidas ilicitamente no processo (art. 5°, LVI da CRFB).

Art. 5°, LVI da CRFB: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

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Essa vedação restringe o livre convencimento motivado, ou seja, o Juiz não pode, a pretexto
de exercitar o livre convencimento motivado, decidir com base em prova obtida ilicitamente. A
PROVA ILÍCITA, diz a doutrina, é uma “Não Prova”, ou seja, a Prova Ilícita não tem eficácia
probatória.

O que se entende por Prova Ilícita, melhor falando, prova obtida Ilicitamente? Prova Ilícita é
espécie do gênero Prova Ilegal (ou Prova Proibida, ou ainda Prova Vedada), que se divide em:

• Provas Ilícitas e
• Provas Ilegítimas.

A PROVA ILÍCITA é aquela obtida com violação de norma de direito material, ou seja, a prova é ilícita
quando obtida por violação de direito ou garantia fundamental do individuo, como por exemplo, a
confissão obtida mediante tortura, assim como é prova ilícita a Interceptação de Comunicações
Telefônicas feitas sem autorização judicial, assim como também, a Busca Domiciliar feita sem o
consentimento do morador, sem autorização judicial ou sem a configuração de flagrante delito.

Já as PROVAS ILEGÍTIMAS, são aquelas obtidas com violação de norma processual, ou seja, são as
provas produzidas em desacordo com as leis do Processo. Ex: No caso da Perícia, são
necessários dois preitos para elaboração da perícia e subscrever o laudo respectivo (art. 159 do
CPP), logo laudo pericial subscrito por um só perito é uma prova ilegítima. Um outro exemplo seria
o reconhecimento de pessoas, que deve ser feito com a observância das formalidades do art. 226
do CPP, ou seja, o reconhecimento de pessoas é um ato formal, logo a inobservância da forma
invalida o ato, constituindo assim prova ilegítima.

Há doutrinadores, entre os quais o Prof. Sergio Veloso , que dizem que no atual estágio do Direito
Brasileiro, a partir da CRFB/88, todas as provas ilícitas são também provas ilegítimas (discorda o
Prof. Antonio José), pois as Provas Ilícitas não tem eficácia (validade) probatória, ou seja, a prova
ilícita é uma não prova, não serve para ser utilizada no processo.

Não obstante a CRFB proíba a utilização de provas obtidas ilicitamente, a doutrina e a

jurisprudência sem exceção, com base nos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade,
isto é, como base numa ponderação dos bens jurídicos em conflito, admitem a utilização no
processo da chamada PROVA ILÍCITA PRO RÉU.

A Prova Ilícita Pro Réu deve ser admitida em atenção ao direito constitucional de defesa, pois a
liberdade individual é um bem jurídico que sobrepõe a outros valores constitucionalmente
tutelados. Aqui neste particular temos um aspecto interessante, que é ressaltado por poucos
doutrinadores, é que no mais das vezes a prova ilícita pro réu, não é na verdade uma prova ilícita,
porque o réu ou 3ª em seu favor ao obtê-la age normalmente sob o abrigo de uma causa de
justificação, que exclui a ilicitude de seu comportamento. Normalmente o réu o terceiro, ao obter
esta prova aparentemente ilícita, age sob o abrigo da Legitima Defesa ou Estado de Necessidade.

Obs: Sabe-se que o Direito Penal não só contem tipos incriminadores, pois há do Direito Penal o
chamados tipos Permissivos ou Justificadores, que definem as causa de exclusão da ilicitude.

Qual é a principal função do Tipo Permissivo? Tornar licita a conduta, ou seja, tem como
principal função a de afastar a presunção de ilicitude decorrente da tipicidade, pois todo conduta
típica em principio é ilícita, logo a tipicidade faz-se presumir a ilicitude.

Esse indícios de Ilicitude decorrente da Tipicidade, é desfazivel (afastável), ou seja, esse indicio
desaparece com a presença de um causa de justificação. Ex: O Réu para demonstrar a sua
inocência intercepta clandestinamente conversa telefônica mantida pelo verdadeiro autor do
delito. Utilizando as respectivas gravações no Processo Penal. Pergunta-se: Esse comportamento
de interceptar clandestinamente conversa telefônica, constitui fato típico? Sim constitui, pois esse
comportamento se adequa objetiva e subjetivamente ao tipo do art. 10 da lei n° 9296/96 (Lei de
Interceptações Telefônicas).

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Art. 10 da lei n° 9296/96: Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas,
de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com
objetivos não autorizados em lei.

No exemplo, a conduta, portanto é típica, porém, licita. Licita, porque o réu ao praticá-la agiu, para
alguns, em Legitima Defesa e para outros em Estado de Necessidade. Pouco importa aqui definir
causa de exclusão de ilicitude correta, pois de qualquer forma a incidência da causa de
justificação afasta a ilicitude da conduta. Logo esta prova ser licita, pois o réu a obtê-la agiu sob o
abrigo de uma causa de justificação.

Mas se esta prova fosse obtida fortuitamente pela policia, esse prova serviria para inocentar o réu,
mas não valeria para incriminar o verdadeiro autor do delito, pois a prova não foi obtida pelo
abrigo de uma causa de justificação.

CONSEQÜÊNCIA DESTA VEDAÇÃO, ACERCA DA UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL:

Vamos figura um exemplo: O MP recebe o inquérito concluído, ou seja, esgotadas as diligencias
investigatórias no qual há uma única prova, prova esta obtida ilicitamente acerca da autoria do
crime objeto da investigação. Poderá o MP neste caso, oferecer denuncia, ou seja, a prova ilícita
pode fundamentar um juízo acusatório? Não, pois se a CRFB proíbe a utilização de provas ilícitas,
como o Estado e MP poderiam se utilizar desta para dar inicio ao Processo Penal. Sendo assim,
neste caso, o MP não tem como denunciar, pois falta aqui justa causa para o oferecimento da
denuncia, porque a prova obtida ilicitamente é uma não prova, vedada pela CRFB.

Prova Obtida Ilicitamente não pode servir de base para o oferecimento da denuncia, ou seja, não
pode servir de base para o Juízo acusatório.

Qual seria a solução no aspecto processual deste caso? Será hipótese de Arquivamento.
Esgotadas as diligencias investigatórias e não havendo outras diligencias a serem realizadas, a
solução é o arquivamento do inquérito.

Mas se houver neste inquérito, além da prova obtida ilicitamente outra provas, provas
estas absolutamente independentes, que nada tem haver com provas ilícitas, neste caso
poderá o MP, validamente oferecer denuncia? Sim poderá, cabendo ao Juiz de oficio ou a
requerimento do MP ao receber a denuncia determinar o desentranhamento da prova ilícita, pois a
prova ilícita não pode permanecer nos autos.

E se o Juiz receber a denuncia, mantendo a prova ilícita nos autos? Neste caso, será até
possível a impetração de Hábeas Corpus, para que o Tribunal determine o desentranhamento da
Prova ilícita. O Hábeas Corpus aqui serve como instrumento de controle da legalidade da
persecução penal.

Ao final da Instrução Criminal, quando da sentença o Juiz verifica que a única prova
presente nos autos, capaz de embasar um decreto combinatório, foi obtida ilicitamente,
pergunta-se: Pode o Juiz neste caso Condenar? Não, porque a prova ilícita é uma não prova,
logo não pode ser utilizada no processo. A prova Ilícita não pode fundamentar juízo condenatório,
assim como Juízo acusatório.

Mas se este processo contiver outras provas, provas estas independentes da prova ilícitas,
poderá o Juiz neste caso proferir sentença condenatória? Poderá, com base nas provas
independentes, obtidas licitamente.

E se estas outras provas, apesar de obtidas licitamente, forem provas derivadas daquela
obtidas ao arrepio da lei, porão elas servir de base para a condenação? Há divergência na
doutrina e na jurisprudência:

O Plenário do STF, por 6 X 5, firmou o entendimento de que estas provas são provas ilícitas por
derivação, pois seriam provas obtidas se não em virtude da prova ilícita. A Ilicitude da prova

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originária, ao qual possibilitou a colheita das demais, as contamina. É a famosa TEORIA DOS
FRUTOS PODRES DA ARVORE ENVENENADA.

O STF tem ressalvado a validade dessas provas quando de acordo com as circunstancias do fato,
a sua produção se daria independentemente da Prova Ilícita. Portanto, se estas provas
pudessem ser obtidas independentemente da prova ilícita, deve se admitir como validas, ou seja,
se estas provas forem independentes, serão provas validas.

Obs: Se a gravação é feita quando o crime esta sendo praticado, a prova é valida, logo esta prova
será considerada licita, pois o infrator não pode invocar o direito a privacidade e a intimidade, para
assegura a impunidade de crimes. Há aqui a justa causa que exclui a ilicitude da prova.

Veremos agora a PROVA ILÍCITA NO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI:

Sabemos que o Tribunal do Júri tem um procedimento bifásico, ou seja, é escalonado:

1ª Fase – Corresponde o Juiz de Admissibilidade da acusação, que vai da Denúncia até a,

impropriamente chamada, Sentença de Pronuncia, que é uma decisão interlocutória não
terminativa, pela qual, o Juiz declara admissível a acusação, submetendo réu ao Julgamento do
Tribunal Popular, que é seu Juiz Natural.

2ª Fase – Preclusa a Pronuncia o Promotor deverá oferecer o Libelo, dando Inicio esta 2ª fase,
que corresponde o Juiz de Mérito da Acusação, que vai do Libelo até o Julgamento em Plenário.

O Juiz pode Pronunciar o réu com base, exclusivamente, em Prova Ilícita, ou seja, a Prova
ilícita pode fundamentar uma decisão de Pronuncia? Não.

E se havendo outras provas no Processo, provas esta independentes, poderão esta

fundamentar a Pronuncia? Sim, mas neste caso, o Juiz terá que desentranhar a Prova Ilícita. Ou
seja, o Juiz da Pronuncia, verificando que há no processo prova obtida Ilicitamente, deve ordenar
o seu desentranhamento.

Mas, se não verificado, quando da Pronuncia, a existência de Prova Ilícita no Processo, ou seja, a
Prova Ilícita esta nos autos e o réu é submetido a Julgamento pelo Júri e é condenado. O réu que
apelar, isto é que recorrer da decisão, ao argumento que os jurados se basearam na Prova Ilícita
para condená-lo. Pergunta-se:

a) Com base em qual da alinhas do art. 593, III, do CPP, o réu deverá interpor esta
Apelação? Deverá ser Interposto com base na alinha “a” do art. 593, III do CPP, que fala: que
caberá apelação no prazo de 5 dias das decisões do Tribunal do Júri, quando ocorrer nulidade
posterior à pronúncia. Porque, a questão não é sobre o mérito da condenação, mas sim da forma.

Obs: Sabe-se que a Apelação no Tribunal do Júri, são apelações de fundamentação vinculada, ou
seja, é preciso indicar o permissivo legal do fundamento do recurso, pois o Tribunal não pode
conhecer de recurso com fundamento diverso daquela invocado pelo Apelante.

O Tribunal do Júri, quando do Julgamento da Apelação constata que de fato há nos autos
uma Prova obtida Ilicitamente, mas verifica, também, que há outras provas independentes.
Como deverá o Tribunal decidir neste caso? O Tribunal pode Negar Provimento a esta
Apelação? Há o argumento de que há outras provas, além das ilícitas no processo? O
Tribunal do Júri, aqui não pode negar provimento a Apelação, o Tribunal terá que prove-la, porque
não há como o Tribunal saber se o Júri levou em conta ou não a prova ilícita para condenar, não
como o Tribunal sabre se o Júri condenou, exclusivamente, com base na Prova Ilícita, pois o
Jurados não fundamentam sua decisões, os veredictos são sigilosos e soberanos. Portanto terá o
Tribunal que dar provimento a Apelação, para anular o Julgamento, mandando o réu a um novo
Julgamento pelo Tribunal Popular, e mais manda desentranhar a Prova Ilícita, pois se esta
permanecer no processo, um novo julgamento fatalmente será anulado, pois haverá uma nova
apelação sobe este mesmo argumento, e o Tribunal terá que provê-la.

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Obs: No Tribunal do Júri, ao contrario que sucede me geral, aonde vigora o Sistema do Livre
Convencimento, vigora o Sistema da Intima Convicção, pelo qual os Julgadores esta dispensados
de fundamentar suas decisões. Sendo assim, não há como o Tribunal saber se basearam-se
exclusivamente na Prova Ilícita.

Atenção: Vale lembrar, que em hipótese alguma poderá participar de novo Julgamento,
independente do recurso interposto, o Jurado que tenha, anteriormente, funcionado em Conselho
de Sentença no mesmo Processo, ou seja, o Corpo de Jurados é outro, sob pena de Nulidade do
Julgamento (Súmula n° 206 do STF).

Súmula n° 206 do STF - É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que
funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

Além desta restrição constitucional, a busca da verdade real, ou seja, restrição ao próprio Livre
Convencimento, há outra também decorrente de Princípios Constitucionais de Processo (Saindo
da prova ilícita): Ou seja, Numa visão mais moderna do Processo Penal, o Juiz não pode proferir
sentença condenatória com base exclusivamente na Prova do Inquérito Policial.

Porque a prova do inquérito por si só não serve para fundamentar uma sentença
condenatória? Porque o Inquérito Policial tem um procedimento Inquisitivo, ou seja, não há no
Inquérito Policial a Ampla Defesa e o Contraditório.

A condenação baseada exclusivamente na Prova do Inquérito viola os Princípios Constitucionais

da Ampla Defesa e do Contraditório, ou seja, viola o disposto no art. 5º, LV da CRFB/88.

Art. 5º, LV da CRFB: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

No sistema do CPP o ônus da prova é das partes e do MP, alias no Processo Penal Condenatório
ou ônus da prova é basicamente do MP, a quem cabe quebrar a presunção constitucional de
inocência de que gozam os acusados em geral. A condenação exige certeza sobre o crime e sua
autoria, sendo que esta certeza tem que advir do quadro probatório existente nos autos. A duvida
em relação ao crime ou autoria resolve-se em favor do réu, quando da sentença, pois vigora o In
Dúbio Pro Réu.

O acusado tem que demonstrar sua inocência? Não, pois é o MP que tem que comprovar a
culpa do acusado, porque a duvida resolve-se em favor do réu (art. 156 do CPP).

Art. 156 do CPP: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da
instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre
ponto relevante.

Esta redação do art. 156 do CPP é inadequada, apesar de o entendimento o que o ônus da prova
é das partes, e sobre tudo hoje é do MP, por força da CRFB/88. Mas o CPP/41 na parte final do
art. 156 permite ao Juiz determinar de oficio a produção de provas para formação de seu
convencimento.

Essa atividade probatória do Juiz é sempre subsidiária, porque o ônus da prova é das partes, o
ônus da prova é notadamente do MP.

Que Princípios do Processo essa parte final do art. 156 do CPP consagra, ainda que
implicitamente? Consagra o Principio da Livre Investigação da Prova ou Verdade Real. Livre
Investigação da prova que se destina a busca da verdade Real.

A Verdade Real hoje, numa concepção mais moderna de Processo Penal, é considerada a
verdade processualmente válida, ou seja, é a verdade trazida aos autos de acordo com a lei.

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Exemplos da atividade subsidiária do Juiz no Processo Penal:

A quem cabe arrolar as testemunhas que devam ser ouvidas em Juiz? As partes, MP e
Defesa, sendo que o MP deverá arrolá-las quando do oferecimento da denuncia, sob pena de
Preclusão, e a defesa deverá fazê-lo nas alegações preliminares (Defesa Prévia), também sob
pena de Preclusão.

O Juiz poderá ouvir outras testemunhas além das arroladas pela partes? Pode, diante do
Principio da Livre Investigação da Prova (art. 209 do CPP).

Art. 209 do CPP: O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das
indicadas pelas partes.

Há doutrinadores que criticam essa atividade probatória do Juiz no Processo Penal, taxando de
contrária ao Sistema Acusatório de Processo, ou seja, há quem veja nesta atividade probatória do
Juiz um resquício do Processo Penal Inquisitivo. Há quem diga esta atividade probatória do Juiz
viola o Princípio da Inércia da Jurisdição. A Maioria, no entanto, consideram uma expressão do
Princípio da Verdade Real, que é um dos princípios reitores do Processo Penal.

Além destes meios de prova previsto no CPP e na Legislação Extravagante, são

admissíveis outros meios de provas no Direito Brasileiro? Esse Rol de meios de Prova é
Taxativo, não podendo ser ampliado, ou meramente exemplificativo? Esse rol em virtude do
Princípio da Verdade Real é meramente exemplificativo, dai a classificação doutrinária das Provas
em Provas Típicas ou Nominadas, como expressões sinônimas, e Provas Atípicas ou Inominadas.

PROVAS TÍPICAS OU NOMINADAS - São aquelas disciplinadas em Lei, ou seja, aquela prevista no CPP
ou nas Leis Extravagantes (Ex: Prova Testemunhas, Prova Documental, Prova Pericial, etc).

PROVAS ATÍPICAS OU INOMINADAS - São aquelas admissíveis desde que não contrarie a Lei, a Moral e
os Bons Costumes, ou seja, são aquelas que não encontram disciplinada na Lei (Ex:
Reconhecimento por fotografia, que dever ser feito com a observância no que couber das
formalidades relativas ao reconhecimento de pessoas; um outro exemplo seria a Delação ou
Chamada de Co-Réu).

Obs: As leis penais mais recentes, principalmente a partir da Lei de Crimes Hediondos, tratam da
Delação como sendo um instituto de direito Penal Premial, ou seja, delação hora tratada como
causa de diminuição de pena e hora como causa de insenção de pena, mas não há disciplina
processual da Delação.

Há hierarquia entre os meios de Provas? Não, todas as Provas tem valor relativo.

A Prova Indicaria esta incluída entre as provas previstas no CPP? Esta, pois o art. 239 do
CPP cuida prova indicaria.

A Prova Indiciária (indícios) pode por si só, dentro desta Teoria Geral da Provas, servir de
base para uma condenação? Podem, desde que, não deixe duvida alguma sobre o crime e sua
autoria. Se houvesse hierarquia entre os meios de prova, os indícios não serviriam de base para a
Condenação, logo como não há hierarquia a Prova Indiciária poderá, eventualmente, licersar-se
uma Sentença Condenatória.

Obs: A PROVA EMPRESTADA, em Regra, no CPP não pode ser utilizada, porque no Processo Penal
tem que ser observado os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa. A Jurisprudência abre
uma exceção quando tratar-se de casos em que as partes são as mesmas. Mas é preferível
sempre reproduzir a prova, pois a Provas no Processo Penal, principalmente a prova oral, deve
ser sempre colhida sobre o crivo do contraditório, com a participação do Juiz e das Partes.

258
 259
A determinas provas produzidas na faze do Inquérito, que dificilmente serão renovadas em
Juízo, são as chamadas PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS (Provas Irrepetiveis ou Provas Definitivas), como
por exemplo, o Exame de Corpo de Delito.

O Exame de Corpo de Delito deve ser feito tão logo possível, afim de que os vestígios não
desapareçam impossibilitando a sua Realização.

Essa Provas Pré-Constituídas, que são realizadas unilateralmente pelo Estado, servirão em
Juízo de base para a condenação, ou seja, o Juiz poderá proferir sentença condenatória com
base nesta prova Pré-Constituída, o Juiz condenará reconhecendo a materialidade deletiva, como
base no Exame de Corpo de Delito feito na fase de Inquérito.

Em Relação as Provas Irrepetiveis, o contraditório é diferido, ou seja, o contraditório é postergado

(retardado).

Porque se diz que em relação a tais provas o contraditório é diferido? Porque não haverá
contraditório no momento da Produção da Prova, pois a Provas é produzida na fase de inquérito,
aonde o Procedimento é inquisitivo. Mas esta Prova , produzida na fase de Inquérito, será em
Juízo submetida ao contraditório, por isso contraditório diferido, ou seja, o contraditório é
retardado para um momento seguinte, para um momento ulterior.

OBJETO DE PROVA:

São objetos de prova os fatos principais e secundários capazes de influenciar a responsabilidade

criminal do réu, a aplicação da pena e a medida de segurança. Alguns fatos, entretanto, não podem
ser objetos de prova. São eles:

• O direito não pode ser objeto de prova, pois o juiz o conhece; salvo se for direito
consuetudinário, estrangeiro, estadual ou municipal;

• Os fatos axiomáticos, isto é, aqueles fatos evidentes. O fato axiomático é diferente

do fato notório, que é aquele de conhecimento geral, que faz parte da história e refere-
se a fatos políticos, sociais ou fenômenos da natureza;

• Os fatos irrelevantes, aqueles incapazes de influenciar a responsabilidade criminal do

réu, no caso concreto.

• Os fatos sobre os quais incida presunção absoluta iuris et de iure. Ex.: o

inimputável recebe medida de segurança, absolvição imprópria. Tem como
pressuposto a periculosidade, pois a medida de segurança é aplicada apenas aos réus
perigosos. Não há necessidade de perícia para confirmar sua periculosidade.

No Processo Penal, os fatos incontroversos também são objetos de prova; não se aplica a regra
do Processo Civil, pois o que se discute no Direito Penal é o direito à liberdade.

CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS:

• Prova Direta: refere-se diretamente ao tema probandu. Ex.: testemunha presencial,

exame de corpo de delito.

• Prova Indireta: refere-se indiretamente ao tema probandu. Ex.: álibi apresentado

pelo acusado.

• Prova Pessoal: a prova emana de uma pessoa. Ex.: interrogatório, testemunha.

• Prova Documental: a prova é produzida por escrito. Ex.: laudo pericial.

• Prova Material: refere-se a objetos. Ex.: instrumentos do crime, arma do crime.

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• Prova Plena: é a prova que conduz a um juízo de certeza.

• Prova Não Plena: é a prova que conduz a um juízo de probabilidade. Para a

decisão de pronúncia, aceita-se a prova não plena, mas para a condenação é
necessária a prova plena.

MEIOS DE PROVA

Meios de prova são os métodos por meio dos quais a prova pode ser levada ao processo. Os
meios de prova podem ser:

• Nominados: são os documentos, acareações, reconhecimento de pessoas e

objetos, interceptação telefônica, interrogatório. São todos os meios de prova previstos
na legislação;

• Inominados: são aqueles meios de prova que não estão previstos expressamente
na legislação. Ex.: juntar fita de vídeo, com um programa de TV em que o acusado
aparece, para mostrar aos jurados.

SUJEITOS DA PROVA

Os sujeitos da prova são as pessoas incumbidas de levar ao juiz os meios de prova. São as
testemunhas, com o depoimento; o réu, com o interrogatório; e o perito, com o laudo.

PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA

• PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA: uma vez trazida aos autos uma prova, ela se
incorpora ao processo. Por essa razão, a prova trazida por uma das partes, pode ser
usada pela parte contrária. Além disso, uma vez admitida a prova, para que a parte
desista dela, deve haver anuência da parte contrária.

• PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA: à parte contrária sempre deve ser dado o direito
de impugnar a prova produzida pelo ex adverso.

• PRINCÍPIO DA LIBERDADE DOS MEIOS DE PROVA: no Processo Penal são admitidos todos os
meios de prova, nominados ou inominados, salvo as provas ilícitas ou as provas
ilegítimas.

Prova ilícita é a prova produzida com desrespeito à regra de direito material. Ex.: confissão
mediante tortura. Prova ilegítima é a prova produzida com desrespeito à regra de Direito
Processual. Ex.: exibição em plenário de documento do qual não foi dado ciência à parte
contrária, com pelo menos três dias de antecedência.

TEORIA SOBRE AS PROVAS ILÍCITAS: “A árvore dos frutos envenenados”. A prova, ainda que lícita, mas
decorrente de outra prova ilícita, também é considerada ilícita. Ex.: o réu, mediante tortura,
confessa e aponta três testemunhas. Essas testemunhas são chamadas a Juízo. A oitiva dessas
testemunhas, apesar de lícita, será considerada ilícita, pois originou-se de uma prova ilícita. Não
poderá ser aceita.

ÔNUS DA PROVA:

O ônus da prova é o encargo que recai sobre as partes, impondo-lhes o dever de provar algo, sob
pena de suportar uma situação processual adversa.

A acusação deve fazer prova da autoria e da materialidade do delito. Deve fazer prova plena
desses elementos. Compete, ainda, à acusação fazer prova do elemento subjetivo, isto é, do dolo

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da ação ou do elemento normativo, ou seja, a culpa: provar que o agente agiu com
imprudência, negligência ou imperícia.

A defesa deve provar os fatos impeditivos (excludentes de ilicitude), extintivos (causas de extinção
da punibilidade) ou modificativos (desclassificação ou causas de diminuição da pena) do direito do
autor. A defesa não precisa produzir prova plena, basta o juízo de probabilidade.

SISTEMA DE APRECIAÇÃO DA PROVA

Sistema Primitivo (hoje já está abandonado). Utilizavam-se dois sistemas: o sistema religioso e o
sistema étnico-pagão. O sistema religioso invocava a divindade para apreciar as provas, qualquer
que fosse o julgamento. No sistema étnico-pagão, a apreciação das provas era feita de forma
empírica, sem qualquer regra.

Sistema Moderno. São três os sistemas modernos:

• SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO OU DA CERTEZA MORAL DO JULGADOR. Nesse sistema, a decisão

ficava a cargo do juiz, que decidia com base em regras, porém, não havia necessidade
de fundamentação do julgamento. Ensejou abusos.

• SISTEMA DA PROVA LEGAL OU DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR. Nesse sistema, a lei

preestabelecia os critérios para julgamento. Preestabelecia o valor de cada prova.

• SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ. Nesse sistema, o

julgador tem liberdade para decidir, porém, com a obrigação de fundamentar seu
julgamento.

No Brasil, o Código de Processo Penal adota o sistema do livre convencimento motivado. A

exceção é para o Tribunal do Júri. Os jurados, quando julgam, não justificam, sob pena de ser
anulado o Júri.

PROVAS EM ESPÉCIE

A) Provas periciais

A perícia é um exame realizado por quem tem conhecimento técnico, científico ou artístico. Natureza
jurídica: é um meio de prova nominado. Seu valor probatório é idêntico ao dos demais meios de prova.
A perícia pode ser realizada a qualquer momento, desde o Inquérito Policial até a execução. A perícia
realizada no inquérito é determinada pela autoridade policial, salvo a perícia de insanidade mental,
que somente pode ser determinada pelo juiz. A perícia realizada na instrução processual é
determinada pela autoridade judicial.

O perito é um sujeito processual secundário. Não podem ser peritos: os menores de 21 anos, os
analfabetos, aqueles sujeitos à interdição temporária de direitos, aqueles que já se manifestaram
sobre o objeto da perícia.

O perito pode ser um funcionário público concursado. É o perito oficial. Ou pode ser o perito
particular, nomeado para fazer uma determinada perícia, chamado de perito não-oficial ou perito
louvado. Em regra, as perícias são feitas pelos peritos oficiais, apenas em sua ausência é que a
perícia é realizada pelo perito louvado.

O perito louvado é nomeado pela autoridade policial ou judiciária. Assim que assume o encargo, o
perito deve prestar o compromisso de bem e fielmente cumprir suas funções. Deve portar diploma
de curso superior, de preferência na área do exame.

As partes não podem interferir na nomeação dos peritos. Não há no Processo Penal a figura do
assistente técnico. As partes podem requerer, particularmente, uma perícia e juntá-la aos autos.

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Na perícia realizada por precatória, quem nomeia o perito é o juiz deprecado. Salvo na Ação Penal
Privada em que, havendo acordo entre querelante e querelado, a nomeação será feita pelo juiz
deprecante (art. 177 do CPP).

O laudo pericial deve conter: introdução, histórico, informações que antecedem à perícia,
descrição minuciosa do objeto, fundamentação, respostas aos quesitos e conclusão. Sempre a
perícia deve ser realizada por dois peritos.

O juiz, ao apreciar o laudo pericial, não é obrigado a acatá-lo, mas, para afastá-lo, deve fazê-lo
fundamentadamente.

O EXAME DE CORPO DE DELITO é o exame pericial obrigatório, destinado a comprovar a materialidade das
infrações penais que deixam vestígios, isto é, infrações não transeuntes. Sua falta acarreta a nulidade
absoluta do processo. Pode ser: direto, quando examina diretamente os vestígios do crime (ex.:
cadáver); ou indireto, quando se analisa outra prova que levará à mesma conclusão (ex.: os peritos
não examinam a vítima, mas a ficha hospitalar). Excepcionalmente, na falta do corpo de delito, esse
exame pode ser suprido pela prova testemunhal. A confissão nunca supre a falta do exame de corpo
de delito.

Se se Trata de crime de fato permanente será indispensável o Exame de Corpo de Delito Direito,
no podendo supri-lo se quer a Confissão do Acusado (art. 158 do CPP).

Art. 158 do CPP: Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Qual é a finalidade precípua do Exame de Corpo de Delito? O Exame de Corpo de Delito se

destina a comprovar a existência material do fato criminoso. Isto é, o Exame de Corpo de Delito
tem a finalidade de provar a materialidade delitiva do crime.

Evidentemente, que ó se pode cogitar de Exame de Corpo de Delito nos crimes que deixam
vestígios, nos chamados Crimes de Fato Permanente. Neste particular a Doutrina, pacifica os
crimes, em:

• Crimes de Fatos Permanentes, que são os crimes que deixam vestígios, em relação ao
quais é indispensável o Exame de Corpo de Delito.

• Crimes de Fatos Transeuntes, que são os crimes que não deixam vestígios, como, por
exemplo, os Crimes Contra Honra, quando praticado oralmente, assim, como a ameaça
verbal, não se pode nestes crimes cogitar de Exame de Corpos de Delito.

Por outro lado, não se deve confundir o Exame de Corpo de Delito com o Corpo de Delito. Pois o
Exame de Corpo de Delito consiste na perícia do Corpo do Delito, ou seja, é a perícia que recai
sobre o Corpo de Delito. Já o Corpo de Delito, por definição Doutrinária, é o conjunto de vestígios
materiais deixados pelo fato criminoso, como por exemplo, no crime de Homicídio, constitui corpo
de delito o cadáver da vítima, no caso de crime na Falsidade Documental, caira sobe o documento
falsificado, no caso de crime de Dano, no objeto danificado.

Há quem veja nesta exigência do Corpo de Delito, para a demonstração da existência material
dos crimes, um resquício do Sistema da Prova Legal ou Tarifada, pois estaria aqui o Juiz adstrito
ao Exame de Corpo de Delito para poder reconhecer comprovada a existência material do fato
criminoso. Sistema este a muito abandonado pelo nosso Processo Penal, fala que o próprio
legislador fixa, aprioristicamente, o valor de cada meio de prova.

Já para outros não nesta exigência nenhum resquício do Sistema da Prova Tarifada, porque,
primeiramente o Juiz não esta vinculado as conclusões da perícia, embora para refutá-la, tem que
se valer de argumentos de ordem técnica, podendo assim, decidir com base em outros elementos
de convicção existente no processo. Sendo que, no Processo Penal Brasileiro, não hierarquia

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entre os meios de provas, ou seja, a Prova Pericial não vela mais do que os outros meios de
provas.

No que tange a avaliação da Prova Pericial, o CPP adotou o Sistema Liberatório, que é
condizente com a inexistência de hierarquia dos meios de provas (art. 182 do CPP).

Art. 182 do CPP: O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em
parte.

E mais, além do que diz o art. 182 do CPP, não haveria ai nenhum resquício da Prova Tarifada,
porque, se os vestígios deixados pelo crime desaparecerem, a Prova Testemunhal poderá suprir a
falta de Exame de Corpo de Delito, servindo de base para o reconhecimento da existência
material do fato criminoso. Sendo assim, neste caso, se os vestígios deixados pelo crime
desaparecerem, a Prova Testemunhal assume caráter supletivo (Subsidiário), podendo servir de
base para que se tenha como comprovada a materialidade do delito (art. 167 do CPP).

Art. 167 do CPP: Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os
vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Notem bem, que a Prova Testemunhal neste caso, tem caráter supletivo, sendo assim, somente
admite-se a demonstração da existência material do crime pela prova testemunhal, se os vestígios
houverem desaparecido, impossibilitando a realização da perícia, pois se houver vestígios, o
Exame de Corpo de Delito Direto deverá ser realizado, para que o Juiz tenha como comprovada a
existência material do fato criminoso.

O STF, reformulando sua orientação sobre este tema, passou a decidir que se os vestígios
deixados pelo crime desaparecerem, impossibilitando a realização do Exame de Corpo de Delito,
qualquer prova Licita (idônea) e não apenas a Prova Testemunhal, poderá servir de base para o
reconhecimento da existência material do fato criminoso. Sendo assim, de acordo com a
orientação do Supremo, não é apenas a Prova Testemunhal que assume neste caso, caráter
supletivo, podendo servir de base para o reconhecimento da existência material do crime,
qualquer Prova Licita, como, por exemplo, prova documental, prova indiciária, confissão do réu,
serve para este fim. Sendo esta orientação a que melhor se adequou ao Sistema do Livre
Convencimento Motivado, adotado pelo CPP, e ao Principio Constitucional da Vedação das
Provas Ilícitas.

Portanto se a CRFB/88 veda utilização no processo apenas das Provas Ilícitas, é porque,
qualquer prova obtida licitamente, poderá ser utilizada no processo.

É evidente que esta prova, que assume um caráter subsidiário, tem que ser prova que não deixa
dúvida alguma sobre a existência material do fato criminoso, ou seja, é preciso a prova indiciária
não deixe dúvida alguma acerca da ocorrência do fato criminoso.

Qual é a conseqüência da falta do Exame de Corpo de Delito, quando possível sua

realização, ou seja, quando houver vestígios a serem periciados? De acordo com o art. 564,
III, “b” do CPP, a falta de Exame de Corpo de Delito, se o crime tiver deixado vestígios, é causa de
Nulidade do Processo.

Art. 564, III, “b” do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou
dos termos seguintes: b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado
o disposto no Art. 167.

Note que o CPP retirou a questão relativa ao Exame de Corpo de Delito do plano do mérito, para
inseri-la entre as questões de ordem processual, pois se não houvesse esta disposição, teria
como conseqüência, no caso da falta de Exame de Corpo de Delito, a absolvição do réu, porque
se não Exame de Corpo de Delito comprovando a materialidade do crime e tão pouco há prova
Supletiva, demonstrando isso, o réu dever ser absolvido. A falta de prova sobre a própria
existência material do fato criminoso, produz a uma solução Absolutória.

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264

E de acordo com a Doutrina mais moderna, é isso que vem ocorrendo, ou seja, não há que ser
falar em Nulidade do Processo, por virtude da falta de Exame de Corpo de Delito, pois a falta de
prova acerca da materialidade delitiva impõe a Absolvição do Réu. Portanto, a questão aqui é de
mérito da acusação.

A rigor, em apenas duas hipóteses, expressamente previstas em lei, é que o Exame de Corpo de
Delito funciona como verdadeira condição de Procedibilidade, ou seja, como verdadeira condição
da Ação Penal, e ai sim, nestas duas hipóteses a sua falta invalidará o processo, causando assim,
a Nulidade:

1ª Hipótese – Nos Crimes Contra a Propriedade Imaterial

2ª Hipótese – Nos Crimes da Lei de Tóxico (Lei n° 6369/76)

Neste dois casos, o Exame de Corpo de Delito é erigido a categoria de Condição Específica da
Ação Penal (art. 525 do CPP).

Art. 525 do CPP: No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será
recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

Qual é Natureza Jurídica do Exame de Corpo de Delito nos Crimes Contra Propriedade
Imaterial? Tem a Natureza Jurídica de Condição de Procedibilidade, ou seja, trata-se de uma
condição Especial da Ação Penal.

No caso da Denuncia ou Queixa ser oferecida, e tendo o crime deixado vestígios, sem estar
instruído com Exame de Corpo de Delito, o que viola o disposto no art. 525 do CPP. Neste
caso, devera o Juiz receber ou rejeitar a inicial acusatória? Deverá o Juiz rejeitá-la com
fundamento o art. 43, III do CPP, devido a falta de condição exigida pela lei, para o exercício da
Ação Penal, que é o Exame de Corpo de Delito.

Art. 43, III do CPP: A denúncia ou queixa será rejeitada quando: III - for manifesta a ilegitimidade
da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.

Mas se o Juiz não obstante a ausência do Exame do Corpo de Delito recebe a denúncia ou
a queixa? Neste caso, o processo é manifestamente nulo, por quanto falta uma condição exigida
pela lei para a regular instauração da ação penal. Nulidade esta, que pode ser argüida pela via de
Hábeas Corpus, ou seja, o réu poderá impetrar Hábeas Corpus, com base no art. 648, VI do CPP,
para extinguir a Ação Penal, me virtude da ausência do Exame do Corpo de Delito.

Art. 648, VI do CPP: A coação considerar-se-á ilegal: VI - quando o processo for manifestamente
nulo.

A outra hipótese é a da Lei de Tóxico (lei n° 6368/76), aonde a exigência do art. 22 § 1º da lei de
Tóxico, ou seja, a exigência do Ludo de Constatação, para a Lavratura do Flagrante e
Oferecimento da Denúncia, foi reproduzida na Nova Lei de Tóxico (lei n° 10.409/03).

Art. 22 § 1º da Lei n° 6368/76: Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e do

oferecimento da denúncia, no que tange à materialidade do delito, bastará laudo de constatação
da natureza da substância firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea
escolhida de preferência entre as que tiverem habilitação técnica.

Qual é a Natureza Jurídica do Laudo de Constatação, também denominado Laudo Prévio

ou Laudo Provisório, do art. 22 § 1º da Lei de Tóxico? Trata-se, de uma Condição de
Procedibilidade, ou seja, condição esta para que a Autoridade Policial possa proceder a Lavratura
do Flagrante e para que o MP possa oferecer a Denúncia. A falta do Laudo de Constatação impõe

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o Relaxamento da Prisão, impõe também Rejeição da Denuncia, evidentemente se trata de
crime que deixado vestígios.

O ar. 158 do CPP, fala de Exame de Corpo Delito Direito ou Indireto. O Exame de Corpo de Delito
Propriamente dito, é o Exame Direto, ou seja, é o Exame Pericial do Corpo de Delito.

Há propriamente um Exame de Corpo de Delito Indireto? De acordo com Doutrina de

Jurisprudência, não há propriamente um Exame de Corpo de Delito Indireto, o que há é formação
Indireta do Corpo de Delito, ou seja, é a comprovação da materialidade do crime, feita pela Prova
Testemunhal, ou de acordo com o STF, feita por qualquer Prova Licita, se os vestígios tiverem
desaparecido, impossibilitando a perícia. Não há propriamente um Exame de Corpo de Delito
Indireto.

Há na Doutrina, em sentido contrario, sustentando que deve ser feito um Exame de Corpo de
Delito Indireto, há opinião, hoje superada, do Prof. Tornaghi. Para ele, se os vestígios
desaparecerem os peritos teriam que elaborar um Laudo Indireto, daí a expressão Exame de
Corpo de Delito Indireto, com base no depoimento das Testemunhas, ou seja, as testemunhas
depõem e os peritos a vista do conteúdo da Prova Testemunhal, elaboram um Laudo Indireto.

Mas de acordo com a Doutrina e a Jurisprudência, não há mais esta necessidade de Laudo
Indireto, pois não há formalidade alguma para a formação indireta do Corpo de Delito, basta que
as Testemunhas deponham, esclarecendo sobre a existência do crime.

Agora imaginemos que um sujeito é vitima de Lesões Corporais, e procura atendimento num
hospital público, aonde é aberto um prontuário médico, que contém o resumo do atendimento
médico prestado ao paciente. Sendo o Crime de Lesões Corporais aqueles que deixam vestígios,
logo há necessidade de Exame de Corpo de Delito, ou seja, as lesões devem ser objeto de
Exame Pericial. Mas só que a vitima não se submete ao Exame de Corpo de Delito, e ai os peritos
com base nas informações contidas no Prontuário Médico da vitima elabora um Laudo Indireto
(Exame de Corpo de Delito Indireto), constatando que a vítima sofreu Lesões Corporais,
devidamente descritas. Pergunta-se: Este Exame de Corpo de Delito Indireto é uma Prova
Pericial? Qual é a Natureza Jurídica desta Prova? Esta prova não pode ser considerada prova
pericial, pois os peritos não tiveram contato com a vítima, e logo não verificaram os vestígios
deixados pelo crime, os peritos se louvaram nas informações contidas num documento para
elaborar um Laudo. ESSA PROVA TEM NATUREZA HÍBRIDA (MISTA), ou seja, misto de prova Documental e
prova Pericial. Prova documental porque os peritos chegam em determinadas conclusões
baseadas em informações contidas em um documento, que é Prontuário Médico Hospitalar, e
Prova Pericial, porque as conclusões são de ordem técnicas, daí falar-se em Prova Híbrida ou
Mista.

O Exame de Corpo de Delito Direito, que é a perícia que recai sobre o Corpo de Delito, tem que
ser subscrito por dois peritos (art.159 do CPP).

Art. 159 do CPP: Os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos
oficiais.

A lei não distingue se deve ser feito por preitos oficiais ou por peritos não oficiais. Vale lembrara,
que há sempre um perito Relator e um perito Revisor.

Mas se no lugar do crime não houver preitos oficiais, quem elaborará o Exame de Corpo de
Delito Direto, feito por peritos não oficiais? Não havendo peritos oficiais, o exame será
realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de
preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame (art. 159 §
1º do CPP). Trata-se de Exame de Corpo de Delito Direto, embora feito por peritos não oficiais.

Hoje, por força do que dispõe a Lei n° 9099/95, as Lesões Corporais Leves são consideradas
Infração de Menor Potencial Ofensivo. E nas Infrações de Menor Potencial Ofensivo, o

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oferecimento da denuncia depende da Realização do Exame de Corpo de Delito Direito (art.
77 § 1° da Lei 9099/95).

Art. 77 § 1° da Lei 9099/95: Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no
termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-
á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico
ou prova equivalente.

Na verdade, este § 1º do art. 77 da lei 9099/95, é absolutamente desnecessário, gerando na

verdade confusões, porque no sistema do Processo Penal Brasileiro o oferecimento da denuncia
independe de inquérito policial, ou seja, o inquérito é dispensável, Indispensável é inexistência de
Justa Causa para a Ação Penal, a denuncia pode ser oferecida com base em peças de
informação. Salvo nos crimes de Propriedade Imaterial e nos crimes da Lei de Tóxico, o exame de
Corpo de Delito é sempre dispensável para o oferecimento da denuncia. O Exame de Corpo de
Delito será indispensável para que o Juiz na Sentença tenha como comprovada a materialidade
do Crime.

O Juiz pode condenar, reconhecendo a materialidade do crime, sem o respectivo Exame de

Corpo de Delito, ou seja, § 1º do art. 77 da lei 9099/95, recepciona a regra do art. 158 do
CPP? Não, pois não nenhuma exceção ao art. 158 do CPP, o exame de Corpo de Delito continua
sendo necessário para que o Juiz possa proferir sentença condenatória, tendo como provada a
materialidade do delito.

Portanto, a perícia no caso da Lei 9099/95 é sempre necessária. O próprio Delegado, após a
Lavratura do Termo Circunstanciado, deverá providenciar Exame de Corpo de Delito (art. 69 da
Lei 9099/95).

Art. 69 da Lei 9099/95: A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo
circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima,
providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

O Importante é sabre que para o Oferecimento da denúncia, o Exame de Corpo de Delito é

dispensável, mas em relação a Sentença, ou seja, para a Condenação há necessidade deste
Exame, mesmo se tratando de Infração de Menor Potencial Ofensivo, salvo se os vestígios
desaparecerem, impossibilitando a Realização da perícia. E independentemente de se trata de
crime da competência do Juizado ou do Juízo Comum, a prova testemunhal assumirá caráter
supletivo, e de acordo com o STF, qualquer prova licita poderá assumir caráter subsidiário,
comprovando a materialidade do crime.

Há casos em que a Lei Exige EXAME DE CORPO DE DELITO COMPLEMENTAR, que é qualquer perícia que
vise complementar a perícia anteriormente realizada (art. 168 § 2º do CPP). No caso de lesão
corporal grave, a perícia complementar deve ser realizada logo depois dos 30 dias da ocorrência
do delito.

Art. 168 § 2º do CPP: Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o,
I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 (trinta) dias, contado da data
do crime.

Porque este exame deve ser feito após ter transcorrido os 30 dias, porque há necessidade
um Exame Complementar, porque o perito já não pode no 1º exame atestar a incapacidade
da vitima para o exercício das suas ocupações habituais por mais de 30 dias? Porque, aqui
não basta um prognóstico, há necessidade de um diagnóstico, ou seja, somente após
transcorridos os 30 dias poderá constar se a vítima ficou ou não incapacitada para o exercício de
suas ocupações habituais.
A doutrina chama este crime de Natureza Grave, de Crime a Prazo, pois só se fala em aqui em
lesões graves depois de transcorridos os 30 dias, quando então será feito o Exame de Corpo de
Delito Complementar.

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Mas se, mesmo nestes casos, os vestígios desaparecerem? A falta de exame
complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal (art. 168 § 3º do CPP), sendo assim,
uma expressão do sistema adotado pelo CPP, que é o Sistema do Livre Convencimento Motivado,
embora haja este exigência de Exame de Corpo de Delito.

Havendo divergência entre os dois peritos, estes terão que esclarecer o Laudo, e se a contradição
permanecer terá o Juiz que determinar a realização de uma nova perícia (art. 181 do CPP).

Art. 181 do CPP: No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões,

obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade,
complementar ou esclarecer o laudo.

Obs: O Juiz não pode propriamente, realizar o exame pericial, o que pode haver é a aplicação
subsidiária do CPC, ou seja, realização de Inspeção Judicial, e com base neste chagar a
determinadas conclusões.

O Exame Necroscópico é o exame pericial realizado em cadáver. Seu objetivo é determinar a

causa da morte. Só pode ser realizado seis horas após o óbito. Será dispensado em caso de
morte natural ou morte violenta.

Um outro exame que tem importante significação no CPP é a PERÍCIA DA SANIDADE MENTAL DO
ACUSADO (art. 149 do CPP).

Art. 149 do CPP: Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará,
de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.

Nestes casos, o réu será submetido a Perícia Psiquiátrica (Exame Médico Legal), instaura-se ai,
um Incidente de Sanidade Mental. Essa Perícia Psiquiátrica poderá ser realizada, ainda, na Fase
de Inquérito, conforme prevê, o § 1º do art. 149.

Art. 149 § 1º do CPP: O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante
representação da autoridade policial ao juiz competente.

E mais, este exame embora possa ser feito, ainda na fase de Inquérito, terá que se r sempre
ordenado pelo Juiz. Sendo assim, é importante frisar, que esta é única perícia que não pode ser
determinada pela Autoridade Policial ou requisitada pelo MP, trata-se de um incidente
Jurisdicionalizado, ou seja, o Delegado representa ao Juiz, acerca da realização da Perícia
Psiquiátrica.

Se a Perícia Psiquiátrica, ainda feita na fase de inquérito, constatar que o indiciado ao tempo doc
crime se encontrava nas condições do art. 26 do CP, ou seja, hipótese de Inimputável por doença
mental, aonde este praticou o fato criminoso objeto da investigação. Pergunta-se: Neste caso,
deve o MP oferecer denuncia ou promover o arquivamento do Inquérito? É caso de
Denuncia, pois inimputável nas condições do art. 26 do CP, se sujeita a Medida de Segurança,
cuja aplicação depende do devido processo legal. Sendo assim, o MP tem que Jurisdicionalizar
sua pretensão de submeter o Inimputável a uma Mediada de Segurança.

Ainda no caso de cima, ao final do processo verifica-se que a acusação procede, ou seja, o Juiz
reconhece a procedência da acusação. Há no processo prova de que o réu Inimputável praticou o
crime que lhe é imputado. Pergunta-se: Neste caso, procedente a acusação, o Juiz Absolverá
ou Condenará o Réu? O Juiz Absolverá o réu, porque de acordo com art. 386, V do CPP, é caso
de absolvição com a aplicação de Medida de Segurança. O Juiz absolverá o réu aplicando-lhe
Medida de Segurança Cabível, é o que se convencionou chamar de SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
IMPRÓPRIA. Cabe inclusive Revisão Criminal, de Sentença Absolutória Imprópria.

Mas porque Imprópria? Porque, o Juiz reconhece a procedência da acusação e aplica Medida
de Segurança.

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E se não for reconhecida a procedência da acusação, o Juiz Absolvera o Inimputável, ou

seja, não há prova suficiente de que réu concorreu para a pratica do delito, não há provas
suficientes que o réu seja autor do crime o Juiz o Absolverá? Absolverá, sem a aplicação de
Medida de Segurança, pois a aplicação desta pressupõe reconhecimento da procedência da
acusação, ou seja, o reconhecimento de que o réu tenha praticado o crime.

Em relação a antiga Lei de Tóxico, que ao ver do Prof, Antonio José, ainda me vigor, trata e um
outra perícia relevante, que é o EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. dependência esta que ao tempo
do crime, tenha subtraído por completo a capacidade de entendimento e auto-determinação do
agente, e que nos moldes do art. 19 da lei 6368/76, é uma causa de Exclusão da Culpabilidade,
ou seja, isenta o Réu de Pena, afastando assim, a imputabilidade do réu.

Art. 19 da lei 6368/76: É isento de pena o agente que em razão da dependência, ou sob o feito de
substância, entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de caso
fortuito ou força maior era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

A dependência,que não se confunde com o uso, ainda que habitual, é uma patologia, ou seja,
que é uma perturbação da saúde mental, se tiver subtraído por completo a capacidade de
entendimento e auto-determinação do agente ao tempo do crime, o isenta de pena.

Com se constata a Dependência? Através de perícia médica legal, ou seja, Perícia Psiquiátrica
(art. 31 da Lei 6368/76).

Art. 31 da lei 6368/76: No caso de processo instaurado contra mais de um réu, se houver
necessidade de realizar-se exame de dependência, far-se-á sua separação no tocante ao réu a
quem interesse o exame, processando-se este em apartado, e fixando o juiz prazo até 30 (trinta)
dias para sua conclusão.

Quando haverá necessidade da realização de Exame de Dependência? Quando o réu ao ser

interrogado tiver se declarado Dependente, devendo assim, o Juiz submetê-lo a perícia
psiquiátrica.

A perícia constata que o réu, ao tempo do crime, encontrava-se nas condições do art. 19 da
Lei 6368/76 (Dependente Toxicológico), será caso de sentença Absolutória ou
Condenatória? Sentença Absolutória Imprópria. Sendo assim, o Juiz absolverá o dependente nas
condições do art. 19 da lei 6368/76, submetendo este a tratamento médico especializado (art. 29
da Lei 6368/76).

Art. 29 da Lei 6368/76: Quando o juiz absolver o agente, reconhecendo por força de perícia oficial,
que ele, em razão de dependência, era, ao tempo de ação ou da omissão, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento,
ordenará seja o mesmo submetido a tratamento médico.

O Juiz ao interrogar o réu, isso se entender que a lei de tóxico, neste ponto, ainda esta em vigor,
deverá indagar-lhe acerca de eventual dependência (art. 22 § 5º da lei 6368/76).

Art. 22 § 5º da lei 6368/76: No interrogatório, o juiz indagará do réu sobre eventual dependência,
advertindo-o das conseqüências de suas declarações.

Qual a conseqüência da omissão do Juiz, ou seja, o Juiz não pergunta ao Réu sobre
eventual dependência, será caso de Nulidade do Interrogatória ou mera Irregularidade? Se
o réu estiver sendo processado pela infrigência do art. 16 da lei 6368/76, será caso de Nulidade
Relativa, mas se for o caso de esta sendo processado pela infrigência dos arts. 12, 13 ou 14 da
mesma lei será caso de mera Irregularidade.

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E se o dependente pratica outro crime, como por exemplo, um homicídio, estará sujeito a uma
Medida de Segurança, ou seja, esta sujeita a disciplina do art. 26 do CP, pois dependência
enquadra-se no conceito de doença mental.

Obs: Na lei de tóxico há regramento especifico da dependência nos crimes relacionados ao uso
indevido ao trafico ilícito de drogas. Em relação aos demais crimes, o dependente, que é um
doente mental, se sujeita a disciplina do art. 26 do CP – Medida de Segurança.

INTERROGATÓRIO DO RÉU:

Interrogatório é o ato processual por meio do qual o acusado é ouvido pelo juiz. Envolve o direito
de presença e o direito de audiência.

O direito de presença é o direito de acompanhar os atos processuais, e o direito de audiência é o

direito de ser ouvido.

Qual a Natureza Jurídica do Interrogatório? Há três orientações sobre isso na doutrina:

1ª Orientação – Para esta o interrogatório trata-se de um MEIO DE PROVA, pois este inserido no
CPP, entre os meios de provas, topograficamente.

2ª Orientação – Para esta, que é a que predomina no STF, sustenta que o Interrogatório é um
MEIO DE DEFESA, sobretudo porque o réu pode recusar-se a responder as perguntas feitas pelo Juiz,
ou seja, o réu pode permanecer em silêncio. Sendo que a CRFB/88 consagra o direito ao silêncio
no seu art. 5º LXIII.

O Interrogatório nesta linha de raciocino, é visto como meio de Defesa, mas fonte de prova.

Porque o Interrogatório, mesmo como meio de Defesa é uma fonte de prova? Porque, o Juiz
pode extrair dos interrogatórios elementos para formar sua convicção. É normalmente no
Interrogatório que o réu confessa, sendo assim, o Juiz levará em conta a confissão e formara seu
convencimento. O interrogatório não esta pré-ordenado para obtenção de provas, mas serve
como fonte de provas.

3ª Orientação – Esta fala que o Interrogatório é de natureza HÍBRIDA (Mista), ou seja, é Meio de
Defesa e Meio de Prova.

No sistema do CPP, o interrogatório é indispensável, imprescindível, portanto, ou é

indispensável? No sistema do CPP, o Interrogatório do Réu Presente é Indispensável, é
Imprescindível, sua falta é causa de Nulidade do Processo, Invalida a relação processual, de
acordo com o art. 564, III “e” do CPP.

Art. 564, III “e” do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou
dos termos seguintes: e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando
presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa.

Não obstante haja Acórdão e Doutrina em sentido contrário, prevalece o entendimento que a
Nulidade, neste caso, é Absoluta, por importar em ofensa, ainda que indireta medita, ao Princípio
Constitucional da Ampla Defesa, isso evidentemente, em caso de Réu Pressente, pois o réu
poderá optar pela Revelia, ou seja, pode deixar de atender ai chamamento do Juízo, sendo
processado a Revelia.

Digamos que o Réu foi processado sentenciado a Revelia, e proferida a sentença condenatória é
preso vindo a Apelar, pergunta-se: Ainda assim, há a necessidade do Interrogatório, mesmo
que já se tenha proferido a Sentença o interrogatório continua sendo indispensável ou
ficará a critério do Tribunal Interrogar o réu? Hoje é ponto pacifico que mesmo nestes casos,

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ou seja, mesmo já havendo sentença, comparecendo o Réu a Juízo, vindo este a ser preso, o
seu Interrogatório é Indispensável (art. 185 do CPP)

Art. 185 do CPP: O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de
intimação, perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e
interrogado.

A Apelação Impede o Trânsito em Julgado da Sentença? Impede, pois a Apelação tem efeito
dilatório procedimental, ou seja, a Apelação dilata o procedimento. Hora se a Apelação dilata o
procedimento, o processo esta em curso, e quanto este estiver em curso o réu terá que ser
interrogado, logo o Interrogatório, mesmo nestes casos, é Indispensável.

Quem Realizara este Interrogatório, ou seja, a quem cabe interrogar o réu neste caso? Há
duas orientações:

1ª Orientação – Esta fala que caberá ao próprio Tribunal Interrogar o Réu, ou seja, cabe ao
Relator do Recurso, como Juiz de Instrução interrogar o réu, porque o Juiz de 1º grau já
sentenciou, já cumpriu o seu oficio, e este interrogatório não influenciará no convencimento do
Juiz, já externado na sentença (Majoritária na Doutrina, mas Minoritária na Jurisprudência).

2ª Orientação – Esta fala que o Tribunal deve converter o julgamento do Recurso em Diligência,
determinando ao Juiz de 1º Grau, que proceda ao interrogatório, e feito o interrogatório o Tribunal
julga o Recurso (Majoritária na Jurisprudência).

Obs: Só se fala em Carta de Ordem, quando o Tribunal Delega ao Juiz a prática de um ato de sua
competência, e aqui o que se entende (2ª Orientação) é que o ato não é da competência do
Tribunal, esse ato de 1ª interrogatório é da competência do Juiz, pois o réu ainda não foi
interrogado (art. 616 do CPP).

Art. 616 do CPP: No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a
novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.

Para o réu presente, o interrogatório é um ato indispensável e sua falta acarreta a nulidade
absoluta. Réu presente sem interrogatório, somente nos casos do Código Eleitoral e na Lei de
Imprensa, em que o réu só será interrogado se desejar.

Nos Processos por CRIME DA LEI DE IMPRENSA (Lei n° 5250/67), o acusado somente será interrogado
se o requerer, ou seja, só haverá interrogatório a requerimento do próprio acusado (art. 45, III da
5250/67).

Art. 45, III da Lei 5250/67: Poderá o réu requerer ao juiz que seja interrogado, devendo, nesse
caso, ser ele ouvido antes de inquiridas as testemunhas.

Se o réu requerer o interrogatório o Juiz terá que interrogá-lo, sob pena de Nulidade.

E nos CRIMES ELEITORAIS não há a fase própria do Interrogatório, e de acordo com o STF a
inexistência de previsão de interrogatório no Processo Penal Eleitoral não viola a CRFB,ou seja
não ofende o Principio Constitucional do Processo, porque nos termos do Código Eleitoral a
defesa do réu será ou poderá ser exercida amplamente por escrito.

Embora o Interrogatório, modernamente seja visto como Meio de Defesa, no sistema do CPP o
Interrogatório é o 1º ato na Instrução Criminal, ou seja, o Réu é interrogado antes de inquiridas as
testemunhas (art. 394 do CPP – trata do conteúdo do despacho liminar positivo). Portanto, no
sistema do CPP, o interrogatório, sempre que possível, deve ser sempre o 1º ato da Instrução
Criminal, ou seja, o Interrogatório deve Preceder a inquirição das testemunhas. O Juiz ao receber
a Denúncia ou a Queixa, ou seja, o Juiz ao Proferir o Despacho Liminar Positivo, designara dia e
hora para o interrogatório do réu, determinado a sua citação e a Notificação do MP (art. 394 do
CPP).

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Art. 394 do CPP: O juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designará dia e hora para o
interrogatório, ordenando a citação do réu e a notificação do Ministério Público e, se for caso, do
querelante ou do assistente.

Já na lei dos JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS o interrogatório é o ultimo ato da Instrução, ou seja, no
JEC o interrogatório é feito na Audiência de Instrução de Julgamento (AIJ) após a oitiva da vítima
e das testemunhas (art. 81 da Lei 9099/95). E mais, o Réu presenciará a inquirição da vitima e
das Testemunhas. Isso da ao Interrogatório, diz a doutrina, um inegável colorido meio de defesa,
pois o réu apresentará sua versão sobre o fato criminoso, conhecendo o teor dos depoimentos
prestados em Juízo, sobre o contraditório.

Art. 81 da lei 9099/95: Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à
acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento,
serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o
acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.

É possível a realização do Interrogatório por Precatória, ou seja, se o réu residir fora da

Jurisdição do Juiz do Processo, é possível, neste caso, a Realização do Interrogatório pode
Precatória? È, não há duvida alguma de que é possível e licita a realização do Interrogatório por
Precatória, pois no sistema do CPP não vigora o Principio da Identidade Física do Juiz. O
Principio da Identidade Física do Juiz é estranho ao Sistema do CPP, pois se houvesse no CPP a
consagração deste principio, ai sim seria Inadmissível a Realização do Interrogatório pó
Precatória.

E no Juizado Especial Criminal, aonde o interrogatório é feito na Audiência de Instrução e

Julgamento (AIJ), é possível, neste caso, a Realização do Interrogatório pode Precatória?
Há aqui um controvérsia:

1ª Corrente – Esta fala que Não, pois no JEC vigora, como regra, o Principio da Identidade Física
do Juiz, pois a Sentença deve ser proferida na própria AIJ. Não há prazo para o Juiz prolatar a
Sentença, o Juiz deve prolatá-la ao final da Audiência de Instrução e Julgamento, que é uma
audiência concentrada, pois há a pratica de atos Postulatório, atos Instrutórios (Ex: Colheita de
Provas) e atos Decisórios, ou seja, é na própria AIJ que o Juiz deverá proferir a sentença, sendo
assim, a colheita de provas e prolação da Sentença se da em um único ato.

2ª Corrente – Esta admite ao argumento de que não há expressa vedação legal, e na hipótese de
Interrogatório por Precatória no JEC, a Rigor, a Carta Precatória deve ser instruída com a copia
dos depoimentos prestados pelas testemunhas e pela vitima, para manter-se a seqüência do art.
81, ou seja, para o que o Interrogatória seja realizado após a inquirição da vitima e das
testemunhas, preservando assim o interrogatório como ultimo ato da Instrução Criminal.

E no caso do Interrogatório On Line, ou seja, no interrogatório com a utilização de sistema

de vídeo conferência? O STF firmou Jurisprudência, dizendo que o interrogatório On Line é
ilegal, não podendo ser admitido, por violar o PRINCIPIO DA IMEDIATIDADE, ou seja, o Principio do
Contato Imediato entre o Juiz e o réu, quando do Interrogatório. O STF, apesar de ter forte
tendência neste sentido, o ele não admite o Interrogatório On Line, pois de acordo com
entendimento do STF, violaria o Principio da Imediatidade, e, por conseguinte, ofende as regras
do devido Processo Penal.

O interrogatório on line ainda é visto com cautelas, pois o interrogado pode estar sofrendo algum
tipo de coação que o juiz pode não perceber. A jurisprudência já aceitou, excepcionalmente.

Há algumas Formalidades Especificas que devem ser observadas no Interrogatório de

determinadas pessoas, são elas:

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1. INTERROGATÓRIO DO SURO, MUDO OU SURDO-MUDO, aonde deve ser feito com a observância
do disposto no art. 192 do CPP, sob pena e Nulidade. A observância destas formalidades
é indispensável para a validade do interrogatório.

Art. 192 do CPP: O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma
seguinte:

I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;

II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as ele por escrito;

III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e por escrito dará ele as
respostas.

Parágrafo único. Caso o interrogado não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e
sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.

2. INTERROGATÓRIO DO ESTRANGEIRO QUE NÃO CONHEÇA O IDIOMA NACIONAL, ao qual deve ser feito com a
participação de interprete, ou seja, deve ser feito com a observância do art. 193 do CPP,
sob pena de Nulidade. O Juiz não pode dispensar a participação do Interprete, ainda que
conheça a Língua estrangeira, ou seja, é Imprescindível a participação do Interprete.

Art. 193 do CPP: Quando o acusado não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por
intérprete.

3. INTERROGATÓRIO DO RÉU MENOR, ENTRE 18 E 21 ANOS, porquanto os menores de 18 anos, sejam

considerados Inimputáveis, que deve ser feito na presença do Curador, sob pena de
Nulidade a que se refere o art. 564, III “c” do CPP(art. 194 do CPP).

Art. 564, III “c” do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou
dos termos seguintes: c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao
ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos.

Art. 194 do CPP: Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de

curador.

De acordo com a Jurisprudência Sumulada do STF, na há nulidade pela falta de nomeação de

Curador, ao réu menor, que teve a assistência de Defensor Dativo ou Defensor Constituído
(Súmula n° 352 do STF).

Súmula n° 352 do STF: Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu
menor que teve a assistência de defensor dativo.

Não há nulidade, neste caso, porque o Curador é o Defensor do Réu Menor, ou seja, o Curador é
o nome que o CPP da ao Defensor do Réu Menor. A rigor, não há duas figuras diversas no
Processo Penal, ou seja, não há figura do Curador e Defensor do Réu Menor, pois o Curador é
próprio Defensor do Réu Menor, Curador é a designação do CPP dá ao Defensor do Réu com
idade entre 18 e 21 anos, daí a inexistência de Nulidade se o interrogatório tiver sido feito na
presença do Defensor, ainda que o Juiz não tenha, formalmente lhe atribuído esta qualidade.

ATENÇÃO: Hoje com o advento do NCC, que estabelece a Maior Idade a partir do 18 anos, há
posição doutrinária, no sentido que desapareceram do Processo Penal, as figuras do Réu Menor
e de se Curador, ou seja, há quem diga, que ao ver do Prof. Antonio José, é um equivoco, um erro
de Interpretação, que desapareceram do Processo Penal, as figuras do Réu Menor e de se
Curador, porque a maior idade hoje, de acordo com o NCC, se dá aos 18 anos (Damásio, Luiz
Flávio Gomes).

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Uma coisa não tem nada ver com a outra, pois o CPP adotou o Sistema Cronológico, não
havendo assim, nenhum parâmetro com do NCC, pois quando a lei fala em réu menor em
determinadas passagens especifica a idade do réu menor no art. 564, III “c” do CPP. Esta
questão, sob o aspecto teórico, é irrelevante, pois se o Curador é o defensor do réu menor, e se
todo réu tem que ser assistido por um defensor, sendo ele maior ou menor subsiste a figura do
Defensor do réu menor, até porque a Defesa técnica é obrigatória, ou seja, a defesa técnica é
uma Injunção Legal, o réu não pode dispensá-la, isto é, nenhum acusado, ainda que revel, será
processado ou julgado sem defensor, pois a defesa técnica é um consectário dos Princípios
Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório.

O Interrogatório do Réu tem que ser feito na Presença do Defensor, ou seja, o Defensor
Dativo ou Constituído, tem que assistir ao Interrogatório do Réu, a presença deste no ato
do Interrogatório é Indispensável? Na Doutrina, há quem sustente o seguinte posicionamento,
como por exemplo, a Prof. Ada, ao qual afirma que o Interrogatório tem que ser feito na presença
do Defensor Dativo ou Constituído, sobe pena de Nulidade do Ato, mas ainda, para ela o réu deve
ter assegurado direito de entrevistar-se pessoalmente e reservadamente com seu Defensor, antes
da realização do Interrogatório, ou seja, de acordo com a Prof. Ada, o Juiz tem que dar ao Réu
Preso a oportunidade de se entrevistar, pessoalmente e reservadamente, com seu defensor,
antes da realização do interrogatório, para que o Defensor possa orientar o réu sobre o
Interrogatório.

Mas o STF, assim como os Tribunais em geral, tem Jurisprudência firmada, diametralmente
oposta. De acordo, com a Jurisprudência do STF, é dispensável a presença do defensor no ato do
Interrogatório, porque o Interrogatório é ato privativo do Juiz, ou seja, a Judicialidade é uma das
características do Interrogatório, e sendo o Interrogatório ato privativo o Juiz, diz o STF, não há
necessidade da presença do Defensor (art. 187 do CPP).

Art. 187 do CPP: O defensor do acusado não poderá intervir ou influir, de qualquer modo, nas
perguntas e nas respostas.

Sedo o Interrogatório Indispensável, ou seja, é obrigatório. Já o Reinterrogatório, é uma

faculdade que a lei defere ao Juiz (art. 196 do CPP).

Art. 196 do CPP: A todo tempo, o juiz poderá proceder a novo interrogatório.

IMPORTANTE: Com base no entendimento que o Interrogatório é Meio de Defesa, Doutrina e

Jurisprudência consideram Parcialmente Revogados, os arts.186, 191 e 198 do CPP, pelo
advento da CRFB/88, ao qual garante ao réu o direito de permanecer calado.

O silencio, diz a Jurisprudência, não pode ser interpretado em desfavor do réu, pois o réu tem o
direito de permanecer calado, e o exercício deste direito não pode ser interpretado em prejuízo do
réu, ao contrário, o Juiz tem que alertar ao réu para o seu direito de permanecer calado, ou seja, o
Juiz deve esclarecer ao réu sobre o seu direito de permanecer calado, diferentemente de que se
exige o art. 186 do CPP.

Notem bem, que o réu não precisa justificar o seu silencio, como exige o art. 191 do CPP, ou seja,
o réu não precisa invocar razões para recusar-se a responder as perguntas feitas pelo Juiz. Mas é
preciso um certo cuidado, pois réu pode ter interesse em justificar o seu silêncio, ou seja, a
Justificativa pode ser expressão do direito de Defesa. Portanto se o réu quer justificar o seu
silêncio, deve o Juiz fazer consignar as razões invocadas pelo réu, para deixar de responder as
perguntas feitas pelo Juiz.

Tem se entendido que o silêncio não pode servir de elemento de convicção para o Juiz, portanto o
réu pode permanecer calado, diferentemente do que fala o art. 198 do CPP. Portanto o Juiz não
pode fundamentar um decreto condenatório com base no silencio do acusado.

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O réu tem o direito constitucional (art. 5, inc. LXIII, da CF/88) de permanecer em silêncio. Se
optar por responder, não estará obrigado a dizer a verdade. Pode mentir sobre fato. A mentira do
réu só será considerada crime se fizer auto-acusação falsa.

Nos crimes da Competência do Tribunal do Júri, há interrogatório nas duas fases do

procedimento. Sabe-se que o Procedimento do Tribunal do Júri é escalonado, ou seja, é Bifásico:

1ª Fase – Corresponde o Juízo de Admissibilidade da Acusação, faze que se decide sobre o

encaminhamento do réu ao julgamento do Tribunal Popular – Vai da Denúncia até a Pronúncia –
Nesta fase o réu é interrogado, preclusa a Pronúncia, o Promotor oferece o Libelo, dando inicio a
2ª fase do Procedimento do Tribunal do Júri.

2ª Fase – Corresponde ao Juízo de Mérito da Acusação – Vai do Libelo até o Julgamento em

Plenário – Nesta fase o réu é interrogado em Plenário pelo Juiz-Presidente (art. 465 do CPP).

Art. 465 do CPP: Em seguida, o presidente interrogará o réu pela forma estabelecida no Livro I,
Título VII, Capítulo III, no que for aplicável.

O réu ao ser interrogado em Plenário, pode permanecer em Silêncio, mas isso não é de boa
técnica, pois o julgamento aqui no Tribunal do Júri, fica afeto aos Juizes leigos (Jurados), e no dito
popular: “Quem cala consente”.

Ainda há uma outra particularidade no interrogatório no Tribunal do Júri, é que os Jurados, que
são os Juizes de fato, poderão interrogar o réu, formulando perguntas por escrito por intermédio
do Juiz-Presidente, o que não esta previsto no CPP. Mas é imprescindível esta intermediação, sob
pena de um jurado ao formular a pergunta antecipar o seu convencimento sobre o mérito da
causa, acarretando a dissolução do Conselho de Sentença.

Em relação ao Interrogatório e a NOVA LEI DE TÓXICO (LEI 10.409/02), que para muitos esta em vigor,
no que concerne ao procedimento (Rito), a ser observado no processo e julgamento dos crimes
da antiga lei de Tóxico (Lei 6368/76). Essa lei nova prevê dois interrogatórios na fase do processo:

O 1º Interrogatório deve ser realizado antes do recebimento da denúncia, na chamada Fase de

Resposta Preliminar. É que o recebimento da denúncia, nestes crimes de Tóxicos, de acordo com
a lei Nova, deve ser precedido do contraditório, ou seja, precedido de resposta do réu, por escrito
a acusação (art. 38 da lei 10.409/02).

Art. 38 da lei 10.409/02: Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a
citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da
data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará
dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu
estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso.

Esta Resposta por escrito precede o recebimento da denúncia. E nesta 1ª fase de contraditório
prévio, que antecede a própria instauração da Ação Penal, o Juiz deverá interrogar o réu. Este
contraditório prévio tem dupla vertente:

1) Há a resposta por Escrito, feita por um Advogado, e

2) Há Auto Defesa do Acusado quando do Interrogatório.

O Interrogatório é o momento processual oportuno para o réu exercitar a chamada Auto-Defesa

ou Defesa Pessoal, ou seja, é o momento que ele próprio apresenta ao Juiz sua versão sobre o
fato criminoso que lhe é imputado.

Recebida a Denuncia, ainda na Lei 10.409/02, o Juiz designará Audiência de Instrução e

Julgamento, na qual o réu será interrogado, ou seja, interrogatório feito após o recebimento da
denuncia, após a Instauração da Ação Penal. Interrogatórios este, que deve ser feito antes da
inquirição das testemunhas (art. 41 da lei 10.409/02).

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Art. 41 da lei 10.409/02: Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado

e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do
Ministério Público e ao defensor do acusado, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um,
prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz, que, em seguida, proferirá a sentença.

Vale lembrar que, os dois Interrogatórios são indispensáveis. Em relação ao 1º interrogatório é

indispensável, pois a lei manda o Juiz interrogar o réu, ou seja, não fica a critério do Juiz
interrogá-lo ou não. A falta deste 1º interrogatório, para o Prof. Antonio José é causa de Nulidade
Relativa do processo, pois após instaurada a ação penal o réu será interrogado. É assim que a
Jurisprudência vem se posicionando, a respeito a falta da notificação do acusado Funcionário
Público, para responder previamente ao termos da denuncia, ou seja, a falta de notificação do
acusado para os fins do art. 514 – Resposta Preliminar nos Crimes Funcionais – é causa de
Nulidade Relativa do Processo.

Já em relação ao 2º Interrogatório é este Indispensável também, pois a falta de neste é causa de

Nulidade Absoluta do Processo, porque aqui já há processo, ou seja, a Ação Penal já esta
instaurada, é momento que disporá o réu para ele próprio apresentar a sua versão ao Juiz sobre a
acusação. O que pode acontecer é o réu reiterar o seu interrogatório anterior.

CONFISSÃO DO RÉU:

A confissão ocorre com a admissão, pelo réu, da autoria dos fatos a ele imputados. A confissão
não é meio de prova, é a própria prova. Não se prova a materialidade do delito pela confissão. A
confissão se refere apenas à autoria. A confissão perante a autoridade judicial configura uma
atenuante.

Fala-se em Confissão quando o réu assume a Responsabilidade pelo fato criminoso que lhe é
imputado, isto é, quando o réu admite a veracidade da Acusação que lhe é feita. O réu ao
confessar assume a responsabilidade pela pratica do fato criminoso que lhe é imputado.

A confissão tem duas características básicas (art.200 do CPP):

 Divisível
 Retratável

Art. 200 do CPP: A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do
juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

A confissão é um ato personalíssimo, livre, espontâneo, divisível (o juiz não é obrigado a acatar a
confissão como um todo, podendo acatá-la parcialmente) e retratável.

Porque se diz que a Confissão é Divisível e Retratável? A confissão é divisível porque o Juiz
pode reparti-la, ou seja, o Juiz pode considerá-la apenas parcialmente verdadeira. É Retratável
por que o réu pode se desdizer, ou seja, o réu pode se retratar da Confissão, o réu pode
desmentir confissão anterior, tudo sem prejuízo do Livre Convencimento do Juiz, fundado no
exame das provas em conjunto.

Por outro lado a doutrina classifica a Confissão como:

• Simples: que é a Confissão Propriamente dita, o seja, o réu admite a autoria de fato
único;

• Qualificada: o réu admite autoria dos fatos a ele imputados, mas alega algo em seu
benefício;

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• Judicial: feita em Juízo;

• Extrajudicial: qualquer confissão feita fora do Juízo, no Inquérito Policial;

Fala-se em Confissão Simples, que é a Confissão propriamente dita, quando o réu se limita a
confessar, ou seja, quando o réu se limita a admitir a veracidade da acusação, tão somente
assume a responsabilidade sobre o fato criminoso.

Já na Confissão Qualificada, que para alguns não é Confissão propriamente dita, o réu embora
assuma a autoria do fato que lhe é imputado, invoca em pro de sua defesa, causa que exclua o
crime ou o isente de pena, como por exemplo, o réu que admite ter matado a vítima em legitima
defesa, ou seja, o réu embora assuma autoria, invoca em seu favor a legitima defesa.

A Confissão Judicial é aquela feita perante o Juiz competente para o Processo Penal, ou seja, é
a Confissão feita no Juízo Criminal. Normalmente esta é feita quando do Interrogatório.

A Confissão Extrajudicial por sua vez é aquela prestada perante a autoridade diversa do Juiz
competente para o Processo Penal. Há chamada Confissão Policial, confissão que é feita na fase
de Inquérito perante a Autoridade Policial, é exemplo de Confissão Extrajudicial, assim como uma
confissão feita no cível, numa ação de Reparação de Dano em depoimento pessoal, pois não foi
prestada no Processo Penal.

Há doutrinadores que sustentam, que não há que se falar em Confissão Extrajudicial, pois a
confissão, para eles, é sempre judicial, porque pressupõe uma acusação devidamente
formalizada, ou seja, a Confissão consiste na admissão da veracidade da acusação, é necessário
que haja uma acusação e esta é feita no Juízo Penal, e não na fase do Inquérito ou no Juízo Civil,
numa eventual ação de reparação de danos.

Alguns doutrinadores falam ainda, em Confissão:

• Complexa: quando o réu admite autoria de fato múltiplo;

Confissão Complexa, que se da quando o réu admite ter praticado mais de um crime, ou
seja, diante de uma imputação versando sobre a prática de dois ou mais crimes, o réu admite
haver praticado os crimes que lhe são imputados.

Pode ser fala em Confissão Ficta ou Presumida no Processo Penal Brasileiro? Não, porque
no nosso processo penal vigora o Princípio da Não Culpabilidade, ou seja, vigora o Principio da
Presunção de Inocência. A Confissão tem que ser sempre explicita, não se pode estabelecer
presunções me desfavor do réu, não se pode presumir que o silêncio importe em Confissão.

A Reparação dos danos, causados a vítima, significa Confissão Indireta da autoria do

Crime? Não, pois as leis mais modernas estimulam a reparação do dano, erigindo inclusive a
causa de extinção da punibilidade, nas infrações de menor potencial ofensivo de Ação Pública
Condicionada a Representação e de Ação Penal Privada. Portanto, a reparação do dano, não
pode ser considerada uma Confissão Indireta, ou seja, não se pode presumir a confissão, a
confissão tem que sempre explicita.

Partindo destas classificações, é fácil compreender as características da Confissão, como por

exemplo, na Confissão Qualificada e Divisibilidade, o Juiz pode repartir a Confissão Qualificada,
para considerá-la verdadeira apenas no que diz respeito a admissão da autoria, repudiando
quanto a causa da exclusão da ilicitude ou de isenção de pena, alegada pelo réu, ou seja, o Juiz
divide a confissão só para considerá-la verdadeira em parte.

Qual é o valor probatório da Confissão? A Confissão no Sistema do Livre Convencimento

dotado pelo CPP tem valor Relativo, assim como os demais meios de provas, não há graduação
entre os meios de prova – PRINCIPIO DA RELATIVIDADE DAS PROVAS (art. 197 do CPP).

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Art. 197 do CPP: O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do
processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Às vezes o réu além de confessar, aponta terceira pessoa como co-autora ou participe do delito,
fala-se neste caso, em DELAÇÃO ou CHAMADA de CO-RÉU ou AINDA CHAMAMENTO DE CO-RÉU, expressões
esta que se valem Doutrina de Jurisprudência, para designara esse meio de prova atípico,
inominado. A Delação não esta regulamentada no CPP, por isso se diz que a delação é uma prova
Atípica Inominada.

As leis penais mais recentes, sobre tudo a partir da Lei de Crimes Hediondos, prevêem a Delação
como causa de Diminuição ou mesmo como causa de Isenção de Pena, mas não a regulamentam
sobre seu aspecto processual. A Delação, normalmente funciona como Causa de Diminuição de
Pena. A Delação funciona como expressão do chamado Direito Penal Premial, ou seja, a Delação
enseja para o delator prêmio.

De acordo com a Jurisprudência, a Delação isoladamente considerada, ou seja, a Delação sem

apoio nas demais provas do processo, não serve de base para a Condenação, isto é, a palavra do
réu por si só não enseja condenação de co-réu, preciso que esta delação, que é a palavra do réu,
esteja respaldada por outras provas existentes no processo.

E mais, como o Interrogatório, no que tange a Delação, se aproxima da prova testemunhal,

porque ao Delatar o co-réu o acusado esta dando uma espécie de testemunho, deixando assim o
interrogatório de ser interrogatório propriamente dito, pois o acusado não esta se limitando a
apresentar sua versão sobre a sua participação naquele fato, o réu esta indicando a participação
de um 3º. Portanto, neste ponto do Interrogatório, recomenda a Doutrina que o Interrogatório deve
ser feito sobre o crivo do Contraditório, ou seja, deve ser dada a oportunidade a defesa do co-réu
(delatado) de formular perguntas ao réu.

DECLARAÇÕES DO OFENDIDO:

O Sujeito Passivo do delito é ouvido no Processo Penal na qualidade de ofendido. O Ofendido

não é testemunha, o ofendido presta declarações na qualidade de ofendido. Não se deve
confundir Ofendido e Testemunha, pois o CPP dedica um capitulo especifico as declarações do
ofendido (art. 201 do CPP).

Art. 201 do CPP: Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as
circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar,
tomando-se por termo as suas declarações.

Quais são as principais diferenças entre o Ofendido e a Testemunha? O Ofendido não presta
o compromisso de dizer a verdade, a que alude o art. 203 do CPP, e tão pouco se sujeita a pena
do crime de falso testemunho, ou seja, o ofendido não pode ser sujeito ativo do crime de falso
testemunho, pois ela não é testemunha, e o falso testemunho é um crime próprio, de atuação
pessoa (crime de mão própria).

Qual é o valor probatório das Declarações do Ofendido? As Declarações do Ofendido, a

exemplo dos demais meios de prova, tem valor Relativo – Princípio da Relatividade das Provas.

Toda via, em relação a certos crimes, crimes rotineiramente praticados as escondidas, sobre tudo
nos crimes Contra Liberdade Sexual, a palavra da vítima assume especial relevância. Diz-se que
nestes processos a palavra da vítima é o vertesse da prova, ou seja, tudo gira em torno da
palavra da vítima.

A vitima não esta sujeita ao compromisso de dizer a verdade, mas deve dizer a verdade sob o que
souber e for perguntado. As Declarações da vitima poderão inclusive servir de base para a
condenação. A vitima não se sujeita as penas do crime de falso testemunho, mas sujeita-se nas

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penas do crimes de Denunciação Caluniosa, ou seja, a vitima que apontar inocente como
autor do crime, sabedor da inocência, incorre nas penas do art. 339 do CP –Crime da
Denunciação Caluniosa.

A vitima tem o dever de comparecer perante a autoridade que a tenha intimado, sob pena de
condução coercitiva (parágrafo único do art. 201 do CPP).

Art. 201, parágrafo único do CPP: Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo
justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

O ofendido integra o numero legal de testemunhas, ou seja, ele é computado entre as

testemunhas? Não, porque o Ofendido não é testemunha. Portanto, o MP poder arrolar o nº
máximo de testemunhas, mas o Ofendido.

TESTEMUNHAS:

Testemunha é toda pessoa, estranha ao processo e eqüidistante das partes, chamada em Juízo
para depor sobre os fatos que caíram sobre seus sentidos.Qualquer pessoa pode ser
Testemunha, ou seja, qualquer pessoa poderá depor na qualidade de Testemunha (art.202 do
CPP).

Art. 202 do CPP: Toda pessoa poderá ser testemunha.

Policial que participou das diligencias que ensejaram o oferecimento da denuncia contra o
réu, ou seja, policial que participou, por exemplo, da prisão em Flagrante do réu, pode
depor em Juiz na qualidade de Testemunha? Pode, pois não há nenhum impedimento legal
para que o policial que haja participado das diligencias investigatórias, cominada com a
instauração do processo, depor como Testemunha.

Evidentemente que o Testemunho Policial tem que ser valorado, ou seja, examinado com
redobrada cautela, na medida em que o policial tem num mínimo o interesse de justificar e
legitimar a sua atuação, na fase da investigação criminal. Normalmente, em determinados crimes,
de que exemplo hoje o uso e o trafico de drogas, o testemunho policial é sempre ou quase
sempre a prova decisiva para a condenação do réu.

O menor poder depor como Testemunhas? Poderão, mas em relação ao menor de 14 anos no
se deferirá o compromisso de dizer a verdade a que alude o art. 203 do CPP (art. 208 do CPP).

Art. 208 do CPP: Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes
mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

As pessoas que se refere o art. 208 do CPP (Menores de 14 anos, doentes e deficientes mentais
e as pessoas do art. 206), não se sujeitam ao compromisso de dizer a verdade prevista no art.
203 do CPP, são as denominadas TESTEMUNHAS INFORMANTES, e não apenas informantes, pois não há
Processo Penal Brasileiro a categoria de Informante. Testemunha Informante é a testemunha que
não presta compromisso de dizer a verdade a que alude o art. 203 do CPP

Portanto, a expressão “Testemunha Informante”, designa testemunha que não presta o

compromisso de dizer a verdade, prevista no art. 203 do CPP.

Há certas pessoas que estão proibidas de depor, ou seja, pessoas que não podem testemunhar,
pois se o fizerem incorrerão nas penas do crime do art. 153 do CP. São as pessoas referidas no
art. 207 do CPP, são as chamadas SIGILATÁRIAS, ou seja, pessoas que estão obrigadas a preservar
aquilo que lhes tiver sido confidenciado.

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Art. 207 do CPP: São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada,
quiserem dar o seu testemunho.

Esse dever de guardar segredo, ou seja, o dever de guardar aquilo que tiver sido segredado, pode
ser imposto pela lei, pelas Prescrições Administrativas, concernentes ao exercício da atividade
oficio ou profissão, pode também decorrer dos costumes ou da própria natureza do ministério.
Como por exemplo, no caso do Advogado, que tem o dever de preservar o sigilo daquilo que lhe
for confidenciado, no exercício de sua profissão, esse dever é imposto ao Advogado pela Lei
8906/94. Isto é, o Estatuto do Advogado, proíbe o Advogado de depor sobre aquilo que lhe tiver
sido confidenciado no exercício da profissão, ainda que a parte interessada desobrigue o
Advogado de guardar o segredo. É evidente que este dever de guardar segredo decorre do
exercício da profissão, é necessário que haja uma relação de causalidade entre aquilo que foi
confidenciado ao Advogado e o exercício de sua profissão.

Assim como o Advogado, o Médico tem, por força do Código de Ética Médica, o dever de
preservar o sigilo daquilo que souber no exercício de sua profissão. Assim como os Padres e
Chefes de Ministério Religioso, que por força do Direito Canônico tem o dever de guardar segredo
sobre aquilo que lhe tiver sido confiado.

Sendo assim, algumas pessoas, em razão da função (atividade de natureza pública), ofício (atividade
manual), ministério (atividade de cunho eclesiástico ou assistencial) ou profissão (atividade
predominantemente intelectual) são proibidas de depor. Poderão depor, se forem desobrigadas do
sigilo e quiserem depor.

Portanto, estas pessoas não podem depor, mas se depuserem, a Prova será considerada Ilícita
porque será esta obtida por violação ao direito a privacidade de 3º. Dependendo da hipótese isso
poderá caracterizar crime – Crime de Violação de Segredo – art. 153 do CP e art. 325 para o caso
ser este Funcionário Público.

Quais são os Deveres precípuos da Testemunha? A testemunha tem basicamente dois

deveres:

• Comparecer: se o desrespeitar, a testemunha pode ser conduzida coercitivamente,

pode responder por crime de desobediência e pagar multa fixada pelo juiz.

• Depor e dizer a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado: algumas
pessoas, como cônjuge, ascendente, descendente e irmão do réu, são, por lei,
dispensadas de depor. Elas têm a obrigação de comparecer, mas não de depor. Se
vierem a depor, não prestam compromisso.

A testemunha que se recusa a depor (Testemunhar) comete crime? Comete o crime de

Desobediência, ou seja, a Testemunha que se recusa a depor, apesar de regularmente intimada
para este fim, sujeita-se as penas do Crime de Desobediência - art. 330 do CP.

E a Testemunha que falseia a verdade, testemunha que presta depoimento mendais

(mentiroso)? Sujeita-se as penas do Crime de Falso Testemunho – art. 342 do CP. Assim como
a Testemunha que se cala sobre aquilo que sabe e lhe é perguntado, ou seja, calar a verdade
sobre aquilo que sabe e lhe é perguntado configura o crime do art. 342 do CP – Crime de Falso
Testemunho.

A Testemunha pode, eventualmente, recusar-se a responder pergunta que lhe tenha sido
feita, ou seja, a Testemunha pode, licitamente, recusar-se a responder pergunta que lhe
tenha sido feita? Em Regra não, pois a Testemunha tem o dever depor e dizer a verdade sobre o
que souber e que lhe for perguntado. No entanto, a Testemunha tem o Direito de Recusar-se a
responder pergunta que possa incriminá-la, ou seja, a Testemunha tem o direito de permanecer
calada diante de eventual pergunta cuja reposta possa incriminá-la.A toda pessoa é assegurado o
direito ao silêncio, diante de pergunta cuja resposta possa vir a incriminá-la, pois este direito

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constitucional ao silêncio, que expressão do Principio ou Privilegio a Auto Incriminação é
extensivo a Testemunha, tão somente, em relação as perguntas que possa incriminá-la.

O STF firmou jurisprudência neste sentido, a vista de inúmeros Hábeas Corpus impetrados contra
Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), instaurada no âmbito do Congresso Nacional, pois
estas CPI vinham intimando os suspeitos para depor como Testemunha, pois a testemunha tem o
dever dizer a verdade sobre o que souber e que lhe for perguntado. Mas na verdade aquela
pessoa, apesar de indicada como Testemunha, figurava na investigação como suspeito, daí se
estender o direito ao silêncio a testemunha, estendo tão somente, em relação as perguntas que
possam incriminar a testemunha.

A quem aponte na doutrina como Sub-dever o Dever de Comparecimento, ou seja, é o dever que
a testemunha tem de comparecer a presença da autoridade que a tenha regularmente intimado.

A Testemunha Recalcitrante (Testemunha Faltosa), isto é, a Testemunha que sem justo motivo
deixar de atender a regular intimação, sujeita-se a condução Coercitiva, ou seja, a autoridade
poderá mandar conduzi-la a sua presença, e sujeita-se também ao pagamento de Multa, ao
pagamento das Custas da Diligência de Condução a Processo Criminal por Desobediência.
Portanto estas são as sanções que o CPP impõe à Testemunha Faltosa (art. 218 e 219 do CPP).

Art. 218 do CPP: Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo
justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja
conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Art. 219 do CPP: O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem
prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas
da diligência.

Na fase do Inquérito Policial, que é o procedimento preparatório da Ação Penal, pode a

Autoridade Policial (Delegado) mandar conduzir a Testemunha Faltosa a sua presença?
Embora haja opinião em sentido contrario do Prof. Tornaghi , é tranqüilo o entendimento que a
Autoridade Policial pode mandar conduzir a Testemunha Faltosa a sua presença, ou seja, pode
expedir um Mandado de Condução, que não se confunde com Prisão, pois a condução consiste
na condução forçada da pessoa a presença da autoridade.

O que Autoridade Policial não pode é Multar a testemunha ou condená-la ao pagamento das
custas da Diligência de Condução. O que Delegado pode, em razão da Natureza Inquisitiva do
Inquérito Policial, ordenar a condução coercitiva e indiciar a Testemunha por Desobediência, não
lhe sendo licito, entretanto, Multá-la ou Condená-la o pagamento das Custa da Diligência, pois
estas são atos privativos do Juiz, como expressão do seu poder de Policia no Processo.

Mas em Sentido Contrário, há opinião do Prof. Tornaghi que fala que o Delegado nestes casos, de
duas ou uma, ou se dirige até onde se encontra a Testemunha para ouvi-la ou representa ao Juiz
solicitando a autorização para a condução da testemunha.

Mas se por ventura o cumprimento de Mandado de Condução Coercitiva, expedido pela

Autoridade Policial, depender de Busca Domiciliar, ou seja, depender do ingresso na Residência
da Testemunha, ai sim haverá necessidade de Autorização Judicial para realização da Busca
Domiciliar. A Autorização Judicial aqui não é propriamente para condução coercitiva, pois esta
pode ser ordenada pela própria Autoridade Policial, mas sim para que a Policia possa ingressar na
residência da Testemunha, afim de apreendê-la e conduzi-la até a presença da Autoridade
Policial. Portanto há duas coisas distintas:

 A Condução Coercitiva – que pode ser determinada pela própria Autoridade Policial,e

 A Busca Domiciliar - que visa a apreensão da testemunha, que tem que ser determinada
pela Autoridade Judiciária Competente.

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Neste caso, há necessidade de autorização judicial, pois inexiste flagrante de crime de
desobediência. Acontece o flagrante de desobediência no momento do cumprimento mandado de
condução coercitiva, e seria dispensável a autorização judicial para a busca domiciliar, mas ocorre
que não há neste instante flagrante do crime de desobediência, o crime de desobediência se
consumou antes, ou seja, se consumou quando a Testemunha deixou de atender a regular
intimação, que ensejou a expedição do mandado de busca domiciliar. Portanto não há flagrante
no momento que a Testemunha esta na sua residência e recusa-se atender ao incumbido de
cumprir o Mandado de Condução, pois o flagrante ocorreu antes, no momento que Testemunha
se recusou a comparecer a presença da Autoridade, que a havia intimado, por isso, não há
flagrante que legitime a Busca Domiciliar, a legitimação desta vai depender de autorização
Judicial.

E a Testemunha que residir fora da Jurisdição do Juiz do Processo, também tem este dever
de comparecimento? Por exemplo, temos um processo que tramita no Rio de Janeiro, e a
Testemunha reside no Amazonas, essa Testemunha terá o dever de comparecer a presença
da Autoridade? Sim, tem o dever de comparecer perante a Autoridade incumbida de ouvi-la por
Precatória, ou seja, neste caso, a Testemunha será ouvida, expedindo para este fim, Carta
Precatória, devendo assim a Testemunha comparecer a Presença do Juiz Deprecado (art. 222 do
CPP).

Art. 222 do CPP: A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do
lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável,
intimadas as partes.

Da expedição da Carta Precatória, terão que ser intimadas as partes, MP e sobre tudo Defesa,
sobe pena de Nulidade Relativa (Súmula n° 155 do STF).

Súmula n° 155 do STF: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da
expedição de precatória para inquirição de testemunha.

Há Julgados e Doutrina, entendendo que não basta a intimação das partes acerca da expedição
da Carta Precatória, pois há quem diga, como a Prof. Ada, que é preciso que além disso as partes
sejam intimadas da data designada no Juiz Deprecado para inquirição das Testemunhas. Portanto
duas seriam as exigências:

1) Intimação da Expedição da Carta Precatória

2) Intimação da Data designada no Juízo Deprecado para a Inquirição das Testemunhas.
Como se efetivaria esta ultima Intimação? O Juiz Deprecado comunicaria ao Juiz Deprecante a
data designada, cabendo ao Juiz Deprecante intimar as partes da designação da audiência. Vale
lembrar que esta orientação foi rechaçada pelo STJ, pois este vem entendendo que não há
necessidade de intimação das partes da Data designada no Juízo Deprecado para a Inquirição
das Testemunhas, basta a intimação sobre a expedição da Precatória, para que a parte possa
acompanhar a tramitação da Deprecata.

Há certas Autoridades que Gozam da Prerrogativa de Funcional de ajustar com o Juiz ou com a
Autoridade Policial o dia, hora e local de inquirição (art. 221 do CPP).

Art. 221 do CPP: O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados

federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de
Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias
Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de
Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão
inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

Há outras pessoas, ou seja, um circulo reduzido de Autoridades que podem prestar depoimento
por escrito, sendo que neste caso, perguntas e respostas serão objeto de oficio (§ 1º do art. 221
do CPP).

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Art. 221 § 1º do CPP: O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do
Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela
prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e
deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício.

Há doutrinadores que criticam essa Prerrogativa, taxando-a de ofensiva ao Principio

Constitucional do Contraditório, ao argumento de que Juiz e partes ficaram impedidos de formular
reperguntas as testemunhas, haja vista das respostas anteriormente dadas. Este critica,
entretanto, de acordo coma a maioria não precede, porque eventuais reperguntas poderão ser
feitas por escrito, expedindo-se novo oficio.

Mas assim como o CPP abre exceção ao dever de comparecimento da Testemunha, há exceção
também, ao próprio dever de depor, ou seja, a certas pessoas que possam se eximir da obrigação
de depor, são as pessoas a que se refere o art. 206 do CPP, isto é, pessoas ligadas ao réu por
vínculo de parentesco.

Art. 206 do CPP: A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto,
recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que
desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível,
por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Dois interesses são tutelados pelo art. 206 do CPP:

1. Na 1ª parte este artigo quer proteger as Relações de família, ou seja, quer fomentar a
solidariedade entre familiares.

2. Na 2ª parte este artigo fala que este interesse sede passo diante de um interesse
considerado maior, ou seja, diante do interesse da busca da verdade real. Estas pessoas
podem se eximir do dever de depor, podem recusar-se a dar seu testemunho, não contudo
se não puder chegar a verdade sobre o fato, circunstancias e sua autoria, pelo depoimento
dessas, terão elas que testemunhar, isso ocorre por exemplo, no caso de Crimes Contra
Liberdade Sexual, praticados por pai contra filha, padrasto contra enteada., ou seja, crimes
que se passam num circulo muito intimo, tendo assim, as pessoas ali o dever de depor,
como a mãe da vitima, a companheira do acusado, etc. Neste caso, a Testemunha não se
sujeitará ao compromisso de dizer a verdade a que alude o art. 203 do CPP, essas
pessoas darão os seus testemunho como Testemunha Informante, não se sujeitando ao
compromisso de se dizer a verdade a que alude o art. 203 do CPP.

Qual é o valor probatório do depoimento da Testemunha Informante? Tem valor Relativo,

pois aprioristicamente, todos os meios de provas tem valor relativo, não há hierarquia, inexiste
graduação entre os meios de proas - Principio da Relatividade da Prova, como consectário do
Livre Convencimento Motivado adotado pelo CPP.

O Juiz pode condenar louvando-se com o testemunho da Testemunha Informante? Pode

O depoimento da Testemunha Informante pode levar o Juiz prolatar sentença absolutória?

Pode.

A testemunha informante, ou seja, as pessoas a que se refere i art. 206 do CPP, que são
testemunhas que não prestam o compromisso legal de dizer a verdade de que trata o art.
203 do CPP, podem ser responsabilizadas por falso testemunho? A Testemunha
Informante pode ser sujeita ativo do crime de falso testemunho? Embora haja controvérsia,
prevalece o entendimento de que Testemunha Informante, que é Testemunha, sujeita-se as
penas do Crime de Falso Testemunho, porque este compromisso de dizer a verdade, que alude o
art. 203 do CPP, não é elemento constitutivo ou condição objetiva de punibilidade do crime de
falso testemunho, o crime de falso testemunho não consiste na quebra do compromisso legal de
dizer a verdade, o crime de falso testemunho não é crime análogo (semelhante) ao perjúrio do
direito norte americano, ao qual consiste num falso juramento, pois no Brasil este crime que alude

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o art. 203 não é elemento constitutivo de condição objetiva de punibilidade ou condição de
procedibilidade do crime de falso testemunho.

O que caracteriza o crime de falso testemunho no Brasil? A contradição que a testemunha

sabe e o que depõe. Veja bem que o falso testemunho na se caracteriza propriamente pela
contradição entre depoimento e a verdade, pois muitas vezes a verdade passou despercebida
pela testemunha, ou seja, a testemunha teve uma falsa noção da realidade, logo o que caracteriza
o falso testemunho, é a desconformidade com a testemunha sabe e o que ela depõe. Portanto
este fato é típico e ilícito.

Eventualmente, poderá falar nestes casos em Inexigibilidade de Conduta Adversa, que afastará a
culpabilidade da testemunha, ou seja, há casos que será inexigível da testemunha um
comportamento diferente, há casos que não se pode exigir da testemunha informante que diga a
verdade, e há caso que se deve exigir da Testemunha Informante que diga a verdade, como por
exemplo, o crime contra liberdade sexual, praticado pelo padrasto contra enteada, aonde a mãe
da vitima tem o dever de dizer a verdade, mas eventualmente afastará a culpabilidade da
testemunha, essa questão não se resolve no plano da tipicidade ou da ilicitude, pois o fato é
típico, porque o compromisso de dizer a verdade não integra o tipo incriminado do falso, não é
elemento constitutivo do falso testemunho, o fato é típico e ilícito, ilícito porque não há nada que o
justifique, ou seja, não há incidência de uma causa de justificação, é no plano da culpabilidade
que se resolverá o problema, ou seja, é no exame da culpabilidade da testemunha se é exigível
ou não daquela pessoa o comportamento diverso. A inexigibilidade de conduta diversa, afasta a
culpabilidade isentando a Testemunha de pena. (Orientação Majoritária)

Há quem sustente que a Testemunha Informante não se sujeita as penas do falso testemunho,
porque não presta o compromisso de dizer a verdade.

Qual é natureza jurídica do compromisso de dizer a verdade a que alude o art. 203 do
CPP? Esse compromisso é uma formalidade essencial para a validade do depoimento?
Não, pois diz a doutrina que este compromisso tem a Natureza Jurídica de um estimulo moral que
deve ser feito a Testemunha, ou seja, é um estimulo para que diga o que sabe e responder que
lhe é perguntado – Intimidação.

A testemunha pode ser contraditada.

Como se processa a contradita da testemunha e qual o efeito da contradita da testemunha

no processo penal? A contradita dever ser feita antes de iniciado o depoimento, sob pena de
preclusão (Art. 214 do CPP). Feita a contradita da testemunha o juiz mandará consigná-la e ouvirá
sobre ela a Testemunha. Mas o Juiz somente excluirá a testemunha ou não defirará o
compromisso do art. 203 do CPP, naqueles casos do art. 206 e 207 do CPP – Sigilatários, ou
seja, pessoas proibidas de depor.

Art. 214 do CPP: Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou
argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz
fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a
testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.

Quando o Juiz ouvirá a testemunha sem no entanto compromissá-la? Nos caso do art. 208
do CPP, que remete ao art. 206 do CPP.

Qual o sistema de inquirição de testemunhas adotado pelo CPP? O CPP adota neste
particular o SISTEMA PRESIDENCIAL OU PRESIDENCIALISTA de inquirição de testemunhas, pelo qual as
perguntas da partes serão feitas a testemunha por intermédio do Juiz (art. 212 do CPP).

Art. 212 do CPP: As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à
testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o
processo ou importarem repetição de outra já respondida.

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No Plenário do Tribunal do Júri, vigora o SISTEMA DA INQUIRIÇÃO DIRETA, ou seja, no Tribunal do
Júri, MP e Defesa inquirirão direto a testemunha (art. 467 e 468 do CPP).

Art. 467 do CPP: Terminado o relatório, o juiz, o acusador, o assistente e o advogado do réu e,
por fim, os jurados que o quiserem, inquirirão sucessivamente as testemunhas de acusação.

Art. 468 do CPP: Ouvidas as testemunhas de acusação, o juiz, o advogado do réu, o acusador
particular, o promotor, o assistente e os jurados que o quiserem, inquirirão sucessivamente as
testemunhas de defesa.

Entende-se diante da redação destes artigos, de acordo com a orientação majoritária, que a
inquirição pode ser feita diretamente pelas partes, sem a intermediação do Juiz Presidente –
Sistema da Inquirição Cruzada ou Direta.

Obs: Os Jurados, que são os Juizes de Fato no Tribunal do Júri, poderão inquirir a testemunha,
por intermédio do Juiz-Presidente. Há aqui a necessidade da observância do disposto no art. 212
do CPP, ou seja, as perguntas dos Jurados serão feitas a testemunha por intermédio do Juiz-
Presidente, para que se evite que o Jurado ao formular a pergunta antecipe seu convencimento
sobre a causa, o que importaria na dissolução do Conselho de Sentença. E mais o jurado deve
encaminhar sua pergunta ao Juiz-Presidente por escrito, que a repassará oralmente a
testemunha.

Qual o momento processual próprio para as partes arrolarem testemunhas, que pretendam ouvir
na instrução? Nos seguintes momentos:

 Ministério Público – se o quiser, deverá arrolá-las quando do Oferecimento da Denúncia,

sob pena de preclusão (art. 41 do CPP)

Art. 41 do CPP: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

 Defesa – deverá, se quiser, arrolá-las quando do oferecimento das Alegações Preliminares

(Defesa Prévia), sob pena de preclusão (art. 395 do CPP).

Art. 395 do CPP: O réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório ou no prazo de 3 (três)
dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas.

No procedimento do Tribunal do Júri, que é escalonado (Bifásico), poderão arrolar testemunhas:

 MP – Na 1ª Fase, quando do oferecimento da Denuncia. Já na 2ª Fase do Procedimento,

poderá arrolar quando da apresentação do Libelo-Crime Acusatório (art. 417 § 2º do CPP).

Art. 417 § 2º do CPP: Com o libelo poderá o promotor apresentar o rol das testemunhas que
devam depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), juntar documentos e requerer diligências.

 Defesa – Na 1ª Fase, quando do oferecimento da Defesa Previa. Já na 2ª Fase do

Procedimento, poderá arrolar quando da apresentação da Contrariedade ao Libelo (art.
421 parágrafo único do CPP).

Art. 421 parágrafo único do CPP: Ao oferecer a contrariedade, o defensor poderá apresentar o rol
de testemunhas que devam depor no plenário, até o máximo de 5 (cinco), juntar documentos e
requerer diligências.

Quantas testemunhas poderão ser Arroladas? Depende do Procedimento que deva ser a
dotado no processo e julgamento da Ação Penal:

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 No PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO, que é o Procedimento Regra, para os crimes punidos
com Reclusão, MP e Defesa, cada qual poderão arrolar até 8 testemunhas.

 No PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO, que é o Procedimento Regra, para os crimes punidos com
Detenção, MP e Defesa, cada qual poderão arrolar até 5 testemunhas.

 No PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI, que é bifásico, MP e Defesa, cada qual poderão

arrolar até 8 testemunhas, na 1ª fase do Procedimento, já na 2ª fase do procedimento, o
MP quando da apresentação do Libelo poderá arrolar até 5 testemunhas (art. 417 § 2 º do
CPP) e a Defesa poderá igualmente arrolar até 5 testemunhas na Contrariedade ao Libelo.

 Nos PROCEDIMENTOS ESPECIAISDO CPP, independentemente da pena cominada no crime, ou

seja, pouco importa se a pena é de Detenção ou Reclusão, o numero máximo de
testemunhas é sempre de 8, ou seja, MP e Defesa cada qual poderão arrolar até 8
testemunhas.

 No PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL, a lei não define o numero máximo deste
procedimento, sendo assim, diante do silencio da lei, surgiram três orientações na doutrina
e na Jurisprudência:

1ª Orientação – Esta fala que o Nº máximo é 3 Testemunha no JEC, aplicando assim, a

regra do art. 34 da própria lei 9099/95, ou seja, para estes há uma extensão do nº de
testemunhas no Juizado Civil.

2ª Orientação – Esta fala que tratando-se de Crime de Menor Potencial Ofensivo o nº

máximo é de 5 testemunhas, e na hipótese de Contravenção (todas) o nº máximo é de 3
testemunhas.

Obs: Vale lembrar que todas as Contravenções são consideradas Crimes de Menor Potencial
Ofensivo, da competência do Juizado Especial Criminal Estadual.

3ª Orientação – Esta fala que o nº máximo é de 5 testemunhas, independentemente de se

trata de crime ou de contravenção (Majoritária).

E eventuais testemunhas que exceda o nº legal, poderão ser ouvidas pelo Juiz? Poderão ser
ouvidas pelo Juiz como testemunhas do Juízo. Portanto o MP poderá extrapolar o nº máximo de
testemunhas, pedindo ao Juiz que ouça as testemunhas excedentes como Testemunhas do
Juízo. Mas vale lembrar que fica a critério do Juiz ouvir as Testemunhas Excedentes, ai não há o
direito a prova, ou seja, não há o direito liquido e certo da produção da prova testemunhal, pois a
testemunha será ouvida a critério do Juiz (art. 209 do CPP).

Art. 209 do CPP: O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das
indicadas pelas partes.

Que principio do Processo Penal o art. 209 consagra, ainda que implicitamente? O Princípio
da Livre Investigação da Prova, que se dirige a busca da Verdade Real.

Como saber diante de uma imputação penal, qual o nº máximo de testemunhas, que pode
ser indicada pelo MP e Defesa? O critério é do procedimento adotado no processo e julgamento
do crime.

Agora este nº máximo de testemunhas tem haver com a acusação como um todo ou tem
haver com os fatos criminosos objeto da investigação? Por exemplo, a Denuncia imputa ao
réu à prática de dois crimes do roubo, que é uns crimes apenados com reclusão, que se sujeita o
procedimento comum ordinário, podendo neste caso o MP arrolar até 8 testemunhas para cada
acusação. Aqui há uma imputação cumulativa, pois a denuncia esta imputando ao agente a

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prática de dois crimes de roubo, e a cada imputação corresponderá um rol de testemunhas.
Portanto se houver 16 testemunhas sobre o roubo, o Promotor poderá arrolá-las.

O Nº máximo de testemunhas tem haver com a imputação constante da denúncia, se da denuncia

consta mais de uma imputação, a cada imputação corresponderá um rol de testemunhas.

E se fosse um só crime de roubo imputado a dois réus, ou seja, réus acusados de haverem
praticado em concurso de pessoas crime de roubo, quantas testemunhas o MP e a Defesa
poderiam arrolar? O MP até 8 testemunhas, já a Defesa poderia arrolar 16 testemunhas, pois a
cada defesa corresponde um rol de testemunhas, ou seja, cada réu poderia arrolara neste caso
até 8 testemunhas.

O nº de testemunhas não tem haver com o nº de réus, o nº de testemunhas esta relacionado a

imputação, ou seja, a acusação constante da denúncia, portanto se da denúncia consta mais de
uma imputação, a cada imputação corresponderá um rol de testemunhas, ainda que esta
imputações sejam feitas contra um só réu.

Qual o momento adequado para as partes arrolarem as testemunhas no Procedimento

Sumaríssimo da lei 9099/95? O MP dever arrolar testemunhas quando do oferecimento da
denúncia, sob pena de preclusão, pois a denuncia do JEC poder ser oferecida oralmente,
devendo no entanto ser reduzida a escrito (art. 78 da lei 9099/95).

Art. 78 da lei 9099/95: Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se
cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e
hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério
Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.

A denuncia no JEC tem que também observar as exigências do art. 41, ente as quais esta a do
MP querendo intime as testemunhas que pretende ouvir na instrução, sob pena de preclusão.

Já em Relação a Defesa, o momento apropriado para a arrolar testemunhas no JEC, já que neste
procedimento não há defesa prévia, de duas uma, ou o réu apresenta suas testemunhas na
Audiência de Instrução de Julgamento, independentemente de intimação, ou deposita em cartório
o respectivo rol com a antecedência mínima de 5 dias para viabilizar as intimações necessárias (§
1º do art. 78 da lei 9099/95).

Art. 78 § 1º da lei 9099/95: Se o acusado não estiver presente, será citado na forma dos arts. 66 e
68 desta Lei e cientificado da data da audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer
suas testemunhas ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo cinco dias antes de sua
realização.

Testemunhas de caráter - são aquelas que depõem acerca do caráter e da conduta social do
acusado. É melhor técnica jurídica ouvir sempre a testemunha de caráter, a fim de garantir o
direito constitucional da ampla defesa e de todos os recursos a ela inerentes

Não pode o Juiz se recusar a ouvir testemunhas que tenha sido arrolado regular e
tempestivamente pela parte, pois se o fizer estará praticado Abuso de Poder, que enseja
Reclamação (Correição Parcial – SP) ou mesmo a impetração de Hábeas Corpus.

A Substituição de Testemunhas é possível? Depende, pois é possível a substituição de

testemunhas que não tenham sido encontradas, se não a substituição terá por fim frustra esta
regra da preclusão (art. 397 do CPP).

Art. 397 do CPP: Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido
de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395.

Há aqui no Rio de Janeiro a prática comum pela Defensoria de indicar testemunhas fictícias, para
depois substituí-las, afim de frustra a regra da preclusão.

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A testemunha pode ser:

• Direta ou de visu: depõe sobre os fatos que presenciou – teve contato direto;

• Indireta ou de audito: depõe sobre os fatos que tomou conhecimento por terceiros –
ouviu dizer;

• Própria: presta depoimento acerca do tema probandu, do fato objeto da prova;

• Imprópria ou instrumentária: é a testemunha chamada a presenciar a prática de

atos processuais ou pré-processuais;

• Referida: são aquelas citadas no depoimento de outra testemunha; serão ouvidas

como testemunhas do Juízo;

• Informante: são as testemunhas que não prestam compromisso;

• Numerária: testemunha que entra no cômputo legal;

• Extra-numerária: não entra no cômputo legal. São as referidas, informantes,

testemunhas que nada souberam a respeito dos fatos.

Características da prova testemunhal:

• Retrospectividade: é uma declaração retrospectiva, depõe sobre fatos passados;

• Oralidade: a prova testemunhal é oral, exceto para o surdo, o surdo-mudo e o

mudo. Podem responder por escrito: o Presidente e o Vice-Presidente da
República, os Senadores, os Deputados Federais, os Ministros de Estado, os
Governadores, os Secretários de Estado, os Prefeitos, os Deputados Estaduais,
os Membros do Judiciário, os Membros do Tribunal de Contas da União e os
Membros do Tribunal Marítimo.

A testemunha não pode trazer o depoimento por escrito, sendo permitida a consulta a
apontamentos. O depoimento da testemunha deve ser objetivo, não deve emitir opiniões
pessoais.

As testemunhas são notificadas por mandado. O preso e o militar são notificados por requisição.
O sistema de inquirição das testemunhas é o presidencialista: apenas o juiz faz as perguntas às
testemunhas; salvo no plenário do Júri, em que a inquirição das testemunhas é direta, e a
acusação e a defesa podem fazer perguntas.

BUSCA E APREENSÃO:

A busca e apreensão não é propriamente um meio de prova, apesar de inserida entre os meios
de provas, mas sim um meio de consecução da prova, ou seja, meio de obtenção da prova. O
resultado da diligência é que constitui a prova, como por exemplo a apreensão de uma prova
documental.

A Busca, que visa a Apreensão, pode ser (art. 240 do CPP):

 Domiciliar

 Pessoal

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Art. 240 do CPP: A busca será domiciliar ou pessoal.

A) BUSCA DOMICILIAR:

Até o advento da CRFB/88, a própria autoridade policial podia determinar a busca domiciliar,
independentemente de mandado, ou autorizá-la, expedido o respectivo mandado de busca
domiciliar (art. 241 do CPP). Sendo que, o art. 241 do CPP foi parcialmente revogado pala
CRFB/88 , ou seja, foi derrogado, ou como prefere alguns não foi recepcionado no que tange
a este pode que dispunha a autoridade policial de autorizar a busca domiciliar. Portanto,
desde a promulgação da CRFB/88, que a Busca Domiciliar, em regra, pois há exceções,
deve ser precedida de autorização judicial, cabendo a Autoridade Policial dirigir-se ao Juiz
competente, solicitando a autorização para proceder a busca domiciliar.

A Representação da Autoridade Policial para este fim, previne a competência do Juízo para
a ulterior Ação Penal Condenatória. Portanto, havendo mais de um Juiz competente, o que
prevenira a competência será a distribuição da Representação, acerca da Busca Domiciliar.

Portanto, em Regra, a Busca Domiciliar deve ser antecedida de Autorização Judicial,

porque, se houver Consentimento do morador ou Flagrante Delito, a Busca poderá ser feita
independentemente de Autorização Judicial, a qualquer hora do dia ou da noite, ou ainda se
este for realizada em caso de Desastre, para a prestação de socorro (art. 5º XI da CRFB).

Art. 5º XI da CRFB: A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

A Busca Domiciliar feita em desacordo com o disposto no art. 5° XI da CRFB constitui Prova
Ilícita, porque obtida com violação de Direito Fundamental do individuo, ou seja, prova obtida
ao arrepio do art. 5° XI da CRFB, prova obtida com ofensa a Inviolabilidade do Domicílio.

No tocante a Busca feita mediante Autorização Judicial, terá a Policia que proceder a
diligencia durante o dia, ou seja, nestes casos, duas são as exigências constitucionais:
1ª - A Busca deve ser precedida de Autorização Judicial, ou seja, antes de realizar a
diligencia a Autoridade Policial tem que obter autorização do Juiz competente para efetivá-
la.

2ª - A Busca, nestes casos, feita mediante Autorização Judicial, terá que ser realizada
durante o dia, sob pena da prova ser taxada como Prova Ilícita.

Portanto, não basta haver a Autorização Judicial, é preciso mais, ou seja, é preciso que a
Busca neste caso, seja feita durante o dia.

Na hipótese de Consentimento do Morador ou de Flagrante delito, a busca poderá ser feita

independentemente de Autorização Judicial, a qualquer hora do dia ou da noite, aqui não
restrição de horário.

O que se entende por Casa? Diz o art. 5º XI da CRFB, que a Casa é asilo inviolável do
individuo. O conceito de Casa, para fins penais, esta contido na norma penal explicativa do
art. 150 § 4º do CP, ao qual tipifica o crime de violação de domicilio, e o seu parágrafo 4º
define o conceito de Casa.

Art. 150 § 4º do CP: A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou
atividade.

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A Busca nestes locais dependerá, em regra, de previa Autorização Judicial, como por
exemplo, a Busca nos quartos ocupados de um hotel, dependerá de autorização judicial, assim
como a busca feita num escritório de uma Empresa.

É possível a realização de busca, visando, por exemplo, a apreensão de documentos, em

Repartição Público, num gabinete de um Secretário do Estado, num Gabinete de um
Prefeito, etc, ou seja, admitisse a Busca em Repartição Pública? Admites-se,. Numa passado,
a Doutrina exigia que nestes casos, a autoridade dirigia-se ao chefe do serviço solicitando os
documento e informações necessários, para a instrução do Inquérito no Processo, dizia-se que a
busca e Repartição Pública não devia ser admitida, pois bastava haver tal requisição feita ao
chefe do serviço, de encaminhamento de documentos de informações necessários para a
instauração de inquérito no processo. Mas hoje não há duvida alguma de que é possível a busca
em Repartição Pública, notadamente porque muitas vezes, o próprio investigado ou réu é o chefe
do serviço, e a Busca nestes lugares reservados, onde o servidor exerce sua atividade, é caso de
Busca Domiciliar, logo deve ser precedida de Autorização Judicial, salvo se houver consentimento
que quem de direito ou flagrante delito.

E a Busca realizada em veiculo automotor, trafegando em via pública, é caso de Busca

Domiciliar? Não, há jurisprudência tranqüila no sentido de que o veiculo automotor não é uma
extensão do domicilio, a busca nestes casos, deve ser feita no moldes do art. 244 do CPP, pois
esta é considerada Busca Pessoal, que pode ser feita independentemente de Autorização
Judicial.

Art. 244 do CPP: A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que
constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Se houver no veiculo um compartimento reservado a habitação, como é o caso dos Motohomes, a

busca, neste compartimento reservado, é para fins legais Busca Domiciliar. Assim, como a busca
em Embarcações, que não é caso de busca domiciliar, mas sim de busca pessoal, mas se esta
vir a ser feita nos seus compartimentos reservados, será considerada Busca Domiciliar.

Busca em Casa de Prostituição, depende de Autorização Judicial prévia? Não, pois neste
caso, há flagrante delito, ou seja, flagrante do Crime de Manter Casa de Prostituição, e a
caracterização do Flagrante, torna desnecessária a Autorização Judicial para a realização da
busca. Manter Casa de Prostituição constitui crime do art. 229 do CP.

Art. 229 do CP: Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a
encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou
gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

E a Busca na Casa da Prostituta? Neste caso, há necessidade de Autorização Judicial, pois a

prostituição no Brasil, não é crime ou contravenção, é uns indiferentes penais, sendo esta por si
só uma fato atípico. O que o CP incrimina é a Lenocínio, ou seja, as condutas que gravitam em
torno da prostituição alheia, portanto sendo evidente que a busca, neste caso, dependerá de
Autorização Judicial.

O que se entende por dia? A lei não define o conceito de noite e de dia, mas a doutrina,
inicialmente propunha dois critérios para definição do conceito de noite, definindo-se noite chega-
se ao conceito de dia, sendo assim:

• CRITÉRIO ASTRO FÍSICO – para este a noite seria, o período de completa obscuridade, com a
total ausência de luz solar. Mas o critério Astro Físico é impreciso, porque dependendo da região
anoitece mais cedo ou mais tarde.

• CRITÉRIO SOCIOLÓGICO – para este noite seria o período que as pessoas recolhem-se para o
repouso, ou seja, noite seria o chamado período de Repouso Noturno. Mas só que este período,

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também pode variar de região, de comunidade para comunidade, em fim este critério também
é impreciso.

Diante disso a jurisprudência passou a tomar como empréstimo, as disposições do CPC acerca
dos horários de realização dos atos de comunicação processual, como as citações e as
intimações, aplicando-se este subsidiariamente. Estas, podiam ser feitas entres 6:00 am as 18:00
os, mas com a Reforma do CPC, este horário foi estendido para 6:00 as 20:00. Diante disso,
entende que noite é o período que vai das 20:00 até as 6:00 ou 18:00 até 6:00, logo dia será o
período compreendido entre as 6:00 até as 20:00 ou 6:00 até as 18:00 horas. Mas na verdade
devemos considera o período de 6:00 as 20:00 horas, devido a reforma do CPC, que estendeu
este horário.

O que não se admite é o inicio da diligencia de busca a noite, ou seja, a busca não pode se
iniciar-se após 18:00 ou 20:00 horas, mas pode evidentemente, prolongar-se noite a dentro, pois
esta não será paralisada em razão no anoitecer. Já na hipótese de Flagrante Delito, além de não
haver autorização Judicial, a busca pode ser feita a qualquer hora do dia ou da noite, pois a
caracterização do Flagrante autoriza a realização de busca domiciliar, independentemente de
Autorização Judicial, a qualquer hora do dia ou da noite.

O que se entende por Flagrante Delito? O conceito de flagrante delito, também é um conceito
legal, que esta no art. 302 do CPP, artigo este que elenca as situações que caracterizam a
chamada flagrante delitiva.

Art. 302 do CPP: Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis
que façam presumir ser ele autor da infração.

A Busca Domiciliar pode ser feita independentemente de autorização judicial, a qualquer

hora do dia ou da noite, em qualquer das situações de Flagrante Delito do art. 302 do CPP?
Há duas orientações acerca deste tema na doutrina e na jurisprudência:

1ª Orientação - Esta sustenta que a efetividade da Garantia Constitucional da Inviolabilidade do

domicilio, exige uma interpretação restritiva da expressão “Flagrante Delito” contida no art. 5º XI
da CRFB. Esse Flagrante Delito que se refere o art. 5º, XI da CRFB, ou seja, que justifica a busca
domiciliar, independentemente de Autorização Judicial, seria tão somente o flagrante próprio, isto
é, o flagrante real ou verdadeiro dos incisos I e II do art. 302 do CPP. Portanto, apenas na
hipótese de Flagrante Propriamente dito, é que busca domiciliar poderia ser feita sem Autorização
Judicial Prévia. Já nos demais caso de Flagrante Delito, vale dizer, no Quase Flagrante e no
Flagrante Ficto, a Busca Domiciliar dependeria de Autorização Judicial.

Esta 1ª Orientação restringe a possibilidade da busca domiciliar sem autorização judicial, as

hipóteses dos incisos I e II do art. 302 do CPP, e nas demais hipóteses dos incisos III e IV, esta
dependeria de Autorização Judicial

2ª Orientação – Esta faz uma leitura gramatical do art. 5º XI da CRFB, interpretando que o
conceito de Flagrante Delito é um conceito legal, ou seja, o conceito de flagrante delito esta no
art. 302 do CPP. Sendo estas distinções, entre Flagrante Próprio, Quase Flagrante e Flagrante
Ficto, são feitas pela doutrina, porque a lei para efeitos de Flagrante delito equipara todas estas
situações, ou seja, em todos estes casos referidos no art. 302 há flagrante delito, vale dizer, que
em qualquer uma das hipóteses do art. 302 do CPP, a Busca Domiciliar poderá ser feita sem
Autorização Judicial – Interpretação Literal do art. 5º XI da CRFB/88 em consonância com o art.
302 do CPP, que define o conceito de Flagrante Delito.

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Aqui há um aspecto que deve se ressaltado, pois nos caso dos CRIMES PERMANENTES, a prisão
em flagrante é possível enquanto não cessar a permanecia (art. 303 do CPP).

Art. 303 do CPP: Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto
não cessar a permanência.

O flagrante no crime permanente é sempre um Flagrante Próprio, porque o caracteriza o Crime

Permanente é o fato do sujeito ativo, com a sua conduta, manter o estado consumativo do crime,
ou seja, neste crime a consumação se prolonga no tempo, por obra do agente, como por
exemplo, a Extorsão Mediante Seqüestro, que é um crime permanente, ou seja, enquanto a vítima
estiver privada de sua liberdade de locomoção o crime estará se consumando. Portanto, tratando-
se de Crime Permanente a Busca Domiciliar pode ser feita independentemente de Autorização
Judicial, a qualquer hora do dia ou da noite.

Na guarda e no deposito de substancias entorpecentes ou armas de fogo, a Busca poderá,

igualmente ser feita sem Autorização Judicial, a qualquer hora do dia ou da noite, porque guarda
o deposito de substancias entorpecentes ou armas de fogo, caracterizam crimes Permanentes.

Obs: O que legitima a diligência, aqui, não é exatamente o flagrante, o que legitima a diligencia
feita sem autorização judicial é a existência de fundadas suspeitas da caracterização do
Flagrante. Estando caracterizado o flagrante delito, não se terá como indagar que a policia
dispunha ou não de fundadas suspeitas para realizara a diligência.

Em que casos, ou pra que fins a Busca Domiciliar deve ser feita? A Busca pode ser feita para
um dos fins do art. 240 § 1º do CPP.

Art. 240 § 1º do CPP: Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem,
para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou
contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados
a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.

Esse rol do § 1º do art. 240 do CPP, é taxativo ou meramente exemplificativo? O Rol é

Taxativo, a Busca Domiciliar é uma exceção a garantia constitucional da inviolabilidade do
domicilio, pois esta só pode ser feitas nos casos expressamente previstos em lei, portanto, não há
duvida que este rol é taxativo.

Todavia, a clausula genérica contida na aliena “h” do § 1º do art. 240 do CPP, torna esta Rol um
rol aberto. Portanto, se busca pode ser feita para colher qualquer elemento de convicção, esse
rol, embora taxativo, tem uma amplitude muito grande.

Mas Busca pode ser feita para a Apreensão de Cartas, ou a CRFB teria garantido em
termos absolutos o sigilo da correspondência por carta (Epistolar)? Vejamos a alinha “f” do
§ 1º do art. 240 do CPP, ao qual prevalece na doutrina de que esta alinha não foi recepcionada
pela CRFB/88, porque a CRFB no art. 5º, XII teria garantido em termos absoluto o sigilo de
correspondência por carta (sigilo da correspondência epistolar).

Mesmo, para os que sustentam esta posição de que a alinha “f” não foi recepcionada pela CRFB,
é possível a realização da Busca Domiciliar para a apreensão de Cartas Abertas, porque a Cartas
Aberta, se equipara a um documento, não havendo mais o sigilo da correspondência, que deve

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ser preservado. A Carta enquanto fechada contém sigilo, devendo este ser preservado, mas
se esta estiver aberta é licita a sua Apreensão.

Há a orientação majoritária, que é a do STF, e que condiz com o bom senso, que diz ser possível
a apreensão de cartas, sempre, evidentemente, em caráter excepcional, porque não há direitos e
garantias individuais absoluto. Os direitos e garantias individuas devem conviver harmonicamente
no sistema, sendo assim, havendo conflito entre direitos constitucionalmente tutelados, é preciso
proceder-se a uma avaliação deste bens, salvaguardando-se o bem considerado mais importante.
Portanto, há caso que justifica a apreensão de cartas. Um outro argumento é de que CRFB ao
permitir, expressamente a interceptação de comunicações telefônicas, admitiu, ainda que
implicitamente, em situações excepcionais, a quebra do sigilo das outras comunicações.

Portanto, a Busca Domiciliar, além de ser um meio de concepção da prova, é uma medida de
natureza Cautelar, que poder ser determinada, inclusive, antes da instauração do Inquérito.

A Busca para ser validamente autorizada depende do concurso dos requisitos:

 Fumus Boni Iuris

 Periculum in Mora

A Decisão que autorizar a Busca Domiciliar, deve ser fundamentada com a indicação destes
requisitos.

B) BUSCA PESSOAL:

A Busca Pessoal é regulamentada pelo art. 244 do CPP.

Art. 244 do CPP: A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que
constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

A Busca Pessoal, em suas vestes, em seus objetos, em seus pertences, independerá de

mandado, quando feita no curso de prisão em flagrante ou de prisão por mandado, independerá
ainda, quando for feita durante Busca Domiciliar, ou seja, a Busca nas pessoas que se encontrem
no local da Busca Domiciliar, poder ser realizada independentemente de mandado, havendo aqui,
apenas a necessidade de mandado para a Busca Domiciliar ou da Caracterização de Flagrante
delito ou ainda de consentimento do morador.

E mais, não haverá necessidade de Mandado se houver fundadas suspeitas, que a pessoa esteja
na posse de armas, papeis ou objetos que constituem o corpo de delito.

O que lei concede aqui é a absoluta discricionariedade ao executor da Busca. O controle da

legalidade da diligência, nestes casos, diligencia esta feita sem mandado, não é feito a priore, o
controle é sempre feito a posteriore, ou seja, é feita depois de realizada a diligência. Sendo
assim, eventuais abusos do executor da diligência, que importem em vexame , constrangimento
injustificado a pessoa, caracteriza crime do art. 4º, “b” da lei n° 4898/65 – Crime de Abuso de
Autoridade.

A Busca Pessoal em mulher, deve ser fita por outra mulher, salvo se isso importar em prejuízo ou
retardamento da diligência (art. 249 do CPP).

Art. 249 do CPP: A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou
prejuízo da diligência.

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Obs: O art. 245 do CPP exige que no mandado conste a especificação do lugar da
diligência,ou seja, tanto quanto o possível o local da diligência deve ser especificado, mas há caso
que não como especificar o local da diligência, dando assim lugar ao Mandado Genérico, ao qual
abrange todo uma área, que é uma forma de burla a lei, mas é aceita, pois esta condizente com a
realidade, sendo aceita assim pelo Tribunais.

INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS:

A Constituição da República Federativa do Brasil assegurou, como direito fundamental, a

inviolabilidade do sigilo de comunicação, como regra e, excepcionalmente, a interceptação, para
fins de investigação criminal e instrução processual penal (cf. art. 5º, XII).

A CRFB/88 permitiu a interceptação de comunicações telefônicas mediante Autorização Judicial

Prévia, para fins de Investigação Criminal ou Instrução Processual Penal, ou seja, a CRFB vinculo
a interceptação de comunicações telefônicas ao Processo Penal. Se a interceptação não for para
fins de Investigação Criminal ou Instrução Processual Penal, esta será considerada Prova Ilícita,
sujeitando aquela que a autorizou ou a realizou as penas do art. 10 da lei 9296/96, ou seja,
constitui crime autorizar ou realizar interceptação de comunicações telefônicas, para fins diversos
daqueles previsto na CRFB (art. 5º, XII da CRFB)

Art. 5º, XII da CRFB: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Desta forma, parece claro que o legislador constituinte estabeleceu como a regra o sigilo e como
exceção a interceptação, porém somente no campo penal.

Indaga-se: a expressão "último caso" refere-se somente aos casos de comunicação

telefônica ou engloba também os dados? E o que são dados? São dados da comunicação
telefônica ou outros dados além dos da comunicação telefônica? Pensamos, sem maiores
delongas hermenêuticas, que o dispositivo constitucional está dividido em dois grupos, a saber: 1º
grupo: sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; 2º grupo: de dados e das
comunicações telefônicas.

Assim, a expressão "último caso" açambarcaria dados e comunicações telefônicas, pois do

contrário, o legislador deveria ter dito: "sigilo das correspondências, das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas onde a expressão "último caso" teria como
ponto de apoio somente a expressão isolada pela disjuntiva e.

Porém, não foi esta a opção do legislador constituinte. Quis e permitiu a quebra do sigilo de
dados, sejam das comunicações telefônicas, sejam outros dados de comunicação.

A defendermos tese diferente estaríamos imaginando que o Constituinte somente se preocupou

com a comunicação via telefone deixando de fora a comunicação de dados sem o uso de
telefone. Ou seja, o criminoso da era da informática ou o criminoso via satélite ou da fibra óptica
ou ainda o que utilizasse de infravermelho estaria protegido diante da norma constitucional. Nada
mais errado.

É cediço que a interpretação literal de qualquer norma é a menos aconselhável e a pior possível.
Carlos Maximiliano assevera: "O processo gramatical, sobre ser o menos compatível com o
progresso, é o mais antigo (único outrora). "O apego às palavras é um desses fenômenos que, no
Direito como em tudo o mais, caracterizavam a falta de maturidade do desenvolvimento
intelectual. (...) O primitivo hermeneuta fica adstrito aos domínios dos lexicógrafos e dos
gramáticos (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10ª edição, Ed. Forense 121/122)"

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Porém, não utilizamos somente este meio de interpretação para afirmarmos o que acima
dissemos. Não. Atemo-nos ao fim primitivo e especial da norma que é condicionado pelo objetivo
geral do Direito, mutável como a vida, que ele deve regular:
O direito à vida, à segurança social, à paz e à tranqüilidade das pessoas respeitando a dignidade
da pessoa humana, a cidadania e, ainda, a liberdade lato sensu.

Desta forma, nos parece sensível que o direito fundamental assegurado no inciso XII do art. 5º
(como todos os outros) não tem o caráter absoluto a ponto de restringir o alcance da expressão
"último caso", somente as comunicações telefônicas.

Não estamos mais vivendo o conceito primitivo de telefonia adotado pelo Código Brasileiro de
Telecomunicações (Lei 4.117/62).

A interpretação progressiva, bem como o princípio da atualidade devem ser chamados pelo
intérprete da norma. Ou seja, há que se adequar a norma constitucional à realidade tecnológica
atual.

Vejamos o que diz o Código Brasileiro de Telecomunicações (LEI 4.117, DE 27/08/196) quanto
aos conceitos de telegrafia e telefonia:

Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações.

CAPÍTULO II - Das Definições (artigos 4º a 9º)

Art. 4º - Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão,

emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou
informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer
outro processo eletromagnético.

Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso

de um código de sinais.

Telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou

de sons.

O conceito era bem adequado à época em que a lei foi promulgada, porém hoje, perde razão de
ser diante do avanço tecnológico.

Até o advento da lei 9296/96 a jurisprudência do STF era no sentido de que interceptação de
comunicações telefônicas, feita mediante Autorização Judicial Prévia com base na lei 4.117/62
(Antigo Código Brasileiro de Telecomunicações) constituía Prova Ilícita, por não haver lei
especifica elaborada na vigência da CRFB que a regulamentasse, ou seja, não havia sido
recepcionado pela constituição neste ponto, pois a CRFB exige, de acordo com o STF lei
especifica, elaborada na sua vigência, especificando Interceptação de Comunicações Telefônicas.

E ai sobreveio a lei 9296/96, regulamentando a parte final do art. 5º, XII disciplinado o
procedimento de Interceptação de Comunicações Telefônicas.

Posto isto, há que se perceber que a intenção do legislador constituinte foi de restringir à esfera
criminal os casos de interceptação telefônica. Assim, não há que se falar no cível de interceptação
telefônica.

Porém, pode haver prova emprestada? A questão é controvertida.

A doutrina entende por prova emprestada aquela que é admitida, produzida e valorada num
processo e transportada documentalmente para outro, visando neste a gerar os efeitos que lhe
forem necessários diante do princípio do contraditório.

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Pensamos que se admitirmos a prova emprestada, estaríamos por via oblíqua burlando o texto
constitucional, que é expresso e claro: para fins de investigação criminal e instrução processual
penal.

Assim, deve-se salientar que a regra é o sigilo e, excepcionalmente, a quebra deste sigilo através
da interceptação e, por uma questão de hermenêutica, a interpretação da norma constitucional
deve ser estrita.

No mesmo pensar estão os Professores Luiz Flávio Gomes e Vicente Greco Filho.

Diz o primeiro: "Em conclusão, a prova colhida por interceptação telefônica no âmbito penal não
pode ser "emprestada"(ou utilizada) para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do
direito. (...) essa prova criminal deve permanecer em "segredo de justiça". É inconciliável o
empréstimo de prova com o segredo de justiça assegurado no art. 1º." (Interceptação Telefônica,
Ed. RT, pág. 118/119).

O mestre Vicente Greco Filho justifica seu posicionamento alegando que: "Os parâmetros
constitucionais são limitativos. A finalidade da interceptação, investigação criminal e instrução
processual penal é, também, a finalidade da prova, e somente nessa sede pode ser utilizada."
(Interceptação Telefônica, ed. Saraiva, pág. 24).

Entretanto, a voz autorizada da Professora Ada Pellegrini Grinover aceita a prova emprestada
colhida através da interceptação telefônica desde que o processo penal tenha sido desenvolvido
entre as mesmas partes. Eis suas palavras: "O valor constitucionalmente protegido pela vedação
das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo
constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova
assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional.
Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável."(As Nulidades no Processo
Penal, 6ª Edição, Ed. RT, pág. 194).

Posto isto, entendemos que a razão está com a primeira corrente. Não podemos criar situações
de legitimidade de uma prova que, expressamente, é vedada pelo legislador constituinte. Há que
se perquirir a vontade do legislador: admitir, excepcionalmente, a quebra do sigilo da comunicação
visando a colheita de prova com o escopo de se atingir a verdade real no processo, já que não há
outro meio de fazê-lo (cf. art. 5º, XII da CRFB c/c art. 1º c/c art. 2º, II c/c art. 4º, caput, ambos da
lei 9.296/96).

Mas antes de tratarmos de Interceptação propriamente dita, vamos tratas da diferença entre
Interceptação, Escuta e da Gravação Clandestina de Conversas Telefônicas:

A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS – é feita por um 3º sem o conhecimento dos

Interlocutores, há aqui a interceptação propriamente dita. Sendo esta regulamentada pela lei
9296/96.

A ESCUTA TELEFÔNICA – esta por sua vez, também é feita por um 3º com a aquiescência de um dos
Interlocutores, e de acordo com Doutrina e Jurisprudência esta é uma modalidade de
Interceptação, sujeitando-se portanto a disciplina da lei 9296/96.

A GRAVAÇÃO CLANDESTINA – esta nada tem haver com a Interceptação ou Escuta Telefônica, esta é
feita por um dos Interlocutores sem o conhecimento, ou seja, sem a aquiescência do outro. Esta
nada tem haver com a lei 9296/96, ou seja, esta lei não se aplica neste caso.

O resultado da Gravação Clandestina é uma Prova Licita? De acordo com o STF, sabendo-se
que o STJ tem a acórdão diversos, a gravação de conversa telefônica constitui Prova Ilícita , por
violar o direito a privacidade consagrado no art. 5º X da CRFB. Esta questão não tem nada haver
com o art. 5º XII, ou seja, não tem nada haver com os sigilos das comunicações, essa questão diz
respeito a intimidade, privacidade. Portanto, de acordo com o STF esta prova ofende o Direto a
Privacidade.

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Toda via, o STF ressalva a licitude dessa prova, quando a gravação é feita no momento que o
crime esta sendo praticado, sendo assim, neste caso não há direito a privacidade, direito a
intimidade a ser resguardado, pois o criminoso não pode invocar o seu direito a intimidade para se
utilizar da linha telefônica para praticar crimes. Portanto, se a gravação for feita, por exemplo, no
momento que o sujeito esta sendo extorquido, a prova é considerada válida, pois nestes casos, há
justa causa para a gravação.

Obs: A GRAVAÇÃO AMBIENTAL não esta regulamentada pela lei brasileira, o único dispositivo legal de
que trata da gravação ou da interceptação ambiental de conversa é o art. 2º da lei 9034/95, que
disciplina a gravação e interceptações ambientais, feitas mediante autorização Judicial Previa, em
hipótese de crime organizado, disciplina esta restrita.

Analisaremos melhor agora a Lei 9.296/96, que regulamentou a parte final do art.5º XII da CRFB,
disciplinando a Interceptação de Comunicações Telefônicas.

Interceptação telefônica é a captação feita por terceira pessoa de comunicação entre dois (ou
mais) interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles.

Não podemos confundir interceptação telefônica com a escuta telefônica que é a mesma captação
feita por terceiro da comunicação entre dois (ou mais) interlocutores, porém com o conhecimento
de um deles (ou alguns deles). À primeira vista, pode parecer estranho comunicação telefônica
entre três ou mais pessoas, porém, hodiernamente, no Rio de Janeiro, há um serviço telefônico
oferecido pela TELERJ chamado REUNIÃO. Este serviço consiste na possibilidade de 11 pessoas
mais o solicitante do serviço (portanto, doze pessoas) poderem, em determinada data e hora,
previamente agendadas, conversarem entre si como se estivessem no mesmo local, sentados na
mesma mesa de reunião. Neste caso, economiza-se tempo, dinheiro de aluguel de carros (se for
necessário), hospedagem em hotel, gastos com alimentação e etc... É uma reunião entre até doze
pessoas, através do telefone e somente entre elas.

Portanto, nada impede que uma pessoa que não esteja fazendo parte desta reunião, via
comunicação telefônica, possa interceptá-la para fins espúrios, ou seja, para fins não autorizados
em lei como, por exemplo, espionagem industrial, seqüestro, concorrência desleal e etc...

Assim, no caso de haver interceptação da comunicação por pessoa não participante da reunião e
sem o conhecimento das demais haverá interceptação telefônica. Porém, havendo conhecimento
de algum participante da reunião, haverá escuta telefônica.

Destarte, de acordo com as definições acima podemos asseverar que a escuta ambiental (aquela
realizada clandestinamente em um recinto por uma das pessoas que ali se encontra) não está
disciplinada na Lei 9.296/96, bem como, a gravação telefônica clandestina (aquela realizada por
um dos interlocutores da conversação). Porém, não obstante estarem fora da disciplina da
mencionada lei, podem estar açambarcadas pelo inciso X do art. 5º em confronto com o inciso LVI
do mesmo artigo, ambos da CRFB.

Foi visto que a Interceptação de Comunicações Telefônicas é possível mediante autorização

judicial previa, para fins de Investigação Criminal ou Instrução Processual Penal. Vimos, também,
que a Interceptação Telefônica deve ser feita com observância das disposições da lei 9296/96,
sob pena de a Prova obtida ser considerada ilícita.

Obs: A Interceptação de Comunicações Telefônicas, não é propriamente um meio de prova, mas

sim um meio de Aquisição da Prova, ou seja, meio de consecução da prova. Fala-se em Meio
Eletrônico de Obtenção de Provas.

A prova é o resultado da Interceptação, portanto feita a Interceptação, ou seja, gravadas as

respectivas conversas, será elaborado um Laudo de Degravação, isto é, as gravações serão
transcritas, gerando a elaboração de um Laudo. Este Laudo é o produto final da Interceptação, ou
seja, é a prova resultante da Interceptação.

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Essa prova será considerada Ilícita, caso a Interceptação tenha sido feita em desacordo com as
disposições da Lei 9296/96. Por outro lado, vale relembrar, que a Interceptação de Comunicações
Telefônicas é feita sempre por um 3º estranho aos Interlocutores, ou seja, é realizada por um 3º
sem o conhecimento dos Interlocutores.

A Escuta Telefônica, vista pela doutrina majoritária como uma modalidade de Interceptação,
também é feita por um 3º, mas com a ciência de um dos Interlocutores, sendo que a lei 9296/96,
disciplina a interceptação a Lato Sensu, abrangendo assim, a Interceptação propriamente dita e a
Escuta Telefônica. Já a Gravação Clandestina de Conversa Telefônica, que é feita pro um dos
Interlocutores sem o conhecimento do outro, nada tem haver com a lei 9296/96. Portanto, de
acordo com a Jurisprudência, sobretudo do STF, a Gravação Clandestina de Conversa Telefônica,
constitui Prova Ilícita, por violar o Direito a Privacidade. Não haverá ilicitude, ou seja, a prova será
tida como licita, caso configurada a Justa Causa para sua realização, e de acordo com STF, há
Justa Causa para a Gravação de Conversa Clandestina, quando feita no instante momento que o
delito esta sendo praticado.

A Interceptação de comunicação Telefônica, como Medida de natureza Cautelar, depende para

sua validade da coexistência dois requisitos:

 Fumus boni Iuris

 Periculum in Mora

O que caracteriza o Fumus boni Iuris, indispensável para que o Juiz possa validamente a
Interceptação de Comunicações Telefônicas? É preciso que haja indícios razoáveis de Autoria
ou Participação em crime punido com Reclusão. A Interceptação de Comunicações Telefônicas é
possível, tão somente, nos crime apenados com Reclusão. A Lei não contempla a possibilidade
Interceptação nos crime apenados com Detenção ou nas Contravenções Penais (art. 2º, I e III da
Lei 9296/96).

Art. 2° da lei 9296/96: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando
ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal.

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

A Lei 9.296/96, em seu artigo 2º, estabeleceu, de forma inversa, as condições necessárias para a
interceptação telefônica, esquecendo-se que a regra é o sigilo e a exceção a interceptação.
Assim, por uma questão comezinha de hermenêutica jurídica, a lei deveria estabelecer em quais
casos seriam admissíveis a interceptação telefônica e não o contrário. Porém ... não o fez

Repara que aqui um reparo deve ser feito, pois a própria redação do art. 2° da lei 9296/96,
estabelece os casos em que Interceptação de Comunicações Telefônicas não pode ser realizada,
com se a Regra fosse a possibilidade de Interceptação. Na verdade a Interceptação de
Comunicações Telefônicas é uma medida de caráter Excepcional, pois restringe Direito
Fundamental do Individuo. Portanto, o Legislador na deveria ter especificado os casos em que
Interceptação é Inadmissível, ao contrário, o legislador deveria ter dito em que hipótese é licita a
Interceptação. Esse artigo 2°, que cuida dos requisitos da Interceptação deve ser Interpretado a
Contrario Sensu.

O que demonstra o Periculum in Mora necessário para realização de Interceptação de

Comunicações Telefônicas? A Interceptação uma Medida de caráter Excepcional que restringe
direito fundamental do individuo, sendo assim, esta será possível apenas quando Indispensável,
ou seja, quando absolutamente Imprescindível para obtenção de provas sobre o fato criminoso e
sua autoria. Portanto, é a Imprescindibilidade da Interceptação.como meio de obtenção de provas,
que justifica a sua realização (art. 2º, II da Lei 9296/96).

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Art. 2º, II da Lei 9296/96: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas
quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: II - A prova puder ser feita por outros meios
disponíveis.

A exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (cf. art. 2º, I) deixa
clara a presença do fumus boni iuris como primeiro pressuposto da medida cumulada com a
inexistência de outros meios de prova disponíveis para a obtenção das informações necessárias,
representando, assim, o periculum in mora. Neste último caso, evidencia-se a necessidade e a
urgência da medida.

Posto isto, não temos dúvidas em afirmarmos que a natureza jurídica da medida de interceptação
telefônica é CAUTELAR. Portanto, de índole normativa processual.

A medida cautelar poderá ser deferida para colheita de informações necessárias a viabilizar a
propositura da ação penal e chamaremos de medida cautelar preparatória (art. 3º, I) ou deferida
no curso da instrução criminal surgindo a medida cautelar incidental (art. 3º, II), porém em
ambos os casos, inaudita altera pars.

A identificação da natureza jurídica da medida é importante para trabalharmos com as questões

que irão surgir envolvendo direito intertemporal. Ou seja, as provas colhidas, por decisão judicial,
antes da entrada em vigor da norma e as que, já na vigência da norma, também por determinação
judicial, foram colhidas para apurar fatos ocorridos antes de sua vigência (cf. infra, item IX).

Quem pode requere a Interceptação de Comunicações Telefônicas? NA FASE DO INQUÉRITO,

poderão requerê-la tanto a Autoridade Policial, como o MP. Portanto, na fase da Investigação
Criminal, antes mesmo de Instaurado o Inquérito, esta providência pode ser determinada. Repara
que o Legislador diz que Autoridade Policial poderá “requerer”, mas o melhor seria dizer
“Representar”, pois a verdade a Autoridade Policial não requer, mas sim Representa acerca da
Interceptação de Comunicações Telefônicas. NA FASE PROCESSUAL (Instrução Criminal), poderá
requerê-la o MP (art. 4º da lei 9296/96)

Art. 3º da lei 9296/96: A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo
juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução

processual penal.

É prudente que o Juiz antes de decidir sobre a Representação da Autoridade Policial, ouça o MP.
Normalmente a decisão judicial acerca da autorização para a Interceptação de Comunicação
Telefônica, é precedida da manifestação do MP. Na Fase da Instrução Criminal, ou seja, no curso
do Processo, somente o MP poderá requer esta medida.

O ASSISTENTE tem legitimidade para requerer a Interceptação de Comunicações Telefônicas,

ou seja, o ofendido, sujeito passivo do delito, poderá habilitar-se, no curso da Ação Penal
como assistente do MP, e o Assistente é parte coadjuvante (parte dispensável), poderá esta
querer a Interceptação? Não, porque a lei não prevê esta possibilidade. A lei não outorga ao
assistente legitimidade para requerer a interceptação de comunicações telefônicas. Medida esta
que é dificilmente tomado no curso da Ação Penal, pois esta é feita normalmente na fase pré-
processual (Investigação Criminal).

Obs: O Prof. Paulo Rangel entende (não obstante as discussões acerca da revogação ou não do
assistente frente ao art. 129, I, da CRFB) que a hipótese se encaixa perfeitamente no art. 271 do
CPP quando diz: ... propor meios de prova ... . Ora, se pode propor meios de provas, por que não
propor a interceptação telefônica, que é um meio de prova reconhecido pela própria lei? (cf. art.
2º, II). Assim, mesmo no (aparente) silêncio da lei, entende ele possível ao assistente de
acusação requerer a medida, pois a omissão do legislador não poderá levar o intérprete a deixar

298
 299
de aplicar a analogia ou os princípios gerais do direito, sempre nos exatos limites
estabelecidos nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC.

Esta questão do Assistente pode ser resolvida sob uma outra ótica (Prof. Antonio José), ou seja, a
rigor o Assistente não tem legitimidade para requerer a Interceptação, pois não consta no rol do
art. 3º da lei 9296/96, mas se o Juiz pode, de acordo com o art. 3º da lei, com veremos,
determinar a Interceptação de Oficio pode também ordená-la a requerimento do Assistente.

O Defensor (Réu), poderá requerer a Interceptação de Comunicações Telefônicas, de um 3º

por exemplo, visando a demonstração da inocência do acusado? Embora uma hipótese de
difícil ocorrência, não há duvida que a Defesa poderá requerer a Interceptação de Comunicações
Telefônicas.

Nos Crimes de Ação Penal Privada, ou seja, somente nos casos que se procede mediante queixa
do ofendido, admite a doutrina que possa o querelante, que é autor da Ação Penal, requer a
Interceptação. Hipótese esta, também de difícil ocorrência, dada a própria natureza dos crimes
Ação Penal de Iniciativa Privada.

Pensamos que o legislador, embora nada tenha mencionado, não impediu o querelante de
requerer a medida, pois aonde há a mesma razão fundamental deve se aplicar a mesma regra de
direito, princípio comezinho de hermenêutica.

Não devemos pensar que os crimes de ação penal de iniciativa privada são delitos, em regra,
apenados com detenção (cf. arts. 138, 139, 140, 163 c/c 167 todos do CP) e, neste caso,
excluídos por determinação legal (cf. art. 2º, III da Lei em comento). Não. O raciocínio, embora
correto, encontra exceção nos arts. 213 e segs. do CP, ou seja, nos crimes contra os costumes
em que a natureza da pena é de reclusão.

Assim, pensamos ser admissível ao querelante requerer a medida de interceptação em um crime

apenado com reclusão, desde que presentes os demais requisitos exigidos pela lei. Pois, seria um
contra-senso admitirmos a interceptação em um crime de estupro quando a ação penal fosse
pública, e não admitirmos quando a ação penal fosse de iniciativa privada.

As regras de hermenêutica repudiam este raciocínio.

O art. 3º da lei 9296/96 prevê a Interceptação de Comunicações Telefônicas determinadas de

OFÍCIO pelo Juiz, isto é, independentemente de provocação poderá determinar o Juiz a
Interceptação. Hipótese esta de difícil ocorrência, mas a questão aqui é saber se esse art. 3º é
compatível com as regras do Sistema Acusatório do Processo, porque aqui há Jurisdição sem
ação.

Há doutrinadores que sustentam que o art. 3º, neste ponto viola o Sistema Acusatório do
Processo, ofendendo o Principio da Inércia da Jurisdição, ou seja, é inconstitucional a
interceptação telefônica "de ofício", em conseqüência, porque vulnera o modelo acusatório de
processo, processo de partes, instituído pela Constituição de 1988, quando considera os ofícios
da acusação e da defesa como funções essenciais da jurisdição, atribuindo esta aos juízes, que
têm competência para processar e julgar, mas não para investigar, principalmente no âmbito
extraprocessual. Tomar a iniciativa da prova "compromete psicologicamente o Juiz em sua
imparcialidade". O Juiz não pode ter idéias preconcebidas sobre o que vai decidir" (Luiz Flávio
Gomes - Interceptação Telefônica - Ed. Revista dos Tribunais - págs. 201/202 e 205).

Para outros esta possibilidade do art. 3º (Determinação de Oficio da Interceptação), de difícil

ocorrência, é simples expressão do Principio da Livre Investigação da Prova, ou seja, da Busca da
Verdade Real. A lei ao admitir ao Juiz agir de ofício está em perfeita harmonia com o sistema e o
princípio adotado entre nós: sistema do livre convencimento e o princípio da verdade real. O juiz
deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade
processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas
também para ordenar de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade.
299
300
Assim, devemos ressaltar que o Juiz não deve conceder de ofício a medida cautelar
preparatória, pois esta deverá ser requerida pelo Ministério Público (dominus litis) ou mediante
representação da autoridade policial, pois, pelo sistema acusatório adotado entre nós, o Juiz foi
afastado da persecução penal. Porém, nada obsta que a medida cautelar incidental (adotada no
curso do processo) possa ser deferida pelo Juiz de ofício em nome do princípio da verdade real e
de acordo com o sistema do livre convencimento. Pois, se sustentarmos tese contrária, o Juiz
também não mais poderia decretar medida cautelar pessoal de ofício (prisão preventiva) ou
medida cautelar real (busca e apreensão).

Assim, fazemos distinção: no curso do inquérito policial não pode (e não deve) o Juiz decretar a
medida de ofício; porém, no curso do processo, nada obsta que o faça, em nome dos postulados
acima mencionados.

Marcellus Polastri Lima, em recente brilhante obra, com a clareza e objetividade que lhe são
peculiares, atesta: ... na fase inquisitiva preparatória, não pode haver ingerência judicial, a não ser
em razão de medidas cautelares e controle de legalidade, sendo que o destinatário das
investigações criminais, em caso de ação penal pública, conforme a norma constitucional
insculpida no art. 129, I, da Lei Maior, é sempre o Ministério Público." (Ministério Público e
Persecução Criminal, Ed. Lumen Juris - pág. 53).

A natureza da decisão que concede a interceptação telefônica deve ser vista sob dois prismas: o
primeiro, é em que momento ela é concedida, e o segundo, o princípio que a informa.

Tratando-se de medida cautelar preparatória, portanto, concedida na fase do inquérito policial ou

da investigação criminal, o teor da decisão, não obstante provir do órgão judiciário, é decisão
judicial administrativa. Não se trata de ato jurisdicional e sim judicial.
Porém, tratando-se de medida cautelar incidental, portanto, concedida na fase da instrução
criminal, trata-se de decisão interlocutória.

A medida cautelar preparatória ou incidental deve ser concedida sob segredo de justiça, ou seja,
informada pelo princípio da publicidade interna restrita. Inaudita altera pars.

Posto isto, percebe-se que, tratando-se de decisão judicial (fase do inquérito policial) não cabe
recurso (nem ação autônoma de impugnação) por parte da autoridade policial, pois não há
previsão em nenhuma parte da legislação processual de recurso de Delegado de Polícia contra
ato de Juiz (salvo como parte propriamente dita em uma relação jurídica processual) porém,
legitimidade tem o Ministério Público para impugnar a decisão que concede ou não a
interceptação telefônica, seja na fase do inquérito policial, seja no curso da instrução processual
penal.

Pensamos que a medida judicial cabível é o mandado de segurança, pois há a necessidade de

defender o direito líquido e certo do Ministério Público de persecução penal, nos exatos limites
previstos no art. 129, incs. I, VII e VIII da CRFB.

A impetração do mandado de segurança é recomendável não só por entendermos que a hipótese

se amolda aos seus requisitos, mas também, para evitarmos o inconveniente da ausência de
contra-razões recursais, caso o intérprete entenda que a medida judicial cabível seja o recurso de
apelação com fulcro no art. 593, II do CPP.

Pois, neste caso, seria um contra-senso chamarmos o investigado ou acusado para contra-
arrazoar um recurso de uma decisão que foi prolatada inaudita altera pars, pois, se houver
concessão da segurança, o segredo de justiça continua mantido em relação ao investigado ou
acusado.

Portanto, o legislador da 9.296/96 conferiu legitimidade à autoridade policial e ao Ministério

Público para requererem a medida cautelar de interceptação telefônica e estabeleceu a
possibilidade do Juiz concedê-la de ofício, porém nada mencionou quanto à legitimidade do
querelante (titular exclusivo da ação penal de iniciativa privada) de requerer a medida.

300
 301

A Representação ou Requerimento da Autoridade Policial visando obter autorização para realizar

a Interceptação de Comunicação Telefônica, previne a competência do Juízo para a ulterior Ação
Penal Condenatória. Se houver mais um Juiz competente em matéria criminal, a prevenção se
dará pela distribuição do Requerimento ou Representação da Autoridade Policial. Portanto, será a
distribuição desse pleito que prevenira a competência do Juízo para futura Ação Penal
Condenatória.

Quem realiza o procedimento de Interceptação, ou seja, a quem cabe fazer a Interceptação

de Comunicação Telefônicas? Na vigência do antigo código de Telecomunicações, cabia a
própria concessionária do Serviço Público realizar a Interceptação. Hoje não, esta deve ser feita
pela Autoridade Policial, ou seja, o Procedimento deve ser conduzido pela Autoridade Policial, que
poderá requisitar da Concessionária os serviços necessários para a realização da Diligência (art.
7º da lei). Esta diligencia é feita pela Autoridade Policial, sob a supervisão do MP, portanto o MP
tem que ser cientificado do procedimento de Interceptação (art. 6º da lei 9296/96)

Art. 6º da lei 9296/96: Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de

interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

Art. 7° da lei 9296/96: Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade
policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço
público.

A decisão sobre a Interceptação tem que ser fundamentada, indicando, com base nos autos, a
presença dos requisitos do art. 2º da lei (art. 5º da lei 929/96).

Art. 5º da lei 929/96: A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a
forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por
igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Essa autorização será pelo tempo máximo de 15 dias, prorrogável por igual período quando
indispensável o prosseguimento da Interceptação. Note bem, que a Autorização no precisa ser
concedida por 15 dias, mas sim até 15 dias, ou seja, é diferente da Prisão Temporária que o prazo
é de 5 dias ou 30 dias, aqui o prazo concedido para Autoridade Policial para realizar esta
Interceptação é de ate 15 dias, sendo renovável por igual período, caso demonstrado a
Indispensabilidade do prosseguimento da Diligência.

Tratando-se de medida cautelar e, portanto, de medida de caráter excepcional, pois já se disse

alhures que a regra é o sigilo e a exceção é a interceptação, o legislador estabeleceu um prazo
para que a medida tenha duração: 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a
indispensabilidade do meio de prova (cf. art. 5º da Lei em comento).

Findo o Prazo de 30 dias, pode ser renovada a autorização para a Interceptação, ou seja,
pode o Juiz prorrogar a Interceptação por outros 15 dias? A questão é polêmica, havendo
varias orientações sobre o tema: Prevalece o entendimento que este praza, em regra, não pode
ser ultrapassado, porque a Interceptação restringe Direito Fundamental do Individuo, logo o prazo,
em regra, não pode exceder os 3 dias previstos no art. 5º da lei. Regra esta que comporta
exceção, pois eventualmente, dependendo do curso das diligências, poderá o Juiz renovar a
autorização, desde que demonstrada a absoluta indispensabilidade desse meio de prova.

A expressão usada pelo legislador (renovável por igual tempo uma vez comprovada a
indispensabilidade do meio de prova) não pode levar o intérprete a pensar que só há renovação
uma única vez, mas sim, que a expressão uma vez se refere a comprovada indispensabilidade do
meio de prova, ou seja, desde que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. Portanto,
tratando-se de medida cautelar, poderá ser adotada tantas vezes quantas forem necessárias.

O que não se admite é que o sujeito, independentemente de quem se trate, permaneça sob
vigilância Eletrônica permanente por parte do Estado, ou seja, não se pode grampear o telefone

301
302
de uma pessoa, e manter este indefinitivamente, é preciso que haja um tempo para realização
do procedimento, e este tempo é o previsto no art. 5º da lei, que excepcionalmente pode ser
ultrapassado, mediante Autorização Judicial.

Entendemos que a contagem deste prazo deve ser feita nos termos do art. 10 do CP e não do §
1º do art. 798 do CPP. Pois, é mais vantajoso para o investigado ou acusado incluir o dia do
começo.

ATENÇÃO: Não se deve confundir a Interceptação de Comunicações Telefônicas, com a quebra do

Sigilo dos Dados acerca do uso da Linha Telefônica. A quebra do Sigilo, acerca dos Dados
Telefônicos, nada tem haver com a Interceptação, pois a quebra destes dados, diz respeito a
obtenção de Informações sobre a utilização da Linha Telefônica, que não tem nada haver com a
Interceptação propriamente dita.

A Autorização Judicial deve especificar, tanto quanto possível, o crime ou crimes objeto da
Investigação.

Pois bem, vamos figura a seguinte hipótese: A Autorização é concedida em Inquérito Instaurado
para apurar crime de Extorsão Mediante Seqüestro. No curso do Inquérito, durante a
Interceptação, a Policia obtém provas acerca de um outro crime, diverso daquele que gerou a
Autorização Judicial, como por exemplo, acerca de Tráfico de Drogas, realizado pelo
extorcionários seqüestradores – encontro fortuito da prova - , pergunta-se: Esta prova , relativa ao
crime conexo, é Lícita ou trata-se de prova Ilícita? Trata-se de Prova Lícita, porque o sigilo
telefônico esta quebrado, ou seja, o Sigilo das Conversas Telefônicas foram legalmente
quebrados, mediante autorização judicial, na há sigilo a ser preservado, na há direito fundamental
a ser resguardado, o sigilo foi quebrado nos moldes da CRFB, portanto tudo que vier a ser
apurado durante a Interceptação de Comunicações Telefônicas , constitui prova Lícita.

Alguns Doutrinadores, entre os quais Luiz Flávio Gomes, exigem para validade desta prova, que
este crime apurado e identificado, por simples casualidade (Crime apurado fortuitamente), seja
crime punido com reclusão, ou seja, crime em que se possa autorizar a interceptação e guarde
conexão como delito que ensejou a diligência.

A autorização aqui é concedida para fins de Investigação Criminal ou Instrução Processual Penal,
nos moldes de que dispõe a parte final do inciso XII do art. 5º da CRFB/88, vinculando assim a
Interceptação de Comunicações Telefônicas ao Processo Penal., sendo assim, o Juiz autorizar a
Interceptação de Comunicação telefônica, para fins de Investigação Criminal. A expressão
“Investigação Criminal” permite que interceptação seja feita antes mesmo da instauração formal
do Inquérito, desde que para fins de Investigação Criminal ou para fins de Instrução Processual
Penal.

Há que sustente a impossibilidade da Interceptação no curso da Execução Penal, sob argumento

que na Execução Penal não há propriamente Instrução Criminal, pois para eles esta pe feita no
Processo de Conhecimento. Mas a Jurisprudência vem tolerando a Interceptação feita no curso da
Execução, sob o argumento de esta é realizada para apuração de crimes, que supostamente
estão sendo praticados pelo condenado, ou seja, ela é feita visando a Investigação Criminal,
malgrado seja autorizada no curso da Execução Penal.

A Realização desta diligência, para fins diversos dos previstos na CRFB, constitui crime do art. 10
da lei 9296/96. Autorizar (ato do Juiz) ou Realizar (ato da Autoridade Policial ou de 3º) a
Interceptação de Comunicações Telefônicas, para fins diversos daqueles previstos na CRFB,
configura o crime do art. 10 da lei 9296/96.

Art. 10 da lei 9296/96: Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de

informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com
objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

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Mas se a Interceptação foi regularmente autorizada no Processo Penal, como por exemplo, foi
autorizada para crimes praticados por policiais, feita a Interceptação, concluído o Inquérito, é
oferecida a Denúncia. O Processo Penal esta em curso, e na esfera administrativa é instaurado
um processo disciplinar contra estes, visando apurar o falto funcional destes servidores acusados
da prática de crime em sede Penal. Este Interceptação, realizada validamente para fins de
investigação criminal, pode ser utilizada como prova emprestada na Instancia Administrativa, ou
seja, esta Interceptação poderia ser utilizada, por exemplo, pela Vítima do delito para instruir no
civil uma ação de Reparação de Danos? Esta questão é controvertida:

1ª Orientação – Para estes a Efetividade da Garantia Constitucional da Inviolabilidade das

Comunicações Telefônicas exige uma Interpretação Restritiva, Interpretação Gramatical do art. 5º,
XII da CRFB. Sendo assim, para estes a prova obtida por intermédio da Interceptação não pode
ser utilizada se quer como Prova Emprestada no Juízo Civil, lato sensu (Trabalhista, Vara da
fazenda, etc), ou na Esfera Administrativa. A utilização desta prova, fora das hipóteses previstas
na CRFB, enfraquece o direito Fundamental do individuo.

2ª Orientação – Esta entende que a Prova pode ser utilizada como Prova Emprestada, porque o
Sigilo das Comunicações Telefônicas esta quebrado, e esta prova é introduzida no processo
penal, e o Processo Penal é regido pelo Principio da Publicidade. Portanto, seria um contra sensu,
ou seja, fere o bom senso não permitir a utilização deste prova emprestada, pois esta prova esta
nos autos de um Processo Penal, e este é regido pelo Principio da Publicidade, ou seja, o publico
em geral toma conhecimento da prova, não há sigilo de comunicações telefônicas a ser
preservado, logo se não há sigilo a ser preservado, sigilo este que foi regularmente quebrado, a
prova poder ser utilizada como Prova Emprestada no Cível ou na esfera Administrativa . Para o
Prof. Antonio José, a mais correta.

Obs: O Segredo de Justiça é no tocante a realização do procedimento, pois se houver

publicidade a própria finalidade da diligência se frustra. Portanto, ainda que determinada na Fase
da Instrução Criminal, ou seja, ainda que feita no curso do Processo, a Interceptação será
realizada sob sigilo. O réu, por exemplo, quando a Interceptação é feita na fase do processo, não
será intimado da decisão que autorizou a Interceptação. Portanto, aqui o procedimento tem que
ser conduzido sob sigilo, por isso se diz que na Interceptação de Comunicação Telefônica, o
contraditório, na fase processual é diferido, ou seja, o contraditório é postergado, vale dizer, o
contraditório será instaurado após a colheita da prova, após as juntada dos autos da
interceptação, aos autos principais (art. 8º da lei 9296/96).

Art. 8° da lei 9296/96: A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá

em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal,
preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

A própria distribuição do Requerimento feito pela Autoridade Policial é gravada de sigilo, pois se
vazar a noticia da Representação a própria diligência esta frustrada. Depois quando, concluído o
procedimento, ou seja, remetidos os autos do inquérito, ai sim aparece o registro desta medida de
Natureza Cautelar, que somente será apensada aos autos principais quando feita na fase de
inquérito, depois do relatório da Autoridade Policial, isto é, depois de concluídas as investigações,
e o que não interessar a prova será destruído (art. 9 da lei 9296/96).

Art. 9 da lei 9296/96: A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial,
durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério
Público ou da parte interessada.

A decisão sobre a Destruição da Prova que não interessa ao processo, desafia Recurso de
Apelação, pois trata-se de Sentença, e sendo assim, o MP ou a própria defesa, pode entender
que aquela priva interessa ao Processo. Esta Apelação tem, evidentemente, que ser recebida no
seu Efeito Suspensivo, pois se for destruída não haverá mais resultado prático algum no
provimento do Recurso.

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Analisando ao parágrafo único do art. 1º da lei em questão, que fala: O disposto nesta Lei
aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática,
pergunta-se: Este dispositivo é constitucional, ou seja, este artigo é compatível co art. 5º XII
da CRFB, que trata da Interceptação de Comunicação Telefônica? Há controvérsia:

Para alguns a lei aqui é Inconstitucional, porque permite a Interceptação de dados transmitidos
através de sistemas de Informática e Telemática, enquanto que a CRFB admite tão somente a
Interceptação de Comunicação Telefônica.

Há Jurisprudência é tranqüila no sentido que não há Inconstitucionalidade alguma, pois

primeiramente inexiste Direito Absoluto e segundo porque a CRFB não permitiu tão somente a
Interceptação de Conversa Telefônicas, a expressão utilizada pelo constituinte é outra, ou seja, o
constituinte não trata de “Interceptação de Conversa” mantidos através de linha telefônica , o
constituinte alude a Interceptação de “Comunicações Telefônicas”, sendo esta expressão mais
ampla, abrangendo qualquer comunicação feita com a utilização de linha telefônica, ainda que
para Transmissão de dados, sem que haja a voz, e na Telemática há uso conjugado de linha
telefônica e de aparelho de informática para a transmissão dos dados, por isso se entende que
não há inconstitucionalidade alguma neste parágrafo único do art. 1º da lei 9296/96.

A COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI) pode determinar a Interceptação de Comunicação

Telefônica? Não, aqui há a Reserva de Jurisdição, a interceptação somente poderá ser
Autorizada pela autoridade Judiciária Competente. Esta pode quebrar os Sigilos Telefônicos dos
Investigados, que concerne aos dados da linha telefônica, que não se confunde com a
Interceptação.

A expressão Degravação não encontra significado no Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa,

porém a doutrina entende como sendo a transcrição da gravação telefônica, ou seja, a
documentação do meio de prova.

A Degravação, portanto, é necessária para que, posteriormente, o acusado, ao exercer o

contraditório diferido (cf. infra, item VIII), possa tentar demonstrar que aquela voz não é sua e
submetê-la à perícia de espectrograma (autenticidade de voz feita por computador).

Assim, a autoridade policial lavra um auto circunstanciado documentando a operação técnica

realizada, documento este que, encaminhado ao Juiz, permite-lhe aplicar, se for o caso, a
hipótese prevista no art. 40 do CPP quanto aos fatos fortuitamente descobertos.

A colheita da comunicação telefônica ou de seus dados sofrerá o crivo do contraditório, motivo

pelo qual deve ser documentada para que possa ser objeto de análise pelos sujeitos processuais.

A Lei, ao estatuir o princípio da publicidade interna restrita (cf. art. 1º , in fine) exigiu, a contrario
sensu, que se adotasse o princípio do contraditório diferido, ou seja, retardado, demorado, pois
não há como se adotar uma medida cautelar desta natureza sem privar (naquele momento) o réu
do conhecimento da medida que será adotada em seu desfavor.

Assim, não podemos pensar que, pelo fato da medida ser adotada inaudita altera pars, não
haverá o contraditório. Não. O contraditório é dogma constitucional e não pode deixar de ser
adotado no curso de um processo regularmente instaurado.

O Devido Processo Legal exige a presença do contraditório após a colheita do material probatório,
necessária à elucidação do fato, contraditório este sem o qual o processo será manifestamente
nulo.

Destarte, pensamos que a melhor fase para submeter a prova colhida ao crivo do contraditório é
após a apensação dos autos apartados ao processo criminal, na fase prevista nos arts. 407 e 502
do CPP.

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A menção da lei ao art. 538 do CPP (cf. art. 8º, parágrafo único) é equivocada, pois este trata
do rito processual dos crimes apenados com detenção e nestas hipóteses não se admite a
interceptação telefônica.

É cediço em doutrina que a norma processual não tem efeito retroativo, mas sim, que aplica-se
desde logo, ou seja, imediatamente.

Frederico Marques, com a inteligência que lhe é peculiar, ressalta em seus Elementos que:"O erro
dos que falam em lei processual retroativa está em que focalizam a aplicabilidade da norma, não
em função do processo, e, sim, relativamente ao crime que deste é objeto. (...) A norma
processual regula e disciplina os atos e as atividades processuais, e não o direito de punir.
Promulgada uma lei de processo, claro está que não pode atingir a relação jurídico material em
que se consubstancia o ius puniendi, visto que seu objeto é diverso. Também refogem a sua
obrigatoriedade atos processuais anteriormente realizados. Só os atos que daí por diante forem
praticados entrarão na órbita da lei nova." ( Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, 1997,
pág. 55)

Assim, a natureza jurídica da interceptação telefônica, como medida cautelar, resolve as questões
de direito intertemporal, pois, tratando-se de matéria de índole processual, é de aplicar-se desde
logo, sem prejuízo dos atos praticados na vigência da lei anterior.

Ou seja, trata-se da aplicação do princípio da imediatidade (cf. art. 2º do CPP).

Os crimes cometidos antes da entrada em vigor da norma, mas que, porém, tiveram a decretação
da medida cautelar durante a vigência da mesma (da lei 9.296/96) estarão sendo apurados dentro
de um devido processo legal sem a incidência do disposto no inciso LVI do art. 5º da CRFB.

Já os crimes cometidos antes da entrada em vigor da norma e que, no mesmo período, tiveram a
decretação da medida cautelar de interceptação telefônica estarão sendo apurados ao arrepio do
princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, ou seja, farão surgir as provas
ilícitas que contaminara todo o processo.

Destarte, não importa se o fato - crime ocorreu antes da entrada em vigor da norma, mas sim, se
a decisão judicial foi prolatada durante a vigência da Lei 9.296/96, pois, do contrário, a prova será
ilícita.

Posto isto, o que importa é saber se a decisão judicial foi proferida no curso da vigência da lei,
seja o fato - crime anterior ou posterior à entrada em vigor da norma.

Não se leva em conta a data do crime, mas sim, a época em que foi deferida a interceptação
telefônica (porque neste ponto a norma é processual).

O Supremo Tribunal Federal já sufragou este entendimento no Acórdão nº 69.912, de 16/12/93,

cujo Relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence.

PROVA INDICIÁRIA OU PROVA INDIRETA OU PROVA CIRCUNSTANCIAL :

Sobre os Indícios dispõe o art. 239 do CPP. Os indícios estão inseridos entre os meios de provas
previstos no CPP.

Art. 239 do CPP: Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação
com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Qual é o valor probatório dos Indícios, ou seja, qual é o valor probatório da Prova
Indicaria? A prova Indiciária, aprioristicamente considerada, vale menos do que os outros
meios de Prova? Não, pois no Processo Penal Brasileiro, não há hierarquia entres os meios de
provas, não há graduação entres os meios de provas, ou seja, todos os meios de provas,

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aprioristicamente considerados, isto é, em tese, tem valor Relativo - Principio da Relatividade
das Provas.

Se não há hierarquia entre os meios de provas, a Prova Indicaria, pode eventualmente

servir de base para a condenação, ou seja, o Juiz pode proferir decreto condenatório com
base na Prova Indiciária? Pode, desde que, a Prova Indicaria não deixe duvida sobre a
procedência da acusação, e muitas e muitas vezes a condenação se alicerça na prova indiciária.
As vezes a Prova Indicaria é a base da absolvição, ou seja, ser de base para fundamentar
sentença absolutória.

Merece um destaque o chamado ÁLIBE , que também denominado de INDICIO NEGATIVO DE AUTORIA. O
Alibe consiste na prova de que o apontado executor do delito, se encontrava em lugar diverso,
quando da prática criminosa.

Por outro lado não procede a distinção feita entre Provas e Indícios, pois é comum ler-se em
Jornais a acertiva que “naquele processo não existia provas contra o réu, havia mero indícios”,
como os indícios não fossem considerados Provas, já que a Prova Indicaria esta entre os meios
de provas. Isto se da porque, o próprio legislador, em varias passagens no CPP, conduz o
interprete a essa conclusão equivocada de que Prova é uma coisa e Indício é outra. Por exemplo,
ao tratar da Prisão Preventiva, o legislador exige prova sobre a existência do crime e indícios
suficientes de autoria (art. 312 do CPP). Nestas passagens o CPP não se utiliza da palavra
“indícios” com o mesmo sentido que lhe confere o art. 239 do CPP, pois esta indícios necessários
para decretação de Prisão Preventiva , consistem no conjunto de provas sobre autoria, os indícios
não são os indícios propriamente ditos, não é apenas a prova indicaria que indica a autoria no
caso de Prisão Preventiva, Prisão Temporária ou Decreto de Pronuncia.

No exame da Prova Indiciária na valoração dos indícios deve o interprete estabelecer um

silogismo, que é composto de premissa maior que a Regra de Experiência, fruto da observação
cotidiana dos fatos. Por exemplo, a observâncias dos fatos mostra que o desafeto da vítima,
encontrado junto ao cadáver portando arma de fogo utilizada no homicídio, é provavelmente o
autor do delito, sendo esta uma máxima de experiência – Premissa Maior.

A Premissa Menor consiste no chamado Fato Probandum, no fato Indiciário, ou seja, é trazer a
regra de experiência para uma situação fática concreta. Então Fulano, inimigo de Beltrano é
encontrado junto ao cadáver portanto a arma utilizada no crime, conclui-se assim, que fulano é
provavelmente o autor do crime. Valorando-se esta prova pode se chegar não a um juízo de
probabilidade, que é insuficiente para a prolação de um decreto condenatório, mas é possível
chegar a um Juízo de certeza, que autoriza a prolação da sentença condenatória. Isso é muito
comum no crime de roubo, aonde há uma ação rápida aonde se quer a vitima tem condições de
reconhecer o roubador, que é preso correndo logo após a realização da subtração, portanto as
coisas subtraídas, ou trajando vestimentas semelhante aquela utilizada pelo roubador , trata-se
aqui de umas Provas Indiciárias, que normalmente fundamenta a sentença condenatória.

Os indícios podem servir de base para a condenação que diz respeito ao reconhecimento
da materialidade do crime? Sabe-se que a Prova Indiciaria poderá, eventualmente, servir de
base para uma condenação, mas o Juiz não poderá, em principio, condenar, reconhecendo
provada a existência material do crime com base na Prova Indicaria, porque o CPP exige o exame
de Corpo de Delito para a prova da materialidade delitiva. Portanto se o crime deixar vestígios
será indispensável o exame de Corpo de Delito, que se destina a provar a existência material do
fato criminoso.A Prova Indicaria não dispensa a Realização do Exame de Corpo de Delito.

Mas se os vestígios deixados pelo crime desaparecerem, impossibilitando a realização da

perícia? Neste caso, diz o CPP no art. 167, a prova testemunhal assume caráter subsidiário,
podendo servir de base para a condenação.

Interpretação que o STF da aos artigos 158 e 167 do CPP: De acordo com o STF se os vestígios
deixados pelo crime desaparecerem, impossibilitando a realização do Exame de Corpo de Delito
Direito, qualquer Prova Licita, inclusive a própria confissão do réu, poderá, isto dentro do livre

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convencimento motivado, servir de base para que o Juiz tenha como comprovada a existência
material do fato criminoso, e ai a prova indiciária, eventualmente servirá para este fim. Mas é
preciso que a Prova Indiciaria de ao Juiz a indispensável certeza acerca da existência do crime,
que é muito difícil.

PRISÃO:

Prisão é a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade

competente ou em caso de flagrante delito.

Além das hipóteses de flagrante delito e ordem escrita e fundamentada do juiz, a Constituição
Federal permite a constrição da liberdade nos seguintes casos:

a) crime militar próprio, assim definido em lei, ou infração disciplinar militar (artigo 5°, LXI);

b) em período de exceção, ou seja, durante o estado de sítio (artigo 139, II).

Além disso, a recaptura do sentenciado evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá
ser efetuada por qualquer pessoa (artigo 684, CPP). Neste último caso, pressupõe que o
sentenciado esteja regularmente preso.

Espécies de prisão:

 PRISÃO-PENA: é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado,

ou seja, trata-se da privação da liberdade determinada com a finalidade de executar
decisão judicial, com a aplicação do devido processo legal. Não tem finalidade
acautelatória, nem natureza processual;

 PRISÃO PROCESSUAL: trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com

finalidade cautelar, destinada a assegurar o desempenho das investigações criminais, do
andamento do processo ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o acusado
continue praticando crimes;

 PRISÃO CIVIL: é aquela imposta nas hipóteses de devedor de alimentos e depositário infiel,
únicas autorizadas pelo texto constitucional (artigo 5°, LXVII);

 PRISÃO ADMINISTRATIVA: é aquela decretada por autoridade administrativa para compelir o

devedor ao cumprimento de uma obrigação. Esta modalidade de prisão foi abolida pela
Constituição Federal. Com efeito, o artigo 319, do Código de Processo Penal, não foi
recepcionado pelo artigo 5°, LXI e LXVII, da Constituição Federal. Todavia, o Supremo
Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de cabimento da prisão administrativa do
estrangeiro, durante o procedimento administrativo da extradição disciplinado pela Lei n°
6.815/80, desde que decretada por autoridade judiciária;

 PRISÃO DISCIPLINAR:
permitida pela Constituição para o caso de transgressões militares e
crimes militares (artigo 5°, LXI);

 PRISÃO PARA AVERIGUAÇÃO: é a privação momentânea da liberdade, fora das hipóteses de

flagrante e sem ordem escrita do juiz competente, com a finalidade de investigação. Além
de ser inconstitucional, configura crime de abuso de autoridade (Lei n° 4.898/65, artigo 3°,
a e i).

A Prisão no curso do processo, tem natureza cautelar, alis doutrina e jurisprudências se utilizam
destas expressões como sinônimas, ou seja, Prisão Provisória e Prisão Processual são prisões de
Natureza Cautelar, que não se confunde com a Prisão Pena Privativa da Liberdade. A Prisão
Provisória de Natureza Cautelar, tem a finalidade precípua, de tutelar os meios e os fins do
processo penal, portanto a Prisão Cautelar não é uma antecipação da reprimenda penal.
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Por isso a Prisão Cautelar só pode ser decretada ou mantida, quando e enquanto, absolutamente
necessária.

Quais são as Prisões de Naturezas Cautelares, existentes no Processo Penal Brasileiro?

São:

1. Prisão em Flagrante
2. Prisão Temporária
3. Prisão Preventiva

Estas são inegavelmente medidas de caráter Cautelar, ou seja, trata-se de Prisão Cautelares.

Obs: A Prisão por Pronúncia e Prisão decorrente de Sentença Condenatória Apelável, constituem
para alguns, espécie do gênero Prisão Cautelar, ou seja, há quem veja que nestes tipos de prisão
há natureza cautelar.

ATENÇÃO: Mas por outro lado, assim como não se pode confundir a Prisão Cautelar com a Prisão
Pena, pois a Prisão Cautelar não tem caráter aflitivo, não se deve igualmente, estabelecer
confusão entre a Prisão Cautelar e a PRISÃO CIVIL. A Prisão Civil do devedor de alimentos ou
depositário infiel, não se confunde nem com a Prisão Pena Privativa da Liberdade, e me com
Prisão Cautelar, pois a Prisão Civil é um meio de coerção, ou seja, tem esta um caráter coercitivo
destinando-se a compelir (Obrigar) alguém a fazer alguma coisa.

A Prisão Administrativa, embora disciplinada inclusive pelo CPP, é matéria absolutamente

estranha ao Processo Penal. De acordo com Prof. Tornaghi, o Brasil é o único pais de mundo que
contém disposições sobre Prisão Administrativa no CPP. A Prisão Administrativa de que trata o
art. 319 do CPP, não tem Natureza Cautelar, portanto, a Prisão Administrativa é uma espécie de
Prisão Civil Lato Sensu.

Desde de 1988, ou seja, desde o advento da CRFB/88, que a Prisão, seja de que natureza for,
somente poderá ser decretada pela Autoridade Judiciária Competente, salvo no caso de
Flagrante Delito e no tocante a Prisão por Transgressão Militar ou por Crime Militar propriamente
dito. Portanto, não pode mais a Autoridade Administrativa, salvo no caso de crime Militar Próprio
ou de Transgressão Militar Disciplinar, decretar Prisão. Mas isto não significa que não haja, mas
Prisão Administrativa, pois a Prisão Administrativa subsiste na sua essência, cabendo a
Autoridade Judiciária competente decretá-la, como por exemplo, o Estatuo Estrangeiro que
confere ao Ministro da Justiça (Autoridade Administrativa) competência para Decretar a Prisão do
Estrangeiro, para fins de Extradição, pois bem, desde a CRFB/88, que a competência para
decretar a Prisão do Estrangeiro para fins de Extradição, é do Poder Judiciário, ou seja, do STF,
mediante Representação ou Requerimento do Ministro da Justiça. Portanto, na essência subsiste
a Prisão Administrativa, a competências para decretá-la é que passou para o STF, que até a
Promulgação da CRFB/88, o Ministro da Justiça tinha competência para decretar, sendo hoje
competente o Ministro do STF, mediante Representação ou Requerimento do Ministro da Justiça.

PRISÃO DE NATUREZA CAUTELAR:

São Prisões de Natureza Cautelar:

1. Prisão em Flagrante
2. Prisão Temporária
3. Prisão Preventiva

1. PRISÃO EM FLAGRANTE:

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A prisão em flagrante é aquela que é efetuada no momento do cometimento do delito, ou logo
em seguida ao mesmo, desde que em situação em que faça presumir ser o acusado o autor da
infração.

Segundo o professor Hélio Tornaghi, “flagrante é, portanto, o que está a queimar, e em sentido
figurado, o que está a acontecer”.

É, portanto, medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na

prisão, independentemente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido
cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção.

Há casos em que a prisão em flagrante será facultativa e há casos em que será obrigatória. Será
facultativa quando possa vir a ser efetuada por qualquer do povo, inclusive pela vítima. Será
obrigatória quando deva ser efetuada pelas autoridades policiais ou por seus agentes, sob pena
de responsabilidade funcional e criminal dos mesmos.

No código de Processo Penal brasileiro, existem três formas de flagrante:

 O flagrante próprio ou perfeito;

 O impróprio ou imperfeito;
 O presumido ou ficto.

Constituem-se em flagrante próprio os casos previstos nos incisos I e II do art. 302, CPP, ou seja,
quando o agente está cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la.

Denomina-se de flagrante impróprio ou imperfeito a situação prevista no inciso III, do mesmo

artigo, ou seja, quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. Discute-se muito sobre a
extensão do termo " logo após". A lei não o definiu e a doutrina vem entendendo-o como sendo a
expressão do que se possa entender por ato contínuo ao cometimento da infração. Comenta-se
ainda que o flagrante se limitaria aos casos em que a prisão ocorresse dentro de vinte e quatro
horas da ação delituosa. Quanto a esta polêmica a lei também não se pronunciou e a doutrina
majoritária entende que a perseguição pode durar horas ou dias, desde que, iniciada logo após a
ação criminosa, seja contínua e ininterrupta até o desfecho final.

Tem-se, também, o flagrante presumido ou ficto. Este ocorre na hipótese prevista no inciso IV do
artigo em comento. Diz-se, pois, que há flagrante presumido quando o agente é encontrado, logo
depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

São assim, espécies de flagrante:

a) Flagrante Próprio - É aquele em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal
ou quando acaba de cometê-la (artigo 302, I e II, do CPP).

b) Flagrante Impróprio - Ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em
situação que faça presumir ser o autor da infração (artigo 302, III, do CPP). Na presente situação,
não tem nenhum fundamento a regra popular de que é de vinte e quatro horas o prazo entre a
hora do crime e a prisão em flagrante, pois, no caso do flagrante impróprio, a perseguição pode
levar até dias, desde que ininterrupta.

c) Flagrante Presumido (ficto ou assimilado) - O agente é preso, logo depois de cometer a

infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da
infração (artigo 302, IV, do CPP). Não é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa
seja encontrada logo depois da prática do ilícito em situação suspeita.

d) Flagrante Compulsório Ou Obrigatório - Chama-se compulsório porque o agente é obrigado

a efetuar a prisão em flagrante, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de
efetivá-la. Refere-se à atividade dos policiais no exercício da função (artigo 301, 2° parte, do CPP).
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e) Flagrante Facultativo - Consiste na faculdade de efetuar ou não o flagrante, de acordo com

critérios de conveniência e oportunidade. Refere-se às pessoas comuns do povo (artigo 301,
primeira parte, do CPP).

f) Flagrante Preparado Ou Provocado - Ocorre crime putativo por obra do agente provocador
quando alguém de forma insidiosa provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em
que toma providências para que o mesmo não se consume. Trata-se de modalidade de crime
impossível. Neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da
ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica. Esta é a posição pacífica do
Supremo Tribunal Federal, consubstanciada na Súmula 145: “não há crime, quando a preparação
do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

g) Flagrante Esperado - Nesse caso, a atividade do policial ou do terceiro consiste em simples

aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou
instigação. Considerando que nenhuma situação foi artificialmente criada, não há que se falar em
fato atípico ou crime impossível.

h) Flagrante Prorrogado ou Retardado - Está previsto no artigo 2°, II, da Lei n° 9.034/95 (lei que
trata do crime organizado), consistindo em retardar a interdição policial do que se supõe ação
praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de
vista da formação de provas e fornecimento de informações.

Neste caso, o agente policial detém discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em
flagrante no momento em que presencia a prática da infração penal, podendo aguardar um
momento mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de prova.
Difere do flagrante esperado pois, neste, o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante no
primeiro momento em que ocorrer o crime, não podendo escolher um momento posterior que
considerar mais adequado, enquanto no prorrogado, o agente policial tem a discricionariedade
quanto ao momento da prisão.

i) Flagrante Forjado - Nesta espécie, os policiais ou particulares criam provas de um crime

inexistente, colocando, por exemplo, no interior de um veículo substância entorpecente. Neste
caso, além de não existir crime, responderá o policial ou terceiro por crime de abuso de
autoridade.

NATUREZA JURÍDICA DO FLAGRANTE DELITO:

Porque se diz que a Prisão em Flagrante, que pode ser efetivada por qualquer pessoa do
povo, cuja realização independe de Autorização Judicial, é considerada uma medida de
Natureza Cautelar? A doutrina clássica, diz que a Prisão em flagrante tem Natureza Cautelar
porque a sua efetivação, além de fazer cessar a pratica criminosa, restabelecendo a ordem
jurídica violada, preserva a prova sobre o crime e sua autoria, ou seja, o flagrante é um retrato do
fato criminoso, pois o auto de flagrante contém a prova sobre o crime e sua autoria, daí a
cautelaridade da Prisão em Flagrante.

Mas com o advento do parágrafo único do art. 310 do CPP, a doutrina passou a sustentar que a
cautelaridade da Prisão em Flagrante, reside no fato de que sua mantença depende da ocorrência
de pelo menor de um dos motivos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva, ou seja, a
Prisão em Flagrante somente poderá ser mantida quando além de legal, for necessária, porque
presente os motivos que justificariam a decretação da Prisão Preventiva. Ausentes tais Motivos,
que autorizariam a Prisão Preventiva, a Prisão Provisória decorrente do Flagrante Delito, deverá
ser substituída pela Liberdade Provisória, de que trata o parágrafo único do art. 310 do CPP, daí a
confusão que a Prisão em Flagrante tem efetivamente natureza cautelar, pois sua mantença se
condiciona a ocorrência de pelo menos um dos motivos que justificam a decretação da Prisão
Preventiva.

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Art. 310 parágrafo único do CPP: Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar,
pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a
prisão preventiva (arts. 311 e 312).

Este artigo estabeleceu absoluta equivalência entre a Prisão em Flagrante e as Prisões

Preventivas, ambas da espécie gênero Prisão Cautelar. Porque a Prisão em Flagrante somente
será mantida nos casos, em que o réu estiver solto, o Juiz teria que prendê-lo preventivamente,
vale dizer, a Prisão em Flagrante somente será mantida, quando evidenciados os motivos que
autoriza a decretação da Preventiva.

A Prisão em Flagrante é única prisão de Natureza Cautelar, que não se sujeita a controle judicial
apriore, ou seja, o controle judicial é sempre é feito a posteriore, isto é, é sempre feita depois de
efetivada a Prisão em Flagrante. E é para viabilizar o controle judicial da Prisão em Flagrante
que a CRFB determina a sua imediata comunicação ao Juiz competente (art. 5º LXII da CRFB).

Art. 5º LXII da CRFB: Prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Qual é a finalidade do art. 5º LXII da CRFB, ao determinar que a Prisão em Flagrante, seja
imediatamente comunicada ao Juiz competente? Este tem a finalidade de viabilizar o controle
judicial da Prisão em Flagrante. Sendo assim, feita a prisão em Flagrante esta deve ser
comunicada ao Juiz competente de imediato. Se esta prisão for ilegal, cabe ao juiz, em despacho
fundamentado, relaxá-la, podendo em seguida e se for o caso, dentro dos requisitos que a
permitem, decretar a prisão preventiva. Então, num 1ª momento é feito o controle Judicial da
legalidade da Prisão em Flagrante, e se esta for ilegal, caberá ao Juiz Relaxá-la (art.5º LV da
CRFB).

Art.5º LV da CRFB: A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Relaxada a Prisão em Flagrante, porque ilegal, se for o caso, o Juiz decretará

fundamentadamente a Prisão Temporária ou Preventiva do Indiciado. A Ilegalidade pode estar no
Ato de Prender ou na Documentação da Prisão (Auto de Prisão em Flagrante).

Obs: No que tange à confirmação da prisão, tem entendido o STJ, que por se tratar de decisão
meramente homologatória- entendimento contrário ao trabalho aqui apresentado, não necessita
de fundamentação, assim formalizado: "A praxe judiciária de homologação, pelo juiz, do auto de
prisão em flagrante, consubstancia mero exame das formalidades legais e tem por conseqüência,
prevenir a jurisdição, não se exigindo seja tal despacho fundamentado, salvo se for para ordenar
o seu relaxamento” (STJ, 6ª Turma, à unân., HC nº 5.650/RS, rel. Min. Vicente Leal, DJU,
01.09.1997, p. 40.885).

Quando Ilegalidade da Prisão, estará no próprio ato de prender? Quando não houver
flagrante delito, ou seja, quando o flagrante venha ser realizado sem a caracterização do próprio
flagrante delito, até porque a Prisão em Flagrante pressupõe a caracterização da flagrância
delitiva, de que trata o art. 302 do CPP.

Mais a Ilegalidade pode não estar no ato de prender, ou seja, a prisão no que tange a captura
pode se mostrar legal, podendo a ilegalidade estar na Documentação da Prisão em Flagrante
(Auto de Prisão em Flagrante), que uma peça formal. Portanto o vício de forma, isto é, a
inobservância das formalidades legais, nulifica o Auto de Prisão em Flagrante, retirando-lhe a
eficácia coercitiva (Prisional), ensejando assim, o Relaxamento da prisão. Sem embargo do
Relaxamento, o Auto de Flagrante subsiste valido como simples peça de informação, podendo
servir de base para oferecimento da denúncia e/ou decretação da Prisão Temporária ou
Preventiva.

Obs: Vale lembrar que a Prisão Temporária será decretada se for o caso de prosseguimento das
investigações do Inquérito.

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Como a Ilegalidade pode estar tanto no Ato de Prender como na Documentação da Prisão em
Flagrante, e com a imediata comunicação da Prisão em Flagrante ao Juiz Competente tem a
finalidade de viabilizara o controle da legalidade da custódia, chaga-se a conclusão que esta
comunicação dever ser feita imediatamente após a Lavratura do Auto Respectivo.

De nada adianta comunicar ao Juiz a Prisão Captura, devendo se entender com a expressão
“imediata comunicação da Prisão em Flagrante ao Juiz Competente”, como comunicação feita
imediatamente após a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante. Pois é a copia deste que
permitirá ao Juiz aferir a legalidade da Prisão.

Portanto, num 1ª momento temos o controle da Legalidade da Prisão em Flagrante, e se esta for
legal, cogita numa segunda etapa, que é o controle da necessidade da mantença da Prisão em
Flagrante. É saber se a mantença da Prisão em Flagrante se Justifica como providência de
caráter cautelar. E a mantença da Prisão em Flagrante se justificará quando presentes pelo
menos uns dos motivos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva. Presente, um dos
requisitos a Prisão em Flagrante será mantida, podendo subsistir até a prolação da Sentença
Definitiva.

Obs: Não se deve confundir Sentença Definitiva com Sentença Transitada em Julgado, pois a
Sentença Definitiva é sinônimo de Sentença de Mérito, ou seja, na linguagem do CPP, Sentença
Definitiva, é uma Sentença Apelável, é sentença que se sujeita ao recurso de Apelação (art. 593 I
do CPP). As sentenças são classificadas pela doutrina em Terminativas e Definitivas, sendo as
Definitivas as de Mérito, e as Terminativas as de caráter puramente processual.

Art. 593 do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de
condenação ou absolvição proferidas por juiz singular

Então a Prisão em Flagrante pode subsistir até a prolação da Sentença Definitiva. Ai de suas
uma:

 Se a SENTENÇA FOR ABSOLUTÓRIA, o réu será imediatamente posto em Liberdade, ou seja, no

caso de Absolvição, o réu que se encontrava preso, será imediatamente posto em liberdade se
por outro motivo não estiver preso. Será o réu posto em liberdade , porque a Apelação do MP,
contra a Sentença Absolutória Não tem Efeito Suspensivo, apelação contra Sentença Absolutória,
não obsta a imediata soltura do Acusado (art. 595 do CPP).

Art. 595 do CPP: A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto
imediatamente em liberdade.

Então o réu se vier a ser absolvido, será posto imediatamente em Liberdade.

 No caso de SENTENÇA CONDENATÓRIA, ou seja, se o réu for condenado, o Título Prisional deixa
de ser o Flagrante para ter como base a Condenação, ai que surge a chamada Prisão
Decorrente da Sentença Condenatória Apelável. Até então, o réu estava preso em
Flagrante ou Preventivamente, sobrevindo à Sentença Condenatória Titulo Prisional passa
ser a própria Sentença Condenatória, ai se discutirá se esta Prisão decorrente da
Sentença Condenatória Apelável, tem ou não Natureza Cautelar.

ATENÇÃO: Não há no Direito Processual Penal, ATUALMENTE, Convolação (Conversão) de Prisão

em Flagrante em Prisão Preventiva, pois o CPP não diz que o Juiz tem que convolar a prisão em
Flagrante em Prisão Preventiva, o que o CPP diz é que na hipótese de Prisão em Flagrante,
inexistindo os motivos que justificariam a Prisão Preventiva, o Juiz tem que Substituir a Prisão
Provisória decorrente do Flagrante delito, pela Liberdade Provisória do parágrafo único do art. 310
do CPP. Sendo isso completamente diferente, pois identificados os motivos que autorizariam a
decretação da Prisão Preventiva, a Prisão me Flagrante será mantida , podendo persistir até a
prolação da Sentença Condenatória. Ausentes os Motivos da Preventiva, será concedido ao
Indiciado ou Réu a Liberdade Provisória, independentemente de fiança.
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Que compromisso o Indiciado (Réu) assume na Liberdade Provisória do parágrafo único do

art. 310 do CPP? O réu assume tão somente, o compromisso de comparecer a todos os atos do
Processo, devendo para tanto ser regularmente intimado, sob pena de Revogação da Liberdade
Provisória.

Obs: Há que diga que a Revogação da Liberdade Provisória acarreta a Decretação da Prisão
Preventiva, o que não esta correto, sendo este um erro grosseiro. A Revogação da Liberdade
Provisória, concedida com base no parágrafo único do art. 310 do CPP, por si só, restabelece a
eficácia prisional do Flagrante. Portanto, o Juiz não tem que decretar Prisão Preventiva alguma, o
Juiz tem que simplesmente revogar a Liberdade Provisória, expedido o respequitivo Mandando de
Prisão.

Título Prisional, ou seja, o Título que servirá de base para custodia provisória do réu, até se for o
caso a Sentença, não será o Mandado de Prisão, pois o Mandado de Prisão é um simples
instrumento corporificador da ordem de prisão, o Juiz não decreta a Prisão, a Prisão decorre do
Flagrante, que estava paralisada com a concessão da Liberdade Provisória, é restabelecida com a
Revogação da Liberdade Provisória. Portanto, o Juiz simplesmente revoga a Liberdade Provisória,
e independentemente de Fundamentação determina a expedição do Mandado de Prisão, porque
a Revogação da Liberdade Provisória Restabelece a eficácia Prisional do Flagrante, logo não há
que se falar em decretação de Prisão Preventiva neste caso. Esse é o efeito da quebra do
compromisso.

A Liberdade é Provisória porque é vinculada ao compromisso de comparecer a todos os atos do

Processo, e no caso de quebra deste compromisso terá como conseqüência a Revogação da
Liberdade Provisória, logo se restabelece a eficácia prisional do Flagrante.

Até quando a Prisão em Flagrante restabelecida, em virtude da Revogação da Liberdade

Provisória , pode subsistir? Até a Sentença, pois proferida esta de duas uma: ou o réu será
absolvido, e posto imediatamente em Liberdade, ou Título Prisional passará a ser a Sentença
Condenatória.

SUJEITO ATIVO DA PRISÃO EM FLAGRANTE:

Quem pode prender em Flagrante Delito? Qualquer do Povo poderá prender em Flagrante
Delito, trata-se que a doutrina convencionou chamar de FLAGRANTE FACULTATIVO. Ainda de acordo
com a Doutrina, essa é uma hipótese de exercício de função pública pelo particular. O Particular
tem a Faculdade de prender em Flagrante.

Já a Autoridade Policial e seus agentes, têm o DEVER de fazê-lo, ou seja, tem o dever de prender
quem quer que se encontre em Flagrante Delito, é o que a Doutrina convencionou chamar de
FLAGRANTE OBRIGATÓRIO ou FLAGRANTE COMPULSÓRIO (art. 301 do CPP).

Art. 301 do CPP: Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Mas este dever que o CPP impõe a Autoridade Policial e seus agentes prenderem quem quer que
se encontrem em Flagrante Delito, foi de certa forma mitigada (abrandada) pela Lei n° 9034/95
(Lei de Combate ao Crime Organizado), pois esta lei formalizou o instituto da Ação Controlada,
que nos termos da lei é apenas cabível no combate ao Crime Organizado. Essa Ação Controlada
que enseja, o que a Doutrina chama de FLAGRANTE POSTERGADO ou FLAGRANTE RETARDADO, porque a
Ação Controlada possibilita que a Prisão em Flagrante seja efetivada no momento mais oportuno
para a obtenção de provas, sobre a organização criminosa e suas atividades. O que há nestes
casos é um Retardamento da efetivação da Prisão em Flagrante, ou seja, a Prisão em Flagrante
será feita no momento mais oportuno, para obtenção de provas e sua atividade (art. 2º, II da lei
9034/95).

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Art. 2º, II da lei 9034/95: A ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do
que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida
sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais
eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

Na Ação Controlada a situação de Flagrante Delito deve ser mantida sob vigilância pela Policia,
que realizará a prisão captura , quando considerar mais conveniente, sob o ponto de vista de
obtenção de Provas e Informações contra a Organização Criminosa. Um exemplo clássico é o
Trafico de Entorpecente ou de Armas, em que a Policia mantém o Traficante ou quem Transporta
Arma sob vigilância, para prendê-lo no momento em que o carregamento é entregue aos demais
quadrilheiros.

ATENÇÃO: Embora a Lei não diga, o Instituto da Ação Controlada só deve ser utilizado naqueles
crimes que não há ofensa direta (imediata) a bem jurídico individual. Não se deve utilizar este
instituto por exemplo, no crime de Extorsão Mediante Seqüestro praticado por quadrilha, sendo
assim, logo que possível a policia deve libertar à vitima e prender quem for possível, sendo assim,
não se concede a distensão do prosseguimento do cárcere, para que a Prisão em Flagrante e a
Libertação da Vítima, ocorram no momento mais indicado para identificação dos demais membros
da quadrilha. Não se deve utilizar este procedimento também, numa hipótese de investigação de
Grupo de Extermínio.

Obs: Só que não há controle algum da ação controlada, no Brasil. O Legislador disciplinou este
instituto superficialmente, assim como o Instituto da Infiltração, que a rigor não esta disciplinado
na lei, ou seja, a lei simplesmente trata da infiltração sem estabelecer os limites.

Há neste caso uma Mitigação do Dever de Prender em Flagrante Delito, ou seja, o dever Subsiste.
A Mitigação consiste no fato que a Policia pode avaliar o momento mais oportuno para fazer a
Prisão em Flagrante. Não é que a Ação Controlada excepcione esse dever de prender em
Flagrante Delito, nada disso, pois o dever subsiste, o que a lei concede a Autoridade Policial e
seus Agentes é o poder de avaliar a conveniência da realização da Prisão Captura, neste ou
naquele momento.

A Prisão em Flagrante é possível em relação a qualquer crime? A Prisão é em Flagrante

“Delito”, e o Delito no Processo Penal Brasileiro, que adota o Sistema Dicotômico ou Bipartido de
classificações das Infrações Penais, é sinônimo de crime. No Direito Penal Brasileiro as Infrações
Penais Gênero, se dividem em Crimes ou Delitos e Contravenções Penais, sendo a Infração
Penal Gênero do qual são espécies os Crimes ou Delitos e as Contravenções Penais. Logo a
expressão “Flagrante Delito” não restringe a Prisão em Flagrante aos Crimes, sendo assim, é
possível a Prisão em Flagrante, inclusive aos fatos contravencionais.

Obs: Até o advento da CRFB/88, havia dicotomia entre Flagrante Inquisitivo ou Inquisitório e
Flagrante Contraditório. A Doutrina classificava o Flagrante em Inquisitivo ou Inquisitório e
Flagrante Contraditório, havia esta dicotomia porque até 1988 a ação penal das contravenções
podia iniciar-se por auto de Prisão em Flagrante, era o chamado Flagrante Contraditório, ou seja,
flagrante que dava inicio a Ação Penal relativa a Contravenção, era a chamada a Ação Penal de
Oficio, que ensejava a formação de um processo ou procedimento Judicialiforme. A CRFB/88 ao
outorgar ao MP o monopólio da promoção da Ação Penal Pública no seu art. 129, I, revogou ou
não recepcionou as disposições do CPP que tratava da Ação Penal de Oficio, ou seja, os arts. 26
e 531 do CPP, foram revogado ou não recepcionado pelo art. 129, I da CRFB, não havendo assim
esta dicotomia, sendo o Flagrante sempre Inquisitivo, normalmente dando início ao Inquérito
Policial, é chamada NOTICIA CRIME DE COGNIÇÃO COERCITIVA ou seja Noticia Crime de Conhecimento
Forçado, porque a Autoridade Policial esta obrigada prender quem quer que se encontre em
Flagrante Delito.

Então, normalmente a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, dará início ao Inquérito Policial,
porque não se descarta, embora essa não seja uma pratica comum, a lavratura do Auto de Prisão
em Flagrante, mesmo no curso do Inquérito, como por exemplo, nos Crimes Permanentes,
bastando figurar a hipótese de Inquérito Instaurado para apurar crime de Extorsão Mediante

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Seqüestro, ou seja, Inquérito Instaurado, autoria desconhecida e paradeiro da vítima ignorado,
no curso das investigações os extorsionários seqüestradores são preso em Flagrante Delito, trata-
se de um Auto de Prisão em Flagrante no curso do Inquérito Policial. Nesta hipótese o Auto de
Prisão em Flagrante não ensejará a abertura do Inquérito, pois o Inquérito já esta instaurado, logo
o auto de Prisão em Flagrante instruirá o Inquérito Policial.

E nas Infrações de Menor Potencial Ofensivo, é possível a Prisão em Flagrante? Não há

duvida que a Prisão em Flagrante, inclusive em termos genéricos, é possível nas infrações de
Menor Potencial Ofensivo quando o autor do fato se recusara a assumir o compromisso de
comparecer ao JEC. Se por ventura (hipótese absurda) o autor do fato não quiser assumir o
simples compromisso de comparecer ao JEC, ser-lhe-á imposta a Prisão em Flagrante. Neste
caso, o Auto de Prisão em Flagrante será lavrado, dando inicio ao Inquérito Policial , que será
remetido ao JEC. Apesar da Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, apesar da Instauração do
Inquérito, a infração continua sendo de menor Potencial Ofensivo, e portanto da competência do
JEC.

Mas de acordo com o parágrafo único do art. 69 da lei 9099/95, se o autor do fato assumir o
compromisso de comparecer ao Juizado, não lhe será imposto a Prisão em Flagrante e nem
exigida a fiança.

Art. 69 parágrafo único da lei 9099/95: Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se
imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá
determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência
com a vítima.

A primeira vista pode parecer que não cabe Prisão em Flagrante, caso o autor do fato assuma o
compromisso de comparecer ao JEC. Mas não é bem assim, pois a Prisão em Flagrante se
desdobra em três momentos, sendo o terceiro da Jurisdicionalização da comunicação da Prisão
em Flagrante, mas há dois momentos:

1ª Fase da Prisão em Flagrante – que á chamada Prisão Captura, numas das hipóteses
previstas no art. 302 do CPP.

A Prisão Captura com expressão do Poder de Policia do Estado, é sempre possível em relação a
qualquer crime, desde de que esteja caracterizado o Flagrante Delito. Prisão Captura que pode
ser feita por qualquer pessoa do povo. Sendo assim, não há duvida que nas infrações de menor
potencial ofensivo é possível a Prisão Captura, e feita esta o preso deverá ser imediatamente
apresentado a Autoridade Policial, se for o caso, providenciará a Lavratura do Auto de Prisão em
Flagrante.

2ª Fase da Prisão em Flagrante – é o momento da Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, ou

seja, a documentação da Prisão em Flagrante em Auto Próprio.

Nas Infrações de Menor Potencial Ofensivo, se o autor do fato assumir o compromisso de

comparecer ao Juizado, não será lavrado o Auto de Prisão em Flagrante, ou seja, não haverá a
formalização de título prisional, cabendo ao Delegado simplesmente providencia a elaboração de
um Termo Circunstanciado, que a lei 9099 também chama de Termo de Ocorrência. Não haverá
portanto, a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante.

Portanto, nos crimes de menor potencial ofensivo é possível a Prisão Captura, por decorrência do
poder de policia do Estado, já a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, que é a formalização
do Título Prisional dependerá da manifestação de vontade do próprio autor do fato, e este assume
apenas o compromisso de comparecer ao Juizado.

Essa liberdade que se refere o parágrafo único do art. 69 da lei 9099, também não é uma
Liberdade Provisória , essa liberdade é desvinculada, é uma liberdade plena, sem ônus, sem
obrigação alguma para o autor do fato.

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Qual é a conseqüência da quebra deste compromisso, em relação ao Statu Libertatis do

autor do fato? Não há conseqüência alguma. A quebra do compromisso não restabelece a prisão
em Flagrante, porque se quer foi lavrado o auto respectivo, ou seja, se quer foi formalizado titulo
prisional. Portanto, a quebra do compromisso no JEC não restabelece a Prisão em Flagrante, e
tão pouco, justifica por si só a decretação da Prisão Preventiva, medida alias excepcionalissima,
nas Infrações de Menor Potencial Ofensivo, porque não cabe Prisão Preventiva nas
Contravenções, e nos crime punidos com detenção, que são as infrações de menor potencial, só
se admitem a Prisão Preventiva se trata-se de crime doloso e o réu for vadio, inidentificável e
Reincidente em crime doloso.

Obs: Esta mesma explicação vale para os crimes de Transito, se o Motorista Prestar pronto e
integral socorro a vítima, não se lhe imporá a Prisão em Flagrante (art. 301 do CTB).

Art. 301 da lei nº 9.503/97 (CTB) Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de
que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e
integral socorro àquela.

Não haverá neste caso a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, o motorista poderá ser
conduzido até a presença da Autoridade Policial, para os Registros devidos. Esta disposição do
art. 310 se aplica aos crimes homicídio culposo, desde que não se trate de mortes instantânea e
lesão corporal culposa praticado na direção de veiculo automotor, ou seja, crimes dos arts. 302 e
303 do CTB.

ATENÇÃO:Tem prevalecido, e o STJ tem reiteradamente decidido neste sentido, o entendimento de

que o conceito de Menor Potencial Ofensivo da Lei dos Juizados Especiais Federais, aplica-se
aos crimes da competência da Justiça Estadual.

Ao prevalecer o entendimento de que as Infrações de Menor Potencial Ofensivo, doravante nas

contravenções e os crimes em que pena máxima cominada não exceda dois anos, o crime de
lesão corporal culposa praticado na Direção de Veiculo Automotor, passa a constituir infração de
menor potencial ofensivo, porque a pena máxima deste crime (art. 302 do CTB) é de dois anos de
detenção, sendo assim, o motorista que prestar pronto e imediato socorro à vítima, não se
sujeitará se quer ao compromisso de comparecer ao JEC, para que Auto de Prisão em Flagrante
não seja lavrado, porque há norma especifica do CTB (art. 301 do CTB), que afasta a incidência
da norma genérica do art. 69 parágrafo único da lei 9099/95.

Mas se o motorista não prestar socorro à vítima, ou seja, se o motorista é preso em

flagrante, e esse assume o compromisso de comparecer ao JEC para que não seja lavrado
o Auto de Prisão em Flagrante? Neste caso, a omissão de socorro constitui causa de aumento
de pena do crime de lesão corporal na direção de veiculo automotor, e esta causa de aumento de
pena será levada em conta para se saber se o fato configura ou não infração de menor potencial
ofensivo. Portanto, devido o aumento de pena esta infração deixa de ser considerada Infração de
Menor Potencial Ofensivo, pois a pena é aumentada 1/3 de acordo com o parágrafo único do art.
303 do CTB.

Art. 302 do CTB: Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do
parágrafo único do artigo anterior.

Portanto, no caso acima será lavrado o Flagrante e a própria Autoridade Policial concederá ao
preso fiança, porque a Lesão Corporal Culposa praticada na direção de veiculo automotor, é crime
apenado com detenção, e nos crimes punidos co DETENÇÃO a própria Autoridade Policial, após
a lavratura do Flagrante arbitrará fiança (art. 322 do CPP).

Art. 322 do CPP: A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração
punida com detenção ou prisão simples.

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Esse mesmo raciocínio vale para os crimes de Ação Penal Pública Condicionada a
Representação e nos Crimes de Ação Penal Privada, a prisão captura, como sempre, será licita,
porém a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante dependera da concordância da vitima ou de
quem tenha qualidade para representá-la.

Porque a Lavratura do Flagrante nestes crimes, Crimes de Ação Publica Condicionada a

Representação e Crimes de Ação Penal Priva, dependerá da concordância da vítima ou de
seu representante lega? Porque a Lavratura do Flagrante da inicio ao Inquérito Policial, e o
Inquérito nestes casos, somente poderá ser instaurado mediante Representação ou
Requerimento da Vítima. Portanto o Delgado não pode nestes crimes proceder de oficio, ou seja,
não pode instaurar o Inquérito independentemente de provocação, pois a Instauração do Inquérito
Policial depende de Representação ou Requerimento da Vítima, a Lavratura do Flagrante
dependera, igualmente, da concordância da Vítima ou de seu Representante Legal.

A Prisão Captura pode perdurar nas 24 horas seguintes a elas, ou seja, dentro das 24 horas
seguintes da Prisão Captura, o Auto de Flagrante terá que ser Lavrado. Portanto, esta
manifestação de vontade da Vítima deve se dar dentro das 24 horas seguintes da Prisão Captura,
para viabilizar, dentro deste prazo, a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante.

Veja bem, não há prazo para a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, o CPP estabelece o
prazo para entrega da Nota de Culpa ao preso, e esta é entregue ao preso após a Lavratura do
Auto de Prisão em Flagrante. Portanto, a Nota de Culpa tem que ser entregue ao Preso no prazo
previsto no art. 306 do CPP.

Art. 306 do CPP: Dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será dada ao preso nota
de culpa assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das
testemunhas.

É dentro deste 24 horas que a vitima deverá manifestar sua vontade e o Delegado concluir a
Lavratura do auto de Prisão em Flagrante. Transcorridas às 24 horas sem que o Auto de
Flagrante tenha sido Lavrado, o Preso deverá imediatamente ser posto em liberdade.
Teoricamente, não poderia haver o encarceramento, pois o tipo penal ainda não esta formalizado,
mas isso vai depender de quem seja o autor do crime, e de que tipo de crime se trata.

O Juízo de Tipicidade do Fato, neste primeiro momento, á da Autoridade Policial, ou seja, cabe ao
Delegado tipificar criminalmente o fato, de que lhe foi submetido à apreciação. Por isso inclusive
não se sustenta a idéia de permitir que o Termo Circunstanciado, nas Infrações de Menor
Potencial Ofensivo, seja lavrado por Policial Militar ou Guarda Municipal, o que vai gerar uma
situação muito perigosa. Não há base legal, pois o Juízo de Tipicidade do fato é do Delegado de
Policia.

Quem pode dispensar a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, enquadrando o fato

como crime de Menor Potencial Ofensivo? Aquele que tem o Poder de Determinar a Lavratura
do Auto de Prisão em Flagrante, ou seja, o Delegado.

Um Servidor Público, ainda que exercente de função policial , tem o poder de mandar lavrar
ao Auto de Prisão em Flagrante? Não, sendo á lógico que um outro, exercente de função
policial diverso do Delegado, não pode mandar lavra o Termo Circunstanciado, sobre tudo nos
caso de Prisão em Flagrante, porque ao mandar lavrar o Termo Circunstanciado, o servidor estará
dispensando a Lavratura do Ato de Prisão em Flagrante.

É possível a Prisão em Flagrante nos casos dos CRIMES HABITUAIS? Na Jurisprudência não há
mais controvérsia sobre este tam, sendo tranqüilo o entendimento de que Prisão Flagrante é Licita
nos Crimes Habituais, desde de que caracterizada a Habitualidade, ou seja, desde que haja
Flagrante Delito.

Então a Prisão em Flagrante é possível nos Crimes Habituais, desde que caracterizada a
habitualidade, isto é, desde que configurado o Flagrante Delito, como por exemplo, no caso de

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Exercício Ilegal da Medicina, aonde o falso médico é pego em flagrante medicando em uma
clínica estabelecida a anos, aonde não há duvida alguma da reiteração da pratica de tal
comportamento ilícito, estando assim, configurado o Flagrante Delito, sendo possível a Prisão em
Flagrante.

Um outro exemplo, é a Casa de Prostituição, aonde identificada a Habitualidade da mantença da

Casa de Prostituição é possível a Prisão em Flagrante.

Há quem pense na doutrina diferentemente, como é o caso do Prof. Tourinho, que diz que a
Prisão em Flagrante é incompatível com a natureza do Crime Habitual, ou seja, para ele é
inadmissível a Prisão em Flagrante de Crime habitual, sendo esta ilegal, pois não há Flagrante
Delito, porque o que caracteriza o Crime Habitual é a pratica reiterada de condutas que por si sos
não tem relevância penal, ou seja, condutas que isoladamente consideradas são atípicas, a
tipicidade se da em razão da ação, em virtude da pratica reiterada destes comportamentos. Diz o
Prof. Tourinho: “O Flagrante neste casos não retratará a habitualidade, o Flagrante não retratará o
crime, não retratará um situação de Flagrante Delito, reproduzindo tão somente um fato que por si
só não tem relevância penal, ou seja, o auto de Prisão em Flagrante não retrataria o Crime
Habitual, retrataria uma conduta, que isoladamente no tem Relevância Penal”.

É possível a Prisão em Flagrante nos CRIMES PERMANENTES? Nos Crimes que a consumação se
protae ou se prolonga no tempo por obra do agente, é licita a Prisão em Flagrante enquanto não
cessar a permanência. Nos Crimes Permanentes o Flagrante é sempre flagrante próprio, ou seja,
é sempre um flagrante propriamente dito, porque o agente estará praticando a conduta definida
pelo verbo núcleo do tipo, pois é a conduta do agente que mantém o estado consumativo do
delito, logo enquanto no cessar a permanência será possível a Prisão em Flagrante.

Por exemplo, no crime de Extorsão mediante Seqüestro, que é um crime complexo, pluriofensivo
e permanente, será possível a Prisão em Flagrante enquanto a vitima estiver privada de sua
liberdade de locomoção, ou seja, enquanto a vítima estiver seqüestrada.

No que concerne aos crimes relacionados ao Uso Indevido e ao Tráfico Ilícito de Drogas, há
condutas típicas permanentes, como por exemplo, no tipo misto do art. 12 da lei 6368/76 as
condutas de guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo e expor a venda, são de
natureza permanente, ou seja, são crimes permanentes. Nestas modalidades o crime do art. 12
da lei 6368/76 é Crime Permanente, o que possibilita a Prisão em Flagrante enquanto não cessar
a permanência.

Portanto, sobre a Prisão em Flagrante dos Crimes Permanentes, dispõe o art. 303 do CPP.

Ar. 303 do CPP: Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto
não cessar a permanência.

O Flagrante no Crime Permanente é flagrante propriamente dito de acordo com art. 302, I e II do
CP.

Foi visto que Prisão em Flagrante se desdobra basicamente em dois momentos, aonde há um
terceiro momento, que é o da Jurisdicionalização do Flagrante, mas no plano administrativo há
duas etapas, que são:

 Prisão Captura e

 Documentação da Prisão em Flagrante

A Prisão Captura pressupõe a caracterização do Flagrante Delito, ou seja, pressupõe que o

agente esteja em Flagrante Delito. E a Definição do Conceito de Flagrante Delito esta no art. 302
do CPP. Este artigo define as situações que caracterizam a chamada flagrância delitiva, que são
as situações que configuram o flagrante delito, tornando licita a Prisão.

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Art. 302 do CPP: Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
façam presumir ser ele autor da infração

Os incisos I e II do art. 302, cuidam, o que a doutrina convencionou chamar de “Flagrante Próprio”
ou “Flagrante Propriamente Dito”, ou ainda “Flagrante Real ou Verdadeiro”. Para se saber as há
Flagrante Próprio ou Verdadeiro, é preciso verificar se o agente, no momento da captura, estava
praticado a conduta definida pelo verbo núcleo do tipo, ou seja, haverá Flagrante Próprio naquele
momento em que o sujeito estiver praticando a conduta típica, como por exemplo, no tocante ao
crime de homicídio haverá Flagrante Próprio no momento em que o sujeito estiver fazendo disparo
de arma de fogo contra a vítima ou quando o sujeito tiver acabado de despegar os disparos contra
a vítima. Sendo assim, é possível atentar para a conduta definida pelo verbo núcleo da figura
típica.

O inciso III do art. 302 do CPP, trata do que a doutrina denomina de “Quase Flagrante” ou
“Flagrante Impróprio”, que é hipótese que o sujeito é perseguido logo após haver praticado o
delito. Essa perseguição a que se refere o inciso III, não se confunde com as diligências, com as
investigações levado a efeito pela policia, visando a apurar a autoria do delito, pois há aqui a
necessidade de que pessoa perseguida tenha sido, pelo menos num 1ª momento, avistada pelo
perseguidor, até porque o Flagrante envolve sempre a idéia de certeza visual acerca da autoria do
crime, e enquanto persistir a perseguição, ainda que o perseguidor perca a pessoa perseguida de
vista, haverá Flagrante Delito. Portanto, a Perseguição pode perdura por horas, até mesmo dias,
porque enquanto não cessar a Perseguição estará caracterizado o Flagrante Delito.

Obs: O CPP conceitua perseguição no art. 290.

Art. 290 do CPP: Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca,
o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à
autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a
remoção do preso.

§ 1o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha

perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há

pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu
encalço.

§ 2o Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade

da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em
custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.

A alinha “a” do § 1º do art. 290 do CPP, trata da hipótese em que pessoa perseguida é visualizada
pelo perseguidor, ainda que o perseguidor perca a pessoa perseguida de vista, pois enquanto
persistir a perseguição haverá flagrante delito. Já na hipótese da alinha “b” do mesmo artigo, não
há propriamente a visualização inicial da pessoa perseguida, mas há indicação de sinais
característicos, ou seja, há indicação do trajeto tomado pela pessoa perseguida e o tipo de
vestimenta utilizado, autorizando ao final da perseguição a efetivação da captura, como por
exemplo, uma pessoa que é perseguida e dobra uma esquina, e populares avisam de seu trajeto,

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entendendo-se que, nestes casos, não obstante a pessoa perseguida não tenha sido
visualizada, entende-se que há perseguição, é o que a Doutrina denominou “Quase Flagrante” ou
“Flagrante Impróprio”.

Essa hipótese de Quase Flagrante ou Flagrante Impróprio, que pressupõe perseguição, tiverem
na outra hipótese em que a Policial simplesmente após a prática do delito realiza diligencias
visando localizar ou identificar os autores do crime, como por exemplo, no caso do Roubo a
Banco, aonde não se sabe ao certo que praticou o delito, mas sabe-se que naquela localidade
costuma agir uma determinada quadrilha, sendo assim, a Policia realiza diligencia, e ao final do
dia localiza os quadrilheiros de posse do dinheiro subtraído e nas armas utilizadas no crime,
sendo que, neste caso não há o Flagrante Impróprio de que trata o art. 302, III do CPP, mas sim a
caracterização do Flagrante Ficto ou Presumido do inciso IV do art. 302 do CPP.

O difícil nos incisos III e IV do art. 302, que tratam respectivamente do Flagrante Impróprio e do
Flagrante Ficto, é definir o que significa as expressões “Logo Após” e Logo Depois” sem se cair no
jogo de palavras. Não há com defini-los, isso ficará a critério da Jurisprudência, pois não há um
critério determinado de aferição desse lapso temporal entre a prática do crime e a prisão captura.
Na há aqui em que se falar nas 24 horas de caracterização de Flagrante, pois o prazo de 24
horas, a que se refere o art. 306 do CPP, é para a entrega da Nota de Culpa ao Juízo, o que não
tem nada haver com a realização da Prisão em Flagrante.

A prisão em Flagrante será licita, se estiver caracterizada a flagrância delitiva, portanto saber se a
prisão foi feita logo após ou logo depois do cometimento do crime, é lago que ficará a critério da
Jurisprudência no fato. Esta definição é uma definição casuística, ou seja, cada fato se examinará
se esta ou não configurado o Flagrante Delito.

Feita a Prisão Captura em uma dessas situações do art. 302 do CPP, o preso deverá
imediatamente conduzido à presença da autoridade policial, que se for o caso, providenciará a
Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, que o momento da formalização do Título Prisional,
que nada mais e do que documentação da Prisão em Flagrante em auto próprio. De Regra o Auto
de Prisão em Flagrante é presidido pela Autoridade Policial.

Se o crime tiver se consumado em um lugar e Prisão em Flagrante tiver sido feita em outro,
ou seja, o crime se consumou na Comarca da Capital, Município do Rio de Janeiro, e a
Prisão em Flagrante se efetivou em Duque de Caxias, que autoridade policial deverá
presidir a lavratura do respectivo auto de prisão em Flagrante, a autoridade da
Consumação do crime ou a autoridade policial do local da prisão captura? De acordo com o
art. 290 do CPP, o Auto de Prisão em Flagrante, deverá ser presidido pela Autoridade Policial do
lugar em que foi feita a Prisão Captura.

Mas a inobservância da regra do art. 290 do CPP, ou seja, o fato do Auto de Prisão em
Flagrante ser lavrado na presidência de uma outra Autoridade Policial, isto é, lavrado na
presidência da Autoridade Policial do lugar da consumação do delito, como um outro
delegado de uma delegacia especializada ou um delegado de uma central de flagrante
situada fora da circunscrição da Prisão Captura e da Consumação do Delito, invalida essa
peça ensejando relaxamento da prisão? Não, pois trata-se de mera irregularidade. Para a
Jurisprudência, neste passo, apoiada pela doutrina, a inobservância do art. 290 não nulifica o Auto
de Prisão em Flagrante, quando muito se pode falar em mera Irregularidade, que não tem o
condão de determinar o relaxamento da prisão em flagrante.

E se no lugar da Prisão Captura não houver Autoridade Policial, ou se Autoridade Policial

naquele instante, naquele momento, não puder presidir a lavratura do Auto de Prisão em
Flagrante, como por exemplo, no caso em que a Prisão em Flagrante é feita nos limes do
município de Porciúncula, e naquele momento, não há delegado na Comarca , quem de
acordo com o CPP, terá que presidir neste caso a Lavratura do Auto de Prisão em
Flagrante? A Autoridade Policial do Lugar mais próximo (art. 308 do CPP).

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Art. 308 do CPP: Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso
será logo apresentado à do lugar mais próximo.

Porque o CPP manda que o Preso seja apresentado, nestes casos, a Autoridade Policial
mais próxima? Para que o Auto de Prisão em Flagrante seja lavrado mais rapidamente possível,
para que não haja retardamento na Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante.

E se o Flagrante for lavrado sobre a presidência de uma outra Autoridade Policial? Trata-se
de mera irregularidade.

Feita a Prisão Captura e apresentado o Preso a Autoridade Policial, se for caso, será lavrado o
Auto de Prisão em Flagrante.

A quem a Autoridade Policial comunicará a Prisão em Flagrante? A Autoridade Policial deve

comunicar a Prisão em Flagrante ao Juiz competente.

No exemplo dado, ou seja, no caso de crimes se consumado no Rio de Janeiro e auto de

prisão lavrado em Duque de Caxias, sobe a presidência do Delegado Local. A quem o
Delegado de Caxias deverá comunicar a Prisão em Flagrante, a um dos Juizes de Caxias ou
a um dos Juizes do Município do Rio de Janeiro? Este prisão deve ser comunicada ao Juiz da
Comarca da Capital do Rio de Janeiro, porque a competência e a atribuição para a lavratura do
Auto de Prisão em Flagrante é da Autoridade Policial do lugar da Prisão Captura, mas a
competência para o Processo e Julgamento de eventual Ação Penal, é do Juiz do lugar da
consumação do delito.

A inobservância desta regra elementar, o que muito comum, enseja até mesmo o Relaxamento da
Prisão, porque quando vai se verificar o lugar da consumação do crime, ou seja, quando Promotor
ou Juiz lêem com cuidado o auto de Prisão em Flagrante, muitas vezes constata que o crime se
consumou em uma outra comarca, e muitas vez há também a extrapolação do prazo para o
oferecimento da denúncia. Então é preciso que Autoridade Policial tenha esta cautela, sendo
assim, a Prisão em Flagrante tem que ser comunicada ao Juiz Competente.

Portanto, apresentado o Preso a Autoridade Policial, se for o caso será lavrado o Auto de Prisão
em Flagrante, desde que esteja caracterizado o Flagrante Delito, observando as exigências
contidas no art. 304 do CPP.

O auto de Prisão em Flagrante é uma peça formal, e observância das formalidades legais é
indispensável para a validade do Título Prisional. As vezes há próprio lavratura do Auto de Prisão
em Flagrante tem de ser presidida da elaboração do exame de corpo de delito, e isso ocorre nos
crime da Lei de Tóxico. Nos crime da lei 6368/76, que evidentemente deixe vestígios, ou seja,
crimes não transeuntes, crimes de fatos permanentes, a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante,
deve ser presidida da Elaboração de Laudo de Constatação da Natureza da Substancia
apreendida, é o chamado Laudo Prévio ou Provisório, que funciona como verdadeira condição de
procedibilidade, ou seja, condição para que própria Autoridade Policial possa, validamente,
proceder a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante.

Esta exigência feita pela antiga lei de Tóxico (Lei 6368/76), no seu art. 22 § 1º, é repetida pela lei
10.409/01 no seu art. 28 § 1º.

Então o Delegado ao Lavra o Auto de Prisão em Flagrante deve observar o disposto no art. 304
do CPP, que trata das formalidades relativas a Lavratura do Flagrante.

Art. 304 do CPP: Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as
testemunhas que o acompanharam e interrogará o acusado sobre a imputação que Ihe é feita,
lavrando-se auto, que será por todos assinado.

§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade

mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e

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prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for,
enviará os autos à autoridade que o seja.

§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas,

nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam
testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de
prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que Ihe tenham ouvido a leitura
na presença do acusado, do condutor e das testemunhas.

Primeiramente, de acordo com o art. 304 do CPP, será ouvido Condutor, que é aquele que
conduz o preso até a presença da Autoridade Policial. Em tese, o condutor pode ser pessoa
diversa daquela que efetivou a Prisão Captura, nada obsta, por exemplo, que a Prisão tenha sido
feita por um policial e a apresentação por outro. É preferível no entanto, pois facilita a
compreensão dos fatos, que figure como condutor a pessoa que efetivou a Prisão Captura, ou
seja, deve o Delegado, sempre que possível, ouvir como condutor um daqueles policiais ou
mesmo particulares que tenham participado da Prisão Captura.

Ouvido o condutor, a Autoridade Policial procederá à inquirição das testemunhas presencias do

crime, ou seja, a autoridade policial ouvira as testemunhas que tenham assistido a prática do
delito, que são chamadas de “Testemunhas de Viso”. E de acordo com a Jurisprudência basta
para a validade do auto que a Autoridade Policial ouça uma testemunha presencial do crime,
evidentemente, se houver outras testemunhas presenciais do delito, deverá a Autoridade Policial
ouvi-las, mas se houver apenas uma testemunha que tenha presenciado a prática do crime, basta
a sua oitiva para a validade do flagrante, e neste caso o condutor será ouvido como verdadeira
testemunha.

Em sentido contrário, ou seja, no sentido que a Autoridade Policial tem que ouvir ao menos duas
testemunhas presencias do delito, se posiciona o Tourinho. Para ele, como a lei fala no art. 304
do CPP em testemunhas, ou seja, como a palavra “testemunhas” esta no plural, não basta a
inquirição de apenas uma testemunha presencial do crime, para a validade do flagrante, é preciso
que a Autoridade Policial ouça, se houver evidentemente, pelo menos duas testemunhas que
tenham presenciado a pratica do delito (minoritário).

Todavia, a jurisprudência é tranqüila no sentido que basta a inquirição do condutor e uma

testemunha presencial do crime. Valendo ressaltar que se houverem outras testemunhas, a
Autoridade Policial deverá ouvi-las no flagrante.

E por se ventura não houver testemunhas presenciais do crime, ainda assim, a Autoridade
Policial diante das informações do condutor e da vítima, diante dos indícios, poderá
determinar a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante? Poderá, observando o disposto no §
2º do art. 304 do CPP. Ou seja, neste caso, o Auto de Prisão em Flagrante deverá ser assinado
por duas testemunhas que tenha assistido a apresentação do preso a Autoridade Policial, são as
chamadas Testemunhas de Apresentação, que são na verdade testemunhas instrumentais ou
instrumentárias.

E se Autoridade Policial lavrar o Flagrante sem ouvir as testemunhas presencias do crime,

e sem proceder de acordo com o § 2º do art. 304 do CPP? A Prisão será Relaxada, pois este é
uma formalidade essencial para a validade do Auto de Prisão em Flagrante.

Ouvidas as testemunhas, sempre que possível a Autoridade Policial ouvirá a vítima. Vale a pena
relembrar que o ofendido (vítima) não é testemunha, o ofendido é ouvido na qualidade de
ofendido, ou seja, é ouvido na qualidade de sujeito passivo do delito. Ofendido e Testemunha não
se confundem, o CPP disciplina no art. 201 as declarações do ofendido.

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No crime de Ação Penal Pública Condicionada a Representação e nos Crimes de Ação Penal
de Iniciativa Privada, a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante depende da aquiescência do
ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Neste caso, a Autoridade Policial tem
que antes de proceder a lavratura do Auto, tem que consultar o ofendido, ou seja, o ofendido tem
que ser ouvido sobre a própria formalização do Título Prisional.

Ouvido o ofendido, a Autoridade Policial por fim interrogará o conduzido (preso). O Preso
conduzido, deve ser ouvido por ultimo, ou seja, o interrogatório deste deve ser feito após
inquirição do condutor, das testemunhas e sempre que possível da vítima. A inversão desta
seqüência, nulifica o Auto de Prisão em Flagrante, ensejando o Relaxamento da Prisão, sendo
assim, o Delegado não pode interrogar o preso para depois interrogar o condutor, as testemunhas
e a vítima, isso na formalização do Auto de Prisão em Flagrante. Antes de iniciada a lavratura ou
mesmo durante lavratura, mais fora do Auto, a Autoridade Policial poderá ouvir quem bem
entender, de maneiro informal, agora me relação ao Auto de Prisão em Flagrante tem que ser
observado tal seqüência:

1º - Condutor
2º - Testemunhas
3º - Vítima
4º - Preso

O Preso poderá permanecer calado, pois a CRFB assegura a este o direito ao silêncio, que esta
consagrado no art. 5º LX III.

A falta do Interrogatório Nulifica o Flagrante? Em Regra Nulifica, pois o Preso tem que ser
ouvido, pode até permanecer calado, mas a Autoridade Policial deverá interrogá-lo, salvo quando
impossível fazê-lo, pois há circunstâncias que inviabilizam o interrogatório do preso, e neste caso,
não há que se falar em Relaxamento de Prisão, pois não há Nulidade alguma decorrente da falta
de interrogatório preso quando impossível sua realização.

E quando é impossível a realização do Interrogatório do Preso? Quando, por exemplo, este

estiver inconsciente, hospitalizado, quando estiver ferido devido e Prisão em Flagrante. Nestes
casos, lavra-se o flagrante, consignando em auto respectivo essa circunstancia impeditiva do
interrogatório.

Exemplo: Preso Estrangeiro que não conhece a língua nacional e não há pessoa que possa servir
como interprete, pois a língua falada pelo preso é desconhecida, lavra-se o flagrante, consignando
em auto respectivo essa circunstancia impeditiva do interrogatório.

Se o Preso for Menor entre 18 e 21 anos, evidentemente, pois menores de 18 anos não são na
linguagem técnica presos em Flagrante Delito, são Apreendidos em Flagrante pela Prática de Ato
Infracional análogo a crime, deve assistido por Curador quando da Lavratura do Auto de Prisão
em Flagrante. Ao Preso menor, entre 18 e 21 anos, dar-se Curador.

Qual a conseqüência da falta de nomeação do Curador ao Preso Menor, quando da

Lavratura do Flagrante? A Omissão acarreta o Relaxamento da prisão em flagrante, pois o vicio
de forma nulifica o Auto de Prisão em Flagrante, retirando-lhe a eficácia prisional, ou seja,
subtraindo-lhe a eficácia objetiva. Sem prejuízo do Relaxamento o Auto de Prisão em Flagrante ,
neste caso, subsiste valido como simples peça de informação, podendo servi de base para o
oferecimento da denuncia e decretação da Prisão Preventiva ou simplesmente para a decretação
da Prisão Temporária.

Obs: Há orientação doutrinária no sentido de que o art. 5º do NCC revogou as disposições do

CPP que tratam do indiciado ou réu menor e de seu curador. Há quem sustente, como o Prof. Luiz
Flavio Gomes e Damásio, que desapareceram do Processo Penal as figuras do Réu Menor e deu
seu Curador, porque o NCC confere maior idade a pessoa aos 18 anos, sendo assim, o Auto de
Prisão em Flagrante poderá ser feito, independentemente de nomeação de Curador .

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Para o Prof. Antonio José subsiste a figura do Réu Menor e seu Curador, porque o CPP
adotou um critério cronológico que não coincide com o critério do antigo e novo Código Civil. O
CPP quando trata do réu menor estabelece a idade (art. 564 “c” do CPP).

Cabe ao Delegado nomear o curador ao Réu Menor. E este curador deve sempre que possível
ser advogado. Para a doutrina Majoritária, este Curador tem que ser um Advogado, sendo que a
Jurisprudência flexibiliza essa exigência, dizendo que sempre que possível a designação do
Curador, deverá recair na pessoa de uma Advogado.

Deve ser evitada a prática, ainda comum, de designação policial lotado na própria delegacia onde
está sendo lavrado o auto, para servir como curador do preso, pois é evidente que o Policial não
reúne as condições necessárias para o exercício da curatela. Até porque o curador tem a função
de resguardar os interesses do Preso Menor, é evidente que o Policial não resguardará os
interesses desse.

Finda a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, observada a seqüência do art. 302 do CPP,
todos que intervieram no ato, deveram assiná-los, inclusive o preso. Se o Preso não quiser ou não
puder ou não souber assinar o Auto, deveria assiná-lo duas testemunhas, também testemunhas
instrumentárias, que tenham ouvido a leitura do auto na presença do preso, são as chamadas
Testemunhas de Leitura, a que alude o § 3º do art. 304 do CPP. Tornaghi chama estas
Testemunhas de Testemunhas de Leitura.

Portanto, as Testemunhas do § 2º do art. 304 são chamadas de Testemunhas de Apresentação, e

as Testemunhas do § 3º são chamadas de Testemunhas de Leitura. Essas testemunhas, não são
testemunhas do fato, são testemunhas instrumentais ou instrumentárias, ou seja, são
testemunhas que conferiram validade ao Auto de Prisão em Flagrante.

Nas 24 horas seguintes a Prisão deverá ser entregue ao Preso a Nota de Culpa, sob pena do
Relaxamento da Prisão em Flagrante (art. 306 do CPP).

Art. 306 do CPP: Dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será dada ao preso nota
de culpa assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das
testemunhas.

Como a Nota de Culpa tem que ser entregue ao preso nas 24 horas seguintes a prisão, e como
esta é dada ao preso após a lavratura do auto respectivo, admite-se que o Auto de Prisão em
Flagrante pode ser lavrado nesta 24 horas seguintes a prisão, pois o CPP não estabelece prazo
para a lavratura do auto de Prisão em Flagrante. O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado
imediatamente após a apresentação do preso a Autoridade Policial, ou seja, tão logo possível o
delgado deve providenciar a lavratura do flagrante, podendo formalizá-la dentro desta 24 horas,
que é o prazo que a lei estabelece para entrega da Nota de Culpa ao preso.

Além destas formalidades do art. 304 do CPP, há outras previstas na CRFB, que não são apenas
formalidades e sim garantias individuais relacionadas com a Prisão em Flagrante. As Garantias
Constitucionais relacionadas coma Prisão em Flagrante, estão elencadas no art. 5º , LXII a LXVI.

Primeiramente, analisaremos o inciso LXII do art. 5º da CFB/88:

Art. 5º, LXII: Prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

A Prisão em flagrante deverá ser imediatamente comunicada ao Juiz competente.

Qual a finalidade da exigência constitucional que a Prisão em Flagrante seja imediatamente

comunicada ao Juiz Competente? Tem a finalidade de viabilizar o controle da legalidade da
Prisão em Flagrante, pois esta não se sujeita a controle judicial prévio, o controle judicial é sempre
feito a posteriore, ou seja, é feito sempre depois de lavrado ao Auto de Prisão em Flagrante. Por
imediata comunicação da Prisão em flagrante ao Juiz competente, deve se entender como a

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comunicação feita imediatamente após a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, porque
sem a cópia do Auto de Prisão em Flagrante, não há como o Juiz saber se a prisão é legal ou
ilegal.

E CRFB diz que a prisão deve ser comunicada a família do preso ou a pessoa por ele indicada. A
finalidade aqui é dar ciência a 3º acerca da Prisão em Flagrante. Mas a mais importante mesmo é
a comunicação ao Juiz, ao qual é indispensável, e a falta desta comunicação, inclusive, sujeitam o
Delegado as penas do Crime de Abuso de Autoridade. Sendo que, a Lei-Complementar n° 75/93,
que é lei complementar do MP da União, impõe que a prisão em Flagrante seja imediatamente
comunicada ao MP, que também exercerá aqui o Controle da Legalidade da Prisão, podendo
manifestar-se para o seu relaxamento, se for o caso, adotando desde logo, eventuais providencias
pela prática de Crime de Abuso de Autoridade.

Vamos agora a analise do inciso LXVI:

Art. 5º, LXIII: Preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Hora se a CRFB assegura ao preso a assistência de advogado, a Lavratura do Auto de Prisão em

Flagrante, conclui a doutrina, tem que ser feita na presença do advogado. Há também que
considera isso uma faculdade que a lei concede ao preso, ou seja, o preso pode indicar advogado
para assisti-lo na quando da Lavratura do Flagrante, sendo que não estaria o Delegada obrigado
a nomear advogado para o preso que não o tenha indicado.

Há um outro aspecto aqui relevante que deve ser considerado, é que o Auto de Prisão em
Flagrante tem natureza Inquisitiva ou Inquisitória, não há mais no Brasil auto de Prisão em
Flagrante Contraditório, havia este até o advento da CRFB/88 no caso de Contravenções Penais,
nos crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa. Por isso inclusive o CPP no seu art.
304 alude ao interrogatório do acusado, é que nas contravenções a ação pena se iniciava pelo
Auto de Prisão em Flagrante, ou seja, o preso era ouvido no Auto de prisão em Flagrante como
acusado. Sendo que, com o advento da CRFB/88 não há mais Auto de Prisão em Flagrante
Contraditório, sendo este então sempre inquisitivo ou inquisitório.

E o que isso tem haver com a figura do advogado? Tem e muito, porque o advogado não pode
formular perguntas ao condutor, testemunhas e vítimas, pois não há contraditório no auto de
prisão em flagrante, ou seja, o advogado não tem o direito de intervir na Lavratura do Auto de
Prisão em Flagrante, poder apenas pedir a autoridade policial que consigne eventual protesto seu
sob o que esta sendo reduzido a escrito. Portanto, o Advogado Assiste ao preso quanto a
Lavratura do auto.

Vamos agora a análise do inciso LXIV:

Art. 5º, LXIV: O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial.

Essa identificação normalmente consta no auto de Prisão em Flagrante.

Vamos agora a análise do inciso LXV e LXVI:

Art. 5º, LXV: A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Art. 5º, LXVI: Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança;

Estes dois incisos tratam respectivamente do Relaxamento e da Liberdade Provisória.

Relaxamento que tem como causa a ilegalidade da prisão, ou seja, só se pode cogitar de
relaxamento de prisão ilegal, restabelecendo a liberdade plena do individuo.

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No que concerne à prisão me Flagrante, o que configura a ilegalidade que enseja o
Relaxamento da Prisão em Flagrante, ou seja, aonde pode estar a ilegalidade da Prisão em
Flagrante? A ilegalidade pode estar no próprio ato de prender, ou seja, pode estar na própria
prisão captura ou no próprio auto de flagrante, com a inobservância das formalidades legais
relativas a Lavratura do auto.

E quando a ilegalidade estará na prisão captura? Quando não estiver caracterizado Flagrante
delito, ou seja, quando não houver situação de Flagrante Delito. Ai independentemente da forma
do Auto, a prisão deverá ser relaxada, pois não flagrante. Relaxada a Prisão, se for o caso,
poderá ser decretada a Temporária ou Preventiva do indiciado.

Vele lembrar, que o vicio de forma e a inobservância das formalidades legais, apenas retira a
eficácia prisional do flagrante acarretando o Relaxamento da prisão. O auto anulado por vicio de
forma vale, ou seja, subsiste como simples peça de informação.

Imaginemos que um Policial, investigando Tráfico de Drogas, aborda determinada pessoa

suspeita de traficar entorpecente, pedindo-lhe uma determinada quantidade de cocaína, e esse
sujeito no momento da abordagem, feita a proposta pelo policial, retira do bolso alguns papelotes
e os entrega ao policial, momento que é preso em flagrante. Pergunta-se: Neste caso, há
Flagrante Delito? Se houver este será valido? Ou a hipótese é de Flagrante Provocado, que
caracteriza crime impossível por obra do agente provocador (Sumula 145 do STF)? Quais são as
condutas típicas, em tese, identificadas? Aqui há duas condutas penalmente relevantes, ou seja,
há duas condutas que pro si só constitui crime: Trazer Consigo e Vender Entorpecente. No que
concerne a conduta Vender, a hipótese é de Flagrante Provocado, sendo assim, hipótese de
crime impossível por obra do agente provocador, porque o policial simplesmente enjendou esta
transação para prender em Flagrante o sujeito, há a insinuação do inter crimines da figura do
agente provocado, o Policial. Já no que diz respeito a conduta Trazer Consigo, é este crime
permanente, ou seja, enquanto o sujeito trouxer consigo a droga o crime estará se consumando.
Neste vento o sujeito já trazia consigo a droga, antes da abordagem policial, ou seja, já se
encontrava em flagrante delito. Portanto, conclui-se que o flagrante é valido em relação ao Crime
Permanente, ou seja, ao crime já consumado quando da abordagem policial.

Neste caso, deve se verificar no quando da abordagem o sujeito já praticava crime de natureza
permanente, e sendo esta resposta positiva, o flagrante valerá em relação ao crime permanente.

Imaginemos agora que o sujeito no momento da Prisão Captura ou ao ser apresentado a

Autoridade Policial, se declare menor de 18 anos, sendo que o Delegado acredita. Pergunta-se,
neste caso será lavrado o Auto de Prisão em Flagrante? Não será lavrado, mas sim um Título com
eficácia coercitiva, ou seja, será Lavrado um Auto de Apreensão de Adolescente pela prática de
Ato Infracional. Lavrado este Auto, conta-se depois que o sujeito mentiu sobre a sua idade, ou
seja este sujeito tem 18 anos ou mais, trata-se imputável. No que diz respeito ao Status Libertatis,
este ele regularmente apreendido com base no Auto formalmente perfeito. Neste caso, de acordo
coma Jurisprudência há a Reversão do Auto de Apreensão de Adolescente para Auto de Prisão
em Flagrante, dando ao preso a Nota de Culpa.

Esse comportamento do preso tem relevância penal, ou seja, há crime quando o sujeito falseia os
seus dados qualificativo, como por exemplo, mente sobre a idade, quando da identificação feita a
autoridade policial ou Judiciária? Sobre este tema há duas orientações:

1ª Corrente – Esta fala que neste caso não há crime, porque o preso age no exercício do seu
direito de defesa, ou seja, o preso não esta obrigado a colaborar com os órgãos da persecução
penal, e essa manifestação de meio de defesa, pois o preso poderia manter-se calado. E mais,
pois no Estado Moderno, ele próprio tem o dever de identificar a pessoa, ou seja, o Estado tem
que dispõe de mecanismos de identificação da pessoa, como por exemplo a identificação
datiloscópica, que deve ser feita imediatamente (minoritária).

2ª Corrente – Pare esta este comportamento constitui crime, ou seja, trata-se de um fato típico,
porque no Processo Penal brasileiro o interrogatório se divide em (art. 188 do CPP) Interrogatório

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de Identificação ou Qualificação, que não é propriamente um interrogatório, e sim aquele
instante que a Autoridade Policial ou Juiz indaga o preso sobre sua qualificação, feita esta, segue
o Interrogatório propriamente dito, que é o Interrogatório de mérito, ou seja, Interrogatório sobre o
mérito propriamente dito da acusação. O direito ao silêncio, como expressão do privilégio da auto-
incriminação, é assegurado ao réu no tocante ao Interrogatório de mérito, não alcançando o
Interrogatório de identificação ou qualificação. Portanto o preso ao falsear seus dados
qualificativos, quando do Interrogatório de identificação, pratica para alguns o crime de Falsa
Identidade (art. 307 do CP) e para outros Crime de Falsidade Ideológica (art. 299 do CP)
(Majoritária).

Art. 188 do CPP: O réu será perguntado sobre o seu nome, naturalidade, estado, idade, filiação,
residência, meios de vida ou profissão e lugar onde exerce a sua atividade e se sabe ler e
escrever, e, depois de cientificado da acusação, será interrogado sobre.....

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE:

São as seguintes as etapas do auto de prisão em flagrante:

1. Antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve comunicar à família do preso, ou à

pessoa por ele indicada, acerca da prisão (artigo 5°, LXIII, segunda parte, CF/88). Segundo
entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma), a assistência do advogado
constituído, no momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicação de sua prisão
à família. Do mesmo modo, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que a
falta de comunicação da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada não implica
relaxamento do flagrante.

2. Em seguida, procede-se à oitiva do condutor (agente público ou particular);

3. Após, ouvem-se as testemunhas que acompanharam o condutor, que devem ser, no

mínimo, duas (há o entendimento de que o condutor pode configurar-se como testemunha,
necessitando-se, portanto, de apenas mais uma);

4. A falta de testemunhas da infração não impedirá a lavratura do auto de prisão em

flagrante, mas, nesse caso, com o condutor deverão assinar a peça pelo menos duas
pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade (essas
testemunhas só servem para confirmar que o preso foi apresentado pelo condutor à
autoridade);

5. Ouvidas as testemunhas, a autoridade interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é

feita, devendo alertá-lo sobre o seu direito constitucional de permanecer calado;

6. Se o interrogado for menor de vinte e um anos, deverá ser-lhe nomeado curador, sob pena
de relaxamento da prisão;

7. O auto é lavrado pelo escrivão e por ele encerrado, devendo ser assinado pela autoridade,
condutor, ofendido, testemunhas, pelo preso, seu curador ou defensor;

8. No caso de alguma testemunha ou o ofendido recusarem-se, não souberem ou não

puderem assinar o termo, a autoridade pedirá a alguém que assine em seu lugar, depois
de lido o depoimento na presença do depoente;

9. Se o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto será assinado
por duas testemunhas que tenham ouvido a leitura, na presença do acusado, do condutor
e das testemunhas;

10. Encerrada a lavratura do autor de prisão em flagrante, a prisão deve ser imediatamente
comunicada ao juiz competente que, por sua vez, deve dar vista ao Ministério Público para

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que este se manifeste sobre a regularidade formal do auto de prisão e sobre a
possibilidade de liberdade provisória;

11. Vinte e quatro hora após a lavratura do auto, será dada nota de culpa ao preso, que é um
instrumento informativo dos motivos da prisão. A falta da entrega da nota de culpa provoca
o relaxamento da prisão;

12. O preso passará recibo da nota de culpa, e, no caso de não saber, não puder ou não
querer assinar, duas testemunhas por ele assinarão.

Encerrado o auto de prisão em flagrante, a autoridade poderá relaxá-lo se das declaração

prestadas não resultar fundada suspeita contra o preso.

O auto de prisão em flagrante é um ato administrativo, despido de conteúdo decisório, daí por que
o fato de haver sido instaurada a ação penal perante magistrado incompetente não o invalida,
nem torna insubsistente a prisão.

2. PRISÃO TEMPORÁRIA:

Sobre a Prisão Temporária, dispõe a lei n° 7960/89. Prisão esta, que se destina basicamente a
viabilizar as investigações do Inquérito Policial.A Prisão Temporária, sobre a qual dispõe a lei
7960/89 é uma espécie de Prisão para Investigações, porque cabível apenas e tão somente na
fase de Inquérito Policial. Portanto, a Prisão Temporária esta intimamente ligada ao Inquérito
Policial, destinado-se a possibilitar o êxito das Investigações Policiais.

Por isso, há quem diga na doutrina, sendo esta uma opinião minoritária, que a Prisão Temporária
é Inconstitucional, porque não se pode prender, ainda que cautelarmente, para depois se
investigar o fato criminoso e sua autoria. Investiga-se para prender, não se prende para investigar.

Esse critica entretanto, é rejeitada pela doutrina e pele Jurisprudência, pois a Prisão Temporária
subsiste como providencia de caráter cautelar que tem a finalidade de evitar a ingerência indevida
do indiciado na Investigação Policial.

A Prisão Temporária só é cabível na Fase do Inquérito Policial, oferecida a denúncia, ou seja,

instaurada a Ação Penal Condenatória, se for o caso de uma das hipótese do art. 302 do CPP,
será decretada a Prisão Preventiva do acusado. Não pode haver Prisão Temporária depois de
Instaurada a Ação Penal, ou seja, a Prisão Temporária não pode ser decretada ou mantida depois
de oferecida a denúncia, a Prisão Temporária serve para viabilizar a investigações do Inquérito
Policial.

Findo o Prazo da Prisão Temporária, o preso deverá ser posto imediatamente em Liberdade,
salvo se tiver sido decretada sua Prisão preventiva (art. 2º § 7º da lei 7960/89), e mais, não há
convolação automática de Prisão Temporária em Prisão Preventiva, após a instauração da Ação
Penal. Findo o prazo para a Prisão Temporária o preso de duas uma:

 Ou será posto imediatamente em Liberdade

 Ou terá a sua Prisão Preventiva decretada, por decisão devidamente fundamentada, que
considerara o disposto no art. 312 do CPP.

Art. 2º § 7º da lei 7960/89: Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto
imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

Sendo a Prisão Temporária uma Prisão de Natureza Cautelar, a decretação desta requer a
conjugação dos requisitos:

 Fumus Boni Iuris – Fumus comício delict

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 Periculum In Mora – Periculum Libertatis

Em se tratando de Prisão Cautelar, o que se exige é Fumus Comício Delict e Periculum Libertatis.
Aqui, especificamente tratando-se de Prisão Temporária, o perigo que a liberdade do Indiciado
possa representar para o sucesso da Investigação Criminal. A Prisão Temporária como Prisão de
Natureza Cautelar é cabível quando e enquanto absolutamente necessária, ou seja, trata-se do
Principio da Necessidade, que rege todas as Prisões de Natureza Cautelar, sendo assim, a Prisão
Cautelar, inclusive a Prisão Temporária só se justifica quando e enquanto absolutamente
necessária. A Prisão Cautelar, de que é exemplo a Prisão Temporária, não é uma antecipação da
Reprimenda penal, ou seja, não é uma antecipação da pena.

O que caracteriza o Fumus Boni Iuris ou Fumus Comício Delict, necessário para a
decretação da Prisão Temporária? A Resposta sobre os requisitos da Prisão Temporária esta
no art. 1º da lei 7960/89, cuja redação defeituosa da margem a controvérsias, mas o fumus se
caracteriza pela existência de Indícios Razoáveis de Autoria ou Participação em um dos crimes
elencados no art. 1º, III da Lei 7960/89.

Art. 1º III da lei 7960/89: Caberá prisão temporária: III - quando houver fundadas razões, de
acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado
nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (Art. 121, caput, e seu § 2º);

b) seqüestro ou cárcere privado (Art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);

c) roubo (Art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

d) extorsão (Art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);

e) extorsão mediante seqüestro (Art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

f) estupro (Art. 213, caput, e sua combinação com o Art. 223, caput, e parágrafo
único);

g) atentado violento ao pudor (Art. 214, caput, e sua combinação com o Art. 223,
caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (Art. 219, e sua combinação com o Art. 223caput, e parágrafo
único);

i) epidemia com resultado de morte (Art. 267, § 1º);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal

qualificado pela morte (Art. 270, caput, combinado com Art. 285);

l) quadrilha ou bando (Art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), em

qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (Art. 12 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986).

Obs: Este Rol é Taxativo. Hoje está pacificado na Jurisprudência o entendimento que a Prisão
Temporária é cabível apenas em relação a estes crimes acima elencados, e nos crimes
hediondos ou assemelhados (tráfico, tortura e o terrorismo - art. 1º da lei 8072/90).
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Mas basta haver indícios razoáveis de Autoria e Participação em um desses crimes, para
que a Prisão Temporária possa ser decretada? Não, porque a Prisão Temporária tem natureza
cautelar, ou seja, a Prisão Temporária só se justifica quando e enquanto absolutamente
necessária para a investigação do Inquérito Policial, é a nota da Indispensabilidade, que
caracteriza o Periculum Libertatis, ou seja, o perigo que a liberdade do indiciado possa
representar para o sucesso das Investigações do Inquérito (art. 1º, I da leu 7960/89).

Art. 1º, I da leu 7960/89: Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as
investigações do inquérito policial.

Portanto, só cabe Prisão Temporária quando imprescindível, indispensável para investigações do

Inquérito, pois se não for assim, não caberá , pois esta deixaria de seu uma providencia de
natureza cautelar, para constituir uma antecipação da pena, antes mesmo da instauração do
próprio Processo Penal.

O inciso II do art. 1ª da lei em questão, demonstra a necessidade da Prisão Temporária, ou seja,

este inciso esta relacionado ao próprio inciso I, ou seja, o Fato de o indiciado não fornecer seu
dados qualificativos completos ou de não ter residência fixa, mostra que sua Prisão Temporária é
necessária.

Art. 1º, II da leu 7960/89: Caberá prisão temporária: II - quando o indicado não tiver residência fixa
ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.

Hoje na Jurisprudência está pacificado o entendimento de que a decretação da Prisão Temporária

exige a conjugação dos requisitos do art. 1º incisos I e III ou do II e III. O II relacionado ao I, ou
ainda dos incisos I, II e III. O que não se admite é a decretação da Prisão Temporária apenas com
base em apenas um desses incisos. Essa idéia defendida por muitos, quando a lei da Prisão
Temporária entrou em vigor, esta absolutamente superada, pois é preciso conjugar esta requisitos
para a decretação da Prisão Temporária.

Assim como, nunca vingou a posição defendida pelo Prof. Vicente Grecco Filho, que ume posição
isolada, no sentido que a decretação da Prisão Temporária exigiria alem destes requisitos
específicos da lei 7960/89 o preenchimentos dos requisitos para a decretação da Prisão
Preventiva. Sendo que, esta idéia nunca foi chancelada pela Jurisprudência.

Sendo assim, havia dois entendimentos estremados:

1º Entendimento – Este falava que a Prisão Temporária poderia ser decretada com base em
qualquer dos incisos do art. 1º da lei em questão.

2º Entendimento – Este falava que a Prisão Temporária para ser decretada dependia dos
requisitos específicos da lei e daqueles outros relativos a Prisão Preventiva.

Sendo que, hoje o entendimento é de que a Prisão Temporária, como providencia de Natureza
Cautelar, para ser decretada exige a conjugação do Fumus Comício Delict e Periculum Libertatis,
ou seja, exige a conjugação sobretudo dos incisos I e III do art. 1º da lei 7960/89.

Qual é o Prazo da Prisão Temporária? Depende:

 Em Regra o prazo é o do art. 2º da lei, ou seja, 5 dias prorrogáveis por outros 5 dias em
caso de extrema e comprovada necessidade, perfazendo assim, o prazo global de 10 dias (art. 2º
da lei 7960/89).

 Já nos Crimes Hediondos, ou seja, crimes do art. 1º da lei 8072/90, assim como os
equiparados (Tráfico, Tortura e Terrorismo) o prazo da Prisão Temporária é de 30 dias,
prorrogáveis por outros 30 dias em caso de extrema e comprovada necessidade, perfazendo

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assim, um prazo global de até 60 dias de Prisão Temporária, para a conclusão do Inquérito
Policial (art. 2º § 3º da lei 8072/90).

Lembrado sempre que a Prisão Temporária é cabível apenas na faze do Inquérito.

Se antes de findo o Prazo da Prisão Temporária cessar o motivo que a justificou, caberá ao Juiz
mediante provocação da Autoridade Policial Revogar a Prisão Temporária, pois é autoridade
policial que tem o controle da Investigação.

Art. 2º da lei 7960/89: A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da
autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias,
prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Art. 2º § 3º da lei 8072/90: A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de
dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade

PROCEDIMENTO DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA:

Não há Prisão Temporária decretada de oficio pelo Juiz. A lei 7960/89 não permite a decretação
da Prisão Temporária de Oficio pelo Juiz, isto é, o Juiz não pode decretar a Prisão Temporária
sem que haja provocação da Autoridade Policial ou do MP.

A decretação da Prisão Temporária de Oficio, isto é, a decretação da Prisão Temporária

independentemente de provocação, constitui Constrangimento Ilegal sanável pelo Hábeas
Corpus. Portanto, a lei ao não permitir a Prisão Temporária de Oficio, procurou preservar o
Principio da Inércia da Jurisdição, que é inerente ao sistema acusatório de processo.

A Autoridade Policial pode Representar acerca da Prisão Temporária, já o MP pode Requerê-la.

No caso de Representação da Autoridade Policial, o Juiz antes de decidir terá que ouvir o MP. A
previa manifestação do MP, acerca da Representação da Autoridade Policial, é indispensável (art.
2º § 1º da lei 7960/89).

Art. 2º § 1° da lei 7960/89: Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de

decidir, ouvirá o Ministério Público.

Portanto, o Juiz, antes de decidir, ouvirá os Ministérios Públicos, que se pronunciará livremente
sobre a Representação, ou seja, o MP se manifestará como Custus Legis, podendo endossar ou
não a Representação da Autoridade Policial.

Cabe recurso contra a decisão que decretar a Prisão Temporária? Recurso propriamente dito
não há, sendo cabível aqui a impetração de Hábeas Corpus quando o Juiz decretar a Prisão
Temporária do Indiciado.

E se o Juiz indeferir Representação da Autoridade Policial ou Requerimento do MP, caberá

recurso contra este indeferimento? A lei 7960/89 não prevê recurso contra a decisão de
Indeferimento do Requerimento ou da Representação de Prisão Temporária. Trata-se no entanto
de decisão recorrível, sendo que, dependerá fundamentalmente da orientação que se adote
sobre a natureza do rol do art. 581 do CPP, que cuida das hipóteses de cabimento do Recurso
em Sentido Estrito. Pois bem:

1ª Orientação – Para os que sustentam que este rol do art. 581 do CPP, apesar e ser taxativo na
sua essência, este artigo pode ser ampliado mediante o emprego da analogia ou da Interpretação
extensiva (art. 3º do CPP), caberá o Recurso em Sentido Estrito com base no art. 581, V do CPP,
porque indeferir Requerimento de Prisão Temporária equivale a indeferir Requerimento de Prisão
Preventiva.

Obs: Prisão Temporária e Prisão Preventiva são espécies do gênero Prisão Cautelar

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Art. 581, V do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: V-
que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão
preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;

2ª Orientação – Para estes este rol do art. 581 é taxativo, não podendo ser ampliado em hipótese
alguma, cabendo assim, a Apelação Residual do art. 593, II do CPP, porque trata-se de uma
decisão definitiva ou pelo menos tem força de definitiva.

Art. 593, II do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: das decisões definitivas, ou com
força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior.

No que concerne o Recurso que indeferir a Prisão Temporária, que tem legitimidade pra
interpô-lo? O MP, pois a Autoridade Policial não tem legitimidade para recorrer no Processo
Penal, ou seja, o Delegado Representa acerca da Prisão Temporária, e o Juiz indeferindo a
Representação o Promotor se houver endossado poderá recorrer.

A Prisão Temporária somente poder ser efetivada apos a expedição do respectivo mandado. A
rigor o que se exige, embora a lei fale em expedição de mandado, que a Prisão Temporária tenha
sido decretada por decisão devidamente fundamentada (art. 2° § 5º da lei 7960/89). Sendo assim,
a rigor o que é dispensável não é propriamente a expedição de Mando de Prisão, pois esta é um
instrumento que corporifica a ordem de captura, indispensável mesmo é a anterior decretação da
Prisão Temporária.

Findo o prazo da Prisão Temporária o Preso deverá ser imediatamente posto em liberdade, salvo
se a Prisão Temporária tiver sido prorrogada ou se tiver sido decretada a Prisão Preventiva.

A Prisão Temporária tem uma particularidade que a diferencia das demais prisões de Natureza
Cautelar, ou seja, toda Prisão Cautelar pe Temporária Latu Sensu, isto é, a temporariedade é
uma das características das providencia de caráter cautelar, mas a Prisão Temporária tem uma
especificidade, porque esta é decretada por tempo certo e determinado. O Prazo da Prisão
Temporária tem que constar na decisão que a decretar, sendo o seu prazo de 5 dias, em regra,
ou 30 dias, no caso do art. 2° § 3º da lei 8072/90, podendo ser prorrogada em igual período em
caso de extremo e comprovada necessidade.

Mas esta particularidade produz a seguinte conseqüência: a soltura do preso temporário,

independe da expedição de alvará de soltura pelo Juiz, sendo isso evidente pois a Prisão
Temporária tem prazo certo e determinado. Findo o prazo da Prisão Temporária a Autoridade
deverá por Imediatamente o preso em liberdade, independentemente de ordem de soltura
expedida pelo Juiz, porque a ordem se soltura esta implícita no mandado de prisão, ou seja, a
prisão é por um período certo e determinado, e findo este prazo (5 ou 30 dias) desaparece o título
legitimador da custodia provisória do indiciado. Então, não há que se falar aqui em Alvará de
Soltura, até porque, quem tem o controle do prazo da Prisão Temporária é Autoridade Policial.

Em sentido contrario o Prof. Paulo Rangel sustenta que o Delegado tem que aguardar o Alvará de
Soltura expedido pelo Juiz para por preso temporário em liberdade, com base no art. 4º “i” da lei
4898/65 (C. Abuso de Autoridade), ou seja, como no crime há dois verbos “deixar de expedir” ou
“deixar de cumprir” em tempo oportuno a ordem se soltura do preso temporário, sendo assim, que
expede a ordem é o Juiz eu quem deve cumprir é Autoridade Policial, daí ele tira a conclusão que
a Autoridade Policial deve aguardar o Alvará de Soltura para por o Preso Temporário em
Liberdade.

Art. 4º “i” da lei 4898/65: Constitui também abuso de autoridade: i - prolongar a execução de
prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno
ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade;"

É por isso que no Mandado de Prisão, que será entregue por copia ao preso, valendo esta copia
com nota de culpa, deve constar inclusive o dia e hora que a prisão foi efetivada.

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O que não se admite é a Autoridade Policial por o Preso em liberdade antes de findo o prazo da
Prisão Temporária, por exemplo, a Prisão Temporária foi decretada por 5 dias e antes de findo
este prazo, ou seja, com 3 dias de Prisão Temporária o Delegado por entender que não se
justifica mais a custodia do indicado o libera, sendo isso inadmissível, pos esta prazo tem que ser
cumprido, o prazo tem se expirar. Portanto, se antes do fim do prazo da Prisão Temporária cessar
o motivo que a justificá-la, o Delegado DEVE dirigir-se ao Juiz informando esta circunstancia, e ai
o Juiz ouvindo o MP revogará a Prisão Temporária. Neste caso, é comum o Promotor oferecer a
denuncia e requerer a Prisão Preventiva, não se decretando a Prisão Temporária. Assim como,
às vezes o Delegado Representa pela Prisão Preventiva e o Promotor por entender que não há
base probatória suficiente para o oferecimento da denúncia, Requer a decretação da Prisão
Temporária.

3. PRISÃO PREVENTIVA:

Prisão Preventiva é por excelência uma Prisão Cautelar. Mas antes de falarmos da Prisão
Preventiva Strictu Sensu, ou seja, a Prisão Preventiva propriamente dita de que trata o art. 311 a
316 do CPP, é preciso ressaltar que a expressão “Prisão Preventiva” serve para designar Prisão
Preventiva Lato Sensu, isto é, serve para designar toda e qualquer Prisão Provisória, ou seja,
toda e qualquer Prisão de Natureza Cautelar. Portanto, toda Prisão Cautelar é uma Prisão
Preventiva Lato Sensu, a expressão “Prisão Preventiva Lato Sensu” abrange toda e qualquer
espécie de Prisão Provisória, logo toda Prisão Cautelar é em sentido amplo uma Prisão
Preventiva. Mas trataremos especificamente da Prisão Preventiva que se refere o art. 311 ao 316
do CPP.

A Prisão Preventiva é uma medida de caráter excepcional, cabível tão somente naquelas
hipóteses expressamente previstas em lei.

Obs: São os Princípios da Legalidade e da Necessidade que informam as Prisões Cautelares.

Cabe Prisão Preventiva em relação qualquer espécie de Infração Pena? Não, pois a Prisão
Preventiva em regra é cabível, nos Crimes Dolosos punidos com Reclusão (art. 313 I do CPP).

Art. 313, I do CPP: Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a
decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com reclusão.

Cabe ainda Prisão Preventiva nos Crimes Dolosos apenados com detenção, quando o Réu for
Vadio, Inedentificado ou Reincidente em Crime Doloso. Nestas circunstancias se trata de Réu
Vadio, Réu Inedentificado ou Réu Reincidente em Crime Doloso, será possível a decretação da
Prisão Preventiva nos crimes dolosos punidos com detenção (art. 313, II e III do CPP).

Art. 313, I do CPP: Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a
decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida
sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no Art. 64, I do Código Penal

O conceito de Vadiagem é um conceito legal, e esta no art. 59 da lei de Contravenções Penais,

que fala: Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter
renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência
mediante ocupação ilícita.

Note bem que não é o acusado processado por vadiagem, é o acusado vadio. Sendo este vadio
será possível à decretação da Prisão Preventiva em Crime Dolosos punido com Reclusão.

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Cabe Preventiva também, se o Réu é Inedentificado. Note bem o que Réu Inedentificado não
é o réu desconhecido, pois não se pode decretar a Prisão Preventiva de pessoa desconhecida. O
Réu inedentificado é réu de identidade física certa, pessoas perfeitamente individualizadas, cujos
dados qualificativos são desconhecidos. Não se admite, evidentemente, a decretação de Prisão
Preventiva de pessoa indeterminada, é preciso haver certeza sobre a identidade física do réu, o
desconhecido aqui são os dados qualificativos do réu.

Será também será admitido a Prisão Preventiva no caso do Réu Reincidente em Crime Doloso,
ressalvada a chamada prescrição da reincidência, ou seja, o transcurso do prazo igual ou inferior
a 5 anos a contar do cumprimento ou da extinção da pena, afasta o efeito da reincidência, é o que
a doutrina convencionou chamar de Prescrição da Reincidência.

Portanto, a regra é possibilidade de decretação de Prisão Preventiva nos Crimes Dolosos Punidos
com Reclusão, mas admite-se, também, em caráter excepcional a Prisão Preventiva nos Crimes
Dolosos Punidos com Detenção, se o réu for Vadio, Inedentificado ou Reincidente em Crime
Doloso.

Cabe Prisão Preventiva nos Crimes Culposos? Não, a lei não prevê a possibilidade de
decretação da Prisão Preventiva do indiciado ou réu no crime Culposo, pois não há previsão
acerca da Prisão Preventiva nos Crimes Culposos, ou seja, não há base legal para tal, a lei não
contempla esta possibilidade.

A Decretação da Prisão Preventiva nos Crimes Culposos, por si só constitui Constrangimento

Ilegal reparável pelo Hábeas Corpus.

Cabe Prisão Preventiva nas Contravenções Penais? Não, pois a lei também não prevê a
Prisão Preventiva nos fatos Contravencionais. Decretá-la, configura Constrangimento Ilegal,
sanável pela via do Hábeas Corpus.

Obs: Sabe que contravenção penal é espécie do gênero infração penal, ou seja, no Direito Penal
brasileiro infração penal é gênero do qual são espécies os crimes ou delitos e as contravenções.

Mas a decretação da Prisão Preventiva, como providencia de caráter cautelar, exige a

combinação dos requisitos do Fumus Bonis Iuris e do Periculum In Mora, melhor falar do Fumus
Comício Delict e Periculum Libertatis.

O que indica a presença do Fumus Comício Delict necessário para a decretação da Prisão
Preventiva? A decretação da Prisão Preventiva pressupõe prova sobre a existência do crime e
indícios suficientes de autoria. Sendo assim, a prova sobre a existência do crime e indícios
suficientes de autoria, são pressupostos para a decretação da prisão Preventiva. Pressupostos
que denotam o Fumus Comício Delict, ou seja, os pressupostos que indicam o Fumu Boni Iuris .

A Prova da existência do crime, é efetiva comprovação da materialidade do delito. Sedo assim,

para a decretação da Prisão Preventiva a existência material do crime tem que ser certa, ou seja,
deve haver certeza sobre a existência do crime, certeza sobre a materialidade do delito. Para a
Prisão Preventiva não basta haver indícios de autoria, é preciso que haja Indícios Suficientes de
Autoria.

O que se entende por Indícios Suficientes de Autoria? Entende-se os indícios que apontem o
réu como provável autor do fato criminoso. Não é suficiente para a decretação da Prisão
Preventiva mera suspeita de autoria, ou seja, não basta haver indícios de autoria, não basta haver
a possibilidade de que o réu tenha sido autor do crime. A simples possibilidade de autoria não
justifica a preventiva, a lei quer mais, ou seja, a lei requer probabilidade de autoria. Não é preciso
que autoria seja certa, a autoria tem que ser ao menos provável.

Mas basta haver prova sobre a existência do crime dolos punido com reclusão, ou crime
doloso punidos com detenção se o réu não for inedentificado, vadio ou reincidente em

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crime doloso, para a decretação da Prisão Preventiva? Não, a Prisão Preventiva só se
justifica quando e enquanto absolutamente necessário.

Quais são as circunstancias que autorizam a decretação da Prisão Preventiva, ou seja, as

circunstâncias que demonstram o Periculum Libertatis, isto é, em que hipóteses a Prisão
Preventiva é considerada necessária? A Garantia da Ordem Pública, a Garantia da Ordem
Econômica, a Conveniência de Instrução Criminal, embora a lei fale em conveniência é melhor
fala em necessidade da Instrução Criminal, e o Asseguramento da Aplicação da Lei Penal (art.
312 do CPP).

Art. 312 do CPP: Prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Nos Crimes Dolosos punidos com reclusão a Prisão Preventiva poderá ser decretada, desde que,
presentes os requisitos e pressupostos do art. 312 do CPP. Portanto, desde que, evidenciados o
Fumus Comício Delitct e o Periculum Libertatis.

Em hipótese alguma a Prisão Preventiva poderá ser decretada se estiver provado uma Causa de
Exclusão da Ilicitude. A configuração da Excludente de Ilicitude, ou seja, a caracterização da
legitima defesa, do estado necessidade, do estrito cumprimento do dever legal ou do exercício
regular do direito, impossibilita a decretação da prisão Preventiva (art. 314 do CPP).

Art. 314 do CPP: Prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas
provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições dos arts. 23, 24 e 25 do
Código Penal.

E porque o CPP proíbe a decretação da Prisão Preventiva quando caracteriza a excludente

da ilicitude? Porque, neste caso, desaparece o Fumus Boni Iuris, ou seja, desaparece a
probabilidade de que o réu venha a ser condenado. A probabilidade, apesar de haver prova sobre
o crime e sua autoria, passa a ser de absolvição, ou seja, a probabilidade passa a ser a de que o
réu seja absolvido. E mais, não há necessidade de prova cabal, prova plena, acerca da
excludente da ilicitude, basta para que não se possa decretar a Prisão Preventiva que haja prova
razoável, prova naquele estagio convincente, da caracterização da excludente da ilicitude.

E se o Juiz, malgrado esteja configurada a excludente de ilicitude, decrete a Prisão

Preventiva do réu? Caberá Hábeas Corpus, pois estará caracterizado o constrangimento ilegal.

Embora a lei não diga, ou seja, embora não haja esta proibição na lei, não se deve decretar a
Prisão Preventiva quando caracterizada uma Causa de Exclusão da Culpabilidade, porque a
caracterização desta faz presumir que o réu ao final do processo será absolvido, ou seja, a
excludente da culpabilidade afasta o fumus boni iuris, ressalvada a possibilidade da decretação
da Prisão Preventiva do Inimputável nas condições do art. 26 do CP, que se presume perigoso,
porque sendo inimputável , ao final do processo, procedente a acusação, será absolvido e sofrerá
a imposição de medida de segurança (Absolvição Imprópria).

A decretação da Prisão Preventiva fora destes casos, previsto no art. 312 do CPP, caracteriza
Coação Ilegal reparável pela via de Hábeas Corpus.

A decisão que decretar a Prisão Preventiva tem que ser fundamentada (motivada) com a
indicação feita com base nas provas dos autos, do motivo ou motivos que a justifica a decretação
da Prisão Provisória do réu (art. 315 do CPP).

Art. 315 do CPP: O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre
fundamentado.

Critica ao art. 315 do CPP: Não se trata de um despacho, trata-se de decisão que decreta a
Prisão Preventiva. Não basta, adverte a doutrina e a jurisprudência, que o Juiz reproduza as

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palavras da lei dizendo que decreta a Prisão Preventiva, para a garantia da Ordem Pública,
para a garantia da Ordem Econômica, por Conveniência da Instrução Criminal ou para Assegurar
a Aplicação da Lei Penal, isso não satisfaz a exigência legal. É preciso que o Juiz indique, com
base nos Autos, o motivo que justifica a Prisão Preventiva, ou seja, o Juiz tem que explicitar, com
apoio na Prova, as razões pelas quais está decretando a Prisão Preventiva do réu.

A simples falta de fundamentação do decreto de Prisão Preventiva, constitui Constrangimento

Ilegal remediável pelo Hábeas Corpus. Notem bem, que neste caso, o Constrangimento não está
na inexistência de motivo para a decretação da Prisão Preventiva, nada disso, neste caso, o
constrangimento reside na Ausência de Fundamentação do Decreto de Prisão Preventiva, a
Prisão poder ser inclusive escancaradamente necessária, mas o Constrangimento estará
caracterizado se o Juiz não houver fundamentado a decisão. Portanto, não se deve confundir
Ausência de Fundamentação, que constitui Constrangimento Ilegal, com Fundamentação Sucinta,
pois a Fundamentação ainda que sucinta, atende a exigência da lei.

Ex: O Juiz decreta a Prisão Preventiva, sem no entanto fundamentar a sua decisão, ou seja,
decisão esta absolutamente desprovida de fundamentação, e o réu impetra Hábeas Corpus e o
Juiz, ao prestar as informações requisitadas pelo Tribunal, explicita os motivos que o levaram a
decretar a Prisão Preventiva, vale dizer, o Juiz nas Informações fundamenta o decreto de Prisão
Preventiva, fundamentação constante das informações prestado ao Tribunal. Pergunta-se: Esta
fundamentação, constante das informações prestado ao Tribunal, satisfaz a exigência do art. 315
do CPP, afastando a procedência da alegação de constrangimento ilegal, ou seja, esta suprida a
omissão, esta satisfeita a exigência da lei, não há mais o Constrangimento Ilegal, diante das
informações prestadas pelo Juiz ao Tribunal? Há duas orientações acerca do tema:

1ª Orientação – A Fundamentação, ainda que tardia, ou seja, a fundamentação ainda que

constante das informações, prestadas pelo Juiz ao Tribunal, Satisfaz a exigência do ar. 315 do
CPP, fazendo desaparecer o Constrangimento Ilegal, ou seja, a ordem de Hábeas Corpus será
denegada.

2ª Orientação – Esta Fundamentação tardia, constante das informações prestada o Tribunal, não
atende a exigência do art. 315 do CPP, estando assim, o Constrangimento está configurado,
devendo a ordem de Hábeas Corpus ser concedida pelo Tribunal, sem prejuízo da Re-decretação
da Prisão Preventiva. Portanto, o Juiz poderá re-decretar a Prisão Preventiva, desde que, o faça
fundamentadamente.

Ex: Mas se o Juiz ao Decretar a Prisão Preventiva, simplesmente se reportou as razões invocada
pelo MP ou pela própria Autoridade Policial para requerê-la, ou seja, o Juiz simplesmente diz que
decreta a Prisão Preventiva pelas razões exposta no Requerimento do MP ou na Representação
da Autoridade Policial, sendo assim, o Juiz apenas faz referencia ao motivos invocados pela
Autoridade Policial ou MP, para requere a Prisão Preventiva. Pergunta-se: Essa fundamentação
satisfaz o art. 315 do CPP, ou seja, esta remissão constante de uma outra peça, isto é, constante
do Requerimento do Delegado de Polícia ou Requerimento do MP, atende a exigência do art. 315
do CPP? Há duas Orientações:

1ª Orientação – Atende, porque não faz sentido o Juiz ter transcrever as razões invocadas pelo
Promotor ou Delegado, para decretar a Prisão Preventiva, bastando que o Juiz faça a Remissão a
elas. O que se tem que verificar é se há motivo ou não para a Prisão Preventiva, ou seja, se os
motivos invocados pelo MP e pela Autoridade Policial estão presentes.

2ª Orientação – Não Atende, devendo o Juiz fundamentar com suas próprias palavras o decreto
da Prisão Preventiva. Portanto, esta fundamentação por remissão a uma peça do processo,
caracteriza Constrangimento Ilegal reparável pela via de Hábeas Corpus.

A Prisão Preventiva somente será mantida enquanto persistirem os motivos que levaram o Juiz a
decretá-la, desaparecendo tais motivos que a justificaram, caberá ao Juiz revogar a Prisão
Preventiva. Mas se Sobrevindo novos motivos, caberá ao Juiz Re-decretar a Prisão Preventiva.
Sendo assim, a Prisão Preventiva poder ser Revogada e Re-decretada (art. 316 do CPP).

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Art. 316 do CPP: O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a
falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem.

A Revogação da Prisão Preventiva é facultativa ou obrigatória? É Obrigatória, pois

desaparecendo os motivos que a justificaram, cabe ao Juiz revogá-la.

E se o Juiz apesar de terem desaparecidos os motivos que a justiçavam mantiver a Prisão

Preventiva? Estará configurado o Constrangimento Ilegal, ensejando assim, a impetração de
Hábeas Corpus.

Vale lembrar que o Juiz poderá Re-decretar a Prisão Preventiva. Por exemplo, a Prisão
Preventiva foi decretada por Conveniência da Instrução Criminal, sendo assim, encerrada a
Instrução Criminal, o Juiz tem que Revogar a Prisão Preventiva, pois desapareceu o motivo que a
justificava. Mas o Juiz neste caso, poderá manter a Prisão Preventiva? Pode mantê-la
fundamentadamente por um outro motivo.

Qual ou quais os motivos que podem ser invocados pelo Juiz para manter a Prisão
Preventiva, decretada por conveniência da Instrução Criminal, após o término desta? A
Garantia da Ordem Pública e/ou Asseguramento da Aplicação da Lei Penal. Mas evidentemente
que esta decisão seja fundamentada, com a indicação com base nas provas dos autos e os
motivos que ensejam a mantença da Prisão Preventiva.

O Juiz não revoga a preventiva, apesar do desaparecimento dos motivos que a justificavam, cabe
hábeas Corpus

O Juiz revoga a preventiva, sendo que, o Promotor não concorda, pois entende que o motivo que
a justificava persiste, cabe

O Juiz revoga a preventiva, sendo que, o Promotor não concorda, pois entende que o motivo que
a justificava persiste, cabe Recurso em Sentido Estrito. Contra decisão que revogar a Prisão
Preventiva, caberá Recurso em Sentido Estrito com base no art. 581, V do CPP.

Em que fase da persecução penal a Prisão Preventiva pode ser decretada? A Preventiva
poder ser decretada no Curso do Inquérito Policial ou no Curso do Processo (Instrução Criminal)
(art. 311 do CPP).

Art. 311 do CPP: Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante,
ou mediante representação da autoridade policial.

A Prisão Preventiva pode ser decretada ainda na fase de Inquérito, não há duvida alguma. Não
procede, em absoluto, a afirmação de alguns de que com o advento da lei da Prisão Temporária
(Lei n° 7960/89) a Prisão Preventiva se tornou inadmissível na fase do Inquérito Policial. O que
não esta correto, pois é possível a decretação da Prisão Preventiva na fase do Inquérito Policial,
mas o que se discute é se o Inquérito pode prosseguir, ou seja, pode ser devolvido a Autoridade
Policial para o prosseguimento das Investigações, depois de preso Preventivamente o Indiciado.

Porque, há quem sustente na doutrina e na Jurisprudência (Tourinho), que a simples devolução

do inquérito a policia para o prosseguimento das investigações, estando preso preventivamente o
indiciado, constitui Constrangimento Ilegal, sanável pelo Hábeas Corpus. Porque há aqui para
alguns, constrangimento ilegal na simples devolução do Inquérito Policial para o prosseguimento
das Investigações, depois de preventivamente o indiciado? Porque, se há justa causa para a
decretação da Prisão Preventiva, há igualmente para o oferecimento da denuncia, pois para a
decretação da Prisão Preventiva a lei exige prova sobre a existência do crime e indícios
suficientes de autoria, e somente diante deste quadro probatório é que a Prisão Preventiva pode
ser decretada, e para o caso de Oferecimento da Denúncia basta haver prova sobre a existência

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338
do crime, crime compreendido como fato típico e ilícito, e meros indícios de autoria, ou seja,
há um plus de exigência para a decretação da prisão Preventiva, sendo assim, a justa causa para
preventiva, assim como há para a denuncia, não podendo a investigação do inquérito prosseguir.

Mas para outros, não há constrangimento algum neste caso, porque o art. 10 do CPP estabelece
um prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito, estando preventivamente preso o indiciado. E
o CPP inclusive ressalta que esse prazo de 10 dias para a conclusão do Inquérito começa a
correr da efetiva prisão do indiciado. Portanto, para esta o inquérito pode ser devolvido a
Autoridade Policial para a complementação das investigações, depois de preso preventivamente o
indiciado, observado o prazo de 10 dias do art. 10 do CPP.

Art. 10 do CPP: O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido
preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do
dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trina) dias, quando estiver solto,
mediante fiança ou sem ela.

Ora se o CPP estabelece o prazo de 10 dias para a instauração do Inquérito Policial, quando
preso preventivamente o indiciado, é porque o inquérito pode ser devolvido a policia para a
complementação das investigações, na havendo assim, constrangimento algum na devolução do
inquérito ao Delegado para a conclusão das investigações, mesmo estando o indiciado preso,
devendo ser respeitado o prazo de 10 dias a que alude o art. 10 do CPP.

Cabe prisão preventiva em crime de ação penal Privada? Sim, principalmente nos crimes
contra a liberdade sexual.

E o juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício? Sim, POIS O CPP NO ART. 311 prevê
essa possibilidade, sendo criticada tal possibilidade pela doutrina pois fere o princípio básico da
inércia da jurisdição, do sistema acusatório. Há ainda doutrinadores que afirmam ser neste ponto
o art. 311 do CPP não tendo sido recepcionado, porém essa não é a posição majoritária.

Se o juiz indefere o requerimento de prisão preventiva, cabe recurso? Sim, caberá recurso
em sentido estrito com fundamento no art. 581, V.

Cabe recurso contra a decisão que revoga a prisão preventiva? Sim, na forma do art. 581, V.
No curso do inquérito o delegado representa acerca da prisão preventiva do indiciado, o promotor
endossa a representação, e o juiz indefere o pedido, cabe recurso? Sim, cabe recurso em sentido
estrito, sendo o MP a parte legítima para a interposição do recurso; o ofendido habilitado como
assistente do MP não terá legitimidade para recorrer dessa decisão na forma do art.271 do CPP,
nem mesmo para requerer a preventiva.

OBS: O assistente não tem legitimidade para requerer a preventiva, mas o juiz poderá decretar a
prisão de ofício por meio do requerimento do ofendido, embora a lei não confira legitimidade para
tal ao assistente.

Motivos que demonstram a haver o Periculum Libertatis (art. 321 do CPP):

Tratam-se de motivos indispensáveis para que se possa prender cautelarmente o réu no curso do
processo.

Quando será casa de DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA? A
Gravidade do crime por si só autoriza a Decretação da Prisão Preventiva, para a Garantia
da Ordem Pública? Não, pois de acordo com a Jurisprudência a Gravidade do Crime por si só
não é motivo suficiente para a decretação da Prisão Preventiva. De acordo com Doutrina e
Jurisprudência, se quer a Natureza Hedionda do crime por si só é motivo para a decretação da
Prisão Preventiva do réu.

Não há Prisão Preventiva Compulsória (Obrigatória) se quer nos crimes Hediondos e

Assemelhados. Mas há casos,em que Gravidade do Crime revela a periculosidade de seu autor,

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 339
autorizando a decretação da Prisão Preventiva. Crimes Praticados com Requintes de
Crueldade, Crimes praticados com emprego de Violência Exacerbada a Pessoa, demonstram a
periculosidade de seu autor, autorizando a decretação da Prisão Preventiva.

Notem bem, que não é a Gravidade em abstrato do crime que autoriza a decretação da Prisão
Preventiva, mas sim a Gravidade do Fato, ou seja o fato marcado pelo emprego de violência
exacerbado, crime praticado com requintes de crueldade. Portanto, são circunstancias que
evidenciam a periculosidade do réu, autorizando o Juiz à decretação da Prisão Preventiva.

A Prisão Preventiva pode ser decretada para serenar o Clamor Público (Revolta ou
Indignação Social), gerado pela prática de um crime? A Jurisprudência do STF é pacifica no
sentido de que o Clamor Público não justifica a decretação da Prisão Preventiva. Portanto, a
Indignação, a Revolta Popular, decorrente da prática de um crime, para o STF não é motivo
bastante para a decretação da Prisão Preventiva do Réu.

Todavia, a Jurisprudências dos Tribunais Estaduais e na Doutrina, há orientação no sentido

diametralmente oposto, há inúmeros Acórdãos de Tribunais Estaduais, inclusive do TJRJ,
admitindo a decretação da Prisão Preventiva para serenar o Clamor Público, causada pelo a
prática do crime. Portanto a decretação da Prisão Preventiva nestes casos, restabelece a
credibilidade da Justiça.

É possível decretar a Prisão Preventiva do Réu, visando a Garantia de Segurança Pessoal,

ou seja, a Garantia da Segurança Pessoa do Réu, como por exemplo, o réu ameaçado de
linchamento, é motivo para a Decretação da Prisão Preventiva? Não, no passado já se
admitiu, mas hoje não. Hoje Doutrina e Jurisprudência sustentam que, nestes casos, compete ao
Estado adotar providencias para garantir a segurança do réu, e não prendê-lo preventivamente.

Réu integrante de Quadrilha, réu Reincidente, réu viseiro na prática de crime, deve ser
Preso Preventivamente? Sim, pois o fato de o réu ser criminoso, quanto mais reincidente na
prática de delitos graves, são motivos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva, para a
Garantia da Ordem Pública, ou seja, para Evitar que o réu, em liberdade, de prosseguimento as
suas atividades criminosas.

Obs: Garantida da Ordem Econômica, também, pois esta foi introduzida recentemente no art. 312
do CPP. A Ordem Econômica é uma das faces da Ordem Pública, portanto a Prisão Preventiva,
nestes casos, é cabível, por exemplo, nos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, Crimes
Contra Ordem Tributária, sendo possível falar nestes casos, em decretação da Prisão Preventiva
para a Garantia da Ordem Econômica.

Nos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, a Magnitude da Lesão é motivo

suficiente bastante para a decretação da Prisão Preventiva do Réu? Não, o STF em mais de
uma oportunidade já decidiu argumentando que a Gravidade do Crime (Magnitude da Lesão), ao
Sistema Financeiro, por si só, não autoriza a decretação da Prisão Preventiva.

Art. 30 da lei n° 7492/86: Sem prejuízo do disposto no Art. 312 do Código de Processo Penal,
aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da
prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão
causada (VETADO).

A Magnitude da lesão, nos Crimes Contra o Sistema Financeiro, é comparada a magnitude de

Lesão ao Patrimônio Particular ou Público, nos crimes de furto, roubo e peculato, portanto a
Gravidade do crime não justificaria a decretação da Prisão Preventiva, apesar de haver previsão
neste sentido na lei 7492/86.

Quando é caso da decretação da PRISÃO PREVENTIVA POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL? A

expressão “Conveniência da Instrução Criminal” é criticada, sendo esta a expressão que o CPP
adota, sendo que, a doutrina mais moderna prefere falar em “Necessidade da Instrução Criminal”.
Voltando a pergunta, a Prisão sobre o fundamento da Conveniência da Instrução Criminal, será

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340
decretada para evitar que o réu perturbe a Instrução Criminal, ou seja, para evitar a indevida
ingerência do réu na colheita da prova. Portanto, será caso de decretação da Prisão Preventiva
por Necessidade ou Conveniência da Instrução Criminal se o réu estiver ameaçando as
testemunhas ou vitimas, se o réu estiver procurando fazer desaparecer os vestígios deixados pelo
crime, se o réu estiver tentando corromper ou peitar ou ameaçar as autoridades envolvidas da
persecução.

Mas a simples comodidade da Instrução não autoriza a Prisão Preventiva, como por exemplo, o
réu, apesar de regularmente intimado, deixa de comparecer a audiência designada para o
reconhecimento, ou seja, audiência em que a vítima prestaria declarações e reconheceria, se
fosse o caso, o réu, frustrando assim a tentativa de reconhecimento pessoal. É possível a
decretação da Prisão Preventiva para viabilizar o reconhecimento pessoal? Não, porque o
CPP prevê uma outra providência menos gravosa do que a decretação da Prisão Preventiva, o
CPP prevê para estes casos, a Condução Coercitiva do réu. Portanto, ao invés de decretar a
Prisão Preventiva do réu, caberá o Juiz mandar conduzi-lo a sua presença para a realização do
reconhecimento (art. 260 do CPP).

Art. 260 do CPP: Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou
qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo
à sua presença.

Agora se o réu além de não comparecer a Audiência, apesar de regularmente intimado, ameaçar
a vitima de represalhas caso a reconheça, ai sim será caso de decretação de Prisão Preventiva,
pois a Ameaça será motivo bastante, entretanto, o não comparecimento do réu ensejará apenas a
sua condução coercitiva.

Obs: Art. 201 parágrafo único do CPP: Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem
motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

Se a Prisão Preventiva tiver sido decretada por conveniência da Instrução Criminal, e encerrada
esta, ou seja, terminada a Instrução Criminal, terá o Juiz que Revogá-la.

Porque a Prisão Preventiva, decretada por conveniência da Instrução Criminal, tem que ser
revogada após o encerramento desta? Porque desapareceu o motivo que a justificava (Art. 316
do CPP).

Art. 316 do CPP: O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a
falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem.

O Juiz poderá ou deverá revogar a Prisão Preventiva, caso haja desaparecido os motivos
que a justificavam? O Juiz Deverá Revogar a Prisão Preventiva. A expressão “Poderá” do art.
316 do CPP, não traduz mera faculdade, pois o Juiz tem o poder discricionário de verificar se os
motivos da Prisão Preventiva subsistem ou não. Constatando o Juiz que os motivos da Prisão
Preventiva desapareceram, é seu DEVER revogá-la.

A Prisão Preventiva nestes casos, ou seja, terminada a Instrução Criminal, deve ser revogada,
podendo entretanto, ser mantida, desde que, por outro fundamento. Portanto, o Juiz pode até
manter a Prisão Preventiva, mantê-la fundamentadamente, ou seja, mantê-la por um outro
motivo.Qual ou quais os motivos aqui possíveis? A Garantia da Ordem Pública e Asseguramento
da Aplicação da Lei Penal. Normalmente, neste estágio do processo, a Prisão Preventiva,
encerrada a Instrução Criminal, é mantida para Assegurar a Aplicação da Lei Penal. Sendo que,
há necessidade de decisão fundamentada, mantendo esta, por outro motivo, porque o motivo
primitivo, ou seja, a conveniência da Instrução Criminal já não existe mais, isto é, findo a
Instrução Criminal, sendo que a Prisão Preventiva foi decretada sobre este fundamento, deverá
ser esta revogada.

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Há um outro aspecto importante relativo a Prisão Preventiva por Conveniência da Instrução
Criminal, ou seja, há um aspecto especifico dos crimes da competência do Tribunal do Júri. É que
o Procedimento do Tribunal do Júri, ou seja, o procedimento para e processo e julgamento dos
crimes da competência do Tribunal do Júri é Escalonado, isto é, Bifásico, e há Instrução Criminal
em ambas as fases do procedimento. A Instrução Criminal na 1ª Fase que vai da Denúncia até a
Pronúncia e a Instrução Criminal em Plenário quando da realização do Julgamento, ou seja, vai
do Libelo até o Julgamento em Plenário.

Então o encerramento da Instrução Criminal na 1ª Fase do Procedimento do Tribunal do Júri Não

Impõe a Revogação da Prisão Preventiva, porque a Instrução Criminal, será ou poderá ser refeita
durante o julgamento em Plenário. Portanto, no Procedimento do Tribunal do Júri é diferente, pois
a Pronuncia não põe fim ao processo, a Pronúncia, tão somente, declara admissível a acusação,
sujeitando o réu a julgamento do Tribunal Popular, em Plenário haverá Instrução Criminal, que
justifica a mantença da Prisão Preventiva decretada sob este fundamento, até a Realização em
Plenário.

E por fim a PRISÃO PREVENTIVA PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. A Prisão Preventiva aqui é
decretada para evitar que réu fuja, frustrando a efetiva aplicação da lei penal, ou seja, frustrando
efetivo cumprimento de pena Privativa da Liberdade.

A fuga do réu, logo após a prática do crime, justifica a Prisão Preventiva, mas não é preciso
aguardar a fuga, basta que haja indícios concretos de que este pretende fugir, como por exemplo,
o réu que compra passagem para o exterior, estiver se desfazendo de seu bens. Portanto, se o
réu não tem residência fixa, ou seja, não tem paradeiro, será caso de Prisão Preventiva para
Assegurar a Aplicação da Lei Penal.

Agora se o réu foge depois de decretada a Prisão Preventiva, ou seja, a Prisão Preventiva é
decretada por motivo de Conveniência da Instrução Criminal ou para Garantia da Ordem
Pública, neste caso, a fuga do réu obsta que lhe se conceda Hábeas Corpus? Ou seja, o
réu foge e impetra hábeas corpus contra decisão que lhe decretou a Prisão Preventiva,
esta fuga, não estando presente os motivos que autorizavam a preventiva será obste para
a concessão da ordem de Hábeas Corpus? Não, porque o réu fugiu depois de decretada a
Prisão Preventiva, ou seja, Prisão Preventiva decretada sobre um outro fundamento, isto é,
fundamento diverso do Assegura a Aplicação da Lei Penal. Portanto, nestes casos, a fuga
empreendida após o decreto da Prisão Preventiva, não impede a concessão do Hábeas Corpus,
quando ausente o/ou os motivos invocados pelo Juiz para decretar a Prisão Preventiva.

Existe hoje no processo penal brasileiro dicotomia entre prisão preventiva obrigatória,
compulsória e facultativa? Não, pois havia essa dicotomia ao tempo que o CPP previa a prisão
preventiva obrigatória, mas hoje não se pode dizer que a prisão preventiva seja obrigatória ou
facultativa. Ela será obrigatória quando for necessária, quando presentes os motivos que a impõe.
Portanto, como o desaparecimento da Prisão Preventiva Compulsória, não se pode em contra
partida falar em Prisão Preventiva Facultativa. A Prisão Preventiva não é, em tese, nem
obrigatória e nem facultativa, tudo dependerá do caso, pois presentes os motivos do art. 312 do
CPP, o Juiz DEVE decretar a Prisão Preventiva, não ficando a critério do Juiz decretar ou não
esta quando identificados os motivos que a justificam. Cabe ao Juiz verificar se há ou não
motivos para a decretação da Prisão Preventiva, e se identificado motivo, o Juiz tem o DEVER de
decretá-la.

E se neste caso o Juiz não decretar a Prisão Preventiva, ou seja, se presentes os motivos
que a justificam e o juiz não decretá-la? Caberá Recurso em Sentido Estrito.

Por outro lado, ausentes os motivos que autorizam a Prisão Preventiva, não pode o Juiz decretá-
la, ou seja, inexistindo motivos para tanto, não pode o Juiz decretá-la. E se o Juiz a decretar
caberá Hábeas Corpus.

Portanto, aprioristicamente em tese, a Prisão Preventiva hoje nem é Obrigatória e nem

Facultativa, a Prisão Preventiva deverá ser decretada estando presentes os motivos do art. 312

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do CPP, e não poderá se decretada se ausentes os motivos, caracterizando assim,
Constrangimento Ilegal, sanável pelo vai de Hábeas Corpus.

Nos crimes hediondos a preventiva é obrigatória? O STF já decidiu que não pois deve haver o
motivo para a decretação desta, mesmo nos crimes hediondos. Mas há quem sustente posição
diversa, afirmando que nos crimes hediondos e nos crimes assemelhados a prisão preventiva é
obrigatória porque a lei proíbe a liberdade provisória com ou sem fiança; pois presume a
necessidade da prisão cautelar do réu, presume-se o Periculum libertatis.

O sujeito é preso em flagrante por latrocínio, não cabe a liberdade provisória, seu comparsa
consegue fugir, o juiz pode decretar a preventiva, o STF afirma que pode desde que
fundamentadamente. Para outros a preventiva é obrigatória.

O réu é preso em flagrante por latrocínio, cabe liberdade provisória? Não, pois a lei veda,
mas suponha que o réu tenha 19 anos e não tenha sido nomeado curador pelo delegado? A
prisão será relaxada, e a prisão preventiva deverá ser fundamentada para ser decretada pela
posição do STF, mas para outros seria obrigatória a decretação da preventiva.

Réu acusado da prática de homicídio preso preventivamente por conveniência da

instrução criminal, quando do recebimento da denúncia, havia indícios que o réu estava
ameaçando as testemunhas que depunhariam em juízo. Sobrevem a pronúncia, o réu tem
residência fixa, bons antecedentes, a prisão preventiva poderá ser mantida sob esse
argumento? No júri pode pois o procedimento no júri é bi-fásico, é escalonado; a primeira fase é
o juízo de admissibilidade da pronúncia, é chamado de sentença de forma imprópria; oferecido o
libelo inicia-se a Segunda fase, nesta o libelo não pode afastar-se da pronúncia, que vai até o
julgamento em plenário é a decisão de mérito propriamente dita.

Vale afirmar que se o caso fosse em crime comum, finalizada a instrução penal, a prisão deveria
ser revogada por esse motivo, e poderia ser decretada por motivo de garantia da ordem pública
ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Esse prazo da prisão preventiva é contado como efeitos de detração penal, bem como o prazo
da temporária, mas esse não deve ser contado no cômputo geral do prazo global para conclusão
do processo.

Na verdade todo o sistema de Prisão e Liberdade Provisória, gira em torno destes motivos, ou
seja, gira em torno do art. 312 do CPP. De acordo com doutrina e jurisprudência, que se baseiam
nas disposições do CPP e nas Legislações Extravagantes, a Prisão do réu no curso do processo,
ou seja, a Prisão Cautelar, só se justifica nos casos do art. 312 do CPP. A Prisão Cautelar
somente poderá ser decretada ou mantida, seja em que titulo for, naqueles casos a que se refere
o art. 312 do CPP. Tudo gira em torno deste artigo, porque a Prisão antes da condenação
Transitada em Julgado, não é uma antecipação da pena, a prisão no curso do processo não tem
caráter punitivo, a prisão no curso do processo deve ter caráter cautelar, ou seja, deve se revestir
das características das medidas cautelares.

Portanto, a Prisão, nestes casos, somente poderá ser decretada, seja que titulo for, ou mantida,
se presentes pelo menos um desses motivos a que se refere o art. 312 do CPP.

A Prisão Preventiva Strictu Sensu do art. 312 do CPP, pode persistir até a Sentença. Proferida a
Sentença, de duas uma:

 Ou o réu, se tiver sido absolvido, será posto imediatamente em liberdade, porque a

Apelação do MP contra a Sentença Absolutória não tem efeito suspensivo, ou seja, esta Apelação
não impede a imediata soltura do réu (art. 596 do CPP)

Art. 596 do CPP: A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto
imediatamente em liberdade.

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 Ou o réu, no caso de Condenação, o Título Prisional passará a ser a sentença
condenatória, e ai se fale em Prisão decorrente da Sentença Condenatória Recorrível, ou seja, a
Prisão passa a ser uma decorrência da condenação.

A Prisão Preventiva não tem um prazo certo e determinado, a Prisão Preventiva pode ser mantida
até a sentença. O prazo que há é para a conclusão do processo, estando o réu preso
Preventivamente. Portanto, de acordo com a Jurisprudência, estando o réu preso, o prazo para a
conclusão do processo será de 81 dias.

Este prazo de 81 dias é o resultado do somatório dos prazos previsto no CPP, para a conclusão
das diversas fases do Processo. Extrapolado este prazo a prisão passa a ser considerada ilegal.
Portanto, a Extrapolação do Prazo de 81 dias para o encerramento do processo, estando o réu
preso, constitui Constrangimento Ilegal reparável pela via de hábeas corpus.

A Jurisprudência sumulada do STJ, é no sentido que encerrada a Instrução Criminal fica sanado
o constrangimento decorrente do excesso de prazo (Súmula nº 52 do STJ)

Súmula nº 52 do STJ - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de

constrangimento por excesso de prazo.

Este prazo de 81 dias, vai da Instrução até o fim desta, e não da Prisão até a Sentença. E
quando se encerra a Instrução Criminal? A Instrução Criminal, diz o STJ, se encerra com o
cumprimento das diligencias requeridas na fase do art. 499 do CPP, não havendo mais que se
falar em constrangimento ilegal por excesso de prazo.

A Jurisprudência hoje é toda no sentido de que somente o excesso injustificado de prazo é que
constitui constrangimento ilegal, há excesso e excessos, o excesso muitas vezes se justifica pela
complexidade do processo, pelo excessivo numero de acusados, pela necessidade de expedição
de Cartas Precatórias para inquirição de testemunhas, em fim, há caso em que Jurisprudência
tolera o excesso de prazo. Já o excesso injustificado constitui constrangimento ilegal.

Obs: Só há as diligencias do art. 499 do CPP, no Procedimento Ordinário (Procedimento

Comum), que é o Procedimento padrão para o processo e julgamento dos crimes punidos com
Reclusão. Portanto, é só no Procedimento Ordinário que se tem a fase especifica de diligencias
do art. 499 do CPP.

PRISÃO POR PRONÚNCIA ou PRISÃO DECORRENTE DE PRONUNCIA:

A Rigor não há muito tempo Prisão por Pronuncia. A Pronúncia, apesar de denominada pelo CPP
de “Sentença”, tem a NATUREZA JURÍDICA de Decisão Interlocutória Não Terminativa. A Pronuncia se
quer é uma Sentença, a Pronuncia é uma decisão Interlocutória Não Terminativa.

A Pronuncia impropriamente chamada de “Sentença” pelo CPP, é a decisão em que o juiz

reconhecendo provada a existência do crime e suficientemente indiciada sua autoria, declara
admissível a acusação, submetendo o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri, ou seja, a
Pronuncia é um mero juízo de admissibilidade da acusação, que manda o réu a julgamento ao
seu Juiz-Natural que é o Tribunal do Júri. Portanto, a Pronúncia em que o CPP impropriamente
denomina de sentença, põe fim à primeira fase do procedimento escalonado do tribunal do júri, a
pronúncia é portanto uma decisão de conteúdo declaratório.

De acordo com a redação primitiva, original do CPP, o juiz quando da pronúncia por crime
inafiançável teria obrigatoriamente que decretar a prisão do réu, e aí naquela época existia
propriamente prisão por pronúncia, a prisão era automática, ao depois o CPP passou a assegurar
ao réu primário e de bons antecedentes o direito de aguardar o julgamento pelo tribunal popular
em liberdade, vale dizer a primariedade e os bons antecedentes do réu retiram, subtraem a
eficácia coercitiva, prisional da pronúncia, não haverá prisão por pronúncia se se tratar de réu

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primário e de bons antecedentes, o art. 408 § 2 confere ao réu primário e de bons
antecedentes o direito público e subjetivo de não ser preso em razão da pronúncia.

Art. 408 § 2º do CPP: Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de
decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso.

Portanto, de acordo com o § 2º do art. 408, se o réu for primário e de bons antecedentes, o Juiz
não lhe decretara a Prisão, quando da Pronúncia. Vale dizer, que a primariedade e os bons
antecedentes, ou seja, a conjunção destes requisitos, paralisam a eficácia coercitiva da
Pronuncia, não havendo assim, Prisão por Pronúncia se o réu for primário e de bons
antecedentes.

Firmou-se a jurisprudência no sentido que poderá do referido artigo, não traduz simples faculdade
do juiz, e sim o juiz deverá deixar de decretar a prisão por motivo da pronúncia se o réu for
primário e de bons antecedentes.

Apesar da primariedade e dos bons antecedentes retirar a eficácia prisional da Pronuncia, não
impedem a mantença ou a decretação da Prisão Preventiva do réu, logo o réu pode ser primário
de bons antecedentes e ter a Prisão Preventiva decretada, mas ai a prisão será Prisão Preventiva
e não Prisão por decorrência da Pronuncia. Sendo que, esta prisão pode ser decretada antes da
Pronuncia, na própria Pronúncia ou depois desta, mas ai será a Prisão Preventiva do art. 312 do
CPP.

Mas se a Primariedade e os Bons antecedentes do réu retiram a eficácia da Pronuncia, o fato de

o réu ser Reincidente ou ostentar Maus Antecedentes, a Pronúncia gerará sua prisão, ai fala-se
em Prisão por Pronúncia, salvo se o crime for afiançável, pois será possível o deferimento da
fiança nos termos do § 3º do art. 408 do CPP

Art. 408 § 3º do CPP: Se o crime for afiançável, será, desde logo, arbitrado o valor da fiança, que
constará do mandado de prisão.

Ate aqui, aonde esta a Natureza Cautelar da Prisão por Pronuncia? A prisão no Curso do
Processo só se justifica como medida de caráter cautelar, portanto, a natureza cautelar estaria na
finalidade de assegurar a realização do julgamento pelo Tribunal do Júri, porque nos crimes
inafiançáveis o réu não pode ser julgado a revelia pelo o Tribunal Popular, ou seja, o CPP proíbe
o julgamento a revelia nos crimes inafiançáveis da competência do Tribunal do Júri (art. 451 § 1º
do CPP).

Art. 451 § 1º do CPP: Se se tratar de crime afiançável, e o não-comparecimento do réu ocorrer

sem motivo legítimo, far-se-á o julgamento à sua revelia.

Mas a Doutrina e a Jurisprudência mais moderna sustentam que isto não é motivo para a Prisão
por Pronuncia, porque, não se pode presumir que o réu, reincidente de maus antecedentes, até
então em liberdade, vá fugir para impossibilitar o Julgamento pelo Tribunal do Júri. E ai vem a
Jurisprudência do STJ, inclusive atual, dizendo que a Prisão decretada na Pronúncia, só se
justificam nos casos do art. 312 do CPP.

Sendo assim, estado réu em liberdade e é Pronunciado. A Pronúncia por si só, tratando-se
de réu reincidente ou de maus antecedentes gerará Prisão? A Jurisprudência Atual diz que
não, porque, não há motivo para prender, pois a prisão no foi decretada até então, ou seja, não
sobreveio nenhum motivo que a justifica-se. Portanto, não pode o Juiz decretar a Prisão na
Pronúncia, a Prisão antes, depois ou na Pronuncia, somente se justifica nos casos do art. 312 do
CPP.

Então o Juiz para decretar Prisão quando da Pronuncia, tem que fundamentar sua decisão
indicando qual o motivo que justifica a custodia do réu pronunciado. E essa Prisão, ainda
chamada de Prisão por Pronúncia, nada mais é do que uma Prisão Preventiva, decretada na
Fase de Pronuncia. Ate se pode fale em Prisão por Pronúncia se admitir a Prisão simplesmente

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pelo foto de o réu ser Reincidente ou de maus Antecedentes, mas Prisão decretada
fundamentadamente com base no art. 312 do CPP, não é propriamente uma Prisão decorrente da
Pronúncia, mas ainda se fala em Prisão por Pronúncia.

Digamos que o réu foi preso em flagrante por homicídio qualificado, sendo que o
homicídio qualificado esta incluído no rol dos crimes hediondos, e nos crimes hediondos
é vedada a concessão da Liberdade Provisória com ou sem Fiança (art. 2º, II da lei
8027/90). Portanto, este réu quando da Pronuncia estará preso. Pronunciado o réu, ou seja,
a sua prisão a partir da Pronuncia passa a ser uma Prisão decorrente da Pronuncia? A
Jurisprudência diz que sim, mas embora ela diga isso, não se trata de uma Prisão por Pronuncia,
pois o réu já estava preso, devido não lhe ser concedida a Liberdade Provisória, portanto, trata-se
de uma Prisão em Flagrante, mantida quando da pronuncia, ou seja, uma Prisão Preventiva Lato
Sensu, uma Prisão Cautelar. Não é a Pronuncia, ou seja, não é admissibilidade da acusação que
esta acarretando a prisão do réu, a prisão é anterior a Pronuncia, a prisão decorre do flagrante,
prisão esta que não pode ser substituída pela Liberdade Provisória, porque a lei a proíbe nestes
crimes hediondos.

Digamos agora que este réu não foi preso em flagrante, mas teve a sua Prisão Preventiva
decretada e sobreveio a Pronuncia, qual o Título Prisional? A rigor o Título Prisional continua
sendo a Prisão Preventiva, mas fala-se a partir da Pronuncia em Prisão em Prisão decorrente da
Pronúncia, sendo que esta não decorre da Pronúncia, pois é uma Prisão Preventiva.

Digamos que o réu estava em liberdade quando da Pronúncia, mas quando desta o Juiz
verificou que há motivo para prendê-lo. Este réu sabendo da probabilidade da Pronuncia
empreendeu fuga, o Juiz vai lhe decretar a Prisão? Ou esta Prisão é uma conseqüência
automática da Pronuncia? Não, esta Prisão é uma Prisão decretada quando da Pronuncia, com
base no art. 312 do CPP, não sendo mais uma prisão decorrente da Pronuncia, como era no
passado.

Isso é importante ressaltar, porque no caso de Absolvição, o provimento da Apelação, interposta

pelo MP, contra a Sentença Absolutória, não restabelece automaticamente a Prisão por
Pronuncia. Por exemplo, digamos que o réu foi pronunciado e preso, e quando submetido ao
julgamento do Júri, é Absolvido e o Promotor Apela da Absolvição. Pergunta-se: A Apelação,
neste caso, impede a imediata soltura do réu? Não, pois o réu será posto imediatamente em
liberdade, salvo se estiver preso por um outro motivo (art. 596 do CPP).

Ainda no caso: O Tribunal ao Julgar esta Apelação caça a decisão do Júri, ou seja, o Tribunal dá
provimento a Apelação, para sujeitar o réu a um novo julgamento pelo Tribunal Popular.
Pergunta-se:

a) O Provimento desta Apelação restabelece a prisão anterior, prisão esta chamada

de Prisão por Pronuncia? Não, porque desapareceu o Fumus Boni Iuris, pois o réu no
final o réu foi absolvido.

b) O Juiz pode decretar a Prisão deste réu? Pode, desde que fundamentadamente com
base no art. 312 do CPP.

c) Esta Prisão será uma Prisão por Pronuncia? Não, trata-se de uma Prisão Preventiva,
decretada com base no art. 312 do CPP

Portanto, se o réu estiver em liberdade o juiz não poderá decretar sua prisão em razão da
pronúncia, e se o réu estiver preso em virtude de flagrante ou da preventiva, o juiz não deverá
soltá-lo quando da pronúncia, pois a prisão que persiste será a por flagrante delito ou a
preventiva.

A primariedade e os bons antecedentes impedem a prisão por pronúncia, mas não impedem a
prisão por flagrante ou preventiva. O título que justificará a prisão do réu de bons antecedentes e

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primário após a pronúncia será sempre ou o decreto de prisão preventiva ou o auto de prisão
em flagrante, uma vez que a prisão é anterior a pronúncia.

Vale relembrar que a mantença da prisão em flagrante depende da presença dos motivos que
autorizam a preventiva.

Por outro lado, se o réu for reincidente ou de maus antecedentes, não é preciso que o réu seja
reincidente e de maus antecedentes, basta um dos requisitos para que haja a prisão por
pronúncia, ou seja, a pronúncia imporá ao réu reincidente ou de maus antecedentes a prisão, e
há a chamada prisão por pronúncia do réu reincidente ou de maus antecedentes, e mais, prisão
por pronúncia dos crimes inafiançáveis, pois se for afiançável, o juiz poderá conceder a liberdade
provisória mediante fiança, na forma do § 3 do art. 408.

Assim há crimes da competência do Tribunal do júri que são afiançáveis como algumas
modalidades de aborto, infanticídio.

Esse sistema do CPP tem sofrido uma releitura por parte da doutrina e da jurisprudência pois a
reincidência e os maus antecedentes por si só não justificam a decretação da prisão preventiva e
por outro lado à primariedade e os bons antecedentes por si sós não impedem a decretação da
prisão preventiva. Assim, de acordo com a jurisprudência atual, a prisão quando da pronúncia só
se justifica nas hipóteses do art. 312, sempre dentro dos motivos que levam a prisão
preventiva.

Então, ainda se fala em prisão por pronúncia, mas de fato essa é uma prisão preventiva lato
sensu, pois a prisão poderá ser decretada antes ou na fase da pronúncia, sempre dependendo de
um dos motivos previstos no art. 312.
PRISÃO DECORRENTE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL:

Esta Prisão é vista hoje, como uma das espécies do gênero Prisão Cautelar. De acordo com a
Doutrina, toda e qualquer Prisão no curso do Processo, ou seja, todo e qualquer Prisão antes do
Transito em Julgado da Condenação, só se justifica como medida de Natureza Cautelar.

Não obstante a afirmação de autores de renome, esta é tida como prisão cautelar, embora haja
autores que neguem a cautelaridade da prisão decorrente da sentença condenatória apelável.

De acordo com art. 594 do CPP, se o réu condenado pela pratica de Crime Inafiançável, for
Primário e de Bons Antecedentes, o Juiz lhe deferira o direito de Apelar em Liberdade, da
Sentença Condenatória, vale dizer, a primariedade e os bons antecedentes do réu paralisam a
eficácia prisional da sentença combinatória recorrível, conferindo efeito suspensivo a Apelação da
Defesa. Portanto, se o réu for Primário e de Bons Antecedentes, não será preso desde logo, em
razão da Sentença Condenatória Apelável, o Juiz neste caso, deferirá ao Réu Primário e de Bons
Antecedentes, o direito de Apelar em Liberdade.

Art. 594 do CPP: O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se
for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou
condenado por crime de que se livre solto.

Na antiga interpretação do CPP, redação conservada até hoje, a prisão decorrente da sentença
condenatória recorrível, é um dos efeitos da condenação, é o efeito da condenação a que se
refere o art. 393, I, que prevê que são efeitos da sentença condenatória recorrível: ser o réu preso
ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não
prestar fiança.

Aí sobreveio a nova redação do art. 594 do CPP, antes a prisão era efeito da condenação, com a
nova redação, que passou a assegurar ao réu primário e de bons antecedentes o direito público
subjetivo de apelar em liberdade, vale dizer, a primariedade e os bons antecedentes asseguram
ao réu o direito público subjetivo de recorrer em liberdade, dando efeito suspensivo a apelação.

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Então, não haverá prisão em decorrência da sentença condenatória recorrível se o réu for
primário e de bons antecedentes.

A contrário sensu, haverá prisão em decorrência da sentença condenatória recorrível se o réu for
reincidente ou ostentar maus antecedentes, neste caso, a prisão provisória, imposta pela
sentença serve também como verdadeiro pressuposto ou requisito recursal objetivo, e tal se dá
porque o réu para recorrer terá que se recolher a prisão para apelar, é a chamada PRISÃO
PROVISÓRIA PARA APELAR, não há nada de cautelar nessa prisão, é simples pressuposto
recursal objetivo, para que o réu possa apelar.

O art. 594 do CPP, que concede ao réu Primário de Bons Antecedentes o direito de Apelar em
Liberdade, paralisando a eficácia prisional da condenação, só se aplica se o réu, quando da
prolação da sentença condenatória apelável, estiver em liberdade. Porque, se o réu estiver Preso,
preso a título cautelar, preso em razão do flagrante ou preventivamente, não se justificaria sua
soltura, quando da prolação da Sentença Condenatória, pois seria um contra sensu manter-se o
réu Preso Cautelarmente no Curso do Processo, para soltá-lo quando da prolação da sentença
condenatória recorrível..

Portanto, é ponto pacifico de que o art. 594 do CPP só se aplica, se o réu a época da sentença
estiver sem liberdade. Salvo se a Prisão Preventiva tiver sido decretada por Conveniência ou
Necessidade da Instrução Criminal, neste caso, encerrada a Instrução, desaparece o motivo que
justificava a Prisão Cautelar do réu, portanto, deverá o Juiz, quando da Sentença, deferir ao réu,
se trata de réu primário e de bons antecedentes, o direito de Apelar em Liberdade ou mate-lo
preso, fundamentadamente, por um outro motivo ou seja, motivo diverso da Instrução Criminal
(Garantia da Ordem Pública ou para Assegura a Aplicação da Lei Penal).

Obs: Normalmente, nestes casos, a Prisão, quando mantida, é mantida para Assegurar a
Aplicação da Lei Penal.

E mais, é ponto pacífico desde a modificação do art. 594, que só se aplica se quando da
sentença o réu estiver solto, pois se o réu estiver preso quando da prolação da sentença
condenatória, será conservado na prisão, mesmo que seja de bom antecedente e primário.

Portanto, desta interpretação do art. 594 do CPP, se conclui que: Se o réu for Reincidente ou de
Maus Antecedentes, ou seja, se o réu condenado por Crime Inafiançável e for Reincidente ou de
Maus Antecedentes, será decretada a sua Prisão, quando da Sentença Condenatória. O Réu
reincidente ou de maus antecedentes, ou seja o réu pode até ser primário, mas ostentar maus
antecedentes, não lhe deferirá o Juiz o direito de Apelar em Liberdade, sendo assim, o réu
Reincidente ou de Maus Antecedentes condenado por Crime Inafiançável, terá que se recolher à
prisão para Apelar, prisão esta decorrente da Sentença Condenatória Recorrível.

Esta exigência de Prisão Provisória para Apelar, ou seja, exigência de que o réu se recolha a
Prisão para poder interpor o Recurso de Apelação, de acordo com a Jurisprudência sumulada do
STJ, não viola, não ofende o Principio Constitucional da Presunção de Inocência. Não há
nenhuma ofensa, diz o STJ, ao PRINCIPIO DE NÃO CULPABILIDADE, também chamado de Presunção da
Inocência, na exigência de Prisão Provisória para Apelar (Súmula nº 9 do STJ).

Súmula nº 9 do STJ - A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência.

Tão logo a CRFB foi promulgada, surgiram vozes na Doutrina, entra as quais do Prof. Tourinho,
sustentando a Não Recepção do art. 594 do CPP, sustentado por tanto, a abolição da Prisão
decorrente da Sentença Condenatória Apelável. Ao argumento, que esta exigência de Prisão
Provisória para Apelar, viola o Principio da Não Culpabilidade, ou seja, viola o Principio da
Presunção de Inocência.

Portanto, passou a ser questionado com o advento da CF/88, pois a reincidência e os maus
antecedentes não são motivos para decretação da prisão, ou para a concessão da liberdade

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provisória, e o art. 594 estabelece como requisitos para o réu apelar em liberdade a
primariedade e os bons antecedentes. A doutrina começou a questionar a recepção de tal artigo a
luz do princípio de não culpabilidade. Tourinho e outros passou a sustentar a tese que o art. 594
não foi recepcionado pela CF de 88, sustentando a incompatibilidade entre o princípio da não
culpabilidade com e a prisão decorrente da sentença condenatória recorrível.

Essa visão foi rechaçada pela jurisprudência, sobretudo do STJ, que editou a Súmula n. 9 que
prevê que a exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da
presunção da inocência.

Aonde esta a Cautelaridade da Prisão, que resulta da Sentença Condenatória Apelável, no

caso de Réu Reincidente ou de Maus Antecedentes? A reincidência e os maus
antecedentes, por si sos, justificam, por exemplo à decretação da prisão Preventiva do réu
no curso do processo? Não, por isso, muitos doutrinadores, mesmo depois da edição da
súmula nº 9 do STJ, continuaram criticando esta prisão, prisão que resulta da Sentença
Condenatória Recorrível, no caso de réu reincidente ou de maus antecedentes. Até que sobreveio
a lei dos Crimes Hediondos (lei n° 8072/90), pois esta permite ao Juiz, quando da prolação da
Sentença Apelável, conceder ao réu, condenado por crime hediondo ou assemelhado (Tráfico,
Terrorismo e Tortura), o direito de Apelar em Liberdade, sem condicionar a apelação em
liberdade aos requisitos da Primariedade ou dos Bons Antecedentes (art. 2° § 2º da lei 8072/90).

Art. 2° § 2º da lei 8072/90: Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá

fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

A lei do Crime Hediondo exige os requisitos da Primariedade e dos Bons Antecedentes,

para que o Juiz possa deferir ao Réu o direito de Apelar em Liberdade? Não, diferentemente
do que sucede no sistema do CPP, pois o art. 594 condiciona a Apelação em Liberdade aos
requisitos da Primariedade e dos Bons Antecedentes do réu.

De acordo com doutrina e jurisprudência, o § 2º do art. 2º da lei 8072/90, só se aplica se o réu,

quando da Sentença, estiver em liberdade, ou seja, somente na hipótese de o réu achar-se em
liberdade, quando da prolação da Sentença Condenatória Apelável, é que o Juiz poderá deferir-
lhe o direito recorrer em liberdade. Se não haveria uma manifesta contradição na lei, pois a lei
dos crimes Hediondos proíbe a Liberdade Provisória com ou sem Fiança no curso do Processo,
ou seja, os Crimes Hediondos e Assemelhados são insuscetíveis de Liberdade Provisória com ou
sem Fiança, portanto, seria um contra sensu a lei vedar a liberdade provisória no curso do
processo, e admitir o recurso contra a condenação em liberdade. Portanto este art. 2º § 2º da lei
8072/90, só se aplica na hipótese de réu encontrar-se em liberdade quando da prolação da
sentença condenatória apelável.

O réu pode estar em liberdade a ocasião da sentença, em se tratando de processo por

crime Hediondo ou Assemelhado? Pode, pois primeiramente na obstante a lei proíba a
Liberdade Provisória, é possível o Relaxamento da Prisão, ou seja, se a Prisão em Flagrante,
relativa a Crime Hediondo ou Assemelhado, for ilegal, deverá o Juiz Relaxá-la, sendo que,
Liberdade Provisória e Relaxamento não se confundem, pois o relaxamento pressupõe Prisão
Ilegal.

Portanto, com o advento da lei dos crimes hediondos, que embora proíba a concessão da
liberdade provisória com ou sem fiança, na forma do art. 2, II da Lei 8072/90, permite ao juiz
deferir ao réu o direito de apelar em liberdade na forma do § 2 do art. 2.

HÁ UMA APARENTE CONTRADIÇÃO ENTRE O INCISO II E O § 2º DO ART. 2 DA LEI, essa

contradição foi enfrentada pela jurisprudência afirmando que o δ 2 só se aplica se o réu estiver
solto quando da prolação da sentença condenatória recorrível, não fazendo nenhum tipo de
referência a bons antecedentes e a primariedade do réu, assim, se a lei dos crimes hediondos
não há a exigência que o réu tenha bons antecedentes e que seja primários para apelar em
liberdade, fica claro que na hipótese do art. 594, não há também a necessidade da primariedade
e dos bons antecedentes do acusado para responder em liberdade.

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Relaxada a Prisão em Flagrante Ilegal, por crimes hediondos ou assemelhados, o Juiz

estará obrigado a decretar a Prisão Preventiva do réu? Não, pois não há Prisão Preventiva
Compulsória, não há Prisão Preventiva Obrigatória se quer nos Crimes Hediondos, o Juiz para
decretar a Prisão Preventiva terá que fundamentar sua decisão, com base no art. 312 do CPP.
Portanto, não decretada a Prisão Preventiva, o réu quando da sentença condenatória, estará em
Liberdade, assim como, estará em Liberdade se não tiver sido Preso em Flagrante, e tão pouco,
decretada a Prisão Preventiva.

O que o Juiz levará em conta no § 2º do art. 2º da lei 8072/90, para conceder ao réu em
liberdade, o direito de Apelar da Condenação, independentemente do recolhimento a
prisão? O Juiz considerará o disposto no art. 312 do CPP, ou seja, o Juiz verificará se há motivos
para a decretação da Prisão do réu, quando da condenação, isto é, verificará qual ou quais os
motivos que podem ensejar a decretação da Prisão na hipótese no art. 2º § 2º: A Garantia da
Ordem Pública e Asseguramento da Aplicação da Lei Penal.

E se não houver necessidade de Decretação da Prisão? Ou seja, até então não havia
necessidade da decretação da Prisão do acusado, sobrevindo à condenação e não há
motivos para a decretação da Prisão? Neste caso, o réu, condenado pro crime Hediondo ou
Assemelhado, poderá apelar em Liberdade.

Assim, chega-se a seguinte Conclusão: Se nos Crimes Hediondos e Assemelhados, que são
crimes considerados mais graves pelo Legislador, que são os crimes sujeitos a um regime jurídico
especifico, ou seja, ao Regime Jurídico da lei de Crimes Hediondos, o Juiz pode conceder ao réu
o direito de apelar em liberdade, independentemente do preenchimento dos requisitos da
primariedade e dos bons antecedentes, se nestes crimes o Juiz terá que fundamentar sua
decisão com base no art. 312 do CPP, chega-se a conclusão, que nos demais crimes a prisão
somente será decretada quando da condenação, nos caso do art. 312 do CPP. Portanto chega-se
a conclusão que o art. 594 do CPP deve ser interpretado em consonância como o disposto no art.
2º § 2º da lei 8072/90, se não o contra sensu seria evidente nos crimes mais graves, o réu ainda
que reincidente e maus antecedentes, poderia eventualmente apelar em liberdade, e nos crimes
teoricamente menos graves, o réu se reincidente ou de maus antecedentes teria que
necessariamente recolher-se a prisão para poder apelar.

Portanto, hoje o entendimento na Doutrina e na Jurisprudência, é que a Prisão, quando da

Condenação, somente poderá ser decretada e mantida, naquelas hipóteses do art. 312 do CPP,
ou seja, tudo gira em torno do art. 312 do CPP. E ai esta Prisão, decorrente da Condenação
Apelável, terá Natureza Cautelar, ou seja, será decretada fundamentadamente, não será um
efeito da condenação.

Logo o Juiz deverá levar em conta na hipótese do § 2º do art. 2º são os motivos presentes no art.
312, e aí sim, essa prisão que decorre da sentença condenatória recorrível passa a ser vista pela
doutrina como prisão cautelar.

Assim, essa prisão poderá ser decretada com base na garantia da ordem pública, econômica ou
para o asseguramento da aplicação da lei penal, nunca com base na conveniência da instrução
criminal, pois essa já findou-se.

Se o réu estava em liberdade no curso do processo, ou seja, respondeu o processo em liberdade,

o Juiz quando da Sentença Apelável para prendê-lo, terá que fundamentar sua decisão com base
no art. 312 do CPP, terá então que indicar o motivo ou motivos que justificam a imposição da
Prisão (Garantia da Ordem Pública ou para Assegurar a Aplicação da Lei Penal). Deixando
assim, a Prisão de ser um efeito da condenação recorrível, o CPP diz que uma dos efeitos da
sentença condenatória recorrível é a imediata Prisão do acusado (art. 393, I do CPP).

Art. 393, I do CPP: São efeitos da sentença condenatória recorrível: I - ser o réu preso ou
conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não
prestar fiança;

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De acordo com o art. 393, I do CPP, a Prisão é um dos efeitos da condenação apelável no
sistema do CPP, e este sistema deve ser interpretado a luz da CRFB/88. E de acordo com
Doutrina e Jurisprudências atuais, a prisão no curso do processo para harmonizar-se com a
CRFB, deve ter a característica das Medidas Cautelares, vale dizer, Prisão no curso do processo,
antes da condenação definitiva, só se justifica a título de Medida Cautelar, ou seja, só se justifica
nos caso do art. 312 do CPP.

Essa Prisão, tem ainda a Natureza Jurídica de Pressuposto Recursal Objetivo, porque quando
decretada a Prisão o réu para apelar terá que se recolher ao cárcere, ou seja, é a exigência de
Prisão Provisória para Apelar.

Qual é Natureza Jurídica da exigência da Prisão Provisória para o que o réu possa Apelar?
Trata-se de um Pressuposto Recursal Objetivo. Se o réu não se recolher a Prisão para Apelar, a
sua apelação não será recebida pelo Juiz, pois se o Juiz recebê-la o Tribunal não a conhecerá.

E mais, se o réu fugir na pendência do Julgamento da Apelação, o recurso será declarado

Deserto, ou seja, se o réu dentro desse sistema do CPP, que houver apelado fugir, a apelação
será declarada, julgada deserta na forma do art. 595 do CPP.

Art. 595 do CPP: Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a
apelação.

Qual é Natureza Jurídica da Deserção? A natureza jurídica da deserção é sanção de natureza

processual, que acarreta a extinção anormal do recurso. De acordo com a Jurisprudência do STF,
os efeitos da Deserção são irreversíveis, pelo que, a Recaptura do réu não possibilita o
Julgamento de sua Apelação, ou seja, o fato do réu ser recapturado, após ser declarado a
Deserção, não possibilita o julgamento do recurso.

Mas há doutrina e jurisprudência minoritária, há inclusive acórdão do STJ, no sentido de que a

Exigência de Prisão Provisória para Apelar é ofensiva aos Princípios Constitucionais da Ampla
Defesa e do Contraditório.

Obs: Esta critica não tem na haver com aquela feita inicialmente quando da promulgação da
CRFB/88, de que exigência de Prisão Provisória para Apelar viola o Principio da Presunção de
Inocência, aqui a critica é outra, o fundamento é outro.

Porque, para alguns, como o Prof. Luiz Flavio Gomes, a exigência de Prisão Provisória
para Apelar viola a Garantia Constitucional da Ampla Defesa? Porque, dificulta, restringe,
cerceia o acesso ao réu ao Duplo Grau de Jurisdição, ou seja, o réu para Apelar terá que dar
inicio ao cumprimento da sentença, terá que se recolher a Prisão. Esta exigência, para muitos é
indevida, pois cerceia o direito constitucional de defesa, condicionando o acesso ao Duplo Grau
de Jurisdição a própria prisão. E haveria a violação do Contraditório, porque não há exigência
análoga para o MP apelar, no caso de Absolvição, causando assim, um desiquilibrio ao
tratamento dispensado as partes.

Os que os adeptos desta orientação preconizam, é a desvinculação do recurso da prisão, ou seja,

a Prisão Subsiste, ela pode ser mantida e decretada, como Medida Cautelar, mas não pode ser
exigida para que o réu apele. O que se prega aqui, é a desvinculação entre a Prisão como
Medida Cautelar e o Direito de Apelar.

E por outro lado, Transitado em Julgado a Sentença para o MP, melhor ainda, Transitada em
Julgado a Sentença para Acusação, não havendo portanto recurso do MP ou do Ofendido,
habilitado ou não como assistente, estando o réu preso, inicia-se desde logo a execução penal,
Execução Penal esta Iniciada na pendência do Julgamento da Apelação da Defesa, antes do
Transito em Julgado da Condenação, o Tribunal ao Julgar a Apelação da defesa não poderá
agravar, não poderá piorar a situação do réu, pois o CPP veda expressamente a Reformatio In

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Pejus. Portanto, Transitada em Julgado a Sentença para Acusação, estando o réu preso,
inicia-se, desde logo, a execução penal.

Esta Execução Penal feita na pendência do Julgamento da Apelação da defesa, é Definitiva

ou Provisória? Trata-se de Execução Penal Provisória, porque a sentença ainda não Transitou
em Julgado, pende de Julgamento da Apelação Interposta pela defesa.

E apesar de haver criticas, criticam absolutamente infundadas, a Execução Provisória feita na

pendência de Julgamento da Apelação Interposta pela Defesa, a Jurisprudência do STF admite a
execução penal neste caso. Sendo assim, é juridicamente possível, sem que haja ofensa alguma
a CRFB, a Execução Penal Provisória da Sentença Condenatória objeto de Apelação apenas da
Defesa.

E esta Execução Provisória é favorável ao próprio réu, porque este incidirá desde logo no
Sistema da LEP, podendo por exemplo, caso preencha os requisitos legais, pedir progressão de
Regime Prisional, Livramento Condicional, em fim, apesar de não haver condenação Transitada
em Julgado, o réu preso, poderá desde logo, ser inserido no Sistema da LEP.

Portanto, essa prisão também constitui uma verdadeira Execução Penal Provisória, mas somente
se a sentença condenatória tiver transitado em julgado para o MP, podendo Ter havido o recurso
do réu, iniciando-se desde logo a execução penal provisória, somente se o réu estiver preso, pois
a execução provisória favorece o próprio réu, pois este será inserido no sistema da lei de
execução penal, passando a cumprir a pena, que apesar de ser prisão cautelar, é considerada
como prisão pena para o réu para que possa ser aplicada a lei de execução penal.

É que a prisão cautelar sempre terá o regime fechado, e a prisão pena pode possuir regime que
não seja fechado, podendo obter o livramento ou a progressão de regime.

Assim, a execução provisória da sentença penal condenatória recorrível não viola o princípio da
inocência pois a sentença já transitou em julgado para o MP e o réu se encontra preso, sendo
portanto um benefício para o acusado, que apelou e não poderá Ter sua pena aumentada pelo
tribunal.

O STF passou a entender da mesma forma, afirmando que é possível a execução provisória da
sentença condenatória apelável quando a sentença transitou em julgado para a acusação.

Mais modernamente, alguns doutrinadores vem sustentando que a exigência de prisão provisória
para apelar, viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, havendo
inclusive acórdãos do STJ, nesse sentido.

Viola a ampla defesa porque restringe ao acesso ao duplo grau de jurisdição, cerceia o direito o
direito à via recursal restringindo o acesso ao duplo grau de jurisdição.

Viola ainda o pacto do São José da Costa Rica, incorporado ao direito brasileiro pelo decreto
678/92.

A proposta que está em trâmite no processo é desvincular o recurso da prisão, desvinculando o

acesso ao segundo grau de jurisdição ao recolhimento a prisão. Vale afirmar que esta é corrente
minoritária.

O STF foi mais radical, afirmando que a captura do preso foragido não afasta os efeitos da
deserção da apelação.

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Cabe hábeas Corpus se o juiz condicionar o recolhimento a prisão ao recebimento da
apelação? O réu poderá impetrar o HC somente no que tange ao recolhimento a prisão para o
conhecimento do recurso, pois no resto a sentença deverá ser impugnada por meio de apelação.

Os recursos, em regra se sujeitam a um duplo juízo de admissibilidade, o primeiro feito no juízo a

quo e feito pelo juízo ad quem.

Digamos que o réu seja condenado, e apela desta decisão, só que o Tribunal de Justiça mantém
a Condenação, ou o réu é absolvido e MP Apela, e o TJ reforma a Sentença Absolutória para
condenar o réu. Neste caso, a imposição da Prisão dependerá de decisão fundamentada com
base no art. 312 do CPP? Esta Prisão terá Natureza Cautelar? Não, pois de acordo com a
Jurisprudência esta Prisão é Imediata, ou seja, é o efeito da condenação, esta será imposta ao
réu, independentemente, da invocação de motivos (Súmula n° 267 do STJ). Por coerência, esta
Prisão para se Cautelar somente poderia ser decretada fundamentadamente com base no art.
312 do CPP

Súmula n° 267 do STJ - A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão
condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

Quais são os recursos cabíveis contra as decisões dos Tribunais, em julgamento de

Apelação? Só cabe recurso Constitucional Especial e Extraordinário.

Estes Recursos Constitucionais tem Efeito Suspensivo? Não, pois de acordo com o art. 27 §
2º da lei 8038/90. Portanto, se este não tem efeito suspensivo, mantida ou decretada a
condenação, expedi-se imediatamente mandato de prisão.

Art. 27 § 2º da lei 8038/90 - Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito

devolutivo.

A Execução é Provisória porque? Porque o Recurso Constitucional (Especial e Extraordinário),

embora desprovido de efeito suspensivo, obsta o transito em julgado da decisão recorrida, ou
seja, o Recurso Constitucional impede o Transito em Julgado do Acórdão, sendo assim, os
Recursos Constitucionais tem o chamado “Efeito Dilatório Procedimental”, porque dilatam a
relação processual, obstado o Transito em Julgado.

Esta Execução é Definitiva ou Provisória? Provisória, pois a sentença ainda não Transitou em
Julgado

Esta Execução Provisória é estranha ao Sistema do CPP? Não, (art. 637 do CPP).

Art. 637 do CPP: O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo
recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da
sentença.

Esta “execução” a que se refere o art. 637 do CPP, feita na pendência de julgamento de
Recurso Extraordinário, é Definitiva ou Provisória? Provisória.

Obs: No concurso para Defensoria Pública, devemos dizer que os Recursos Constitucionais,
quando interposto em matéria criminal, poderão ser recebidos no duplo efeito, ou seja, poderão
ser recebidos inclusive no efeito suspensivo. Argumentando, que o art. 27 § 2º da Lei 8038/90
tem que ser interpretado a luz da Garantia Constitucional da Presunção de Inocência.

A Prof. Ada sustenta, que a falta de efeito suspensivo, para Recurso Constitucional em Matéria
Criminal, viola a Presunção de Inocência, pois possibilita a Execução da Sentença Condenatória,
antes do seu Transito em Julgado, que possibilita, conforme a Sumula 267, a imediata expedição
de Mandado de Prisão.

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O STF e STJ não seguem esta orientação doutrinária. O STJ recentemente, editou a Súmula
nº 267, que prevê a imediata expedição de Mandado de Prisão, quando interposto o recurso
(Especial ou Extraordinário), sem efeito suspensivo contra a condenação.

ATENÇÃO: Na Linguagem do CPP, Sentença Definitiva é sentença Apelável, não devemos

confundir Sentença Definitiva com Sentença Transitada em Julgado, pois a Sentença Definitiva é
sentença passível de Apelação (art. 593, I do CPP), proferidas esta, de duas uma:

 Ou o réu será posto imediatamente em Liberdade, se tiver sido Absolvido

 Ou terá sua Prisão Mantida ou Decretada, pela sentença Condenatória.

E ais o Título que passa a justificar a prisão do réu, neste ultimo caso, é a Sentença
Condenatória, ou seja, o réu estará preso por força da Sentença Condenatória Recorrível. Não se
podendo continuar dizendo que o Título Prisional continua sendo Flagrante ou uma Preventiva, na
medida que já há uma sentença que julgou o mérito, ou seja, uma Sentença Definitiva. E um dos
efeitos desta Sentença Definitiva é imediata Prisão do Réu (art. 393, I do CPP). Para se
harmonizar esta Prisão com a CRFB/88, é que se diz que o Juiz para decretá-la, terá que
fundamentar sua decisão com base no art. 312 do CPP, para esta Prisão que resulta da
condenação tenha natureza cautelar.

RESUMO: Prisão Cautelar é gênero, ao qual são espécies a Prisão em Flagrante, a Prisão
Temporária e Prisão Preventiva. Para alguns a Prisão por Pronuncia e a Prisão decorrente da
Sentença Condenatória Apelável, também, tem Natureza Cautelar, ou seja, são Prisões Impostas
ao réu antes do Transito em Julgado da Condenação.

RELAXAMENTO DE PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA E REVOGAÇÃO DA PRISÃO

PREVENTIVA:

São institutos autônomos, são categorias jurídicas específicas.

ATENÇÃO: Vale relembrar que Relaxamento de Prisão e Liberdade Provisória, não se confundem,
são categorias processuais distintas, são categorias jurídicas autônomas. Hoje é inconcebível
confundir Relaxamento com Liberdade Provisória, embora Autores de renome, como Prof.
Tourinho, ainda estabeleça em alguns casos sinonímias entres as expressões.

RELAXAMENTO LIBERDADE PROVISÓRIA

Pressupõe sempre Prisão Ilegal, ou seja, a Pressupõe uma prisão válida, legal, cuja
sua causa esta na ilegalidade da prisão mantença seja desnecessária
Relaxa-se a Prisão Ilegal. Restitui a A liberdade provisória é uma espécie de
Liberdade plena do individuo. sucedâneo, substitutivo da prisão
provisória, cautelar, legal, mas
desnecessária
O Relaxamento não sujeito o indiciado ou A liberdade provisória é vinculada pois o
réu a obrigações ou deveres processuais réu ao obtê-la assume compromissos de
como decorrência de sua soltura, trata-se ordem processual, cujo descumprimento
de Liberdade desvinculada. restabelece a prisão anterior

1. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA:

Esta tampouco deve ser confundida com Relaxamento ou Liberdade Provisória.

Qual é causa da Revogação da Prisão Preventiva, ou seja, o que enseja a revogação da

Prisão Preventiva? O desaparecimento dos motivos que a justificavam (art. 316 do CPP).

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Art. 316 do CPP: O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar
a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem.

Qual é o efeito da Revogação da Prisão Preventiva? A Restauração da Liberdade Plena do

réu, ou seja, não sujeita o réu a deveres e obrigações processuais decorrentes de sua soltura.

Alias, neste particular, quando ao efeito, o Relaxamento de Prisão e a Revogação de Prisão

Preventiva, se assemelham, ou seja, este é um ponto de semelhança entre o Relaxamento e a
Revogação da Prisão Preventiva, pois tanto o Relaxamento da prisão, como a Revogação da
Prisão Preventiva restauram a Liberdade Plena do Réu, que é uma Liberdade Desvinculada.

2. RELAXAMENTO (ART. 5º LXV DA CRFB):

Pressupõe sempre Prisão Ilegal, ou seja, a sua causa esta na ilegalidade da prisão. Relaxa-se a
Prisão Ilegal. Restitui a Liberdade plena do individuo. O Relaxamento não sujeito o indiciado ou
réu a obrigações ou deveres processuais como decorrência de sua soltura, trata-se de Liberdade
desvinculada.

O relaxamento de prisão, matéria de índole constitucional, pressupõe sempre a ilegalidade da

prisão, restaurando, restabelecendo a liberdade plena do indivíduo, a causa do relaxamento
reside portanto na ilegalidade da prisão, e o efeito do relaxamento consiste na devolução da
liberdade plena, desvinculada do indivíduo, sobre o relaxamento de prisão, dispõe o art. 5, LXV da
CF que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária competente.

Art. 5, LXV da CF: A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

E se o Juiz apesar da Ilegalidade da prisão, mantiver a prisão? Caberá Hábeas Corpus, pois
este servira para que o indiciado ou réu postule o relaxamento de sua prisão.

No que concerne a prisão em flagrante, a ilegalidade pode estar no próprio ato de prender, ou na
documentação da prisão, isto é , na lavratura do APF.

A ilegalidade estará no próprio ato de prender quando a prisão for feita fora das hipóteses, das
situações a que se referem os art. 302 e 303 do CPP, que definem as situações que configuram o
flagrante delito e cuidam do flagrante nos crimes permanentes.

A ilegalidade estará na lavratura do APF quando inobservadas as formalidades legais quando da

lavratura do APF, o vício de forma nulifica o flagrante retirando a eficácia prisional, a prisão deve
portanto ser relaxada.

Há uma outra causa de ilegalidade da prisão em flagrante, pois esta que tem natureza cautelar,
torna-se ilegal quando terminado o prazo para a conclusão do inquérito policial ou da instrução
criminal, o excesso de prazo na conclusão do inquérito ou da instrução criminal enseja o
relaxamento da prisão.

Nas duas primeiras hipóteses de ilegalidade no ato de prender e ilegalidade na documentação da

prisão em flagrante, relaxada a prisão em flagrante, é lícito ao juiz decretar fundamentadamente a
prisão preventiva, aliás, em uma mesma decisão o juiz pode relaxar a prisão em flagrante e
decretar a prisão preventiva.

No entanto, se a prisão em flagrante tiver sido relaxada em razão de excesso de prazo, sobretudo
quando se tratar de excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal é defeso ao juiz
decretar a prisão preventiva pois nessa última hipótese a ilegalidade está no excesso de prazo, e
este subsistiria ainda se o juiz relaxasse a prisão em flagrante para a decretação da preventiva.

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Se o juiz deixar de relaxar a prisão nesses casos, caberá habeas corpus figurando o juiz como
autoridade coatora.

3. LIBERDADE PROVISÓRIA:

Não se confunde com o relaxamento de prisão, pois a liberdade provisória, que também é matéria
constitucional, é gênero, do qual são espécies:

 A liberdade provisória mediante fiança e

 A liberdade provisória independentemente de fiança, isto é liberdade provisória com ou

sem fiança.

O art. 5, LXVI da CF dispõe que ninguém será mantido quando a lei admitir a liberdade provisória
com ou sem fiança.

A liberdade provisória ao contrário do relaxamento, pressupõe uma prisão válida, legal, cuja
mantença seja desnecessária. A liberdade provisória é uma espécie de sucedâneo, substitutivo
da prisão provisória, cautelar, legal, mas desnecessária.

Obs: Relembrando que a Prisão Provisória só se justifica quando e enquanto absolutamente

necessária – Principio da Necessidade que informa a prisão Cautelar. A prisão cautelar no curso
do inquérito ou do processo só se justifica quando e enquanto absolutamente necessária, não é
uma antecipação da reprimenda penal, a prisão provisória não tem caráter punitivo e sim cautelar,
devendo portanto, quando desnecessária ser substituída pela liberdade provisória com ou sem
fiança.

Costuma se falar que a Liberdade Provisória é uma Medida de Contra-Cautela. A Prisão

Provisória é uma Medida Cautelar, e a Liberdade Provisória que a sucede (substitui), diz a
doutrina uma “Medida de Contra Cautela.”

A liberdade provisória embora haja opiniões em sentido contrário é sempre vinculada, prevalece
hoje o entendimento que liberdade provisória e liberdade vinculada são expressões
sinônimas; a liberdade provisória é vinculada pois o réu ao obtê-la assume compromissos de
ordem processual, cujo descumprimento restabelece a prisão anterior, daí se falar em liberdade
vinculada, mediante compromisso.

Porque Liberdade Vinculada? Porque sujeita o réu ao cumprimento de Deveres e Obrigações

processuais, cujo o descumprimento acarreta a revogação da Liberdade Provisoria

Há autores, inclusive Tourinho, que classificam a liberdade provisória em liberdade provisória

vinculada e liberdade provisória sem vínculo, a sem vínculo (desvinculada), que seria aquela
prevista no art. 321 do CPP, nas hipóteses em que o réu se livra solto independentemente de
fiança.

Art. 321 do CPP: Ressalvado o disposto no Art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto,
independentemente de fiança:

I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente,

cominada pena privativa de liberdade;

II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou

alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses.

Também seria exemplo de Liberdade Provisória Desvinculada aquele previsto no parágrafo único
do art. 69 da lei 9099/95 – Prisão em Flagrante de Crime de Menor Potencial Ofensivo.

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Art. 69 parágrafo único da lei 9099/95: Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se
imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá
determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência
com a vítima.

A Maioria da Doutrina no entanto, sustenta que a Liberdade Provisória é sempre Vinculada, esta
liberdade a que se refere o art. 321 do CPP e art. 69 parágrafo único da lei 9099/95, são
Liberdades Sem Vínculo, ou seja, Liberdades Plenas que nada tem haver com Liberdade
Provisória.

Nos vimos quando estudamos Prisão em Flagrante, que esta somente será mantida quando
evidenciado, pelo menos, um daqueles motivos que justificam a decretação da Prisão Preventiva.
Isto é, a mantença da Prisão Provisória decorrente do Flagrante Delito, se condiciona a presença
de pelo menos de um dos motivos que justificam a decretação da Prisão Preventiva, ou seja,
motivos elencados no art. 312 do CPP. A inocorrência dos motivos que justificam a Prisão
Preventiva, impõe a concessão da Liberdade Provisória do parágrafo único do art. 310 do CPP,
ou seja, Liberdade Provisória Independente de Fiança como substitutivo (sucedâneo) da Prisão
em Flagrante Legal, porém desnecessária, porque ausentes os motivos que justificam a Prisão
Preventiva.

Que compromisso de natureza processual assume o indiciado ou réu ao lhe ser deferida a
Liberdade Provisória do art. 310 parágrafo único do CPP? O compromisso, o ônus processual
que o réu assume com a liberdade provisória com base no art. 310 parágrafo único é de
comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revogação da liberdade provisória.

A Liberdade Provisória do art. 310 parágrafo único é possível tanto nos crimes Inafiançáveis,
como nos crimes Afincáveis. Mesmo nos crimes Inafiançáveis, como por exemplo no roubo, no
homicídio simples, é possível o deferimento da Liberdade Provisória do art. 310 do parágrafo
único do CPP.

Qual é Liberdade Provisória mais Onerosa (Gravosa) para o réu? A Liberdade Provisória
Mediante Fiança.

Quais são as obrigações, de ordem processual, a que se sujeita o afiançado? O sujeito se

sujeita a todos os compromissos dos art. 327, 328 e 341, sob pena de cassação da fiança.

Art. 327 do CPP: A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a
autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para
o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

Art. 328 do CPP: O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de
residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito)
dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

Art. 341 do CPP: Julgar-se-á quebrada a fiança quando o réu, legalmente intimado para ato do
processo, deixar de comparecer, sem provar, incontinenti, motivo justo, ou quando, na vigência
da fiança, praticar outra infração penal.

Na fiança, o réu além de ter que prestar esta, ter que recolher aos cofres públicos o valor
arbitrado a título de fiança, se sujeita às obrigações dos artigos 327, 328 e 341, sob pena de
quebramento da fiança, restabelecendo a prisão anterior. A Fiança é mais onerosa para réu do
que liberdade provisória, independentemente de fiança.

Se a Liberdade Provisória, independentemente de fiança, que é menos gravosa (onerosa) para o

réu, do que a Liberdade Mediante Fiança, é cabível inclusive nos crimes Inafiançáveis, deve
sempre preferi-la a fiança.

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Hoje a Regra é a Liberdade Provisória Independentemente de Fiança do parágrafo único do art.

310 do CPP. A Introdução deste parágrafo único tornou o instituto da fiança praticamente inócuo
no sistema do CPP, porque se é cabível Liberdade Sem Fiança nos Crimes mais graves, deve se
concedê-la também, naqueles crimes menos graves. Não faz sentido exigir-se fiança dos crimes
menos graves, para deferir liberdade sem fiança no crimes mas Graves.

Portanto, no atual estágio do processo penal brasileiro, liberdade provisória mediante a fiança é
um instituto em desuso, pois a lei passou a admitir a liberdade provisória sem fiança, que é uma
liberdade menos gravosa, menos onerosa para o réu, tanto nos crimes afiançáveis quanto nos
crimes inafiançáveis, ou seja, mesmo nos crimes inafiançáveis é possível à liberdade provisória
sem fiança.

Exemplo: No homicídio simples cabe fiança? Não cabe, pois o homicídio é crime inafiançável,
porém é possível a concessão de liberdade provisória independente de fiança com base no art.
310 § único.

Só se pode cogitar da Liberdade Provisória do art. 310 caput ou de § único, como substitutivo da
Prisão em Flagrante. A concessão da liberdade provisória da liberdade sem fiança que trata do
art. 310 § único é a inocorrência dos motivos que autorizam a prisão preventiva.

Dentro deste sistema do CPP, a Liberdade Provisória mediante Fiança é exceção, pois a Regra é
a Liberdade Provisória Independentemente de Fiança. Portanto, destro do Sistema do CPP,
tecnicamente a fiança deverá ser reservada para as hipóteses dos art. 322, 325 § 2º, 408 § 3º e
art. 594, sendo que nestas duas ultimas hipótese é questionável. Nos demais casos tanto nos
crimes afiançáveis, assim como nos inafiançáveis é preferível a liberdade provisória sem fiança,
que é menos gravosa para o réu. Deve-se optar pela liberdade provisória independente de fiança
de que trata o art. 310 § único do CPP.

Art. 322 do CPP: A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração
punida com detenção ou prisão simples.

Art. 325 § 2º do CPP: Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia
popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no Art. 310 e parágrafo único
deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos:

I - a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por

decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante;

II - o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de dez mil a
cem mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, da data da prática do
crime;

III - se assim o recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou

máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou
aumentado até o décuplo.

Art. 408 § 3º do CPP: Se o crime for afiançável, será, desde logo, arbitrado o valor da fiança, que
constará do mandado de prisão.

Art. 594 do CPP: O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se
for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou
condenado por crime de que se livre solto.

Porque, a finca subsiste válida, subiste com a aplicação efetiva (pratica) nestes casos?

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1ª Hipótese - Analisaremos o art. 322 do CPP – Nos crimes Apenados com detenção e nas
Contravenções Penais, caberá ao próprio Delegado de Policia, após a lavratura do flagrante,
conceder ao Preso fiança.

Portanto, delegado de polícia poderá arbitrar a fiança são nos crimes punidos com detenção e
nas contravenções penais, pois a fiança nesses casos é o meio mais célere (rápido) do preso
obter a liberdade, porque a Liberdade Provisória Independentemente de Fiança (Regra) do art.
310 e seu parágrafo único, só pode ser concedida pelo Juiz.
Obs: Vale lembrar que as Contravenções são consideradas crimes de Menor Potencial Ofensivo.
E muitos dos crimes Apenados com Detenção, também se incluem neste conceito de crime de
Menor Potencial Ofensivo. E nas Infrações de Menor Potencial Ofensivo, não será lavrado Auto
de Prisão em Flagrante, e tão pouco exigida a fiança, se o autor do fato se comprometer a
comparecer o JEC.

Mas o correto é a liberdade provisória mediante fiança concedida pelo delegado após a lavratura
do APF ser convolada, convertida, em juízo em liberdade provisória sem fiança, devolvendo-se ao
afiançado ou a quem de direito, pois a fiança pode ser prestada por terceiro em favor do preso, o
valor correspondente à caução; ninguém pede a conversão, a devolução, mas esse é o
procedimento correto, pois cabe a liberdade provisória sem fiança nesses casos com base no art.
310 § único do CPP.

Um dos deveres do afiançado é comunicar a mudança de endereço a autoridade judiciária e não

se ausentar por mais de 8 dias de sua residência sem comunicar onde pode ser encontrado,
então, violando um dos deveres, a fiança é quebrada automaticamente, sendo re-instaurada a
prisão em flagrante. Se o defensor tivesse requerido a convolação da liberdade provisória
mediante fiança na liberdade provisória sem fiança do art. 310 § único, não haveria a revogação
do benefício.

A quebra da fiança não se confunde com a cassação da fiança, apesar dos efeitos serem
análogos, a quebra se dá pelo descumprimento da lei, ambos restabelecem a prisão em flagrante.

2ª Hipótese – Trataremos do art. 525 § 2º do CPP, que proíbe a concessão da Liberdade

Provisória sem Fiança do art. 310 parágrafo único, nos crimes de Sonegação Fiscal (Crimes
Contra Ordem Tributária) e Contra a Economia Popular.

Quanto aos crimes de economia popular e sonegação fiscal que são os crimes contra ordem
tributária, nesses casos é cabível a liberdade provisória mediante fiança concedida pelo Juiz,
ainda que se trata de crime punido com detenção. O Delegado não pode conceder a fiança, pois
há duas particularidades, a primeira que nesses crimes é inadmissível a liberdade sem fiança,
não se aplicando o art. 310 § único e a fiança deverá ser sempre concedida pelo Juiz ainda que o
crime seja punível com detenção.

Digamos que um sujeito pratica um crime afiançável, só que o réu não dispões de recursos
suficientes para prestá-los, ou seja, trata-se de RÉU POBRE que não pode prestar fiança. Neste
caso, o CPP prevê a concessão de Liberdade Provisória com base no art. 350 do CPP.

Art. 350 do CPP: Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu
prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às
obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas
obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.

O art. 350 do CPP, também esta em desuso, porque, independentemente de se trata de Réu
Pobre ou não, será sempre preferível à concessão de Liberdade Provisória parágrafo único do
art. 310. Portanto, no caso de Réu Pobre, que não possa prestar fiança, é preferível deferir a
Liberdade Provisória com base no parágrafo único do art. 310, e não com fundamento no art. 350
do CPP, porque este artigo impõe ao réu todos os deveres a que se sujeitam o afiançável,
dispensando, tão somente, de prestar a fiança.

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ATENÇÃO: O art. 350 do CPP só deve ser invocado nos Crimes de Sonegação Fiscal e Contra
Economia Popular, teoricamente.

Obs: A Liberdade Provisória, com ou sem fiança, é considerada um DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DE
ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. Devendo se evitar a acertiva que a Liberdade Provisória com ou sem fiança
é um beneficio, pois esta é vista modernamente como um direito público subjetivo de índole
constitucional. Denegá-la, quando satisfeitos os requisitos legais, constitui Constrangimento Ilegal
sanável pelo Hábeas Corpus.

Vimos então, que a Liberdade Provisória não se confunde com e Relaxamento de Prisão.
Relaxamento, que pressupõe Prisão Ilegal, restaurando a liberdade plena do individuo. A
Liberdade Provisória, diferentemente, pressupõe uma Prisão Provisória validade, ou seja, uma
Prisão Provisória Legal, que se mostre desnecessária. A Liberdade Provisória é portanto, um
sucedâneo (substitutivo) da Prisão Provisória.

Modernamente, a Liberdade Provisória é considerada um Direito Público Subjetivo de índole

constitucional. Não se deve dizer, pois estaria em desacordo com a doutrina moderna, que a
Liberdade Provisória é um beneficio que o Juiz, discricionariamente, pode conceder ao indiciado
ou réu, ao contrário, pois a Liberdade Provisória é vista como um Direito Público Subjetivo de
índole Constitucional. Denegá-la (indeferi-la), quando preenchidos os requisitos legais, constitui
constrangimento ilegal, reparável pela via de Hábeas Corpus.

A Regra hoje é a concessão de Liberdade Provisória, independentemente de fiança, porque

cabível, tanto nos crimes afiançáveis, como nos crime inafiançáveis. A Liberdade Provisória Sem
Fiança, é menos gravosa, ou seja, menos onerosa para o réu do que a Liberdade Provisória com
Fiança.

3.1 DA FIANÇA:

A Fiança fica reservada, para aquelas hipóteses, previstas nos:

 Art. 322 do CPP (Fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples)

Obs: Fiança concedida pela própria Autoridade Policial, após a lavratura do Ato de Prisão em
Flagrante.

 Art. 325 § 2º do CPP (Trata da fiança no crime contra a economia popular ou de crime de
sonegação fiscal)

Obs: Nestes crimes, crime contra a economia popular (lei 1521/51) ou de crime de sonegação
fiscal (hoje conhecido como Crimes Contra Ordem Tributária – lei 8137/90), vimos que é
inadmissível a concessão da Liberdade Provisória sem fiança, sendo possível a concessão da
Liberdade Provisória mediante fiança. Fiança esta que é arbitrada pelo Juiz.

 Art. 408 § 3º do CPP (Fiança na Pronúncia)

 Art. 594 do CPP (Fiança na Sentença Condenatória Apelável)

Como a Liberdade Provisória com ou sem fiança é a regra, o CPP, seguindo a técnica legislativa
adequada, o código não diz em que casos a fiança é cabível, o legislador só diz quando não
cabe a fiança, explicita os casos de inafiançabilidade, ou seja, a contrario sensu, chega-se as
hipóteses em que a fiança é possível. Estes estão previstos na CF e no CPP.

De acordo com a CF são inafiançáveis os CRIMES HEDIONDOS, o DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, o

TERRORISMO, a TORTURA, o RACISMO, e os CRIMES CONTRA A ORDEM DEMOCRÁTICA. Porém vale lembrar que
cabe liberdade provisória sem fiança, com base no art. 310 § único.

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Deve se salientar que nestes casos, apesar de haver vedação constitucional sobre a fiança,
em tese, será possível o deferimento da Liberdade Provisória sem fiança, se não houver proibição
legal, como por exemplo, em relação ao Crime de Racismo, não há proibição legal, trata-se de
crime inafiançável, suscetível entretanto, de Liberdade Provisória sem fiança, já os Crimes
Hediondos são insuscetíveis de Liberdade Provisória com ou sem fiança, porque a lei infra-
constitucional estendeu a vedação da fiança para a Liberdade Provisória sem fiança.

Vamos examinar o art. 323 do CPP:

Art. 323 do CPP: Não será concedida fiança:

I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior
a 2 (dois) anos;

II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções

Penais;

III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver
sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que
tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

O CPP, então, veda a fiança nos termos do art. 323, a saber:

1. Art. 323, I do CPP: Não será concedida fiança: I - Nos crimes apenados com reclusão em que
a pena mínima cominada seja superior a dois anos, é a pena cominada, prevista abstratamente
pelo legislador, que não se confunde com pena aplicada.

Logo se a pena cominada para o crime for igual ou inferior a dois anos, caberá fiança, isto é, se a
pena mínima prevista abstratamente não exceder 2 anos será possível à concessão da fiança,
isto, nos crimes Apenados com Reclusão, porque, nos crime Apenados com Detenção,
independentemente, da quantidade da pena mínima cominada, é sempre possível o deferimento
da fiança. Portanto, os crimes Apenados com Detenção, são afiançáveis, independentemente da
pena mínima cominada, ou seja, ainda que a pena mínima cominada ultrapasse dois anos,
caberá fiança.

ATENÇÃO: Para a verificação do cabimento da fiança, devem ser levadas em conta, as Causa de
Aumento e de Diminuição de Pena. E a Tentativa é uma causa de Diminuição de Pena.

Indaga-se: Na hipótese de roubo simples tentado, cabe fiança? A primeira pergunta a ser
feita é se para o efeito de fiança leva-se em consideração as causas de diminuição de
pena? Sim, pois na hipótese de roubo tentado, deverá proceder-se à diminuição pelo máximo;
está se buscando a pena mínima cominada, reduzindo-se então de 2/3 a pena de 4 anos do
roubo, chega-se à pena mínima cominada de 1 ano e 8 meses. Já me relação a 1ª indagação,
sabe-se que o Crime de Roubo é inafiançável, portanto não seria possível a concessão de fiança,
pois o Roubo é crime Punido com Reclusão, praticado com o emprego de violência ou grave
ameaça quanto à pessoa. O Emprego de violência ou grave ameaça a pessoa , é elementar do
crime de roubo, e nestes casos, o CPP proíbe a concessão de fiança. Portanto, não caberá a
fiança no roubo pois é crime praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa, na
forma do art. 323,V. Porém cabe liberdade provisória sem fiança.

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Art. 323, V do CPP: Não será concedida fiança: V - nos crimes punidos com reclusão, que
provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave
ameaça.

Obs: Estas questões hoje sobre o aspecto pratico, perderam em muito a sua relevância, porque,
malgrado a proibição da fiança, é cabível nestes casos, a Liberdade Provisória Sem Fiança.

Ma há quem sustente, que no Roubo Tentado, em hipótese de violência imprópria (parte final do
art. 157 do CP), a utilização de qualquer meio que iniba a capacidade de resistência da vítima, a
fiança é possível, ou seja, a vedação da fiança, para os que seguem esta orientação, diz respeito
ao roubo praticado com violência própria, já nos caso de violência imprópria (redução de
capacidade de resistência da vítima, pela utilização de meio diverso da violência ou da grave
ameaça – parte final do art. 157 do CP), seria cabível a fiança. Ex: Boa Noite Cinderela, aonde o
sujeito ministra droga na bebida da vítima para dopá-la, realizando sem seguida a subtração,
sendo assim, neste caso, tratando-se violência imprópria, seria possível, no roubo Tentado, a
concessão da fiança.

ATENÇÃO: Mas vale lembrar que a maioria sustenta , que a expressão “violência contra pessoa”
contida no art. 323, inciso V, do CPP, abrange a violência Própria e a violência Imprópria.

No Homicídio Culposo, que é crime praticado com violência contra a pessoa, violência
esta, que é involuntária, é possível a concessão de fiança? É porque o homicídio culposo é
crime punido com Detenção.

Obs: Tanto o Homicídio Culposo do CP, como o Homicídio Culposo do CTB, são crimes
apenados com detenção, e nos crimes apenados com detenção é sempre possível a concessão
de fiança, cabendo a própria Autoridade Policial concedê-la, após a Lavratura do Auto de Prisão
em Flagrante.

Cabe fiança nos crimes de infanticídio? Sabemos que o Infanticídio é crime doloso contra a
vida, mesmo assim será possível concessão de fiança, pois é punível com Detenção, apesar de
ser crime contra pessoa, ou seja, cabendo a própria Autoridade Policial concedê-la, após a
Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante.

O sujeito é condenado por furto qualificado a pena de 5 anos de reclusão, a fiança que lhe
foi concedida deve ser cassada? Este poderá apelar em liberdade? Não pois a pena é a
pena cominada e não a pena aplicada na sentença e a pena mínima no furto qualificado é de 2
anos, podendo este apelar em liberdade.

Na hipótese de concurso material de crimes, cujas penas mínimas cominadas não exceda
mais de 2 anos, as penas mínimas devem ser somadas, ou devem ser consideradas per si
para a concessão da liberdade provisória mediante a fiança? Há duas orientações:

1ª Corrente - Prevalece na jurisprudência o entendimento que as penas devem ser somadas, na

forma da Súmula 81do STJ. Portanto, tratando-se de penas de Concurso Material de Crimes,
estas devem ser somadas, para o efeito de verificação de cabimento da fiança.

Súmula nº 81 do STJ - Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas
mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão.

2ª Corrente - Porém o Tourinho, entre outros doutrinadores, afirma que as penas devem ser
consideradas de per si, ou seja, devem ser isoladamente consideradas, as penas não devem ser
somadas, porque a regra de Concurso Material é regra de aplicação de pena, devendo ser
concretizada quando da sentença, logo se estas isoladamente não ultrapassarem dois anos,
poderá se conceder fiança.

Obs: Coerente o entendimento da Súmula nº 81 do STJ, este mesmo Tribunal em se tratando da

verificação de cabimento da Suspensão Condicional do Processo, segue-se este mesmo

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raciocínio, ou seja, de acordo com a Jurisprudência sumulada do STJ (vele lembrar que isso
não tem nada haver com a fiança), Súmula nº 243, para efeito de verificação de cabimento de
Suspensão Condicional de Processo, as penas, no caso de Concurso Material de Crimes, devem
ser somadas, levando-se em conta o acréscimo legal.

Súmula nº 243 do STJ - O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às

infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva,
quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante,
ultrapassar o limite de um (01) ano.

2. Art. 323, II do CPP: Não será concedida fiança: II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59
e 60 da Lei das Contravenções Penais;

As Contravenções de Vadiagem e Mendicância, são inafiançáveis. Alias, estas são as únicas

contravenções inafiançáveis.

Hoje todas as contravenções são consideradas infrações de menor potencial ofensivo, da

competência do JEC, e com isso, não se exigirá fiança nem se imporá prisão em flagrante, caso o
indiciado se comprometa a comparecer em juízo na forma do § único do art. 69 da lei 9099/95.

O vadio o mendigo, se preso em flagrante e assumido o compromisso de comparecer ao JEC,

não terá lavrado contra si, o Auto de Prisão em Flagrante, e tão pouco se exigirá fiança, é que diz
o parágrafo único do art. 69 da lei 9099/95.

Mas se por ventura o vadio ou mendigo, se recusar a assumir o compromisso de

comparecer ao Juizado? Neste caso, será lavrado o Auto de Prisão em Flagrante, ou seja, será
dada nota de culpa ao autor do fato, sem o deferimento da fiança, porque estas contravenções,
apesar de serem consideradas Infrações de Menor Potencial Ofensivo, são Inafiançáveis.

Não se imporá a fiança se o réu for Reincidente em Crime Doloso, se se tratar de reincidente em
crime culposo caberá fiança.

Como se demonstra a Reincidência, como se comprova a reincidência? Pela Certidão do

Transito em Julgado da Sentença Condenatória.

Qual é dado especifico que tem que constar, obrigatoriamente, nesta certidão, para que se
possa falar aqui, em reincidência? A Data do Transito em Julgado da Condenação.

Qual é Natureza Jurídica da Reincidência? É uma circunstancia legal da aplicação da pena, ou

seja, trata-se de uma circunstancia agravante genérica. Quem tem, entre outros efeitos, o de
tornar inadmissível a fiança, se tratar de Reincidente em Crime Doloso.

Vamos agora a análise do art. 324 do CPP:

Art. 324 do CPP: Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida

ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o Art. 350;

II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar,

administrativa ou militar;
III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento
condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita
fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva

(Art. 312).

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1. Art. 324, I do CPP: Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo,
tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das
obrigações a que se refere o Art. 350;

As hipóteses de Quebramento de Fiança, estão previstas nos artigos 327, 328 e 341 do CPP. O
Quebramento de Fiança tem entre outros efeitos, o de restabelecer a Prisão Provisória Anterior,
ou seja, quebrada a fiança restabelece, automaticamente, a Prisão Provisória anterior. Não é
caso de Decretação de Prisão Preventiva, o quebramento da fiança, por si só, restabelece a
Prisão anterior, e se o sujeito houver quebrado a fiança, não se lhe concederá nova fiança no
mesmo processo.

2. Art. 324, II do CPP: Não será, igualmente, concedida fiança: II - em caso de prisão por
mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

Porque não cabe fiança nesta hipótese, a que se refere o inciso II do art. 324 do CPP? Ou
seja, porque não cabe fiança em relação ao a prisão civil? Porque a Prisão Civil não tem
natureza cautelar, a prisão Civil tem a natureza jurídica de Meio de Coerção, ou seja, a Prisão
Civil é uma providencia de caráter coercitivo, que difere da Prisão Provisória no curso do
Processo Penal, que tem natureza cautelar. Ora se a Prisão Civil não tem natureza cautelar, e
se a fiança é uma medida de Contra-Cautela, não poderia a lei admitir nestes casos, a fiança.
Por isso a lei proíbe fiança em relação a Prisão Civil.

3. Art. 324, III do CPP: Não será, igualmente, concedida fiança: III - ao que estiver no gozo de
suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime
culposo ou contravenção que admita fiança;

Não se concede fiança a réu que esteja sob Sursi ou em Livramento Condicional, salvo se
processado por crime Culposo ou Contravenção Penal.

4. Art. 324, IV do CPP: Não será, igualmente, concedida fiança: IV - quando presentes os
motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (Art. 312).

Quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, motivos estes
elencados no art. 312 do CPP, é inadmissível a concessão da Liberdade Provisória , como ou
sem fiança.

Porque é inadmissível a concessão de Liberdade Provisória com ou sem fiança, quando

presentes os motivos que autorizam a Prisão Preventiva? Porque, nestes casos, presentes
os motivos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva, a Prisão Provisória é necessária
como medida de natureza Cautelar.

Quem tem competência para estabelecer a fiança? Depende:

 Nos crimes puníveis com DETENÇÃO e nas CONTRAVENÇÕES a competência é do Delegado

(Autoridade Policial), após a Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (art. 322 caput do CPP)

Art. 322 do CPP: A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração
punida com detenção ou prisão simples.

 Nos crimes puníveis com RECLUSÃO, a competência é do Juiz, na forma do art. 322 δ
único.

Art. 322 parágrafo único do CPP: Nos demais casos do Art. 323, a fiança será requerida ao juiz,
que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

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Obs: A Prisão Simples é a pena Privativa da Liberdade, cominada para as contravenções, ou
seja, só há previsão de Prisão Simples nas Contravenções penais. Já em relações aos crimes,
são cominadas as penas Privativas da Liberdade: Detenção e Reclusão.

E se o delegado deixar de arbitrar fiança, ou demorar a se fazê-la? Poderá o interessado,

por simples petição dirigir-se ao Juiz, pedindo que arbitre a fiança (art. 335 do CPP).

Art. 335 do CPP: Recusando ou demorando a autoridade policial a concessão da fiança, o

preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz
competente, que decidirá, depois de ouvida aquela autoridade.

Esse Requerimento de Concessão de Fiança, feito com base no art. 335 do CPP, previne a
competência para a ulterior Ação Penal Condenatória. Portanto, aonde houver mais de um Juiz
competente, o que gerará a prevenção do Juízo, será a distribuição do pedido de fiança, sendo
assim, se houver mais de um Juiz competente, é preciso combinar os artigos 75 e 83 do CPP.

Hoje, em que a Regra é a Liberdade Provisória sem Fiança, se o Delegado Indeferir ou demorar-
se para decidir sobre a fiança, o interessado deverá dirigir-se ao Juiz pedindo a Liberdade
Provisória sem fiança do art. 310 parágrafo único do CPP, porque a liberdade deste artigo é
cabível tanto nos crime afiançáveis como nos inafiançáveis. Portanto, ao invés de requerer a
fiança, o interessado, preso ou alguém em seu favor, deve requere ao Juiz a Liberdade
Provisória, independentemente de fiança do art. 310 parágrafo único do CPP

Vale dizer que se houver demora na decretação da fiança pelo delegado, não haverá
necessidade de HC, bastará uma mera petição ao juiz, requerendo a fiança, porém o melhor
será requerer a liberdade provisória sem fiança de que trata o art. 310 § único.

E se o Juiz Indeferir a Fiança? Neste caso, caberá a Impetração de Hábeas Corpus, com
fundamento no art. 648, V do CPP.

Art. 648, V do CPP: A coação considerar-se-á ilegal: V - quando não for alguém admitido a
prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza.

Também, então, haverá Constrangimento Ilegal, se o Juiz, apesar de preenchidos os requisitos

legais, indeferir a Liberdade Provisória sem fiança.

Em relação aos Crimes Punidos com Reclusão, a competência para conceder fiança é do Juiz, e
não do Delegado (art. 322 parágrafo único do CPP).

Obs: Há uma exceção a regra de que a fiança pode e deve ser concedida pela própria
Autoridade Policial nos crimes Apenado com Detenção. Esta exceção diz respeito aos Crimes
Contra Economia Popular e os Crimes de Sonegação Fiscal, pois nestes casos, ainda que se
trata de crime apenado com detenção, a competência para conceder a fiança é do Juiz (art. 325,
§ 2º I do CPP).

Art. 325 do CPP: O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes
limites: § 2º - Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular
ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no Art. 310 e parágrafo único deste
Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos: I - a liberdade provisória somente
poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do
auto de prisão em flagrante.

Se o réu por motivo de pobreza não puder prestar a fiança, poderá o Juiz conceder a liberdade
provisória independente de fiança, na forma do art. 350, porém, os réu deverá se sujeitar às
obrigações constantes nos art. 327 e 328; e por essa razão é melhor requerer a liberdade
provisória sem fiança do art. 310 δ único, que só impõe ao réu o comparecimento a todos os
atos do processo.

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A) DA CASSAÇÃO DA FIANÇA:

Vamos figurar o seguinte exemplo: Sujeito é preso em flagrante delito, recebendo nota de culpa,
com em curso nas penas do art. 302 do CTB (lei 9503/97). Neste caso, é cabível a fiança? É
podendo o próprio delegado concedê-la. Digamos agora que o Delegado concede a fiança, e o
Promotor ao examinar o Inquérito, discorda da classificação dada ao fato pela Autoridade
Policial, e oferece denúncia, imputando ao acusado a pratica de crime de homicídio doloso, ou
seja, para o Promotor aquele fato, apurado no Inquérito Policial, constitui crime de homicídio
doloso. Que providencia o Juiz terá que obrigatoriamente que adotar, ao receber esta denuncia?
Cabe fiança no crime de homicídio doloso? Não, pois o homicídio doloso é crime praticado com
violência contra pessoa e é crime punido com reclusão, aonde prevê pena mínima de 6 anos de
Reclusão. Neste caso, o Juiz ao receber a denuncia, terá que obrigatoriamente que caçar a
fiança, em virtude da inovação da classificação do delito. A cassação da fiança é obrigatória, o
Juiz tem que caçar a fiança de oficio ou a requerimento do MP (art. 339 do CPP).

Art. 339 do CPP: Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito
inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.

A Cassação da Fiança por si só restabelece a eficácia prisional do flagrante, ou seja, restabelece

a própria Prisão em Flagrante. Não sendo o caso aqui, de decretação de Prisão Preventiva, ou
seja, não dever o Juiz caçar a fiança e decretar a Prisão Preventiva. A Fiança paralisa, retira, a
eficácia prisional do flagrante , portanto, cassada a fiança é restabelecida esta eficácia.

Portanto, diante do exemplo dado, se a denuncia versar sobre a hipótese de homicídio simples,
o Juiz terá que caçar a fiança, mas poderá conceder ao réu Liberdade Provisória,
independentemente de fiança, com base no parágrafo único do art. 310 do CPP. Há aqui uma
contradição, pois a fiança será mais gravosa para o réu do que a Liberdade Provisória
independentemente de fiança, ou seja, o Juiz terá que caçar a fiança, podendo conceder a
Liberdade Provisória sem fiança.

Agora se a denúncia versar sobre a prática de Homicídio Qualificado? Ai o Juiz se limitará a

caçar a fiança, não podendo deferir a Liberdade Provisória independentemente de fiança, porque
o Homicídio Qualificado é um crime hediondo, e nos crime hediondos a lei proíbe a liberdade
provisória com ou sem fiança (art. 2º § 2º da lei 8072/90).

Portanto, a cassação da fiança está prevista nos art. 338 e 339 do CPP, a cassação restaura a
prisão anterior, então, vamos figurar dois exemplos:

1) O delegado dá a nota de culpa ao indiciado como incurso nas penas do art. 16 da lei de
tóxicos, concedendo-lhe a fiança, o promotor por sua vez, ao oferecer a denúncia inova a
classificação do delito, pois o MP não está adstrito a classificar o fato criminoso como o que o
delegado o fez, assim o promotor o denuncia como incurso no art. 12 da lei de tóxicos, neste
caso, o Juiz ao receber a denúncia terá que cassar a fiança concedida ao acusado, pois o crime
do art. 12 é inafiançável, houver inovação da classificação do delito a ensejar a cassação da
fiança. Não fica a critério do Juiz cassar ou não a fiança, este deve cassar pois o crime objeto da
acusação é inafiançável, cassada a fiança, restabelece-se a eficácia prisional do flagrante, vale
dizer a cassação da fiança restaura a prisão em flagrante. O Juiz neste caso não cassa a fiança
e decretar a prisão preventiva, se o fizer será erro, pois a mera cassação já estabelece a prisão
em flagrante; cabe ao Juiz apenas cassar a fiança ordenando a expedição do mandado de
prisão em flagrante; é a hipótese do art. 339.

ATENÇÃO: Se entender que o crime do art. 16 da lei 6368/76, passou a configurar como Infração
de Menor Potencial Ofensivo, e o STJ vem decidindo neste sentido, não haverá a Lavratura do
Auto de Prisão em Flagrante e nem a concessão da Fiança, se o autor do fato se comprometer a
comparecer ao Juizado. Ai é diferente, pois não haverá se quer a Lavratura do auto de prisão em
flagrante.

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E se o Promotor entender que esse fato não configura o crime do art. 16 da lei 6368/76, mas
sim, crime do art. 12, e oferece denúncia imputando ao acusado a prática do Trafico, que medida
o Juiz poderá adotar? O Juiz, se for o caso, terá que decretar a Prisão Preventiva. Digamos que
o sujeito foi capturado, mas não houve lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e tão pouco
exigência de fiança. No caso de Inovação da classificação do delito, se o Promotor oferecer
denúncia imputando ao acusado a prática do art. 12 da lei 6368/76, será possível a decretação
da Prisão Preventiva.

Neste caso, a Inovação da Classificação do Delito, acarreta a modificação da competência, pois

ao crime do art. 12 da lei 6368/76 não é crime da competência do JEC, o crime do art.12 (crime
de tráfico), que é equiparado aos crimes hediondos, é da competência do Juízo Comum.
Portanto, a atribuição para oferecer denúncia, não será do Promotor que atua junto ao JEC, mas
sim do Promotor que atua junto a Vara Criminal.

2) O sujeito é preso em flagrante por homicídio culposo praticado na direção de veículo

automotor, há incidência da causa de aumento de pena de omissão de socorro, vindo a ser preso
em flagrante. Cabe a fiança no caso do homicídio culposo tanto no CP quanto no CTB, pois são
puníveis com detenção, e o próprio delegado pode após a lavratura do APF conceder a fiança. O
promotor ao oferecer a denúncia inova a classificação do delito imputando ao acusado a prática
de homicídio doloso (dolo eventual), sendo este crime inafiançável, o juiz ao receber a denúncia,
terá que cassar a fiança, mandando expedir mandado de prisão, restabelecendo-se a prisão em
flagrante ulterior.

O Juiz ao cassar a fiança pode conceder a liberdade provisória independente de fiança de que
trata o art. 310 δ único do CPP, há uma contradição pois o juiz cassa a fiança, mas pode
conceder a liberdade provisória sem fiança, pois essa pressupõe a inocorrência dos motivos que
acarretam a prisão preventiva.

Vale lembrar que nos crimes do CTB, se o motorista prestar pronto e imediato socorro a vítima
não se lhe imporá prisão em flagrante, nem será necessária a fiança, na forma do art. 301 do
CTB, nesses casos o delegado simplesmente abre o inquérito mediante portaria. Nesse caso o
promotor inovando a classificação do crime, não haverá a prisão em flagrante, salvo se o juiz
quando do recebimento da denúncia verificar os motivos que acarretam a prisão preventiva e
decretá-la fundamentadamente.

Nos crimes hediondos e assemelhados, há a proibição da liberdade provisória com ou em fiança,

na forma do art. 2 da lei 8072/90.

OBS: O promotor oferece a denúncia com base no infanticídio, no curso do processo resta
provado que o homicídio não foi praticado sob o estado puerperal, o promotor deverá aditar a
denúncia, devendo o juiz cassar a fiança neste momento, independente da pronúncia. Se se
tratar de homicídio doloso simples, caberá a liberdade provisória sem fiança, mas se se tratar de
homicídio qualificado, que é crime hediondo, o juiz deverá expedir o mandado de prisão,
restaurando-se a prisão em flagrante ou a prisão preventiva, uma vez que nos crimes hediondos
não cabe a liberdade provisória com ou sem fiança.

3.2 DA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA:

Liberdade Provisória sem fiança é um sucedâneo (substitutivo) exclusivo da Prisão em Flagrante,

ou seja, trata-se de um substitutivo exclusivo da Prisão Provisória decorrente do Flagrante delito.

E na Liberdade Provisória do art. 310 e seu parágrafo único do CPP, o indiciado ou réu assume,
tão somente, o compromisso de comparecer a todo os atos do processo, devendo para tanto ser
regularmente intimado, sob pena de Revogação da Liberdade Provisória.

A Revogação da Liberdade Provisória, a exemplo da cassação da fiança, e do próprio

quebramento da fiança, restaura por si só a eficácia prisional do flagrante. Portanto, aqui também
não é caso de decretação de Prisão Preventiva, é caso de Revogação da Liberdade Provisória,

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que, automaticamente, restabelece a eficácia prisional do flagrante, ou seja, o Juiz revoga a
Liberdade Provisória, determinando a expedição de mandado de prisão, que é um simples
instrumento de corporificação da ordem de prisão, o Título Prisional é o flagrante.

Art. 310 do CPP: Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o
fato, nas condições do Art. 23, do Código Penal - reforma penal 1984, poderá, depois de ouvir o
Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a
todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Na hipótese do art. 310 caput do CPP, a Liberdade Provisória será concedida ao indiciado ou réu
se caracterizada a presença de uma Causa de Exclusão da Ilicitude, pois a caracterização desta
causa, a configuração de uma causa de justificação, impõe o deferimento da Liberdade
Provisória. É que a presença da causa de exclusão da ilicitude (Legitima Defesa, Estado de
Necessidade, Exercício Regular de Direito ou do Estrito Cumprimento do Dever Legal), faz
desaparecer o Fumus boni iuris necessário para a mantença da Prisão Provisória decorrente do
Flagrante delito. Evidenciada a excludente da ilicitude, presume-se que o réu ao final do processo
será absolvido.

Não há necessidade prova incontroversa a respeito da causa de excludente da ilicitude, basta

para o deferimento da Liberdade Provisória, que haja prova convincente razoável neste sentido.
Trata-se aqui de um Juízo provisório, que não vincula o Juiz com a Sentença. Neste particular o
Legislador desde a origem do CPP é coerente, porque ele no art. 310 trata da concessão da
Liberdade Provisória quando evidenciada a excludente da ilicitude, e no art. 314 do CPP proíbe a
decretação da Prisão Preventiva nestes casos.

Art. 314 do CPP: A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas
provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições dos arts. 23, 24 e 25 do
Código Penal - reforma penal 1984.

A Caracterização da Excludente da Ilicitude impede a decretação da Prisão preventiva (art. 314

do CPP) e impõe o deferimento da Liberdade Provisória, se o indiciado ou réu tiver sido preso em
Flagrante delito (art. 310 caput).

E mais, a decisão sobre a Liberdade Provisória, que é requerida com fundamento no art. 310 do
CPP, deverá ser precedida da manifestação do MP, ou seja, o juiz sempre deverá ouvir o MP
antes da concessão da liberdade provisória, que poderá ser contra ou a favor, se manifesta como
custos legis, podendo inclusive requerê-la em benefício do réu, a opinião do MP não vincula o
juiz, ou seja, se manifesta livremente, podendo concordar ou descordar do deferimento desta.
Porém, se o Juiz vier em confronto com a opinião do MP, de manutenção da prisão, este poderá
recorrer em sentido estrito com base no art. 581, V. Se o Juiz indeferir a liberdade provisória
poderá o réu impetrar o HC.

Essa manifestação previa do MP, que imprescindível, não vincula o Juiz, que poderá conceder a
Liberdade Provisória, ainda que o Promotor tenha opinado contrariamente ao pedido. Neste caso,
poderá o Promotor recorrer da decisão concessiva da Liberdade Provisória.

Qual é o Recurso próprio para impugnar a decisão que concede a Liberdade Provisória
com base no art. 310 do CPP? Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, V do
CPP.

Indeferido o pedido de Liberdade Provisória, caberá recurso? Recurso não, pois não há
previsão, é cabível aqui o Hábeas Corpus.

Obs: Devemos salientar que o Hábeas Corpus apesar de inserido entre os recursos, tem a
Natureza Jurídica de Ação Autônoma de Impugnação.

Também, neste caso, do art. 310, a exemplo do que ocorre com o art. 314, apesar de não haver
expressa previsão legal, a Liberdade Provisória deve ser concedida quando evidenciada a

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presença de uma causa de Exclusão da Culpabilidade, porque a presença desta faz
desaparecer o fumus boni iuris, ressalvada a hipótese do inimputável nas condições do art. 26.

Mas dificilmente a Liberdade Provisória é deferida com base no caput do art. 310, isso de da para
que na haja uma antecipação sobre o próprio mérito da acusação. E mais, quando a excludente
da ilicitude esta cabalmente demonstrada o Inquérito deve ser arquivado. Portanto, é preferível,
em termos práticos, que se conceda a Liberdade Provisória com base no parágrafo único do art.
310 do CPP.

O parágrafo único do art. 310 que revolucionou todo este sistema de Prisão e Liberdade
Provisória do CPP, pois estabelece o cabimento da Liberdade Provisória sem fiança, quando
ausentes os motivos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva.

Art. 310 Parágrafo único do CPP: Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo
auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão
preventiva (arts. 311 e 312).

Este parágrafo único do art. 310 do CPP, estabelece absoluta equivalência entre a Prisão em
Flagrante e a Prisão Preventiva, porque a mantença da Prisão em Flagrante se subordina a
presença de um daqueles motivos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva, ou seja, a
Prisão em Flagrante somente poderá ser mantida naqueles casos em que o Juiz decretaria a
Prisão Preventiva do réu. Portanto o raciocínio é o seguinte: se o réu encontra-se solto, deve o
Juiz prendê-lo preventivamente, porque há motivo para tanto, pois se este estiver Preso em
Flagrante, o Juiz deve mantê-lo preso, logo se ausente os motivos da preventiva o Juiz não
poderá decretar a prisão do réu, logo se este estiver preso, deve o Juiz soltá-lo mediante
Liberdade Provisória, independentemente de fiança, com base no parágrafo único do art. 310 do
CPP.

Obs: O CPP não diz que o Juiz deve convolar, converte ou transmudar a Prisão em Flagrante em
Prisão Preventiva, quando presente os motivos da preventiva, nada disso, o que o CPP diz é que
ausentes os motivos da preventiva, o Juiz deve conceder ao réu a Liberdade Provisória. São
coisas inteiramente diferentes.

Digamos que o Juiz conceda a Liberdade Provisória, e o quebra o compromisso de comparecer a

todos atos do processo, ou seja, o réu injustificadamente deixa de comparecer a determinado ato
do processo, neste caso, o Juiz Revogará a Liberdade Provisória, e decretará a Prisão
Preventiva? Não, pois a Revogação da Liberdade Provisória, automaticamente, restabelece a
eficácia prisional do flagrante. Portanto este é efeito da Revogação da Liberdade Provisória.

Agora se o Juiz indeferir Requerimento de Liberdade Provisória, feito com base não art. 310 §
único do CPP, terá que fundamentar sua decisão, indicando com base na prova do processo qual
e quais os motivos que justificam a mantença da custódia, ou seja, o Juiz terá que indicar qual ou
quais os motivos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva evidenciados no processo.
Isso não significa dizer que o Juiz esta decretando a Prisão Preventiva, pois ele esta indeferindo a
Liberdade Provisória, que são coisas diferentes. Indeferir pedido de Liberdade Provisória,
formulado com base no art. 310 § único, equivale a decretar a Prisão Preventiva.

Porque indeferir pedido de Liberdade Provisória, formulado com base no art. 310 § único
do CPP, equivale a decretação da Prisão Preventiva? Porque, o Juiz ao indeferir deste pedido,
terá que explicita qual ou quais os motivos que autorizariam a prisão preventiva.

Vale lembrar que a Liberdade Provisória, dever ser sempre prescindida da manifestação do MP,
ou seja, a previa oitiva do MP, sobre o pedido de Liberdade Provisória feito com base no art. 310
ou em seu § único, é INDISPENSÁVEL, sob pena de Nulidade da decisão.

Sobrevindo a sentença, ou o réu será absolvido e posto imediatamente em liberdade, pois o

recurso do MP não tem efeito suspensivo, não obsta a imediata soltura do acusado, ou o réu será
condenado e o título justificador de sua custódia será a sentença recorrível.

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O juiz ao indeferir a liberdade provisória requerida com base no δ único do art. 310, tem que
motivar, fundamentar sua decisão, explicitando as razões pelas quais considera necessária a
mantença da prisão cautelar decorrente do flagrante, deve fundamentar porque indeferir a
liberdade provisória postulada com base no art. 310 δ único equivale a decretar a prisão
preventiva.

A posição majoritária na doutrina , defende-se inclusive a idéia de que o juiz ao receber a

comunicação da prisão em flagrante, deve caso entenda de mantê-la deverá fundamentar. Na
jurisprudência prevalece o entendimento diametralmente oposto, que o juiz só deve fundamentar
quando o juiz é provocado, é instado a conceder a liberdade provisória com base no art. 310 δ
único.

Esta Liberdade Provisória, sempre um sucedâneo (substitutivo) da Prisão em Flagrante, é

cabível, tanto na fase de Inquérito Policial como na Instrução Criminal. Liberdade Provisória
possível nos crime afiançáveis de nos crimes inafiançáveis.

Liberdade esta que a exemplo da liberdade mediante fiança é tida hoje como DIREITO PÚBLICO
SUBJETIVO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL, vale dizer, preenchidos os requisitos legais, deve o Juiz deferir,
concedê-la ao réu, se não o fizer, enseja a impetração de hábeas corpus.

A liberdade provisória independente de fiança só ocorre quando da prisão em flagrante, pois não
estão presentes os requisitos da prisão preventiva do art. 312 do CPP.

Denegar a liberdade provisória quando preenchidos os requisitos legais para sua concessão,
constitui constrangimento ilegal sanável pelo HC. Está superada a idéia de que a concessão da
liberdade provisória é uma faculdade que a lei outorga o juiz; evidentemente que cabe ao juiz a
aferição dos requisitos legais para a concessão da liberdade provisória, e este goza de um
subjetivismo quando da verificação dos pressupostos legais.

Embora esta Liberdade Provisória do art. 310 § único seja Regra, e cabível nos crimes
afiançáveis e nos crimes inafiançáveis, a lei proíbe a sua concessão nos Crimes Hediondos e
Assemelhados. O art. 2, II da lei 8072/90, proíbe a concessão de Liberdade Provisória com ou
sem fiança.

Art. 2º, II da lei 8072/90: Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: II - fiança e liberdade provisória.

Portanto, a lei dos crimes hediondos, a lei 8072/90 veda a liberdade provisória nos crimes
hediondos, no tráfico de entorpecentes e no terrorismo; a proibição está no art. 2, II da lei
8072/90.

Obs: Os crimes Hediondos são aqueles elencado no art. 1ª da lei 8072/90, o Trafico, a Tortura e o
Terrorismo, não são propriamente crimes Hediondos, não é correto dizer, embora esta afirmação
seja comum, que estes crimes são crimes hediondos, pois o crimes hediondos são aqueles
relacionados no art. 1º da lei 8072/90, logo o Tráfico, o Terrorismo e a Tortura, são Crimes
Equiparados, ou seja, são crimes Assemelhados aos crimes hediondos. Essa dicotomia, entre
Crimes Hediondos e Crimes Equiparados, é feita pela própria Constituição no seu art. 5°, XLIII. E
por outro lado, a própria redação do inciso II do art. 2º da lei 8072/90 é passível de critica, porque
como esta na lei parece que fiança é uma coisa e liberdade provisória é outra, sendo que, na
verdade o gênero é a Liberdade Provisória, no qual são espécies a liberdade com fiança e a
liberdade sem fiança. O legislador deveria ter dito que estes crimes são insuscetíveis de
Liberdade Provisória com ou sem fiança.

Nos casos de crimes hediondos, cabe recurso da decisão que concede a liberdade
provisória? sim, o recurso em sentido estrito do art. 581, V, porém, esse só tem efeito
devolutivo, devendo o MP para conseguir o Efeito Suspensivo, INGRESSAR COM MANDADO DE SEGURANÇA
COM PEDIDO DE LIMINAR PARA SUSTAR A EXECUÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA DE LIBERDADE PROVISÓRIA.

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Pergunta-se: É possível o relaxamento de prisão nos crimes hediondos e assemelhados?

Sim, pois o relaxamento não se confunde com Liberdade Provisória, ou seja, o relaxamento de
prisão tem relaxamento diverso da liberdade provisória pois o relaxamento diz respeito a Prisão
Ilegal.

Nesses casos, relaxada a prisão em flagrante, pode o juiz decretar a prisão preventiva
somente ao argumento que o réu está sendo processado por crime hediondo? Não, sequer
nos crimes hediondos a prisão preventiva é compulsória, o juiz deverá decretá-la
fundamentadamente, deverá fundamentá-la com base no art. 312 do CPP.

Há autores que entendem que já que a liberdade provisória nos crimes hediondos é proibida, a
prisão preventiva a contrário sensu também deveria ser obrigatória.

A CF/88 no art. 5, XLIII proíbe apenas a fiança nos crimes hediondos e assemelhados, a CF não
veda a liberdade provisória independente de fiança, e a própria CF no próprio art. 5, LXVI
distingue a liberdade provisória com fiança e a independente de fiança.

Entre a promulgação da CF e o advento a lei dos crimes hediondos, ou seja de 88 a 90,

prevaleceu na doutrina e na jurisprudência o entendimento que era possível a concessão de
liberdade provisória sem fiança a réu processado por tráfico, até então não havia a lei dos crimes
hediondos nem tampouco a lei da tortura. Esse entendimento prevalecia pela própria dicotomia
entre a diferença da liberdade provisória com fiança e sem fiança.

Há ainda, sobre tudo na doutrina, controvérsia sobre a constitucionalidade do art. 2º, II da lei
8072/90:

Com o advento da lei dos crimes hediondos, proibindo peremptoriamente a liberdade provisória
com e sem fiança, tão logo a lei surgiu em vigor, surgiram vozes na doutrina taxando-a de
inconstitucional (Prof. Alberto Silva Franco) para quem a proibição genérica de liberdade
provisória viola o art. 5, XLIII, ofendendo ainda os princípios constitucionais do devido processo
legal, ampla defesa, contraditório, da presunção de inocência e da própria liberdade provisória.

Porque a Proibição da Liberdade Provisória violaria os princípios constitucionais do

devido processo legal, ampla defesa, contraditório? Porque, a lei retira do réu a possibilidade
de demonstrar a desnecessidade de sua prisão. A simples situação de Flagrante delito, dizem
estes doutrinadores, justifica a mantença desta prisão, por se trata de crime hediondo ou
assemelhado, e mais pois esta proibição violaria também, o Principio da Não Culpabilidade,
chamado também de Principio da Presunção de Inocência, pois o legislador presume a
periculosidade do réu, há aqui uma presunção absoluta. E violaria também o própria Principio da
Liberdade Provisória, principio hoje com aceno na CRFB.

Mas o próprio STF logo depois da entrada em vigor da LCH decidiu que não há
inconstitucionalidade alguma dentro da vedação, pois sobretudo o art. 5 LXVI estabelece que
compete ao legislador ordinário, respeitadas as vedações constitucionais, disciplinar o instituto da
Liberdade Provisória, estabelecendo as hipóteses de seu cabimento, podendo esta ser com ou
sem fiança. Então é tarefa do legislador infra constitucional disciplinar o instituto da liberdade
provisória, o que este não pode é admitir a liberdade provisória nos casos em que a constituição a
proíba.

Art. 5º, LXVI da CRFB/88: Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança.

A lei veda a liberdade provisória nos crimes hediondos e assemelhados, presumindo o Periculum
in libertatis, há uma presunção legal absoluta, iures et ire acerca do perigo da liberdade; e o
legislador levando em conta a gravidade dos crimes hediondos e assemelhados, presume a
periculosidade de seus autores, vedando-lhes a liberdade provisória. O fumus boni iures se
configura pela própria prisão em flagrante. Não há presunção de culpa.

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Por entender que a vedação da Liberdade Provisória é Inconstitucional , é que a maioria dos
Tribunais admite a possibilidade Impetração de Mando de Segurança, para sustar o cumprimento
de decisão concessiva da liberdade provisória em crime hediondos ou assemelhados, e
impugnada pelo MP, por Recurso em Sentido Estrito.

A questão é seguinte: O Recurso em Sentido Estrito contra a decisão que concede a liberdade
provisória na tem Efeito Suspensivo. Com, nestes crimes, a proibição esta na própria lei, a
Jurisprudência admite que o Promotor possa Recorrer Em Sentido Estrito, com base no art. 581,V
e simultaneamente impetrar Mandado de Segurança, para sustar cumprimento da decisão que
deferiu a Liberdade Provisória até o julgamento do recurso.

Obs: Não é que o Mandado de Segurança sirva como substituto do recurso, nada disso, pois há
necessidade de interposição de recurso e a impetração do Mandado de Segurança.

ATENÇÃO: Os Tribunais tem entendido que o art. 558 do CPC não pode ser aplicado por analogia,
ou seja, subsidiariamente ao Processo Penal. E mais ainda, pois de nada adiantaria a aplicação
do art. 558 do CPC, depois de solto o réu.

Num concurso da Defensoria Pública devemos dizer que Mandado de Segurança não pode ser
utilizado para este fim, por se tratar de uma garantia individual que não pode ser utilizada para
restringir a liberdade do próprio individuo, e que, também, não se deve admitir Mandado de
Segurança para dar efeito suspensivo a recurso desprovido deste efeito.

Em relação ao homicídio qualificado, um dos motivos de não Ter sido incluído no rol dos crimes
hediondos primeiramente pelo legislador, foi pela incidência comum de excludentes de ilicitude.

Portanto, a lei 8072/90 (lei de Crimes Hediondos) proíbe a concessão de Liberdade Provisória
com ou sem fiança, ou seja, nos crimes hediondos ou assemelhados (Terrorismo, Tráfico e
Tortura) é inadmissível a concessão e Liberdade Provisória. A vedação genérica, acerca da
Liberdade Provisória nos crimes hediondos e assemelhados, está contida no art. 2º, II, e não há
de acordo com o STF, nenhuma inconstitucionalidade nessa vedação. O legislador considerando
a superlativa gravidade destes crimes, presume a periculosidade de seus autores vedando-lhes a
Liberdade Provisória.

Com o advento da lei de tortura, foi conferido um tratamento diferenciado aos crimes nela
definidos. A lei 9455/97, define as modalidades típicas da Tortura. Até o advento desta, só havia
definição típica da Tortura no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – art. 233 da lei
8069/90.

A lei da Tortura proíbe, em relação aos crimes nelas definidos, apenas a Fiança, ou seja, a lei da
tortura não repetiu a vedação genérica da Liberdade Provisória com ou sem fiança, em relação as
crimes hediondos, pois em relação a Tortura o Legislador proibiu apenas a fiança (art. 1º § 6º da
lei 9455/97).

Art. 1º § 6º da lei 9455/97: Constitui crime de tortura: § 6º O crime de tortura é inafiançável e

insuscetível de graça ou anistia.

Portanto, a lei não vedou expressamente a Liberdade Provisória no crime de Tortura. Porém, na
Doutrina prevalece o entendimento, ou seja, é amplamente majoritário, de que no Crime de
Tortura , é cabível a Liberdade Provisória Independentemente de Fiança do art. 310 § único do
CPP, por não haver vedação legal, e o legislador sabe perfeitamente bem, que a Liberdade
Provisória é gênero, do qual são espécies a Liberdade Provisória Mediante Fiança e a Liberdade
Provisória Independentemente de Fiança. Ao vedar, tão somente, a Liberdade Provisória
Mediante Fiança, o legislador esta admitindo, ainda que implicitamente, a Liberdade Provisória
sem Fiança. É um contra sensu, porque, vimos em aulas passadas, que a Liberdade Provisória
Independentemente de Fiança, é menos onerosa para o réu do que a Liberdade Provisória com

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Fiança, o seja, dá-se um tratamento aqui mais benevolente ao autor de crime de Tortura, que
é crime equiparado aos crimes hediondos.

Em sentido contrário, sustentando que a lei ao vedar expressamente a Liberdade Provisória

Mediante Fiança, esta proibindo, ainda que implicitamente a Liberdade Provisória sem fiança,
temos a opinião do Prof. Mirabete, que fala: como a lei proíbe a Liberdade Provisória mais
onerosa, ou seja, a Liberdade Provisória Mediante Fiança, pe vedada também a Liberdade
Provisória Menos Gravosa (Liberdade Provisória Independentemente de Fiança).

Obs: Não há jurisprudência acerca deste tem, inclusive porque o nº de processo, versando sobre
o crime de Tortura, ainda é muito pequeno. No entanto, o STF enfrentando questão análoga,
decidiu que a lei da Tortura aplica-se, tão somente, nos crimes nelas definidos. O STF decidiu
neste sentido, ao examinar a possibilidade de Progressão de Regime Prisional nos crimes
hediondos e no Tráfico de Drogas, em virtude do disposto no § 7º do art. 1º da lei 9455/97,
também no que concerne ao Regime de Cumprimento de Pena, a lei da Tortura Inovou. A lei de
Crimes Hediondos, exige que a pena Privativa da Liberdade seja cumprida em Regime
Integralmente Fechado, ou seja, a pena de Crime Hediondo ou Assemelhado, que esta no art. 2º
§ 1º da lei 8072/90, deve ser cumprida Integralmente em Regime Fechado, vale dizer, não cabe
nos crimes hediondos ou assemelhados Progressão de Regime Prisional, a pena tem que ser
cumprida integralmente em Regime Fechado

Art. 2º § 1º da lei 8072/90: A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em
regime fechado.

De acordo com e Plenário do STF, na há inconstitucionalidade alguma na exigência de

cumprimento de pena em Regime Integralmente Fechado. Porque, alguns Doutrinadores
sustentam que esta exigência, (exigência que a pena Privativa da Liberdade seja cumprida em
Regime Integralmente Fechado), viola o Principio Constitucional da Individualização da Pena.
Mas para o STF não há nenhuma ofensa a CRFB, pois a pena deve ser individualizada de acordo
com a lei, e aqui a lei veda a Progressão de regime Prisional, exigindo que a pena seja cumprida
em regime integralmente fechado.

Mas a lei de Tortura inovou, pois esta diz que o condenado por crime nela definido, “iniciará o
cumprimento da pena em Regime Fechado”, vale dizer, na Condenação por Tortura é possível a
Progressão de Regime Prisional, ou seja, o condenado por crime de tortura pode progredir o
regime fechado para o semi-aberto e deste para o regime aberto (art. 1º § 7º da lei 9455/97).

Art. 1º § 7º da lei 9455/97: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º,
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Alguns doutrinadores e o STJ já chegou a decidir neste sentido, sustentam que o § 7º do art. 1º
da lei de Tortura, revogou o § 1º do art. 2º da lei 8072/90, ou seja, para alguns, inclusive nos
crime hediondos e no Tráfico de drogas, é possível a Progressão de Regime Prisional, a lei da
Tortura teria acolhido a exigência de cumprimento de pena em regime Integralmente Fechado
prevista no § 1º do art. 2º. O argumento central aqui é o de que o legislador ordinário não pode
dar tratamento diferenciado entre os crimes hediondos e assemelhados, equiparados pela CRFB.

Mas de acordo com o STF a lei de tortura apenas aplica-se aos crime nela definido, e em relação
aos crime hediondos e ao trafico de drogas, subsiste a exigência de cumprimento de pena em
Regime Integralmente Fechado.

Obs: Esse mesmo raciocino vale para a Liberdade Provisória, ou seja, é possível a Liberdade
Provisória Independentemente de fiança apenas em relação ao Crime de Tortura, no que
concerne aos crimes hediondos e trafico ilícito de drogas, subsiste a proibição da Liberdade
Provisória com ou sem fiança.

Portanto, para o STF, a lei de tortura derrogou, nestes pontos, a lei de crimes hediondos, ou seja,
houve uma revogação parcial. Logo na tortura é cabível a Liberdade Provisória

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Independentemente de fiança e é possível, também a progressão de Regime Prisional. Já nos
crime hediondo e no trafico ilícitos de drogas, subsistem a proibição da Liberdade Provisória com
ou sem fiança e a exigência de cumprimento de pena em Regime Integralmente fechado.

De acordo com o STF a CRFB equiparou os crime hediondos e assemelhados apenas em

relação as vedações contidas na própria CRFB. No mais, cabe ao Legislador Ordinário
(infraconstitucional) dar a estes crimes o tratamento que entender adequado. A tese da
Igualdade, ou seja, a tese da Igualdade Absoluta, não se sustenta, pois se houvesse a
equiparação absoluta a escala penal destes crimes seriam as mesmas, ou seja, a penas teriam
que ser as mesmas em relação aos crimes hediondos e assemelhados, a equiparação é para
aqueles fins previstos na própria CRFB.

Sendo assim, com o advento da lei de tortura – Lei 9455/97, o legislador inovou em três
passagens:

 Veio esta proibir apenas a fiança, não há vedação expressa acerca da liberdade provisória
sem fiança no crime de tortura,

 Proibiu a concessão da graça, o que leva a doutrina a sustentar que é possível o

presidente da república conceder o indulto aos condenados por crime de tortura, a lei dos crimes
hediondos proíbe a anistia e a graça, tendo o STF entendido por inúmeras oportunidades, a
constitucionalidade acerca da proibição do indulto pelo crime de terrorismo, uma vez que a graça
é individual, e o indulto coletivo.

 Permite a progressão do regime prisional, estabelecendo que a pena deve ser cumprida
inicialmente em regime fechado, o que é diferente da lei dos crimes hediondos que dispõe o
regime integralmente fechado.

Então, o art. 1 da Lei 9455/97 não veda a liberdade provisória sem fiança, razão pela qual a
doutrina majoritária entende ser cabível pelo δ único do art. 310.

Assim, para muitos, já que cabe a liberdade provisória sem fiança nos crimes de tortura, também
cabe na lei dos crimes hediondos e no tráfico, pois o legislador constituinte equiparou os crimes
do art. 1 da lei dos crimes hediondos aos crimes de tortura, e do tráfico, então há quem entenda
que a lei de tortura revogou o art. 2, II da lei 8072/90.

O plenário do STF decidiu somente acerca da progressão do regime de penas que na lei da
tortura é diferente da LCH que prevê o cumprimento de pena em regime integralmente fechado,
tendo entendido que a lei 9455/97 revogou a lei dos crimes hediondos somente acerca aos
crimes de tortura, ou seja, houve nesses pontos uma derrogação da lei dos crimes hediondos no
que tange aos crimes de tortura.

De acordo com o STF o Tráfico ilícito de entorpecentes compreende apenas os crimes dos art. 12
e 13 da lei 6368/76, não abrangendo o crime do art. 14. Na doutrina, a posição é oposta, pois
para estes tudo que não abranger os crimes do art. 15 que é culposo, 16, que é uso e 17 que é a
quebra do sigilo do inquérito, é crime de tráfico.

OBS: Sujeito é condenado em concurso pelos crimes dos artigos 12 e 14 da lei 6368/76. Suas
penas são de 3 anos para o crime do art. 12 e 3 anos para o art. 14. O juiz fixará o regime
integralmente fechado para o crime do art. 12 e inicialmente fechado para o crime do art. 14. É
possível o livramento condicional nos crimes hediondos depois do cumprimento de 2/3 da pena.
Assim cumprirá:

• para o art. 12: cumprimento de 2/3 da pena para o livramento = 2 anos de cumprimento;

• para o art. 14: cumprimento de 1/3 da pena para o livramento = 1 ano de cumprimento;

Assim, o sujeito deverá cumprir 3 anos de pena para Ter direito ao livramento condicional.
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Nos Crimes Hediondos é possível o Relaxamento da Prisão? Ou seja, é possível o

relaxamento de prisão em flagrante, na hipótese de Latrocínio (roubo seguido de morte)? É
possível, pois o Relaxamento não se confunde com a Liberdade Provisória. O Relaxamento
pressupõe Prisão Ilegal. A lei 8072/90 não veda, e se quer poderia fazê-lo o relaxamento. O
Relaxamento, que é matéria de índole constitucional, tem como causa a ilegalidade da prisão.

Relaxada a prisão em flagrante, em hipótese de crime hediondo, terá o Juiz

obrigatoriamente que decretar a Prisão Preventiva do Réu, vale dizer, a Prisão Preventiva é
obrigatória nos crimes hediondos e assemelhados? Não, se que nos crimes hediondo e
assemelhados a prisão preventiva é obrigatória, sendo que o Juiz poderá decretá-la,
fundamentadamente com base no art. 312 do CPP.

O Juiz pode nestes casos, decretar a Prisão Preventiva sob o fundamento de que o réu
esta sendo acusado da prática de crime hediondo ou assemelhado? Não, pois a gravidade
do crime, por si só, não justifica a decretação da Prisão Preventiva, sendo assim, este
fundamento não sustenta o decreto de prisão preventiva.

Relaxada a Prisão em Flagrante e decretada prisão preventiva, em hipótese de crime

hediondo, poderá o Juiz revogar esta prisão preventiva? Poderá, pois a revogação da Prisão
Preventiva não é uma espécie do gênero Liberdade Provisória. No atual sistema do CPP, há
diferença entre Liberdade Provisória gênero, do qual são espécies Liberdade Provisória mediante
fiança e independentemente de fiança, e a Revogação da Prisão Preventiva. A Revogação da
Prisão Preventiva é possível, mesmo nos crimes hediondos.

Qual é a causa da Revogação Preventiva? O Desaparecimento dos motivos que há

justificavam, ou seja, desaparecendo os motivos que justificavam a Prisão Preventiva, cabe ao
Juiz revogá-la (art. 316 do CPP).

Qual é o efeito a Revogação da Prisão Preventiva? A Revogação da Prisão Preventiva, a

exemplo do Relaxamento da Prisão, restaura a Liberdade Plena do Individuo.

O que significa Liberdade Plena? Significa que a revogação da Prisão Preventiva, não sujeita o
réu a um cumprimento de deveres e obrigações processuais como decorrência de sua soltura, ou
seja, não há nenhum vinculo relacionado com a revogação da Prisão Preventiva. O Juiz não
pode condicionar a Revogação da Prisão Preventiva, a assinatura pelo réu de termo de
compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de Revogação da
Revogação da Prisão Preventiva, isso por si só, constitui Constrangimento Ilegal, porque não há
na lei previsão de ônus de obrigação para o réu, por decorrência da revogação de sua prisão
preventiva.

E se o Juiz apesar de haverem desaparecidos os motivos que a justificavam, mantiver a

Prisão Preventiva, ou seja, se o Juiz indeferir pedido de Revogação de Prisão Preventiva?
Caberá, neste caso, a impetração de Hábeas Corpus.

E se o Promotor não concordar a com a Revogação da Prisão Preventiva? Poderá este

interpor Recurso em Sentido Estrito com base no art. 581, V do CPP

DOS REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS PARA A EXISTÊNCIA E VALIDADE DO

PROCESSO:

Para que haja processo, é preciso que haja a figura do juiz, isto é, de um órgão regularmente
investido de jurisdição, é preciso também que haja partes, autor e réu, ocupando respectivamente
o pólo ativo e o pólo passivo da relação jurídica.

O autor é aquele que impetra a tutela jurisdicional, que formula do pedido, enquanto que o réu é
aquele em face de quem o pedido é formulado.

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Além do juiz e das partes, para a existência do processo, pressupõe-se que haja uma demanda,
lide ou pedido.

1. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE EM RELAÇÃO AO JUIZ:

A validade do processo pressupõe juiz competente, bem como a inexistência de motivo de

impedimento ou suspeição do órgão jurisdicional. A competência do juiz compreendida como a
medida da jurisdição, é um pressuposto de validade do processo, a incompetência de juiz é causa
de nulidade do processo, conforme dispõe o art. 564, I do CPP.

Se se tratar de incompetência relativa, a nulidade é relativa, e na hipótese de incompetência

absoluta do juiz, sobretudo, quando houver violação do princípio do juiz natural, é causa de
nulidade absoluta do processo.

Há autores, como a ADA, que eligem o princípio do juiz natural, a categoria de verdadeiro
pressuposto de existência do processo, donde se conclui que a violação do princípio do juiz
natural, importa na inexistência de processo, gerando a nulidade absoluta de processo. Neste
caso, quando violado o princípio do juiz constitucional, natural, o vício é tão gritante que sequer
se pode falar na existência da relação processual, o processo pode até existir sob o aspecto
material, pois houve denúncia, testemunhas inquiridas, mas estes atos, inexistem juridicamente.

Exemplo: Compete ao TJ o processo e julgamento dos prefeitos, trata-se de competência de

natureza constitucional, determinada pela prerrogativa de função. Se o prefeito vier a ser
processado e julgado por juiz singular, a hipótese de incompetência absoluta do juízo e violação
do princípio do juiz natural. A posição majoritária é que o processo é nulo, tratando-se de nulidade
absoluta; porém, na visão da ADA, entre outros, esse processo é juridicamente inexistente, o juiz
natural dentro dessa linha de raciocínio é pressuposto de existência do processo, como já falado.

Sob o aspecto prático, há a relevância pois a sentença absolutória transitada em julgado,

ainda que proferida por juiz absolutamente incompetente produz a chamada coisa
soberanamente julgada, não podendo, portanto ser desconstituída. O Trânsito em julgado
da sentença absolutória, impede o reconhecimento de nulidades existentes no processo,
ainda que se trate de nulidades absolutas, pois no Brasil, inexiste a revisão criminal em favor
da sociedade, esta é sempre pró-réu, pressupondo existência de sentença condenatória
transitada em julgado.

O pedido de revisão criminal de sentença absolutória é juridicamente impossível, ressalvadas a

possibilidade da sentença absolutória imprópria, em que há a imposição de medida de segurança.

Assim, o trânsito em julgado da sentença gera uma sanatória de todas as nulidades do processo
pois não há revisão criminal a favor da sociedade.

No exemplo do prefeito, este mesmo sendo julgado por juiz incompetente é absolvido, o trânsito
em julgado dessa decisão, mesmo havendo a nulidade, não gerará efeitos, pois produzirá a
chamada coisa soberanamente julgada, sendo impossível o procurador de justiça oferecer nova
denúncia sobre o mesmo fato no TJ por ter feito coisa soberanamente julgada.

Por outro lado, se a incompetência absoluto do juiz for pressuposto de existência do

processo, o MP poderia ou não oferecer nova denúncia? Há duas correntes:

1ª Corrente - Como não há processo existência, não há que se falar em coisa julgada, o que
possibilita ao MP oferecer nova denúncia contra o acusado imputando-lhe o mesmo fato
criminoso, perante o juiz natural, é a posição de Tornaghi, Cléber Martins. USAR NA PROVA DO
MP.

2ª Corrente - A ADA sustenta que neste caso, o tecnicismo jurídico deve ser deixado de lado, em
homenagem ao princípio do non bis in idem, isto é, que ninguém pode ser processado pelo

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mesmo fato criminoso duas vezes, assim, embora o processo seja inexistente, essa sentença
transitará em julgado, formando coisa soberanamente julgada. O fundamento é que o sujeito não
pode ser penalizado pela incompetência do próprio estado.

Reconhecida a incompetência relativa do juiz, os atos serão remetidos ao juiz competente,

quando então o MP, caso aceite a declinatória, ratificará a denúncia prosseguindo o processo nos
seus ulteriores termos, enfim, o MP ratifica a denúncia e o processo segui a partir daí, de acordo
com o art. 108 δ 1 do CPP; neste caso, os atos decisórios praticados pelo juiz
relativamente incompetente são nulos, ressalvadas a validade dos atos postulatórios e
instrutórios, na forma do art. 567.

Hoje é ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que o art. 567 aplica-se somente em relação
à incompetência relativa, se se tratar de incompetência absoluta do juiz, todos os atos praticados
no processo, postulatórios, como a denúncia, instrutórios, como a inquirição de testemunhas, e
os atos decisórios são nulos, sendo que para a ADA esses atos são inexistentes.

Reconhecida a incompetência absoluta do juiz, os autos serão remetidos ao MP com atribuição

de oferecer eventual denúncia, podendo o promotor ou o procurador oferecer a denúncia ou
arquivá-los. Exemplo: O prefeito estava sendo julgado por juízo de primeira instância, quando é
declinada a competência ao juiz competente, onde o procurador de justiça poderá oferecer nova
denúncia, mandar prosseguir as investigações, ou até mesmo mandar arquivar as peças de
informação, não basta a ratificação da denúncia pois esta é nula ou para outros inexistente.

Assim, para A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA NÃO SE APLICAM OS ART. 108 δ 1 E O ART

567.

QUESTÃO MP: A conduta do Promotor de vara criminal de comarca de interior do Estado, que
recebe autos anulados por incompetência absoluta do juiz federal, o promotor deveria oferecer
nova denúncia não bastando a ratificação da denúncia feita pelo procurador da república.

E mais, quando se exige a ratificação da denúncia, na incompetência relativa, o despacho do

juiz relativamente incompetente interrompe a prescrição, pois o STF nega ao ato de receber
a denúncia o caráter de ato decisório, e por isso não há nem mesmo a necessidade de
fundamentação o despacho que recebe a denúncia.

Mas quando se tratar de juiz absolutamente incompetente, o ato de recebimento da

denúncia não interromperá a prescrição, pois a própria denúncia será nula, uma vez que o MP
não tinha atribuição para oferecê-la.

Sobre as causas de impedimento do juiz, dispõe o art. 252 do CPP e o art. 254 cuida dos motivos
de suspeição.

O impedimento é mais grave que a suspeição, pois impedem o juiz de exercer a jurisdição, e a
sentença proferida por juiz impedido, é sentença inexistente.

A suspeição é caso de nulidade absoluta do processo.

OBS:

1) Pergunta-se: se a denúncia é endereçada a um juiz suspeito, este poderá proferir o

despacho liminar de recebimento da denúncia? Não, pois está é passível de nulidade
absoluta.

Declarada a nulidade deste ato, isto é, reconhecida a suspeição, a denúncia será submetida a
novo juízo de admissibilidade, podendo o juiz recebê-la ou rejeitá-la com base nos incisos do art.
43. NÃO É DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA E SIM ALTERAÇÃO DE JUIZ.

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2) Pergunta-se: a denúncia recebida por juiz suspeito interrompe a prescrição? A regra é
que não é possível a interrupção da prescrição, pois a nulidade é absoluta, mas se os motivos da
suspeição forem adquiridos depois do recebimento da denúncia, esta poderá interromper a
prescrição, pois somente os atos praticados depois do motivo que gerou a suspeição é que serão
nulos.

2. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE EM RELAÇÃO ÀS PARTES:

As partes devem ser legítimas, e dispor de capacidade para figurar no processo, é a legitimidade
para a causa, ou legitimidade ad causam, e a legitimidade para o processo, ou ad processum.

A legitimidade para causa, não é requisito ou pressuposto de validez do processo, esta tem a
natureza jurídica de condição genérica da ação, enquanto que a legitimidade ad processum é um
dos requisitos para o desenvolvimento regular do processo.

Mas o processo, será considerado nulo tantos nas hipóteses de ilegitimidade para a causa
tanto na ilegitimidade do processo.

A ilegitimidade de parte como causa de nulidade do processo, abrange à ilegitimidade ad causam

e a ilegitimidade ad processum, conforme prevê o art. 564, II.

Exemplos: O processo penal condenatório instaurado contra réu menor de 18 anos, inimputável,
o processo é nulo, tanto pela ilegitimidade ad causam quanto para a ilegitimidade ad processum,
pois os menores de 18 anos não podem figurar no pólo passivo da relação processual. Instaurada
a menoridade do acusado, o processo é anulado e remetido à vara da infância e da juventude.

O réu ao ser qualificado e interrogado, declina dados qualificativos falsos, usando dado de
terceiros para identificar-se, neste caso, formalmente quem figura no pólo passivo da relação
processual, será a pessoa que teve os dados falsamente usados, configurando-se a falsidade,
essa terceira pessoa, terá o processo nulificado por ilegitimidade desta parte.

Se for conhecida a identidade física do acusado, a denúncia ou o próprio processo, será

retificado para que dela passe a constar a verdadeira identidade do acusado, na forma do art.
259, aproveitando todos os atos processuais; porém se não se conhecer, se não souber a
identidade física da pessoa, o processo será anulado.

Modernamente, a atribuição do membro do MP vem sendo considerada verdadeiro

pressuposto de validade do processo. De acordo com a doutrina, a atribuição está para o
membro do MP assim como a competência está para o juiz.

Se a atribuição é tida como pressuposto de validade do processo, a consequência sobre o

aspecto processual da falta de atribuição do membro do MP, é a nulidade dos atos praticados
pelo promotor desprovido de atribuições no processo. Não há nenhum artigo no CPP que
diga que gera a nulidade a ausência de atribuição do membro do MP, então, por analogia, aplica-
se o art. 564, II, que é a ilegitimidade , mas não a ad causam e sim a ilegitimidade ad
processum do MP.

3. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DA DEMANDA:

Em relação à demanda, a lide, ao pedido, o requisito ou pressuposto da originalidade ou

imiditismo da demanda, que consiste na ausência de coisa julgada e de litispendência,
sendo estes espécie de pressuposto processual negativo.

A litispendência e a coisa julgada estão incluídas no CPP entre as exceções de que trata o art.
95, haverá litispendência no processo penal quando o fato do mesmo crime ser imputado ao
mesmo réu em mais de uma ação penal, e a coisa julgada se o mesmo fato criminoso foi
imputado ao mesmo réu em mais de um processo.

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O critério será sempre o da causa petendi que é a imputação do mesmo o fato criminoso ao
acusado, independentemente de quem figure no pólo ativo da relação processual.

Vale dizer que o Afrânio passou a afirmar que a originalidade é condição da ação e não
pressuposto processual, sendo esta a quinta condição da ação no processo penal, ao lado da
LEGITIMIDADE AD CAUSAM, DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, INTERESSE DE
AGIR, JUSTA CAUSA e a originalidade da demanda. Isso se dá pois no caso de litispendência ou
coisa julgada o processo não é nulo, não há nulidade do processo, e sim extinção do processo
sem julgamento de mérito, pois ou já foi julgado de houver coisa julgada, ou o mérito será julgado
na ação anteriormente ajuizada.

Porém para a maior parte da doutrina é pressuposto processual que gerará o trancamento da
ação penal.

DAS NULIDADES DO PROCESSO PENAL:

O Ato Processual deve ser praticado conforme a lei, sob pena de ser considerado atípico. A
atipicidade processual decorre da desconformidade entre o ato praticado no processo e a lei. E
essa desconformidade entre o ato praticado e a lei, pode caracterizar mera Irregularidade, ou
ensejar a Nulidade do Ato. O ato Irregular pode ser considerado nulo.

Nulidade é sanção que retira a eficácia do ato, logo um ato nulo não produz efeito, mas o ato
ainda que Nulo, produzirá efeito enquanto não houver uma decisão Judicial Invalidando, ou seja,
enquanto não houver decisão judicial o declarando Nulo

Portanto, a nulidade é uma sanção de natureza processual que decorre da atipicidade entre o ato
praticado no processo e a norma processual correspondente, tem esta portanto a natureza
jurídica de sanção que retira a eficácia do ato processual.

O ato processual atípico, isto é, o ato processual praticado em desconformidade com a lei é nulo.

A nulidade por sua vez, dependendo da gravidade do vício processual, pode ser Absoluta ou
Relativa. Há casos em que a inobservância da norma processual simples irregularidade; nestes
casos, o ato processual embora irregular produz efeito. Exemplo: há prazo para o MP oferecer a
denúncia, em regra, se se tratar de indiciado preso, o MP terá 5 dias para oferecer a denúncia e
na hipótese de indiciado solto o MP terá 15 dias para fazê-lo, a denúncia oferecida fora do prazo
é mera irregularidade.

A Atipicidade Constitucional, isto é, a violação de principio constitucional do processo, acarreta

sempre a Nulidade Absoluta do Ato, às vezes acarretará a inexistência jurídica do ato. A
atipicidade constitucional, que consiste na desconformidade entre o ato processual e a norma
constitucional, a nulidade será sempre absoluta, não se pode cogitar de nulidade relativa em
hipóteses de atipicidade constitucional. E mais, há casos em que a violação da norma
constitucional que trate de princípio processual, acarreta a inexistência jurídica do ato, ou a
nulidade absoluta.

Exemplo: é nula a sentença desprovida de fundamentação, pois viola o art. 93, IX da CF, que
prevê que o juiz tem o dever de motivar suas decisões, sobretudo a sentença, sob pena de
nulidade absoluta. A CF/88 eligiu o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões
judiciais a princípio constitucional.

Obs: Não em se tratando de violação de Principio Constitucional de Processo, ou seja, não há em

matéria de atipicidade constitucional Nulidade Relativa, por exemplo, a CRFB/88 erigiu Principio
da Obrigatoriedade de Fundamentação das Decisões Judiciais a categoria de Principio
Constitucional de Processo. Portanto, de acordo com o art. 93, IX da CRFB, todas as decisões
Judiciais serão fundamentadas, sobe pena de Nulidade Absoluta, pois a obrigatoriedade de

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fundamentação foi elevada à categoria de Principio Constitucional de Processo, a hipótese é
portanto de Nulidade Absoluta.

Entretanto, há uma particularidade no Processo Penal que faz com que eventual Nulidade
Absoluta não possa ser reconhecida após o Transito em Julgado da Sentença Absolutória, é a
que no Brasil não há Revisão Pro Societati, ou seja, inexiste revisão em favor da Sociedade, a
revisão entre nos é sempre Pro Réu, não há revisão de Sentença Absolutória. O Pedido de
Revisão Criminal de Sentença Absolutória é Juridicamente Impossível.

Logo, como não Revisão de Sentença Absolutória, como no Brasil a revisão é sempre Pro Réu, o
Transito em Julgado da Sentença Absolutória gere, o que o Prof. Pontes de Miranda chamava de
“COISA SOBERANAMENTE JULGADA”, que significa Coisa Julgada insuscetível de desconstituição. Diz a
Prof. Ada Pelegrine, que o Transito em Julgado da Sentença Absolutória, funciona como uma
espécie de sanatório geral das Nulidades havidas no curso do processo. Não que haja
propriamente uma sanatória, uma convalidação, é que o Transito em Julgado da Absolvição, por
não haver no Processo Penal Brasileiro Revisão pro societati, impede o reconhecimento e
declaração da Nulidade do Processo.

Portanto, diante do no sistema processual penal brasileiro a revisão criminal só pode ocorrer pró-
réu, que pressupõe sentença penal condenatória transitada em julgado, excetuando a sentença
absolutória imprópria. Então como não há revisão pró-sociedade, o trânsito em julgado da
absolvição obsta, impede a declaração das nulidades existentes no processo, ainda que se trate
de nulidades decorrentes de violação de norma constitucional. A ADA afirma que a
impossibilidade da revisão criminal da sentença absolutória funciona como uma sanatória geral
das nulidades existentes no processo, porém não há convalidação das nulidades, essas não
podem ser decretadas.

Ex: Sentença Absolutória absolutamente desprovida de fundamentação Transitada em

Julgado.Pergunta-se: É possível o reconhecimento da Nulidade desta Sentença? Não, pois o
Transito em Julgado da Sentença Absolutória Impede a declaração de Nulidade do Processo. Se
esta fosse uma Sentença Condenatória? Seria diferente, pois neste caso caberia Revisão
Criminal. A sentença condenatória desprovida de fundamentação Transitada em Julgado,
possibilita o ajuizamento da Ação de Revisão Criminal.

Revisão da Sentença Absolutória Imprópria não visa a condenação do réu, visa a absolvição sem
a imposição de medida de segurança, a Revisão é sempre pro réu. Esta Sentença Absolutória é
chamada de “Imprópria”, por tem inegável carga condenatória, não porque o Juiz reconhece a
procedência da acusação, mas principalmente porque há imposição de Medida de Segurança ao
réu, e a Revisão neste caso, é para eximir o réu da Medida de Segurança.

É importante ressaltar que o ato processual atípico, produz efeito até que seja anulado, enquanto
não for anulado por decisão judicial, o ato produzirá efeitos.

Quais são as Diferenças básicas entre a Nulidade Absoluta e Nulidade Relativa, nulidade
que decorre atipicidade do ato processual? A Nulidade Absoluta, pode e deve ser
reconhecida de Oficio pelo Juiz, enquanto que a Nulidade Relativa, deve ser apontada, argüida
em tempo oportuno, pela parte a quem seu reconhecimento interesse.

No Processo Penal esta distinção tem que ser examinada com extremo cuidado, porque a
Nulidade Absoluta não pode ser reconhecida de Oficio pelo Tribunal em prejuízo do réu, para que
o Tribunal possa, em grau de recurso, reconhecer Nulidade, ainda que Absoluta, em prejuízo do
réu, é preciso que haja, neste sentido, Recurso do MP.

O Tribunal não pode proceder de Oficio para agravar a situação do réu, o reconhecimento de
Nulidade, ainda que se trata de Nulidade Absoluta em prejuízo do réu, depende de Recurso do
MP. Vale lembrar, que estamos tratando aqui do reconhecimento da Nulidade, quando do
Julgamento de Recurso, neste sentido temos a Súmula 160 do STF, que se baseia no Principio
da Proibição da Reformatio in Pejus.

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Súmula nº 160 do STF - É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não
argüida no recurso de acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício

Notem bem, que não basta que o Procurador de Justiça ao emitir Parecer sobre o recurso, aponte
a Nulidade, é preciso mais, ou seja, é preciso que o Promotor ao Recorrer, tenha argüido a
Nulidade, para que o Tribunal possa reconhecê-la em prejuízo do réu. Essa vedação da Súmula
nº 160 do STF, se basei no Principio da proibição da Reformatio in pejus, consagrado no art. 617
do CPP.

Art. 617 do CPP: O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.
383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente
o réu houver apelado da sentença.

E a Nulidade Relativa no Processo Penal pode eventualmente ser reconhecida de Oficio pelo
Juiz, a quem cabe prover a Regularidade do Processo. Dá-se como exemplo disso, o
Reconhecimento de Oficio, ou seja, o reconhecimento independentemente de provocação, da
incompetência Relativa.

Obs: No Processo Civil, o Juiz não pode de ofício declarar a incompetência relativa, já no
Processo Penal lhe é licito fazê-lo, ou seja, o Juiz no Processo Penal poder reconhecer de oficio
sua incompetência, ainda que se trata de competência relativa (art. 109 do CPP).

Art. 109 do CPP: Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne
incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma
do artigo anterior.

O CPP neste ponto, distingue entre competência Absoluta e Relativa? Não, como na há esta
distinção pode o Juiz declarar sua incompetência relativa de oficio. Isso inclusive levou o Prof.
Weber Martins Batista a cunhar a expressão “Incompetência Relativamente Relativa” no Processo
Penal, porque o Juiz pode reconhecê-la de oficio, ou seja, independentemente de provocação

A Nulidade Absoluta é insuscetível de Sanatória ou Convalidação, não se sujeitando a preclusão.

Já a Nulidade Relativa, por sua vez é suscetível de Sanatória ou Convalidação, devendo ser
argüida dentro do prazo previsto em lei, sob pena de preclusão.

Todavia, vimos que o Transito em Julgado da Sentença Absolutória funciona como uma espécie
de Sanatoria Geral das Nulidades existentes no processo, inclusive nas Nulidades Absolutas.

Na Nulidade Absoluta, o prejuízo é presumido, ou seja, há uma presunção iures et iure acerca do
Prejuízo, para o devido processo legal.

Obs: A Prof. Ada Pelgrine critica essa exposição que usada por toda ou quase toda a Doutrina,
pois para ela não há propriamente uma presunção legal sobre o Prejuízo, a presunção é regra de
apreciação de prova, pois o prejuízo é manifesto, não precisa ser pesquisado, ou seja, há um
prejuízo manifesta, evidente, para o devido processo legal.

Já na Nulidade Relativa o prejuízo tem que ser comprovado, ou seja, o prejuízo tem que ser
demonstrado. Não se declarará a Nulidade sem a prova do prejuízo.

NULIDADES ABSOLUTAS NULIDADES RELATIVAS

Devem e podem ser reconhecidas de ofício, Devem se apontadas, suscitadas pela
independentemente de alegação da parte, parte, embora o juiz possa reconhecê-las
e poderá fazê-lo a qualquer tempo, em de ofício, na forma do art. 251 do CPP, que
qualquer fase do processo ou grau de cabe ao juiz zelar pela regularidade do
jurisdição, não se sujeitando a nulidade processo, desde que haja prova do
absoluta portanto, a preclusão. prejuízo.

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O prejuízo na nulidade absoluta é Prara, o reconhecimento da nulidade
presumido iures et iure, isto é, há uma relativa deve haver prova de prejuízo, na
presunção absoluta de prejuízo, a ADA forma dos art. 563 que prevê o princípio do
prefere chamar de prejuízo manifesto. Diz- prejuízo, uma vez que não há nulidade sem
se que na nulidade absoluta há prejuízo prejuízo para a acusação ou para a defesa.
para o devido processo legal. E o art. 566 também diz respeito à nulidade
relativa.
E mais, o MP mesmo sendo parte nas O MP pode e deve apontar nulidades
ações penais públicas, atua sempre como relativas, ainda que seu reconhecimento
fiscal da lei, e deve sempre relatar as favoreça a defesa, ao réu, pois este é órgão
nulidades absolutas, pois a este interessa a estatal que zela pela observância das leis,
prolação de uma sentença legal e justa, interessa para estes o processo legal, justo,
tendo o MP o dever de zelar pelo devido na forma do art. 565 que prevê que
processo legal. nenhuma das partes poderá argüir nulidade
a que haja dado causa, ou que tenha
concorrido, ou referente a formalidade cuja
observância só à parte contrária interesse.
A primeira parte do referido artigo, a
doutrina chama de princípio da lealdade
processual no processo penal, pois
ninguém pode se beneficiar da própria
torpeza. A parte final não se aplica a toda
evidência ao MP a quem cabe zelar pela
regularidade do processo.

Pergunta-se: Como saber, no sistema do CPP se a nulidade referida no rol do art. 564 é
absoluta ou relativa? No Próprio CPP há um indicativo, aquelas nulidades a que se refere o art.
572 são as nulidades relativas, pois essas nulidades são passíveis de sanatória ou de
convalidação. No que concerne às nulidades relativas o CPP adota o princípio da
instrumentalidade das formas, o ato atípico produz efeito desde que alcançada sua finalidade, isto
é, a forma, nesses casos, não é imprescindível para a validade do ato.

Assim, as NULIDADES RELATIVAS devem ser sanadas na forma dos incisos do art. 572, que dispõe:

1) Inciso I: Se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no art. 571,
sob pena de preclusão temporal. A nulidade deve ser apontada dentro do prazo previsto em lei
senão haverá preclusão temporal.

Neste caso, a sanatória se da pela Preclusão Temporal, pois a Nulidade Relativa tem que ser
argüida no prazo previsto em lei, sob pena de preclusão.

2) Inciso II: Se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido seu fim; é o princípio da
instrumentalidade das formas, que se aplica as Nulidades Relativas.

Não se declara a Nulidade se o ato, apesar de irregular, produziu os efeitos almejados.

3) Inciso III: Se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito seus efeitos; é uma espécie de
preclusão lógica, pois é a prática de ato incompatível com a argüição de nulidade.

Vamos a analise do art. 565 do CPP:

Art. 565 do CPP: Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para
que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Nenhuma Nulidade poderá ser argüida pela parte que lhe tenha causado, ou seja, a parte não
poderá argüir nulidade a que tenha dado causa.

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A 1ª parte do art. 565, consagra, que o Prof. Demouro chama de “PRINCIPIO DA LEALDADE
PROCESSUAL NO PROCESSO PENAL”, aonde a parte não pode argüir a Nulidade que tenha dado causa.

Já a 2ª parte do art. 565, que estabelece que Nulidade somente poderá ser argüida pela parte a
quem seu reconhecimento interesse.

A 2ª parte do art. 565 do CPP, aplica-se ao MP, vale dizer, o MP pode argüir Nulidade, cujo
reconhecimento Interesse e beneficie a Defesa? Pode, logo a 2ª parte deste artigo não se
aplica ao MP, que exerce sempre a função de custus legis. Portanto, o MP como órgão incumbido
de fiscalizar o cumprimentos das leis, como instituição incumbida pela CRFB de zelar pelos
direitos individuais e indisponíveis, deve apontar Nulidade, ainda que o seu reconhecimento
beneficie a defesa.

Veremos agora ao art. 563 do CPP:

Art. 563 do CPP: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa.

Estamos aqui, diante do Principio do Prejuízo, ou seja, não há nulidade sem prejuízo. O artigo em
questão, diz respeito a Nulidade Relativa, cujo reconhecimento depende de prova do prejuízo,
diferente do que ocorre na Nulidade Absoluta aonde o prejuízo é manifesto, evidente.

Obs: PRINCÍPIO DO PREJUÍZO - não basta a imperfeição do ato, pois para haver nulidade é mister que
haja efeitos prejudiciais ao processo ou às partes.

Veremos agora ao art. 566 do CPP:

Art. 566 do CPP: Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na
apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

O art. 566 a exemplo do art. 563, diz respeito a Nulidade Relativa.

A Nulidade Originária de um Ato, acarreta a Nulidade Derivada dos atos que deles dependam, ou
seja, dos atos seguintes de que dele dependam. Trata-se aqui, do Principio da Contaminação, ou
seja, a Nulidade de um ato pode contaminar os demais atos do processo, cabendo ao Juiz neste
caso, indicar quais os atos alcançados pela Nulidade (art. 573 do CPP).

Art. 573 do CPP: Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores,
serão renovados ou retificados.

§ 1º - A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.

§ 2º - O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

No § 1º do art. 573 do CPP temos o PRINCIPIO DA CONTAMINAÇÃO. Ex: A declaração da Nulidade da

Citação, invalida os demais atos praticados no processo.

Questão Magistratura: Processo com Sentença Condenatória, Transitada em Julgado para o

MP, Anulado pelo Tribunal em julgamento de recurso exclusivo da defesa, por inobservância do
art. 514 do CPP, ou seja, Funcionário Público condenado pela prática de crime funcional, sem
que o Juiz antes de receber a denúncia tivesse determinado a sua notificação para os fins
previstos no art. 514 do CPP. Perguntava o examinador: Que decisão ou despacho deverá
proferir o Juiz ao receber este processo? O Juiz teria que cumprir o disposto no art. 514 do CPP,
determinado a notificação do réu, para responder previamente a acusação, porque os atos
seguintes do processo são nulos em virtude do descumprimento do art. 514 do CPP, sendo

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assim, neste caso, o processo será nulo desde o recebimento da denuncia. A Nulidade do
Processo em virtude da inobservância do art. 514 do CPP alcança todos os demais atos
processuais.

Já no § 2º do art. 573 do CPP, temos o PRINCIPIO DA CAUSALIDADE aonde a invalidade de um ato

implica nulidade daqueles que dele dependam ou sejam conseqüência.. Causalidade e
Contaminação são principio que se confundem.

Obs: Quando esgotadas as possibilidades de recurso, tão somente para o MP, pode haver a
possibilidade de interposição de recurso pela defesa, sendo assim, trata-se de Trânsito em
Julgado parcial, mas quando esta possibilidade se exaure para ambas as partes, haverá
efetivamente o Transito em Julgado. Vale lembra que o Tribunal não poder reconhecer a Nulidade
em Prejuízo do réu se não houver recurso do MP.

As demais nulidades do art. 564 são nulidades absolutas, pois não estão previstas no art. 572, o
inciso III do art. 564 prevê que na falta das fórmulas ou dos termos seguintes gerarão a nulidade
absoluta, por exemplo: a denúncia ou a queixa e a representação, essa falta da denúncia não diz
respeito a falta da denúncia como peça acusatória e sim da inépcia da denúncia que gerará a
nulidade absoluta; a falta da denúncia significaria a inexistência do processo

E a nulidade por um lado pode contaminar os atos seguintes de um processo daí a doutrina
classificá-las em originárias e derivadas, na forma do art. 573 que prevê que os atos, cuja
nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados. E
o δ 1 prevê que a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele
diretamente dependam ou sejam consequência, é o princípio da contaminação ou da
causalidade . Por exemplo: a citação é declarada nula todos os demais atos serão considerados
nulos. O δ 2 prevê que o juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende,
aí sim é a causalidade.

A própria teoria das provas ilícitas por derivação, tem a ver com a contaminação gerada pelo ato
nulo, a prova ilícita, isto é, a prova obtida com violação de norma de direito material, é uma não-
prova, pois não tem eficácia probatória, e de acordo com o STF as provas diretamente derivadas
das provas ilícitas serão tidas como provas ilícitas por derivação. Essa nulidade será sempre
absoluta pela violação da norma constitucional que veda a prova ilícita.

Vale lembrar que a CPI não pode decretar a interceptação telefônica, nem a busca e apreensão,
nem prisão que dependem de decisão judicial, é o chamado PRINCÍPIO DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. O
STF já decidiu que a CPI pode decretar a quebra do sigilo bancário, telefônico ( não é
interceptação ) e fiscal, dos indiciados.

1. DAS NULIDADES EM ESPÉCIE:

Vamos agora examinar o rol do art. 564 do CPP, que elenca as causa de Nulidade no Processo
Penal. Ressaltando, desde logo, que este sistema de nulidade, não se aplica ao Inquérito Policial
como simples peça de informação, pois eventuais irregularidades deste, não invalidam a Ação
Penal com base nele instaurada, ou seja, as irregularidades do Inquérito Policial, não se projetam
para Ação Penal, não há nulidade de inquérito como simples peça de informação. Portanto, o
Inquérito, ainda que contenha irregularidade, pode servir de base para o oferecimento da
denúncia.

O Sistema do art. 564 e seguintes, diz respeito a Nulidade do Processo Penal.

Art. 564 do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

II - por ilegitimidade de parte;

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III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções

penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o

disposto no Art. 167;

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de

curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele

intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de
ação pública;

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e

os prazos concedidos à acusação e à defesa;

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de

testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a

lei não permitir o julgamento à revelia;

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos

estabelecidos pela lei;

i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri;

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua

incomunicabilidade;

k) os quesitos e as respectivas respostas;

l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

m) a sentença;

n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e

despachos de que caiba recurso;

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para

o julgamento;

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Apesar dos incisos I e II do art. 564 já terem sido estudados quando dos pressuposto de validade
processual, iremos analisá-los novamente:

1. Art. 564, I do CPP - POR INCOMPETÊNCIA, SUSPEIÇÃO OU SUBORNO DO JUIZ:

A Suspeição do Juiz é causa de Nulidade Absoluta do processo.

Em relação ao Impedimento do Juiz de acordo com a doutrina, o Impedimento acarreta a

Inexistência Jurídica de Processo, ou seja, no Impedimento do Juiz p vicio é tão grave que não há

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processo sob o aspecto Jurídico, o próprio nome indica, o impedimento inibe o exercício da
função jurisdicional, impede o Juiz de exercer a Jurisdição. Portanto, o Processo conduzido por
Juiz impedido, é processo juridicamente Inexistente.

Já em relação a Incompetência do Juiz é causa de Nulidade do processo.

Se a Incompetência do Juiz é causa de Nulidade do Processo, qual é a Natureza Jurídica

da Competência? A Competência é um pressuposto de validade da relação processual.

Para a Prof. Ada, entre outros doutrinadores, a observância Principio do Juiz Natural é um
Pressuposto de Existência do Processo, ou seja, o Juiz Natural não é apenas um pressuposto de
validade do processo, o Juiz Natural é um pressuposto de existência do processo. Para a Prof.
Ada Pelegrine, inexiste processo se violado o Principio do Juiz Natural, ou seja, para ela a
violação do Juiz Natural, mas do que ensejar a Nulidade do Processo, acarreta o reconhecimento
de sua Inexistência Jurídica. Ex: Um crime Militar Julgado pela Justiça Comum, há aqui a violação
do Principio do Juiz Natural, pois o Juiz Constitucionalmente competente para julgar os crimes
militares é a Justiça Militar, inexistindo assim para a Prof. Ada Processo sob o aspecto Jurídico.

Ai surge a seguinte questão: Sentença Absolutória Transitada em Julgado proferida por Juiz
Absolutamente Incompetente, ou seja, violação do Principio do Juiz Natural, será este
processo existente ou não? Para a prof. Ada este processo será inexistente, não havendo
portanto sentença.

Pode o MP neste caso, oferecer uma nova denuncia contra o réu, endereçando-a a o Juiz
Natural, ou seja, poder ser instaurado um novo processo contra o réu sobre o mesmo fato
criminoso, perante o Juiz Competente? A doutrina se divide:

1ª Corrente – Alguns doutrinadores, entre os quais o Prof. Tornaghi, sustentam que neste caso é
possível a instauração de um novo processo, nada impede, porquanto a violação do Principio do
Juiz Natural é causa do reconhecimento da inexistência jurídica do processo, ou seja, não há
processo, logo não há que se falar em sentença Absolutória Transitada em Julgado, podendo
assim, o MP com atribuição oferecer nova denuncia perante o Juiz Natural.

2ª Corrente – Para a Prof. Ada Pelegrine essa sentença Absolutória, apesar de proferida por Juiz
Absolutamente incompetente, produz efeito da coisa soberanamente julgada, porque a lógica do
processo deve ser abrandada em homenagem ao PRINCIPIO DO NON BIS IN IDEM, ou seja, um
homenagem ao principio que ninguém poder ser processado mas de uma vez pelo mesmo fato
criminoso, tendo sido absolvido. Portanto, este réu deve ser absolvido, não sendo penalizado pela
ineficiência do Estado, que não soube processá-lo devidamente.

ATENÇÃO: O STF recentemente, para ser mais exato no ano passado, examinou esta questão e
decidiu que a violação do Principio do Juiz Natural é causa de Nulidade Absoluta do Processo.
Para o STF, nos caso de violação do Principio do Juiz Natural, há processo, ou seja, há relação
processual, a incompetência é, mesmo nos caso de violação de Norma Constitucional, causa de
Nulidade do Processo, o Juiz esta investido de Jurisdição, o que lhe falta neste caso é
competência, pois a competência é Una com o a Emanação da soberania Estatal. Logo a
hipótese, como quer a Prof. Ada, de Inexistência Jurídica de processo, a hipótese para o STF é
de Processo Nulo, desaparecendo tal questionamento, portanto, Transitada em Julgado a
Sentença Absolutória a Nulidade do Processo, decorrente da incompetência absoluta do Juiz, fica
sanada, porque não pode ser reconhecida, em virtude de inexistência de Revisão Criminal pro
societati.

Obs: Evidentemente não é muito comum os casos de violação do Principio do Juiz Natural, isso
ocorre às vezes em relação ao Crime Militar, definido inicialmente como crime comum, ou crime
comum, definido inicialmente como crime militar. Mas em regra não há violação destas normas
sobre competência em matéria criminal. A doutrina inclusive apresenta alguns exemplos
extremados, como a do Presidente da República processado e julgado em matéria criminal pelo

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Juiz Singular; Desembargador processado e Julgado por um Juiz de Direito, etc, que são
temas extremados que fogem da realidade.

Vale lembra que aqui o falta ao Juiz não é a Jurisdição, mais sim a competência pra Julgar, e a
incompetência é causa de Nulidade Absoluta do Processo.

Na INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA, principalmente nos caso de violação do Principio do Juiz Natural, são
nulos todos os atos praticados no processo, ou seja, atos postulatórios, atos instrutórios e atos
decisórios são considerados nulos, tem até que os considere, é a opinião da Prof. Ada e de
outros, Juridicamente Inexistente. Já na INCOMPETÊNCIA RELATIVA são considerados nulos apenas os
atos decisórios, subsistindo validos, mediante simples Ratificação, perante o Juiz Competente os
demais atos processuais. Essa é a orientação da doutrina mais moderna acerca da
incompetência (art. 567 do CPP).

Art. 567 do CPP: A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o
processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

Ate 1988, ou seja, até o advento da CRFB/88, prevalecia na doutrina e na jurisprudência o

entendimento de que o art. 567 do CPP se aplicava tanto a incompetência absoluta como na
incompetência relativa, vale dizer, mesmo na incompetência absoluta eram nulo apenas os atos
decisórios. Hoje não, pois com o advento da CRFB/88, e com o aprofundamento dos estudos
entre a relação existente entre Processo e Constituição, Doutrina de Jurisprudência firmaram o
entendimento que na Incompetência Absoluta são nulos todos os atos, pelo que o art. 567 do
CPP, aplica-se tão somente, a Incompetência Relativa.

Então, digamos que o Juiz reconhece a sua Incompetência Relativa, remetendo os autos ao Juiz
Competente, onde ratificada a denuncia pelo MP o feito prosseguirá (art. 108 § 1º do CPP).

Art. 108 § 1º do CPP: Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será
remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá.

Na Incompetência Absoluta basta o MP ratificar a denuncia para que o feito prossiga

perante o Juiz Competente? Não, esta denuncia é nula, caberá ao MP oferecer uma nova
denuncia, pois todos atos praticados no processo, inclusive os atos postulatórios, logo esta
denuncia é nula.

Por exemplo, digamos que um Prefeito Municipal que é Julgado por um Juiz Singular, hipótese de
violação do Principio do Juiz Natural, porque o Juiz natural competente para processar e Julgar
Prefeitos em matéria criminal, é o Tribunal de Justiça hipótese portanto de competência absoluta,
neste caso, basta o Procurador Geral de Justiça , ratificar a denuncia para que o processo
prossiga perante o TJ? Não, de acordo com a doutrina mas moderna, esta denuncia é nula ,
caberá ao Procurador Geral de Justiça oferecer uma nova denuncia, porque na Incompetência
Absoluta são Nulos todos atos praticados no processo, inclusive os atos postulatórios, logo esta
denuncia é nula. Neste caso, os autos são remetidos ao Procurador Geral, como simples peça de
informação, podendo o Procurador ao invés de oferecer uma nova denuncia arquivá-los.
Relembrando que nestes casos, a decisão de arquivamento é do Procurador Geral de Justiça não
se sujeitando a controle judicial (art. 29, VII da lei 8625/93). A denuncia oferecida pelo Promotor,
não vincula o Procurador-Geral.

Art. 29, VII da lei 8625/93: Além das atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual,
na Lei Orgânica e em outras leis, compete ao Procurador- Geral de Justiça: VII - determinar o
arquivamento de representação, notícia de crime, peças de informação, conclusão de comissões
parlamentares de inquérito ou inquérito policial, nas hipóteses de suas atribuições legais.

O recebimento de denuncia pelo Juiz de 1ºGrau, interrompe, neste caso de Incompetência

Absoluta, a Prescrição? Não, porque todos os atos praticados no processo são havidos como
nulos.

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CUIDADO: Devemos ter cuidado com Jurisprudência do STF, pois este firmou entendimento no
sentido de que neste caso basta o Procurador-Geral Ratificar a denuncia, só que esta ratificação,
a que se refere o STF, equivale a uma Nova Denuncia, ou seja, o STF reconhece que esta
denuncia é nula, ele reconhece que o Procurador-Geral pode ao invés de ratificá-la ou de
oferecer uma nova denuncia, pode arquivar a peça de informação. Vemos então, que o STF
utiliza-se da palavra “Ratificação” no sentido de uma nova denuncia, é para o STF o Procurador-
Geral não está obrigado a copiar a denuncia e assiná-la, e tão pouco está obrigado a repetir os
termos da denuncia por outros equivalentes, ou seja, o Procurador-Geral ao ratificar a denuncia
esta assumindo a autoria desta peça.

Ratificada a Denúncia, abre-se para o Tribunal a possibilidade de rejeitá-la, ou seja, o Tribunal

não esta vinculada à decisão anterior do Juiz de recebimento da denuncia. Diferentemente da
hipótese da Incompetência Relativa.

Obs: É possível a Impetração de Hábeas Corpus visando o reconhecimento de Nulidade do

Processo por Incompetência do Juiz. O Hábeas Corpus pode ser utilizado, nestes casos, como
instrumento de controle da Regularidade do Processo, ainda que o réu esteja solto. Hábeas
Corpus impetrado com base no art. 648, VI e 564, I do CPP, pois o Processo é manifestamente
nulo por incompetência do Juiz. O HC poderá ou não ensejar o Relaxamento da Prisão, ensejará
se estiver caracterizado o excesso de prazo, se não será caso de HC acarretar o trancamento do
processo com a remessa dos autos ao Juiz e MP competente.

É ponto pacifico que o recebimento da denuncia pelo Juiz Absolutamente Incompetente, não
interrompe a prescrição. Já em Relação ao Juiz Relativamente Incompetente, de acordo com a
Jurisprudência Interrompe, porque para a Jurisprudência, inclusive do STF, o recebimento da
denuncia não tem conteúdo decisório, não se trata propriamente de uma decisão.

Mas o que interrompe a prescrição? É o recebimento da denuncia pelo Juiz Absolutamente

Incompetente ou é a Ratificação do recebimento pelo Juiz Competente? A Jurisprudência
majoritária fala que a se interromperá a prescrição com a Ratificação do recebimento pelo Juiz
Competente. Hora se a prescrição se da com a Ratificação do Juiz Competente, é porque o
recebimento só produz efeitos se ratificado pelo Juiz Competente, quer dizer, que não
interrompeu a prescrição, só vai haver interrupção da prescrição quando o Juiz Competente
Ratificar este ato. (há aqui uma contradição da Jurisprudência).

Na Incompetência Absoluta só haverá interrupção da prescrição quando o Tribunal receber a

denuncia.

2. Art. 564, II do CPP - POR ILEGITIMIDADE DE PARTE:

A Ilegitimidade de Parte é causa de Nulidade de Processo. Sem embargo da opinião, em sentido

contrário do Prof. Tornaghi, essa Nulidade por Ilegitimidade de Parte, abrange tanto a
Ilegitimidade Ad Causam, que é a ilegitimidade para a causa, como a Ilegitimidade Ad
Processum, que é a ilegitimidade para o processo.

A questão aqui, é que a legitimidade para a causa tem a Natureza Jurídica de Condição da Ação,
enquanto a legitimidade para o processo, ou seja, a capacidade para ser parte é pressuposto de
validez da instancia, pressuposto de validade da relação processual. Mas a Doutrina e
Jurisprudência majoritária, não distinguem neste particular Ilegitimidade Ad Causam e
Ilegitimidade Ad Processum, a Ilegitimidade para a Causa como a ilegitimidade para o Processo,
nulificam a relação processual.

E vale apenas relembrar que Doutrina Moderna vê a atribuição do membro do MP como

verdadeiro pressuposto de validez da instancia, pressuposto de validade da relação processual. A
Atribuição esta para o membro do MP, assim como a Competência esta para o Juiz. Sendo a
Incompetência do Juiz causa de Nulidade do Processo, logo a falta de Atribuição do membro do
MP será igualmente causa de Nulidade do Processo, Nulidade dos atos praticados pelo membro
do MP desprovido de atribuições.

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O CPP inclui a falta de Atribuição entre as Causa de Nulidades? Não, pois inclusive a época
do advento do CPP, que foi no ano de 41, não se falava em Atribuição ou Pressuposto
Processual, sendo necessário que se indique um artigo que sirva de base ara o reconhecimento
da Nulidade, e este artigo é o 564, II do CPP, pois a falta de Atribuição equivale a falta de
Legitimidade de Parte, ou seja , Ilegitimidade Ad Processum. O MP tem sempre Legitimidade
Ordinária para promover a Ação Penal Publica, de Natureza Condenatória, o que não pode faltar
é atribuição do membro do MP para fazê-lo, o que pode faltar para o membro do MP é
Legitimidade para o Processo.

Obs:

ILEGITIMIDADE “AD CAUSAM” – constitui nulidade absoluta - ex.: oferecimento de denúncia pelo MP em
caso de crime de ação penal privada (ilegitimidade ativa) ou propositura de ação penal contra
menor de 18 anos (ilegitimidade passiva).

ILEGITIMIDADE “AD PROCESSUM” – constitui nulidade relativa, pois poderá ser a todo tempo sanada,
desde que antes de esgotado o prazo decadencial, mediante ratificação dos atos processuais -
ex.: vítima menor de 18 anos que ajuíza ação sem estar representada (falta de capacidade
postulatória).

A legitimidade para a causa é considerada uma condição genérica para o regular exercício do
direito de ação. Aqui no CPP, a Legitimidade para a Causa, chamada de pertinência subjetiva da
lide, é uma das condições para a regular instauração da Ação Penal. Já e Legitimidade para o
Processo, ou seja, a Capacidade para ser parte, esta sim é Pressuposto Processual, isto é,
pressuposto de validez da instância.

Um menor de 18 anos pode figurar no pólo passivo de uma Ação Penal Condenatória? Não,
pois menor de 18 anos é Inimputável.

Apura-se no curso do processo que o réu ao tempo do crime era menor de 18 anos, neste caso, o
processo será manifestamente nulo, ou seja, nulidade do processo em virtude da ilegitimidade do
menor de 18 anos para figurar no pólo passivo da Ação Penal Condenatória. Para alguns
Doutrinadores, trata-se de Ilegitimidade para a Causa, ou seja, hipótese de Ilegitimidade Ad
Causam, já para outros cuida-se de Ilegitimidade Ad Processum. Pouco importa sobre o aspecto
prático, saber se a hipótese é de ilegitimidade para a causa ou de ilegitimidade para o processo,
isso porque á caso de Nulidade Absoluta da Relação Processual. Portanto, neste caso, o feito
deverá ser anulado com a remessa do autos para a Justiça da Infância e da Juventude, para que
o MP, ali em exercício, possa, ser for o caso, formular Representação contra ou em face ao
adolescente.

A Atribuição do membro do MP, modernamente, é considerada um pressuposto de validade da

Relação Processual, ou seja, a atribuição esta membro do MP, assim como a competência esta
para o Juiz. A falta de atribuição invalida os atos praticados pelo membro do MP no processo, isto
é, a falta de atribuição equivale a ilegitimidade para o processo, o Promotor sem atribuição não
pode apresentar o MP na relação processual. A Nulidade neste caso deve ser reconhecida e
decretada com base no art. 564, II do CPP, que é hipótese de ilegitimidade de parte.

Ilegitimidade do MP para promover a Ação Penal Condenatória? Não, pois o MP sempre tem
Legitimidade Ordinária para promover a Ação Penal Pública de natureza condenatória. A Hipótese
aqui, é Ilegitimidade para o Processo, ou seja, aquele membro do MP agiu sem dispor de
atribuição para fazê-lo.

3. Art. 564, III do CPP - POR FALTA DAS FÓRMULAS OU DOS TERMOS SEGUINTES:

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a) A DENÚNCIA OU A QUEIXA E A REPRESENTAÇÃO E, NOS PROCESSOS DE CONTRAVENÇÕES PENAIS, A
PORTARIA OU O AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE:

A parte final da alinha “a”, esta revogada pela CRFB/88, pois esta conferiu ao MP o monopólio da
promoção da Ação Penal Publica de natureza condenatória, revogando assim, as disposições do
CPP e da Legislação Penal Extravagante, acerca da Ação Penal Instaurada por Portaria ou Auto
de Prisão em Flagrante pela Autoridade Policial ou Judiciária. Portanto, a parte final da alinha “a”
não foi recepcionada pelo CRFB/88, não há mais entre nos o Procedimento Judicialiforme, ou
seja, inexiste Ação Penal de Oficio, a Ação Penal Pública é promovida privativamente pelo MP,
ressalvada tão somente, a possibilidade da Ação Penal Privada Subsidiária da Pública no caso de
inércia do MP.

Mas diz a alinha “a” que a falta da Denuncia ou da Queixa é causa de Nulidade do Processo.
Evidentemente que a falta da Denúncia ou da Queixa é algo teratológico, pois não se concebe
processo sem que haja a Inicial Acusatória, se faltar à própria evidencia material da Denúncia ou
da Queixa, não haverá processo, pois um dos pressupostos de existência da Relação Processual
é a demanda ajuizada.

A Nulidade aqui decorre da Inépcia da Denuncia ou da Queixa. A Denúncia ou Queixa inepta

dever ser rejeitada pelo Juiz, ou seja, o Juiz não deve receber Denúncia ou Queixa Inepta. A
Inépcia Formal da Inicial Acusatória (Denuncia ou Queixa) é causa de Nulidade do Processo por
importar, inclusive, em ofensa às garantias constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório.
Trata-se de uma Hipótese de Nulidade Absoluta, por haver violação, ainda que por via indireta,
dos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório. A Inépcia da Denuncia ou da
Queixa cerceia o exercício do direito constitucional de Defesa.

Se o Juiz, malgrado a inépcia da denuncia ou da queixa, proferir despacho liminar positivo

recebendo a Inicial Acusatória, caberá Hábeas Corpus para trancar a Ação Penal, ou seja
extinguir o processo com base no art. 648 VI do CPP.

Art. 648, IV do CPP: Coação considerar-se-á ilegal: VI - quando o processo for manifestamente
nulo.

O STF recentemente, reformulando sua orientação sobre o tema, decidiu que a Inépcia da
Denúncia ou da Queixa, por importar em cerceamento do Direito de Defesa, pode ser argüida
após a prolação da sentença condenatória, em grau de Apelação.

A prolação de Sentença Condenatória, não afasta a possibilidade de argüição de Nulidade do

processo por inépcia da denuncia. O STF até então, julgava dizendo que a Inépcia da Denuncia
ou da Queixa tinha que ser argüida até a sentença, ou seja, prolatada a sentença, caberia ou réu
insurgir-se contra este ato decisório.

Então inexistência de denúncia e queixa são os instrumentos da demanda nas ações penais
condenatórias; não se concebe processo sem que haja denúncia ou queixa, sem que haja uma
acusação formalmente deduzida em juíza. O que nulifica o processo é a inépcia da inicial
acusatória. O STF recentemente reformulando sua orientação acerca deste tema, decidiu que a
inépcia da denúncia como causa de nulidade do processo pode ser argüida mesmo após a
prolação da sentença em grau de recurso. Pois a inépcia da denúncia cerceia o direito de defesa,
às vezes dependendo do grau de inépcia inviabiliza o próprio exercício do direito de defesa.

A denúncia inepta deve ser rejeitada, se não obstante a inépcia da denúncia o juiz vier a recebê-
la cabe HC para trancar a ação penal, ou como preferem alguns, para a extinção do processo
sem julgamento do mérito, com base no art. 648, VI.

A alinha “a”, também, comina sanção da Nulidade para a falta de Representação da Vítima. Há
casos, em que a iniciativa persecutória do Estado, que é a própria Ação do MP, se subordina a
concordância da Vítima, manifestada sob a forma de Representação. A Representação é uma

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condição de procedibilidade, ou seja, é uma condição especial da Ação Penal Condenatória.
Há crime em que a Ação Penal correspondente depende de Representação da Vítima.

Digamos então que o MP oferece a denuncia sem a Representação da Vítima, não obstante o
crime, objeto da acusação, seja de Ação Penal Pública Condicionada a Representação, o
Promotor oferece a denuncia, sem dispor da Representação da Vítima. Neste caso, caberá ao
Juiz rejeitar a denuncia, por falta de condição exigida pela lei para a Ação Penal, ou seja, rejeitá-
la com base no art. 43 III do CPP.

E se não obstante a falta da Representação o Juiz Receber a Denuncia? Neste caso, o

processo será manifestamente nulo, por faltara este condição especifica da Ação Penal. Cabível
portanto, a impetração de Hábeas Corpus, com fundamento no art. 648, VI do CPP.

Obs: Vale relembrar que de acordo com a Jurisprudência a Representação não tem forma, ou
seja, a Representação não exige a observância de formalidades, qualquer manifestação
inequívoca (induvidosa) de vontade da vítima no sentido da punição do Autor do delito, atende a
exigência lega de Representação. Não há que se falar em nulidade se a vitima, por exemplo,
tiver comparecido a policial para registrar o fato pedindo a adoção de providencia, ainda que não
tenha sido formalizado em termos de Representação, ou seja, o próprio comparecimento da
vitima a policia, satisfaz a exigência da lei.

A ação persecutória Estatal depende, nestes casos, de Representação da vítima. Portanto, a

representação da vítima é condição especial da ação acusatória, há casos em que a lei subordina
a atuação do MP à representação da vítima, servindo esta como condição de procedibilidade.
Exemplo: MP oferece a denúncia sem que haja a representação da vítima, em crime de ação
penal pública condicionada; a denúncia deve ser rejeitada, se malgrado o juiz receber a denúncia,
caberá HC com base no art. 648, VI.

Há ainda nesta alinha “a” alguma referencia a Nulidade do Processo falta de Requisição do
Ministro da Justiça? Não, donde se conclui que o rol do art. 564 do CPP, não é taxativo, há
outras hipótese de Nulidade do Processo não referidas expressamente pelo art. 564 do CPP.

Qual é a Natureza Jurídica da Requisição do Ministro da Justiça? A Requisição do Ministro

da Justiça , a exemplo da Representação da Vítima, tem a Natureza Jurídica de Condição de
Procedibilidade.

Qual a conseqüência da falta de Requisição do Ministro da Justiça, vindo o Juiz, malgrado

a omissão a receber a denuncia? Nulidade do Processo.

Qual é a conseqüência da falta da sentença declaratória da falência , em hipótese de

processo instaurado para apurar crime Falimentar? Nulidade do Processo, pois de acordo
com o art. 507 do CPP, nos crimes falimentares a Ação Penal não pode ser inciar-se antese de
decretada a quebra, ou seja, antes de proferida a Sentença Declaratória de Falência.

Art. 507 do CPP: A ação penal não poderá iniciar-se antes de declarada a falência e extinguir-se-
á quando reformada a sentença que a tiver decretado.

E se a Ação Penal tiver sido iniciada ante de declarada a falência? O Processo será
manifestamente Nulo

Em relação a falta de requisição do Ministro da justiça, alínea a, não faz qualquer alusão que
seja causa de nulidade. A natureza jurídica da requisição do ministro da justiça é condição de
procedibilidade, então se o MP oferecer a denúncia sem que haja a requisição no min da justiça,
a denúncia deve ser rejeitada, e malgrado o juiz a receba, caberá HC com base no art. 648, VI. O
que demonstra que o rol do art. 564 é exemplificativo e não taxativo.

OBS: As condições da ação podem ser genéricas ou específicas, sendo as condições específicas
também denominadas em condições de procedibilidade, que se dividem em:

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 condições de procedibilidade próprias ou propriamente ditas: são condições da ação.

Exemplo: representação da vítima, a sentença declaratória da falência, o exame de corpo de
delito nos crimes contra a propriedade imaterial

 condições de procedibilidade impróprias: que são na verdade condições de

prosseguibilidade para o processo. Exemplo: até a EC 35/01, havia necessidade de licença da
casa legislativa para o STF receber a denúncia, essa licença era tida como condição de
procedibilidade imprópria ou condição de prosseguibilidade.

b) O EXAME DO CORPO DE DELITO NOS CRIMES QUE DEIXAM VESTÍGIOS, RESSALVADO O DISPOSTO NO ART. 167;

Qual é a finalidade do Exame de Corpo de Delito? Comprovar a existência material do fato

criminoso, ou seja, demonstrar a materialidade delitiva

Obs: Não se deve confundir Exame de Corpo de Delito com Corpo de Delito, pois o Exame de
Corpo de Delito é a perícia que recai sobre o Corpo de Delito.

A perícia, inclusive o Exame de Corpo de Delito, esta inserida entre os meios de provas do CPP,
ou seja, a Perícia é um meio de prova. Hora, se o Exame de Corpo de Delito tem a finalidade de
demonstrar a materialidade delitiva , ou seja, o se este é uma prova.

Qual seria a conseqüência a falta de Exame de Corpo de Delito, se não fosse a expressa
cominação de Nulidades? A falta do Exame de Corpo de Delito, importaria na Absolvição do réu.
Se não há prova sobre existência do crime, ou seja, se a materialidade não esta comprovada, o
réu deve ser absolvido.

Obs: No entanto o CPP retirou esta questão (exame de corpo de delito), do plano do mérito da
acusação, para incluí-lo entre os pressupostos processuais.

De acordo com a Jurisprudência e Doutrina mais moderna, a falta de Exame de Corpo de Delito,
por haverem desaparecido os vestígios deixados pelo crime, poder ser suprida por qualquer prova
idônea e licita, e não apenas pela prova testemunhal como dispõe o art. 167 do CPP. Portanto, se
os vestígios deixados pelo crime desaparecerem, impossibilitando a realização do Exame de
Corpo de Delito, qualquer prova licita, como a prova testemunhal, prova documental, prova
indiciária, ou a própria confissão do réu poderá servir de base para o reconhecimento da
existência matéria do fato criminoso.

Se não houver prova da existência do crime, ou seja, se falta de Exame de Corpo de Delito, não
for suprida por outra prova, o réu dever ser absolvido, não é caso, diz a Jurisprudência, de
Nulidade do Processo, é caso de Absolvição.

A Rigor a Falta de Exame de Corpo de Delito, importará na Nulidade do Processo, em apenas

duas hipóteses, hipóteses em que o Exame de Corpo de Delito constitui verdadeira condição de
Procedibilidade, hipóteses em que a instauração da Ação Penal depende da existência do Exame
de Corpo de Delito, nas Hipóteses:

 Crime da Lei de Tóxicos

 Crimes Contra a Propriedade Imaterial

Nestes casos, a falta de Exame de Corpo de Delito, acarretará a Nulidade do Processo. A Falta do
Exame de Corpo de Delito Impõe ao Juiz o dever de rejeitar a denuncia ou a queixa, ou seja, o
Exame de Corpo der Delito nestes casos é uma condição de procedibilidade.

Se não obstante a falta de Exame de Corpo de Delito, o Juiz receber a Denuncia ou Queixa,
caberá a impetração de Hábeas Corpus para trancar a Ação Penal (extinguir o processo) pela
falta de condição especifica da Ação Penal, trata-se aqui de hipótese de Nulidade.
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Portanto, por falta do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no art. 167; de acordo com o prof Frederico Marques pode taxar a falta do exame de
corpo de delito como causa de nulidade absoluta do processo, pois o exame de corpo de delito
serve para provar a materialidade do delito, ou seja, o exame de corpo de delito é uma prova, e
tecnicamente a ausência de uma prova não é causa de nulidade.

A rigor, de acordo com a jurisprudência, quando não há o exame de corpo de delito ou prova da
materialidade do delito, o acusado deve ser absolvido.

Há no entanto duas hipóteses que o exame de corpo de delito, expressos em lei, funciona como
verdadeira condição de procedibilidade, essa exigência se dá nos crimes contra a propriedade
imaterial (art. 524), e os crimes da lei 6368/76, que deixem vestígios, pois há crimes na lei de
tóxicos que não deixa vestígios, como o art. 14 e o art. 17.

c) A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AO RÉU PRESENTE, QUE O NÃO TIVER, OU AO AUSENTE, E DE CURADOR AO

MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS:

Nenhum acusado será processado ou julgado sem Defensor, ou seja, acusado ainda que Revel,
ainda que Foragido, será Processado e Julgado sem Defensor.

No Processo Penal brasileiro a defesa técnica, ou seja, a defesa feita por Advogado, constitui
verdadeira injunção legal, isto é, uma Imposição da Lei, diferentemente de que se sucede em
outros paises, aonde o réu pode dispensar a assistência de Defensor (art. 261 do CPP)

Art. 261 do CPP: Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado
sem defensor.

Se o acusado não tiver Defensor, caberá ao Juiz nomear-lhe um, ou seja, caberá ao Juiz nomear
Defensor para patrocinar a Defesa do réu (art. 263 do CPP).

Art. 263 do CPP: Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o
seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso
tenha habilitação.

Cabe portanto, ao Juiz nomear Defensor Dativo ao réu. A Expressão “Defensor Dativo”, abrange
o Defensor Público e o Advogado nomeado pelo Juiz para o exercício desse múnus. A falta da
Defesa Técnica é causa de Nulidade Absoluta do Processo, nulidade de que trata o art. 564, III,
“c” do CPP. Neste caso, há ofensa, ainda que imediata ao Princípios Constitucionais do Devido
Processo Legal e da Ampla Defesa e do Contraditório.

Mas numa concepção mais moderna, não basta a interveniência do Defensor no Processo Penal,
não basta uma Defesa Técnica meramente formal, é preciso mais, ou seja, a validade do
processo, a validez da instância, depende da Efetividade da Defesa Técnica. A deficiência da
Defesa Técnica também é causa de Nulidade do Processo. De acordo com a Jurisprudência
trata-se aqui de Nulidade Relativa, ou seja, o seu reconhecimento depende de prova de prejuízo
para o réu (Súmula nº 523 do STF).

Súmula nº 523 do STF - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a
sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

A deficiência da Defesa Técnica, pode inclusive no crime da Competência do Tribunal do Júri,

ensejar a dissolução do Conselho de Sentença, com a substituição pelo Juiz do Defensor
desidioso (art. 497, V do CPP).

Art. 497, V do CPP: São atribuições do presidente do Tribunal do Júri, além de outras
expressamente conferidas neste Código: V - nomear defensor ao réu, quando o considerar

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indefeso, podendo, neste caso, dissolver o conselho, marcado novo dia para o julgamento e
nomeado outro defensor.

Portanto, entendendo o Juiz que réu está indefeso, cabe ao Juiz dissolver o Conselho de
Sentença Nomeando um novo Defensor. Evidentemente, que esta medida deve ser adotada em
situações extremas, pois cuida-se de medida Excepcionalíssima, dada a própria característica do
Julgamento pelo Tribunal Popular. Às vezes a Defesa, aparentemente ineficiente no Juiz,
convence os Jurados.

Portanto, a nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou o ausente, e de curador
de menor de 21 anos; nenhum acusado ainda que ausente ou foragido, ainda que revel, será
julgado sem defensor, a defesa técnica, a defesa patrocinada por advogado no processo penal
brasileiro é uma imposição legal, na forma do art. 261 e 263, é nulidade absoluta por importar em
violação, ainda que por via oblíqua de princípios constitucionais da ampla defesa e do
contraditório.

No processo brasileiro, a falta de defesa técnica é causa de nulidade absoluta, enquanto que a
deficiência de defesa técnica é causa de nulidade relativa, há súmula do STF nesse sentido,
súmula 523 do STF, que prevê a nulidade relativa se a defesa técnica prejudicar o réu. O CPP
prevê essa possibilidade no art. 497, V, embora essa disposição seja específica do tribunal do júri
aplica-se aos processos do juízo singular pela interpretação analógica.

Vimos anteriormente que ao acusado menor entre 18 e 21 anos, dar-se-á Curador (art. 262 do
CPP).

Art. 262 do CPP: Ao acusado menor dar-se-á curador.

Cabe ao Juiz nomear Curador ao réu menor entre 18 e 21 anos, sobe pena de Nulidade do
Processo.

De acordo com a Jurisprudência, inclusive do STF, não há Nulidade em virtude da falta de

nomeação de Curador, se o réu menor tiver sido assistido por Defensor Dativo, ou seja, se o réu
menor tiver sido assistido por Defensor Dativo, não há que se falar me Nulidade em razão da falta
de nomeação de Curador (Súmula nº 352 do STF).

Súmula nº 352 do STF - Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu
menor que teve a assistência de defensor dativo.

Se não há Nulidade quando o réu menor foi assistido por Defensor Dativo, não há, igualmente,
Nulidade se o réu menor tiver sido assistido por Defensor Constituído. A Jurisprudência hoje é
toda neste sentido. Portanto, se o réu menor foi assistido por Defensor Dativo, isto é, defensor
nomeado pelo Juiz, ou por Defensor Constituído, que é o defensor indicado por ele próprio, não
há Nulidade em razão da falta de nomeação de Curador.

O entendimento hoje, quase que unânime, é o de que o Curador é a designação que o CPP dá ao
Defensor do Réu Menor, ou seja, é o nomem iuris do Defensor do réu menor. A rigor, dentro
desta linha de raciocínio, não há duas figuras no processo penal instaurado contra ou em face de
réu menor, ou seja, não há as figuras do Defensor e do Curador, Curador e Defensor se
confundem, isto é, o Defensor é o Curador. Então o Curador é o próprio Defensor do réu menor,
sendo assim, o Juiz pode e deve cumprir a formalidade legal, nomear Curador o próprio Defensor.

Obs: Há Doutrina sustentando a Revogação das disposições do CPP, acerca do Réu Menor e de
seu Curador, pelo NCC. O art. 5º do NCC para muitos, como o Prof. Damásio, Luiz Flávio Gomes,
entre outros, ao estabelecer a maior idade a partir do 18 anos, teria revogado as disposições do
CPP, acerca do réu menor e de seu Curador, ou seja, teriam desaparecido no Processo Penal
Brasileiro as figuras do réu menor, entre 18 e 21 anos, e de seu Curador.

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Sendo que, sob o aspecto prático essa discussão não tem muita relevância, pois se o Curador
é o Defensor do réu menor, e se todo o réu maior ou menor de 21 anos tem que ser assistido por
Defensor, haverá Nulidade se o réu maior ou menor não contar com a assistência de um
Advogado, não contar com a assistência de um Defensor, pouco importando chamar o Curador
de Defensor. Sendo certo, que qualquer acusado terá que ser assistido por um Defensor. No
nosso Processo Penal, a Defesa, que é ampla, cuja plenitude é assegurada constitucionalmente,
se desdobra em:

 Alta Defesa ou Defesa Pessoal

 Defesa Técnica.

O réu pode deixar de exercer a Auto Defesa ou Defesa Pessoal, no entanto, a Defesa Técnica é
Obrigatória.

Portanto, se o réu for menor entre 18 e 21 anos, o juiz deve nomear-lhe curador sob pena de
nulidade absoluta; embora haja algumas vozes afirmando que o NCC vai alterar o sistema do
CPP, nada tem a ver com o processo penal, pois o CPP estabeleceu idade.

E mais, o interrogatório do réu menor deverá ser feito na presença do curador, essa idade a que
trata o art. 194, é a idade no ato do interrogatório, e não a época do crime.

Pergunta-se: e se o réu declarar-se maior de 21 anos no interrogatório e depois vier a ser

provado que este era menor, argüindo a nulidade do processo a partir do interrogatório?
Não poderá arguir a nulidade com base no art. 565 do CPP.

Esse curador do réu menor é o defensor deste, não há duas figuras distintas, diz o Tourinho que
curador é o nome in iures do defensor do menor, na forma do art. 352 do STF.

Não se deve confundir com o curador do indiciado menor na fase do inquérito de que trata o art.
15 do CPP, a falta de curador no inquérito é mera irregularidade, que não tem o condão de viciar,
de nulificar a ação penal instaurada com base no inquérito.

Na hipótese de prisão em flagrante, quando da lavratura do APF, a autoridade deverá nomear o

curador ao menor de 21 anos, sob pena de relaxamento de prisão, pois é vício de forma. No
entanto, sem prejuízo do relaxamento da prisão o APF subsiste válido como simples peça de
informação, podendo servir de base para o oferecimento da denúncia e para a decretação da
prisão preventiva.

Esse curador do art. 15, de acordo com a orientação jurisprudencial e doutrinária, não precisa ser
advogado, porém, há doutrinadores como o DEMOURO que sustentam que no caso do APF
deverá ser constituído curador que seja advogado pelo art. 5, LXIII da CF.

d) A INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM TODOS OS TERMOS DA AÇÃO POR ELE INTENTADA E NOS DA
INTENTADA PELA PARTE OFENDIDA, QUANDO SE TRATAR DE CRIME DE AÇÃO PÚBLICA:

Cabe ao MP promover privativamente, a Ação Penal Pública de natureza condenatória. Notem

bem, que Promover a Ação Penal, não significa apenas oferecer denuncia, ajuizando a acusação,
ou seja, promover a ação penal não se esgota no ato de denuncia em Juízo a pretensão Punitiva
do Estado, ma sim a promoção da Ação Penal compreende o ajuizamento da acusação e o seu
acompanhamento até o final do Julgamento. O MP tem que oficiar em todos os termos da Ação
Penal Pública, sobe pena de Nulidade Absoluta do Processo, por importar na violação, ainda que
por via indireta, do Principio Constitucional do Contraditório.

A falta de Intervenção do MP, é causa de Nulidade Absoluta do Processo Penal, isto nos crime de
Ação Penal Pública Incondicionada, em que MP promove a Ação Penal, ou seja, em que MP é
Parte Instrumental, diz a doutrina, parte no sentido formal, porque o MP tem do dever da
objetividade.

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Na Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, a falta de Intervenção do MP é causa de
Nulidade Relativa, porque:

Qual é a Natureza Jurídica da Ação Penal Privada Subsidiária da Pública? Trata-se de uma
Ação Penal Pública promovida pelo particular, em razão da inércia do MP, logo esta tem a
Natureza Jurídica de mecanismo de controle do Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal
pública.

Qual é o pressuposto indeclinável de cabimento da Ação Penal Privada Subsidiária da

Pública? A Inação (inércia) do MP no prazo previsto em lei, para o oferecimento da Denuncia

Qual é a Natureza Jurídica da Intervenção do MP, na Ação Penal Privada Subsidiária da

Pública? O MP é um Interveniente Adesivo Obrigatório. Há na Ação Penal Privada Subsidiária da
Pública, uma espécie de Assistência qualificada, ou seja, um verdadeiro Litisconsórcio.

A falta da intervenção do MP, na Ação Penal Privada Subsidiária da Pública viola, ainda
que indiretamente o Principio do Contraditório? Não, porque o pólo ativo da relação
processual esta ocupado pelo querelante, por isso, no sistema do CPP, a falta da intervenção do
MP na Ação Penal Privada Subsidiária da Pública é causa de Nulidade Relativa do processo,
conforme dispõe o art. 572 do CPP.

Obs: Vimos que o art. 572 do CPP elenca as Nulidades Relativas. Relativas porque passiveis de
Sanatória ou Convalidação.

E na Ação Penal Privada propriamente dita, ou seja, nos casos em que somente se
procede mediante Queixa? Qual a Natureza Jurídica da Intervenção do MP, na Ação Penal
Privada Propriamente dita? Na Ação Penal Privada propriamente dita, o MP intervem como
Fiscal da Lei, ou seja, como Custus Legis, cabendo-lhe pressipuamente zelar pela observância do
Principio da Indivisibilidade da Acusação (art. 45 e 48 do CPP).

Obs: Para os autores que admitem o Aditamento da Queixa, feito pelo MP para incluir na inicial
acusatória co-autor ou participe do delito, ao aditar a queixa o MP passa a figura como parte do
processo. Diz o Prof. Tornaghi, que passa a ser Parte Adjunta, ou seja, parte Coadjuvante,
porque não obstante o aditamento da queixa, a Ação Penal continua sendo Privada e portanto
disponível. Sendo assim, neste caso, o MP deixaria de atura como Custus Legis puro, passando
a oficiar no processo como parte adjunta, porquanto a ação penal é privada e em virtude disso
disponível.

Qual a conseqüência da falta da intervenção do MP, na Ação Penal Privada propriamente

dita? O CPP cominou a sanção da Nulidade para esta omissão? Não, sendo assim, como não
há esta previsão no CPP, entende a Doutrina que se trata de mera irregularidade, ou seja, não
teria o condão de invalidar o processo, salvo nos processos penais por Crime de Imprensa, pois
no Processo penal por crime de Imprensa, quer se trata de Ação Penal Publica, quer se trata de
Ação Penal Privada, é Obrigatória a Intervenção do MP.

A falta de intervenção do MP na Ação Penal, ainda que Privada, nos Crimes de Imprensa, é
causa de Nulidade do Processo (art. 40 § 2º da lei 5250/67).

Art. 40 § 2º da lei 5250/67: Sob pena de nulidade, é obrigatória a intervenção do Ministério

Público, em todos os processos por abuso de liberdade de imprensa, ainda que privados.

Então é obrigatória e intervenção do MP na Ação Penal por Crime de Imprensa, ainda que se
trata de Ação Penal Privada.

Qual a conseqüência da falta de Intervenção do MP na Ação Penal Pública por Crime de

Imprensa? Nulidade Absoluta do Processo.

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E na Ação Penal Privada por Crime de Imprensa? Nulidade Relativa. Na Ação Penal
Privada por Crime de Imprensa, a falta de intervenção do MP acarreta a Nulidade do Processo,
nulidades esta relativa, ou seja, não há comprometimento do contraditório, porque o pólo ativo da
relação processual está ocupado pelo querelante, que é o autor da Ação Penal.

Portanto, há intervenção do MP em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada
pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação publica, assim, o MP deve intervir
obrigatoriamente em todos os termos da ação penal pública, sob pena de nulidade do processo; o
MP promoverá a ação penal pública, nela intervindo até o final do julgamento, sob pena de
nulidade da relação processual, a hipótese é de nulidade absoluta por importar em ofensa ao
princípio constitucional do contraditório.

O MP também intervirá obrigatoriamente na ação penal privada subsidiária da pública, sua falta,
em todos os termos da APPSP, dá causa a nulidade do processo, de acordo com a doutrina o MP
intervém na APPSP na qualidade de assistente litisconsorcial, é um interveniente adesivo
obrigatório, pois a APPSP é cabível se o MP permanecer inerte no prazo legal para o
oferecimento da denúncia, daí a conclusão de que a APPSP é uma ação penal pública, mas
promovida pelo particular em razão da inércia do MP, sob pena de nulidade relativa de acordo
com o art. 572 do CP, pois não há ofensa ao princípio do contraditório porque o pólo ativo da
relação processual penal é integrado pelo querelante.

Em relação a ação penal exclusivamente privada, o MP intervirá obrigatoriamente na qualidade

de custos legis, cabendo-lhe prescipuamente zelar pela observância do princípio da
indivisibilidade da acusação. A falta de intervenção do MP nas ações penais privadas, não está
prevista no CPP como nulidade, foi de acordo com a doutrina um esquecimento do legislador,
como não há no CPP cominação de nulidade para a falta de intervenção do MP na ação privada,
entende-se que tal omissão gera mera irregularidade.

Já nos processos penais condenatórios instaurados com base na lei de imprensa Lei nº
5250/67, a falta de intervenção do MP quer se trate de ação penal pública ou privada, é causa
de nulidade do feito, conforme dispõe o art. 40 δ 2 da lei. Na hipótese de ação penal
pública, a falta de intervenção do MP acarreta a nulidade absoluta do processo, na
hipótese de ação penal privada, a nulidade será relativa.

e) A CITAÇÃO DO RÉU PARA VER-SE PROCESSAR, O SEU INTERROGATÓRIO, QUANDO PRESENTE, E OS PRAZOS
CONCEDIDOS À ACUSAÇÃO E À DEFESA:

O réu tem que ser citado.

Obs: Há autores que preferem utilizar a expressão “réu” para designar o acusado após a
realização da citação, outros falam em réu após o recebimento da denuncia e há aqueles que se
utilizam, genericamente, desta expressão para designar o acusado depois de oferecida a
denuncia ou a queixa. Mas o melhor é falar em Acusado.

O Acusado deve ser citado, vale dizer o acusado deve ser cientificado da acusação e chamado a
Juízo para defender-se e ver se processar. Mas ainda, a citação é um ato formal, ou seja, a
inobservâncias das formalidades legais, invalida a citação, é causa de Nulidade da Citação.

A Nulidade a que se refere esta alinha “e”, abrange tanto a falta como o vicio da citação, ou seja,
é Nulo o processo em virtude da falta ou do vicio da citação.

Trata-se aqui, de Nulidade Absoluta, mas há aqui uma particularidade, pois no entanto, o
comparecimento espontâneo do réu a Juízo, ainda que apenas para argüir a falta ou vicio da
citação, sana a Nulidade (art. 570 do CPP).

Art. 570 do CPP: A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada,
desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para

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o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando
reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

Se o acusado comparecer espontaneamente a Juízo, fica sanada a falta da citação, ou seja, fica
suprido eventual vicio do ato citatório.

A uma questão, de relevância ainda maior, com o advento da lei 9271/96. Pois de acordo com a
Jurisprudência, há inclusive súmula do STF neste sentido, é Nula a Citação por Edital, estando o
réu preso na Unidade da Federação aonde tramita o processo, sendo esta uma Nulidade
Absoluta, porque o Estado-Juiz tem que o dever de certificar se o réu está preso naquela Unidade
da Federação, antes de mandá-lo citá-lo por Edital. Portanto, estando o réu preso na Unidade da
Federação aonde Tramita o processo, cabe ao Juiz requisitá-lo para o interrogatório (Súmula nº
351 do STF).

Súmula nº 351 do STF - É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da
federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.

Ex: Digamos então que o sujeito esteja preso me Bangu 1, e é citado por edital aqui no Rio de
Janeiro, trata-se aqui de processo Nulo, ou seja, Nulidade Absoluta da Citação por Edital.

A expedição de oficio ao DESIPE e a Polinter, que são órgãos incumbidos da captura e

conservação de presos, é uma providencia elementar antes da efetivação da Citação por Edital,
ou seja, é necessário se saber se o sujeito está preso em estabelecimento prisional do Estado.

Vamos então figurar o seguinte exemplo: Réu citado por edital, que não tenha comparecido a
Juízo e nem constituído Advogado, neste caso, caberá ao Juiz suspender o processo e o curso
do prazo prescricional, de acordo com o art. 366 do CPP. Suspensos o Processo e a Prescrição,
apuram-se tempos depois que o acusado a época da citação estava preso em Unidade Prisional
daquele Estado. Conseqüência disso: Nulidade da Citação pela via Editálicia e conseqüente
Nulidade da Decisão que suspendeu o processo e o curso do Prazo Prescricional, o réu terá que
ser novamente citado.

Se a decisão que aplicou o art. 366 do CPP para suspender o processo e a prescrição é nula, é
preciso verificar neste caso se ocorreu a prescrição, porque a suspensão da prescrição não
produziu efeito algum, é preciso verificar, se entre o Recebimento da Denúncia, que interrompe a
prescrição, e a data presente ocorreu a prescrição.

Mas se este réu estiver foragido, ou seja, a época da citação por edital este réu estava
preso, mas veio a fugir depois? Ainda sim, a citação por edital será nula, pois a época da
citação o acusado estava preso.

Invalidada a citação por edital o processo segue, mas antes de dar prosseguimento ao
feito, o Juiz tem que citar o réu, mas o réu não é encontrado para ser citado pessoalmente,
o que se fará? Fará-se uma nova citação por edital, sendo que, esta citação agora será válida
porque o réu esta foragido. Se o réu, uma vez mais citado por edital, não comparecer em Juiz e
nem constituir Advogado, ai sim ficará suspenso o processo e a prescrição, aplica-se neste caso,
o art. 366 do CPP.

Mas o importante aqui, é saber se a época da Citação por Edital o réu estava preso, pois ainda
que neste momento o acusado esteja foragido. Pois se estiver foragido será determinada uma
nova citação por edital, sendo que, agora esta será válida.

Já a Falta do Interrogatório do Réu Presente, também, é causa de Nulidade do Processo.

Qual é Natureza Jurídica do Interrogatório? Doutrina e Jurisprudências modernas,

Jurisprudência inclusive do STF, vêem o Interrogatório como meio de Defesa. O Interrogatório é o
momento processual voltado para que o réu exerça o direito de Autodefesa, apresentado ao Juiz

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sua versão do fato criminoso que lhe é imputado, ou seja, é quando do Interrogatório que o
réu, ele próprio, apresenta ao Juiz sua versão sobre o fato criminoso, que lhe é imputado.

A falta do Interrogatório do Réu Presente (réu que comparece ao Juiz), é causa de Nulidade
Absoluta do Processo. Só se fala em Nulidade, se tratar de Réu Presente, ou seja, que tenha
atendido o chamamento do Juízo, porque o réu citado pode não comparecer a Juízo, o que
acarretará a decretação de sua Revelia.

De acordo com a Jurisprudência, como visto anteriormente quando tratamos de Interrogatório, o

Interrogatório é Indispensável até o Transito em Julgado da Sentença. Portanto, se o réu
sentenciado e processado a revelia for preso antes do Transito em Julgado da condenação,
caberá ao Juiz ou Tribunal interrogá-lo.

Vimos também, que no Processo Penal por Crime de Imprensa, somente haverá interrogatório se
o réu o requerer, ou seja, somente haverá interrogatória a requerimento do próprio réu, fica
critério deste requer ao Juiz o seu interrogatório (art. 45, III da lei nº 5250/67).

Art. 45, III da lei nº 5250/67: Recebida a denúncia, o juiz designará data para a apresentação do
réu em juízo e marcará, desde logo, dia e hora para a audiência de instrução e julgamento,
observados os seguintes preceitos: III - poderá o réu requerer ao juiz que seja interrogado,
devendo, nesse caso, ser ele ouvido antes de inquiridas as testemunhas;

Se o réu requerer o Interrogatório, caberá o Juiz interrogá-lo, sob pena de Nulidade.

No Código Eleitoral, o Processo de Crime Eleitoral não há a fase do Interrogatório do réu, no

Processo Crime Eleitoral a defesa é toda feita por escrito, não há o momento processual do
interrogatório. E de acordo com o STF, a inexistência deste momento processual, no Processo
pro Crime Eleitoral, não viola a CRFB, pois a Defesa é assegurada ao réu, sendo feita toda por
escrito.

Há doutrinadores, como a Prof. Ada, que sustentam a indispensabilidade da presença do

Defensor no ato do interrogatório do réu, sob pena de Nulidade do Ato. A Jurisprudência,
entretanto, é no sentido diametralmente oposto, ou seja, de acordo com a Jurisprudência o
Interrogatório é ato privativo do Juiz (art. 187 do CPP), o que torna dispensável a presença do
Defensor.

Obs: Se o réu for menor entre 18 e 21 anos, o interrogatório tem que ser feito na presença de
Curador.

ATENÇÃO: O examinador de Processo Penal vem sistematicamente perguntando: Quem é

Interrogado no Processo Penal? Quem é Interrogado é o réu, pode até se falar em
interrogatório do Indiciado, alguns preferem falar em ouvida do indiciado, mas o Interrogatório é
do réu. Testemunhas e Vítimas, não são Interrogadas na acepção técnica deste termo, as
testemunhas depõe, já a vitima dá declarações.

Obs: Vitima não é Testemunha, o CPP elencou um capitulo especifico para a disciplina das
palavras do ofendido. O Ofendido é ouvido no Processo Penal na qualidade de Ofendido, este
não é interrogado, mas sim ouvido, logo Ofendido ou Vítima, não é testemunha.

Processo Penal por crime de Responsabilidade de Funcionário Publico, o procedimento dos crime
Funcionais tem uma particularidade, que é sua Resposta Preliminar, ou seja, antes de proferir o
Despacho Liminar, antes de Receber a Denúncia, o Juiz deve providenciar a notificação do
acusado para em 15 dias responder os termos da Acusação, é a chamada Resposta Preliminar,
Resposta Prévia de que trata o art. 514 do CPP.

Art. 514 do CPP: Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz
mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do
prazo de 15 (quinze) dias.

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Qual a conseqüência da falta de Notificação do Acusado, para os fins do art. 514 do CPP?
A Falta desta notificação é causa de Nulidade do Processo. Nulidade Absoluta ou Relativa? Há
duas Orientações, na Doutrina e na Jurisprudência:

1ª Corrente – Trata-se de Nulidade Absoluta, pois a falta de notificação compromete o direito de

Defesa, ou seja, a falta de Notificação viola, ainda que por fim oblíqua, o Principio Constitucional
da Ampla Defesa e do Contraditório.

2ª Corrente - Majoritária – Trata-se de Nulidade Relativa, porque o réu poderá desenvolver

amplamente sua defesa no curso do Processo, ou seja, esta reposta tem apenas a finalidade de
evitar a instauração do processo, no curso do processo o réu poderá defender-se amplamente da
acusação.

E mais, pois de acordo com o STF, a falta desta notificação é mera irregularidade, não invalida o
processo, se a denuncia tiver sido oferecida com base me inquérito policial. O STF diz, que se a
Denuncia tiver sido oferecida com peça de informação, a Notificação é Indispensável, notificação
para os fins do art. 514 do CPP, a falta da Notificação Invalidará o Processo.

Essa mesma discussão, se aplica ou ocorre na Nova Lei de Tóxico, que também prevê, no seu
art. 40, a citação do acusado para responder previamente a acusação, por crime relacionado ao
Uso indevido e ao Tráfico Ilícitos de drogas. A falta desta citação, que na verdade é uma
Notificação ou Intimação, também é causa de Nulidade do processo, sedo que, para alguns
Nulidade Absoluta e para outros Nulidade Relativa.

A Defesa Prévia é Obrigatória, ou seja, o Defensor tem que obrigatoriamente apresentaras

Alegações Preliminares, tem que oferecer Defesa Prévia? Não, pois vimos que a Defesa
Prévia é uma faculdade que a lei concede ao réu. Indispensável é a intimação do Defensor, com
a concessão do prazo respectivo para oferecê-la, ai sim a falta de intimação do Defensor é causa
de Nulidade do Processo, assim como, é causa de Nulidade do Processo a falta de abertura de
prazo para a Defesa Prévia, ou seja, não basta intimar o Defensor, é preciso conceder-lhe o trido
legal para Apresentação da Defesa Prévia. E ai a Nulidade, não obstante a intimação, não tiver
sido aberto o prazo para a Defesa Prévia, a Nulidade será declarada com base na alinha “e”.

Já as Alegações Finais, é diferente, pois estas são indispensáveis, ou seja, não basta a Intimação
do Defensor para oferecê-las, a Defesa Técnica, tem ser efetiva.

Obs: No Procedimento Bifásico do Tribunal do Júri, é diferente, pois as Alegações Finais do art.
406 do CPP, em relação a Defesa, são indispensáveis, ou seja, a Defesa pode deixar de
apresentar Alegações Finais no procedimento do Tribunal do Júri, pois este é escalonado. Depois
da Fase das Alegações Finais, virá a decisão de Pronuncia.

Portanto, conclui-se que, a citação é indispensável, é imprescindível.

Citação regular é pressuposto de validade da instância; a falta ou o vício da citação nulifica o

processo. O art. 570 prevê que a falta ou o vício do ato citatório é suprida pelo comparecimento
espontâneo do réu em juízo, no entanto se o réu não comparecer espontaneamente em juízo, a
falta ou o vício gerarão a nulidade absoluta do processo.

E mais, a citação é um ato formal, a observância das formalidades legais pertinentes, é

indispensável para a validade do ato citatório, são duas as causas que geram a nulidade do
processo:

1) decorrente da falta de citação, que para muitos inexiste relação processual;

2) decorrente da citação viciada, isto é, sem a observância das formalidades legais.

Em ambas gera a nulidade absoluta, sanáveis pelo comparecimento espontâneo do réu em juízo.

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OBS: a Lei 9271/96 modificou a redação do art. 366 do CPP, que passou a dispor, que na
hipótese de acusado citado por edital (que é a única modalidade de citação ficta no processo
penal); na hipótese de réu citado por edital e que não tenha advogado constituído, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescrição; SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO STF,
A SUSPENSÃO DO PROCESSO É INDISOCIÁVEL DA SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO.

E o juiz com base no art. 366 suspende o processo e a prescrição, quando se apura que o
acusado a época da citação por edital se encontrava preso em estabelecimento prisional situado
na jurisdição do juiz do processo; neste caso, a citação por edital é nula, sendo a hipótese de
NULIDADE ABSOLUTA, pois o Estado tem a obrigação de procurar o acusado nos sistemas
prisionais contidos em seu território. Na forma da Súmula 351 do STF; reconhecida a nulidade da
citação, considera-se igualmente nula a decisão que suspendeu o processo e o curso do lapso
prescricional, assim, a nulidade da citação por edital.

Citado, o réu será interrogado, pelo sistema do CPP, o interrogatório é indispensável, é

imprescindível, sua falta nulifica o processo, pois embora haja doutrina e jurisprudência em
sentido contrário, prevalece o entendimento que a hipótese é de nulidade absoluta por haver
ofensa, ainda que indireta ao princípio constitucional da ampla defesa.

É claro que só se cogita a nulidade do interrogatório do réu presente, isto é do réu que
compareceu em juízo espontaneamente o ou por mandado. No caso do réu revel, não se pode
falar em nulidade do processo. De acordo com a jurisprudência do STF, o interrogatório é
imprescindível até o trânsito em julgado da sentença. Se o réu tiver sido processado à revelia e
vier a ser preso antes do trânsito em julgado da condenação, deverá o tribunal interrogá-lo.

Exemplo: o réu regularmente citado, não atende ao chamamento do juiz, é processado e

condenado, e preso, apela, o tribunal terá que providenciar o interrogatório do acusado, na
jurisprudência está firmado entendimento que o tribunal deverá reverter o julgamento em
diligência, mandando que o juiz da condenação promova a interrogatório do acusado; já a
doutrina afirma que caberá ao tribunal na pessoa do relator interrogar o acusado.

Nos processos penais instaurados com base na lei de imprensa, somente haverá interrogatório a
requerimento do réu, devendo o juiz deferi-lo sob pena de nulidade do processo, na forma do art.
45, III da lei 5250/67.

No processo penal eleitoral, não há a fase do interrogatório, a defesa do réu é feita por escrito, o
STF já decidiu em mais de uma oportunidade que a inexistência da fase do interrogatório no
processo penal eleitoral não ofende a CF no princípio da amplitude da defesa, pois a defesa é
assegurada ao réu por escrito.

A nova lei de tóxicos, Lei 10409/02 criou uma situação esdrúxula, pois prevê dois interrogatórios,
um antes do recebimento da denúncia – art. 38 e no recebimento da denúncia doravante, será
precedido de uma resposta preliminar a acusação, vale dizer haverá uma espécie de contraditório
prévio; e mais a lei prevê esse interrogatório antes do oferecimento da denúncia; e depois de
recebida a denúncia o juiz designará dia e hora para a AIJ, no rito desta lei há uma única
audiência, quando então o réu será interrogado procedendo-se em seguida a inquirição das
testemunhas – art. 41 da lei 10409. Não há ainda doutrina a respeito, mas o Antonio José
entende que a falta do primeiro interrogatório é caso de nulidade relativa, pois o réu oferecerá
defesa por escrito, e a falta do interrogatório na AIJ seria causa de nulidade absoluta.

De acordo com o art. 394 do código, o juiz quando receber a denúncia designará dia e hora para
o interrogatório, mandando citar o acusado e notificando o MP.

No JEC o réu é interrogado após a inquirição das testemunhas, ou seja, no procedimento

sumaríssimo do JEC, o interrogatório é o último ato da instrução probatória, na forma do art. 81
da lei 9099/95. Assim, a inversão dessa ordem procedimental nulifica o processo, sendo esta
nulidade absoluta.

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Nos crimes de competência dos Tribunais, o recebimento da denúncia é precedida de
resposta do réu, sob pena de nulidade do processo, nulidade esta relativa, pois o réu poderá se
defender amplamente no curso do processo.

Em relação à falta de prazo concedidos a acusação e a defesa, vamos configurar os seguintes

exemplos:

- O réu é interrogado, e o juiz não lhe concede prazo para a apresentação da defesa prévia;
vale lembrar que a defesa prévia não é obrigatória, obrigatória é a intimação do defensor para
apresentá-la com a abertura do prazo respectivo, a hipótese é de nulidade relativa do processo.

- O juiz logo após a apresentação das alegações finais do MP procede a sentença, não abrindo
prazo para a defesa apresentar suas alegações finais, a hipótese é de nulidade relativa, mas as
alegações finais são indispensáveis, não bastando a intimação do advogado para apresentá-las,
exceto no procedimento do júri que a falta das alegações finais da defesa é mera irregularidade,
pois o réu poderá se defender perante o tribunal do júri que é seu juiz natural, da mesma forma
como a defesa prévia, que também não há necessidade, só havendo nulidade se a defesa não for
intimada a apresentar as alegações finais. Vale lembrar que tanto os prazos de requerer
diligências e alegações finais correrá em cartório, sem a intimação do defensor do réu, porém o
MP deverá ser intimado pessoalmente. Hoje com uma nova interpretação ao art 501 à luz do art.
5, LV da CF, dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, que tem se
entendido da necessidade da intimação do defensor do réu.

f) A SENTENÇA DE PRONÚNCIA, O LIBELO E A ENTREGA DA RESPECTIVA CÓPIA, COM O ROL DE TESTEMUNHAS,

NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI:

Esta alinha “f” inaugura uma seria quase que infindável de Nulidades Relativas ao Tribunal do
Júri, ou seja Tudo no Júri, qualquer omissão, qualquer preterição de formalidade, invalida o
processo.

Diz a alinha “f” que é Nulo o Processo pela falta da Pronuncia. É outra hipótese teratológica.

O que é Pronuncia, que o CPP impropriamente denomina de Sentença? A Pronuncia é a

decisão pela qual o Juiz declara admissível a Acusação para sujeitar o réu a Julgamento pelo
Tribunal do Júri, ou seja, o réu não poder ser Julgado pelo Tribunal do Júri, sem antes se
pronunciar. A pronuncia, apesar de denominada pelo CPP de Sentença de Pronuncia, tem a
Natureza Jurídica de Decisão Interlocutória Não Terminativa.

Mas a Nulidade pode ser da própria Pronuncia. Como no caso da Nulidade da Pronuncia
relacionada à Fundamentação, aonde a ausência da Fundamentação Nulifica a pronuncia, pois a
Pronuncia tem que ser Motivada, Fundamentada, ou seja, o Juiz tem motivar a decisão de
Pronuncia, sob pena de nulidade Absoluta, pois a falta de fundamentação viola o Principio
Constitucional do Processo, ou seja, viola o Principio da Obrigatoriedade de Fundamentação das
Decisões Judiciais (art. 93, IX da CRFB).

Mas não se pode, e nem se deve confundir Ausência de Fundamentação (falta de

fundamentação) com Fundamentação sucinta, e a fundamentação da Pronuncia, tem que ser
sucinta, porque a Pronuncia não é uma decisão de mérito, a Pronuncia é uma decisão que, tão
somente, declara admissível a acusação.

O excesso de linguagem, também, invalida a Pronuncia. O Juiz não pode motivar a Pronuncia
como se estivesse proferindo uma Sentença Condenatória, ou seja, como se estivesse julgando o
mérito propriamente dito da acusação.

OBS: Não confundir falta de fundamentação com fundamentação sucinta, pois esta satisfaz a
exigência legal, não há nulidade em razão de a pronúncia conter fundamentação sucinta

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Será igualmente Nula decisão de Pronuncia, se o Juiz pronunciar o réu por fato estranho a
acusação. O Juiz não pode Pronunciar o réu por fato criminoso, que não lhe tenha sido
formalmente imputado pela denúncia, ou seja, Pronuncia em desacordo com a Denúncia,
Pronuncia por fato criminoso estranho a acusação contida na denuncia, é decisão Nula. Trata-se
aqui, de Nulidade Absoluta, porque a violação do Principio da Correlação, entre a Pronuncia e a
Acusação, ofende, ainda que por via indireta, as garantias da Ampla Defesa e do Contraditório.

A Inexistência da Decisão de Pronuncia é causa de nulidade do procedimento do Tribunal do Júri.

Alias, essa é uma hipótese teratológica, pois não se concebe réu submetido a Julgamento do
Tribunal do Júri, que não tenha sido regularmente pronunciado, porque a pronuncia declara
admissível a acusação, submetendo o réu ao julgamento do seu Juiz Natural, que neste caso, é o
Tribunal do Júri,. Sendo assim, trata-se de uma hipótese remota de Nulidade de Processo, em
virtude da inexistência da Pronuncia. O que pode haver, e muitas vezes há, é a Nulidade da
própria decisão de Pronuncia, por ausência de fundamentação, por excesso de linguagem
(prolatação de pronúncia como se tivesse proferindo uma sentença condenatória) ou ainda por
violação do Principio da Correlação (Congruência) entre a Pronuncia e a acusação contida na
Denúncia, ou seja, Juiz não pode pronunciar o réu por fato criminoso que não lhe tenha sido
formalmente imputado pela Denúncia, vale dizer, o Juiz não pode, sob pena de Nulidade da
Decisão, sob fato estranho a acusação.

Por outro lado, embora haja opiniões em sentido contrário, a opinião majoritária é que deve haver
correlação, congruência entre a acusação contida na denúncia e a pronúncia, é o PRINCÍPIO DA
CORRELAÇÃO entre a pronúncia e a acusação; este tem a finalidade precípua de resguardar as
garantias do contraditório e da ampla defesa.

Esse princípio aplica-se nas sentenças, também, e por esse princípio, é defeso ao juiz pronunciar
o réu por fato criminoso que não lhe tenha sido expressamente imputado na denúncia. A
pronúncia extra-petita ou ultra petita é nula.

Exemplo: O réu é denunciado pela prática de homicídio simples, o juiz não poderá pronunciá-lo
pelo homicídio qualificado, pois o réu não teve a oportunidade de se defender da acusação de
homicídio qualificado; se houver nos autos prova de qualificação do homicídio, caberá ao MP
aditar a denúncia, há a mutatio libeli, isto é há alteração do próprio teor da acusação que
demanda o aditamento da denúncia; o que é diferente da hipótese prevista no art. 408 δ 4, que
permite ao juiz quando da pronúncia alterar a classificação do crime; a providência que trata o art.
408 δ 4 consiste na emendatio libeli, que é a mera alteração da classificação do crime.

Exemplo: o MP denúncia por homicídio qualificado e classifica como homicídio simples, o juiz
poderá emendar a classificação, pois este está adstrito a denúncia, o art. 383 trata da emendatio
libeli na sentença, e o 408 δ 4 trata da emendatio libeli na pronúncia.

Na seqüência desta alinha “f” o legislador se refere a Nulidade em razão da falta do Libelo. O
Libelo é obrigatório, ou seja, preclusa a Pronuncia ou na linguagem do CPP, passada em julgada
a Pronuncia, o Promotor tem que apresentar o Libelo-Crime Acusatório, dando inicio a 2ª fase do
Procedimento do Tribunal do Júri. Trata-se aqui, de outra hipótese teratológica de realização de
Julgamento sem que o réu tenha sido libelado, ou seja, sem que haja o Libelo. O que pode
ocorrer, e de fato muitas vezes ocorre, é a Nulidade do próprio Libelo, pois é nulo o Libelo
elaborado em desacordo com a Pronuncia. O Libelo, na linguagem figurada da doutrina, tem que
ser um retrato fiel da Pronuncia, ou seja, o Promotor ao elaborar o Libelo, esta vinculado aos
termos das Pronúncia, o Promotor não pode se afastar da pronuncia ao elaborar o Libelo-Crime
Acusatório. Portanto, Libelo em desacordo com a Pronuncia, é Libelo Nulo.

Mas ainda, no caso de Concurso de Pessoas, ou seja, se for o caso de haver mais de um réu, o
Promotor terá que elaborar um Libelo para cada réu, portanto, se houver mais de um acusado,
haverá um Libelo para cada réu, sobe pena, igualmente, de Nulidade desta peça processual.
Diferentemente do que ocorre com a denuncia, aonde esta pode/deve abranger todos aqueles
que concorreram para a prática do delito, ou seja, haverá uma só denuncia imputando a prática

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do fato criminoso. Já no que diz respeito ao Libelo, é diferente, pois havendo mais de um réu
haverá um Libelo para cada qual, sobe pena de Nulidade (art. 417 § 1º do CPP).

Obs: Sob pena de Nulidade, o Libelo não pode constar a qualificação do co-réu, pois o co-réu
deve sempre ser referido no Libelo como 3ª pessoa, ou seja, o Promotor não pode no Libelo
identificar co-réu, sob pena de Inépcia deste peça acusatória.

Art. 417 § 1º do CPP: Havendo mais de um réu, haverá um libelo para cada um.

Portanto, a falta do libelo também nulifica o tribunal do júri, pois deve haver o libelo acusatório,
que é obrigatório, pois preclusa a decisão de pronúncia o promotor terá que oferecer o libelo de
que trata o art 417, e mais, se houver mais de um réu, haverá um libelo para cada qual, conforme
o art.417 δ 1. E o mais importante é que o libelo deve ser oferecido na conformidade, de acordo
com a pronúncia, pois o libelo deve ser na linguagem figurada da denúncia, deve ser um espelho
da pronúncia, pois esta que delimita a acusação.

O libelo em desacordo com a pronúncia é libelo inepto, é nulo, e o promotor não poderá imputar
qualificadora que não tenha sido objeto da pronúncia, sob pena de nulidade.

O promotor pode excluir do libelo qualificadora que a pronúncia tenha reconhecido? Não, o
libelo tem que estar sempre de acordo com a pronúncia, sob pena de nulidade absoluta.

Vale dizer que o promotor pode incluir agravante no libelo, mas não pode reconhecer privilégio,
art. 7 da lei de introdução ao CP, pois agravante é circunstância genérica da pena.

Em relação a Contrariedade ao Libelo, de que trata o art. 421 do CPP, não é obrigatório.
Obrigatória, Indispensável é a entrega da cópia do Libelo ao réu, com a Intimação do Defensor,
para apresentar a respectiva contrariedade, ou seja, a Cópia do Libelo terá que se entregue ao
réu, intimado-se o defensor para no prazo de 5 dias apresentar a respectiva Contrariedade ao
Libelo.

Art. 421 do CPP: Recebido o libelo, o escrivão, dentro de 3 (três) dias, entregará ao réu, mediante
recibo de seu punho ou de alguém a seu rogo, a respectiva cópia, com o rol de testemunhas,
notificado o defensor para que, no prazo de 5 (cinco) dias, ofereça a contrariedade; se o réu
estiver afiançado, o escrivão dará cópia ao seu defensor, exigindo recibo, que se juntará aos
autos.

Se o réu estiver solto, a cópia do Libelo, poderá ser entregue ao próprio Defensor, que ao recebê-
la ficará intimado para apresentar a respectiva Contrariedade.

Embora a Contrariedade ao Libelo seja dispensável, é nesta fase processual que o réu terá a
oportunidade de arrolar as testemunhas, que pretenda ouvir em Plenário, e requerer diligenciais,
sob pena de Preclusão.

Portanto, a entrega de cópia do libelo ao acusado ou ao seu defensor dispõe o art. 421 do CPP,
que prevê a entrega da cópia ao acusado dentro de três dias depois do recebimento do libelo,
notificado o defensor para oferecer a contrariedade ao libelo no prazo de 5 dias, apresentando
neste o rol de testemunhas que irão depor em plenário no número máximo de 5.

g) A INTIMAÇÃO DO RÉU PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO, PELO TRIBUNAL DO JÚRI, QUANDO A LEI NÃO PERMITIR
O JULGAMENTO À REVELIA;

A redação desta alinha, é bastante defeituosa, pois a Intimação do réu, para a sessão de
Julgamento para o Tribunal do Júri, é sempre indispensável, quer se trate de crime afiançável,
que se trate de crime inafiançável, pois é obvio que o réu tem que ser intimado data designada
para a realização do Julgamento pelo Tribunal Popular.

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Qual é a Natureza Jurídica da Intimação? A Intimação, a exemplo da Citação e da
Notificação, é um ato de comunicação processual, que tem como finalidade a de possibilitar o
Contraditório e Ampla Defesa, por isso o réu dever ser intimado da Sessão Julgamento, tanto na
hipótese de crime afiançável, como na hipótese de crime inafiançável.

O que o Legislador quis dizer é que o Julgamento, no Tribunal do Júri, será nulo, nos crimes
Inafiançáveis, quando realizado a Revelia do réu. É que, nos crimes Inafiançáveis o réu não pode
ser julgado a revelia pelo Tribunal Popular, o CPP proíbe, ou seja, nos crimes Inafiançáveis da
competência do Tribunal do Júri a realização do Julgamento depende da presença do réu em
Plenário (art. 451 § 1ª do CPP).

Art. 451 § 1ª do CPP: Se se tratar de crime afiançável, e o não-comparecimento do réu ocorrer

sem motivo legítimo, far-se-á o julgamento à sua revelia.

Logo a contrario sensu, não se realizará o Julgamento a revelia do réu nos crime inafiançáveis da
competência do Tribunal do Júri

Portanto, o réu deve ser intimado para a sessão do julgamento do júri independentemente de
crime afiançável ou não, se se tratar de crime inafiançável, a lei veda o julgamento pelo tribunal
do júri de réu revel de crime inafiançável, na forma do art. 451 δ 1. Pois se o réu quedar-se revel,
não será realizado o júri.

E no caso de haver co-réu, este poderá ser Julgado? Há dois réus, digamos que um deles
compareceu ao Plenário do Tribunal do Júri, e outro encontra-se foragido, acusados da
prática de crime Inafiançável? Sabe-se que o réu acusado da prática de crime inafiançável não
pode julgado a revelia pelo Tribunal do Júri, portanto, o réu foragido não poderá ser julgado, já em
relação ao réu que compareceu ao Plenário, será este submetido a Julgamento. Portanto, trata-se
aqui, de hipótese de Separação Obrigatória dos Julgamentos (art. 79 § 2 do CPP), sobe pena de
Nulidade do Julgamento em relação ao réu revel.

Art. 79 § 2º do CPP: A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu

foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do Art. 461.

h) A INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS NO LIBELO E NA CONTRARIEDADE, NOS TERMOS ESTABELECIDOS

PELA LEI;

As testemunhas têm que ser intimadas e depois arroladas no Libelo e na Contrariedade ao Libelo.
É no Libelo e na Contrariedade ao Libelo que o MP e Defesa, respectivamente, poderão arrolara
as testemunhas que queiram ouvir em Plenário, que é no numero máximo de 5.

Portanto, as testemunhas devem ser intimadas sob pena de nulidade; o promotor deve arrolar as
testemunhas quando da apresentação do libelo, sob pena de preclusão; vale lembrar que na
tentativa de homicídio, a vítima é ouvida na qualidade de vítima e não de testemunha; o
momento processual oportuno para a defesa apresentar seu rol de testemunhas é quando da
contrariedade ao libelo sob pena de preclusão.

E mais, o MP e a defesa poderão ao arrolar as testemunhas dizê-las imprescindíveis a acusação

ou a defesa, e na ausência destas, não se realizará o julgamento, na forma do art. 455.

Vale lembrar que a falta de contrariedade ao libelo não nulifica o processo, pois esta é uma
faculdade do defensor.

i) A PRESENÇA PELO MENOS DE 15 (QUINZE) JURADOS PARA A CONSTITUIÇÃO DO JÚRI;

A abertura da Sessão de Julgamento do Tribunal do Júri, depende da presença em Plenário de

pelo menos 15 Jurados. Se o Juiz declarar aberta a Sessão de Julgamento sem que estejam
presentes no Plenário pelo menos 15 Jurados, haverá Nulidade (art. 442 do CPP).

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Art. 442 do CPP: No dia e à hora designados para reunião do júri, presente o órgão do
Ministério Público, o presidente, depois de verificar se a urna contém as cédulas com os nomes
dos vinte e um jurados sorteados, mandará que o escrivão lhes proceda à chamada, declarando
instalada a sessão, se comparecerem pelo menos quinze deles, ou, no caso contrário,
convocando nova sessão para o dia útil imediato.

O Juiz declarará aberta a Sessão de Julgamento, se estiverem presentes pelo menos 15 jurados.

Qual é composição do Tribunal do Júri? O Tribunal do Júri, é composto por um Juiz de Direito,
que o preside, e por 21 Jurados, 7 dos quais, sorteados, formaram o Conselho de Sentença. O
Júri não é composto de um Juiz de Direito e 7 Jurados, o Júri é composto por um Juiz de Direito
que o preside e 21 Jurados (art. 433 do CPP).

Art. 433 do CPP: O Tribunal do Júri compõe-se de um juiz de direito, que é o seu presidente, e de
vinte e um jurados que se sortearão dentre os alistados, sete dos quais constituirão o conselho
de sentença em cada sessão de julgamento.

Para que a Sessão de Julgamento possa ser aberta, procedendo ao sorteio do Jurado que
comporão o Conselho de Sentença, é preciso que ao menos 15 Jurados estejam presentes no
Plenário.

Portanto, é necessária a presença de pelo menos 15 jurados para a composição do júri, sob pena
de nulidade; a composição do júri é um juiz presidente e 21 jurados, 7 dos quais serão sorteados
para compor o conselho de sentença. Porém, para que o juiz possa declarar aberta a sessão do
júri, há necessidade de pelo menos 15 jurados, sob pena de nulidade; se o juiz declarar aberta a
sessão sem no mínimo de 15 jurados, haverá a nulidade do julgamento.

j) O SORTEIO DOS JURADOS DO CONSELHO DE SENTENÇA EM NÚMERO LEGAL E SUA INCOMUNICABILIDADE;

Os Jurados tem que ser sorteados, num numero legal, que é de 7 Jurados. Jurados estes que
permaneceram incomunicáveis, em relação ao fato objeto do processo, até o final do Julgamento.
A quebra da incomunicabilidade importa em Nulidade do Julgamento.

Obs: Incomunicabilidade em relação ao fato objeto do processo, ou seja, a incomunicabilidade

entre o Jurados e em relação a terceiros.

k) OS QUESITOS E AS RESPECTIVAS RESPOSTAS.

Os Jurados decidem sobre o fato de direito votando quesitos. A supressão de quesito obrigatório
é causa de Nulidade do Julgamento pelo Tribunal do Júri.

E mais o Juiz tem que formular quesitos sobre todas as teses sustentadas em Plenário pela
Defesa, ainda que se trate de Teses manifestamente contraditórias, portanto, a Defesa perante o
Júri é amplíssima. O Constituinte, seguindo a tradição do direito brasileiro, alargou ainda mais a
amplitude do direito de defesa perante o Tribunal Popular, diante disso, todas as Teses
sustentadas pela Defesa devem ser quesitadas.

Portanto, a falta de quesito obrigatório nulifica o julgamento. A falta de quesito sustentado pela
defesa em plenário gera a nulidade de julgamento, e mais todas as teses sustentadas pela defesa
devem ser objeto de quesitação, por mais contrárias que essas possam parecer, sob pena de
nulidade. A tese de defesa aí se decompõe em auto defesa e defesa técnica. E os quesitos tem
que ser respondidos.

l) ACUSAÇÃO E A DEFESA, NA SESSÃO DE JULGAMENTO;

Antes de tratarmos desta nulidade, vamos ler o art. 469 do CPP:

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Art. 471 do CPP: Terminada a inquirição das testemunhas o promotor lerá o libelo e os
dispositivos da lei penal em que o réu se achar incurso, e produzirá a acusação.

Então inquiridas as Testemunhas, o Promotor lerá o Libelo Crime Acusatório e produzirá a

Acusação.

A falta da leitura do Libelo, Inválida ao Julgamento, ou seja, é causa de Nulidade do

Julgamento? Não, pois de acordo com Doutrina e Jurisprudência, a falta da leitura d o Libelo
constitui mera irregularidade. É de boa técnica que o Promotor leia o Libelo, explicando, desde
logo, ao Jurados os principais pontos da acusação, entretanto, a falta da leitura do Libelo, ou seja,
a omissão do Promotor, não Nulifica o Julgamento.

Mas o Promotor lerá o Libelo, e produzirá a acusação, sobe pena de Nulidade (alinha “l” em
questão). Portanto, a falta de acusação é causa de nulidade do julgamento, vale dizer que o
promotor é livre para sustentar ou não o libelo, a nulidade não decorre da falta de sustentação do
libelo, e sim a ausência do MP em plenário.

O Promotor pode deixar sustentar o Libelo, manifestando-se no sentido da Absolvição do

Acusado, ou seja, o Promotor pode deixar de produzir a Acusação? Não há duvida alguma,
o Promotor pode deixar de sustentar o Libelo, ou seja, o Promotor pode deixar de produzir a
acusação, o Promotor pode sustentar apenas parcialmente o Libelo, como por exemplo numa
hipótese de Homicídio Qualificado, aonde o Promotor pode sustentar parcialmente o Libelo,
pedindo ao Júri que exclua a qualificadora. Portanto, o Promotor se não estiver plenamente
convencido da procedência da acusação, pode e deve, manifestar-se pela Absolvição.

Relembrando, que na Fase da Pronuncia, que é a fase do Juízo de Admissibilidade da Acusação,

vigora o Principio do In Dúbio Pro Societate, ou seja, na duvida deve o Juiz Pronunciar. Portanto,
se a duvida sobre a procedência da acusação persistir, ou seja, se o Promotor não estiver
plenamente convencido da procedência da acusação, lhe é licito deixar de sustentar o Libelo,
sendo licito manifestar-se pela Absolvição do réu.

Em que caso se terá a Nulidade pela falta da Acusação, já que o Promotor pode livremente,
sustentar ou não, de acordo com a sua consciência, o Libelo? A falta de acusação aqui, diz a
defesa, se caracteriza pela ausência do MP. Portanto, se o Julgamento for realizado sem a
intervenção do MP ou do acusador particular (querelante), e não havendo acusação em Plenário,
restará violado o Principio Constitucional do Contraditório, e assim, a hipótese será de Nulidade
do Julgamento.

Obs: Hipótese esta que é remota, pois é difícil a realização do Julgamento sem a participação do
MP.

O que não se concebe em hipótese alguma, é o Promotor Inovar a Acusação, pois a Inovação da
Acusação pode resultar na Nulidade do Julgamento, dependendo da quesitação elaborada pelo
Juiz

Portanto, o promotor está preso aos termos do libelo não podendo inovar a acusação, então o
promotor poderá sustentar o libelo no todo ou em parte, podendo até deixar de sustentá-lo, não
podendo todavia, acusar em desacordo com o libelo. Vale lembrar que Libelo dever ser um
espelho da Pronuncia, pronuncia esta que admite e delimita a acusação que será submetida ao
Julgamento do Tribunal Popular.

Quando o promotor se manifestar no sentido da absolvição o Júri mesmo assim pode

condenar? Pode, porque o Júri é soberano e porque a ação penal pública é indisponível.

Não há nulidade, neste caso, por falta de acusação. A nulidade por falta de acusação a que alude
a alínea “l” diz respeito a ausência do MP em plenário, isto é, tem a ver com a realização do
julgamento sem a participação da acusação.

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Quando o promotor se manifesta sobre a absolvição ele não está violando o princípio da
indisponibilidade porque ele é livre para se manifestar sobre o mérito da acusação, ele é livre para
requerer a condenação ou a absolvição e o juiz é livre para julgar. A ação penal pública é
indisponível, o promotor não pode desistir da ação penal, o fato do promotor haver se manifestado
no sentido da absolvição não impede o juiz de proferir sentença condenatória, se impedisse o juiz
de condenar a ação penal seria disponível. O art.385 consagra ainda que implicitamente o
princípio da indisponibilidade da ação pública.

Caso o júri condene mesmo com o pedido de absolvição do promotor, o promotor pode recorrer,
mas o recurso não é obrigatório, o recurso é um ônus processual e o promotor pode interpô-lo ou
não a seu critério.

Há ação penal privada nos crimes da competência do tribunal do júri? Sim, nos casos de
inércia do MP admite-se a ação penal privada subsidiária da pública.

O acusador particular a que se refere o CPP nas disposições que tratam do julgamento pelo
tribunal do júri é o querelante, é o autor da ação penal privada subsidiária da pública.

Ex: O MP não denunciou e o libelo foi apresentado pelo acusador particular(querelante) que
deixou de sustenta-lo em plenário. Neste caso o júri pode condenar? Sim, porque a ação,
embora promovida pelo particular, na sua essência é pública e regida, portanto, pelo princípio da
indisponibilidade.

É possível haver ação penal privada propriamente dita no júri? Sim, na hipótese de crime
conexo. Em tese, na hipótese de haver conexão entre crime da competência do júri e crime de
ação penal de iniciativa privada, forma-se o litisconsórcio penal ativo facultativo, cabendo ao MP
promover a ação penal no tocante ao crime doloso contra a vida e ao particular a queixa no
tocante ao crime conexo.

Se o querelante deixar de sustentar o libelo, o júri pode condenar? Não, porque a ação penal
privada propriamente dita é regida pelo princípio da disponibilidade. Aqui o fato do querelante não
ter requerido a condenação enseja a perempção, que é causa de extinção da punibilidade.

Por força da conexão o júri julga o crime doloso contra a vida e o crime conexo. A conexão
determina a prorrogação da competência do tribunal popular.

Unidade de processo e julgamento, são 2 ações penais, 1 versando sobre crime de ação penal
pública e a outra versando sobre crime de ação penal privada.

Só haverá a perempção para o crime de ação penal privada, o crime de ação penal pública
incondicionada vai continuar.

Leitura do art. 420 – No caso de queixa o acusador terá 2 dias para oferecer o libelo, se o
acusador nesses 2 dias não oferecer o libelo a parte será havida como lançada, o libelo será
havido como lançado.

O que significa esse lançamento a que alude o art. 420? O particular será excluído do
processo. Se se tratar de ação penal privada subsidiária da pública o promotor oferece o libelo, o
MP retoma ação como parte principal; mas se a ação penal for privada propriamente dita o
querelante será havido como lançado, o juiz declarará extinta a punibilidade no que tange ao
crime de ação penal privada.

O lançamento do libelo na ação penal privada propriamente dita significa extinção da punibilidade;
mas na ação privada subsidiária da enseja ao MP a retomada da ação como parte principal.

Ex: O MP se manteve inerte no prazo de oferecimento de denúncia em um crime de tentativa de

homicídio. A vítima supre a inércia do MP ajuizando a queixa subsidiária. O réu é pronunciado.
Cabe ao querelante(acusador particular) oferecer o libelo. O querelante não oferece o libelo. O

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libelo é obrigatório, o libelo é um consectário obrigatório da pronúncia. Como o acusador
particular não ofereceu o libelo o MP vai reassumir a ação penal como parte principal e
apresentará o libelo-crime acusatório.

Ex: Litisconsórcio penal ativo. O MP promovendo a ação penal em relação ao crime doloso contra
a vida e o particular em relação ao crime de ação penal privada. Ambos oferecerão o libelo, o MP
em relação ao crime doloso contra a vida e o particular em relação ao crime de ação penal
privada. O querelante, apesar de regularmente intimado para esse fim, deixa de apresentar o
libelo. O querelante será havido como lançado, será declarada extinta a punibilidade no crime de
ação penal privada. O processo seguirá somente em relação ao crime de ação penal pública
objeto do libelo ofertado pelo promotor.

Em relação a Defesa, a Nulidade se da, não só pela Ausência da Defesa, hipótese esta
teratológica, como pela Deficiência da Defesa. Não basta, uma defesa meramente formal, a
defesa tem que ser efetiva, ou seja, a efetividade da Defesa Técnica é uma exigência que decorre
do Principio Constitucional da Ampla Defesa, e visando assegura a efetividade da Defesa Técnica,
o CPP prevê a possibilidade de o Juiz declarar o réu Indefeso, dissolvendo o Conselho de
Sentença. Essa é providencia que o Juiz tem que adotar no caso de Defesa Técnica deficiente
(art. 497, V do CPP).

Art. 497, V do CPP: São atribuições do presidente do Tribunal do Júri, além de outras
expressamente conferidas neste Código: V - nomear defensor ao réu, quando o considerar
indefeso, podendo, neste caso, dissolver o conselho, marcado novo dia para o julgamento e
nomeado outro defensor;

Se o Juiz malgrado a manifesta deficiência da defesa, não adotar esta providencia, haverá
Nulidade.

Portanto, a nulidade por falta da defesa, é nulidade absoluta, mas haverá nulidade também por
deficiência na defesa técnica, ou seja, se a defesa produzida pelo defensor for deficiente, há
nulidade, nesse caso o juiz para evitar o julgamento deve aplicar o art. 497, V, dissolvendo o
conselho de sentença e nomeando novo defensor. O juiz deve precisar nova data para o
julgamento, pois a continuação do julgamento aí geraria a nulidade.

Súmula nº 523 do STF.: No processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a
sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu.

Então se o julgamento for realizado sem a presença do defensor ocorrerá a nulidade absoluta;
mas a deficiência manifesta da defesa técnica que resultar prejuízo para o acusado vai gerar a
nulidade relativa.

Pode o juiz-presidente do júri com lastro no que dispõe o art.497,V, dissolver o conselho de
sentença destituindo o defensor. Na hipótese de defesa técnica manifestamente deficiente cabe
ao juiz destituir o defensor.

Evidentemente que nesta hipótese do art.497,V, o juiz deve dissolver o conselho de sentença
porque o advogado ad hoc(advogado nomeado no ato) não terá condições de realizar a defesa.
Então, nesta hipótese, o juiz declara o réu indefeso, dissolve o conselho de sentença nomeando-
lhe defensor.

m) A SENTENÇA;

Evidentemente que se não houver sequer a evidência material da sentença o processo é nulo, na
verdade não se trata propriamente de nulidade, se trata de inexistência do ato, inexistência da
sentença.

Mas o CPP está se referindo a nulidade da sentença.

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 409
A sentença que é o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo com ou sem julgamento de mérito.

O que se deve cogitar aqui é a Nulidade da própria Sentença. Sentença, que sobre o aspecto
formal, tem que conter:

 Relatório, art.381,I eII;

 Fundamentação ou motivação, art.381, III;
 Dispositivo ou conclusão, art.381,IV e V;
 Parte autenticativa, art.381, VI(cabe ao juiz datar e assinar a sentença)

Sobre os requisitos formais da sentença penal dispõe o art.381 do CPP.

Art. 381 do CPP: A sentença conterá:

I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para
identificá-las;

II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;

III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;

V - o dispositivo;

VI - a data e a assinatura do juiz.

Vamos analisar de trás pare frente os aspectos formais da Sentença:

1.Parte Autenticativa - art.381, VI(cabe ao juiz datar e assinar a sentença):

Sentença sem Assinatura do Juiz, é sentença Nula (Juridicamente Inexistente), ou a falta da

Assinatura do Juiz, prolator da sentença constitui mera irregularidade? Na Doutrina e na
Jurisprudência, prevalece o entendimento de que, Sentença sem a Assinatura do Juiz, e ato
Juridicamente Inexistente. Já outros sustentam tratar-se de Nulidade Absoluta da Sentença.

Se não houver duvida sobre a autenticidade da sentença, se não houver duvida sobre a
identidade do prolator da sentença, há quem considera a falta de Assinatura mera Irregularidade.
Mas aqui, a Jurisprudência e a Doutrina, não costumam fazer esta ressalva, pois esta ressalva é
sempre feita em relação a denuncia, e não quanto a sentença, mas o raciocínio seria o mesmo.

2. Dispositivo ou conclusão - art.381,IV e V;

A sentença tem que conter o dispositivo, ou seja, a parte conclusiva, se não a sentença não será
propriamente uma decisão. Sem que haja dispositivo, a sentença será um ato desprovido de
eficácia.

No concerne ao Dispositivo da Sentença Penal, há observações importantes a serem feitas:

Obs1: No que concerne a Sentença Absolutória, cabe ao Juiz no Dispositivo, indicar o dispositivo
de lei, em que se baseia a absolvição, ou seja, o Juiz tem que indicar qual dos incisos do art. 386
do CPP embasa a Sentença Absolutória. O art. 386 do CPP trata da Sentença Absolutória.

Art. 386 do CPP: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;
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III - não constituir o fato infração penal;
IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 20, § 1º,
primeira parte e § 2º, 21, segunda parte, 22, 23, e 24, caput, do Código Penal - reforma
penal 1984);
VI - não existir prova suficiente para a condenação.

Dependendo da causa de Absolvição, a Sentença Penal produzirá efeito na Jurisdição Civil. A

Sentença Penal fará Coisa Julgada no Civil ou mesmo na Esfera Administrativa.

Art. 386, I do CPP, fala que esta provada a inexistência do fato, ou seja, trata-se de Sentença
Absolutória baseada no reconhecimento categórico da inexistência material do fato. Esta faz
Coisa Julgada no Civil, pois se há uma decisão, se há uma Sentença Transitada em Julgado,
reconhecendo categoricamente a inexistência do fato, não se pode depois numa outra ação, em
um outro processo, discutir sobre a existência deste fato.

Art. 386, II do CPP, este fala não haver prova da existência do fato, neste é diferente, pois
pode não haver no Processo Penal prova sobre a existência do fato, vindo esta prova depois a ser
produzida no Processo Civil, logo esta Sentença baseada no, inciso II não faz Coisa Julgada no
Civil, ou seja, não impede a vítima de ajuizar Ação Civil ex delictu (Ação de Conhecimento) em
face do réu no Juízo Civil.

Art. 386, III do CPP, este fala não constituir o fato infração penal, neste caso, o fato pode não
constituir Ação Penal, caracterizando Ilícito Civil ou Administrativo , logo não faz Coisa Julgada no
Juízo Civil e no Administrativo.

Art. 386, IV do CPP, este fala não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal.
Absolvição neste caso, faz Coisa Julgada no Civil? Impede o Ajuizamento da Ação Ex Delictu em
face do réu? Não. Diferentemente da Sentença Absolutória baseada no reconhecimento da
negativa de autoria, ou seja, Sentença Absolutória, que reconheça, categoricamente, que o réu
não contribuiu para a prática do Fato Criminoso. Absolvição de Negativa de Autoria inviabiliza o
ajuizamento de Ação Civil Ex Delictu em face do réu, faz portanto Coisa Julgada no Civil.

Uma coisa é não haver provas que o réu contribui para a prática do crime, outra é esta provado
que o réu não contribuir para á prática do fato criminoso.

Art. 386, V do CPP, este fala existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de
penal , ou seja, são as causa de Exclusão da Ilicitude. Neste caso, ressalvadas as exceções
previstas no Código Civil, a Sentença Penal faz Coisa Julgada no Civil (art. 65 do CPP).

Art. 65 do CPP: Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal
ou no exercício regular de direito.

A Sentença Absolutória baseada no reconhecimento da presença de Causa de Exclusão da

Ilicitude, Faz Coisa Julgada no Civil.
Neste mesmo inciso V, se faz referencia as Causa de Exclusão de Pena. Entre as causa de
Exclusão de pena esta a Inimputabilidade por Doença Mental. O Réu Inimputável nas condições
do art. 26 do CP é isento de pena, sujeitando-se entretanto, a Medida de Segurança.

Esta Sentença é Absolutória Imprópria, ou seja, sentença baseada na Inimputabilidade do réu,

nas condições do art. 26 do CP. Mas porque fala-se em Sentença Absolutória Imprópria? Porque,
neste caso, o Juiz reconhece a Procedência da Acusação, ou seja, reconhece que o réu praticou
o crime, fato típico e ilícito, e é inimputável, mas aplica a Medida de Segurança ao réu. Portanto, a
Sentença, embora Absolutória, tem inegável carga condenatória, não apenas porque impõe
Medida de Segurança, mas também, porque reconhece a procedência da Acusação. Neste caso,
o Juiz aplicará a Medida de segurança cabível.

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E se a Acusação for Improcedente, ou seja, se não houver prova que o réu inimputável
concorreu para a prática do delito, será caso de Absolvição? Será caso de Absolvição
propriamente dita, absolvição sem imposição de Medida de Segurança.

E se a perícia médica concluir que o acusado, ao tempo do crime, se encontrava nas

condições do parágrafo único do art. 26 do CP, ou seja, réu que ao tempo do crime, em
razão da doença mental, teve reduzido sua capacidade de entendimento e de
autodeterminação – Semi-Imputável? Neste caso, a Sentença será Condenatória ou
Absolutória? Trata-se aqui de caso de Sentença Condenatória, pois o parágrafo único do art. 26
do CP trata de causa obrigatória de Diminuição de Pena. A Semi-Imputabilidade serve como
causa obrigatória de diminuição de pena. Portanto, neste caso, o réu será condenado, devendo o
Juiz proceder a diminuição de pena, nos moldes do parágrafo único do art. 26 do CP.

Pode o Juiz, neste caso, aplicar ao réu, nas condições do parágrafo único do art. 26 do CP,
Pena e Medida de Segurança? Não, pois esta possibilidade foi abolida pela reforma penal de 84,
que suprimiu do CP o sistema do Duplo Binário, aplicando o Sistema Vicariante, ou seja, o Juiz,
neste caso, Condena e Diminui a pena, podendo de acordo com as conclusões da perícia médico
legal, substituir e pena por Medida de Segurança. O Juiz não pode aplicar Pena e Medida de
Segurança, pode, no entanto, substituir a pena por Medida de Segurança, prevista no art. 98 do
CP.

Ainda que o Juiz substitua e Pena por Medida de Segurança, a Sentença será Condenatória.

Situação análoga do art. 26 do CP, é a do art. 19 da antiga lei de Tóxico (Lei 6368/76). Neste
particular, seguramente ainda em vigor. O art. 19 da lei 6368/76, estabelece que a dependência,
que tenha subtraído por completa a capacidade de entendimento e de autodeterminação do réu,
ao tempo do crime, o isenta de pena. Neste caso, a sentença, ainda que reconhecida à
procedência da acusação, será igualmente Absolutória, impondo ao réu tratamento médico
especializado. Aqui não haverá uma aplicação de pena, o réu dependente nas condições o art. 19
da lei 6368/76, será absolvido, impondo-lhe o Juiz o tratamento médico especializado.

Art. 19 da lei 6368/76: É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito
de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de caso
fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

Art. 29 da lei 6368/76: Quando o juiz absolver o agente, reconhecendo por força de perícia oficial,
que ele, em razão de dependência, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento,
ordenará seja o mesmo submetido a tratamento médico.

ATENÇÃO: Vale consignar que o art. 19 da lei 6368/76, aplica-se, tão somente, aos Crimes da Lei
de Tóxicos. Em relação aos demais crimes, como os crimes do CP e da Legislação Extravagante,
aplica-se ao dependente o art. 26 do CP – Medida de Segurança. Sendo assim, este norma do
art. 19 da lei 6368;76 é especifica dos crimes da lei de tóxicos.

Art. 386, VI do CPP, este fala não existir prova suficiente para a condenação, ou seja, neste
caso há prova, mas esta não é suficiente para a condenação, porque a condenação, que é a
prolação da Sentença Condenatória, exige certeza absoluta sobre a existência do crime e sua
autoria, na dúvida o réu deve ser absolvido, ou seja, a duvida nesta fase da sentença resolve-se
em favor do réu – In Dúbio Pro Réu.

Há Doutrinadores (este teste não vingou), que sustentam a revogação deste inciso VI do art. 386
do CPP, pelo advento da CRFB/88. Estes doutrinadores dizem que o inciso VI não foi
recepcionado pela CRFB/88, que consagrou as expressas o Principio da Presunção de Inocência,
ou seja, a Absolvição do art. 386, VI do CPP, dizem os adeptos desta tese, agride o Principio da
Presunção de Inocência, porque o Juiz aqui esta dizendo que há prova para condenar, mas esta

411
412
não é suficiente. O Juiz não esta declarando o réu inocente, o estado natural da pessoa é de
inocência, logo o Juiz não poderia mais absolver com base no art. 386, VI do CPP. E Embora a
Absolvição produza o mesmo efeito das demais sentenças do art. 386, a Absolvição é moralmente
perniciosa para o réu, ou seja, a duvida beneficia o réu.

Mas só que a maioria vê esta questão sob ótica absolutamente diversa, pois estes entendem que
a Absolvição, em face da duvida é expressão do Principio da Presunção de Inocência, ou seja, a
condenação em virtude da Presunção de Inocência pressupõe prova cabal sobre o crime e sua
autoria, logo na duvida, em homenagem ao Principio da Presunção de Inocência, o réu deve ser
absolvido.

Mas veja bem, a Absolvição fundada no art. 386, VI do CPP, a exemplo das demais, faz Coisa
Soberanamente Julgada, que significa Coisa Julgada insuscetível de Desconstituição, ou seja, a
Absolvição fundada no art. 386, VI do CPP não se sujeita a Revisão Criminal.

Obs: No Processo Penal Brasileiro, a Revisão é sempre pro réu, entre nos, é juridicamente
impossível o pedido de Revisão Criminal em face de Sentença Absolutória, ainda que se trata de
Absolvição por insuficiência de prova.

Pode o réu apelar da própria absolvição, ou seja, terá o réu em alguma hipótese interesse
em apelar da Absolvição? Terá, por exemplo, um réu absolvido com reconhecimento da
Legitima Defesa Putativa, tem interesse em recorrer, pedindo o Tribunal que o absolva,
reconhecendo a legitima defesa real? Tem, porque a legitima defesa putativa, não isenta o réu da
Responsabilidade Civil, o réu poderá ser demandado no Civil, enquanto a Legitima Defesa Real,
como regra, Isenta o réu de Responsabilidade Civil, obsta o ajuizamento de Ação Civil Ex Delictu
em face do réu.

O réu absolvido por insuficiência de prova para a condenação, réu absolvido com base no
art. 386, IV do CPP, terá interesse em apelar da absolvição, pedindo ao Tribunal que o
Absolva por negativa de autoria? Terá, porque a Negativa de Autoria isentará o réu de
Responsabilidade Civil

Então, nestes casos, terá o réu interesse em recorre da própria absolvição, pedindo ao Tribunal
que altere os fundamentos da sentença, de modo que a decisão faça Coisa Julgada no Civil ou na
instancia Administrativa.

Obs: É por isso que o CPC prevê a possibilidade do Juiz Suspender a Ação de Reparação de
Danos até a Solução do Processo Penal, e dependendo desta solução, a sentença penal fará
Coisa Julgada no Civil. A Sentença Condenatória Transitada em Julgada, torna certa a obrigação
de indenizar, a Sentença Penal Condenatória Transitada em Julgado é Título Executivo Judicial,
autorizando o ajuizamento de Ação de Execução em face do réu, que tem que ser precedida da
liquidação da sentença condenatória. É que a sentença condenatória torna certo o dever de
indenizar, ou seja, an debeatur é certo, mas a sentença condenatória não estabelece o valor da
indenização, ou seja, o quantum debeatur é incerto, logo trata-se de uma sentença ilíquida, sendo
assim, tem que ser previamente liquidada no Juízo Civil.

Portanto, hipótese de sentença absolutória, o juiz deve indicar o dispositivo legal que serve de
base à absolvição, isto é, deve indicar um dos incisos do art. 386, dependendo do inciso que se
baseie a absolvição, ela gerará ou não efeitos no cível.

A sentença condenatória transitada em julgada constitui título executivo judicial, cabendo a vítima
antes de ajuizar a execução, liquidar o quantum da indenização, através de ação de liquidação de
sentença, somente depois de apurado o quantum a vítima poderá executar.

Porém, nos crimes da lei de trânsito, o juiz pode aplicar a multa reparatória do CTB é uma espécie
de antecipação da reparação civil, a multa reparatória alcança apenas os danos materiais
provados no processo penal, a reparação dos danos morais e materiais não provados no

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 413
processo penal, deverão ser apurados através de ação de liquidação no cível. A multa
reparatória se não for adimplida, não poderá ser convertida em pena privativa de liberdade.

E o Dispositivo tem que estar de acordo com a Fundamentação. A manifesta contradição, entre o
Dispositivo e Motivação, é causa de Nulidade da Sentença, fala-se aqui, em Sentença Suicida, ou
seja, o Juiz fundamenta como se fosse absolver, e conclui condenando, ou o Juiz fundamenta
como se fosse condenar e conclui absolvendo. A Sentença Suicida é Nula. Portanto, a
Contradição Absoluta entre o Dispositivo e a Motivação (Fundamentação) equivale a falta de
fundamentação da Sentença.

Em se tratando de Sentença Condenatória, o Juiz terá que aplicar a pena, procedendo a chamada
Dosimetria Penal. E a Dosimetria da Pena tem que ser fundamentada, aqui a fundamentação,
formalmente, esta contida no próprio dispositivo da sentença.

Na hipótese de aplicação de Pena Privativa da Liberdade o Juiz tem que observar, sob pena de
Nulidade da Sentença, o critério Trifásico do art. 68 do CP. E de acordo com o critério Trifásico:

1A
FASE - Fixar a pena-base considerando as circunstâncias judiciais previstas no art.59 do CP.

Num 1º Momento, cabe ao Juiz Aplicar a Pena Base, valorando a circunstancias judiciais do art.
59 do CP. Se não houver circunstancias desfavorável ao réu, ou seja, se as circunstancias
judiciais forem todas favoráveis ao réu, o Juiz não poderá aplicar a pena-base, acima do mínimo
legal, isto é, a Pena-Base tem que ficar no mínimo legal, se as circunstancias judiciais do art. 59
do CP forem favoráveis ao réu. A aplicação da pena base, acima do mínimo legal, depende de
motivação (fundamentação) com a indicação da circunstancia ou circunstancias judiciais
contrarias ao réu.

2A
FASE – Circunstâncias legais, circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas.

Valoradas as Circunstâncias Judiciais, ou seja, aplicada a pena-base, em um 2º Momento, o Juiz

levará em consideração as chamadas Circunstâncias Legais de Aplicação da Pena, vale dizer, o
Juiz verificará se há Circunstâncias Agravantes ou Atenuantes Genéricas, a serem consideradas.

O aumento ou diminuição de pena concernente ao reconhecimento de Agravante ou Atenuante

Genérica, incidirá sobre a Pena-base Aplicada. Essas Circunstâncias Legais, ou seja,
Circunstâncias Agravantes ou Atenuantes Genéricas, não permitem ao Juiz aplicar a pena acima
do máximo ou abaixo do mínimo previsto na escala pena do delito.

De acordo com a Jurisprudência Sumulada o STJ, o Juiz não pode Aplicar a pena abaixo do
mínimo legal, por conta de reconhecimento de Atenuante Genérica (Súmula nº 231 do STJ).

Súmula 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal.

Portanto, de acordo com a jurisprudência sumulada do STJ, que segue a orientação majoritária, o
reconhecimento de atenuante genérica não possibilita a fixação da pena-base abaixo do mínimo
legal. O juiz fixa a pena entre o mínimo e máximo previstos em lei. O juiz fixa a pena de acordo
com a escala penal cominada para o crime, entre o mínimo e o máximo, o juiz não pode por conta
do reconhecimento de atenuante genérica aplicar a pena abaixo do mínimo e tampouco aplicá-la
acima do máximo na hipótese de haver agravante genérica. Sobre a impossibilidade da aplicação
da pena-base abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento de atenuante genérica dispõe
a súmula 231 do STJ.

Em concurso para defensoria pública deve ser sustentado posicionamento oposto ao da súmula
do 231 do STJ, deve ser dito que a reforma penal de 1984 que prevê a possibilidade do juiz
aplicar a pena abaixo do mínimo por conta do reconhecimento de atenuante genérica ao
estabelecer que as atenuantes sempre atenuaram a pena, art. 65 do CP. São circunstâncias que
sempre atenuam a pena. Se o juiz fixou a pena no mínimo legal e não pode, por conta da

413
414
atenuante, reduzi-la abaixo do mínimo, estas circunstâncias nem sempre então atenuaram a
pena. Mas a jurisprudência é toda oposta a esse raciocínio, essas circunstâncias servem para
atenuar a pena, mas dentro dos limites traçados pelo preceito sancionatório até o limite mínimo.

É sobre a pena-base aplicada de acordo com as circunstâncias judiciais do art.59 do CP que o juiz
faz incidir os aumentos e as diminuições por conta do reconhecimento de circunstâncias
agravantes ou atenuantes genéricas. A circunstância judicial não pode servir também como
circunstância legal para justificar o agravamento, para motivar a exacerbação da pena, ex.:
reincidência.

É quando da aferição da incidência de Circunstancias Legais de Aplicação da Pena (Agravantes

ou Atenuantes Genéricas), que o Juiz considerará a Reincidência do réu.

Qual é a natureza jurídica da reincidência? A reincidência é uma circunstância legal, é uma

circunstância agravante genérica.

De que depende o reconhecimento da Reincidência? Depende de existência de Certidão do

Transito em Julgado da condenação imposta ao réu.

O que tem constar, obrigatoriamente, desta certidão, para que réu possa ser tido como
reincidente? Tem que constar da Certidão a Data do Transito em Julgado da Condenação. Pois
dependendo da Data do Transito em Julgado da Condenação, o réu será ou não reincidente.

Para o reconhecimento da reincidência, não basta mera Anotação na Folha de Antecedentes

Criminais sobre a Condenação. Mas hoje a Jurisprudência é toda no sentido de que se da Folha
de Antecedentes Criminais constar a Certidão do Transito em Julgado, será o bastante para o
reconhecimento da Reincidência, ou seja, não haverá necessidade de Certidão lavrada pelo
Escrivão do Processo, a Certidão pode constar da própria folha de Antecedentes Criminais do réu.
Na duvida sobre a Data do Transito em Julgado, é preferível oficiar-se ao Juiz da condenação,
pedindo a Certidão do Transito em Julgado da Sentença Condenatória.

A Reincidência como Circunstancia Agravante Genérica, é considerada neste 2ª momento da

aplicação da Pena Privativa da Liberdade.

E se tiver ocorrido a Prescrição da Reincidência? A chamada Prescrição da Reincidência,

devolve ao réu, condição de primário de maus antecedentes. Prescrição da Reincidência por
transcurso do prazo igual ou superior a 5 anos, a contara data do cumprimento ou da extinção da
pena.

A Prescrição da Reincidência, impede o agravamento da pena, por conta da Reincidência. Mas

esta condenação, alcançada pela Prescrição da Reincidência, pode ser considerada mal
antecedentes? De acordo com o STF pode.

Obs: Num Concurso para a Defensoria, devemos dizer que não, pois a prescrição da reincidência
afasta os efeitos da reincidência, devolvendo ao réu, condição de primário e de bons
antecedentes, ou seja, o réu volta a ser considerado primário, é que alguns chamam de
“Tecnicamente Primário”.

Em que etapa da aplicação da pena privativa da liberdade o juiz reconhece a reincidência

para aumentar a pena? Na 2a fase, a reincidência é uma circunstância legal específica, é uma
circunstância agravante genérica.

Não pode o juiz considerar em uma mesma condenação como maus antecedentes exacerbando a
pena-base e depois levá-lo em conta para o efeito do reconhecimento da reincidência. Uma
mesma condenação não pode significar maus antecedentes e reincidência, essa condenação
deve ser considerada só como reincidente.

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 415
Numa mesma condenação, pode ser considerado os maus antecedentes, e depois
servir para fundamentar o agravamento da pena, por conta da Reincidência? Não, sobe
pena de haver bis in iden, ou seja, sobe pena de uma mesma condenação, fundamentado a
aplicação da pena base acima do mínimo legal com maus antecedentes, servindo depois como
Circunstancia Agravante Genérica. Logo esta condenação ter ser Considerada como
Circunstancia Judicial, ser considerada na 2ª Fase da aplicação da pena (Súmula 241 do STJ).

Súmula nº 241 do STJ - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

O sujeito registra várias condenações, o juiz pode aumentar a pena-base por conta dos
maus antecedentes e depois agravá-la em razão da reincidência? Sim, porque há mais de
uma condenação registrada contra o réu. O que o juiz não pode é considerar em uma única
condenação como maus antecedentes e depois levá-lo em conta também para o efeito de
reincidência, sob pena de haver bis in iden. Hoje há súmula do STJ sobre essa matéria, súmula
241.

Então o juiz fixa a pena-base considerando-se as circunstâncias judiciais do art.59 do CP. Sobre
a pena-base incidiram os aumentos e diminuições por conta do reconhecimento de circunstâncias
agravantes e atenuantes genéricas. E por fim o juiz aplica as causa de aumento e de diminuição
de pena.

3A
FASE – Causas de aumento e de diminuição de pena.

E num 3º Momento, o Juiz Considerará, eventuais Causa de Aumento e de Diminuição da Pena.

A Tentativa, por exemplo, é uma causa de Diminuição de Pena. A Diminuição da Pena, pela
Tentativa será feita nesta 3ª Fase.

Qual é a natureza jurídica da tentativa? A tentativa pode ser vista sob 2 óticas:

 Como norma de adequação típica por subordinação indireta (como norma de extensão,
adequação típica por ampliação, por subordinação mediata);

 Como causa de diminuição de pena.

A diminuição concernente a tentativa incide sobre a pena aplicada. A diminuição é feita na 3a

fase, no 3o momento da aplicação da pena privativa da liberdade.

Que critério o Juiz tem que seguir para reduzir a pena, por conta da Tentativa, ou seja, qual
o critério para definir a fração de redução de pena, que será aplicada naquele caso? O Juiz
seguira o Critério da Quantidade Física da Tentativa, ou seja,o Juiz levará em conta o iter
crimines percorrido pelo réu. Quanto mais distante o réu tiver ficado da consumação, maior será a
redução da pena, e quanto mais próxima a condenação, menor será a redução.

Portanto, o juiz leva em conta o iter criminis percorrido pelo acusado. É o que Carrara chamava de
“critério da quantidade física da tentativa”, leva-se em conta o iter criminis percorrido pelo
acusado, quanto mais distante o acusado tiver ficado da consumação maior será a redução e
quanto mais próximo o acusado houver chegado da consumação menor será a redução.

O Arrependimento Posterior (não confundir com o do art. 16 do CP), figura esta introduzida no
CPP, pela Reforma de 84, como Arrependimento Eficaz. O Arrependimento Posterior, como causa
de diminuição de pena, também será considerado nesta fase.

A Semi-Imputabilidade (parágrafo único do art. 26 do CP), também será considerado nesta fase.
Assim, como as Causa de Aumento de Pena.

415
416
Aqui merece destaque as Causa de Aumento de Pena do Crime de Roubo. Quando se fala em
Roubo Qualificado (Agravado), hipótese do art. 157 § 2ª do CP, se esta aludindo na verdade o
reconhecimento de causa de aumento de pena, pois o parágrafo único do art. 157 do CP, não
trata de qualificadora do roubo, ou seja, não há ali a figura do Roubo Qualificado, e tão pouco, se
refere as agravantes especificas do roubo, o que há ali, é previsão de Causas de Aumento de
Pena, concernentes ao Crime de Roubo.

O Concurso de mais de uma Causa de Aumento de Pena, autoriza ao Juiz, fundamentadamente,

proceder ao Aumento acima da Fração Mínima prevista em lei. O Juiz não precisa aumentar a
pena pelo mínimo, pois se houver mais de uma causa pode o Juiz, fundamentadamente, poderá
aumentar a pena numa infração intermediária, podendo até chegar a fração máxima a metada.

O juiz pode aplicar a pena abaixo do mínimo ou acima do máximo previsto na escala penal
do crime? Sim, na 3a fase ao reconhecer as causas de aumento e de diminuição de pena.
Evidentemente que a diminuição e o aumento serão feitos de acordo com os limites estabelecidos
nas causas especiais de aumento e diminuição de pena.

Ex.: A pena mínima do roubo é de 4 anos. As qualificadoras ou agravantes do § 2 o do art.157 do

CP não são propriamente agravantes ou qualificadoras, falam-se em roubo qualificado ou roubo
agravado, mas na verdade aquelas circunstâncias funcionam como causas de aumento de pena.

O juiz vai poder aplicar a pena do roubo simples acima do máximo na hipótese de
incidência de uma dessas causas de aumento? Sim, porque as causas de aumento permitem a
aplicação da pena acima do máximo previsto na escala penal. Qual a pena máxima do roubo
simples? 10 anos. Com o aumento de pena essa pena pode ultrapassar os 10 anos? Sim, pode.

Ex.: Todas as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao acusado, tem péssimos antecedentes,
é reincidente, personalidade voltada para o crime etc. Incidem agravantes genéricas e há também
causa de aumento de pena do roubo. O juiz deve fixar a pena no máximo e a aumentar de acordo
com a escala prevista no §2o do art.157.

Aplicada a Pena Privativa da Liberdade correspondente ao crime, o Juiz verificará em seguida se

há Concurso de Delitos. Na hipótese de Concurso Material de Crimes, as penas aplicadas serão
somadas, ou seja, a cada crime corresponderá uma dosimetria penal, o Juiz fixara a pena de cada
crime e em seguida, ao final, as somará, isto, na hipótese de Concurso Material.

E na hipótese de Concurso Formal e Crime Continuado? Como o Juiz procede a Dosimetria da

pena em caso de Concurso Formal e Crime Continuado? O Juiz nestes casos tem que aplicar a
pena de cada um dos crimes, para depois aplicar a pena mais grave com aumento previsto em lei,
ou o Juiz aplica a pena mais grave aumentando-a de acordo com a fração prevista em lei?
Digamos que sejam 10 crimes de furtos, caracterizando a figura da Continuidade Delitiva, o Juiz
fixa a pena de cada furto, depois aplica a mais grave com o aumento legal, ou o Juiz aplica a pena
mais grave, procedendo ao aumento decorrente da Continuidade Delitiva? Concurso Formal entre
Homicídio Culposo e Lesão Corporal Culposa Comum, em Crime de Transito, o Juiz fixa a pena
do homicídio, depois a pena de lesão, aplicando a pena do homicídio com aumento previsto em
lei, ou fixa logo a pena de homicídio como o aumento previsto em lei? Aqui o correto, embora às
vezes não seja observado, é o Juiz fixar a pena de cada um dos crimes, para depois reconhecer o
Concurso Formal ou o Crime Continuado, aplicando a pena mais grave com aumento previsto em
lei. Esta é a técnica correta, sobe pena de Nulidade da Sentença, que permite a aferição inclusive
da ocorrência de eventual prescrição, a respeito de um dos crimes.

Isso é comum no Homicídio Culposo e na Lesão Culposa, aonde muitas vezes, quando da
sentença, houve prescrição pela pena em abstrato em relação a Lesão Corporal Culposa. Nestes
casos, se o Juiz fixa-se logo a pena do Homicídio para depois aumentá-la, não se saberia da
prescrição com relação a Lesão Culposa. Sendo assim, deve o Juiz fixar a pena de cada um dos
crimes, para depois aplicar a mais grave, como aumento previsto em lei.

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A diferença entre a causa de aumento de pena e a agravante é que na agravante genérica o
juiz não pode fixar a pena nem abaixo do mínimo, nem acima do máximo; mas as causas de
aumento e de diminuição de pena servem para possibilitar a aplicação da pena abaixo do mínimo
ou acima do máximo cominado para o crime.

A qualificadora nada tem a ver nem com a agravante, nem com a causa de aumento de pena, a
qualificadora estabelece uma escala penal autônoma para o tipo.

Há os tipos básicos também chamados de tipos fundamentais. Qual é o tipo básico do furto? É
o do furto simples, caput do art.155 do CP. E há tipo derivado qualificado do furto que é o furto
qualificado, §4o do art.155. A escala penal do furto simples é de 1 a 4 anos e a escala penal do
furto qualificado é de 2 a 8 anos, a qualificadora estabelece uma escala penal diferente para o
crime.

O homicídio privilegiado é tipo derivado privilegiado do homicídio? Não, as circunstâncias do

§1o do art.121 do CP servem como causa de diminuição de pena, elas não estabelecem uma
escala penal autônoma.

Em que etapa da aplicação da pena privativa de liberdade o juiz diminui a pena por conta
do privilégio do homicídio? Na 3a etapa porque o privilégio do homicídio é causa de diminuição
de pena.

Quando o juiz aumenta a pena do homicídio pela qualificadora? Na verdade o juiz não
aumenta a pena, ele parte de uma escala penal diversa. A escala penal deixa de ser a escala
penal do tipo fundamental do homicídio simples que é de 6 a 20 anos para passar a variar entre
12 a 30 anos.

Agravantes e atenuantes permitem a aplicação da pena entre o mínimo e o máximo previstos no

preceito sancionatório.

Causas de aumento e diminuição de pena permitem a aplicação da pena abaixo do mínimo

(respeitado o quantum de diminuição) e acima do máximo (respeitado o quantum de
agravamento).

As qualificadoras e privilégios estabelecem uma escala penal autônoma para o crime.

A diminuição prevista para a tentativa é de 1/3 a 2/3, então o juiz não pode diminuir a pena abaixo
de 2/3. O aumento de pena do roubo do § 2o do art.157 é de 1/3 a ½, o juiz não pode aumentar a
pena além da metade porque senão ele estaria aplicando a pena fora dos limites traçados pela
causa de aumento de pena.

Aplicada a Pena Privativa da Liberdade, o Juiz estabelecerá o Regime de seu cumprimento, ou

seja, aplicada a pena privativa da liberdade o juiz deve, obrigatoriamente, estabelecer o regime
de cumprimento de pena, art.59, III do CP.

A reforma penal de 84 adotou o Sistema Progressivo de Execução da Pena Privativa da

Liberdade. Há três regimes de Cumprimento de Pena:

 Aberto;
 Semi-Aberto;
 Fechado

O Regime Fechado é obrigatório nos Crimes Hediondos e Assemelhados, alias nestes crimes, o
Regime Legal de Cumprimento de pena é o Integralmente Fechado.

Vamos figurar o seguinte exemplo, partindo da premissa que o Regime de Cumprimento de Pena,
nos Crimes Hediondos e Assemelhados, é o Integralmente Fechado: Hipótese de Concurso
Material entre os crimes do art. 12 e 14 da lei 6368/76. Que ou quais o regime de Cumprimento
417
418
de pena que o Juiz estabelecerá neste caso? Digamos que o Juiz tenha condenado o réu a
uma pena global de 6 anos de reclusão, ou seja, 3 anos pelo crime do art. 12 e mais 3 pelo crime
do art.14, perfazendo o total de 6 anos de Reclusão, qual o regime de Cumprimento de pena
neste caso? Aqui é preciso cuidado, pois de acordo com a Jurisprudência do STF, o crime do art.
14 da lei 6368/76 não é de tráfico ilícito de drogas. A expressão “Tráfico Ilícito de Drogas”, de
acordo como STF, não abrange o crime do art. 14 da lei 6368/76, o crime do art.14 é de
Associação para o Tráfico, crime impropriamente chamado de quadrilha para fins de trafico. Não
se trata propriamente de Crime de Quadrilha, pois esta pressupõe a existência de uma
associação estável permanente de no mínimo 4 pessoas, e aqui, neste caso, basta para a
caracterização do crime do art. 14 a associação mais ou menos estável permanente de pessoas.

Não é correto denominar o crime do art. 14 da lei 6368/76, como sendo um crime de Quadrilha,
pois trata-se de Associação para o Tráfico.

Se o Crime do art. 14 não é crime de tráfico, não se pode estender a este delito as prescrições da
lei dos crimes hediondos. A lei de Crimes Hediondos se aplica aos Crimes Hediondos e
Assemelhados, logo o crime do art. 14 da leu 6368/76 não é crime assemelhado aos crimes
hediondos. Portanto, neste caso, o Juiz terá que fixar o Regime Fechado, para o cumprimento
Integral da pena correspondente do crime do art. 12 da lei 6368/76, e o Regime Fechado, para o
Cumprimento Inicial da pena correspondente do crime do art. 14 da lei 6368/76. sendo assim,
será dois o regime de cumprimento de pena, um Integralmente Fechado, para o crime do art. 12,
e Inicialmente Fechado para o crime do art. 14 da lei 6368/76.

Em relação ao Crime do art. 14, o condenado poderá progredir de Sistema, ou seja, o condenado
poderá passar Regime Fechado para o Semi-Aberto, e do Semi-Aberto para o Aberto.

Quando o condenado vai poder pedir a progressão do Fechado para o Semi-Aberto, em

relação ao crime do art. 14 da lei 6368/76? Neste caso, o réu foi condenado a 6 anos, sendo
que 3 anos deste regime será cumprido Integralmente fechado, e outro Inicialmente Fechado,
portanto, cumprida a pena do art. 12 (Integralmente Fechado), o réu terá que cumprir 1/6 da pena
do art. 14 (Inicialmente fechado) para pedir a progressão de Regime Prisional, ou seja, terá que
cumprir 3 anos, mais 6 meses da pena dos outro 3 anos, do art. 14.

Como contará o prazo, para o condenado obter Livramento Condicional nesta hipótese?Até
porque, a lei de crime hediondos embora proíba a progressão de Regime, embora exija que a
pena seja cumprida em Regime Integralmente Fechado, permite o Livramento Condicional, ou
seja, o art. 6 da lei 8072/90 acrescentou um inciso ao art. 83 do CP, tratando do Livramento
Condicional nos crimes hediondos e assemelhados. Quais são os requisitos específicos para
o Livramento Condicional nos Crimes Hediondos e Assemelhados? O Cumprimento de 2/3
da pena e não ser condenado reincidente especifico, ou seja, não ser condenado reincidente em
crime hediondo ou assemelhado.

Então o condenado terá que cumprir 2/3 da pena, para que obtenha o Livramento Condicional.

Como se fará o cálculo? Se for o caso de 2/3 de 6 anos, terá ele que ter cumprido 4 anos de
pena., ou o réu terá que cumprir 2/3 da pena pelo art. 12, ou seja, terá que ter cumprido 2 anos, e
mais 1/3 da pena do art. 14, pois esta não é equiparado a Crimes Hediondo, que significa mais 1
ano, perfazendo o total de 3 anos, qual é o cálculo correto? O Mais correto é o segundo cálculo,
pois não se pode exigir que o réu tenha cumprido 2/3 da pena global para obter o Livramento
Condicional, em hipótese em que um dos crimes não é equiparado aos delitos hediondos, essa 1ª
solução é injusta. Sendo assim, o melhor cálculo é que o réu terá que cumprir 2/3 da pena pelo
art. 12, ou seja, terá que ter cumprido 2 anos, e mais 1/3 da pena do art. 14, mais um ano,
perfazendo o total de 3 anos.

A Sentença não pode afastar-se da acusação contida na denúncia ou na queixa, pois vigora no
Processo Penal o PRINCIPIO DA CORRELAÇÃO, também chamado de Principio da Congruência entre a
Sentença e a Acusação, pelo qual é vedado ao Juiz condenar o réu por fato criminoso que não

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lhe tenha sido formalmente imputado, vale dizer, o Juiz não pode condenar o réu por fato
estranho a acusação.

O Principio da Correlação, entre a Sentença e Acusação, tem a finalidade precípua de garantir o

Contraditório e a Ampla Defesa. Sendo assim, a violação deste principio é causa de Nulidade
Absoluta da Sentença, ou seja, é nula a Sentença proferida fora dos limites traçados pela
acusação contida na denuncia ou na queixa, sendo esta uma hipótese de nulidade absoluta, por
importar em ofensa, ainda que indireta, aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa.

n) O RECURSO DE OFICIO, NOS CASOS EM QUE A LEI O TENHA ESTABELECIDO

De acordo com o CPP, a falta do impropriamente chamado Recurso de Oficio, naqueles casos
em que a lei o exige, é causa de Nulidade do Processo.
Essa é talvez a passagem mais teratológica, mas absurdos do nosso código, pois é evidente que
a falta de recurso de ofício não causa a nulidade do processo, a falta do recurso de oficio, também
denominado Recurso Necessário ou Obrigatório, impede o Transito em Julgado da Sentença, ou
seja, a Sentença sujeita a Recurso de Oficio, não Transitará em Julgado, enquanto não for
reexaminada pelo Tribunal. O impropriamente chamado de Recurso de Oficio (recurso necessário)
é simplesmente uma condição para a eficácia da sentença naqueles casos em que a lei prevê o
recurso de ofício o que há, na verdade, é duplo grau obrigatório de jurisdição.

Portanto, o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido, que prevê a nulidade
do processo em virtude da falta do recurso de ofício, porém, a falta do recurso de ofício não
nulifica a relação processual, e tão somente obsta o trânsito em julgado da sentença.

Alias, a Doutrina mais moderna diz que o Recurso de Oficio, também chamado de Recurso
Obrigatório ou Necessário, não é propriamente um Recurso, porque o Juiz não tem interesse
algum na reforma de sua própria decisão. O que há nestes casos, é o Reexame Necessário, ou
seja, o Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição.

Para a Prof. Ada Pelegrine, o Recurso de Oficio não é propriamente um recurso, trata-se de uma
condição de eficácia da sentença, ou seja, trata-se de condição para que a sentença adquira a
nota da imutabilidade (Transito em Julgado). E é neste sentido que esta a jurisprudência
sumulada do STF, através da Súmula nº 423.

Súmula 423 do STF - Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex-oficio",
que se considera interposto "ex-lege".

As decisões sujeitas a tal recurso não transitaram em julgado enquanto não forem revistas pela
instância superior. O trânsito em julgado dessas decisões depende do reexame da matéria
decidida a ser procedido pelo tribunal. A falta do recurso simplesmente obsta, impede o trânsito
em julgado da sentença.

O recurso de ofício, necessário ou obrigatório, tem sua denominação como recurso de ofício de
forma enganada, pois não é um recurso, uma vez que o juiz não interesse na reforma de sua
própria decisão, o recurso de ofício consiste no duplo grau obrigatório de jurisdição.

Quais são as hipóteses de Recurso de Oficio existentes no Processo Penal? Em que casos
o nosso código prevê o duplo grau de jurisdição obrigatório, ou seja o reexame
necessário? As hipóteses do impropriamente chamado de Recurso de Oficio, ou seja, as
hipóteses de Reexame necessário, estão nos:

 Art. 564, I e II do CPP

 Art. 746 do CPP
 Art. 7º da lei 1521/51 (Lei de Economia Popular)

Obs: Vale ressaltar, que a Falta de Recurso de Oficio é suprida pela interposição do Recurso
Voluntário cabível. É que nestes casos de Recurso de Oficio, o CPP prevê ainda o Recurso
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Facultativo, ou seja, faculta ao MP a interposição de Recurso. Logo a interposição de Recurso
Voluntário, supre a falta de Recurso de Oficio.

Art. 574 do CPP: Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que
deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:

I - da sentença que conceder habeas corpus;

II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que
exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do Art. 411.

Da Sentença que conceder Hábeas Corpus, haverá Recurso de Oficio, podendo o MP utilizara-se
do Recurso Voluntário cabível, ou seja, poderá o MP Recorrer em Sentido Estrito, pois cabe
Recurso em Sentido Estrito contra a sentença que conceder Hábeas Corpus (art. 581, X do CPP).

Da Sentença de Absolvição Sumária do art. 411 do CPP, haverá Recurso de Oficio, podendo o
MP, também, utilizara-se do Recurso em Sentido Estrito para Impugnar a decisão (art. 581, VI do
CPP).

Portanto, há recurso de ofício nos casos previstos no artigo 574, I e II do CPP.A saber: os
recursos propriamente ditos são voluntários, é um ônus processual, a parte irá interpô-lo ou não,
ao seu exclusivo critério. Mas todavia nos casos dos incisos I e II o CPP prevê o chamado
recurso obrigatório.

Lê-se que da sentença concessiva de habeas corpus caberá recurso de ofício, ou seja, tal
sentença concessiva não transitará em julgado enquanto não houver o recurso de ofício.

Da sentença de absolvição sumária (art. 411 do CPP) e a sentença de mérito (que põe tremo ao
processo com julgamento de mérito) sujeitam-se ao duplo grau obrigatório de jurisdição. Na fase
de pronúncia, se toda a prova existente no processo demonstrar a caracterização de causa de
exclusão de culpabilidade ou de ilicitude o juiz deverá absolver sumariamente o réu, recorrendo de
ofício de sua decisão.

Qual o recurso adequado para a impugnação dessas decisões- sentença concessiva de HC

e sentença de absolvição sumária? Caberá em ambos os casos recurso no sentido estrito com
base no art. 581, VI e X do CPP. E notem bem a falta do recurso obrigatório é sanada pela
interposição do recurso voluntário cabível, este supre a falta de recurso de ofício. Por exemplo se
o juiz, porventura, deixar de recorrer de sua decisão, não a submetendo-a ao duplo grau de
jurisdição, o recurso voluntário interposto pelo MP possibilitará o reexame obrigatório, suprindo a
falta do recurso necessário. Observe que a finalidade do legislador é atendida, a sentença será de
qualquer forma reexaminada.

IMPORTANTE: Se por ventura o Juiz deixar de submeter sua decisão ao Duplo Grau Obrigatório, mas
houver Recurso do MP, estará atendida a finalidade da lei. A Decisão mercê do Recurso
Voluntário (Recurso em Sentido Estrito), interposto pelo MP, será reexaminada pela instancia
superior.

Obs: O CPC inclusive corrigiu esta terminologia, falando em Reexame Necessário

E as outras três hipóteses de recurso de ofício, além dessas do art. 584, I e II, há também
previsão nos art. 746 do CPP e art. 7º da lei 1521/51 (lei de economia popular). Vale saber: da
decisão que conceder a reabilitação caberá o recurso de ofício.

Conseqüência da falta de recurso de ofício não é, pois a nulidade do processo, tão somente a
falta do recurso obsta o trânsito do processo – Súmula 423 do STF.

Vejam bem que a lei exige nestes casos o recurso necessário e par disso a lei prevê o recurso
voluntário para a impugnação das sentenças a que se referem os incisos I e II do art. 574.

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E mais, a falta do Recuso de ofício é suprida pela regular interposição de recurso voluntário
cabível, pois o recurso voluntário cabível atende a finalidade do legislador que é a revisão da
decisão de primeira instância. Por exemplo a sentença de absolvição sumária do art. 411 do CPP,
que é sentença de mérito definitiva sujeita-se a recurso obrigatório de acordo com o art. 574, II,
vale relembrar que a sentença de absolvição sumária exige prova incontroversa sobre a
configuração de uma causa de exclusão da ilicitude ou de uma causa de exclusão de
culpabilidade, ao invés de pronunciar o réu o juiz absolve sumariamente. A absolvição sumária
além de se submeter ao recurso de ofício, possibilita o MP a interposição de recurso voluntário,
que é o Recurso em sentido estrito, na forma do art. 581, VI, é a única hipótese de sentença que
ao invés de apelação, cabe recurso em sentido estrito; se o juiz deixar de recorrer de ofício, o
recurso voluntário do MP supre a falta do recurso necessário.

Indaga-se: Pode o MP recorrer em sentido estrito, mesmo o juiz tenha recorrido de ofício?
Sim, pois no recurso em sentido estrito, o MP oferecerá as razões pedindo a reforma da sentença.
E mais, pois nestas duas hipóteses do art. 574, I e II do CPP, em que o recurso voluntário cabível
é o Recurso em sentido Estrito, há o interesse do MP em recorrer, porquanto o Recurso em
Sentido Estrito permite ao próprio Juiz, prolator da decisão impugnada, revê-la, e se for o caso
modificá-la. No recurso em Sentido Estrito, há o chamado efeito regressivo, também denominado
de efeito devolutivo diferido, ou seja, há o Juízo de retratação do Recurso em Sentido Estrito.

Os casos em que a lei prevê o recurso de ofício é na hipótese do art. 581, I e II, isto é na
sentença absolutória sumária e nas sentenças que conceder o habeas corpus, vale dizer que não
há recurso de ofício de acórdão que concede HC, e neste caso o MP também poderá interpor
recurso em sentido estrito com base no art. 581, X.

Também há recurso de ofício da sentença que conceder a reabilitação na forma do art. 746 do
CPP.

E fora dessas hipóteses, há também recurso de ofício previsto no art. 7 da lei 1521/51, que é a lei
que define os crimes contra a economia popular, que haverá recurso em sentido estrito contra
decisão de arquivamento de inquérito e contra sentença absolutória.

E há também orientação minoritária na jurisprudência, que não encontra respaldo na

jurisprudência predominante dos tribunais, que o chamado recurso de ofício foi abolido do
processo penal pela CF/88, pois a CF/88 outorgou ao MP o monopólio da ação penal pública de
natureza condenatória, sob o argumento que se o recurso é um desdobramento do exercício do
direito de ação, e se cabe ao MP promover privativamente a ação penal pública, não deve o juiz
mais recorrer de ofício, posição DA BANCA DO MP.

Assim, não há nulidade da falta do recurso de ofício, e tão somente a falta do trânsito em julgado
da sentença.

IMPORTANTE: Há doutrina sustentando que a CFRB/88, revogou as disposições do CPP e da

Legislação Extravagante acerca do Recurso de Oficio. Há doutrina no sentido que a CRFB/88 ao
atribuir ao MP o monopólio da Ação Penal Pública de natureza condenatória, aboliu do Processo
Penal Brasileiro o Recuso de Oficio.

Porque a CRFB/88 ao atribuir ao MP a função de promover privativamente a Ação Penal

Pública de Natureza Condenatória, teria extirpado o Processo Penal Brasileiro o Recurso
de Oficio? Porque, o Recurso, modernamente, é visto como um desdobramento da ação, ou
seja, o Direito de Recorrer é considerado expressão do direito de ação. Ora se o direito de recorre
é um desdobramento do direito de ação, se o recurso é um das fases da ação, não pode o Juiz
recorre de oficio, ou seja, não pode o Juiz praticar atos de promoção da Ação Penal.

Portanto, para os que sustentam este entendimento, o Recurso d Oficio viola o sistema acusatória
do processo. Este posição é defendida entre outros pelo Prof Sergio Demoro, e em seguida pelo
Prof. Marcelo Polasti.

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o) A INTIMAÇÃO, NAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PELA LEI, PARA CIÊNCIA DE SENTENÇAS E DESPACHOS QUE
CAIBA RECURSO.

A intimação é um ato de comunicação processual que tem a finalidade precípua de assegurar o

contraditório e a ampla defesa; evidentemente que as partes devem ser intimadas das decisões e
da sentença do processo.

Obs: No Processo Penal brasileiro, tanto o réu como seu defensor, ambos tem legitimidade
(capacidade postulatória) para Apelar. O réu que teria apenas legitimidade para Apelar, dispõe de
Capacidade Postulatória para fazê-lo, ou seja, o réu poderá interpor a Apelação,
independentemente da Assistência de seu Defensor. Já o Defensor que teria, tão somente,
capacidade postulatória para Apelar,dispõe de legitimidade para fazê-lo, ou seja, o Defensor
pode, ele própria interpor o recurso de Apelação (art. 577 do CPP).

Art. 577 do CPP: O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou
pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Hoje, inclusive, a Jurisprudência reformulando a sua orientação sobre o tema, esta sedimentada
no sentido de que se houver divergência entre o réu e o seu defensor, quanto ao apelo,
prevalecerá sempre a manifestação de vontade daquele que quiser apelar, ou seja, se o réu
renunciar ao recurso de Apelação, poderá o Defensor Apelar, prevalecendo a manifestação de
vontade do Defensor, incumbido da defesa técnica.

Se ambos, réu e defensor, têm legitimidade para Apelar, ambos devem ser intimados, sobre tudo
da Sentença Condenatória. E o prazo para Apelação começa a correr, a partir da ultima
Intimação, porque ambos podem apelar.

No tocante ao MP, há uma outra particularidade, pois este tem que ser Intimado Pessoalmente
das decisões Judiciais proferidas no processo. O membro do MP goza da prerrogativa funcional
da Intimação Pessoal, com a entrega dos respectivos autos ao Promotor ou Procurador de
Justiça.

E na hipótese de haver divergência entre a data em que o membro do MP põe a sua ciência
pessoal da Sentença nos autos, e data constante da certidão lavrada pelo escrivão do feito, a
respeito da intimação do promotor. Vai prevalecer a data que o Promotor lançou a sua ciência
pessoal nos autos do processo ou a prevalecerá, para efeito de verificação da tempestividade do
recurso, a data constante da certidão do Escrivão? A Jurisprudência já se dividiu sobre este tema,
sobre tudo quando isso ocorre nos Tribunais. Mas hoje a decisão do STF e do STJ, é no sentido
que deve prevalecer a data lançada nos autos pelo Promotor, porque o membro do MP tem a
prerrogativa funcional da Intimação Pessoal. Prevalecerá a Certidão do Escrivão, se neste estiver
consignado que o membro do MP se recusou a receber a intimação pessoal, ou seja, se recusou
a receber o processo, com a respectiva intimação.

Sendo assim, em relação a sentença condenatória, o réu e seu defensor devem ser intimados da
sentença, pois tanto o réu quanto seu defensor podem apelar, ambos tem legitimidade e
capacidade postulatória para apelar; o réu que teria legitimidade para apelar também possui
capacidade postulatória para fazê-lo. E o advogado por sua vez que só teria a capacidade
postulatória, possui legitimidade para apelar, e por isso ambos devem ser intimados da sentença,
e o prazo para a interposição do recurso começa a correr a partir da última intimação, a sentença,
portanto não transitará em julgado enquanto o réu e seu defensor não forem dela intimados na
forma prescrita em lei.

OBS: O RÉU PODE INTERPOR RECURSO, MAS O OFERECIMENTO DAS RAZÕES RECURSAIS DEVEM SER FEITAS POR
ADVOGADO, OU SEJA, CABERÁ AO DEFENSOR ARRAZOAR O RECURSO.

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NO SISTEMA DO CPP A APELAÇÃO É UM SISTEMA BIFÁSICO, POIS HÁ UM PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO, DE
5 DIAS –ART. 593 E HÁ UM OUTRO PRAZO PARA O OFERECIMENTO DAS RAZÕES DO RECURSO QUE É DE 8 DIAS EM REGRA
– ART. 600.

VALE DIZER QUE O ART. 577 PREVÊ QUE O RECURSO PODERÁ SER INTERPOSTO PELO MP, OU PELO QUERELANTE, OU
PELO RÉU, SEU PROCURADOR OU DEFENSOR.

Vale ressaltar que o MP tem a prerrogativa de ser intimado pessoalmente das decisões das
sentenças proferidas no curso do processo, tal prerrogativa se estende hoje à Defensoria Pública.

Por outro lado, a efetividade da garantia constitucional da ampla defesa exige que o réu e seu
defensor ambos sejam intimados da sentença, notadamente quando se tratar de sentença
condenatória. E o prazo para a interposição de eventual recurso começa a correr a partir da última
intimação.

Vale relembrar que no processo penal o réu e seu defensor, ambos têm legitimidade para recorrer
se valendo da apelação.

É nula portanto a certidão de trânsito em julgado da sentença antes de efetivadas as intimações

necessárias.

Portanto, a intimação dos membros do MP é pessoal, devendo ser feita com a entrega dos
respectivos autos do processo. A intimação de DP também é pessoal, devendo ser feita com a
entrega dos autos.

Se se tratar de réu inimputável nas condições do art. 26 do CPP, a intimação da sentença, deverá
ser feita ao curador do insano.

p) NO STF E NOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO , O QUORUM LEGAL PARA JULGAMENTO.

O quorum de Julgamento, na verdade é Regimental, ou seja, os respectivos Regimentos Internos

dos Tribunais definem o Quorum dos Julgamentos. Trata-se portanto, de norma penal em branco,
pois o quorum é definido pelos respectivos regimentos internos dos tribunais.

4. Art. 564, IV do CPP - POR OMISSÃO DE FORMALIDADE QUE CONSTITUA ELEMENTO ESSENCIAL DO ATO:

A Omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, o nulifica. Agora, somente as
Nulidades relativas a essencial do processo que são indispensáveis, ou seja, é preciso verificar
se o ato é essencial para a validade do processo. Por exemplo, a existência de prova
testemunhal, sobre o fato criminoso, é essencial para validade do processo? Não, pois a prova
testemunhal não é indispensável para a validade do processo, existem outros meios de provas.

Ex: Depoimento tomado sem que a testemunha tivesse antes sido compromissada. A testemunha
tem que ser compromissada, deve-se advertir a testemunha das penas do falso testemunho,
devendo a testemunha prestar o compromisso de dizer a verdade sobe o que souber e do que lhe
for perguntado (art. 203 do CPP). Pois bem, o Juiz toma o depoimento da testemunha sem
compromissá-la. A preterição (omissão), desta formalidade invalida o depoimento? Não, pois e a
própria prova testemunhal não é essencial para o processo, não se pode dizer que esta
formalidade é essencial para a validade do depoimento. A falta da tomada do compromisso,
quando muito será considerada uma irregularidade.

Qual é a Natureza Jurídica deste Compromisso? Trata-se de um estimulo moral que deve ser
feito a testemunha, ou seja, trata-se de uma advertência que o Juiz deve fazer a testemunha,
alertando-a sobre as conseqüências de um depoimento mendal (mentiroso).

O Auto de Prisão em Flagrante é uma peça formal? É, sendo esta uma formalidade essencial
para a validade do auto de prisão em flagrante, como título prisional.

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A inobservância das formalidades, relativas a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante,

invalida esta peça? Invalida, acarretando o relaxamento da prisão. Entretanto, o auto de prisão
em flagrante invalidado como vicio de forma, subsiste válido como simples peça de informação,
podendo ser efetivado para o oferecimento da denuncia e decretação da prisão preventiva.

Vale dizer que há atos cuja validade depende do preenchimento de certas formalidades prescritas
em lei ex: o reconhecimento de pessoas e coisas deve ser feito com observância das
formalidades previstas no art. 226 do CPP, sob pena de nulidade; os exames de corpo de delito e
as demais perícias devem ser feitos com dois peritos sob pena de nulidade conforme o art. 159 do
CPP. Os laudos periciais devem ser subscritos por dois peritos - Súmula 361 do STF.

A nulidade a que alude o inciso IV do art. 564 é relativa, ficando sanada desde que o ato,
malgrado a inobservância das formalidades legais, atinja o seu fim.

E mais, dois peritos devem participar do laudo da perícia, na forma do art. 159, sob pena da
nulidade da perícia, essa nulidade é relativa.

5. Art. 564 parágrafo único do CPP - OCORRERÁ AINDA A NULIDADE, POR DEFICIÊNCIA DOS QUESITOS OU DAS
SUAS RESPOSTAS, E CONTRADIÇÃO ENTRE ESTAS.

Trata-se de uma nulidade especifica do Procedimento do Tribunal do Júri, ou seja, esta

relacionada a quesitação do Júri.

Indaga-se: Como saber se as nulidades são absolutas ou relativas? O primeiro critério é o da

lei, se as nulidades estiverem no rol do art. 572, serão relativas, pois passíveis de sanatória, de
convalidação. Mas é preciso levar em conta que toda violação direta ou indireta de princípio
constitucional do processo, será nulidade absoluta do ato, nos casos da chamada atipicidade
constitucional, que se caracteriza pela desconformidade entre o ato processual praticado e o
princípio constitucional correspondente, é sempre causa de nulidade absoluta, em alguns casos
até de inexistência jurídica.

Exemplo: o réu é condenado a 6 anos a pena de reclusão por roubo, o MP não apela, transitando
em julgado a sentença para este, o DP apela pela nulidade do processo pelo erro in procedendo,
o tribunal anula a sentença por considerá-la desprovida de fundamentação, neste caso, o juiz
quando da sentença, o juiz não poderá agravar, exaperar a pena do réu ao proferir nova
sentença, pois a sentença anulada pelo tribunal quando do julgamento de recurso interposto pela
defesa, havia transitado em julgado para o MP, e pelo princípio da non reformatio in pejus, a nova
sentença não poderá agravar a situação do réu, é o que se chama de PROIBIÇÃO DA NÃO REFORMATIO IN
PEJUS POR VIA INDIRETA OU OBLÍQUA . É a súmula 160 do STF, pois o tribunal não pode apontar nulidade
não argüida no recurso da apelação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

NO CASO DE RECURSO VOLUNTÁRIO DA DEFESA NO RECURSO EX OFÍCIO, A MATÉRIA PODERÁ SER REFORMADA PARA
PREJUDICAR O RÉU, POIS É CASO DE R.E.O..

E mais, o STF entende que há a possibilidade de agravamento da situação do réu quando a

sentença houver sido anulada pela incompetência absoluta do juízo , pois há nova denúncia ,
nova sentença, podendo haver a reformatio in pejus.

OBS: A intimação dos membros do MP e da DF é pessoal, porém, o art. 82 δ 4 da lei 9099/95,

diz que as partes serão intimadas pela imprensa, o STF recentemente decidiu que essa norma da
lei dos JEC afasta a incidência das normas que prevêem a intimação pessoal do MP e do DP,
não havendo necessidade de intimação pessoal quando do julgamento da turma recursal. O prof.
entende que é violação da lei pois é prerrogativa funcional de ser intimado pessoalmente.

Os princípios processuais que informam o JEC criminais, não afastam a imperiosa necessidade
de observância dos princípios constitucionais do processo, ou seja, os princípios processuais que
regem os JEC não se sobrepõe aos princípios constitucionais do processo.

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Os princípios que regem os JEC estão previstos no art. 62 da lei 9099/95, que são os princípios
da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade.

O art. 65 prevê que não há nulidade relativa se os atos praticados tiverem atingido a finalidade;
mas as nulidades absolutas do art. 564 também incidem no JEC.

A apelação no CPP é bi-fásico, pois há o momento da apresentação do recurso e o momento das

razões do recurso, o apelante poderá desde logo apresentar suas razões, mas há dois prazos,
dois momentos distintos para tanto. Assim, recebida a apelação no TJ em cinco dias, o réu é
intimado para apresentar suas razões no prazo de oito dias. No JEC, a parte ao apelar, deve
oferecer suas razões, isto é, a apelação deve ser incluída das razões, impossibilitando o réu de
apelar, pois o réu não tem capacidade postulatória para oferecer as razões; o prazo é de 10 dias.

Então encerra-se aqui o estudo das nulidades.

DA SENTENÇA

Passa-se aqui ao estudo da Sentença Penal: os requisitos foram estudados na aula passada, a
sentença deverá conter relatório, fundamentação ou motivação, a conclusão ou dispositivo e a
chamada parte autenticativa.

A sentença por definição do CPC, é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, com ou sem
julgamento de mérito.

E mais a sentença deverá ser clara e precisa, que são requisitos indispensáveis da sentença, e
mais, sempre que haja na sentença obscuridade, ambiquidade, ou contradição são oponíveis os
chamados embargos de declaração.

Se a sentença julgar o mérito, será SENTENÇA DEFINITIVA, que é a sentença de mérito, que não se
confunde com sentença irrecorrível, pois a sentença definitiva é apelável, na forma do art. 593, I;
e mais a sentença definitiva produz coisa julgada material, vale dizer que a sentença
absolutória transitada em julgado, é insuscetível de desconstituição, não pode ser rescindida,
pois no Brasil a revisão criminal, que funciona como uma espécie de rescisória penal é sempre
pró-réu, pressupondo sentença condenatória transitada em julgado. A coisa julgada da sentença
absolutória é chamada de COISA SOBERANAMENTE JULGADA. Já a sentença condenatória transitada em
julgada pode ser desconstituída a qualquer tempo, mediante rescisão criminal ou mesmo habeas
corpus, então a coisa julgada decorrente da sentença condenatória irrecorrível pode a qualquer
tempo ser desconstituída, ser rescindida. Exemplo: o morto condenado, a família poderá propor a
revisão criminal; cumprida a pena o sujeito também pode interpor a revisão criminal, esta é
IMPRESCRITÍVEL.

Se a sentença não julgar o mérito, será SENTENÇA TERMINATIVA, que é a sentença processual, a
sentença processual produz a chamada coisa julgada formal.

E o juiz ao prolatar a sentença cumpre o seu ofício jurisdicional, e há um marco a partir do qual a
sentença se torna irretratável, que é quando publicada a sentença em mão do escrivão, o juiz não
poderá se retratar, na forma do art. 389, porém, é lícito ao juiz, corrigir, consertar erros materiais
da sentença, de ofício; erro na grafia do nome do réu, no somatório das penas. E a sentença,
assim como toda decisão judicial, deve ser clara e precisa.

Em que momento a sentença é publicada, qual é efeito da publicação da sentença? A

Sentença é publicada em mãos do escrivão ou publicada em audiência, quando proferida. Em

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relação ao seu efeito, a partir da sua publicação a sentença torna-se Irretratável, não podendo
o Juiz alterá-la. O Juiz exaure sua jurisdição com a publicação da Sentença, ao entregá-la na
mão do escrivão (art. 389 do CPP).

Art. 389 do CPP: A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o
respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.

A sentença será publicada em mão do escrivão, ou quando lida em audiência, publicação em

audiência. A publicação torna a sentença irretratável, ou seja, o Juiz não poderá alterá-la. Mas a
sentença, como qualquer outra decisão judicial, deve ser clara e precisa. Clareza e Precisão são
requisitos das Decisões Judiciais, inclusive sobre tudo das sentenças.

Se a sentença contiver obscuridade, duvida, omissão, ambigüidade ou contradição, poderá a

parte valer-se dos Embargos de Declaração. Os Embargos de Declaração, diferentemente dos
outros recursos, não tem a finalidade de ensejar a reforma ou a invalidação da decisão recorrida,
este tem a finalidade de possibilitar o suprimento ou esclarecimento da decisão embargada, ou
seja, tem a finalidade de possibilitar a complementação (sentença omissa) ou esclarecimento da
sentença e embargada. Por isso há doutrinadores, que não consideram os Embargos de
Declaração um Recurso. Há quem veja os Embargos de Declaração como meio de integração da
sentença.

Eventuais erros materiais, como por exemplo, as grafias de nome, indicação de artigo de lei,
poderão ser corrigidos de oficio pelo Juiz, independentemente dos Embargos de Declaração.

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Clareza e precisão são requisitos essenciais da sentença, pois se a sentença tiver obscuridade,
omissão ou contradição, poderá o juiz esclarecê-la ou complementá-la, mediante embargos de
declaração opostos pela parte, que é a finalidade dos embargos de declaração, que estão
inseridos entre os recursos do CPP; é recurso sui generis, pois os recursos visam a reforma ou a
nulidade da decisão, e os embargos ensejam a complementação, ou a solução da obscuridade da
sentença embargada.

Qual a finalidade desses embargos? Possibilitar ao juiz o esclarecimento ou a complementação

da sentença.

E o CPP prevê os embargos tanto em relação as sentenças quanto em relação aos acórdãos (art.
619 do CPP). Sobre os embargos oponíveis contra as sentenças dispõe o art. 382 do CPP,
embora este artigo não dê a providência nele prevista o nome de “embargos” ali há verdadeira
base legal para eles – é a chamada petição de declaração ou os “embarguinhos”.

Como os embargos têm a finalidade de possibilitar ao juiz o esclarecimento ou a complementação

da prestação jurisdicional, no nosso sistema, embora não haja expressa disposição neste sentido,
os embargos interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, aplicando-se por
analogia ou por aplicação subsidiária das disposições do CPC. As sentenças proferidas nos
JECrim´s, assim como nos acórdãos das turmas recursais também ensejam a possibilidade de
interposição dos embargos de declaração – art. 83 da Lei 9099/95. Os embargos na lei dos
Juizados suspendem o prazo para a interposição de outros recursos – parágrafo segundo do art.
83 da Lei 9099/95.

Portanto no CPP os embargos interrompem o prazo para os demais recursos aplicando –se
subsidiariamente o CPC, ao contrário dos Juizados Especiais que expressamente dizem que os
embargos suspendem o prazo de interposição de outros recusos.

Sobre os Embargos de declaração oponíveis contra sentença, dispõe o art. 382 do CPP, e acerca
dos acórdãos dispõe o art. 619 do CPP, nos JEC crim, os embargos estão referidos no art. 83 da
lei 9099/95.

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Excepcionalmente os embargos de declaração terão efeito infringente, isto é, modificativo,
exemplo: o juiz na fundamentação reconhece a tentativa de furto, e quando da aplicação da pena
deixa de fazer a redução acerca da tentativa, cabe embargos de declaração acerca da
contradição entre a fundamentação e a disposição.

Em geral, nos embargos não há intimação da parte contrária para oferecimento de contra-razões,
porém, nessa hipótese que os embargos terão efeitos infringentes, poderá a parte contrária ser
intimada para prestar esclarecimentos.

A sentença é um ato formal, deve conter os seguintes requisitos, na forma do art. 381:

 relatório;
 motivação ou fundamentação;
 dispositivo ou conclusão;
 autenticação, isto é o juiz deve datar e assinar a sentença.

Em relação às sentenças proferidas no âmbito do JEC dispensa-se o relatório.

Pergunta-se: A falta do relatório é causa de nulidade da sentença? Sim, mas é sanável

inclusive por fundamentação que contenha um resumo das principais ocorrências havidas no
curso do processo, sendo essa nulidade relativa.

A falta de fundamentação é causa de nulidade absoluta da sentença, pois a CF elevou o princípio

das motivações judiciais à nível constitucional. Vale lembrar que a fundamentação sucinta
satisfaz a exigência legal.

Também há nulidade quando é manifesta a contradição entre o dispositivo e a fundamentação da

sentença.

A sentença sem assinatura do juiz: é sentença nula ou inexistente? A sentença sem a sua
assinatura é tida como sentença inexistente, agora se não houver dúvida sobre a identidade do
juiz que prolatou a sentença, a sua falta será tida como mera irregularidade. Fala-se em sentença
inexistente no caso de um juiz não reconhecer como sua a decisão. Agora se o juiz datou o
processo e disse sentença em separado em tantas laudas e reconhece que foi por ele proferida a
sentença, trata-se de mera irregularidade.

A falta do relatório é tida com causa de nulidade relativa da sentença. Todavia a sua falta pode
ser suprida desde que na fundamentação haja referência as principais ocorrências havidas no
curso do processo.

A falta da conclusão, de dispositivo é nula, e a falta de autenticação da sentença, que é a data e a

assinatura do juiz geram a inexistência da sentença. Não pode haver a assinatura posterior.

Em que momento a sentença é tida como publicada? Quando entregue em mão do escrivão
que a registrará em livro próprio – art. 389 do CPP.

A partir da publicação a sentença torna-se irretratável, logo será defeso ao juiz retratar-se, alterar
o seu conteúdo, o juiz exauriu o seu ofício jurisdicional. O juiz pode no entanto de ofício corrigir
erros materiais da sentença, como por exemplo grafia de nomes, artigo de lei indicado, sendo-lhe
lícito ainda esclarecer ou complementar a sua decisão quando opostos os embargos de
declaração. E mais no processo penal brasileiro vigora o princípio da correlação, ou da
congruência, ou da vinculação temática do juiz, entre a sentença e a acusação. Vale lembrar que
a correlação que se exige não é propriamente entre a sentença e o pedido, pois este nas ações
penais condenatórias é sempre genérico, será sempre de condenação ou de pronúncia nos
crimes da competência do Júri. Na denúncia ao se formalizar a acusação, o promotor pede a
condenação ou a pronúncia. A correlação que se exige é entre o fato criminoso (imputação
contida na denúncia ou na queixa) objeto da acusação e entre a sentença. tal princípio impede o
juiz de condenar o réu por fato criminoso que não lhe tenha sido imputado, isto é, o réu não pode
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ser condenado por fato criminoso de que não tenha tido a oportunidade de se defender, ou
seja, por fato criminoso estranho à acusação. Tal princípio tem a finalidade básica, o escopo de
assegurar a efetividade dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A
efetividade dessas garantias impede o juiz de extrapolar os limites da acusação. É a imputação
contida na denúncia ou na queixa que traça os limites da prestação jurisdicional. O juiz está
adstrito a imputação feita pelo promotor, é o MP que delimita o âmbito da prestação jurisdicional.

Vale relembrar que o réu se defende de “fatos penalmente relevantes”, fatos que lhe são
atribuídos; daí a necessidade de que a imputação seja clara, precisa, versando sobre fato
criminoso certo e determinado, afim de que o réu saiba do que está sendo acusado e possa se
defender.

OBS:

 A prescrição da reincidência configura maus antecedentes podendo ser levada em conta

para a exasperação da pena base, porém, essa posição não deve ser utilizada na prova da DP.

 Pergunta-se: Pode o juiz por conta de atenuante genérica aplicar a pena aquém do
mínimo legal? Não, é o entendimento inclusive da súmula 231 do STJ, no concurso para a DP
deve-se utilizar posição contrária, fundamentando com base no art. 65 caput.

A aplicação das agravantes genéricas também não podem elevar a pena além do máximo legal
previsto em lei.

Já as causas de aumento e de diminuição de pena podem levar o juiz a aplicar a pena aquém do
mínimo e além do máximo previsto, respeitada sempre a fração legal do aumento de pena.

Exemplo: O roubo tentado com emprego de arma de fogo, o juiz primeiro aumentará a pena pelo
emprego da arma de fogo e depois diminuirá a pena pela tentativa.

O juiz deverá levar em conta quando da valoração da diminuição pela tentativa, o iter criminis,
quanto mais próximo da consumação, menor será a redução.

No caso de concurso material de crimes, o juiz deverá fixar a dosimetria penal para cada um dos
crimes, somando-as no final.

Na hipótese de concurso formal e de crime continuado, o juiz deverá fixar a pena de cada um dos
crimes para verificar se algum crime está prescrito, depois de haver fixado todas as penas,
verificará a pena mais grave e aplicará o aumento de pena.

Exemplo: lesão corporal mais homicídio culposo em concurso formal, fixa a pena de cada um dos
crimes, se a lesão corporal estiver prescrita, o juiz somente poderá aplicar a pena do homicídio
culposo, NÃO INCIDINDO O AUMENTO DO CONCURSO FORMAL.

Se a pena aplicada ensejar substituição, o juiz primeiro fixará a pena e depois fará a substituição.

Se a multa for cumulativa com pena privativa de liberdade de até um ano, o juiz não poderá
substituir a pena privativa por multa, na forma da súmula 171 da STJ. A substituição será possível
quando a pena privativa de liberdade não ultrapassar 4 anos, preenchidos os demais requisitos.

As penas restritivas de direito, no sistema do CP são penas substitutivas, pois substituem a pena
privativa de liberdade de até 4 anos.

De acordo com a jurisprudência do STF, a substituição de pena prevista no art. 44 do CP é

inadmissível nos crimes hediondos e assemelhados, pois a natureza do crime hediondo é
diferente, pois estes estão sujeitos ao regime jurídico especial da lei 8072/90, que exige o

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cumprimento da pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado, o que
impossibilita a substituição de pena prevista no art. 44 do CP.

Aplicada a pena privativa de liberdade cabe ao juiz da condenação estabelecer o regime de

cumprimento de pena. Nos crimes hediondos e assemelhados o juiz deve estabelecer o regime
integralmente fechado para o cumprimento de prisão.

O juiz descumprindo a lei 8072/90 fixa o regime fechado para cumprimento inicial da penal. Não
há recurso do MP, a defesa apela, o tribunal ao julgar a apelação não poderá reformar a sentença
pois haverá reformatio in pejus na forma do art. 617 do CPP.

O juiz da execução não poderá indeferir nesse caso a progressão de regime, o condenado
poderá agravar ou impetrar HC, impetrando o HC, o tribunal ao conceder a ordem, NÃO PODERÁ
DEFERIR A PROGRESSÃO DE REGIME, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, o tribunal deverá não acórdão
determinar que o juiz aprecie o pedido de progressão, se for negado o pedido no mérito, caberá
agravo.

Quando em tese for cabível o sursis, o juiz deverá se pronunciar sobre este, na forma do art. 157
da LEP, assim, o juiz não poderá aplicar ou conceder o sursis em caso de crime hediondo, pois o
STF entende ser incompatível com o regime integralmente fechado.

Mas há quem entenda na doutrina que não há proibição expressa na lei 8072 da aplicação do
sursis, e além disto, é possível o livramento condicional.

Aplicada a pena privativa de liberdade o juiz, se for o caso aplicará a pena de multa. Em princípio
o juiz estabelece o número de dias multa, fixando em seguinte o seu valor unitário. Em caso de
crime continuado e concurso formal, não há aplicação de multa conjuntamente, essas serão
aplicadas autonomamente, na forma do art. 72 do CP.

Deve-se tomar cuidado que às vezes o preceito sancionatório estabelece o mínimo e o máximo
dos dias multa como exemplo o art. 16 da lei 6368/76.

No caso de aplicação de medida de segurança, o juiz ao aplicá-la terá que estabelecer suas
espécies que podem ser nos crimes apenados com reclusão detentivas de internação ou não
detentivas, que é o tratamento ambulatorial nos casos de crimes apenados com detenção.

A imputação da medida de segurança depende do reconhecimento da acusação, e por essa

razão a sentença é absolutória imprópria.

Se o réu for semi-imputável – art. 26 δ único do CP, a sentença será condenatória, pois o δ
único é causa de diminuição de pena, aí o juiz poderá facultativamente substituir a pena por
medida de segurança, conforme preleciona o art. 98 do CP.

NÃO – pena mais medida de segurança, o sistema vigente é o

SE CONCEBE O SISTEMA DO DUPLO BINÁRIO
SISTEMA VICARIANTE – pena ou medida de segurança.

O réu nas condições do art. 19 da lei 6368/76 será absolvido, reconhecida a procedência da
acusação, impondo-lhe o juiz o tratamento médico especializado. É sentença absolutória
imprópria. Esse tratamento médico tem natureza de:

1. medida de segurança – minoritária

2. medida de segurança sui generis – MAJORITÁRIA
3. medida terapêutica.

A expressão “qualquer crime praticado” prevista no art. 19, a posição amplamente majoritária
é que os crimes são somente os da lei de tóxico, se praticar crime do CP, estará sujeito à medida
de segurança, e não a medida do art. 19 da lei de tóxicos.

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OBS: Em relação aos delitos de trânsito, há uma hipótese específica de multa que é a multa
reparatória, cujo valor reverte em favor da vítima ou de seus sucessores, na forma do art. 297 do
CTB.

A multa é fixada pelo juiz quando da sentença penal condenatória, esse valor será descontado
do valor da indenização no cível. Essa multa não se confunde com a multa penal que se reverte
para os cofres do Estado. A natureza jurídica desta é controvertida:

1. é sanção penal;
2. é uma sanção civil – POLASTRI, pois é adiantamento do valor devido à vítima;
3. é efeito específico da condenação – majoritária.

DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A SENTENÇA E A ACUSAÇÃO, OU PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA:

Pelo princípio da correlação, é vedado ao juiz condenar o réu por fato criminoso estranho à
acusação, vale dizer, o réu não pode ser condenado por fato criminoso que não lhe tenha sido
formalmente imputado pela acusação; o juiz penal não pode julgar ultra ou extra peita.

É a acusação contida na denúncia ou na queixa que estabelece os próprios limites da prestação

jurisdicional, a imputação vincula o juiz, pois o juiz está adstrito à acusação ao sentenciar. A
correlação que deve haver é entre a sentença e a imputação, não é propriamente entre a
sentença e o pedido, aliás, o pedido na ação penal condenatória, é sempre genérico, pois é
sempre de condenação pela prática de um fato penalmente relevante, isto é, o pedido de
condenação pela prática de crime ou de contravenção.

Qual a conseqüência processual da violação do princípio da congruência? Acarreta, ainda

que por via oblíquo as garantias da ampla defesa e do contraditório, dando causa a nulidade
absoluta do processo.

Vamos figura o seguinte exemplo: O Promotor oferece denuncia, imputando ao acusado a prática
de crime de Furto Qualificado. Na Instrução Criminal, a vítima ao prestar declarações, esclarece
que o acusado a ameaçou gravemente para realizar a subtração, vale dizer, surge prova que o
acusado utilizou-se de Grave Ameaça para realizar a subtração. De acordo como esta prova, o
réu teria praticado crime de roubo, e não crime de furto. Pode o Juiz, independentemente de
qualquer outra providencia, diante deste quadro probatório, condenar ou réu no crime de roubo?
Não, pois deve haver correlação com a Sentença e a acusação. Portanto, o Juiz não pode
condenar o réu, por fato criminoso estranho a acusação. Neste caso, para viabilizar a
condenação por roubo, o Promotor terá que aditar a denuncia, para imputar o acusado a prática
deste delito. A hipótese aqui é de mutatio libeli com aditamento, ou seja, caberá ao Promotor
aditar a denuncia.

O Promotor pode aditar a denuncia, independentemente de provocação? Pode e deve, pois

a regra inclusive é o aditamento espontâneo, ou seja, deve o Promotor aditar a denuncia
independentemente de provocação.

Porque a regra é o aditamento espontâneo? Porque, a Ação Penal Pública é regida pelo
Principio da Obrigatoriedade, que impõe ao MP o dever de aditar a denuncia, quando for caso de
aditamento.

Obs: Mas o CPP, que é de 1941, permite ao Juiz provocar o aditamento da denuncia. No exemplo
acima, o Juiz poderá provocar o aditamento (art.384 parágrafo único do CPP).

Art.384 parágrafo único do CPP: Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe
aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa
aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime
de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer
prova, arrolando até três testemunhas.

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Ao Provocar o aditamento da denuncia, o Juiz exerce função própria do Poder Judiciário,

ou seja, o Juiz exerce atividade jurisdicional? Não, neste caso, o Juiz age como fiscal do
Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública, ou seja, o Juiz exerce a função anômala,
anômala porque de natureza persecutória, de fiscal do Principio da Obrigatoriedade da Ação
Penal Pública. É o que a doutrina convencionou chamar de PROVIDENCIA DE CARÁTER JUDICIALIFORME,
ou seja, trata-se medida de natureza judicial na forma, mas é providencia de caráter
administrativo na sua essência.

Mas caberá ao Promotor formar a opinio delict, para ser for o caso aditar a denuncia.

E se o Promotor, malgrada a provocação Judicial, recusar-se a aditar a denúncia? Poderá

o Juiz nestes casos, ao argumento de que provocou o aditamento, ao argumento de que
alertou a defesa para a possibilidade de condenação por crime mais grave, condenar o réu
por roubo? Não, porque no Processo Penal vigora o Principio da Correlação entre a Sentença e
a Acusação. Principio da Congruência que tem a finalidade de assegura a observância da ampla
defesa e do contraditório.

Pois bem, se o Juiz não pode, desde logo, condenar por roubo, o que lhe cabe fazer, caso
o Promotor se recuse a aditar a denuncia? Cabe ao Juiz aplicar, por analogia, o art. 28 do
CPP, remetendo os autos a consideração do Procurador Geral de Justiça, que dará a palavra
final. De duas uma, ou o Procurador Geral de Justiça designará outro Promotor para aditar a
denuncia , ou insistira e não aditá-la.

Se o Procurador-Geral de Justiça insistir em não aditar a denuncia, ou seja, se ele entender

que não é caso de aditamento, poderá o Juiz condenar o réu por roubo? Não, porque a
denuncia não foi aditada, ou seja, não porque não houve a agravamento da acusação (mutatio
libeli), portanto o Juiz terá que proferir sentença dentro dos limes traçados pela denuncia.

Então qual será a solução? Há divergência:

1ª Corrente - Para alguns, neste caso, o Juiz terá que obrigatoriamente absolver o réu, porque o
Juiz está convencido de que o réu praticou um outro crime diverso daquele que lhe é imputado,
logo o Juiz não pode, diz o Prof, Tourinho, condenar o réu por furto, estando convencido de que o
crime perpetrado é de roubo, logo o Juiz teria que absolver o réu. O Juiz não poderia julgar em
desacordo com sua consciência e com as provas dos autos, o Juiz estaria obrigado a absolver.

2ª Corrente – Outros sustentam que neste caso caberá o Juiz proferir sentença dentro dos limites
traçados pela acusação, ou sejam dentro dos perímetros fixados pela denuncia, podendo
eventualmente, condenar o réu por furto qualificado, crime constante da denuncia.

Seguindo a orientação do Prof. Tourinho: O Promotor não adita a denuncia, o Juiz aplica o art. 28
do CPP, e o Procurador Geral de Justiça decide que não é caso, de aditamento, logo a denuncia
não aditada. O Juiz, por conta disso, absolve o réu. Transitada em Julgada a Sentença
Absolutória, poderá um outro Promotor oferecer uma nova denuncia contra o réu, imputando-lhe
agora a prática de crime de roubo? Não, porque há Coisa Julgada. A Coisa Julgada no Processo
Penal, diz respeito ao fato principal da acusação, sendo assim, neste exemplo a coisa julgada diz
respeito a Subtração. Portanto, não poderá ser instaurada uma nova Ação Penal contra o réu por
esse fato criminoso.

Vamos figura outro exemplo: Digamos que a denuncia descreve e imputa ao acusado, a prática
de crime de furto mediante fraude, ou seja, furto qualificado pela fraude. No curso do Processo,
surge prova de que o réu praticou crime de Estelionato, e não como consta na denuncia crime de
furto qualificado pela fraude, ou seja, na hipótese, a vista da prova colhida em Juízo, na Instrução
Criminal, sob o crivo do contraditório, praticou crime de estelionato e não de furto qualificado pela
fraude. Pois bem, qual é o crime mais grave, o furto qualificado pela fraude ou o estelionato? O
Furto Qualificado pela Fraude, pois tem escala penal de 2 a 8 anos de reclusão, já a escala penal
do estelionato varia de 1 a 5 anos de reclusão. Neste caso, poderá o Juiz a vista da prova colhida

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na instrução, independentemente de qualquer outra providencia, condenar o réu pelo crime
de Estelionato, que é crime menos grave do que o furto imputado ao réu pela denuncia? Não,
pois trata-se de hipótese de mutatio libele sem aditamento, para crime menos grave ou de igual
gravidade do crime da denuncia (art. 384 Caput do CPP).

Art. 384 Caput do CPP: Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato,
em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita
ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo
de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.

Trata-se portanto, no caso acima de hipótese de mutatio libeli sem aditamento. O Juiz não pode,
desde logo, proferir sentença, sobe pena de Nulidade. Portanto, se o Juiz neste exemplo acima,
proferir, desde logo, a sentença condenando o réu por estelionato, esta sentença será nula, nula
por haver violado o disposto no art. 384 do CPP.

Um outro exemplo de aplicação do art. 382 caput do CPP: Digamos que o réu é denunciado pela
prática de crime de homicídio culposo na direção de veiculo automotor, crime do art. 302 do CTB.
A denuncia descreve e imputa ao acusado a prática de uma conduta imprudente, ou seja, a
denuncia diz que o acusado conduziu imprudentemente o seu veiculo, imprimindo-lhe velocidade
excessiva, incompatível com as condições do trafego para o local, e atropelou e matou a vítima.
Em Juiz, na Instrução Criminal, fica comprovado que o réu conduzia o seu veiculo imprimindo-lhe
velocidade regular, ou sejam velocidade adequada para as condições de trafego para o local, não
conseguindo, entretanto, evitar o atropelamento, em razão de um defeito mecânico no sistema de
frenagem do veiculo. Pois bem, a prova indica que o réu praticou uma conduta negligente, ou
seja, de acordo com a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, o réu praticou o
crime de homicídio culposo, caracterizado pela negligencia. Neste caso, poderá Juiz,
independentemente de qualquer outra providencia, desde logo, condenar o réu por homicídio
culposa, caracterizado pela negligencia? Não, porque o réu não se defendeu da acusação de ter
praticado uma conduta negligente, o réu defendeu-se da acusação de ter praticado uma conduta
imprudente. Houve neste caso, uma mudança dos fatos provados no processo, ou seja, verificou-
se que o réu praticou uma conduta negligente e não uma conduta imprudente. O Juiz antes de
proferir sentença terá que proceder na conformidade do art. 384 caput do CPP, ou seja, terá que
dar vista dos autos para a defesa, que poderá arrolar testemunhas e requerer a produção de
outras provas.

E se o Juiz, desde logo, considerando que o crime é o mesmo, ou seja, o crime é de homicídio
culposa na direção de veiculo automotor, proferir sentença condenado o réu pela conduta
negligente? Trata-se de hipótese de Nulidade, por violação do disposto no art. 384 caput do CPP.

Vamos agora figura uma seguinte hipótese: A denuncia descreve uma conduta uma conduta
imprudente, e o Juiz na sentença, considerando a prova produzida em Juízo, sem antes observar
o disposto no art. 384 caput do CPP, condena o réu pela prática da conduta negligente. Sendo
que, não há recurso do MP. Logo a Sentença Transita em Julgado para o MP e a Defesa Apela,
postulando a absolvição do réu. Pergunta-se: Esta sentença é nula? Sim é Nula, porque violou o
art. 384 do CPP.

Houve recurso do MP argüido a nulidade? Não. A defesa por sua vez argüiu a Nulidade da
Sentença ao Apelar? Tão pouco. Poderá o Tribunal, neste caso, de oficio anular a sentença? A
Jurisprudência diz que não, com base na Súmula 160 do STF.

Súmula nº 160 do STF - É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não
argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

De acordo com a Jurisprudência, neste caso, o Tribunal não pode proceder de oficio para
reconhecer a Nulidade. O Reconhecimento da Nulidade pelo Tribunal, prejudicaria o réu, porque
observado ao art. 384 do CPP, nova sentença condenatória seria proferida.

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Já o Prof, Antonio José não pensa assim, ele pensa que esta Nulidade favorece o réu, pois o
réu esta condenado, sendo assim, o Tribunal anulará a sentença, dando ao réu a oportunidade de
se defender nesta nova acusação.

Mas prevalece o entendimento de que o Tribunal, nestes casos, esta obrigado a absolver o réu,
ou seja, o Tribunal não pode anular a sentença de oficio. Tão pouco é possível a aplicação do art.
384 do CPP, em grau de recurso.

O art, 384 caput e o seu parágrafo único, não se aplicam em grau de Recurso, porque se não
haveria supressão de instancias, ou seja, haveria supressão de grau de jurisdição. A
Jurisprudência Sumulado do STF, proíbe a aplicação do art. 384 do CPP, em grau de recurso
(Súmula nº 453 do STF).

Súmula nº 453 do STF - Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do
Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em
virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou
queixa.

Hora, se o Tribunal não pode ao Julgar o recurso, aplicar ao art. 384 do CPP, e se também lhe é
vedado o reconhecimento da nulidade de oficio, resta, tão somente, absolver o réu. O MP para
viabilizar a declaração de nulidade da sentença, teria que apelar da sentença que violou o art. 384
do CPP.

A Sumula nº 160 do STF, se baseia na proibição da Reformatio in pejus contida no art. 617 do
CPP.

Art. 617 do CPP: O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.
383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente
o réu houver apelado da sentença.

Em hipótese alguma, poderá o Tribunal ao julgar recurso interposto, exclusivamente, pela defesa,
agravar a situação do réu. E expressamente proibida a Reformatio in pejus. A vedação da
Reformatio in pejus, é corolário do sistema acusatório do processo, logo o Tribunal não pode
proceder de oficio para a agravar a situação do réu. Portanto, a proibição da Reformatio in pejus
contida no art. 617 do CPP, impede o Tribunal de Reconhecer de Oficio Nulidade em Prejuízo do
réu.

Por outro lado, embora o CPP não exija o aditamento da denuncia, na hipótese de o art. 384
caput, em que a Mutatio Libeli é para crime menos grave ou de igual gravidade, a doutrina mais
moderna diz que o Promotor, neste caso, mesmo se tratando de Mutatio Libeli de Crime menos
grave ou de igual gravidade, ele deve aditar a denuncia. O art. 384 caput, tem que se interpretado
em consonância com os Principio Constitucionais do Processo. O art. 384 Caput não foi
recepcionado pela CRFB/88, há necessidade de aditamento da denuncia, mesmo na hipótese de
mutatio libeli para crime menos grave ou de igual gravidade. O aditamento deve ser feito em
atenção ao Sistema Acusatório do Processo, ou seja, cabe ao Promotor delimitar a acusação, se
o Promotor não aditar a denuncia, o réu não saberá ao certo do que esta sendo acusado, por isso
é preciso que o Promotor adite a denuncia, o aditamento viabilizará o contraditório e ampla
defesa.

Então o art. 384 caput, tem que ser interpretado, neste caso, a luz dos artigos 5º , LV da CRFB
(trata dos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório) e art. 129, I da CRFB
(que atribui ao MP a Função de promover privativamente a Ação Penal Pública na Forma da Lei).

Exemplo: dois sujeitos foram presos em flagrante em um depósito clandestino que pertencia a um
policial civil. No local foram arrecadadas as armas. O promotor entendeu que aquele policial civil,
dono do depósito, havia encomendado o roubo, e denunciou todos por roubo. O policial foi
denunciado como o autor intelectual do delito. A defesa do policial em todo o processo se

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restringiu a repudiar uma acusação implícita de receptação, porque não havia qualquer prova
de que houvera a receptação. O juiz condenou-o por receptação sem observar as providências do
art. 384 do CPP. O promotor recorreu argüindo a nulidade da sentença, porque apesar dele
também ter se manifestado pela condenação por crime de receptação, achava que antes se teria
que Ter aditado a denúncia. O tribunal anulou a sentença por violação do princípio da congruência
porque a acusação não era de receptação, era sim, de roubo. O defensor se defendeu de implícita
acusação de receptação, que no processo era inexistente. Logo ainda que o réu se defenda de
fato que não lhe está sendo imputado, ele não pode ser condenado por este fato. O fato tem que
está descrito na denúncia.

Não se pode falar em princípio de congruência entre a classificação do crime constante na

denúncia e a sentença. O réu se defende da imputação que se lhe é feita, da prática de um fato
penalmente relevante.

O princípio da correlação entre a sentença e a imputação tem por finalidade assegurar a

efetividade das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Por esse princípio o
réu não pode ser condenado por crime de que não tenha tido a possibilidade de se defender.

O juiz não pode julgar extra petita, a violação do princípio da congruência acarreta a nulidade
absoluta da sentença.

Mas o Juiz, quando da Sentença, esta vinculado a acusação contida na denuncia ou na queixa. O
réu de defende do fato criminoso que lhe é imputado, e o Juiz julga dentro dos limites traçados
pela Imputação, podendo o Juiz no entanto, alterar a Classificação do crime, ou seja, pode o Juiz
quando da Sentença Condenatória, modificar a Classificação do Crime, é permitido ao Juiz dar ao
crime a classificação que entenda correta. Portanto, na hipótese de Sentença Condenatória,
poderá o Juiz, eventualmente, corrigir a classificação do crime. Trata-se aqui de uma Providencia,
que a doutrina convencionou chamar de Emendatio Liebeli.

A Emendatio Libeli, diferentemente da Mutatio Libeli, consiste na simples correção da

Classificação do Crime. Na emendatio libeli, não há alteração, ou seja, não há mudança do teor
da acusação, o que há é a simples correção da classificação do crime. Sobre a Emendatio Libeli,
dispõe o art. 383 caput do CPP.

Art. 383 do CPP: O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou
da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

Então na hipótese do art. 383 do CPP não há mudança do teor da acusação, não há alteração
fática, o que há é a simples correção da classificação do crime, ou seja, o Juiz adequa a
classificação do crime a acusação constante da denuncia.

Por exemplo, a Denuncia descreve e imputa ao acusado a prática de crime de roubo, e classifica
como crime de furto. Pode o Juiz neste caso condenar o réu por roubo? Pode, pois a imputação
versa sobre a prática de crime de roubo, podendo o Juiz na sentença simplesmente corrigir a
classificação do crime, é a chamada emedatio libeli.

Portanto, eventualmente o juiz pode quando da sentença condenatória alterar a classificação do

crime constante da denúncia, independentemente de provocação, procedendo a o que a doutrina
convencionou chamar de emendatio libeli, que consiste na simples correção da classificação do
crime.

Exemplo: a denúncia descreve e imputa ao acusado a prática de crime de roubo mediante o

emprego de arma, e classifica esse fato como roubo simples, como incurso nas penas do art. 157
caput do CPP, neste caso , o juiz ao proferir a sentença condenatória corrigirá a classificação,
impondo ao réu as penas do roubo qualificado; não há surpresa para a defesa, pois a denúncia
descreveu e imputou ao acusado o roubo com o emprego de arma, a sentença apenas deu ao
fato a classificação correta.

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A emendatio libeli, diferentemente da mutatio libeli, pode ser feita, independentemente, da
previa manifestação do MP ou da Defesa. A Ementio Libeli, é ato do Juiz na Sentença.

Há doutrinadores mais modernos que criticam a utilização da expressão “Emendatio Libeli”,

expressão esta que é utilizada por toda a doutrina para designar a providencia prevista no art.
383 do CPP. a critica se funda no fato de que a chamada “Emendatio Libeli” é feita pelo Juiz na
Sentença, ou seja, o Juiz não corrige o Libelo, o libelo é sinônimo de acusação, ou seja, o Juiz
não esta corrigindo a acusação, a denuncia, o Juiz na Sentença esta corrigindo a classificação
dada ao crime pela Denuncia, daí a critica.

Digamos que o MP se manteve inerte no prazo para o oferecimento da denuncia, o ofendido

supriu a inércia, ajuizando a queixa subsidiária, e sabe-se que esta queixa subsidiária imputa ao
acusado a prática de Furto Qualificado. Sendo que, na instrução surge prova que o querelado
praticou crime de roubo, ou seja, surge prova que o querelado utilizou-se de grave ameaça ou de
violência contra a pessoa, para a realizar a subtração. Pergunta-se A quem cabe aditar a queixa
na Ação Penal Privada Subsidiária da Pública? A legitimidade para fazê-lo é do MP, conforme
dispõe o parágrafo único do art. 384 do CPP.

Art. 384 parágrafo único do CPP: Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe
aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa
aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime
de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer
prova, arrolando até três testemunhas.

A legitimidade para proceder ao aditamento é do MP. Mas se por ventura o Promotor se

recusar a aditar a queixa subsidiária? Caberá, neste caso, o Juiz aplicar por analogia o art. 28
do CPP.

Mas digamos que o Promotor adite a denuncia, independentemente de provocação Judicial, ou

seja, o Promotor, a vista da prova colhida na instrução, adita a denuncia. O aditamento da
denuncia, se sujeita a Juízo de Admissibilidade, ou sejam caberá ao Juiz receber ou rejeitar o
aditamento da denuncia.

Digamos que o Juiz tenha rejeitado o aditamento da denuncia, ou seja o Promotor adita a
denuncia para agravar a acusação, e o Juiz rejeita o aditamento, por entender que não surgiu no
processo prova que o autorizava. Pergunta-se: De que Recurso deverá utilizar-se do Promotor,
para impugnar esta decisão? Qual o recurso cabível contra a decisão que rejeita o aditamento da
denuncia? No sistema do CPP, contra a decisão que rejeitar a denuncia caberá Recurso em
Sentido Estrito, com fulcro no art. 581, I do CPP. o CPP prevê expressamente o cabimento do
Recurso em Sentido Estrito contra a decisão que rejeitar o aditamento da denuncia? Não, mas no
CPP há a previsão expressa de cabimento de Recurso em Sentido Estrito contra a decisão que
rejeitar o aditamento da denuncia, e mas o rejeitar do aditamento da denuncia, equivale a rejeitar
a própria denuncia. Por isso, com base nestes argumentos, alguns doutrinadores e a
jurisprudência do STF, sustentam que o recurso cabível neste caso, é o Recurso em Sentido
Estrito.

Esta posição é sustentada por aqueles doutrinadores e tribunais, que entendem que o rol do art.
581 do CPP é Taxativo na sua essência, porém, meramente exemplificativo na sua forma,
podendo ser ampliado por analogia ou por interpretação extensiva. Por isso do cabimento do
Recurso em Sentido Estrito, pois rejeitara o aditamento é rejeitar a própria denuncia.

Já aqueles que sustentam que o rol do art. 581 do CPP é Absolutamente Taxativo, não podendo
por hipótese alguma ser ampliado, o recurso adequado no exemplo será a Apelação Residual do
art. 593, II do CPP. Alias, o argumento utilizado por estes doutrinadores é de que o CPP prevê a
chamada Apelação Residual contra decisão definitiva ou com força de definitiva que não desafia
Recurso em Sentido Estrito, e se rol do art. 581 fosse meramente exemplificativo na haveria
necessidade de previsão de Apelação Residual.

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A diferença fundamental aqui esta que no Recurso em Sentido Estrito é permitido o Juízo de
Retratação, já na Apelação não. Valendo relembra que no Processo Penal Brasileiro vigora o
Principio da Fungibilidade dos Recursos, consagrado pelo o art. 579 do CPP. Pelo Principio da
Fungibilidade dos Recursos, a interposição de um recurso por outro, vale dizer, a interposição de
Recurso impróprio não prejudicará o recorrente, salvo quando houver má-fé. Portanto, neste
caso, que a questão é controvertida, eventual Recurso em Sentido Estrito, poderá ser recebido
como Apelação, e a Apelação poderá ser recebida como Recurso em Sentido Estrito, pois o
prazo para estes recursos é o mesmo (5 dias).

IMPORTANTE: O Prof. Marcelo Polastri (que é examinador da banca do MP), sustenta que o rol do
art. 581 é taxativo. Ele segue aqueles Doutrinadores que dizem que o rol do art. 581 do CPP é
Absolutamente Taxativo na sua essência e na sua forma. Para o Polastri, em hipótese alguma se
pode invocar a analogia ou utilizar a interpretação extensiva para ampliar o rol do art. 581 do
CPP. Mas para o Polastri o recurso cabível contra a decisão que rejeitar o aditamento da
denuncia, é o Recurso em Sentido Estrito, porque para ele rejeitar o aditamento da denuncia, é
rejeitar a própria denuncia, por que o aditamento se agrega a denuncia, o aditamento se
incorpora a denuncia, e ao rejeitá-la o Juiz esta rejeitando, ainda que em parte a própria
denuncia, daí o cabimento do Recurso em Sentido Estrito.

Obs: É preciso ter cuidado, porque no Livro do Marcelo Polastri, em uma passagem, quando ele
trata da natureza do rol do art. 581 do CPP, ele sustenta que este rol é taxativo, e em outra
passagem, quando cuida do recurso cabível, contra a decisão de rejeição de aditamento,
sustenta a aplicação do Recurso em Sentido Estrito, que aparentemente é contraditório.

Portanto, na emendatio libeli, não há mudança da imputação da denúncia, é uma correção. Tal
expressão de certa forma é inadequada para designar a providência referida no art. 383 que o juiz
apronta na sentença, uma vez que emendatio libeli significa emenda a acusação e que faz a
emendatio libeli é o juiz quando da prolação da sentença.

O juiz, quando da sentença, pode alterar a qualificação jurídica do fato? Pode alterar a
classificação jurídico penal dada ao fato pelo MP? É lícito ao juiz, quando da sentença,
proceder a correção da classificação para adequá-la a imputação contida na denúncia ou na
queixa. Pode o juiz portanto proceder ao que a doutrina convencionou chamar de “emendatio
libeli” (art. 383 do CPP). É uma simples correção da capitulação dos fatos, da qualificação dada
aos fatos pelo MP ou querelante quando do oferecimento da pré- facial acusatória.

Tal expressão é tida pelo professor como inadequada porque “libeli” é peça acusatória, e o juiz
não emenda a peça acusatória, ele tão somente na sentença corrige a classificação. O que se
convencionou chamar de “emendatio libeli” não é propriamente emendatio porque o juiz não
corrige a denúncia, ele não altera a denúncia, ele simplesmente na sentença, é a sentença é ato
do juiz, dá ao fato a classificação que entende correta.

O juiz poderá alterar a classificação quando da sentença ainda que da mudança de tal
classificação acarrete pena mais grave do que aquela prevista na classificação primitiva.

A doutrina tradicional é toda no sentido de que neste caso da “emendatio libeli” não há nenhum
prejuízo para a defesa, porque o réu defende-se da imputação, do fato criminoso que lhe é
atribuído, e não, da capitulação dada a este fato. Ora se o réu defende-se desta imputação de
fatos, e não de artigos de lei, poderá o juiz na sentença, de ofício, modificar tal classificação.

Já autores mais antigos, entre os quais o Weber, sustentavam a necessidade de o juiz neste caso
alertar a defesa e ao MP para a possível modificação da classificação, a fim de que as partes
possam manifestar-se previamente sobre a emendatio libeli.

O Weber já dizia que muitas vezes o promotor classifica o crime como consumado, quando o
correto seria o tentado, ou o inverso. Porque há controvérsia na jurisprudência sobre o momento
da consumação do roubo ou do furto, todavia a maioria entende que eles se consumam com a

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subtração, a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, independentemente, do
violador obter a posse mansa e tranquila da coisa subtraída, ou seja, a posse desvigiada.

Neste caso estando descrito na denúncia o crime tentado mas tendo a classificação feito
referência ao crime consumado, pode o juiz condenar por crime tentado? Pode de acordo
com o art. 383 do CPP, mas isto muitas vezes traz surpresa para a defesa.

Há doutrinadores modernos que vêm defendendo (posição minoritária), dentro de uma posição
garantista do processo penal, a necessidade de o juiz antes de proceder a emendatio libeli, antes
portanto de sentenciar, alertar o MP e a defesa sobre esta possibilidade, para que eles se
manifestem sobre a eventual mudança da classificação. É o que se convencionou chamar de
Contraditório em questão de Direito. Para que esta emendatio libeli seja precedida de
contraditório, tem que haver contraditório prévio.

Agora se o fato está descrito como tentado, o reconhecimento da consumação irá depender de
aditamento.

Vejamos: promotor na denúncia descreve o crime na forma consumada, mas classifica como
tentado, o juiz poderá por crime consumado por que a denúncia descreveu esta forma. É diferente
do que ocorre quando o MP descreve um crime tentado, e a prova colhida em juízo mostra que o
crime se consumou, o juiz pode a vista desta prova condenar por crime consumado? Não. Para
tanto será preciso o aditamento da denúncia, porque senão o juiz violará o princípio da correlação.
A sentença imputou ao acusado crime consumado? Não. A sentença imputou-lhe crime tentado.
Pode o juiz condenar por crime consumado? Não. Para tanto o MP terá que aditar a denúncia até
a sentença.

Todavia as vezes no curso do processo, na instrução criminal, a prova colhida em juízo, mostra
que o crime praticado pelo réu é outro diverso daquele descrito na denúncia.

Ex: num caso de roubo e de constrangimento ilegal, se não houvesse o aditamento o réu não
saberia até então desta possibilidade de ser condenado por constrangimento ilegal a qual não
estava descrita na denúncia. Então o MP teria que descrever o constrangimento no aditamento
para que o juiz possa condená-lo por este crime também.

Ex: a denúncia imputa o roubo, a prova colhida em juízo mostra que o réu praticou a receptação.
De acordo com o CPP há necessidade de aditamento? Não há aplica-se o caput do art. 384,
porque a receptação é crime menos grave do que roubo. Por outro lado, dentro desta visão mais
moderna, de uma visão garantista do processo, é necessário o aditamento para que o réu saiba
do que está sendo acusado.

Com o aditamento o réu deixa de ser acusado do roubo? Não. O réu passa a ser acusado de
roubou ou da receptação. Por que o “OU”? Porque a imputação é alternativa, um só fato não pode
configurar roubo e receptação.

Agora se o juiz não observa o art. 384, caput e parágrafo único e condena o réu por fato estranho
a acusação. O MP não recorre e a defesa por sua vez recorre pedindo apenas a absolvição. Pode
o Tribunal aplicar o art. 384 e o seu parágrafo único? Não. Sob pena de haver supressão de
instância, de grau de jurisdição – Súmula 453 do STF.

Agora, esta sentença é nula? Sentença em desacordo com a acusação é nula? É nula.
Agora, como o MP e nem a defesa recorreram, ou se recorreram não pediram o reconhecimento
da nulidade, o tribunal, mesmo assim, não pode reconhecer tal nulidade, sob pena de haver
reformatio in pejus – Súmula 160 do STF.

Logo conclui-se que o tribunal não pode aplicar o art. 384, caput e o seu parágrafo único, e
tampouco pode neste caso, pela inércia do MP e da defesa, reconhecer a nulidade porque não
houve pedido do MP e nem da defesa neste sentido, esta tão somente pediu a absolvição. Então
o que caberá fazer o Tribunal?

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Resta tão somente ao Tribunal absolver o réu, porque ele não pode manter a acusação que está
em desacordo com a denúncia, e tampouco pode anular a sentença, já que não houve recurso do
MP postulando a nulidade, e o reconhecimento da nulidade prejudica a defesa, constitui
reformatio in pejus, logo só resta ao tribunal absolver.

Ex: a denúncia descreve um crime de roubo, e o juiz considerando a prova colhida em juízo, sem
observar o art. 384 do CPP, condena por receptação. O MP não recorre porque acha que é caso
de crime de receptação mesmo. A defesa não recorre para pedir a anulação. Pode o tribunal
aplicar o art. 384? Não. Pode anular esta sentença? Não. Logo o que lhe resta fazer? Absolver
por estar a condenação em desacordo com a acusação, o juiz extrapolou os limites da denúncia.

O professor acha que particularmente neste caso o reconhecimento da nulidade não prejudica a
defesa, porque o réu foi condenado, mas a jurisprudência é toda em sentido diverso. Prejudica,
para eles porque, se o tribunal reconhecer a nulidade, abre ao juiz a possibilidade de aplicar o art.
384 que sanará a condenação.

Vale dizer que o MP poderá alterar a denúncia, que é o art. 569 do CPP, a retificação da
classificação do crime pode ser feita pelo próprio membro do MP, fala-se em aditamento impróprio
para alterar a classificação feita pelo próprio membro do MP. Por outro lado, embora seja ponto
pacífico, essa simples mudança de classificação, por vezes surpreende a defesa, prejudicando-a.
Exemplo: crime contra o patrimônio, por exemplo, onde discute-se o momento consumativo do
delito, é possível que o promotor entenda como furto ou roubo tentado, fato que o juiz entenda ser
roubo consumado, o promotor descreve o furto ou roubo como tentado, e o juiz segue a linha do
furto ou roubo consumado, então é prudente que o juiz alerte a defesa acerca do roubo ou furto
consumado, pois a defesa não iria colocar em suas alegações finais a defesa acerca do momento
consumativo do crime.

Bom, mas é possível que no curso da instrução criminal, fique demonstrado que o réu praticou
outro crime, diverso daquele que lhe imputa a denúncia, pode surgir elementar do crime não
contida na inicial acusatória, o que enseja a chamada mutatio libeli, que no sistema do CPP prevê
a mutatio libeli sem aditamento, prevista no art. 384 caput e com aditamento, que é o art. 384 δ
único, vamos ver mais a frente que a mutatio libeli , segue a orientação na doutrina e na
jurisprudência que em qualquer hipótese faz-se a necessidade do aditamento. Na mutatio libeli há
uma própria alteração no conteúdo da acusação.

Exemplo: a denúncia descreve, narra e imputa ao acusado a prática de receptação dolosa, no

curso da instrução em juízo, sob o contraditório, fica comprovado que o réu receptou
culposamente as coisas narradas na denúncia, a prova mostra que o réu praticou crime diverso ao
lhe imputado na denúncia. O réu está se defendendo da prática de receptação dolosa, não
culposa, e o juiz então não poderá condená-lo por receptação culposa, neste caso, em que o
crime demonstrado em juízo é menos grave do que o imputado na denúncia, o juiz antes de
sentenciar tem que cumprir o que determinado art. 384 caput do CPP, isto é, a prolatação da
sentença deve ser procedida do que dispõe o art. 384 caput., que é a abertura de prazo de 8 dias
para a defesa fale, e se quiser poderá inclusive produzir prova testemunhal , arrolando o número
máximo de 3 testemunhas; o CPP não prevê o aditamento porque a pena imposta é menos grave.

Se o juiz condenar o réu pela receptação culposa sem observar o art. 384 caput, é caso de
nulidade da sentença.

Exemplo: denúncia versando sobre homicídio culposo, culpa na modalidade de imprudência, a

denúncia diz que o acusado dirigindo seu veículo, ultrapassando um sinal vermelho, atropelou e
matou a vítima. Em juízo fica comprovado que o réu conduzia seu veículo imprimindo-lhe
velocidade regular, e que o sinal estava verde para este. Mas a perícia feita no veículo mostra que
não só os pneus não tinham condições de circulação, como o sistema de frenagem apresentava
defeito facilmente perceptível, o que impediu o motorista de evitar o atropelamento, o motorista foi
negligente. De acordo com essa prova, o juiz não pode condenar o motorista por homicídio
culposo por negligência, ou seja, o fato imputado na denúncia não caracteriza a negligência,

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então, o juiz deverá antes de proferir a sentença, abrir prazo a defesa para defender-se da
imputação de homicídio culposo por negligência. Se o juiz condenar o sujeito pelo homicídio por
negligência, a sentença será nula, nulidade relativa por ferir ainda que de via oblíqua o
contraditório e a ampla defesa, que é a finalidade do princípio da correlação.

Vale afirmar que na doutrina tem defendido que o art. 384, caput fere dispositivos da CF, ao
possibilitar a mutatio libeli independentemente de aditamento, fere o art. 129, I da CF, que é o
princípio acusatório do processo penal, pois diminui os poderes acusatórios do MP, e mais,
ofende também os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois há o cerceamento de
defesa, pois não há uma nova acusação imputando ao réu o fato criminoso comprovado na
instrução criminal. Então o MP deve aditar a denúncia para que seja assegurado a plenitude no
direito de defesa.

Mas se a denúncia descrever um crime de roubo, e há comprovação que não houve emprego de
violência, a prova afastou elementares do roubo, nesses casos o juiz não precisará tomar
nenhuma providencia, pois a denúncia que descreve o roubo, descreve o furto também, não
havendo surpresa para a defesa. Mas é preciso cuidado, pois no roubo para o furto simples não
há necessidade do aditamento, mas do roubo para o furto qualificado, pode haver necessidade da
aplicação do art. 384, caput, se a qualificadora não estiver descrita na denúncia, e para a doutrina
haverá necessidade de aditamento.

Exemplo a luz do δ único do art. 384: a denúncia descreve e imputa ao acusado a prática de
crime de furto qualificado, e em juízo , na instrução criminal, a vítima ao ser ouvida, esclarece que
o réu a ameaçou de morte, para realizar a subtração, a prova produzida em juízo , sob o crivo do
contraditório mostra que o réu praticou o crime de roubo, não o de furto. O juiz deverá mandar o
MP aditar a denúncia, pois o roubo é crime mais grave que o furto. Vale dizer que o promotor
pode e deve, em atenção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública aditar a denúncia
, é o que a doutrina chama de ADITAMENTO ESPONTÂNEO, isto é, aditamento feito
independentemente de provocação.

E o CPP atribui ao juiz a função de provocar o aditamento da denúncia, no exercício da atividade

anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. É o chamado
ADITAMENTO PROVOCADO de que trata o δ único do art. 384.

OBS: o aditamento feito em decorrência da conexão e continência NÃO SE CONFUNDE com o

aditamento do art. 384 parág. Único, pois a finalidade deste aditamento é a unidade de processo e
julgamento, havendo nova citação, interrogatório, diferente do aditamento decorrente da mutatio
libeli.

Se o promotor se negar a aditar a denúncia, o juiz deverá aplicar por analogia o art. 28, que ou o
procurador de justiça designará outro promotor para aditar a denúncia, ou o procurador insistirá no
não aditamento da denúncia. Se ocorrer essa segunda hipótese, há duas posições doutrinárias:

1) o juiz deve absolver o réu, pois o juiz está convencido que o réu praticou outro crime diferente
do constante na denúncia;

2) o juiz deve prolatar a sentença dentro dos limites traçados pela acusação, podendo
eventualmente condenar o réu pelo fato criminoso imputado na denúncia.

OBS: O PROMOTOR ADITA A DENÚNCIA, ESSE ADITAMENTO TAMBÉM SERÁ SUJEITO A UM JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE,
CABENDO AO JUIZ RECEBÊ-LA OU REJEITÁ-LA. Se o juiz rejeitar a denúncia qual o recurso cabível? Há duas
orientações sobre este tema:

1ª Corrente - Cabe a apelação residual do art. 593, II, pois não consta do rol do art. 581 do CPP a
previsão do RSE para impugnar essa decisão, o CPP prevê o RSE para a decisão que rejeita a
denúncia, essa orientação é seguida para aqueles que sustentam que o rol do art. 581 é taxativo,
não podendo ser ampliado por interpretação extensiva ou pelo emprego da analogia;

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2ª Corrente - Cabe o recurso em sentido estrito pois rejeitar o aditamento da denúncia
equivale a rejeitar a denúncia. É a posição do STF, que defende que o rol do art. 581 é taxativo no
seu espírito, mas é exemplificativo em sua forma.

O Marcelo examinador do MP defende que o rol é taxativo, neste caso, caberá o recurso em
sentido estrito.

O segundo fundamento é que por analogia o código de processo penal militar prevê o recurso em
sentido estrito contra decisão que rejeite o arquivamento.

Esse aditamento da denúncia, o promotor deve ser fazer tanto na ação penal pública quanto na
ação penal privada subsidiária da pública, que caberá ao MP, a legitimidade aí do MP passa a ser
principal, e não cabe ao querelante proceder a mutatio libeli, o aditamento de que trata o art. 384
δ único.

Na ação penal privada propriamente dita, pode o querelante aditar a queixa? A lei não dá
previsão para isso, porém o querelante poderá aditar a queixa, apesar da lei não prever no art.
384 δ único, uma vez que esse aditamento é o aditamento provocado como fiscal da
obrigatoriedade, e na ação privada vigora o princípio da oportunidade, então há o entendimento
majoritário que o querelante pode aditar a queixa.

Na chamada “mutatio libeli” o fato principal permanece inalterado, a prova colhida em juízo agrava
ou minora este fato, mas este fato é o mesmo. E no caso de surgir no curso do processo prova
sobre fato criminoso novo, outro fato criminoso conexo ao fato principal objeto da acusação, cabe
o aditamento?

Neste caso de duas, uma: ou o MP oferece nova denúncia, e esta denúncia será distribuída à
aquele juiz que já está com a competência firmada ex: o réu está sendo acusado de roubo e no
curso do processo de que o réu ao se identificar praticou o crime de falsa identidade, o MP adita a
denúncia ou oferece nova denúncia. Ou o MP oferece uma nova denúncia.

Neste caso quando o aditamento é feito para a inclusão de fato criminoso novo, o réu tem que ser
citado, interrogado em face deste novo fato, apresentar defesa prévia, instaura-se um novo
processo.

Logo percebe-se que este aditamento não é feito com base no art. 384, ao contrário, este
aditamento será feito em razão da conexão entre os crimes, para que haja a unidade de processo
e julgamento decorrente da conexão, mas é um novo processo penal que se instaura. Por isso as
vezes o MP ao invés de aditar a denúncia, prefere oferecer nova denúncia dependendo da fase
em que o processo se encontra. Ou pode até acontecer de o MP aditar a denúncia e o juiz, com
base no art. 80 do CPP, mandar desmembrar os feitos.

Então duas são as soluções: o MP adita a denúncia para que haja unidade de processo e
julgamento, ou o MP oferece uma nova denúncia, ou ainda o juiz ao receber o aditamento pode
determinar a separação dos processos para que não haja a extrapolação dos prazos, porque
muitas vezes o sujeito está preso a 90 dias, tem que sentenciar, e não poderá aguardar todo o
trâmite do outro. Agora por que o aditamento neste caso? Porque os crimes são conexos, o MP
deverá pedir o aditamento, mesmo que, no mesmo ato, peça a separação dos fatos ao juiz.

Vale ressaltar que esta desclassificação feita na fase da sentença pode possibilitar a transação
penal ou a suspensão condicional do processo. Tem-se entendido que se a desclassificação for
feita para crime de menor potencial ofensivo, o juiz deve desclassificar e declinar de sua
competência para os juizados criminais. E se a desclassificação for feita, por exemplo do 12 para
o 16 da Lei de Tóxicos poderá o MP propor ao réu a suspensão condicional do processo.

A mutatio libeli pode possibilitar a transação com o deslocamento da competência para o juizado,
a maioria sustenta tal deslocamento; ou a suspensão condicional do processo no juízo comum.

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Vamos figurar o exemplo em que a mutatio libeli traz repercussão inclusive sobre a
legitimidade para a ação penal: Estupro praticado com violencia real, a ação penal é pública
incondicionada, segundo o STF – súmula 608, na instrução criminal resta provado que não houve
violencia, não houve estupro , o que houve foi um crime de sedução. No crime de sedução a ação
penal é privada, o que o juiz deve fazer nesse caso? O juiz desclassifica a acusação, e declara
nulo o processo por ilegitimidade de parte, declara extinto o processo sem julgamento de mérito, o
juiz anula o processo. Neste caso, o representante legal da vítima poderá, se não houver já a
decadência, promover a ação penal privada.

Outro exemplo: desclassificação do roubo para exercício arbitrário das próprias razões, que é
ação penal privada, se não decorrido o prazo decadencial, a vítima poderá promover a ação penal
privada.

Indaga-se: E quando a desclassificação é feita de crime de ação penal pública

incondicionada para ação penal pública condicionada? Exemplo: crime de roubo para
ameaça; o que ocorrerá nesse caso é que o juiz deverá fazer a mutatio libeli, anulando o processo
por falta de condição de prosseguibilidade; se estiver dentro do prazo decadencial, para uns não
precisará de nova denúncia, bastando haver o implemento da condição de prosseguibilidade.
Deve-se tomar cuidado que hoje a ameaça é crime de menor potencial ofensivo, e poderia haver
a composição dos danos.

Em relação a mutatio libeli em relação a suspensão condicional do processo de que trata o art. 89
da lei 9099/95: O STF entendeu que a suspensão condicional do processo é possível até a
sentença, condenado o réu, descabe a sua aplicação, assim, quando a mutatio libeli é feita em
crime que possibilitará a suspensão condicional do processo, o juiz a requerimento do MP
desclassifica a imputação, e abre vistas ao MP que oferecerá a suspensão condicional do
processo; exemplo: crime de tráfico para uso. O entendimento do STF se dá pois a suspensão
condicional do processo serve para evitar o julgamento de mérito, se já houve o julgamento, não
há que se falar em suspensão do processo.

OBS: há doutrinadores que sustentam que mesmo na hipótese de emendatio libeli o juiz antes de
fazer a correção da qualificação deve orientar as partes para que haja o contraditório, dando-lhes
a oportunidade de manifestação sobre a nova classificação, é tese de defesa pouco utilizada.

RECURSOS

Vamos falar sobre os recursos no Processo Penal. Os meios autônomos de impugnação de

decisões podem ser classificados em:

 Recursos propriamente ditos

 Ações autônomas de impugnação

Pode-se definir Recurso como o meio voluntário de impugnação de decisões judiciais. O Recurso
serve para impugnar Decisão Judicial, ou seja, a parte inconformada com a decisão, pode dela
recorrer.

O Recurso tem a finalidade portanto, de provocar a invalidação, isto é, a declaração de nulidade,

ou a reforma da Decisão Judicial.

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Quando baseado na alegação de ERRO IN PROCEDENDO, isto é, erro no julgamento das questões
processuais, o Recurso visará a invalidação da Decisão Recorrida, declaração de nulidade da
decisão recorrida.

E quando baseada na alegação de ERRO IN JUDICANDO, isto é, erro no julgamento do mérito, o

Recurso visará a Reforma da decisão recorrida.

Notem bem, pois se trata de Recurso Provido, em virtude de Erro In Procedendo (Erro no
Julgamento das Questões Processuais), o Tribunal anulará a decisão recorrida, determinando ao
Juiz que profira outra em seu lugar. Portanto, neste caso, o Tribunal ao dar provimento ao
Recurso, invalidará (anulará) a decisão recorrida, para que o Juiz profira uma nova decisão em
seu lugar.

Já na hipótese de Erro In Judicando (Erro no Julgamento do Mérito), o Tribunal que se der

Provimento ao Recurso, reformará a decisão recorrida, ou seja, neste caso, Provido o Recurso, o
Acórdão do Tribunal substituirá a Decisão Monocrática, ou substituirá, em se tratando de Recurso
contra decisão de Tribunal, a própria decisão do Tribunal a quo, é o que se sucede, por exemplo,
em matéria de Recurso Constitucional. Recurso Constitucional, quando provido, faz com que a
decisão do STF ou STJ substitua a decisão do Tribunal a quo.

Mas toda a decisão Judicial, sobre tudo as Sentença e Acórdãos, devem ser claras e precisa, ou
seja, Clareza e Precisão são requisitos indispensáveis de toda e qualquer decisão Judicial.
Sempre que a decisão judicial contiver Ambigüidade, Contradição ou Omissão, poderá a parte
valer-se dos Embargos de Declaração.

Os Embargos de Declaração, estão incluídos tanto no CPP como CPC, entre os recursos. E trata-
se, de acordo com a Doutrina Majoritária, de um Recurso, ou seja, tem a Natureza Jurídica de um
Recurso.

Mas há quem o veja, não propriamente como um recurso, mas como meio de integração da
decisão judicial, meio de complementação ou meio de esclarecimento da decisão judicial, porque,
todo Recurso tem a finalidade de provocar a declaração de nulidade ou a reforma da decisão
recorrida, e os Embargos de Declaração não tem esta finalidade, este tem a finalidade de
possibilitar a complementação ou esclarecimento da decisão embargada. Os Embargos de
Declaração não visão a Declaração de Nulidade ou a Reforma da Decisão Recorrida, os
Embargos de Declaração tem a finalidade de possibilitar a Complementação ou Esclarecimento
da Decisão Embargada. Por isso, tem que os veja como não propriamente um recurso, mas como
meio de Integração da Decisão Judicial. Embora haja casos, em que os Embargos de Declaração,
excepcionalmente, terão Efeito Modificativo (Efeito Infringente).

Mas além dos Recursos, há meios Voluntários de Impugnação de Decisões Judiciais, que são as
Ações Autônomas de Impugnação, ou Ações Impugnativas Autônomas.

O Hábeas Corpus e a Revisão Criminal, com quanto incluídos, entrem os Recursos do CPP, tem,
de acordo com a Doutrina Majoritária, Natureza Jurídica de Ação, ou seja, Hábeas Corpus de
Revisão Criminal são Ações Autônomas de Impugnação.

O Hábeas Coprus é inclusive uma Ação Constitucional, voltado para proteção da Liberdade de
Locomoção, ou seja,o HC se destina a Tutela do Direito de Ir, Vir e Ficar, que a CRFB assegura
aos indivíduos.

Já a Revisão Criminal, por sua vez, é uma espécie de “Ação Rescisório Penal”, que se destina a
desconstituir a Coisa Julgada decorrente de Sentença Condenatória. No Brasil, a Revisão
Criminal é sempre Pro Réu, não há entre nos a Revisão Pro Societati, o pedido de Revisão
Criminal de Sentença Absolutória, é Juridicamente Impossível, pois a Revisão Criminal pressupõe
Sentença Condenatória Transitada em Julgado.

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Qual é o traço distintivo entre os Recursos e as Ações Autônimas de Impugnação?
Porque, se diz no Processo Penal, por exemplo, que o HC e a Revisão Criminal são Ações e
não Recursos? Porque, o Recurso é interposto dentro de uma mesma relação processual, ou
seja, o Recurso é um a espécie de desdobramento do Direito de Ação, o Recurso prorroga a Ação
Processual, por isso se diz que os Recursos tem Efeito Dilatório Procedimental, a Interposição do
Recurso não faz surgir uma nova relação processual, não se instaura um novo processo, o
recurso dilata (prorroga) o processo. Já as Ações Autônomas de Impugnação, ao contrário dos
Recursos, ensejam a formação de uma nova relação processual, ou seja, a formação de um novo
processo.

Não se deve dizer que a Ação Autônoma de Impugnação se diferencia do Recurso, porque
cabível depois de Transitada em Julgada a Decisão, nada disso, esta distinção é valida apenas
em relação a Revisão Criminal do Processo Penal e a Ação Rescisória do Processo Civil. A
Revisão Criminal e a Ação Rescisória pressupõe processos findos, ou seja, a Ação Rescisória no
Civil pressupõe Sentença de Mérito Transitada em Julgado, já a Revisão Criminal, como uma
espécie de “Rescisória Criminal” pressupõe Sentença Condenatória Transitada em Julgado.

Mas o HC é uma Ação Autônoma de Impugnação, ensina a doutrina, cuja sua impetração
independe da existência de um processo, então não se pode dizer que a Ação Autônoma se
diferencia do Recurso porque cabível após o Transito em Julgado.

O Mandado de Segurança também serve como Ação Impugnativa Autônoma, podendo ser
impetrado, a exemplo do HC, no curso do Processo.

Portanto, a diferença básica está em que a Ação Autônoma de Impugnação forma uma nova
Relação Processual, ou seja, enseja a instauração de um novo processo, enquanto o Recurso
Dilata a relação processual já existente.

Portanto, a par dos recursos propriamente ditos há as ações autônomas de impugnação. O HC e

a revisão criminal, embora incluídos no CPP entre os recursos, têm a natureza jurídica de ação. O
HC é ação constitucional destinada à tutela, à proteção da liberdade ambulatorial do indivíduo,
isto é, o HC tem a finalidade de tutelar o direito de ir, vir e ficar do indivíduo. É a ação que protege
a liberdade de locomoção.

Já a revisão criminal tem a finalidade de desconstituir a coisa julgada emergente da sentença

condenatória. A revisão criminal é ação autônoma de impugnação, ação impugnativa autônoma
que pressupõe sentença condenatória transitada em julgado; pressuposto básico, pressuposto
fundamental da revisão criminal é a existência de sentença condenatória transitada em julgado.

No Brasil a revisão criminal é sempre pro réu pressupondo condenação passada em julgado.
Entre nós, no sistema processual penal brasileiro inexiste revisão pro societati , não há revisão
criminal em favor da sociedade. A revisão criminal é sempre em favor do réu.

O pedido de revisão criminal de sentença absolutória é juridicamente impossível. Neste ponto,

abre-se exceção apenas e tão somente para a possibilidade de revisão criminal da chamada
sentença absolutória imprópria.

A sentença absolutória imprópria pode ser objeto de ação de revisão criminal. Fala-se em
sentença absolutória imprópria na hipótese de réu inimputável, nas condições do art. 26 do CP.
Se se tratar de inimputável nas condições do art. 26 CP, vale dizer, inimputabilidade por doença
mental, o juiz proferirá sentença absolutória sujeitando o réu, no entanto, a medida d segurança.

A sentença é absolutória de acordo com o art 386 V CPP. Trata-se de sentença absolutória em
que o juiz impõe, aplica, medida de segurança ao inimputável.

Neste ponto, no que concerne à imposição da medida de segurança, a sentença embora

absolutória, tem inegavelmente carga de condenação, daí a possibilidade d revisão da sentença
absolutória imprópria.

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Réu inimputável nas condições do art 26 CP será denunciado, processado e ao final absolvido,
impondo-lhe o juiz, medida de segurança cabível.

Muito bem, o HC e a revisão criminal são ações autônomas de impugnação e, além do HC e da

revisão criminal é possível falar-se também como ação autônoma de impugnação no campo
penal, no mandado de segurança.

O Mandado de Segurança, também é considerado uma Ação Autônoma de Impugnação, cabível

inclusive em matéria criminal, ou seja, cabe Mandado de Segurança contra ato jurisdicional
penal.

Mas o Mandado de Segurança, registra a doutrina, mesmo quando interposto em material

criminal, não perde a sua característica de Ação Civil de Rito Sumário Especial. O HC e a Revisão
Criminal são considerados Ações Penais Não Condenatórias, já o Mandados de Segurança,
mesmo quando impetrado em matéria criminal, é considerado uma Ação Civil.

O HC é um Remédio Constitucional voltado para a Liberdade de Locomoção. O Mandado de

Segurança é igualmente um Remédio Constitucional, voltado para a proteção de Direito Liquido e
Certo, não amparado pelo HC, ou seja, direito liquido e certo diverso da liberdade de locomoção.

Cabe MS em matéria criminal. O MS é ação civil de rito sumário especial, diz lá a L 1533/51.
Cuida-se, a exemplo do HC e da revisão criminal, de verdadeira ação impugnativa autônoma.

Exemplo de cabimento de MS em matéria criminal: o juiz indefere a admissão do assistente. O juiz

indefere o pedido da vítima no sentido de ver-se habilitada como assistente do MP. Cabe recurso
para impugnar a decisão que indefere a admissão do assistente no P. Penal? Vamos ver o art 273
do CPP

Art. 273 do CPP: Do despacho que inadmitir ou não o assistente não caberá recurso, devendo,
entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.

A decisão que vier a admitir ou inadmitir o assistente é irrecorrível, de acordo com o art 273 CPP.
Possível, entretanto, a impetração do MS para impugnar a decisão que inadmite o assistente.

A vítima pode valer-se do MS para resguardar o seu direito líquido e certo de intervir no P. Penal
na qualidade de assistente do MP.

Muito bem, qual é a distinção básica entre o recurso e a ação autônoma de impugnação?
Ontologicamente, o recurso e as ações de impugnação são meios de impugnação de decisões.
Tanto os recursos como as ações impugnativas autônomas visam à impugnação de uma decisão.

Os recursos têm efeito dilatório procedimental, a interposição do recurso dilata a relação

processual, ampliando-a O recurso tem a finalidade, portanto, de provocar o reexame da decisão
dentro do processo em que foi ela proferida. O recurso provocará a dilação do processo, a
ampliação da relação processual.

Por exemplo: o réu é condenado e apela. A apelação dilata a relação processual, ampliando o
processo. A apelação provoca o reexame da sentença dentro do processo em que foi ela
proferida

O recurso pressupõe sempre processo, ainda que se trate, em matéria criminal, de processo
cautelar.

Já as ações impugnativas autônomas ensejam a instauração de uma nova relação processual. A

ação é autônoma, não se confundindo com a ação que deu ensejo a eventual processo, onde a
decisão que se pretende impugnar foi proferida. A ação autônoma instaura uma nova relação

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processual e, mais, a utilização das ações autônomas de impugnação sequer pressupõe a
existência de processo.

Ex: a autoridade policial impede o advogado de contactar pessoal e reservadamente com o

indiciado. O delegado profere despacho, profere decisão nos autos do inquérito decretando o
sigilo das investigações, sigilo, inclusive, no tocante ao advogado.

Muito bem, o advogado pode valer-se do MS, é caso de Ms em matéria criminal para impugnar a
decisão do delegado de polícia proferida no curso do inquérito policial. Ë que o advogado tem o
direito líquido e certo, conforme dispõe o art. 7º da L 8906/94 de contactar pessoal e
reservadamente com o indiciado.

A Doutrina Clássica, classifica os Recursos em:

 Ordinários e
 Extraordinários

Os Recursos Extraordinários, são aqueles de índole Constitucional:

 Recurso Especial – criado pela CRFB/88

 Recurso Extraordinário Propriamente Dito

A expressão “Recurso Extraordinário”, em oposição a Recurso Ordinário abrange o Recurso

Especial e o Recurso Extraordinário Propriamente Dito. Esses Recursos Extraordinários são
Recursos de Índole Constitucional, que se destinam a discussão de questões de Direito Federal
(Recurso Especial) e questões de Direito Constitucional Federal (Recurso Extraordinário).

Os Recursos Constitucionais não se prestam ao reexame de provas, examina-se a questão de

direito, não se procedendo ao reexame de provas, em sede de Recurso Constitucional.

Já os Recursos Ordinários são aqueles previstos no CPP, voltados para a rediscussão de

questões de fatos e de direito.

Fala-se ainda em Recursos Voluntários e Obrigatórios. A doutrina costuma classificar os recursos

propriamente ditos em:
 Recurso Voluntário
 Recurso Necessário ou de Ofício

O recurso voluntário, e os recursos a rigor são sempre voluntários.

O recurso pp dito é voluntário. O recurso voluntário é um ônus processual, essa é a natureza

jurídica do recurso voluntário. É um ônus processual.

Cabe ao legitimado interpô-lo ou não a seu exclusivo critério. Cuida-se, portanto, de verdadeira
faculdade, fica ao alvedrio do legitimado recorrer. Fica ao talante da parte valer-se da via recursal.

O recurso é o meio voluntário de impugnação de decisões.

Já o recurso necessário ou de ofício, também chamado de recurso obrigatório, não é

propriamente um recurso. É que o juiz que o interpõe não tem interesse na reforma de sua própria
decisão, ao contrário, o juiz pretende ver a sua decisão confirmada pela instância superior. No
entanto, o CPP brasileiro, que é de 1941, denomina estas hipóteses de duplo grau obrigatório de
jurisdição. Hipóteses em que o reexame da decisão é obrigatório, em que a decisão não transitará
em julgado enquanto não houver o reexame necessário. O CPP denomina essas providências de
recurso de ofício ou recurso necessário.

Essa classificação é feita com base no art. 574 do CPP, que diz que os Recursos serão
Voluntários, salvo nos seguintes casos em que serão interpostos de oficio pelo Juiz.
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Art. 574 do CPP: Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que
deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:

I - da sentença que conceder habeas corpus;

II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de

circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do Art. 411.

O Recurso Obrigatório ou Necessário, é visto pela doutrina mais moderna como uma Condição de
Eficácia da Sentença, ou seja, não é propriamente um Recurso, visto que, o Juiz não tem
interesse algum na reforma da sua própria decisão, o que há nestes casos, é o Reexame
Necessário, isto é, o Duplo Grau de Jurisdição. Alias, o CPC/73 suprimiu a expressão “Recurso
Obrigatório” substituindo-a pela expressão “Reexame Necessário”.

Mas como o CPP chama o Reexame Necessário de Recurso, há examinadores, entre os quais o
Prof. Sergio Demoro, citado pelo Marcelo Polastri, que dizem que o Recurso de Oficio (Obrigatório
ou Necessário), foi abolido pela CRFB/88. De acordo com o Prof. Sergio Demoro, o Recurso
Obrigatório no Processo Penal não existe mais, pois este foi abolido, segundo ele, pelo advento
da CRFB/88, que conferiu ao MP a função de promover privativamente a Ação Penal Pública de
Natureza Condenatória. Se o Recurso é um desdobramento da Ação, ou seja, se o Recurso é
uma expressão do direito de ação, não pode o Juiz recorrer de sua própria decisão, prorrogando a
Ação Penal Pública, sendo assim, o Recurso de Oficio teria sido portanto, extirpado do Processo
Penal brasileiro.

E porque há essa incompatibilidade apontada por muitos mas rechaçada pela maioria? O
raciocínio é lógico, se o recurso é o desdobramento da ação, não pode o juiz exercitar a ação
promovendo a dilação processual. Mas porque, a maioria tanto da doutrina quanto da
jurisprudência, inclusive a maioria esmagadora, sustente que não há nenhuma contradição ou
incompatibilidade entre o recurso de ofício e a função que a CR outorga ao MP de promover com
exclusividade a A P Pública?

É que o recurso de ofício não é propriamente recurso, é uma condição para que a sentença
transite em julgado. Alguns falam em condição de eficácia da sentença.

Me parece que a sentença é eficaz, a sentença não transitará em julgado enquanto não houver
reexame obrigatório.

Para alguns é um resquício do P Penal do tipo inquisitivo. Porque vejam bem, qual é a origem do
recurso de ofício, de onde veio o recurso de ofício? Geralmente nas provas orais o examinador
pergunta sobre a origem do recurso de ofício, de onde veio esse recurso de ofício previsto no
CPP? O recurso de ofício veio do P. Penal inquisitivo, o recurso de ofício foi criado para frear o
arbítrio dos juízes. É que no P Penal do tipo inquisitivo o juiz acusa, investiga no processo, na
verdade, um procedimento e, julga de acordo com sua consciência. Para frear o arbítrio, pra
minimizar o arbítrio judicial criou-se o recurso de ofício. O juiz apelava em favor da justiça; a
decisão tinha de ser reexaminada por um outro órgão jurisdicional

Em Portugal, essas decisões eram reexaminadas pelos ouvidores do rei. Aliás, o recurso de ofício
tem origem lusitana, veio do antigo direito português à época da inquisição e, permaneceu na
legislação processual brasileira com essa denominação de recurso.

Hoje, já há muito não se justifica recurso de ofício, havendo o MP que goza das mesmas garantias
da magistratura. Percebam que o recurso de ofício está previsto para impugnar decisões, para
provocar o exame de decisões sempre favoráveis ao réu, é como se o legislador desconfiasse
tanto do juiz quanto do promotor. Ex: juiz decidiu a favor do réu concedendo-lhe HC, o promotor
quedou-se inerte e não recorreu, não interpôs o recurso cabível, o juiz absolveu sumariamente, o
juiz reabilitou o réu, absolveu nos crimes contra a economia popular, que dizer essas decisões
que desafiam recurso obrigatório são sempre decisões favoráveis ao réu, ao imputado. É como se

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a lei desconfiasse tanto do judiciário (juiz) quando do MP. Hoje não se justifica mais o recurso
de ofício.

No CPP essa providência está mantida com denominação de recurso. No CPC, que é de 1975,
que é mais moderno, essa providência é denominada de duplo grau. O CPC de 39 falava, e
atualmente não fala em recurso necessário ou recurso de ofício. OCPP no art 474 estabelece as
decisões que se sujeitam ao duplo grau obrigatório de jurisdição.

Qual a natureza jurídica? Não é hipótese de recurso, são hipóteses de duplo grau de jurisdição,
consagrando o princípio da devolução obrigatória. Alguns dizem que o recurso de ofício é, na
verdade, uma condição para a eficácia da sentença. Eu, particularmente, não entendo o recurso
de ofício como condição de eficácia da sentença porque a sentença é eficaz, produz efeitos. O
juiz concede o HC, o réu é imediatamente posto em liberdade, o juiz absolve sumariamente o réu,
o réu é absolvido – o duplo grau de jurisdição aqui é uma condição para o trânsito em julgado da
sentença.. enquanto não houver o reexame obrigatório, a sentença que é eficaz não transitará em
julgado, não adquirirá a nota da imutabilidade, a sentença não se tornará imutável, não se tornará
definitiva enquanto não houver reexame obrigatório.

Seria uma condição de procedibilidade? Não, procedibilidade é para proceder e, aqui não há
nenhuma condição para que alguém proceda. É condição para que essa decisão transite em
julgado, para que haja a preclusão da via impugnativa.

No CPC, há inclusive previsão no sentido do presidente do tribunal avocar o processo em que

haja decisão sujeita ao duplo grau sem que o juiz tenha remetido os autos à instância superior. No
P. civil, há inclusive a avocatória do processo para que se dê o duplo grau de jurisdição. Se o juiz
por ventura não quiser cumprir o CPP , o pedido pode ser endereçado ao próprio presidente do
tribunal para que avoque o processo. É que embora não haja disposição expressa nesse sentido
no CPP, no p penal é possível o emprego da analogia, está no art 3º CPP.

Então, a parte pede ao juiz que submeta a decisão ao duplo grau, se o juiz se recusar a remeter o
processo à instância superior, o interessado se dirigirá diretamente ao presidente do tribunal
pedindo-lhe que avoque o processo através de petição, porque a decisão pode ter transitado em
julgado para a parte. E, mais, nestes casos o interessado, o réu, não recorrerá, o réu na verdade
não tem interesse no recurso. Se houver interesse, será sempre do MP, porque o réu não vai
recorrer da decisão que o absolve sumariamente. Não vai recorrer da decisão que conceder-lhe
HC. Então, se o MP não interpuser recurso, cabe ao réu dirigir-se ao juiz pedindo que remeta os
autos à instância superior. Se o juiz se recusar a proceder à remessa, o réu se dirigirá diretamente
ao presidente do tribunal solicitando-lhe que avoque o processo.

Esta orientação, embora defendidas por muitos, é Minoritária na Jurisprudência, pois de acordo
com a Jurisprudência o Recurso de Oficio subsiste no Processo Penal, inclusive porque a maioria
considera o Recurso de Oficio como um não propriamente um Recurso, mas sim uma Condição
de Eficácia da Sentença. Portanto, de acordo com a Jurisprudência Sumulada do STF, a
Sentença sujeita a Reexame Obrigatório não Transitará em Julgado enquanto não for
reexaminada pela Instancia Superior (Súmula nº 423 do STF).

Súmula nº 423 do STF - Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex-
oficio", que se considera interposto "ex-lege".

Quais são as hipóteses de Recurso Obrigatório (Oficio) no Processo Penal? As hipóteses de

Recurso Obrigatório são as do art. 574, incisos I e II e art. 746 do CPP e art. 7º da Lei nº 1527/51
(Lei de Economia Popular).

Analise do art. 574, inciso I e II do CPP:

Art 574 Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos em que deverão ser
interpostos de ofício pelo juiz

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Vejam bem, os recursos serão voluntários, são os recursos pp ditos, o recurso como um ônus
processual, como meio facultativo de impugnação de decisões. Os recursos são voluntários, salvo
nos seguintes casos em que deverão ser interpostos de ofício pelo juiz.

Inciso I – DA SENTENÇA QUE CONCEDER HC – haverá recurso de oficio

E do Acórdão que conceder o HC, haverá Recurso de Oficio? Não, pois o CPP exige Recurso
Obrigatório da Sentença que conceder HC.

Cabe Recurso Voluntário, contra a Sentença que conceder HC? Ou seja, poderá o MP
recorrer da sentença que conceder HC? Poderá, pois contra a Sentença que concede HC cabe
Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, X do CPP.

Art. 581, X do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: X -
que conceder ou negar a ordem de habeas corpus.

Inciso II – DA QUE ABSOLVER DESDE LOGO O RÉU, COM FUNDAMENTO NA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA QUE EXCLUA O
CRIME OU ISENTE O RÉU DE PENA, NOS TERMOS DO ART
411 – Haverá Recurso de Oficio da Sentença de
Absolvição Sumária do art. 411 do CPP, proferida na fase de Pronuncia.

Cabe Recurso Voluntário contra Sentença de Absolvição Sumaria? Cabe, igualmente

Recurso em Sentido Estrito, com base no art. 581, VI do CPP.

Art. 581, VI do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: VI -
que absolver o réu, nos casos do Art. 411.

Nas hipóteses dos incisos I e II do art 574 a sentença não transitará em julgado enquanto não
houver o reexame obrigatório, enquanto não houver o reexame necessário.

Embora a sentença de absolvição sumária seja sentença definitiva, o recurso próprio para
impugná-la não é a apelação; as sentenças absolutórias são impugnáveis pelo recurso de
apelação, está no art 593 I CPP. A absolvição sumária, no entanto, desafia recurso no sentido
estrito. Há em relação a sentença de absolvição sumária recurso de ofício, onde o juiz deve
obrigatoriamente recorrer de sua decisão, deve, na verdade, obrigatoriamente submetê-la ao
duplo grau de jurisdição (art 574 II CPP).

E mais, há também possibilidade de interposição do recurso voluntário, o MP pode se valer do

recurso em sentido estrito para impugnar a sentença de absolvição sumária.

E, eu pergunto a vocês, há algum interesse em o MP recorrer em sentido estrito caso o juiz

tenha ele próprio recorrido de ofício da sentença de absolvição sumária? Há é evidente,
porque no recurso em sentido estrito o MP poderá oferecer razões sustentando sua pretensão
recursal. Poderá o MP valer-se do recurso em sentido estrito, que é recurso voluntário, que é
recurso pp dito para impugná-la.

Por outro lado, a falta do recurso de ofício é suprida pela interposição do recurso voluntário
cabível. A falta do recurso de ofício é suprida pela regular interposição do recurso voluntário
cabível.

Por exemplo: o juiz absolve sumariamente o réu e deixa de recorrer dessa decisão, deixa de
submetê-la ao crivo da instância superior. O MP recorre em sentido estrito. A falta do recurso de
ofício fica suprida, fica sanada, pela interposição do recurso voluntário cabível, neste caso haverá
o duplo grau, a finalidade da lei foi atendida. A finalidade do legislador é satisfeita, a decisão
mercê do recurso voluntário será reexaminada pela instância superior. Essa decisão malgrado a
falta de recurso de ofício transitará em julgado? Sim, havendo reexame pela instância superior, a
decisão, preclusas as vias impugnativas, vale dizer, esgotada a possibilidade de recurso,
transitará em julgado.

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Nessas hipóteses o duplo grau de jurisdição é obrigatório, o trânsito em julgado da sentença
concessiva do HC e da sentença de absolvição sumária depende do reexame obrigatório. Não há
propriamente aqui recurso, embora o CPP denomine essa providência de recurso, o que há é a
devolução obrigatória da matéria, do reexame de instância superior. O que há é o duplo grau
obrigatório de jurisdição, essas decisões não passaram em julgado, não haverá o trânsito em
julgado, não se formará, portanto, a coisa julgada enquanto não houver reexame obrigatório.

E além dessas 2 hipóteses do art 574, há outras 2 hipóteses que desafiam o impropriamente
chamado recurso de ofício. Há 2 outras decisões, na verdade, 3 decisões previstas em 2
dispositivos legais diversos que se sujeitam ao duplo grau obrigatório de jurisdição. Outras 3
hipóteses de recurso de ofício, de recurso necessário no P. Penal..

Vamos examinar a segunda hipótese de Recurso de Oficio que se encontra no art 746CPP:

Art. 746 do CPP: Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício.

Cabe Recurso Voluntário de Decisão que conceder a Reabilitação? Cabe, a Apelação do art.
59, II do CPP, cabe então a chamada Apelação Residual.

Decidir sobre a Reabilitação é matéria da competência do Juiz da Execução Penal? Não,

pois se fosse da competência do Juiz da Execução, o recurso voluntário cabível seria ao Agravo.

Obs: O Projeto de Reforma da LEP, inclui, ao ver do Prof. Antonio acertadamente, a Reabilitação
na competência do Juiz da Execução, ou seja, esta matéria deveria ser decidida pelo Juiz da
Execução.

Mas como esta decisão fica afeta ao Juiz do Processo de Conhecimento, o Recurso Voluntário
cabível é a Apelação do art. 593, II do CPP.

O art 746 CPP exige o duplo grau de jurisdição, há recurso de ofício, portanto, no tocante à
sentença concessiva de reabilitação, a sentença que concede a reabilitação deve
obrigatoriamente ser reexaminada pela instância superior, enquanto não houver o reexame
obrigatório, a sentença concessiva da reabilitação não transitará em julgado.

Na verdade, não há propriamente recurso, o que há é o duplo grau obrigatório de jurisdição. É a

devolução obrigatória da matéria decidida ao reexame da instância superior.

Vamos a analise da ultima hipótese do Recurso de Oficio, é a hipótese do art. 7º da lei 1521/51
(Lei de Economia Popular):

Art. 7º da Lei n° 1521/51: Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolver os acusados em
processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública ou, quando
determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial.

O art 7º da L 1521/51, que define os crimes contra a economia popular, exige o recurso de ofício;
o recurso aqui é obrigatório, há o duplo grau obrigatório de jurisdição no tocante às decisões de
arquivamento de inquérito policial e, absolutórias proferidas em processo para apurar crime contra
a economia popular.

Não haverá este Recurso de Oficio do art. 7º da lei 1521/51, nos crime da lei de Tóxico.

Qual é o bem Jurídico Tutelado pela lei nº 6368/76? É a saúde pública. Entretanto, malgrado
os crimes da lei de Tóxico, sejam crimes contra a Saúde Pública, não há duvida que não haverá
Recurso de Oficio da decisão de Absolvição nestes delitos, porque a lei 6368/76 é de do ano de
76, ou seja, posterior a lei 1521/51, que é de 1951. Portanto, não há esta recurso de oficio no
Crime da Lei de Tóxico.

Já em relação aos outros crime de Saúde Pública, há.

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E se o Recurso de Oficio é considerado algo esdrúxulo, pois pressupõe a má-fé, tanto do Juiz,
como a do Promotor, o Recurso de Oficio contra decisão de arquivamento é algo inusitado,
porque a decisão de arquivamento se quer é jurisdicional, ou seja, o Juiz atua nas arquivamento
do inquérito ou nas peças de informação, no exercício da função anômala de fiscal do Principio da
Obrigatoriedade.

Portanto, o Promotor propõe o Arquivamento e o Juiz Concorda, no caso de Crime Contra

Economia Popular, o arquivamento será submetido ao Reexame Obrigatório do Tribunal.

E se o Tribunal der provimento a este Recurso Obrigatório, o MP estará obrigado a oferecer

denuncia? Não, pois de acordo coma Jurisprudência, se o Tribunal der provimento ao Recurso
Obrigatório, interposto contra decisão de arquivamento de inquérito policial em crime contra
economia popular ou contra a saúde pública, remetera os autos a consideração do Procurador –
Geral de Justiça, que decidirá livremente, podendo designar Promotor para oferecer denuncia ou
insistir no arquivamento – por isso do Recurso ser esdrúxulo.

Qual seria a Natureza Jurídica deste Recurso de Oficio da Decisão de Arquivamento de

Inquérito Policial? Este Recurso de Oficio seria uma espécie de mecanismo de reforço do
controle da fiscalização do Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública.

Melhor seria, se o Legislador tivesse previsto a remessa obrigatório do inquérito ao Procurador-

Geral, e este decidira desde logo.

Vejam bem, o recurso obrigatório ou de ofício no P. Penal – art 574 – sentença concessiva de HC
e a sentença de absolvição sumária, sentença concessiva de reabilitação – art 746 CPP e as 2
hipóteses previstas no art 7º da lei d economia popular são as decisões que se sujeitam no P.
Penal ao duplo grau obrigatório de jurisdição

Obs: Umas da principias características dos Recursos é a Voluntariedade, portanto, não se pode
dizer que o Recurso de Oficio seja propriamente um Recurso.

E os Recursos, como verdadeira extensão do direito de Ação, se sujeitam a um Juízo de

Admissibilidade. Alias, normalmente, o Recurso se sujeitam a Duplo Juízo de Admissibilidade,
feito pelo Juiz a quo, e ser for o caso, Juízo de Admissibilidade feita pelo Juiz ad quem.

Quem é o Juiz ou Tribunal a quo? O Juiz ou Tribunal a quo é o Juiz do qual se recorre, ou seja,
é o Juiz prolator da decisão recorrida. É errado dizer que o Juiz a quo é o Juiz de 1º grau, pois
este será a quo na Apelação, já no caso de Recurso Extraordinário o Juiz a quo será o Juiz do
Tribunal que proferiu o acórdão.

Quem é o Juiz ou Tribunal ad quem?É o Juiz para o qual se recorre, ou seja, é o Juiz
competente para proceder ao reexame da decisão recorrida.

Então, os recursos podem ser conceituados como meios voluntários de impugnação de

decisões. Pelo recurso pede-se o reexame da decisão, da matéria decidida. Mas com que
finalidade esse reexame? Se se tratar de error in procedendo, erro sobre a decisão a respeito de
questões processuais, pede-se a nulidade da decisão, a nulidade da sentença. Se se tratar de
error in procedendo, postula-se pelo recurso a nulidade da sentença. Na hipótese de error in
judicando, pede-se a reforma da sentença pelo recurso, pede-se, portanto, a declaração da
nulidade ou reforma da sentença.

O reexame visa a anulação da sentença ou a reforma da sentença.

Pede-se sempre a reforma ou anulação da sentença? Pelo recurso pede-se sempre a

modificação da sentença ou a declaração de nulidade ? Não, às vezes postula-se
simplesmente o esclarecimento ou a complementação da sentença.

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Os embargos de declaração têm essa finalidade, visam a possibilitar o esclarecimento ou
complementação da sentença.

No P Penal, há incompatibilidade lógica entre a utilização do recurso e simultaneamente da ação

autônoma de impugnação, vale dizer, é possível no P Penal a interposição de recurso com o
ajuizamento simultâneo de uma ação autônoma de impugnação? As ações autônomas e os
recursos podem coexistir? Uma mesma decisão pode ser impugnada por ação autônoma e por
recurso?

Pode, por exemplo: a sentença condenatória desafia recurso de apelação. Nada obsta o réu de
impetrar HC. A impetração do HC não impede a apelação do réu. O réu pode impetrar HC e
apelar, o fato de o réu haver impetrado HC contra a sentença não o impede de se valer do recurso
de apelação para impugna-la.

Há julgados admitindo a impetração do MS para sustar a execução da decisão impugnada pelo

recurso adequado.

Fala-se aqui indevidamente em efeito suspensivo para recurso. Na verdade, o MS não serve para
dar efeito suspensivo ao recurso que não tenha. É um mero jogo de palavras, mas a concessão
da segurança sustará, suspenderá a execução da decisão impugnada pelo recurso próprio, pelo
recurso adequado. Ex: o juiz concede ao réu processado pela prática de crime hediondo a
liberdade provisória de que trata o art 310 par único CPP – concessão de liberdade provisória, réu
processado pela prática de crime hediondo. A lei 8072/90 proíbe, veda a concessão de liberdade
provisória com ou sem fiança a réu processado pela prática de crime hediondo, tráfico de
entorpecentes, tortura ou terrorismo. Nesse caso, o MP deve valer-se do recurso em sentido
estrito para impugnar a decisão concessiva da liberdade provisória. Cabe aqui recurso em sentido
estrito com fulcro no art 581 inc V CPP.

E, mais, o promotor poderá valer-se do MS, poderá impetrar concomitantemente MS, poderá
impetrá-lo simultaneamente à interposição do recurso pedindo a sustação, pedindo a suspensão
da execução da decisão concessiva da liberdade provisória. Então, o MS aqui, para muitos pode
ser utilizado simultaneamente à interposição do recurso.

Lá no art 564 III CPP alínea n – a nulidade ocorrerá nos seguintes casos

III- por falta de formas ou dos termos seguintes

Alínea n- recursos de ofício

Só mesmo num código como o nosso a lei pode incluir a falta do recurso de ofício dentre as
causas de nulidade do processo.

Evidentemente que a falta do recurso de ofício não nulifica o processo, isso é um absurdo. A falta
de recurso irá impedir o trânsito em julgado da decisão, mas não a toda evidência, nulidade do
processo por falta do recurso de ofício. A falta do recurso de ofício nada tem a ver com a validade
dos atos processuais, com a validade da relação processual, mas no CPP na alínea n do art 564
III incluiu a falta do recurso de ofício entre as causas de nulidade do processo.

Está escrito, não pode riscar do código pois ainda está em vigor, mas deve-se interpretar
corretamente. Aqui não há nulidade, o legislador devia colar um parágrafo único no art 574
dizendo que a falta do recurso de ofício impedirá o trânsito em julgado da decisão a ele sujeita.
Agora, dizer que a falta de recurso de ofício anula o processo, é um absurdo, é algo sem a menor
motivação.

No MS qual é o direito líquido e certo? É o cumprimento da lei, a permanência do réu no cárcere,

a denegação da liberdade provisória, porque a lei proíbe. O direito líquido e certo do MP de ver a
sua pretensão de encarceramento cautelar do réu satisfeita de acordo com a lei.

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Depois vou explicar isso melhor, porque você, em uma linha de defesa, em um concurso para
a Defensoria Pública, pode sustentar posição diametralmente oposta. Muitos negam a
possibilidade do MS nesse caso, ao argumento de que não há direito líquido e certo a ser tutelado
pela via mandamental e, mais, o MS está na CR entre os direitos e garantias fundamentais do
indivíduo; trata-se de garantia fundamental.

Para muitos, inclusive o MP não pode se valer do MS que é instrumento de defesa individual para
fazer valer um interesse da sociedade, para fazer valer um direito da acusação. Então, há essa
crítica, para muitos não há o direito líquido e certo necessário para a concessão do MS. Não há
direito líquido e certo a ser resguardado pela via mandamental e, não há aqui, direito individual a
ser protegido, pelo contrário, o MP estaria se utilizando de uma garantia individual em desfavor do
próprio indivíduo para mantê-lo no cárcere.

A maioria dos tribunais admite o MS, nesse caso, o recurso em sentido estrito não tem efeito
suspensivo, nesta situação específica da liberdade provisória o recurso de nada vale, pois quando
o recurso vier a ser julgado, já há sentença, no mais das vezes já haverá sentença e o réu estará
condenado – absolvido.

Então, os tribunais por razões de ordem prática, inclusive, aqui há um jogo de palavras, os
tribunais dizem que o MS não confere efeito suspensivo ao recurso, porque o MS não pode dar
efeito suspensivo a recurso que não o tenha.

Mas o MS, a concessão da liminar do MS vai sustar, var suspender a execução da decisão
recorrida. Também não se admite MS como substitutivo de recurso, é preciso que haja a
interposição do recurso próprio, o recurso adequado, o recurso cabível e a impetração do MS para
conferir eficácia a esse recurso. Pede-se pelo MS, pela liminar no MS a sustação da decisão
concessiva da liberdade provisória. É um jogo de palavras, porque na verdade, é o que se
passava à época em que o agravo de instrumento não podia ter efeito suspensivo. Impetrava-se o
MS para dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Aqui no P Penal mutatis mutantis, é a
mesma coisa – você impetra o MS para dar, obter, efeito suspensivo no recurso em sentido
estrito.

É assim que os tribunais contornam essa impossibilidade do efeito suspensivo em recurso que
não o tenha. Dizem que o MS não vai conceder efeito suspensivo, vai simplesmente sustar a
execução da decisão. Sustar a execução da decisão e suspender sua execução é a mesma coisa.

E é quando do Juízo de admissibilidade que serão examinados os pressupostos recursais

Objetivos e Subjetivos. A doutrina clássica, classifica os Pressupostos ou Requisitos Recursais,
como:

 Pressupostos ou Requisitos Objetivos

 Pressuposto ou Requisitos Subjetivos

Alguns doutrinadores, como a Prof. Ada, traçam um paralelo, entre o Recurso e a Ação,
preferindo falar em condições do recurso. Mas para o Prof. Antonio é melhor trabalhar com o
conceito clássico de Pressupostos Processuais.

Portanto, vamos aos PRESSUPOSTOS RECURSAIS OBJETIVOS:

1. Recorribilidade
2. Adequação
3. Tempestividade
4. Forma
5. Motivação
6. Prisão Provisória para Apelar

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1. RECORRIBILIDADE :

O recurso pressupõe a existência de uma decisão recorrível , ou seja, de uma decisão que
desafie recurso.

Nem todas as decisões judiciais são passiveis de Recursos, a Recorribilidade é um dos

pressupostos recursais objetivos.

Valendo registrar que no Processo Penal, há sempre ou quase sempre, possibilidade de

impetração de HC, ainda que se trate de uma decisão irrecorrível. A Jurisprudência a admite a
utilização de HC como uma espécie de controle da legalidade do processo.

O Mandado de Segurança, também, serve as vezes, para impugnar decisões irrecorríveis, como
por exemplo, contra a decisão que inadmitir o assistente, não cabe recurso – art. 273 do CPP –
neste caso, o ofendido poderá valer-se do Mandado de Segurança para resguardar seu direito
liquido e certo de intervir no processo com assistente do MP.

E se o Promotor entender erradamente a admissão do assistente, ou seja, o Juiz admitiu

como assistente pessoa que não ostenta a qualidade de sujeito passivo do delito, de que
medida poderá utilizar-se o Promotor para impugnar esta decisão, que é nos termos do
CPP Irrecorrível? O Promotor poderá valer-se, diz a Jurisprudência da Reclamação ou Correição
Parcial (Rio de Janeiro).

2. ADEQUAÇÃO :

A Parte deverá utilizar-se do recurso adequado para impugnar a decisão. A parte portanto deverá
utilizar-se do recurso previsto em lei para a impugnação da decisão.

No Processo Penal Brasileiro esse pressuposto requisito é mitigado, porque vigora entre nos o
Principio da Fungibilidade dos Recursos, que também é conhecido como Principio do Recurso
Indiferente, pelo qual a interposição de um recurso por outro, não prejudicara ao recorrente, salvo
quando houver má-fé (art. 579 do CPP).

Art. 579 do CPP: Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um
recurso por outro.

Haverá má-fé sempre que o recurso impróprio for interposto fora do prazo previsto em lei, para
interposição do recurso cabível. A má-fé tem haver com a intempestividade do recurso, ou seja,
se o Recurso, apesar de Impróprio, for interposto dentro do prazo previsto em lei para a
interposição do Recurso cabível, o Juiz o receberá mandado processá-lo de acordo como o rito do
recurso próprio (parágrafo único do art. 579 do CPP).

Art. 579 paragrafo único do CPP: Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso
interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

Trata-se aqui do Principio da Conversão dos Recursos. Por exemplo, cabível Recurso de
Apelação e a parte interpõe Recurso em Sentido Estrito, dentro do prazo legal, diante deste
principio, este Recurso em Sentido Estrito será recebido como se fosse uma Apelação, sendo
adotado o Rito Previsto para o processamento do Recurso Próprio cabível.

3. TEMPESTIVIDADE:

O recurso deve se interposto dentro do prazo legal, ou seja, a partes deverá interpor recurso
dentro do prazo previsto em lei, sob pena de preclusão da decisão, sob pena da ocorrência do
Transito em Julgado da Decisão.

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Há Recursos no Processo Penal, em que o CPP estabelece o prazo para a manifestação do
inconformismo, isto é, prazo para a Interposição do Recurso, e um outro prazo para o
Oferecimento das Razões do Inconformismo.

No sistema do CPP, o Recurso em Sentido Estrito e a Apelação, são Recursos Bifásicos, já os

demais Recursos são chamados de Monofásicos.

Prazo para a Interposição do RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, é em Regra de 5 DIAS, conforme dispõe o
art. 586 do CPP.

Art. 586 do CPP: O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias.

O prazo para o OFERECIMENTO DAS RAZÕES NO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, é de 2 DIAS (art. 588 do
CPP).

Art. 588 do CPP: Dentro de 2 (dois) dias, contados da interposição do recurso, ou do dia em que
o escrivão, extraído o traslado, o fizer com vista ao recorrente, este oferecerá as razões e, em
seguida, será aberta vista ao recorrido por igual prazo.

Prazo para Interposição da APELAÇÃO, é de 5 DIAS (art. 593 do CPP).

Art. 593 do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias.

Prazo para o OFERECIMENTO DAS RAZÕES DO APELO, é de 8 DIAS conforme dispõe o art. 600 do CPP.

Art. 600 do CPP: Assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado terão o
prazo de 8 (oito) dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em
que o prazo será de 3 (três) dias.

Neste Recurso Bifásico, ou seja, nestes Recursos que o CPP estabelece dois prazos
(Recurso em Sentido Estrito e Apelação), um para a Interposição do Recurso e outra para o
Oferecimento das Razões Recursais, a Tempestividade aferida, de acordo com o prazo
para a interposição do Recurso, de acordo com o prazo para o oferecimento das Razões
Recursais, ou tanto de acordo com o prazo para Interposição como para as Razões? A
Tempestividade é aferida levando em conta o prazo para a Interposição do Recurso, ou seja,
leva-se em conta, para efeito de Tempestividade, o prazo previsto em lei para a interposição do
recurso.

A Apresentação das Razões Recursais, fora do prazo legal, constituí mera Irregularidade. O prazo
para o Oferecimento das Razões é chamado de Prazo Processual Impróprio, porque sua
inobservância não gera conseqüência alguma no plano processual. Como prefere o Prof. Demoro,
trata-se de um Prazo de Preclusão Fraca, porque não há preclusão.

Qual o problema especial, a respeito do prazo, para a Apelação do ofendido, este habilitado
ou não como assistente do MP? O Ofendido habilitado ou não como assistente do MP, tem
sempre uma atuação subsidiária, logo a Apelação do Ofendido, habilitado ou não como assistente
é sempre subsidiária, pois pressupõe o Transito em Julgado da Sentença para o MP. Só cabe
Recurso do Ofendido, habilitado ou não como Assistente, se a Sentença houver Transitado em
Julgado para o MP, ou seja, se o Promotor não tiver recorrido da Sentença, cabe Recurso do
Ofendido, estando esta habilitado ou não, ou no caso de tiver o Promotor tiver recorrido
parcialmente da Sentença. Se a Apelação do MP for parcial, poderá o ofendido habilitado ou não
como assistente pelar (art. 598 do CPP).

Art. 598 do CPP: Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da
sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou
qualquer das pessoas enumeradas no Art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente,
poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

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De que prazo dispõe o ofendido, habilitado ou não como assistente, para interpor esta
Apelação? Art. 598 parágrafo único do CPP, ao qual fala: “O prazo para interposição desse
recurso será de 15 (quinze) dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público”.

O prazo de 15 dias previsto no parágrafo único do art. 598 do CPP, diz respeito tanto ao
ofendido, que se habilitou como assistente, como o ofendido que não se habilitou como
assistente do MP, ou seja, este prazo é para ofendido habilitado ou não como Assistente
do MP Apelar ou é prazo, para que o ofendido que não se habilitou como assistente
interpor o recurso? Na Doutrina a questão é polemica, porque há doutrinadores que sustentam
que o prazo de 15 dias é para ofendido, habilitado ou não como assistente, Apelar. A lei não faz
distinção quanto ao prazo, entre o ofendido habilitado ou não como Assistente. Portanto, o
Ofendido Habilitado ou não como Assistente do MP, teria prazo de 15 dias para interpor a
Apelação Supletiva (Subsidiária).

No entanto na Jurisprudência, inclusive do STF, está pacificado o entendimento que este prazo de
15 dias do parágrafo único do art. 598 do CPP, é para o Ofendido que não se Habilitou como
assistente do MP Apelar. O Assistente, que é parte do Processo, ou seja, o assistente que é
intimado da sentença, tem o prazo comum de 5 dias para Apelar, nada justifica, que o Assistente,
parte contingente (dispensável) do Processo, tem o triplo do prazo que a lei concede as outras
partes para Apelar. Portanto, de acordo com a Jurisprudência, inclusive do STF, o Assistente terá
5 dias para interpor a Apelação Subsidiária do art.598, e o prazo de 15 dias do parágrafo único
do art. 598 será para o Ofendido não habilitado como Assistente, ou seja, o Ofendido que não
interveio no processo, o ofendido que ser que será intimado da sentença.

Qual é o Termo Inicial deste prazo? A Apelação do Ofendido é sempre subsidiária, pressupõe
Transito em Julgado da Sentença para o MP, sendo assim, antes de Transitada em Julgada a
Sentença para o MP, o ofendido, habilitado ou não como assistente, não pode interpor a Apelação
do art. 598 (Súmula nº 448 do STF).

Súmula nº 448 do STF – O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr
imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.

Portanto, de acordo com a Súmula nº 448 do STF, o prazo para o Assistente Apelar começa a
correr imediatamente após o Transito em Julgado da Sentença para o MP. Mas depende, pois a
súmula tem que ser corretamente interpretada nos seus devidos termos. O prazo para o
Ofendido, que não se habilitou como assistente, Apelar, se inicia, Imediatamente, após o Transito
em Julgado da Sentença para o MP, não há duvida, aplica-se a Súmula nº 448 do STF.

O Ofendido que não Interveio no Processo, ou seja, o Ofendido que não figurou no Processo
como Assistente do MP, não será intimada da Sentença, sendo assim, terá o prazo de 15 dias, a
contra do Transito em Julgado da Sentença para o MP, para interpor a Apelação Subsidiária do
art. 598 do CPP.

Mas em relação ao Assistente que é parte, ou seja, o Assistente que é intimado da

Sentença, o prazo para este Apelar começa a correr, imediatamente, após o Transito em
Julgado da Sentença para o MP? Depende. O Assistente é parte contingente (parte
dispensável), pois a existência do Processo Penal independe da habilitação do ofendido como
assistente do MP, esta assistência é facultativa. Portanto, se o Assistente tiver sido intimado da
sentença, antes do Transito em Julgado para o MP, o prazo para o Assistente Apelar começa a
correr do Transito em Julgado, aplica-se a súmula nº 448 do STF. Mas se o Assistente for
intimado da Sentença após o Transito em Julgado para o MP, o seu prazo começa a contar a
partir da Intimação, ou seja, no caso do Assistente ser intimado após o Transito em Julgado da
Sentença para o MP, enquanto a Intimação no for feita ao Assistente o prazo não começa a
correr.

ATENÇÃO: Se no Sistema do CPP a Apelação é um Recurso Bifásico, na lei 9099/95, ou seja, no

sistema do Juizado, a Apelação é um Recurso Monofásico, porque o Apelante, ao interpor o
Recurso, deve, desde logo, oferecer suas Razões, é como no Processo Civil, as Razões devem

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acompanhar a Petição de Interposição do Apelo, por isso de diz que a Apelação no sistema
do Juizado é Recurso Monofásico (art. 82 da Lei 9099/95).

Art. 82 § 1º da lei 9099/95: A apelação será interposta no prazo de dez dias, contados da ciência
da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual
constarão as razões e o pedido do recorrente.

Portanto, a Apelação, no sistema do Juizado, será interposta em 10 dias, cabendo ao Apelante

oferecer, desde logo, suas Razões. As razões devem acompanhar a petição de interposição do
recurso.

O STF, recentemente, decidiu que o Oferecimento das Razões do Apelo, fora do prazo de 10
dias, constitui mera irregularidade. Decisão esta, no ver do Prof. Antonio, contraria ao texto da lei,
que diz que as Razões tem que acompanhar a Petição de Interposição de Recurso. O STF
tratava-se de Apelação da Defesa, e em homenagem ao direito de recorrer, decidiu naquele
processo, que o oferecimento das Razões, fora do prazo de 10 dias, não impedia o conhecimento
do Apelo, tratava-se, de acordo como STF, de mera Irregularidade. Mas não é Irregularidade, pois
as razões devem ser oferecidas juntamente com a petição de interposição do recurso, sob pena
de até o Apelo não ser recebido ou conhecido pela Turma Recursal.

Vamos agora ao Prazo para o Protesto do Novo Júri. O Protesto do Novo Júri, deve ser interposto
no prazo e na forma da Apelação, então O PRAZO PARA O PROTESTO DO NOVO JÚRI será de 5 DIAS (art.
607 § 2º do CPP).

Art. 607 § 2º do CPP: O protesto invalidará qualquer outro recurso interposto e será feito na forma
e nos prazos estabelecidos para interposição da apelação.

Então o Protesto por Novo Júri, que é Recurso Privativo da defesa, que pressupõe condenação a
pena igual ou superior a 20 anos, deve ser interposto no prazo da Apelação, valer dizer, dever ser
interposto no prazo de 5 dias.

Obs: No Protesto por Novo Júri não há Razões, como veremos mais a frente, basta o réu
protestar por Novo Júri, para que o Juiz, presentes os Requisitos legais, designe data para um
novo julgamento.

Vamos agora ao Prazo para Interposição dos Embargos de Declaração no Processo Penal. No
sistema do CPP, o prazo para INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS é de 2 DIAS (arts. 382 e 619 do CPP).

Art. 382 do CPP: Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare
a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.

Art. 619 do CPP: Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas,
poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua
publicação, quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.

No sistema do CPP, os Embargos de Declaração, suspendem ou interrompem o prazo para

a Interposição de outros Recursos? O CPP não diz. Aplica-se aqui, subsidiariamente ou por
analogia, o CPC, e de acordo como o CPC, os Embargos de Declaração Interrompem o prazo
para Interposição de outros Recursos (art. 538 do CPC), interrompe em relação a ambas as
partes (Embargante e Embargado).

Art. 538 do CPC: Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros
recursos, por qualquer das partes.

Os Embargos de Declaração, somente não Interromperão, o prazo para outros Recursos, quando
Intempestivos, pois quando Tempestivos, ainda que não acolhidos, os Embargos de Declaração
interromperam o prazo para a Interposição de outros recursos, em relação a ambas as partes
(Embargante e Embargado).

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Qual a diferença entre Interrupção e Suspensão de Prazo processual? Na Interrupção o

Prazo é devolvido por inteiro, ou seja, o prazo é contado de novo. Já na Suspensão, leva-se em
conta na contagem de prazo o lapso temporal anteriormente transcorrido. Sendo assim, a
hipótese acima é de Interrupção de Prazo para a interposição de outros Recursos, aplicando-se
subsidiariamente por analogia o art. 538 do CPC.

ATENÇÃO: E no JEC é diferente. Pois no JEC o prazo para a Interposição dos Embargos de
Declaração é de 5 dias, e este Suspende o prazo para a Interposição de outros Recursos.

É diferente do Sistema do CPP, pois no JEC o prazo para o oferecimento de Embargos é de 5

dias, e a oposição destes Embargos de Declaração, Suspende o Prazo para a Interposição de
outros Recursos (art. 83 da lei 9099/95).

Art. 83 §§ 1º e 2º da lei 9099/95: Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou

acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

§ 1º - Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias,
contados da ciência da decisão.

§ 2º - Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o

recurso.

Esta disposição da lei do Juizado aplica-se somente aos Embargos nos Juizados, em relação aos
Embargos do CPP, aplica-se quanto ao efeito do recurso o CPC. Portanto, no sistema do CPP, os
Embargos de Declaração Interrompem o prazo para o oferecimento de outros Recursos, já no
caso do Juizado os Embargos possuem efeito Suspensivo.

Vamos agora analisar o prazo dos Embargos Infringentes de Nulidade. Os Embargos Infringentes
de Nulidade, a exemplo do Protesto por Novo Júri, são recursos Privativos da Defesa. O Prazo
dos EMBARGOS INFRINGENTES DE NULIDADE é de 10 DIAS A CONTAR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO (art. 609
parágrafo único do CPP).

Art. 609 parágrafo único do CPP: Quando não for unânime a decisão de segunda instância,
desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos
dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do Art. 613. Se o desacordo
for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

Vamos agora a analise do Prazo da Carta Testemunhável. O Prazo para Carta Testemunhável,
ou seja , o Prazo para o legitimado requerer ao escrivão do feito a CARTA TESTEMUNHÁVEL, é de 48
HORAS. Trata-se do único prazo para recurso do Processo Penal que é estabelecido em horas (art.
640 do CPP).

Art. 640 do CPP: A carta testemunhável será requerida ao escrivão, ou ao secretário do tribunal,
conforme o caso, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes ao despacho que denegar o recurso,
indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas.

Há prazo para Revisão Criminal? A Revisão Criminal esta incluída entre os Recursos? Não,
pois a REVISÃO CRIMINAL, que não é recurso, mas sim Ação Autônoma de Impugnação, PODE SER
AJUIZADA A QUALQUER TEMPO, mesmo depois de cumprida ou extinta a pena, mesmo depois de morto o
condenado. Por isso, se diz que a Revisão Criminal é uma Ação Imprescritível, pois esta não se
sujeita a prazo decadência ou prescricional, a Revisão Criminal pode ser pedida a qualquer
tempo, inclusive depois de morto o condenado.

A revisão Criminal é diferente da Ação Rescisório no Civil, que tem que ser ajuizada dentro do
prazo de 2 anos, a contar do Transito em Julgado da Sentença Mérito, sob pena de Decadência,
diferentemente do que o ocorre com a Revisão Criminal, aonde não na há prazo decadência e
prescricional para a sua impetração.

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Vamos agora a analise do prazo para o AGRAVO EM EXECUÇÃO, que é o recurso do art. 197 da lei
7210/84 (LEP).

Art. 197 da LEP: Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito
suspensivo.

Das decisões proferidas pelo Juiz da Execução, caberá Recurso de Agravo, é o chamado Agravo
em Execução.

Qual é o Prazo do Agravo de Execução? A lei de Execução Penal não diz, a LEP se silencia,
porque essa lei entraria em vigor juntamente como o Novo CPP, e o Novo CPP aboliria o Recurso
em Sentido Estrito substituindo ele pelo Agravo. Ocorre que a LEP esta em vigor desde 13 de
janeiro de 1985, e até hoje não foi efetivada a Reforma do CPP, portanto, diante da omissão da
lei, a Jurisprudência com a orientação da Doutrina, passou adotar duas posições sobre este tema:

1ª Corrente – O Agravo de Execução deve ser processado e Julgado com a observância do Rito
do Agravo de Instrumento do Processo Civil (Nelsom Nede Jr. , Ada e de muitos outros)

2ª Corrente – Majoritária – O Agravo em Execução, que é um recurso Criminal, deve ser

processado e Julgado com a observância do Rito previsto no CPP para o processamento do
Recurso em Sentido Estrito, inclusive quanto aos prazos (Posição do STF).

Qual é o prazo do Agravo de Instrumento no Processo Civil? 10 dias.

E o prazo do Recurso em Sentido Estrito? 5 dias, para interposição do recurso, e 2 dias para
interposição das Razões.

4. FORMALIDADE DO RECURSO:

A Recursos no Processo Penal que podem ser interpostos por Petição ou por Termos nos Autos,
já há outros que só podem ser interpostos por petição.

Quais são os Recursos que podem ser interpostos por Petição ou por Termos nos Autos?
Recurso em Sentido Estrito, Apelação e Protesto por Novo Júri.

Porque o Legislador prevê possibilidade de interposição destes recursos por Termo nos
Autos? Porque, o próprio réu, a finalidade é esta, pode interpolo, facilitando a sua interposição.

ATENÇÃO: Como o Agravo de Execução segue o Rito do Recurso em Sentido Estrito, entende-se
que o Agravo de Execução também pode ser interposto por Termos nos autos. Já os outros
Recursos deverão se interpostos por petição.

O que deve evitar, e que a Doutrina Majoritária repudia, é interposição de Recurso a Mão, ou seja,
por cota manuscrita lançadas nos autos. É comum, sobretudo, na Defensoria Pública, o Recurso
ser Interposto a Mão, e há inúmeros Acórdãos dizendo que, neste caso, o Recurso no deve ser
conhecido pelo Tribunal, porque interposto sem a observância das formalidades legais.

Há decisões dizendo o que é importante é manifestação de vontade de Recorrer, não se deve

exigir formalidade para a Interposição de Recurso. Mas como a questão é polemica, é melhor
interpor Recurso atreves de petição.

O Recurso pode ser Interposto Oralmente? Pode, como por exemplo, o Recurso contra a
Sentença do Tribunal do Júri, que é feita em Plenário, ou seja, logo após a leitura da sentença, a
parte (MP ou Defesa) poderá interpor oralmente a Apelação ou Protesto por Novo Júri, mas neste
caso, a interposição oral do Recurso deve se Reduzida a termo, vale dizer, a interposição Oral do
Recurso deve ser reduzida a escrito na ata do julgamento. É preciso verificar, na hipótese de
Recurso Interposto Oralmente, se o Juiz consignou na Ata de Julgamento a Interposição deste,

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pois se não estiver consignada na Ata de Julgamento, o Recurso Inexiste. Isso é importante,
inclusive, para o controle, não só da forma, como também, da própria tempestividade do Recurso.

IMPORTANTE: No JEC, diz a doutrina, que não há possibilidade de Interposição de Recurso por
Termo, porque a lei diz que a Apelação deve ser interposta por petição, das quais constaram as
Razões do Recorrente. Portanto, descarta-se a possibilidade de Interposição do Recurso por
Termo, no sistema do JEC.

5. MOTIVAÇÃO DOS RECURSOS:

O Recorrente e o Recorrido, devem Arrazoar e Contra-Arrazoar o Recurso. Não se concebe

Recurso sem Razões, ou seja, o Recurso deve vir acompanhado das Razões do Inconformismo,
dando-se ao Recorrido a oportunidade de Resposta, oportunidade de Contra-Arrazoar o recurso.

O art. 601 do CPP, aparentemente dispensa as Razões do Apelo, ou seja, aparentemente

dispensa as Razões da Apelação, ao estabelecer que este Recurso, que é a Apelação, deverá
subir ao Tribunal, que é a instancia superior, com as Razões ou sem elas.

Art. 601 do CPP: Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior,
com as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do Art. 603, segunda parte,
em que o prazo será de 30 (trinta) dias.

Mas a Jurisprudência, interpretando o artigo 601 do CPP, a luz da Teoria Geral dos Recursos, é
toda no sentido que as Razões e Contra Razões do Apelo são Indispensáveis, porque o MP
sempre as Oferecerá. O MP, Promotor tem o dever de Arrazoar o Recurso que haja interposto. E
é a Defesa Técnica que as vezes deixa de apresentar as Razões, ou seja, a Falta das Razões
importa em deficiência da Defesa Técnica.

Se por ventura, o Defensor, apesar de regularmente intimado para este fim, deixar de Oferecer a
Razões do Recurso, ou seja, deixar de Arrazoar a Apelação, caberá ao Juiz substituí-lo, se trata-
se de Defensor Dativo. Portanto, Defensor Dativo, que apesar de intimado para este fim, deixar de
apresentar as Razões da Apelação, deve ser substituído.

Já na hipótese de Defensor Constituído, regularmente intimado, não apresentar as Razões do

Apelo, caberá ao Juiz providenciar a Intimação do Réu, para constituir novo Advogado. Se o Réu
Intimado não quiser ou não puder constituir um Novo Advogado, ai sim caberá ao Juiz nomear-lhe
Defensor Dativo para Arrazoar ou Contra-Arrazoar o Recurso.

Antes de Nomear o Defensor Dativo, o Juiz deve intimar o acusado, dando-lhe a oportunidade de
constituir um Novo Defensor, ou seja, o Acusado tem o Direito indicar seu Advogado. E se o
acusado não quiser ou não puder constituir novo patrono, o Juiz deverá nomear-lhe defensor.

O que não se admite hoje, é o Recurso sem Razões, ou seja, apesar da Redação do art. 601 do
CPP, que expressamente dispensa as Razões e Contra-Razões do Apelo, a Jurisprudência é toda
no sentido que a fundamentação é um pressuposto recursão indeclinável.

Vale relembra, no tocante especificamente a Apelação da lei 9099/95, ou seja, a Apelação no

âmbito da competência do JEC, que a parte ao Interpô-la deverá oferecer, desde logo, suas
Razões. Já no Sistema do CPP, vimos que a Apelação é u Recurso Bifásico, ou seja, a parte
pode Apelar e depois oferecer suas Razões Recursais. Portanto no JEC é diferente, pois as
Razões de Apelação Devem acompanhar a petição de interposição de recurso, ou seja, as
Razões são essenciais para que o Juiz receba a Apelação, mandado processá-la.

É certo que a apresentação das Razões de Contra-Razões Recursais, é ato privativo de

Advogado, ou seja, naqueles recursos que podem ser interpostos pelo próprio réu, como o
Recurso em Sentido Estrito, Apelação e o Agravo de Execução, caberá ao Advogado ou ao
Defensor apresentar as respectivas Razões. A Capacidade Postulatória do réu se esgota, na
interposição do recurso.

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6. PRISÃO PROVISÓRIA PARA APELAR:

Só há este Requisito de Prisão Provisória para interposição de Recurso, no tocante a Apelação,

ou seja, somente em relação ao Recurso de Apelação, é que o CPP exige, em certos casos, o
recolhimento do réu a prisão para Apelar.

Tão logo a entrada em vigor da CRFB/88, surgiram vozes na Doutrina, entre as quais a do Prof.
Tourinho, sustentando que a CRFB não teria recepcionado as disposições do CPP e da
Legislação Penal Extravagante, acerca da exigência de Prisão Provisória para Apelar. De acordo
com o Prof. Tourinho, essa exigência de Prisão Provisória para Apelar contida no art. 594 do
CPP, viola o Principio Constitucional da Presunção de Inocência.

Entretanto, o STF e o STJ, já muito acentaram o entendimento no sentido que não há violação
alguma, ou seja, de que não há ofensa alguma ao Principio da Presunção de Inocência, melhor
falar em Presunção de Não Culpabilidade, na exigência de Prisão Provisória para Apelar. O STJ,
inclusive editou a Súmula de nº 9, que diz respeito a esta questão. E nos termos desta sumula, a
exigência de Prisão Provisória para Apelar não ofende o Principio Constitucional da Presunção de
Inocência.

Portanto, de acordo como o STF e STJ, a exigência de Prisão Provisória para Apelar, se acoliza
com o disposto no art. 5º LXI da CRFB, que prevê a possibilidade de decretação de Prisão por
ordem escrita e devidamente fundamentada da Autoridade Judiciária Competente. Diz o art. 5º
LXI: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei.

Portanto, o Art. 5º LXI teria recepcionado a Prisão Provisória decorrente de Sentença

Condenatória Apelável, ou seja, Prisão Provisória que funciona como Pressuposto ou Requisito
Recursal Objetivo.

Se o réu tiver a sua prisão mantida ou decretada, quando da condenação, para Apelar, ou seja
para Recorrer da Sentença, terá que se recolher ao cárcere. O Recolhimento do Réu ao Cárcere
é um Pressuposto Recursal Objetivo.

Mas se o réu não se recolher ao cárcere, visto que, o Juiz condiciona, com base no art. 594
do CPP, o processamento da Apelação ao recolhimento do réu a prisão? Se o réu não se
recolher a prisão, a Apelação não será recebida pelo Juiz, ou seja, o Juiz denegará a Apelação.
Se o Juiz por ventura receber esta Apelação, o Tribunal verificando o descumprimento deste
requisito recursal, não conhecerá do Recurso, haverá um Juízo Negativo de Admissibilidade.

Para que se fale na exigência de Prisão Provisória para que se possa Apelar, é preciso que o Juiz
na Sentença Condicione a Apelação ao recolhimento do réu a Prisão, ou seja, o Juiz tem que
manter ou decretar fundamentadamente a Prisão do réu, com base no art. 312 do CPP. Mantida e
Decretada a Prisão, o Juiz condicionará o recebimento e processamento da Apelação ao
recolhimento do réu a Prisão.

Se o réu fugir na pendência do Julgamento da Apelação, o recurso será declarado Deserto.

Portanto, são duas as exigências recativas a este recurso de Apelação:

 Recolhimento a Prisão para Apelar, no caso do Juiz Condicionar, e

 Se o réu fugir a Apelação será declarada deserta nos termos do art. 595 do CPP.

Qual é a Natureza Jurídica da Deserção? Trata-se de uma Sanção de natureza processual, que
acarreta a extinção anormal do Recurso.

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De acordo como STF, a Recaptura do réu não afasta o efeito da Deserção, ou seja, se o réu
fugir a sua recaptura não afasta o efeito da Deserção.

Hoje, depois de ultrapassado quase 15 anos da promulgação da CRFB/88, alguns Doutrinadores

sustentam que a exigência de Prisão Provisória para Apelar viola os Princípios da Ampla Defesa e
do Contraditório, ou seja, depois que o STJ editou a súmula nº 9, o argumento que viola o
Principio Constitucional de Presunção de Inocência perdeu força, o argumento hoje é outro. O
Argumento hoje, é que esta exigência viola os Principio da Ampla Defesa e do Contraditório.

Viola o Principio da Ampla Defesa, porque o réu para Apelar terá que dar inicio ao cumprimento
da sentença, ou seja, esta exigência de Prisão Provisória para Apelar, cerceia o direito
constitucional de Defesa, condicionando o acesso ao réu a duplo grau de Jurisdição, a sua própria
prisão. Essa seria uma exigência indevida, incompatível com a amplitude do direito de defesa, ou
seja, a exigência de Prisão Provisória para Apelar inibe o direito de recorrer como expressão do
direito de defesa.

O que a doutrina mais moderna prega, é a desvinculação absoluta entre a Prisão, como
providencia cautelar, e Direito de Recorrer. O Juiz pode manter ou decretar a Prisão do réu
quando da prolação da sentença condenatória, não pode, entretanto, condicionar o recebimento e
processamento da Apelação a prisão. Luiz Flavio Gomes e outros preconizam a absoluta
desvinculação entre a Prisão, decorrente da Sentença Condenatória Apelável, e o Direito de
Recorrer, ou seja, a interposição pelo réu do recurso de apelação.Portanto, a prisão pode ser
decretada e mantida, desde que fundamentadamente, mas não pode ser exigida para que o réu
recorra da sentença.

Na Jurisprudência esta orientação é muito incipiente, a maioria dos Tribunais não seguem esta
linha doutrinária, que é hoje predominante, ou seja, predominante na doutrina e minoritária na
jurisprudência. A Jurisprudência de todos os Tribunais, a partir do STF e STJ, mantém a exigência
de Prisão Provisória para Apelar como Requisito ou Pressuposto Recursal Objetivo.

Mas duas questões podem ser objeto de analise:

1ª - Seguindo esta Orientação Doutrinária mais moderna – Como deve proceder o Defensor,
caso o Juiz condicione a Apelação da Defesa ao recolhimento do réu a prisão? Ou seja, o
Juiz decreta prisão, quando da Sentença Condenatória e subordina o recurso ao efetivo
mandado de prisão, ou seja, o recolhimento do réu ao cárcere. Que providencia, de ordem
prática o Defensor deve adotar para viabilizar o recebimento e processamento da
Apelação, independentemente da Prisão? O Defensor deverá impetrar Hábeas Corpus,
pedindo ao Tribunal que assegure ao réu o direito de recorrer me liberdade, ou seja, pedirá que
desvincule a interposição do recurso do efetivo cumprimento do mandado de prisão, ao
argumento de esta exigência de Prisão Provisória para Apelar, viola o Principio da Ampla Defesa
e do Contraditório.

Na hipótese inversa, ou seja, na hipótese do Juiz seguir a linha doutrinaria e decretar a

prisão, mas permitir ao réu direito de apelar, independentemente do seu recolhimento ao
cárcere? Caberá ao Promotor, discordando deste entendimento, Apelar da Sentença, ou seja, o
Promotor terá que apelar deste tópico da Sentença. Se o Promotor não Apelar deste ponto da
sentença, a sentença, neste particular, Transitará em Julgado e o Tribunal não poderá deixar de
reconhecer o recurso, sob esta fundamento. Não basta o Promotor em Preliminar de Contra-
Razões, pedir ao Tribunal que não conheça o recurso, não basta , não é suficiente, pois a
sentença deferiu ao réu o direito de recorrer independentemente de recolhimento a Prisão.
Portanto, se não houver recurso do MP contra este ponto ou tópico, a sentença, neste particular,
Transitará em Julgado.

Agora, não há esta exigência de Prisão Provisória para Recorrer em relação, por exemplo, aos
Embargos Infringentes, Recurso Especial, Recurso Extraordinário, esta exigência é especifica do
Recurso de Apelação não alcançando os demais recursos do CPP.

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Não há esta exigência também, para a Revisão Criminal. A Revisão Criminal, não é
propriamente um recurso, trata-se de uma ação autônoma de impugnação, ou seja, o réu para
ajuízá-la não precisa recolher-se a prisão (Súmula nº 393 do STF).

Súmula nº 393 do STF - Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-
se à prisão.

Muitas vezes, diante da exigência de Prisão Provisória para Apelar, diante da Deserção pela fuga
do réu, a Revisão Criminal é utilizada como uma Apelação, o que descaracteriza este instituto,
pois a Revisão Criminal não é uma Apelação, mas muitas vez diante desta exigência de Prisão
Provisória para Apelar, o réu não pode Apelar porque esta foragido, sentença esta que Transita
em Julgado, sobrevindo em seguida o pedido de Revisão Criminal que funciona, nestes casos,
como espécie de Apelação. Esse é um dos argumentos utilizados por aqueles que defendem a
absoluta desvinculação do Direito de Recorrer e da Prisão.

Vamos tratar agora dos PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS RECURSAIS SUBJETIVOS:

1. Legitimidade
2. Interesse

1. LEGITIMIDADE:

Quem tem Legitimidade para recorrer no Processo Penal? O rol dos legitimados esta no art.
577 do CPP.

Art. 577 do CPP: O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou
pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

No Processo Penal Brasileiro, o Réu e seu Defensor, ambos, tem legitimidade para Recorrer,
trata-se de uma espécie de Legitimidade Concorrente. O réu que teria apenas legitimidade para
Apelar, dispõe de Capacidade Postulatória para fazê-lo, vale dizer, o próprio réu pode interpor
certos Recursos, como a Apelação, Recurso em Sentido Estrito e Agravo de Execução. Pode
interpor também, não se descarta esta possibilidade, o Protesto por Novo Júri. Estes recursos
podem ser interpostos pelo próprio réu, independentemente, da assistência do Defensor.

Já o Defensor, por sua vez, que disporia, tão somente, de Capacidade Postulatória para Recorrer,
tem legitimidade para fazê-lo, ou seja, o próprio Defensor pode interpor o Recurso.

O Recurso é um ônus processual, ou seja, a parte, o legitimado não esta obrigado a recorrer. A
Voluntariedade, é uma das características do Recurso. Ora se o Recurso é um ônus processual,
ou seja, se o legitimado não está obrigado a recorre, é possível fala-se em Desistência do
Recurso. Pode o Legitimado Renunciar ou Desistir do Recurso. Renuncia e Desistência são
consequitários da Voluntariedade dos Recursos.

Há alguma diferença entre Renunciar ao Recurso e Desistir do Recurso Interposto? Há, pois
Renuncia-se o exercício da Via Recursal, ou seja, Renuncia-se a Interposição do Recurso (Abre-
se mão do Recurso) e Desiste-se do Recurso Interposto. A Desistência do Recurso Interposto, a
exemplo da Deserção, dá ensejo a extinção anormal do recurso.

Vale relembra que o MP não pode Renunciar ou Desistir de Recurso que haja interposto. O MP
não está obrigado a recorrer, mas se vier a fazê-lo, não poderá desistir do recurso interposto,
trata-se aqui do Principio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública, que alcança inclusive, a
fase Recursal.

Mas o réu, intimado da sentença, renuncia ao Recurso, ou seja, o réu assina Termo de
Renúncia do Direito de Recorrer, e o Defensor, Advogado, por sua vez, intimado da
Sentença Apela. Neste caso, em que há divergência entre o acusado, que renunciou o
recurso, e seu Defensor que Apelou, prevalece a vontade do acusado, que renunciou o

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recurso, pois o recurso é voluntária, ou prevalece a manifestação do Defensor que
apelou da Sentença? Sempre prevaleceu na Jurisprudência o entendimento que, nestes casos,
cabia o Juiz Homologar a Renuncia, ou seja, sempre prevaleceu o entendimento que o réu,
poderia renunciar ao exercício da via recursal, impedindo o Defensor de Apelar. Essa
Jurisprudência tranqüila era coerente com as decisões dos Tribunais, a respeito da
impossibilidade de execução provisória da sentença, na pendência de julgamento de Apelação,
estando o réu preso. E réu preso, por muitas vezes para viabilizar o inicio da execução renunciava
o recurso para a Sentença Transitar em Julgado, podendo requerer as medidas especificas da
LEP, como Livramento Condicional , Progressão de Regime. Em fim, o réu com o Transito em
Julgado da Sentença era inserido no Sistema da Execução Penal, sendo que a interposição do
recurso pela Defesa, obstando o Transito em Julgado da Condenação, impedia, mesmo estando o
réu preso, mesmo a sentença tendo Transitada para o MP, o inicio da execução.

A partir do instante que os Tribunais passaram a admitir a Execução Provisória da Sentença

Condenatória, na pendência de julgamento de Recurso de Apelação, estando o réu preso, a
Jurisprudência a respeito deste assunto se modificou. Por isso, hoje é tranqüilo o entendimento
que ,nestes casos, de Divergência entre o Réu e seu Defensor, prevalecerá sempre a
manifestação de vontade daquele que quiser Recorrer. Portanto, no exemplo acima prevalecerá a
manifestação de vontade do Defensor, incumbido da Defesa Técnica, salvo se o réu, intimado da
sentença, na presença de seu Defensor Renunciar ao recurso.

O ideal é que o réu, sobretudo o réu preso, seja intimado da sentença na presença do Defensor,
mas muitas vezes isso não é possível, o que acarreta esta possibilidade de contradição entre a
vontade do réu e a orientação da Defesa Técnica. Mas de acordo com o STF se o réu na
presença do Defensor Renunciar ao Recurso, vale a renuncia, pois se não não, pois se o réu
renunciar o recurso e depois o defensor, intimado da sentença apelar, esta apelação deve ser
recebida e processada, cabendo ao Tribunal conhecê-la. Se o réu apelar, o Defensor dativo
constituído, terá que oferecer as respectivas razões, pois o Defensor está obrigado a Arrazoar o
Recurso interposto pelo réu.

Mas este rol de legitimados do art. 577 do CPP é taxativo? Não, pois o Ofendido, por exemplo,
habilitado ou não como assistente, tem legitimidade para Apelar (art. 598 do CPP). Assim como,
nos Crimes Falimentares o Sindico ou qualquer dos Credores, tem legitimidade para Apelar. Um
outro exemplo, é o caso dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, aonde o Banco
Central e a Comissão de Valores Imobiliários, tem igualmente legitimidade para recorrer. Nos
Crimes Contra a Relação de Consumo, os chamados Corpos Intermediários, que são
Associações Regularmente constituídas para a Defesa de Consumidores, também têm
Legitimidade para Apelar. Assim, como o Curador do réu menor, que não está incluído no art. 577
do CPP, também tem legitimidade para Apelar. Portanto, conclui-se que está rol do art. 577 do
CPP não é taxativo.

2. INTERESSE:

A Doutrina Clássica vincula o Interesse a Sucumbência, ou seja, de acordo com a Doutrina

Clássica ou Tradicional, haverá interesse apenas da partes sucumbente. No entanto, já algum
tempo que a Doutrina Majoritárias dos Tribunais, dizem que o Interesse de Recorrer deve ser
aferido de acordo com o binômio: Utilidade Necessidade. Utilidade ou Necessidade da
Interposição do recurso, independentemente da Sucumbência. Há casos que inexiste
sucumbência, mas há interesse em recorrer. O que mostra haver interesse é a Utilidade ou
Necessidade Prática da Interposição do Recurso.

Haverá Interesse, sempre que o Recurso puder trazer um proveito prático para o Recorrente.

Há algumas questões controvertidas sobre o Interesse de Recorres no Processo Penal. vamos

examiná-las dividindo os crimes, em Crimes de Ação Penal Pública e Crimes de Ação Penal
Iniciativa Privada.

2.1 CONTROVÉRSIAS EM RELAÇÃO AO INTERESSE DE RECORRER NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA:

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a) Sentença Absolutória proferida em crime de Ação Penal Pública:

Quem terá interesse em Recorrer da Absolvição? MP, como órgão promotor da Ação Penal,
Ofendido, habilitado ou não como assistente, e às vezes a própria Defesa.

O MP terá interesse com órgão Promotor da Ação Penal (como parte).

O Ofendido terá interesse em recorrer da Absolvição se a Sentença Absolutória Transitar em

Julgado para o MP. A Apelação do Ofendido, habilitado ou não como assistente, é sempre
subsidiária, pressupondo o Transito em Julgado da Sentença para o MP. O Interesse do
Ofendido, habilitado ou não como assistente, em recorrer da Absolvição, decorre da inércia do
MP. Portanto, se o Promotor não apelar da Sentença Absolutória, poderá fazê-lo supletivamente,
o Ofendido, habilitado ou não como assistente. Por isso se diz que a Apelação do Ofendido,
habilitado ou não como assistente, sempre subsidiária, porque pressupõe o Transito em Julgado
da Sentença para o MP.

Se o Promotor interpuser Apelação Parcial, poderá o Ofendido, habilitado ou não como

Assistente, Apelar do Tópico da Sentença que Transitou em Julgado para o MP.

O próprio réu terá algum interesse em Recorrer da Absolvição? A primeira vista, pode
parecer que não, entretanto, há situações excepcionais em que se vislumbra o interesse do réu
em Apelar da Sentença Absolutória. O réu poderá Apelar da Sentença Absolutória, para pedir o
Tribunal que modifique os fundamentos da sentença, de modo a que a Absolvição faça coisa
julgada no Juiz Civil lato sensu, abrangendo inclusive a Justiça Trabalhista, ou na Esfera
Administrativa. Esta questão esta relacionada aos efeitos da sentença penal.

Digamos então, que o Réu seja Absolvido, reconhecendo o Juiz a Legitima Defesa Putativa.
O reconhecimento da legitima defesa putativa exime o réu de Responsabilidade Civil? Não,
sendo assim, neste caso a vitima poderá ajuizar no Juízo Civil uma Ação Civil Ex Delictu, ou seja,
uma Ação de Conhecimento. Portanto, o Reconhecimento da Legitima Defesa Putativa não
isenta o réu de Responsabilidade Civil, ou seja, a sentença absolutória, neste caso, não faz coisa
julgada no civil. Sendo assim, aqui o réu terá interesse em Apelar da Absolvição, pedindo ao
Tribunal que reconheça a Legitima Defesa Real, o que o eximirá de Responsabilidade Civil. A
Sentença Absolutória fundada no reconhecimento da legitima defesa, faz Coisa Julgada no Juízo
Civil, inviabilizando ao ajuizamento de Ação Civil Ex Delictu em face do réu (art. 65 do CPP).

Art. 65 do CPP: Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal
ou no exercício regular de direito.

Portanto, neste caso, o réu terá interesse em Apelar da Sentença Absolutória.

Digamos agora que um Servidor Público, Demitido do Serviço Público (Trata-se de uma Sanção),
foi absolvido em sede penal por insuficiência de provas (art. 386, VI do CPP), eventualmente terá
interesse de Apelar da Absolvição, pedindo ao Tribunal que reconheça a negativa de autoria.
Porque, a Absolvição fundada no reconhecimento categórico de que o réu não foi o autor do fato
criminoso objeto da acusação, assegurará ao Funcionário Público o direito de reingresso no
serviço público, salvo se houver uma outra falta funcional diversa do fato objeto da acusação em
sede penal.

Vamos a analise agora no caso de Sentença Absolutória no caso de Impronuncia:

A Impronuncia, quando do exame do Procedimento do Tribunal do Júri, é a decisão pela qual o

Juiz debelará inadmissível a acusação. A Impronúncia, apesar de denominada de sentença pelo
CPP, tem a natureza jurídica de Decisão Interlocutória Terminativa, quando muito, se pode
admitir que a Impronuncia é uma sentença de caráter puramente processual.

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Terminativa, porque a Impronuncia não faz Coisa Julgada Material, ou seja, a qualquer tempo,
enquanto não estiver extinta a punibilidade, surgindo novas provas, poderá o MP oferecer uma
nova denuncia, poderá se instaurado um novo processo penal em face do réu impronunciado
(parágrafo único do art. 409 do CPP).

O réu impronunciado, eventualmente, terá interesse em recorrer da decisão de

impronúncia para postular absolvição sumária com base no artigo 411 do CPP? Sem
embargo da opinião em contrário do prof. Tourinho, que sustenta não haver interesse na via
recursal, prevalece, e é amplamente majoritária a orientação de que cabe o recurso. Cabe o
recurso porque há o interesse. A sentença de absolvição sumária é sentença, sentença de mérito
que produz coisa julgada material, é sentença definitiva. Então, o réu terá eventualmente
interesse em recorrer da impronúncia para ser absolvido sumariamente. Por que? Porque, a
sentença de absolvição sumária de que trata o artigo 411 é sentença definitiva, é sentença de
mérito, sentença que produz os efeitos da coisa julgada material.

Pergunta: qual o fundamento do Tourinho? O réu não será submetido a julgamento pelo júri. A
acusação naquela momento, diante do quadro probatório existente no processo foi declara
inadmissível, mas a qualquer tempo, modificado esse quadro probatório, o réu pode ser
novamente processado.

Portanto, a Sentença de Absolvição Sumária do art. 411 do CPP, é sentença de mérito, ou seja, é
uma sentença propriamente dita, que por termo ao processo como o Julgamento de mérito. A
sentença de Absolvição Sumária, faz coisa julgada material, é uma sentença definitiva, daí o
interesse do réu recorrer da Impronuncia, se for caso, pedindo ao Tribunal que o absolva
sumariamente.

E o réu Absolvido Sumariamente, terá am alguma hipótese o interesse em recorrer? A

Jurisprudência vem reconhecendo esta possibilidade no caso de Absolvição Sumária, com
imposição de Medida de Segurança, em virtude da inimputabilidade do acusado, ou seja, réu nas
condições do art. 26 do CP. A Jurisprudência tem admitido a possibilidade do réu, absolvido
sumariamente com base no art. 411 do CPP, recorrer pedindo ao Tribunal que o Impronuncie, isto
na hipótese da chamada Absolvição Sumária Imprópria (Absolvição Sumária + Medida de
Segurança). É que este réu poderá obter diante do Júri uma Absolvição Propriamente dita, ou
seja, a Absolvição sem a imposição de Medida de Segurança.

Tratando-se de analise de Ação Penal Pública, o MP terá Interesse de Recorrer da Absolvição,

pois funciona como parte instrumental, porque a lei impõe a esta instituição o dever da
objetividade.

Vamos figura o seguinte exemplo: Um determinado Promotor, em Alegações Finais, opina pela
Absolvição do Réu e o Juiz profere sentença Absolutória. O Promotor que se manifestou em
Alegações Finais, deixou a Promotoria, vindo assim um outro Promotor, intimando da sentença,
Apela, por entender que a hipótese é de condenação, ou seja, o Novo Promotor Apela da decisão,
pedindo ao Tribunal que reforme a decisão, para condenar o réu. Pergunta-se: Há o Interesse do
MP de recorrer desta decisão? Terá, porque a Ação Penal Pública, é indisponível. O fato de um
Promotor ter se manifestado pela absolvição, não impede que um outro Promotor apele da
sentença absolutória, a manifestação do MP pela Absolvição do réu não significa desistência da
Ação Penal, porquanto a Ação Penal Pública é regido pelo Principio da Indisponibilidade.

O Juiz poderia proferir sentença condenatória? Poderia, ou seja, o Juiz pode proferir sentença
condenatória, mesmo tendo o MP opinado pela absolvição.

Um outro Promotor, intimado da sentença absolutória proferida na estera das Alegações

Finais do MP, pode Apelar da Absolvição? Pode, pois a Ação Penal Pública é indisponível, e
os membros do MP gozam da prerrogativa da Independência Funcional.

Não é errado em dizer, com base na Teoria Geral do Processo, que neste caso, ocorreu
preclusão lógica.
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O que caracteriza a Preclusão Lógica? A prática de ato incompatível com o exercício de Direito
ou Faculdade Processual. A manifestação, em Alegações Finais pela Absolvição do réu, torna
inadmissível, para alguns, a Apelação da Sentença Absolutória, ou seja, é inconciliável a
Apelação com o pedido de Absolvição – está tese não á aceita pelos Tribunais e tão pouco pala
Doutrina Majoritária, dadas as características da Ação Penal Pública.

b) Sentença Condenatória proferida em crime de Ação Penal Pública:

Sabemos que o MP pode recorre da Condenação, visando o agravamento da situação pois tem
interesse. Visando por exemplo, a exasperação da pena, a cassação do sursi, a fixação de regime
prisional mas gravoso. Vale dizer, o MP tem interesse de Recorrer da Decisão , para gravar a
situação do réu.

Pode o MP recorrer da Sentença Condenatória em favor do réu? Hoje não há mais discussão
sobre esta tem, está assentado na Doutrina e na Jurisprudência, o entendimento que o MP pode
recorrer em favor do réu.

Alias, esta expressão “Recurso em favor do réu”, é criticada por alguns, pois para estes o recurso
não seria propriamente interposto em favor do réu. É que o interesse do MP no Processo Penal é
muito mais amplo do que o interesse das chamadas partes parciais, ou seja, o MP como
instituição estatal incumbida pela CRFB/88 de zelar pelos direitos individuais indisponíveis, tem
interesse na prolação de uma sentença pena Justa e Legal. Não interessa ao Estado a
condenação de um inocente, melhor absolver um provável culpado do que condenar possível
inocente. E sempre que houver na Sentença Penal alguma ilegalidade ou injustiça, terá o MP
interesse dela em apelar. Portanto, fala-se aqui em Recurso em favor do réu, como Custus Legis,
ou seja, como fiscal da lei, impugnado por uma sentença legal e justa

Em dos últimos concurso para a Magistratura foi convolada uma questão, perguntando se o MP
poderia recorrer em favor do réu? Sim pode. E logo depois perguntava o que ocorreria como o
recurso do MP se o réu também apela-se da sentença, o seja, o Réu condenado, sentença
condenatória, e apelação interpostas, a do MP em favor do réu e pelo próprio réu. O que ocorre
neste caso, com a Apelação do MP? A Apelação do MP fica prejudicada , julga-se o recurso do
réu. Agora a Apelação do MP ficará prejudicada se a apelação do réu for conhecida e julgada,
porque se por ventura a Apelação do Réu não for reconhecida pelo Tribunal, caberá ap Tribunal
conhecer e julgar a Apelação interposta pelo MP em favor do réu. Portanto, só se fala em prejuízo
da Apelação Interposta pelo MP em favor do réu, quando a Apelação manejada pelo réu for
conhecida pelo Tribunal, e se o Tribunal não reconhecer a Apelação do réu, como por exemplo
esta for Intempestiva, deverá o Tribunal conhecer da Apelação do MP interposta em favor do réu.

Obs: Se o réu desistir da Apelação, o Tribunal julgará a Apelação Interposta pelo MP em favor do
réu.

E o ofendido, habilitado ou não como Assistente, tem interesse em recorre da sentença

condenatória, postulando o agravamento da situação do réu? Trata-se de questão
controvertida, pois a resposta aqui depende fundamentalmente do papel que se atribua ao
Assistente no Processo Penal, ou seja, tudo depende de que se considera a respeito da
assistência no processo penal:

1ª Corrente – Para aqueles que vinculam a intervenção do Assistente no Processo Penal a

obtenção de um sentença condenatória que ressegure a indenização dos danos causados pelo
Crime, não haverá interesse neste caso, ou seja, para aqueles que dizem que o Assistente
defende, no Processo Penal, apenas o seu interesse patrimonial, isto é, interesse na obtenção de
uma sentença condenatória que reassegure o direito de reparação dos danos causados pelo
crime, não haverá interesse na Apelação para agravar situação do réu, porque a sentença penal
condenatória transitada em julgado, independentemente da pena aplicada ao réu, assegura a
vítima o direito de reparação dos danos, sendo que, um dos efeitos da condenação é o de tornar
certa a obrigação de reparar o dano. A Sentença Condenatória Transitada em Julgado, é Título

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Executivo Judicial, ou seja, a Vítima poderá ajuizar no civil uma Ação de Execução, que tem
que ser precedida da liquidação da sentença condenatória, pois a sentença condenatória torna
certo o dever de indenizar, ou seja, o an debeatur é certo, mas não é fixado o quantum a
indenização (quantum debeatur). Portanto, de acordo com esta orientação o Assistente não terá
interesse algum em recorrer da sentença condenatória para pedir o agravamento da pena do réu
(Posição defendida pelo Prof. Tourinho – e deve ser adotada sobre tudo nos Concurso para o MP
e Defensoria)

2ª Corrente – Nos Tribunais, nas Jurisprudências, inclusive do STF e do TJ, prevalece

entendimento diametralmente oposto, pois de acordo com o STF, que se apóia nas lições do Prof.
Tornaghi entre outros, o Assistente é um verdadeiro auxiliar da acusação, podendo recorrer
subsidiariamente da sentença condenatória, postulando o agravamento da situação do réu.
Portanto, dentro desta linha de raciocínio, o Interesse do Assistente no Processo penal não é
puramente patrimonial, ou seja, o que move o assistente não é apenas o interesse na obtenção
de uma sentença condenatória que lhe assegure o direito a reparação dos danos causados pelo
crime, o papel do assistente não se esgota na defesa do seu interesse patrimonial, o Assistente é
visto como verdadeiro auxiliar da acusação, podendo apelar sempre subsidiariamente da
sentença, podendo apelar inclusive da sentença condenatória, postulando o agravamento da
situação do réu.

Já em relação à Defesa, está terá, evidentemente, interesse em Apelar da condenação.

Ai surge mais uma pergunta, especificamente em relação ao recurso da Defesa contra a sentença
condenatória: Há alguma hipótese em que o réu tem interesse de recorrer da sentença
condenatória, para pedir ao Tribunal que agrave a pena que lhe foi imposta? Há quem
admita esta possibilidade, falando em Reformatio in pejus benéfica, para viabilizar a interposição
do Protesto por Novo Júri. O Protesto por Novo Júri, é recurso privativo da defesa que pressupõe
condenação a pena igual ou superior a 20 anos (art. 607 do CPP) – Vivente Grecco Filho.

Art. 607 do CPP: O protesto por novo júri é privativo da defesa, e somente se admitirá quando a
sentença condenatória for de reclusão por tempo igual ou superior a 20 (vinte) anos, não podendo
em caso algum ser feito mais de uma vez.

Digamos que o réu tenha sido condenado pela prática de homicídio qualificado a um pena de 19
anos e 6 meses de reclusão, sendo que esta pena não possibilita o Protesto por Novo Júri, daí a
possibilidade para alguns de a defesa recorrer da condenação, pedindo ao Tribunal que eleve a
pena até o patamar de 20 anos, que possibilitará o Protesto por Novo Júri.

Obs: A Maioria não admite esta possibilidade, a Jurisprudência majoritária é contrária a este
recurso.

2.2 CONTROVÉRSIAS EM RELAÇÃO AO INTERESSE DE RECORRER NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA
PROPRIAMENTEDITA:

a) Sentença Absolutória proferida em crime de Ação Penal Privada:

Quem tem interesse de recorre da Absolvição na Ação Penal Privada? O querelante, pois
esta é o acusador, ou seja, é autor da Ação Penal.

E o MP poderá recorrer da Sentença Absolutória , pedindo ao Tribunal que a reforme para

condenar o querelado, ou seja, digamos que o querelante não recorre da sentença absolutória, e
o Promotor intimado da sentença, verifica que toda a prova existente no processo recomenda a
condenação, o promotor em alegações finais tinha se manifestado pela condenação do
querelado, não obstante isso, o Juiz proferiu sentença absolutória. Neste caso poderá o MP
recorre da Absolvição? Não, em hipótese alguma, porque falta a MP aqui interesse em recorrer.
Há autores que digam que falta ao MP, neste caso, Legitimidade para Apelar.

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Para o Prof. Antonio, não parece ser a questão de falta de legitimidade, pois o MP intervem
na Ação Penal Privada como Custus Legis, ou seja, o MP tem legitimidade genérica para Apelar,
o que falta ao MP nestes casos, é o Interesse em Apelara da Sentença Absolutória. Falta-lhe
Interesse porque a Ação Penal Privada é regido pelo Principio da Disponibilidade. Portanto, o MP,
apesar de ter legitimidade pare recorrer, não dispõe de Interesse para fazê-lo tratando-se de
sentença absolutória, e o MP em virtude do Principio da Disponibilidade da Ação Penal Privada,
não pode Apelar da Absolvição, ainda que se trate de sentença manifestamente nula, como pro
exemplo, por ausência de fundamentação. O Recurso que possibilitará a reforma da sentença
Absolutória é exclusivo do querelante, o autor da Ação Penal Privada.

E se trata-se, neste caso, de Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, poderia o MP

Apelar? Ai, sim poderia apelar, pois a Ação penal Privada Subsidiária da Pública,
ontologicamente na sua essência é uma Ação Penal Pública promovida pelo particular em razão
da inércia do MP, tendo assim, o MP legitimidade e interesse para apelar da absolvição.

b) Sentença Condenatória proferida em crime de Ação Penal Pública:

O querelante pode recorrer da condenação? Pode, sempre para agravar a situação do

querelado. Não se concebe, evidentemente, em razão do Principio da Disponibilidade, recurso
que querelante para beneficiar o querelado, o recurso do querelante é sempre para agravar a
situação do querelado.

E o MP, tem legitimidade e interesse para recorrer da sentença condenatória em favor do

querelado, nos crimes de Ação Penal Privada propriamente ditos? Como Custus Legis
(Fiscal da Lei) o Promotor se considerar a sentença condenatória Ilegal ou Injusta, poderá dela
Apelar, fala-se ai em Apelação do MP em favor do réu.

Mas recorre da sentença condenatória na Ação Penal Privada, para agravar a situação do réu.
Vamos figura o seguinte exemplo: Crimes de Estupor, aonde a ação penal correspondente é, em
regra, de acordo como art. 225 do CPP, de Iniciativa Privada, ou seja, cabe ao ofendido ou quem
tenha qualidade para representá-la promovê-la. Pois bem, Ação Penal Privada por Crime de
estupro.

O Estupro é considerado crime hediondo, o STF voltando a sua posição primitiva sobre este tema,
vem decidindo que o Estupro e o Atentado Violento ao Pudor, inclusive na forma simples, são
crimes hediondos, sujeitando-se a disciplina da lei 8072/90.

Pois bem, sentença condenatória, e o Juiz estabelece o Regime fechado para o inicio do
cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao querelado, ou seja, o querelado é
condenado a uma pena de 6 anos de reclusão, pena mínima inicialmente em regime fechado. Nos
crimes hediondos é sabido, que o regime de cumprimento de pena é, por força d que dispõe o art.
2º § 1º da lei 8072/90, o Integralmente Fechado.

Ainda no exemplo, não há Recurso do querelante, ou seja, o querelante não recorre da sentença
condenatória que estabeleceu o regime fechado para o inicio do cumprimento da pena. Pergunta-
se: Poderá neste caso o MP recorrer da condenação para agravar a situação do réu, pedindo ao
Tribunal que fixe o Regime Fechado para o cumprimento integral da pena privativa da liberdade
ou não? Aqui a Jurisprudência é tranqüila, pois o MP tem interesse em recorre da condenação
para gravar a pena imposta ao querelado. É que as questões relativas as penas, são questões de
Ordem Pública , que não se encerem na esfera de disponibilidade do particular, o Particular só
tem a disponibilidade do direito de acusar, não tem, entretanto, a disponibilidade do direito de
punir. Portanto, sobrevindo sentença condenatória, poderá o MP dela Apelar para agravar a pena
imposta ao réu.

Sempre que houver Erro ou Injustiça, sobretudo quando houver Erro, na aplicação da pena,
poderá o MP como fiscal da lei, Apelar da condenação visando a exasperação (agravamento) da
pena aplicada ao réu.

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Mas não é errado em dizer, embora esteja em desacordo com a Jurisprudência, que o
Principio da Disponibilidade da Ação Penal Privada retira do MP o interesse em recorrer nestes
casos.

Digamos agora que o Juiz declara extinta a punibilidade, e ocorre a prescrição. Pode, neste caso,
o réu recorrer da sentença declaratória de extinção da punibilidade para pedir ao Tribunal que o
absolva, ou seja, toda prova existente no processo, é no sentido da absolvição, ocorreu que uma
causa de extinção da punibilidade – prescrição – e o mérito propriamente dito da acusação não
chaga a ser julgado, quando extinta a punibilidade o Juiz tem que declará-lo imediatamente (art.
61 do CPP).

Art. 61 do CPP: Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,

deverá declará-lo de ofício.

A ocorrência de causa de exclusão da punibilidade, impede o Julgamento do Mérito propriamente

dito da acusação, ou seja, extinção da punibilidade é mérito, na verdade a extinção da
punibilidade prejudica o exame do mérito propriamente dito da acusação. Pergunta-se: O réu
pode recorrer em Sentido Estrito desta sentença, para pedir ao Tribunal que o absolva ou
que determine ao Juiz que julgue o mérito propriamente dito da acusação, para absolvê-la?
Não, pois a Jurisprudência nega esta possibilidade, por não haver previsão legal, ou seja, não há
previsão no CPP, sobre a possibilidade do julgamento do mérito propriamente dito, quando extinta
a punibilidade. Notem bem, Extinta a Punibilidade, se admitisse o recurso postulando a
absolvição, caso o Tribunal viesse negar provimento o réu sofreria um prejuízo, ainda que moral e
social, porque o Tribunal ao negar provimento ao recurso visando a absolvição, estaria
reconhecendo a culpa, ou seja, estaria reconhecendo que a acusação procede. O Tribunal não
poderia, evidentemente condenar o réu, pois esta extinta a punibilidade, mas ao negar provimento
ao recurso da defesa visando à absolvição, o Tribunal estaria reconhecendo que a hipótese seria
de condenação se não tivesse ocorrido à extinção da punibilidade, isso para o réu é moral e
socialmente gravoso, daí o CPP não prevê o Julgamento do mérito propriamente dito da
acusação quando extinta a punibilidade. A Extinção da Punibilidade faz coisa julgada material, ou
seja, decisão definitiva.

Obs: Alias no Processo Penal Militar, a Extinção da Punibilidade está entres as causa da
Sentença Absolutória, já no sistema do CPP não, pois neste sistema o Legislador não incluiu
Extinção da Punibilidade entre as causas da Absolvição.

Portanto, não há nenhum interesse prático para o réu neste recurso, ao contrário o réu pode ter
uma decisão desfavorável que reconhecerá, ainda que implicitamente, a sua culpa.

EFEITOS DO RECURSO:

A) EFEITO DILATÓRIO PROCEDIMENTAL:

E quais são os efeitos dos recursos? Recursos que visam a reforma, declaração de
nulidade ou ao simples esclarecimento e complementação da sentença, da decisão?
Basicamente quais são os efeitos dos recursos? Os recursos, em geral, possuem o efeito
dilatório procedimental. Poucos os doutrinadores no P Penal cuidam desse efeito.

Diz-se que o recurso tem efeito dilatório procedimental porque sua interposição amplia a relação
processual, dilatando.

O recurso não dá ensejo, como já se sustentou no passado, à instauração de uma nova relação
processual, de um novo processo, ao contrário, o recurso obstando a preclusão, obstando a coisa
julgada, o trânsito em julgado; o recurso amplia a relação processual.

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Inclusive os recursos constitucionais RE e RESP – os recursos constitucionais têm
efeito suspensivo? Não, esta lá no art 27 § 2º da Lei nº 8038/90

Art 27 § 2º da Lei nº 8038/90 - Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito

devolutivo

Então, só no efeito devolutivo. Depois nós vamos examinar essa questão à luz do princípio da não
culpabilidade, do propriamente chamado princípio da presunção de inocência.

Mas, os recursos constitucionais (RE/RESP) sequer, em matéria criminal, têm efeito

devolutivo. Esses recursos obstam o trânsito em julgado da sentença? Sim, a execução
penal feita na pendência de julgamento de Re / Resp é uma execução definitiva ou provisória? É
provisória porque a decisão não transitou em julgado, não houve a preclusão das vias
impugnativas, não houve o esgotamento da possibilidade de interposição de recursos. Esse é o
chamado efeito dilatório procedimental.

Os Recursos de Índole Constitucional, ou seja, os Recursos Especial e Extraordinário, tem efeito

dilatório procedimental, os Recursos Constitucionais não tem efeito suspensivo, sendo apenas
recebido no seu efeito Devolutivo (art. 27 § 2º da lei 8038/90). Não obstante isso, os Recursos
Constitucionais impedem o Transito em Julgado da Decisão recorrida, os Recursos
Constitucionais tem portanto, Efeito Dilatório Procedimental. Por isso, não se admite pedido de
Revisão Criminal , enquanto pendente de Julgamento o RE ou RESP, porque a Revisão Criminal
pressupões Sentença Transitória Transitada em Julgado, e o Recurso Constitucional, embora não
impeça o inicio da Execução Penal, que inicia-se provisoriamente na pendência do Recurso
Constitucional, impede a formação da Coisa Julgada.

B) EFEITO DEVOLUTIVO:

O Recurso Devolve ao Tribunal ou as vezes ao próprio Juiz, o Reexame da decisão recorrida ,

dentro dos limites da impugnação, é a Regra do Tantum Devolutum Quantum Apelatum , ou seja,
é a Regra de que o Tribunal não procede de Oficio, o recurso é um desdobramento da ação, o
Tribunal deve julgar o recurso, ou seja, deve conhecer de Recurso e Julgá-lo, pelos limites da
Impugnação. Deve haver portanto, correlação entre a decisão do Tribunal e os termos da
Impugnação (Recurso).

O CPP veda expressamente no art. 617 a Reformatio In Pejus, ou seja, o artigo em questão,
consagra o Principio da Proibição da Reformatio In Pejus. Em Hipótese alguma poderá o Tribunal
ao Julgar Recurso interposto exclusivamente pela Defesa, agravar a situação do réu, ou seja, o
Tribunal não pode proceder de oficio para agravar a situação do réu, pois é expressamente
proibido a Reformatio In Pejus. A Proibição da Reformatio in Pejus contida no art. 617, é um
consequitário corolário do sistema acusatório adotado entre nos. Se não houver recurso da
acusação pedindo o agravamento (exasperação) da situação do réu, o Tribunal não poderá, ao
Julgar Recurso exclusivamente da Defesa, agravá-la, piorá-la.

Art. 617 do CPP: O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.
383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente
o réu houver apelado da sentença.

Notem bem, que a proibição da Reformatio in pejus, contida no art. 617 do CPP, embora inserida
no Capítulo do CPP que trata do Julgamento do Recurso em Sentido Estrito e da Apelação, se
aplica a todo e qualquer recurso. Essa proibição de que o Tribunal agrave a situação do réu, ao
julgar recurso interposto exclusivamente pela Defesa, se aplica a toda e qualquer espécie de
recurso, e não apenas ao Recurso em Sentido Estrito e a Apelação.

Vamos figura alguns exemplos e vamos examiná-los a luz da proibição a Reformatio in Pejus:

1º Exemplo: O Juiz, por conta do reconhecimento da circunstancia da Atenuante Genérica, aplica

a pena abaixo do mínimo legal. De acordo com a Jurisprudência Sumulada do STJ, o Juiz não

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pode, em razão de reconhecimento de Atenuante Genérica, aplicara a pena-base abaixo do
mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ).

Súmula nº 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal.

Portanto, o Juiz decide em desacordo com a Súmula n º 231 do STJ, e levando em conta a
redação do art. 65 do CP (que elenca as circunstancias atenuantes genéricas), aplica a pena
abaixo do mínimo legal, sendo que, não há recurso do MP, ou seja, a Sentença Transita em
Julgado para o MP, e a Defesa Apela, impugnando pela Absolvição. Pergunta-se: Poderá o
Tribunal, neste caso, a pretexto de corrigir manifesta erro de direito, pretexto de corrigir o que
considera uma ilegalidade, elevar a pena até o mínimo previsto na escala penal correspondente
ao delito? Não, porque houve recurso do MP pedindo o agravamento da pena, o MP não se
insurgiu contra a sentença, ou seja, a Sentença Transitou em Julgado para o MP, logo, o Tribunal
não pode proceder de oficio para agravar a situação do réu.

2º Exemplo: O Juiz condena o Réu por roubo simples a pena de 4 anos de reclusão, e substitui a
pena privativa da liberdade, estabelecida em 4 anos de reclusão, por duas penas restritivas de
direito, ou seja, o Juiz com base no art. 44 do CP, substitui a pena de prisão por pena restritiva de
direito, sendo que, esta substituição é vedada nos crimes praticados com emprego de violência e
grave ameaça a pessoa, malgrado a proibição legal, o Juiz substitui a pena por Restritiva de
Direito. Sendo que, não há Recurso do MP, e a Defesa Apela pedindo a Absolvição. Pergunta-se:
Pode o Tribunal, neste caso, com o pretexto de corrigir uma ilegalidade, caçar a substituição de
pena para restabelecer a pena privativa da liberdade aplicada ao réu? Não, pois não houve
recurso do MP, e é vedada a Reformatio In Pejus. Sendo assim, nestes casos, o Tribunal se quer
para corrigir uma Ilegalidade, poderá proceder de oficio agravando a situação do réu, a Sentença
neste pondo, Transita em Julgado.

3º Exemplo: O Juiz aplica ou concede indevidamente o Sursis, sendo que não há recurso do MP
e, tão pouco, do ofendido habilitado ou não como assistente. A Defesa por sua vez Apela.
Pergunta-se: O Tribunal pode caçar o Sursis indevidamente concedido? Não, pois a sentença
neste ponto Transitou em Julgado.

4º Exemplo: O Juiz em condenação em Crime Hediondo estabelece o Regime Fechado para o

inicio do cumprimento da pena privativa da liberdade. Nos crimes Hediondos e Assemelhados a
pena deve ser cumprida em Regime Integralmente Fechado. Não há Recurso do MP, e a Defesa
Apela. Pergunta-se: O Tribunal pode fixar o Regime Fechado para o cumprimento integral da
pena de prisão? Não, sobe pena de haver a Reformatio in pejus.

5º Exemplo: Um réu é denunciado pela prática dos crimes de roubo e resistência, em concurso
material, e o Juiz, quando da sentença, aprecia, tão somente, a imputação da prática do crime de
roubo, ou seja, o Juiz condena o réu ao roubo, sem fazer referencia alguma ao crime de
resistência descrito e imputado pela denuncia ao réu. Sendo que, não há recurso do MP, ou seja,
apesar da omissão da sentença o MP não recorre, não impõe Embargos de Declaração, e tão
pouco, Apela. Já o réu recorre, ou seja, Apela Pedindo a Absolvição. Pergunta-se: Pode o
Tribunal, nestes casos, anular a sentença, para parcialmente, ou pelo menos determinar ao Juiz
que a complemente, julgando a imputação da prática do crime de resistência? Não, pois não
houve recurso do MP. Portanto, neste caso, diante da omissão do Juiz, omissão sob uma das
imputações contida na denuncia, neste caso, o Tribunal terá que, em relação ao Crime de
Resistência, absolver o réu. A falta de Recurso do MP, proíbe que o Tribunal agrave a situação do
réu, é a Proibição da Reformaio in pejus.

E em virtude desta proibição, o Tribunal não pode se quer reconhecer de oficio, em prejuízo da
defesa, a nulidade dos processos, se quer as Nulidades Absolutas. Para que o Tribunal possa
reconhecer nulidade Absoluta ou Relativa em detrimento da Defesa, é preciso que haja recurso
da Acusação, argüindo a Nulidade, ou seja, é preciso que haja recurso do MP apontando a
Nulidade, se não, o Tribunal, ainda que se trate de Nulidade Absoluta, não poderá reconhecê-la,

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não poderá declará-la em prejuízo do réu, poderá reconhecê-la de oficio em favor do réu, não
contudo, em prejuízo do acusado, porque o CPP no art. 617, proíbe a reformatio in pejus.

Se quer a Incompetência Absoluta, o STF decidiu recentemente, pode ser reconhecida de oficio
pelo Tribunal, em Prejuízo da Defesa. De acordo com o STF, o Principio do Juiz Natural , do
contrário do que sustentam alguns doutrinadores, entre os quais a Ada, não é propriamente um
pressuposto de existência do processo, o Principio do Juiz Natural é pressuposto de validade do
processo, ou seja, de validez da instancia. A incompetência do Juiz, não acarreta a inexistência
jurídica do processo, a incompetência absoluta do Juiz, mesmo com a violação do Principio do
Juiz Natural, acarreta a Nulidade Absoluta do Processo, e se quer esta espécie de Nulidade
poderá ser reconhecida de oficio pelo Tribunal, em prejuízo da Defesa (Súmula nº 160).

Súmula nº 160 do STF - É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não
argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

A Súmula nº 160 do STF baseia-se na proibição da Reformatio in pejus, prevista no art. 617 do
CPP.

6º Exemplo: O Promotor oferece denuncia imputando ao acusado à prática de crime de roubo, e

no curso da instrução criminal, constata-se que o réu praticou o crime de receptação, e não crime
de roubo, ou seja, a prova colhida em Juízo sob contraditório, indica que o réu praticou o crime de
Receptação, o réu não foi o autor do roubo, tão pouco, contribui para a prática deste delito
patrimonial. O Juiz diante deste quadro probatório, sem antes adotar qualquer providencia, sem
proceder na conformidade do art. 384 do CPP, o Juiz profere sentença condenado o réu por
receptação. Pergunta-se: Está sentença é nula? É Nula por violar o Principio da Correlação
(Congruência) entre a Sentença e a Acusação, pois o Juiz condenou o réu por fato criminoso
estranho a acusação. O réu não foi acusado da prática de crime de receptação, o réu foi acusado
da prática de crime de roubo, logo a sentença está em desacordo com a Acusação, será então
nula por violar o disposto no art. 384 do CPP.

Digamos que o MP Apele, pedindo, tão somente, o agravamento da pena imposta ao réu por
Receptação, ou seja, o Promotor quer apenas o agravamento da sanção. A Defesa, por sua vez,
Apela pedindo a Absolvição, não a argüição da Nulidade da Sentença. Pergunta-se: Pode o
Tribunal, neste caso, julgar estas apelações, MP pedindo tão somente o agravamento da pena, e
da Defesa postulando a absolvição do réu, reconhecer de oficio a Nulidade da Sentença, ou seja,
Anular a Sentença, determinando ao Juiz que profira outra, atendendo antes o disposto no art.
384 do CPP? A jurisprudência é toda no sentido que o Tribunal, nestes casos, não pode proceder
de oficio, ou seja, o Tribunal não pode reconhecer a Nulidade da Sentença de oficio, o
reconhecimento desta Nulidade, prejudicaria a Defesa, porque o Juiz antes de proferir uma nova
sentença, cumpriria o disposto no art. 384 do CPP, e certamente uma vez mais condenaria o réu.

O entendimento para o Prof, Antonio parece equivocado, pois ao seu ver o reconhecimento da
Nulidade, nestes casos, favorece a Defesa, pois o réu esta condenado. Mas o entendimento da
Jurisprudência, seguido pela Doutrina, é de quem, neste caso, o Tribunal não pode Anular a
Sentença de Oficio, para que o Tribunal pudesse anular a sentença, o MP teria que Apelar,
argüindo a Nulidade, não basta que se quer o Procurador de Justiça, ao emitir parecer sobre as
Apelações, aponte a Nulidade, é preciso que haja recurso do MP argüindo a nulidade da
sentença. E como não houve recurso do MP no exemplo acima, o Tribunal não pode declará-la de
oficio, pois se entende que esta nulidade seria reconhecida em prejuízo da Defesa.

Se o Tribunal não pode Anular a Sentença, pergunta-se: Pode o Tribunal , em grau de recurso,
aplicar o disposto no art. 384 do CPP, ou seja, pode o Tribunal proceder, quando do
julgamento destas apelações, a chamada Mutatio Liebeli? Não, há aqui a súmula de n° 453
do STF, vedando esta possibilidade.

Súmula nº 453 do STF - Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do
Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em

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virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou
queixa.

O art. 384 caput e seu parágrafo único não se aplicam em grau de recurso, porque se não
haveria supressão de instancias.

Se o Tribunal não pode reconhecer a Nulidade, e tão pouco aplicar ao art. 384 do CPP, que
cabe a ele fazer? Cabe-lhe, diz a Jurisprudência, seguida pela Doutrina, Absolver o réu na
medida me que sentença é nula e o Tribunal não pode reconhecer a Nulidade, ou seja, é Nula e o
Tribunal não pode aplicar o art. 384 para validá-la. Se o Tribunal não pode nem Anular sentença e
aplicar o art. 384 do CPP, resta tão somente a solução absolutória.

O MP teria que apontar a Nulidade da Sentença, ainda que concordando coma Desclassificação,
porque o Juiz, ainda no exemplo, antes de ter condenado o réu pela receptação, teria que
observar o disposto no art. 384 do CPP.

7º Exemplo: Há sentença condenatória Transitada em Julgado para o MP, anulada pelo Tribunal,
em grau de recurso, como por exemplo, por incompetência relativa do Juiz, em Julgamento de
Apelação, interposta pelo Réu. Hipótese de erro in procedendo. Neste caso, o Tribunal ao dar
provimento a Apelação, anulará a sentença determinado ao Juiz competente, que profira outra
em seu lugar. Na Hipótese de Erro In Procedendo, o Tribunal ao dar provimento a Apelação, não
reforma a sentença, o Tribunal anula a sentença, determinado que o Juiz competente profira uma
nova decisão.

Neste caso, poderá o Juiz, ao proferir nova sentença, agravar a situação do réu? Vamos supro
que o réu tenha sido condenado, neste processo, a uma pena de 3 anos de reclusão. Poderá o
Juiz ao proferir nova sentença condenar o réu por uma pena mais grave, como por exemplo a
pena de 3 anos e 6 meses de reclusão? A primeira vista, pode perecer que sim, porque o Tribunal
anulou a sentença, ou seja, invalidou a sentença, ora se o Tribunal invalidou a sentença, a
sentença não produz efeito algum, podendo o Juiz piorar a situação do réu. No entanto, já a
muito, Doutrina e Jurisprudência, inclusive do STF, construíram a chamada “PROIBIÇÃO DA
REFORMATIO IN PEJUS POR VIA INDIRETA” ou Proibição da Reformatio In Pejus pela Via Oblíquo. Neste
exemplo, como a sentença anulada pelo Tribunal havia Transitado em Julgado para o MP, ou
seja, como o Tribunal ao Julgar recurso exclusivo da Defesa, não poderia agravar a situação do
réu, o Juiz ao prolatar nova sentença, não poderá piorara a situação do réu, a sentença, neste
caso, embora anulada pelo Tribunal, havia Transitado em Julgado para o MP, isto é, embora
anulada pelo Tribunal não produz efeito de impedir o agravamento da situação do réu. É vedada a
Reformatio In Pejus por via indireta. E esta proibição, se baseia na combinação dos artigos 3º,
617 e 626 parágrafo único do CPP.

Art. 3º do CPP: A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica,
bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Art. 626 do CPP: Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da
infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Portanto, se no Processo Penal é permitido a utilização da analogia (art. 3º) e se em Grau de

Recurso ou em sede de Revisão Criminal não poderá ser agravada a situação do réu (arts. 617 e
626), no caso de sentença anulada pelo Tribunal, quando do Julgamento do recurso exclusivo da
Defesa , sentença Transitada em Julgada para o MP, não poderá o Juiz, ao proferir nova decisão
agravar a situação do réu.

Mas o STF ressalva a possibilidade de Agravamento da Situação do réu, quando se trata de

Sentença anulada quando do Julgamento de recursos exclusivo da Defesa, por incompetência
Absoluta do Juiz. Se o Tribunal reconhecer a Incompetência Absoluta do Juiz, ou seja, se o
Tribunal Anular o Processo por Incompetência Absoluta do Juiz, ao Julgar recurso exclusivo da
Defesa, poderá o Juiz competente ao proferir nova decisão piorar a situação do réu. Esta
construção doutrinaria e jurisprudencial, denominada de Proibição da Reformatio Pejus por Via

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Indireta , é excepcionada no caso de nulidade do processo por Incompetência Absoluta do
Juiz.

Em Relação às Decisões do Tribunal do Júri aplica-se a proibição da Reformatio In Pejus

por Via Indireta?Vamos figurar o seguinte exemplo: Réu submetido a Julgamento pelo Tribunal
do Júri sob a acusação de haver praticado o crime de homicídio qualificado, condenado por
Homicídio Simples, ou seja, o Júri afastou a qualificadora, condenando o réu por homicídio
simples. Não há recurso do MP, e a Defesa Apela, taxando a decisão do Júri como sendo
manifestamente contrárias as provas dos autos. As decisões do Júri, apesar de soberanas, são
recorríveis, soberania não se confunde com Irrecorribilidade. Pois bem, o Tribunal aqui dá
provimento a Apelação da Defesa para submeter o réu a um novo julgamento ao seu Juiz natural,
que é o próprio Tribunal Popular. Pergunta-se: Poderá o Júri, neste novo julgamento ensejado por
recurso interposto pela defesa, reconhecer a qualificadora, agravando assim a situação do réu, ou
vale, também, em relação ao Tribunal do Júri a proibição da Reformatio In Pejus? Há duas
orientações sobre esta tem:

1ª Corrente – Majoritária – Nestes casos, o Júri, que é soberano, poderá agravar a situação do
réu. O Principio Constitucional da Soberania dos Veredictos não pode ser restringida por uma
construção doutrinária e jurisprudencial, este principio constitucional sobrepõe-se a Proibição da
Reformatio In Pejus por Via Indireta. Portanto, o Júri, de acordo com o STF, poderá, nestes casos,
agravar a situação do réu. Sendo assim, no exemplo poderá o Júri reconhecer a qualificadora, e o
Juiz ao Proferir a sentença, agravará a pena aplicada ao réu.

2ª Corrente – Há quem diga, como a Prof. Ada, que nestes casos, o Júri não poderá agravar a
situação do réu, em virtude da Proibição da Reformatio In Pejus por Via Indireta. Esta proibição
vale inclusive para o Tribunal Popular, porque a Soberania dos Veredictos, inseridas entres os
direitos e garantias fundamentais do Individuo, não pode ser interpretado em prejuízo do réu, para
possibilitar ao agravamento da sua situação penal. sendo assim, a solução para mitigar esse
cerceamento é o Juiz-Presidente se quer formular quesitos sobre a qualificadora, ou seja, o Júri
não seria indagado em relação a qualificadora, o Júri seria indagado sobre o Homicídio Simples.

Vamos imaginar que nesta situação o Júri no 2º Julgamento reproduza o veredicto anterior, ou
seja, o Júri uma vez mais condena o réu a Homicídio Simples, o Júri afasta a qualificadora.
Pergunta-se: Poderá o Juiz-Presidente ao proferir sentença agravar a situação do réu? Neste
caso Não, pois Soberano é o Júri , o Juiz sentencia de acordo com o veredicto do Júri. Portanto,
se o Júri reproduziu o veredicto anterior, não pode o Juiz ao sentenciar piorar a situação do réu.
Quem pode agravar a situação do réu, neste caso, é o Conselho de Sentença (Jurados), o Juiz-
Presidente sentencia de acordo com o veredicto do Júri, sendo assim, se o Júri reproduziu o
veredicto do 1º Julgamento, o Juiz-Presidente ao aplicar a pena não poderá agravá-la.

Vamos agora a análise nos casos de Reformatio In Mellius:

Vimos que a Reformatio In Pejus é Proibido, e a Reformatio In Mellius? Poderá o Tribunal

ao Julgar recurso exclusivo da Acusação, MP ou Ofendido habilitado ou não como
assistente, beneficiar o réu, absolvendo, diminuindo-lhe a pena, fixando regime prisional
menos gravoso, concedendo-lhe sursis? Na doutrina é quase que passível o entendimento de
que é possível a Reformatio In Mellius. A doutrina, quase que sem exceção, admite a Reformatio
in Mellius ao argumento de que o CPP não a proíbe. O que o CPP proíbe é a reformatio in pejus,
não nenhuma proibição acerca da Reformatio In Mellius. E mais, a Reformatio In Mellius não traz
prejuízo algum ao MP, a quem interessa uma sentença Legal e Justa, ou seja, o MP não tem
interesse algum na mantença de uma sentença condenatória ilegal e injusta, o interesse do MP é
a realização da Justiça. Por isso, se diz que o MP é uma Parte Imparcial, Parte no sentido Formal
ou Parte apenas Instrumental.

Embora esta orientação seja tranqüila na doutrina, na Jurisprudência do STF e do STJ, prevalece
entendimento contrário. Prevalece o entendimento de que a Reformatio In Mellius na verdade
significa Reformatio In Pejus para o MP, não podendo por isso ser admitida. A Reformatio In
Mellius viola o Principio do Tantum Devolutum Quantum Apelatum.

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Mas ia se pergunta: Como deve então proceder o Tribunal quando do Julgamento do

Recurso Exclusivo da Acusação, ao se deparar com uma sentença condenatória Ilegal ou
Injusta, ou seja, já que é inadmissível a Reformatio In Pejus em grau de Recurso, já que o
Tribunal Julgando estes recursos não poderá favorecer o réu, o que lhe cabe fazer diante
de um sentença condenatória manifestamente Ilegal e Injusta? A solução, diz o STF, é o
Tribunal conceder Hábeas Corpus de Oficio ao Réu, e ai, ressalva o STF, chega-se a um mesmo
lugar, criando um caminho diverso, preserva-se o Principio do Tantum Devolutum Quantum
Apelatum, mas corrige-se a Ilegalidade e Injustiça da condenação. Portanto, o Tribunal nega
provimento ao Recurso da acusação e concede de Oficio Hábeas Corpus ao Réu, para Absolvê-
lo, para Reduzir-lhe a Pena, para Fixar Regime Prisional Menos Gravoso, para conceder-lhe
Sursis, em fim o Tribunal em cede de Hábeas Corpus, e não em Grau de Recurso, corrige a
Ilegalidade ou a Injustiça da Condenação.

É possível a Concessão de Hábeas Corpus de Oficio? É (art. 654 § 2º do CPP).

Art, 654 § 2º do CPP: Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de
habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência
de sofrer coação ilegal.

Agora imaginemos os Recursos Bifásicos – Isso é importantíssimo, sobre tudo porque a

Apelação, que é o Recurso Cabível contra as decisões de Mérito, tem esta natureza.

Nos Recursos Bifásicos, que fixa a amplidão do Recurso, há Petição de Interposição ou as

Razões Recursais. Nos Recursos Bifásicos, como por exemplo na Apelação, há um prazo para a
manifestação do Inconformismo, ou seja, há um Prazo para a Interposição do Recurso, é há outro
prazo para o oferecimento das Razões do Inconformismo, ou seja, para o Oferecimento das
Razões Recursais. Evidentemente, que o recorrente pode ao Interpor o Recurso, desde logo,
apresentar suas Razões, mas não está obrigado a isso.

Nesses Recursos Bifásico que fixam a amplitude do Recurso e conseguinte o seu efeito
devolutivo, a Petição de Interposição ou as Razões Recursais, ou seja, a Apelação pode ser
ampla ou parcial, o que vai fixar a amplitude o recurso a Petição de Interposição ou as
Razões Recursais? Digamos, que o Promotor recorra de uma sentença condenatória que aplicou
ao réu a medida penal do Sursis, ou seja, que concedeu o réu sursis, e recorre tão somente, em
relação ao sursis, já na Petição de Interposição, o Promotor diz que esta se insurgindo apenas
contra a aplicação da medida penal do Sursis, isto é, o Promotor não questiona a pena, não
questiona a quantidade da pena, o Promotor já na petição de Interposição, antes mesmo de
oferecer as razões delimita o recurso, trata-se de Apelação Limitada. Nas Razões Recursais o
Promotor além de pedir a cassação do sursis, postula o agravamento da pena, ou seja, o
Promotor diz que aquela pena é injusta. Pergunta-se: O Tribunal ao Julgar esta Apelação estar
adstrito aos Termos da Petição de Interposição da Apelação Restrita ou o Tribunal Julgara o
recurso de acordo como os termos das Razões? O Efeito Devolutivo é aferido de acordo com a
Petição de Interposição e não com as Razões Recursais. Então neste caso, o Promotor delimitou
a Apelação ao Interpô-la, e o Tribunal ao Julgar o Recurso terá que se adistringir a questão do
sursis, cuja solução favorece o réu, por limitar o Efeito Devolutivo do Recurso.

Vamos figurar outro exemplo: Digamos que o Promotor Apela da Sentença, e esta apelação é
ampla, e nas Razões Recursais o Promotor pede apenas a cassação do Sursis, o Promotor não
faz nenhuma referencia em relação ao agravamento da pena, as razões se limitam a pedir a
Cassação do Sursis. Pergunta-se: Poderá o Tribunal ao Julgar este recurso exasperar a pena?
Poderá, porque o que estabelece o Efeito Devolutivo do Recurso é a Petição de Interposição, e
não as Razões Recursais. E porque isso é tranqüilo na Jurisprudência, sobre tudo porque o MP
não pode desistir recurso que haja interposto (art. 576 do CPP). Então o Promotor não pode nas
Razões restringir a amplitude do recurso, esta será medida com a interposição da Petição de
Interposição.

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Há doutrinadores que sustentam, como o Prof. Adalberto José de Camargo Aranha, que a
amplitude do recurso tem que ser auferida pelas Razões Recursais e não pela Petição de
Interposição, porque se não a defesa não saberá ao certo o que contra-arrazoar, se o MP interpõe
recurso amplo e nas razões o delimita, a defesa vai contra-arrazoar as razões. Se o Promotor
apenas apresentou Razões apenas pedindo a cassação do Sursis, a defesa, certamente, não
questionará sobre um eventual agravamento da pena. Por isso, diz o Prof. Adalberto José, e
Jurisprudência minoritária nestes sentido, em homenagem aos Princípios do Contraditório e da
Ampla Defesa, a amplitude do recurso deve ser medida a luz das Razões Recursais e não na
Petição de Interposição. Essa posição é melhor para a Defesa, ou seja, esta posição deve ser
sustentada em Concurso para a Defensoria Pública, mas não é aceita pelos Tribunais.

A Jurisprudência é tranqüila no entendimento de que a amplitude do recurso deve ser medida na

Petição de Interposição, porque o Promotor não pode nas razões desistir, ainda que
imparcialmente de recurso amplo, que haja interposto.

Essa questão não se coloca no JEC, porque no JEC a Apelação é um Recurso Monofásico, as
Razões devem acompanhar a Petição de Interposição. No Processo Penal é diferente, pois há um
prazo para Apelar e um outro prazo para apresentar as Razões de Apelação.

Digamos agora que um determinado Promotor é intimado da sentença, e Apela desta, mas não
oferece as Razões. Um outro Promotor, em substituição àquele que interpôs a Apelação, recebe
os autos para Arrazoar os recursos, e examinado o processo, chega a conclusão que a sentença
esta correta, ou seja, chega-se a conclusão que é caso mesmo de Absolvição, não há motivo para
a Reforma da Sentença Absolutória. Pergunta-se: O Promotor Substituto pode desistir da
Apelação? Não, pois o MP não pode desistir de Recurso que haja Interposto, é o Principio da
Indisponibilidade da Ação Penal Pública, que alcança inclusive a fase recursal. Mas o Promotor
tem dependência Funcional, podendo concordar nas Razões com a Sentença, podendo se
manifestar pela mantença da sentença. O Promotor não esta obrigado a oferecer Razões que
justifique a reforma da Sentença, o Promotor pode simplesmente sustentar o acerto da
Absolvição.

Neste caso, o Tribunal poderá Julgar o Recurso para reformar a sentença e condenar o
réu? Poderá, porque o Promotor nas Razões não poderá desistir do Recurso. apesar de se
manifestar pela Absolvição nas Razões, o Tribunal poderá reformar a decisão pois o Recurso foi
Interposto pelo MP.

Ai vem um outro seguimento da doutrina que diz que: Se o Promotor ofereceu Razões
sustentando a mantença da sentença, a defesa do réu será prejudicada diante da possibilidade do
Tribunal reformar a decisão para condená-lo, porque o réu não oferecerá Contra-Razões. Que
Contra-Razões o réu oferecerá, já que as Razões são pela mantença da sentença.

C) EFEITO REGRESSIVO:
Também denominado, pelo Prof. Barbosa Moreira, de Efeito Devolutivo Diferido, que se dá
naqueles recursos em que há possibilidade do Juízo de Retratação.

Por exemplo, o Recurso em Sentido Estrito tem o Chamado Efeito Devolutivo Diferido, tem o
chamado efeito Regressivo, porque permite ao próprio Juiz prolator da decisão impugnada revê-la
e, se for o caso, modificá-la a vistas das Razões expendidas pelo recorrente, vale dizer, o próprio
Juiz Prolator da Decisão recorrida poderá revê-la , e considerando as razões expostas pelo
recorrente, modificá-la (art. 589 do CPP).

Art. 589 do CPP: Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que,
dentro de 2 (dois) dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso
com os traslados que Ihe parecerem necessários.

Vamos figura o seguinte exemplo: O Juiz Impronuncia o réu, ou seja, decisão de Impronuncia, e
cabe Recurso em Sentido Estrito contra decisão de Impronuncia. O Recurso em Sentido Estrito
permite o Juiz de Retratação. Oferecidas a Razões e Contra-Razões Recursais, o Juiz terá que se

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pronunciar sobre a decisão recorrida, para mantê-la ou reformá-la, o Juiz poderá, neste caso,
se Retratar para Pronunciar o réu – Efeito Devolutivo Diferido ou Efeito Regressivo – Juízo de
Retratação.

Obs: Na Apelação, por exemplo, não há esta possibilidade, no Processo Penal não há hipótese
de Juízo de Retratação na Apelação, diferente do que ocorre no Processo Civil, aonde há o Juízo
de Retratação da Apelação.

D) EFEITO SUSPENSIVO:

Alguns Recursos, nem todos, têm Efeito Suspensivo. Há recursos que suspendem a execução
da decisão recorrida.

Por exemplo, a Apelação interposta pelo MP contra Sentença Absolutória, não tem efeito
suspensivo, porque não impede a imediata soltura do réu (art. 596 do CPP).

Art. 596 do CPP: A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto
imediatamente em liberdade.

Quando a sentença condenatória terá efeito suspensivo? Terá Efeito Suspensivo se o Juiz
conceder ao réu o direito de Apelar em Liberdade. Vimos anteriormente, que o Juiz quando da
sentença condenatória, somente poderá manter o réu preso ou decretar-lhe a prisão
fundamentadamente, para a garantia da Ordem Pública ou para Assegurar a Aplicação da Lei
Penal. Se o Juiz deferir ao Réu o direito de Apelar em Liberdade, a Apelação da Defesa terá
efeito suspensivo.

Os Recursos Constitucionais (RE e RESP) não tem Efeito Suspensivo, mesmo quando
interpostos contra Acórdão Condenatório (art. 27 § 2º da lei 8038/90).

Art. 27 § 2º da lei 8038/90: Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito

devolutivo.
Há doutrinadores, entres os quais a Prof. Ada, que dizem que os Recursos Constitucionais (RE e
RESP), quando interpostos em matéria criminal, ou seja, quando interpostos contra condenação,
deverão ser recebidos no Efeito Suspensivo. Para a Prof Ada, essa disposição da Lei nº 8038/90,
em relação aos Recursos Constitucionais no Processo Penal, contra condenação, viola o Principio
Constitucional da Presunção de Inocência, porque o fato do Recurso Constitucional não dispor de
Efeito Suspensivo, permite a imediata expedição de mandado de prisão contra o réu condenado
pelo Tribunal Local.

A Execução Penal, feita enquanto pendente de julgamento RE ou RESP, será definitiva ou

Provisória? É Provisória, e para Prof. Ada isso fere a Presunção de Inocência.

O STF e STJ tem opinião diametralmente oposta, o STJ inclusive recentemente elaborou sumula
sobre o tema – Súmula nº 267 do STJ.

Súmula nº 267 do STJ – A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão
condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

E) EFEITO EXTENSIVO:

Para muitos o Efeito Suspensivo não é propriamente um dos efeitos do recurso, o que a doutrina
chama de “Efeito Suspensivo”, seria uma ampliação da Coisa Julgada, uma extensão da Coisa
Julgada para 3º, ou seja, ampliação subjetiva dos limites da Coisa Julgada. Está previsto no art.
580 do CPP.

Art. 580 do CPP: No caso de concurso de agentes (Código Penal, Art. 29 - reforma penal 1984), a
decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter
exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

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Vamos figura o seguinte exemplo: Dois sujeitos são denunciados, processados e condenados por
estelionato, um deles Apela, o outro não. A sentença em relação ao co-réu Transita em Julgado.
O Tribunal ao Julgar a Apelação Interposta por um dos Réus, reconhece a atipicidade do fato
objeto da acusação, ou seja, o Tribunal decide que aquele fato imputado aos réus não constitui
crime de estelionato, trata-se, de acordo com o Tribunal, de mero ilícito civil, ou seja, de um
simples inadimplemento contratual sem repercussão penal alguma. O Tribunal da provimento a
Apelação para absolver o apelante , reconhecendo a inexistência de crime, por ausência de
tipicidade. E o Co-réu, que está condenado, o seja,o co-réu que não interpôs recurso contra a
sentença condenatória? O Tribunal, neste caso, absolverá igualmente o co-réu, ou seja, o
Tribunal estenderá o efeito da decisão proferida no julgamento da Apalaço ao co-réu, que não
recorreu da sentença. Ambos serão absolvidos, porque a Absolvição, neste caso, não esta
baseada em motivo de caráter pessoal, ao contrário a Absolvição aqui esta lastreada no
reconhecimento da inexistência de crime por atipicidade do fato objeto da acusação, ou seja,
ausência de tipicidade, tipicidade objetiva, fato que se quer em tese constitui crime. Ora se o fato
objeto da acusação é atípico, se o Tribunal reconhece a atipicidade do fato, ambos os acusados,
e não apenas aquele que recorreu, devem se absolvidos.

Se o Tribunal absolve-se este apelante com base no art. 386, VI do CPP, ou seja,
reconhecendo que em relação a ele, não há prova suficiente para a condenação? Esta
decisão seria estendida ao co-réu? Não, pois aqui é questão de prova.

Ainda neste exemplo, O Tribunal absolve o Apelante, reconhecendo alguma das escusas
absolutória do art. 181 do CP, ou seja, o Apelante descobriu no curso do processo, que é filho do
lesado, e por circunstancias da vida praticou um estelionato contra o próprio pai, incidindo aqui,
uma das escusas absolutórias do art. 181 do CP.

Qual é a Natureza Jurídica da Escusa Absolutória? A Escusa é um causa personalíssima de

isenção de pena, que não se comunica ao co-autor e participe.

Neste caso, o Tribunal absolverá ambos os réus? Não, porque a Absolvição deste réu,
absolvição do apelante, se baseia em motivo de caráter personalíssimo. Reconhecimento de
Escusa Absolutória que não se aproveita a terceiro.

RECURSO EM ESPÉCIES:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

A 1ª questão controvertida sobre o Recurso em Sentido Estrito, diz respeito a natureza do rol do
art. 581 do CPP, que elenca as hipóteses do Recurso em Sentido Estrito. Além desta hipótese, há
outras previstas em lei. Mas o que se discute aqui é se o rol do art. 581 do CPP é Taxativo, não
podendo portanto ser ampliado, ou se trata de rol exemplificativo. A questão é controvertida na
doutrina e na jurisprudência:

Na Doutrina, pensa o Prof. Antonio, ainda prevalece o entendimento de que este rol é TAXATIVO NA
FORMA E NA ESSÊNCIA, não podendo em hipótese alguma ser ampliado, o próprio no do recurso
indica, que esta é a conclusão acertada, pois o nome de Recurso é Recurso em Sentido “Estrito”.
Esta orientação que se baseia no que dispõe o art. 593, II do CPP. o art. 593, II do CPP, trata,
daquilo que a doutrina convencionou chamar de “Apelação Residual”, porque cabível justamente
para impugnar decisão definitiva ou com força de definitiva, contra a qual não caiba Recurso em
Sentido Estrito. Ora se este rol pudesse ser ampliado por analogia ou por interpretação extensiva,
não haveria necessidade de o legislador prevê uma Apelação Residual.

Art. 593, II do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: II - das decisões definitivas, ou
com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

Na Jurisprudência, principalmente a do STF, tem prevalecido a segunda orientação. No STF tem

prevalecido o entendimento de que o rol do art. 581 do CPP é Taxativo na sua essência, ou seja,
é taxativo no seu espírito, mas meramente exemplificativo na sua forma, podendo ser ampliado

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por interpretação extensiva ou analogia. O Rol é taxativo no espírito, como por exemplo,
contra a decisão que Rejeitar a Denúncia caberá Recurso em Sentido Estrito (art. 581, I do CPP).

Art. 581, I do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que
não receber a denúncia ou a queixa;

E da decisão que receber a Denuncia ou a Queixa, caberá por Analogia ou Interpretação

Extensiva o Recurso em Sentido Estrito? Não, pois isso não esta no espírito do artigo.
Quisesse o legislador estabelecer um recurso pró e contra, o teria feito expressamente.
Evidentemente que não se pode dizer que cabe Recurso em Sentido Estrito com base no CPP
contra decisão que receber a denúncia ou a queixa, pois o legislador diz que caber Recurso em
Sentido Estrito contra decisão que REJEITAR, se cabe contra decisão que rejeitar, não caberá contra
decisão que receber. Contra a decisão que Receber Denúncia ou Queixa cabe a impetração de
Hábeas Corpus.

Portanto, no Espírito (Essência) esse rol é Taxativo, mas diz o STF, na sua forma é
exemplificativo.

Qual o Recurso cabível contra a decisão que Rejeitar o aditamento da denúncia? De acordo
com o STF, que considera esse rol taxativo na essência, mas exemplificativo na forma, será
Cabível o Recurso em Sentido Estrito, porque Rejeitar o aditamento da denuncia, equivale rejeitar
a própria denúncia. Não nenhuma ofensa ao Espírito da lei, ao contrário, está se estendendo o
recurso para uma situação absolutamente análoga, a rejeição do aditamento da denuncia
equivale, em tudo e por tudo, a rejeição da própria denúncia.

Agora para quem sustenta que este rol do art. 581 do CPP, em hipótese alguma, pode ser
ampliado por interpretação extensiva ou analogia, ou seja, para quem diz que este rol é
Taxativo na essência e na forma, qual o recurso cabível contra a decisão que rejeitar o
aditamento da denuncia? A Apelação Residual do art. 593, II do CPP, residual porque cabível
contra decisão definitiva ou por força de definitiva, que não desafie Recurso em Sentido Estrito,
contra decisão não prevista no rol do art. 581 do CPP.

Obs: Na Doutrina e na Jurisprudência, prevalece o entendimento que as expressões “Rejeitar a

Denúncia” e “Não Receber a Denúncia” são sinônimas, ou seja, não há diferença alguma entre
“Rejeição’ e “Não Recebimento da Denúncia”. Alguns poucos doutrinadores fazem esta distinção,
dizendo que a Rejeição da Denúncia ocorre nas hipóteses do art. 43, I e II do CPP, em que há
uma decisão definitiva, ou seja, esta rejeição da denuncia equivale uma sentença de mérito,
decisão definitiva, verdadeiro julgamento antecipado da lide. E o Não Recebimento da Denúncia,
que seria diferente da Rejeição, ocorre quando a Denúncia é Inepta (Inépcia formal da Denúncia)
ou naquela hipótese do art. 43, III, ou seja, quando faltar condição exigida pela lei para a Ação
Penal. Sendo assim, contra Rejeição caberia Apelação, e quanto ao Recebimento Recurso em
Sentido Estrito. Mas nenhum doutrinador de renome, na jurisprudência não há Tribunal que faça
esta distinção, a expressões “Rejeição” e “Não Recebimento” são utilizadas como sinônimas, e o
CPP as utiliza, em varias passagem, como sinônimas, apenas alguns doutrinadores fazem esta
distinção.

Um outro exemplo de aplicação prática desta controvérsia: O Juiz suspende o processo em

virtude de questão prejudicial. A Suspensão do Processo é obrigatória quando reconhecida a
questão prejudicial (art. 92 e 93 do CPP). Pergunta-se: Qual o recurso cabível contra a decisão
que suspender o processo, em razão de questão prejudicial? O Recurso em Sentido Estrito, com
base no art. 581, XVI do CPP.

Art. 581, XVI do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: XVI
- que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

E a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial acarreta sempre a Suspensão da

Prescrição (art. 116, I do CP).

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Qual o Recurso Cabível para impugnar a decisão que suspender o processo e a prescrição,
com base no art. 366 do CPP, ou seja, o Juiz suspende o processo e a prescrição com base no
art. 366 do CPP, e o Promotor não concorda, de acordo com o Promotor não é caso de
suspensão, porque não foram esgotadas as tentativas de citação pessoal do réu, é caso de se
tentar citar pessoalmente mais uma vez o réu, e não suspender o processo e o curso da
prescrição. Pergunta-se: Qual o recurso cabível contra esta decisão? Depende:

Para os que sustentam que o rol do art. 581 é Taxativo, não podendo ser ampliado por analogia
ou interpretação extensiva, cabe a chamada Apelação Residual do art. 593, II do CPP, porque
esta decisão tem força de Definitiva.

Já para os que admitem a ampliação deste rol do art. 581 do CPP por analogia ou interpretação
extensiva, caberá Recurso em Sentido Estrito combinando-se os arts. 3º e 581, XVI do CPP,
porque suspender o processo e a prescrição com base no art. 366 do CPP, é decisão análoga a
decisão que suspende o processo em virtude questão prejudicial, há perfeita semelhança entre
situações, o que autoriza, dentro do espírito da lei, a interposição do Recurso em Sentido Estrito.

HIPÓTESE DE CABIMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO:

Vamos Estudar agora as hipóteses de cabimento do Recurso em Sentido Estrito, previstas no art.
581 do CPP:

1ª HIPÓTESE – ART. 581, I DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que não receber a
denúncia ou a queixa”.

Contra a Decisão que rejeitar a Denúncia ou a Queixa, caberá, no sistema do CPP, o Recurso em
Sentido Estrito.

Obs: Há aqui um parêntese: Alguns poucos Doutrinadores fazem distinção entre o Não
Recebimento da Denúncia e Rejeição da Denúncia. Essa distinção para o Prof. Antonio não se
justifica, pois esta ultrapassada. Ma esta é feita por alguns, portanto, para os que estabelecem
esta distinção Contra o Não Recebimento da Denúncia, caberá Recurso em Sentido Estrito com
fulcro no art. 581, I do CPP, e Contra a Rejeição da Denúncia caberá Apelação, ou seja, caberá a
chamada Apelação Residual do art. 593, II do CPP.

Para os que fazem esta distinção, quando é caso de Rejeição da Denúncia? A Denúncia
deve ser Rejeitada nas hipóteses do art. 43, I e II do CPP, ou seja, a Rejeição da Denúncia é uma
decisão de mérito, uma decisão definitiva, trata-se de uma espécie de julgamento antecipado da
Lide Penal. Como esta decisão é definitiva, isto é, decisão de rejeição da Denúncia do art. 43, I e
II do CPP, contra ela cabe Apelação.

E quando seria caso de não recebimento de Denúncia? O não recebimento de denúncia na

hipótese do art. 43, III do CPP ou por Inépcia Formal.

Mas de acordo com a orientação tranqüila dos Tribunais e amplamente majoritária na Doutrina,
não há diferença entre Não Recebimento e Rejeição da Denúncia, essas expressões aos
utilizadas como sinônimas. Portanto, contra a Rejeição e Não Recebimento da Denúncia, no
sistema do CPP, cabe Recurso em Sentido Estrito.

E contra a Decisão que Receber a Denúncia, caberá Recurso em Sentido Estrito? Não, pois
a lei não prevê, ou seja, não está previsto no espírito do rol do art. 581 do CPP o recurso contra o
recebimento da denuncia. Contra decisão de Recebimento da Denúncia, que é irrecorrível, o
acusado poderá impetrar Habeas Corpus, ou seja, o acusado poderá valer-se do HC para pedir o
trancamento da Ação Penal, como por exemplo, no caso de falta de justa causa para sua
instauração.

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E na hipótese de o juiz rejeitar denúncia ou queixa que verse sobre a pratica de infração
de menor potencial ofensivo? O juiz do JEC rejeita a denúncia ou a queixa, qual o recurso
adequado para impugnar essa decisão? Cabe a apelação a que se refere o artigo 82 da lei
9099/95.

No sistema do JEC, é diferente: No JEC, contra a decisão que Rejeitar a Denúncia, caberá
Apelação do art. 82 da Lei 9099/95, Apelação esta que é chamada de “Apelação Monofásica”,
pois o apelante ao interpô-la deverá, desde logo, apresentar suas Razoes, ou seja, as Razões
devem acompanhar a petição de interposição do Recurso.

Crime definido na lei 5250/67, qual o recurso cabível para impugnar a decisão que rejeitar a
denúncia ou a queixa? Cabe apelação, para impugnar denúncia ou queixa sobre crime de
imprensa. Notem bem, na hipótese de crime de imprensa, se o juiz rejeitar a denúncia ou a queixa
cabe apelação, se o juiz receber a inicial acusatória cabe recurso em sentido estrito, tudo de
acordo com o artigo 44, §2° da lei 5250/67.

Na Lei de Imprensa, o sistema Recursal é outro. Na Lei de Imprensa, da decisão que Rejeitar a
Denuncia, caberá Apelação, e contra a Decisão que Receber a Denúncia ou a Queixa caberá
Recurso em Sentido Estrito (art. 44 § 2º da Lei nº 5250/67).

Art. 44 § 2º da Lei nº 5250/67: Contra a decisão que rejeitar a denúncia ou queixa cabe recurso
de apelação e, contra a que recebê-la, recurso em sentido estrito sem suspensão do curso do
processo.

No Sistema do CPP, não há Recurso contra a Decisão que Receber a Denúncia, diferentemente
do que o contra na Lei de Imprensa, aonde contra a Decisão que Receber a Denúncia, cabe
Recurso em Sentido Estrito. Já da Decisão que Rejeitar a Denúncia ou a Queixa, na Lei de
Imprensa, caberá a Apelação.

E qual o recurso cabível para impugnar a decisão de rejeição da denúncia nos crimes da
competência originária dos tribunais??? Leitura do artigo 557 do CPP. Está revogado. Cabia
agravo inominado, porque essa decisão é uma decisão monocrática, ela é decisão do juiz relator
da ação penal originária, decisão do desembargador relator ou do ministro relator da ação penal
originária. A competência para decidir sobre a admissibilidade da ação penal nos crimes da
competência originária dos tribunais, passou do juiz relator para o colegiado , de acordo com a lei
8038/90. A lei 8038/90 disciplinando o processo e julgamento dos crimes da competência
originária do STF e do STJ revogou o artigo 557 do CPP. E mais, o procedimento, as disposições
da lei 8038/90 aplicam-se aos crimes da competência originária do tribunal de justiça e dos
tribunais regionais federais por força do que dispõe a lei 8658/93.

Qual o recurso cabível hoje para impugnar a decisão, proferida pelo colegiado, de rejeição
da denúncia ou da queixa?? A lei não prevê recurso, caberá, se for o caso, recurso
constitucional. Caberá recurso especial ou recurso extraordinário, ai dependendo da
fundamentação da rejeição da denúncia ou da queixa. Não há previsão de recurso específico.
(cabe lembrar que nos recurso constitucionais não rediscussão de matéria de fato, não há
reexame de provas).

A decisão agora é do colegiado antes, a decisão era monocrática, era da lavra do relator da ação
penal originária. Antes cabia agravo, hoje não previsão de recurso para impugnação dessa
decisão, quando possível poderá o MP ou o querelante valer-se de recurso constitucional, ou o
especial ou extraordinário.

Então, o juiz rejeita a denúncia com base no artigo 43, III. O juiz sustenta não haver a justa causa
para instauração da ação penal condenatória e profere despacho liminar negativo, rejeita a
denúncia com fundamento no 43,III. O promotor recorre em sentido estrito. Indaga-se:

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Surge, então, a seguintes indagação em relação ao art. 581, I do CPP: O Juiz não recebe a
Denuncia e o Promotor recorre no Sentido Estrito com fundamento no art. 581, I do CPP.
Pergunta-se: Neste caso, o acusado deverá ser intimado para Contra-Arrazoar o recurso
interposto pelo MP, contra a decisão que rejeitou a inicial acusatória, ou não há necessidade de
intimação na medida que a relação processual não se aperfeiçoou, ou seja, na medida que há a
rigor processo, ou pelo menos não há a relação processual triangular, não há porque a inicial
acusatória foi rejeitada ? Quando o MP ou querelante recorre com fundamento no artigo 581, I
do CPP, a necessidade de intimação do acusado ou querelado, para oferecer contra razões ao
recurso???

No Processo Civil, quando o Juiz rejeita a petição inicial e o autor Apela, o réu tem que ser
intimado para contra-arrazoar a Apelação? Até recentemente tinha, no entanto, o art. 296 do
CPC teve sua redação modificada, passando a dispensar a intimação do réu para este fim. Sendo
assim, há quem diga que no Processo Penal esse deve ser o sistema, ou seja, mesmo no
Processo Penal não se deve intimar o acusado para contra-arrazoar o Recurso em Sentido Estrito
interposto pelo MP ou pelo Querelante, contra decisão que rejeitar a inicial acusatória.

Portanto, não há necessidade de Intimação, porque o Juiz rejeitou a denuncia ou a queixa, sem
ouvir o acusado (querelado), pois não a processo devidamente constituído. No entanto, esta
orientação não é a mais correta e, tão pouco, é a que prevalece na Jurisprudência.

Na Jurisprudência Atual, prevalece o entendimento de que o acusado tem que ser Intimado para
este fim, ou seja, tem que ser intimado para contra-arrazoar o recurso interposto pelo MP, porque
a CRFB/88, diferentemente das Constituições anteriores, assegurou o contraditório e a ampla
defesa aos acusados em geral. As Constituições anteriores asseguravam o contraditório e a
ampla defesa na Instrução Criminal, já a CRFB/88 ampliou o alcance destas garantias,
assegurando-as aos acusados em geral. Ora, como o oferecimento da Denúncia ou da Queixa, o
até então Indiciado na fase de Inquérito, ganha o status de acusado, ou seja, passa a figurar
como Acusado, e se há a figura do acusado, deve o Juiz intimá-lo para Contra-Arrazoar o recurso
interposto pelo MP.

Então, conclui-se que a Intimação é necessária , em atenção o que dispõe o art. 5º, LV da CRFB,
que cuida dos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório. E a afirmação que não há
processos, nestes casos, tão pouco procede, pois há processo, ou seja, há uma relação angular
processual entre o autor e Juiz, não há relação triangular, mais há uma decisão judicial sobre a
denúncia, ao recurso interposto contra esta decisão, devendo o acusado ser intimado para contra-
arrazoar.

O mesmo se diga, quando se tratar da apelação do artigo 82, decisão de rejeição a denúncia
proferida por juiz do JEC, MP apela. o acusado deve ser intimado para contra arrazoar a apelação
interposta pelo MP.

Combinar o art. 581, I com artigo 5°, LV da CRFB.

2ª HIPÓTESE – ART. 581, II DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que concluir pela
incompetência do juízo”.

Se O Juiz declarar-se incompetente, caberá Recurso em Sentido Estrito.

E se o Juiz declarar-se competente, ou seja, se o Juiz indeferir o requerimento de

declinatória de competência? Ai poderá o acusado ou o próprio MP impetrar Habeas Corpus
como instrumento de controle da legalidade do processo, ou a matéria poderá ser rediscutida em
Preliminar de Apelação. Portanto, com Preliminar de Apelação, a parte poderá, também, suscitar
a incompetência do Juiz.

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Quando o Juiz na fase da Pronuncia desclassifica o crime para outro da competência do Juiz
Singular, vale dizer, quando o Juiz profere a decisão desclassificatória do art. 410, cabe Recurso
em Sentido Estrito com base no art. 581, II do CPP, porque o Juiz ao desclassificar o crime para
outro da competência do Juiz Singular, estará afastando a competência do Tribunal do Júri,
estará, portanto declarando o Júri incompetente para o processo e julgamento daquela a Ação
Penal.

Vejam bem, o juiz do JEC se dá por incompetente, qual o recurso adequado para impugnar
essa decisão??? Cabe, ao contrário do que sustentam alguns, recurso em sentido estrito, com
fundamento no artigo 581, II.

O juiz na chamada fase da pronúncia,(o procedimento do júri é bi-fásico, cuida-se de

procedimento escalonado. A primeira fase do procedimento, a que corresponde o juízo de
admissibilidade da acusação, vai da denúncia até a pronúncia. O código chama a de pronúncia
de sentença, trata-se na verdade de decisão de admissibilidade da acusação, decisão que
submete o réu ao julgamento por seu juiz natural, seu juiz constitucionalmente competente que é
o tribunal popular. E a Segunda fase que pressupõe a preclusão da pronúncia, vai do
oferecimento do libelo crime acusatória até o julgamento em plenário) desclassifica o crime objeto
da denúncia para outro da competência do juiz singular. O juiz examinando a prova dos autos
chega a conclusão de que o réu não agiu com dolo de matar. O crime a que a denúncia atribui
autoria ao acusado é na verdade crime da competência do juiz singular, o acusado não tentou
matar a vítima, quis causar-lhe lesões corporais. O juiz desclassifica de tentativa de homicídio
para lesões corporais. O próprio MP, nas alegações finais, postula a desclassificação. O juiz
profere a decisão desclassificatória prevista no artigo 410 do CPP.

Essa decisão é possível na chamada fase da pronúncia.

Desclassificação na fase da pronúncia, desclassificação para crime da competência do juiz

singular. Qual o recurso próprio para impugnar essa decisão?? Cabe recurso em sentido estrito
com base no 581, II. Por que? Porque, o juiz estará declarando a sua incompetência, a
incompetência do júri para o julgamento.

Outros, é a posição do Mirabette, entendem cabível o recurso em sentido estrito, mas com base
no 581, LV, porque, essa decisão desclassificatória equivale a verdadeira impronúncia. Na
verdade, a decisão declara o júri incompetente, não impronúncia alguma. O juiz não chega a
inadmitir a acusação, o juiz tão somente decide no sentido de não haver, sequer em tese, crime
da competência do júri, mas cabe recurso em sentido estrito.

Para maioria cabe recurso em sentido estrito com base no 581, II, outros sustentam o cabimento
do recurso em sentido estrito com lastro no 581, IV.

A impronúncia é mérito??? Examina-se o mérito, mas é decisão terminativa.

A impronúncia é decisão que julga inadmissível a acusação, julga inadmissível a submissão do

réu ao julgamento popular.

3ª HIPÓTESE – ART. 581, III DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que julgar procedentes as
exceções, salvo a de suspeição”.

Não cabe Recurso contra a decisão que julgar procedente a Exceção de Suspeição, ou seja, se
Juiz se declara suspeito, não poderá a parte recorrer desta decisão, a decisão é evidentemente
irrecorrível. Mas quando a decisão que julgar procedente Exceção, caberá Recurso em Sentido
Estrito.

As Exceções no Processo Penal estão elencadas no art. 95 do CPP. Há aqui um aspecto

importante, pois as matérias argüíveis pela via de Exceção, ou seja, argüidas pelas matérias

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elencadas no art. 95 do CPP, podem ser conhecidas e decididas de Oficio pelo Juiz. O Juiz
pode por exemplo reconhecer de oficio a Litispendência, a Coisa Julgada, a Ilegitimidade de
Parte, etc. O que leva a doutrina inclusive dizer que as Exceções no Processo Penal deviam ser
chamadas de “Impedimentos ou Objeções Processuais”. Exceção é a defesa Processual do réu, e
no Processo Penal as exceções podem ser suscitadas inclusive pelo autor, o Juiz pode conhecer
e decidir destas matérias de oficio.

O Juiz de Oficio, ou mesmo a requerimento da parte, mas sem seguir o procedimento da

Exceção, reconhece a Litispendência, reconhece a Coisa Julgada, reconhece a Ilegitimidade da
parte, em fim, o Juiz decide sobre a Exceção, ou seja, o Juiz decide sobre matéria argüida pela
via de Exceção de Oficio. Reconhece de Oficio a Litispendência. Pergunta-se: Cabe Recurso
contra esta decisão? Cabe, mas não é o Recurso em Sentido Estrito, pois o Juiz não Julgou
procedente a Exceção, o Juiz conheceu de oficio da matéria, portanto, contra esta decisão caberá
Apelação do art. 593, II do CPP, por trata-se de decisão que tem força de definitiva.

4ª HIPÓTESE – ART. 581, IV DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que pronunciar ou

impronunciar o réu”.

A Pronuncia e a Impronuncia, ambas as decisões desafiam Recurso em Sentido Estrito. Contra

Pronuncia (art. 408 do CPP), caberá Recurso em Sentido Estrito. Caberá, igualmente, Recurso
em Sentido Estrito contra a Impronuncia (art. 409 do CPP).

Vale relembrar que, se o Juiz pode ventura excluir da Pronuncia qualificadora articulada pela
denúncia, neste ponto a decisão será de Impronuncia, autorizando ao MP a Recorrer em Sentido
Estrito. Vale ainda lembrara, que somente as qualificadoras manifestamente improcedentes é que
poderão ser excluídas pela Pronuncia.

Sobre a pronúncia, mero juízo de admissibilidade de acusação, decisão que submete o réu a
julgamento pelo tribunal do júri, trata o artigo 408. E sobre a impronúncia dispões o artigo 409 do
CPP.

Exemplo: o réu e pronunciado e recorre em sentido estrito. Oferecidas as razões e contra razões
do recurso o juiz obrigatoriamente deverá pronunciar-se sobre a decisão recorrida para mantê-la
ou reformá-la. O próprio juiz relator da decisão impugnada pode, considerando as razões
expendidas pelo recorrente, revê-la e reformá-la, pode modificá-la na fase do juízo de retratação.

Leitura do artigo 589 do CPP.

O juiz levando em conta as razões exposta pelo réu reforma a decisãode pronúncia, para
despronunciar o acusado. O juiz na fase prevista no artigo 589, na fase chamada de retratação
despronuncia o acusado. Tendo o juiz despronunciado o acusado, pode o MP recorrer dessa
nova decisão por simples petição independentemente de novos arrazoados, com base no
parágrafo único do 589?

Se couber recurso poderá a parte contrária recorrer da nova decisão. Pode o MP valer-se
do que dispõe o parágrafo único do 589 para impugnar a decisão de despronuncia???
Evidentemente que pode. Por que? Porque, despronuncia é a expressão que a doutrina utiliza
para designar impronuncia em grau de recurso. O juiz na fase de retração despronuncia o réu, ou
o juiz mantém a pronúncia e o tribunal o despronuncia. Despronuncia é a impronuncia levada a
efeito em grau de recurso. E cabe recurso em sentido estrito para impugnar a impronuncia??
Cabe. Se cabe, pode o MP, por simples petição, recorrer dessa nova decisão, e poderá faze-lo
com base no 589 parágrafo único.

A despronuncia não é uma decisão diversa da impronuncia. A despronuncia é a própria

impronuncia na fase do recurso, em grau recursal.

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A denúncia, no júri ainda, imputa ao acusado a pratica de homicídio qualificado. O juiz
pronúncia o acusado pela pratica e homicídio simples. O juiz exclui a qualificadora articulada na
denúncia por considerá-la manifestamente improcedente. Aliás, o juiz só pode excluir da
pronúncia as qualificadoras manifestamente improcedentes, vale dizer as qualificadoras
estipuladas pela denúncia que não encontrem base probatória alguma no processo, se não, o juiz
de que reconhecer a forma qualificada. Na fase da pronúncia prevalece o princípio do in dubio
pro societatis .

Cabe recurso para impugnar essa decisão? E qual recurso? Cabe, recurso em sentido
estrito, porque neste particular, no que tange a exclusão da qualificadora, a decisão é de
impronúncia. No tocante a qualificadora o réu foi impronunciado. Então, cabe nesse caso, recurso
em sentido estrito com base no 581,IV do CPP.

E da decisão que desclassifica? Da decisão que desclassifica, para maioria cabe recurso em
sentido estrito com base no 581, II. Para Mirabette a desclassificação eqüivale a verdadeira
impronuncia, sustentando o cabimento do recurso em sentido estrito com base no 581,IV.

O réu foi impronunciado, decisão que julga inadmissível a acusação. O réu impronunciado,
tem interesse em recorrer dessa decisão, buscando a absolvição sumária?? Essa resposta
envolve o conhecimento da natureza da decisão de impronúncia. A decisão de impronuncia, que o
código chama de sentença, sentença de impronuncia, faz coisa julgada material, isto é, cuida-se
de decisão definitiva? Não, a decisão de impronuncia é meramente terminativa. Trata-se de
sentença, para os que a consideram sentença, sentença meramente processual que produz a
denominada coisa julgada formal. Não há falar em imutabilidade de decisão de impronuncia.
Inexiste, como regra, porque na verdade há exceções, coisa julgada no tocante a decisão de
impronúncia. A qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade, surgindo novas
provas, poderá o MP oferecer nova denúncia. A qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a
punibilidade, poderá ser instaurado novo processo.

Leitura do artigo 409, parágrafo único.

Essas novas provas funcionam como verdadeira condição de procedibilidade. Novas provas, que
conferirão justa causa a uma nova ação penal condenatória.

Pois bem, então, o réu impronunciado pode vir a ser novamente processado.

Bom, o réu impronunciado, eventualmente, terá interesse em recorrer da decisão de

impronúncia para postular absolvição sumária com base no artigo 411 do CPP?? Sem
embargo da opinião em contrário do prof. Tourinho, que sustenta não haver interesse na via
recursal, prevalece, e é amplamente majoritária a orientação de que cabe o recurso. Cabe o
recurso porque há o interesse. A sentença de absolvição sumária é sentença, sentença de mérito
que produz coisa julgada material, é sentença definitiva. Então, o réu terá eventualmente
interesse em recorrer da impronúncia para ser absolvido sumariamente. Por que? Porque, a
sentença de absolvição sumária de que trata o artigo 411 é sentença definitiva, é sentença de
mérito, sentença que produz os efeitos da coisa julgada material.

Qual o fundamento do Tourinho? O réu não será submetido a julgamento pelo júri. A acusação
naquela momento, diante do quadro probatório existente no processo foi declara inadmissível,
mas a qualquer tempo, modificado esse quadro probatório, o réu pode ser novamente
processado.

5ª HIPÓTESE – ART. 581, V DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que conceder, negar,
arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-
la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante”.

Vamos analisar este inciso de trás para frente:

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Digamos então que o Juiz Relaxa a Prisão em Flagrante. Pode o MP Recorrer em Sentido Estrito.
Pois bem, o Juiz indefere o pedido de Relaxamento de Prisão. Pergunta-se: Cabe Recurso em
Sentido Estrito? Não, cabe Habeas Corpus, pois se o Juiz indeferi pedido de Relaxamento de
Prisão.

Digamos agora que o Juiz conceda a Liberdade Provisória sem fiança do art. 310 ou do seu
parágrafo único, cabe Recurso em Sentido Estrito com base no art. 581, V do CPP. O Promotor
poderá recorrer em sentido estrito caso descorde da decisão.

Mas o Juiz indefere pedido de Liberdade Provisória, formulado com base no art. 310 do CPP ou
em seu parágrafo único. Pergunta-se: Cabe Recurso? Não cabe Recurso, cabe Habeas Corpus.

Obs: Habeas Corpus é um Remédio Constitucional que se destina a tutelar direito de liberdade do
individuo.

O Juiz indefere Requerimento de Prisão Preventiva, ou Juiz Revoga Prisão Preventiva, cabe
Recurso em Sentido Estrito.

Digamos agora que o Juiz tenha indeferido a Representação formulada pela Autoridade Policial
acerca da Prisão Preventiva. Pergunta-se: Cabe Recurso? Cabe Recurso em Sentido Estrito.

Tem a Autoridade Policial legitimidade para interpô-lo? Não, a legitimidade para Recorrer em
Sentido Estrito, nestes casos, é do MP, ou seja, se o Promotor tiver endossado e Representação,
poderá Recorrer em Sentido Estrito. O Delegado não tem legitimidade para interpor este recurso.

Digamos que o Juiz indefere o pedido de Prisão Temporária. Pergunta-se: Cabe Recurso em
Sentido Estrito? A lei prevê Recurso em Sentido Estrito? A lei não prevê expressamente o
Recurso em Sentido Estrito, mas dependendo da orientação que se considere correta sobre a
Natureza do rol do art. 581 do CPP, caberá ou não Recurso em Sentido Estrito.

Se entendermos que este Rol pode ser Ampliado por analogia, caberá Recurso em Sentido
Estrito, porque indeferir requerimento de Prisão Temporária , equivale a Indeferir Requerimento
de Prisão Preventiva. Prisão Temporária e Prisão Preventiva são espécie do gênero Prisão
Cautelar ou Prisão Provisória de Natureza Cautelar.

Se entendermos que este Rol é Taxativo, não podendo em hipótese alguma ser ampliado, caberá
a Apelação Residual do art. 593, II do CPP.

Mas se o Juiz decreta a Prisão Preventiva ou decreta a Prisão Temporária, caberá Recurso
em Sentido Estrito? Não, cabe Habeas Corpus, pois contra decisão que decretar Prisão
Preventiva ou Prisão Temporária caberá Habeas Corpus.

Portanto, para os que sustentam a possibilidade do emprego da analogia para a ampliação do

rol do artigo 581, pra os que seguem a orientação do STF, caberá recurso em sentido estrito.
Porque indeferir requerimento de prisão temporária, equivale a indeferir requerimento de prisão
preventiva. Ontologicamente, não há distinção entre a prisão temporária e a prisão preventiva,
ambas são espécies do gênero prisão cautelar. Se cabe recurso em sentido estrito para indeferir o
requerimento de prisão preventiva, cabe também para impugnar a decisão que indefere o
requerimento de prisão temporária.

O legislador de 1941 quis excluir o indeferimento da prisão temporária do rol de cabimento

de recurso em sentido estrito? Evidentemente que não àquela época não havia a previsão de
prisão temporária. Agora, para quem sustenta a taxatividade absoluta do rol do 581, o recurso
cabível será o de apelação residual do 593,II, porque essa decisão para muitos, tem força e
definitiva.

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O recurso em sentido estrito normalmente não tem efeito suspensivo. O recurso em sentido
estrito é recebido no efeito meramente devolutivo. Aliás, há no recurso em sentido estrito o que a
doutrina chama de efeito regressivo, ou na linguagem do prof. Barbosa Moreira, efeito devolutivo
diferido, porque o próprio juiz prolator da decisão recorrida pode reexaminá-la à, pode revê-la à
luz das razões expostas pelo recorrente e modificá-la.

Os tribunais admitem embora, haja vozes importantes em sentido contrário, a utilização do MS

para dar efeito suspensivo ao ecurso em sentido estrito. Na verdade, dizem os tribunais, burlando
a proibição da lei, o MS, nestes casos, não confere efeito suspensivo ao recurso. O MS suspende
a eficácia da decisão recorrida.

Exemplos clássicos de concessão de MS para sustar a execução objeto do recurso em sentido

estrito: o juiz concede liberdade provisória ao réu processado pela pratica de crime hediondo,
ouvidando a proibição do artigo 2º da lei específica. Qual o recurso adequado? Recurso em
sentido estrito, admitindo-se a interposição simultânea do MS para suspender a execução da
decisão concessiva a liberdade provisória.

Argumento básico utilizado por aqueles que defendem a inadmissibilidade do MS para esse fim: o
MS de destina a tutela de direito individual, o MS está no rol das garantias individuais,
pressupões direito liquido e certo no próprio ato da impetração, independentemente de dilação
probatória; e aqui não haveria interesse individual a ser resguardado, ao contrário, o MS estaria
sendo utilizado para coarctar uma liberdade pública, liberdade de locomoção do individuo,
conferindo efeito suspensivo a recurso que não tem esse efeito. Vocês podem sustentar essa
argumentação no concurso para a Defensoria Pública. Não há direito individual a se resguardado,
não há direito liquido e certo, e MS serve, nesses casos, para dar efeito suspensivo aos recursos.

A maioria dos tribunais admite o MS para esse fim.

6ª HIPÓTESE – ART. 581, VI DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que absolver o réu, nos
casos do Art. 411”.

Obs: O Art. 411 trata da Absolvição Sumária. Vimos em aulas passadas que esta absolvição se
sujeita ao Duplo Grau obrigatório de jurisdição, ou seja, há o reexame necessário no tocante a
Sentença de Absolvição Sumária. Alem disso, ou seja, além de haver um recurso obrigatório, a lei
faculta ao MP a interposição de Recurso em Sentido Estrito. Há recurso voluntário contra a
Sentença de Absolvição Sumária.

É Importante ressaltar que a única sentença absolutória que não desafia a Apelação é a
Sentença de Absolvição Sumária do art. 411 do CPP. Contra sentença Absolutória caberá
Apelação (art. 593, I do CPP), salvo contra a sentença de Absolvição Sumária, que desafia
Recurso em Sentido Estrito (art. 581, VI do CPP).

A sentença de absolvição sumária é sentença de mérito, que desafia recurso em sentido estrito, e
não recurso de apelação. Cabe recurso em sentido estrito com base no 581, VI. E mais, a
sentença de absolvição sumária exige o duplo grau de jurisdição, há o chamada recurso de ofício.
Então, a lei impõe o recurso e faculta o recurso em sentido estrito que é recurso voluntário.

O MP, e notadamente o MP, tem interesse, em recorrer em sentido estrito dessa decisão
caso o juiz já tenha interposto o chamado recurso e ofício, caso o juiz já tenha
determinado a subida dos autos para a instância superior para o reexame obrigatório??
Tem, porque com recurso sobe o oferecimento de razões, ou seja, no Recurso em Sentido Estrito
o Promotor oferecerá a Razões do seu inconformismo, e mais o Recurso em Sentido Estrito tem
efeito regressivo, permitindo ao próprio Juiz, prolator da própria decisão recorrida, revê-la e se for
o caso modificá-la.

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Por outro lado, a falta do recurso de ofício é suprida pela regular interposição do recurso
voluntário. É suprida neste caso, pela interposição do recurso em sentido estrito. Porque a
finalidade da lei é atendida, a decisão será reexaminada pela instância superior.

Mesmo que o recurso seja parcial?? A prof. Ada sustenta que no recurso voluntário vigora o
princípio do tantum devolutu quantum apelatum. Sustenta que nesse caso o tribunal vai conhecer
o recurso nos limites da impugnação. Mas, a maioria pensa diferente, porque o próprio tribunal
pode avocar o processo para proceder ao recuso obrigatório, aplicando por analogia o CPC ( art.
473), que prevê a avocatória do tribunal.

O recurso em sentido estrito é recebido na verdade com o recurso obrigatório, devolvendo ao

tribunal o reexame da matéria decidida.

7ª HIPÓTESE – ART. 581, VII DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que julgar quebrada a
fiança ou perdido o seu valor”.

As hipóteses de quebramento de fiança, que entre outros efeitos restabelece a prisão anterior,
estão no artigo 327, 328 e 341 do CPP. Como o quebramento da fiança restabelece a prisão
anterior, o acusado ou réu, poderá ao invés de Recorrer em Sentido Estrito, impetrar Habeas
Corpus. O réu pode escolher entre interposição de recurso em sentido estrito e impetração do
HC. Nada impede aliás, o recurso e o HC mas, é conveniente que escolha entre o HC e o recurso.

A câmara para qual for distribuído o HC ou o recurso em sentido estrito fica preventa para o HC
ou para o recurso em sentido estrito. Por exemplo: o réu primeiro impetrou o HC, e foi distribuído
para a 5ª câmara criminal, a quinta câmara criminal está preventa para o julgamento do recuso
em sentido estrito. Agora, a decisão do HC só prejudicará o recurso em sentido estrito quando se
tratar de decisão concessiva, senão, não, a decisão denegatória não impede o reexame da
matéria pela via recursal, porque na via recursal haverá o reexame das provas.

8ª HIPÓTESE – ART. 581, VII DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que decretar a prescrição
ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade”.

Se o Juiz declara extinta a punibilidade, pela Prescrição ou qualquer outra causa, ou seja, se o
Juiz proferir sentença declaratória de extinção da punibilidade, caberá recurso em sentido estrito,
salvo se esta decisão for proferida pelo Juiz da Execução. Se o Juiz da Execução declarar extinta
a punibilidade, caberá o Agravo do art. 197 da LEP, ou seja, caberá o chamado “Agravo em
Execução”.

E se o juiz declarar extinta a punibilidade na sentença condenatória? Dois os crimes

absolvição em relação a um, e declaração de extinção da punibilidade em relação ao outro,
o MP quer recorrer dessa sentença apenas no tocante a extinção da punibilidade, qual o
recurso??? Apelação. Aplica-se o art. 593,§ 4º.

Se essa decisão vier a ser proferida no curso do processo, ou depois da sentença

condenatória? Recurso em sentido estrito.

E se essa decisão for proferida pelo juiz da execução penal?? Agravo. Artigo 197 da LEP.

9ª HIPÓTESE – ART. 581, IX DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que indeferir o pedido de
reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade”.

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É a mesma coisa, pois se o Juiz indeferir o pedido de Reconhecimento da Prescrição ou de
qualquer outra causa de Extinção da Punibilidade, caberá Recurso em Sentido Estrito, salvo se
esta decisão for proferida pelo Juiz da Execução, quando então caberá o Agravo do art. 197 da
LEP (Agravo em Execução).

10ª HIPÓTESE – ART. 581, X DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que conceder ou negar a
ordem de habeas corpus”.

Se o Juiz conceder Habeas Corpus haverá Recurso Obrigatório, ou seja, haverá o Reexame
Necessário (art. 574, I do CPP), podendo o MP Recorrer em Sentido Estrito.

E quando o Juiz denegar o HC? Caberá igualmente o Recurso em Sentido Estrito, podendo o
réu ou seu defensor, ao invés de recorrer em sentido estrito, impetrar um Novo Habeas Corpus,
apontando o Juiz como autoridade coatora, ou seja, é preferível no mais das vezes, a impetração
de um novo HC, por ser este é mais rápido e mas célere do que o Recurso em Sentido Estrito.
Portanto, se o Juiz denegar a ordem de HC, poderá o Réu ou seu Defensor impetrar um novo HC,
apontado o Juiz como autoridade coatora, ou seja, Habeas Corpus endereçado ao Tribunal.

Duas observações: O Juiz concede a ordem de HC. Há o recurso obrigatório, há o duplo grau de
jurisdição obrigatório artigo 587,I. possível ainda a interposição de recurso em sentido estrito, o
MP pode recorrer em sentido estrito.

Bom, o Juiz denega o HC, cabe recurso em sentido estrito, mas o réu indiciado pode ao invés de
recorrer em sentido estrito impetrar novo HC diretamente no tribunal apontando o juiz como
autoridade coatora. Neste caso, o HC serve como verdadeiro substituto do recurso. Um novo HC
endereçado diretamente ao tribunal é mais rápido que o processamento e julgamento do recurso
em sentido estrito. Então, no mais das vezes, o réu, ao invés de recorrer em sentido estrito
impetra novo HC endereçado diretamente ao tribunal.

E se o tribunal local também denegar o HC? Caberá recurso ordinário constitucional,

admitindo-se novo HC endereçado ao STJ, como substitutivo do recurso ordinário constitucional.

O juiz denega o HC, cabe recurso em sentido estrito? Cabe, mas é preferível a impetração de
novo HC endereçado ao tribunal local.

O tribunal local denega o HC, cabe recurso? Cabe.

Qual o recurso cabível? Recurso ordinário constitucional.

Pois bem, pode o réu ao invés de interpor o recurso ordinário constitucional impetrar novo
HC?? Poderá fazê-lo endereçado ao STJ. O HC há aqui serve como substitutivo do recurso
ordinário constitucional, cabível pra impugnar a decisão do tribunal local que denega o HC.

No caso de concessão do HC o MP ao recorrer pode entrar com MS?? É difícil, é mais

complicado.

E se o STJ também denegar o HC? Cabe HC, endereçado ao STF.

11ª HIPÓTESE – ART. 581,XI DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que conceder, negar ou
revogar a suspensão condicional da pena”.

Contra a decisão acerca do Sursi (Suspensão Condicional da Pena), diz o art. 581, XI do CPP,
cabe Recurso em Sentido Estrito.

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Mas é preciso atenção no exame do art. 581, XI do CPP, porque a Reforma Penal de 84
impôs ao Juiz o dever de se Pronunciar sobre o Sursi, quando da sentença condenatória.
Quando, em tese, cabível o Sursi o Juiz tem que obrigatoriamente que se pronunciar sobre ele na
Sentença.

Digamos então que o Juiz concede o Sursi, ou como prefere alguns, aplica a media penal do
Sursi, na sentença condenatória, ou defere o Sursi na sentença condenatória. Pergunta-se: Qual
o Recurso cabível neste caso? Cabe Recurso em Sentido Estrito? Não, pois cabe Apelação,
porque o Juiz decidiu sobre o sursi, para concedê-lo ou não, na Sentença Condenatória, e contra
Sentença Condenatória cabe Apelação, e quando cabível Apelação não se pode usar Recurso em
Sentido Estrito, ainda que apenas se recorra de partes da decisão, ou seja, ainda que o recurso
apenas verse sobre o sursi, a impugnação deve ser feita pela via da Apelação (art. 593 § 4º do
CPP).

Art. 593 § 4º do CPP: Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido
estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

A Apelação abrange a matéria impugnável pelo Recurso em Sentido Estrito. Fala-se aqui no
Principio da Consunção, ou seja, a Apelação Absorve o Recurso em Sentido Estrito.

Se esta decisão for proferida na Fase da Execução Penal? Ai o Recurso cabível será o Agravo
(Agravo em Execução – do art. 197 da LEP) e não Recurso em Sentido Estrito.

Por isso, a maioria dos Doutrinadores sustenta que esse inciso XI do art. 581 do CPP foi
Revogado pelas Leis nº 7210/84 e nº 7209/84.

Mas a Prof. Ada aponta, na sua Monografia sobre Recursos, uma hipótese do cabimento de
Recurso em Sentido Estrito do art. 581, XI do CPP. De acordo com a Prof. Ada esse dispositivo
subsiste em vigor para a hipótese de decisão sobre o Sursi, proferida após a prolação da
sentença condenatória, mas antes do inicio da Execução da Pena Privativa da Liberdade.
Portanto, para a Prof. Ada se esta decisão for proferida depois da sentença, mas antes do inicio
da execução da pena privativa da liberdade, caberá o Recurso em Sentido Estrito do art. 581, XI
do CPP.

E quando se inicia a execução da pena Privativa de Liberdade, ou seja, quando tem inicio a
pena de Prisão? Com a expedição da guia de recolhimento do art. 105 da LEP.

12ª HIPÓTESE - ART. 581, XII DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que conceder, negar ou
revogar livramento condicional”.

O inciso XII, foi revogado pelo artigo 197 da LEP, porque decidir sobre livramento condicional é
matéria de competência o Juízo da Execução, e contra a decisão do Juiz da Execução cabe
agravo com base no artigo 197.

13ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XIII DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que anular o processo da
instrução criminal, no todo ou em parte”.

Se o Juiz reconhecer a Nulidade e anular o processo, anula a instrução criminal cabendo Recurso
em Sentido Estrito.

E se o juiz, malgrado a ilegalidade da instrução não a anular?? Cabe HC.

14ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XIV DO CPP:

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“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que incluir jurado na
lista geral ou desta o excluir”.

Esse Recurso em Sentido Estrito tem três particularidades:

1ª - Qualquer pessoa do povo pode impetrá-lo, qualquer do povo tem legitimidade para
recorrer em sentido estrito com base no 581, XIV, conta à exclusão e inclusão de jurado da
lista geral.

2ª - O prazo desse recurso é de 20 (vinte) dias a contar da publicação da lista geral de

jurados (art. 586 parágrafo único do CPP).

3ª - A competência para julgá-lo é do Presidente do Tribunal de Justiça. No âmbito da

Justiça Federal, a competência é do Presidente do Tribunal Regional Federal.

15ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XV DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que denegar a apelação
ou a julgar deserta”.

Se o Juiz indeferir processamento da Apelação, ou seja, se o Juiz não receber a Apelação, caberá
Recurso em Sentido Estrito.

O recurso de apelação sujeita-se a duplo juízo de admissibilidade, aliás a maioria do recursos se

sujeitam ao duplo juízo de admissibilidade, que é o juízo a quo , juiz do qual se recorre, e no juízo
ad quem que é o juiz para o qual se recorre.

O Juiz a quo indefere a apelação, não recebe a apelação cabe recurso?? Cabe recurso em
sentido estrito com base no 581, XV.

E se o Juiz, também, indeferir o processamento do Recurso em Sentido Estrito, interposto

contra a decisão que denegou a Apelação? Caberá Recurso? Caberá o Recurso de Carta
Testemunhável do artigo 639 do CPP.

Art. 639 do CPP: Dar-se-á carta testemunhável: I - da decisão que denegar o recurso;

O Inciso XV alude a Deserção da Apelação.Qual é a Natureza Jurídica da Deserção? A Deserção

é uma Sanção de Natureza Processual, que acarreta a extinção Anormal do Recurso.

Quais são as hipóteses de Deserção no Processo Penal? São:

 Deserção da Apelação pela fuga do réu – art. 595 do CPP.

 Deserção pela falta do pagamento das despesas com o processamento do Recurso, ou

seja, a falta de Preparo do Recurso na Ação Penal Privada propriamente dita – art. 806 §
2º do CPP.

16ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XVI DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que ordenar a suspensão
do processo, em virtude de questão prejudicial”.

A hipóteses de Suspensão do Processo, em virtude de questão prejudicial, estão tratadas nos

artigo 92 e 93 do CPP. e Dependendo do que se entenda correto, em relação da Natureza do rol
do art. 581 do CPP, caberá o Recurso em Sentido Estrito por analogia, contra a decisão que
suspender o Processo com base no art. 366 do CPP. Suspender o Processo com base no art.
366, se assemelha a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial, portanto, se

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entendendo possível a ampliação deste rol, caberá contra esta decisão Recurso em Sentido
Estrito.

Mas se entender que este rol é Taxativo, caberá a Apelação Residual do art. 593, II do CPP.

Portanto, lembrem-se que há controvérsia sobre o cabimento do recurso em sentido estrito com
base no 581 XVI para impugnar a decisão que suspende o processo com fundamento no artigo
366. Para muitos cabe recurso em sentido estrito, a o argumento de que suspender o processo
com fulcro no 366 equivale a suspender o processo em razão de questão prejudicial.

17ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XVII DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que decidir sobre a
unificação de penas”.

Esse inciso está revogado pelo artigo 197 da LEP. Porque decidir sobre a unificação de penas é
matéria da competência do Juiz da Execução, e quanto as decisões do Juiz da Execução cabe
Agravo.

18ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XVIII DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que decidir o incidente de
falsidad”.

Sobre o incidente de falsidade documental, dispões o art. 145 do CPP.

19ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XIX DO CPP:

“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: que decretar medida de
segurança, depois de transitar a sentença em julgado”.

Esse inciso para a maioria está revogado, porque a competência para decretar a medida de
segurança depois do trânsito em julgado da sentença é o Juiz da Execução, cabendo assim
Agravo (Artigo 197 LEP).

20ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XX DO CPP:

A mesma coisa, aplica-se o artigo 197 da LEP.

21ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XXI DO CPP:

Cabe Agravo em execução, artigo 197 da LEP.

22ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XXII DO CPP:

A mesma coisa, aplica-se o artigo 197 da LEP.

23ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XIII DO CPP:

Aplica-se o Artigo 197 da LEP.

24ª HIPÓTESE - ARTIGO 581, XXIV, DO CPP:

Esse inciso na verdade está revogado, porque a lei nº 9268/96 modificou a redação do artigo 51
do CP, vedando a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade. A multa hoje é
considerada divida de valor. Não há prisão por divida, salvo a do devedor de alimentos e do
depositário infiel, portanto na há mais possibilidade da conversão da Multa em Prisão, daí a
revogação tácita deste inciso.

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E se o Juiz, porventura proceder a conversão da multa em pena privativa de liberdade em

desacordo com o artigo 51do CPP, ou seja, Réu considerado inadimplente solvente, e o
Juiz, em virtude disso converte a Multa em Prisão?? Cabe HC, porque é mais rápido e mais
eficaz.

Mas há outras hipóteses de cabimento de Recurso em Sentido Estrito que não estão no CPP, e
sim na Legislação Extravagante, como por exemplo o Recurso em Sentido estrito contra a decisão
que receber denuncia ou a queixa nos Crimes de Imprensa.

Vamos examinar a HIPÓTESE DO ART. 294 PARÁGRAFO ÚNICO DO CTB (Lei nº 9503/97):

Art. 294 parágrafo único do CTB: Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou
da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido estrito, sem
efeito suspensivo.

O CTB instituiu uma nova hipótese de cabimento do Recurso em Sentido Estrito. Cabe recurso em
sentido estrito para impugnar a decisão a que alude o caput do artigo 294 da lei 9503/97.

Decisão cautelar acerca da suspensão do direito de dirigir veículo automotor em via pública. Cabe
recurso em sentido estrito para impugnar a decisão. Caberá recurso em sentido estrito sem efeito
suspensivo.

PROCEDIMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO:

O Recurso em Sentido Estrito é chamado pela doutrina de recurso bifásico. Por que? Porque, há
um prazo para a manifestação do inconformismo, vale dizer, para interposição do recurso, e outro
prazo para o oferecimento das razões do inconformismo, isto é, para o oferecimento das razões
recursais.

O recurso em sentido estrito DEVE SER INTERPOSTO NO PRAZO DE CINCO DIAS, a que se refere o artigo 586
do CPP. Portanto, o recorrente disporá de cinco dias para manifestar o seu inconformismo, pra
interpor o seu recurso.

Art. 586 do CPP: O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias.

Já as Razões e Contra Razões Recursais, deverão ser oferecidas pelo recorrente e recorrido no
PRAZO DE DOIS DIAS (art. 588 do CPP). Portanto, o Recorrente e recorrido, cada qual, terão dois dias
para oferecer as razões e contra razões do recurso. artigo 588 do CPP.

Art. 588 do CPP: Dentro de 2 (dois) dias, contados da interposição do recurso, ou do dia em que o
escrivão, extraído o traslado, o fizer com vista ao recorrente, este oferecerá as razões e, em
seguida, será aberta vista ao recorrido por igual prazo.

Recorrente e Recorrido, ambos devem ser intimados para oferecer as Razões e Contra Razões
do Recurso, o prazo para o oferecimento corre a partir da intimação das partes (Recorrente e
Recorrido). Esse prazo não corre em cartório depois de recebido o recurso, há necessidade e
Intimação das Partes para a apresentação das Razoes e Contra Razões Recursais.

O ofendido, habilitado ou não, como assistente do MP pode interpor recurso em sentido

estrito? O ofendido tem legitimidade para a interposição do recurso em sentido estrito?
Tem, naquelas hipóteses do artigo 584, § único. Poderá recorrer da decisão da impronuncia que
dispõe o artigo 409 do CPP e da decisão que declarar extinta a punibilidade.

O artigo 596 e 598 basicamente tratam do recurso do ofendido habilitado ou não como assistente.
então, o ofendido, habilitado ou não, como assistente poderá valer-se do recurso em sentido
estrito para impugnar decisão de imptonuncia e decisão que declara extinta a punibilidade.

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Dentro de que prazo o ofendido poderá interpor esse recurso? Dentro daquele prazo
previsto na artigo 598, § único.

E o recurso em sentido estrito do ofendido nesses casos, também é subsidiário, também é

supletivo, pressupondo o trânsito em julgado da decisão de impronuncia ou da decisão que
decretou extinta a punibilidade para o MP.

Qualquer pessoa do povo poderá valer-se do recurso em sentido estrito para impugnar a inclusão
ou exclusão de jurados da lista geral, e poderá fazê-lo no prazo de 20 dias a contar da publicação
da lista de jurados.

A parte recorre em sentido estrito, deve desde logo oferecer as razões do recurso? Pode
até oferecê-las, mas a parte, o recorrente será intimada para em dois dias apresentar as razões
do recurso em sentido estrito.

Apresentada as razões do recurso em sentido estrito, o recorrido será intimado para, também em
dois dias contra arrazoar o recurso.

Arrazoado o Recurso, se este tiver que subir o Instrumento, por translado, caberá o Recorrente ao
Interpô-lo indicar as peças que devam ser concertadas pelo Escrivão do feito, ou seja, as peças
devem ser transladadas, de igual forma o Recorrido. Bom, Oferecida as Razões e Contra Razões,
os autos serão concluso ao Juiz, que poderá manter ou reformar a decisão recorrida. Nesta fase,
ou seja, a fase do chamado juízo de confirmação ou juízo de retratação, o próprio Juiz prolator da
decisão recorrida poderá revê-la, e se for o caso modificá-la. Esta fase não pode ser suprimida, o
Juiz terá que obrigatoriamente que se pronunciar sobre o Recurso, para manter ou reformar a
decisão recorrida.

Se por acaso o Recurso subir ao Tribunal sem que o Juiz tenha exercido Juízo de Confirmação ou
de Retratação, sem que o Juiz tenha, portanto, se pronunciado sobre o recurso, os Autos voltaram
a instancia inferior para o cumprimento desta fase. O Recurso em Sentido Estrito, vimos em aulas
passadas, tem efeito Regressivo, também chamado de Efeito Devolutivo Diferido, que permite ao
próprio Juiz prolator da decisão recorrida revê-la, reexaminá-la e considerando as razões
expedidas pelo recorrente modificá-la (art. 589 do CPP).

Art. 589 do CPP: Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que,
dentro de 2 (dois) dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com
os traslados que Ihe parecerem necessários.

Portanto, oferecidas as razões e contra razões, o juiz obrigatoriamente se pronunciará sobre o

recurso, para manter ou reformar a decisão recorrida.

O processo, os autos não sobem ao tribunal enquanto não houver o reexame da decisão pelo juiz
que a prolatou.

A fase do artigo 589, o chamado juízo de retratação, não pode ser suprimida. Se porventura, essa
fase do artigo 589 vier a ser suprimida, o tribunal baixará o processo para que o juiz,
fundamentadamente, mantenha ou reforme a decisão recorrida.

No recurso em sentido estrito há o chamado juízo de retratação.

Depois de arrazoado e contra arrazoado o recurso, o juiz obrigatoriamente deverá sobre ele se
pronunciar para manter ou reforma a decisão recorrida.

Esse juízo de retratação enseja o que alguns doutrinadores chamam de efeito regressivo do
recurso em sentido estrito, também chamado de efeito diferido.

O próprio juiz relator da decisão recorrida pode reformá-la, pode modificá-la, considerando as
razões expendidas pelo recorrente.

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Se o Juiz se retratar, ou seja, se o Juiz exercer o Juízo de Retratação, poderá a parte
contrária, por simples petição recorrer desta nova decisão, desde que, evidentemente, caiba
Recurso. Portanto, se for o caso, o recorrido pode assumir a qualidade de recorrente interpondo
recurso para impugnar essa nova decisão (Art 589 parágrafo único do CPP).

Art. 589 parágrafo único do CPP: Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por
simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz
modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios
autos ou em traslado.

Se o Juiz se retratar, ou seja, reformar a decisão recorrida, poderá a parte contrária por simples
petição, independentemente, de Novos Arrazoados, recorrer desata decisão, se couber recurso.
Neste caso, o Juiz não poderá mas se Retratar, pois os autos irão para o Tribunal competente
para o Julgamento da pretensão recursal.

Por exemplo: O réu é impronunciado, e o Promotor Recorre em Sentido Estrito, e o Juiz na fase d
art. 539 do CPP se Retrata, para pronunciar o réu. Pergunta-se: Pode o réu recorrer desta nova
decisão, por simples petição? Pode, pois cabe Recurso tanto contra a Pronuncia, como contra a
Impronuncia. Cabe Recurso em Sentido Estrito. Portanto, se couber recurso, aqui, será o Recurso
em Sentido Estrito.

Na hipótese inversa, ou seja, o Réu é pronunciado recorre e o Juiz o despronúncia. Pode o

Promotor recorrer desta nova decisão? Pode, porque despronúncia é a designação que doutrina e
jurisprudência dão a Impronuncia em grau de recurso, ou seja, a despronúncia não é uma decisão
diferente da Impronuncia, a despronúncia nada mas é do que a Impronuncia em grau de recurso,
portanto, quando o Juiz despronúncia o réu estará impronunciando o réu, daí o cabimento de um
novo recurso, com base no parágrafo único do 589 do CPP.

Digamos agora que o Juiz rejeita a denuncia e o Promotor recorre, e o Juiz se retrata para receber
a inicial acusatória. Pode o réu, por simples petição recorrer desta nova decisão? Não, pois não
cabe Recurso contra o não recebimento da denuncia, o réu poderá valer-se, neste caso, da
impetração de HC.

Digamos agora que o Juiz declara extinta a punibilidade pela prescrição, há recurso em sentido
estrito do MP, oferecidas as razões e contra razões o juiz se retrata para determinar o
prosseguimento do processo, o juiz reforma a decisão que decretara extinta a punibilidade, nesse
caso, pode o réu, que figurava como recorrido, assumir a qualidade de recorrente, interpondo por
simples petição um novo recurso para impugnar essa decisão? Poderá fazê-lo. Nesse caso o
recurso é interposto por simples petição, independentemente de novos arrazoados. Não haverá a
oportunidade de as partes oferecem novas razões e contra razões recursais. O recurso já esta
devidamente instruído.

Em Regra, o Recurso em Sentido Estrito não tem efeito suspensivo.

Ex: O Juiz concede Liberdade Provisória com base no parágrafo único do art. 310 do CPP, a réu
denunciado e processado pela prática de crime hediondo, como por exemplo, pela prática de
latrocínio (roubo seguido de morte). É sabido, que a lei de crimes hediondos proíbe a concessão
de Liberdade Provisória. Não obstante a proibição legal, o Juiz deferiu a Liberdade Provisória.
Pergunta-se: Cabe Recurso contra está decisão? Cabe Recurso em Sentido Estrito. Pode o MP
recorrer em sentido estrito, com base no art. 581, V do CPP.

Neste exemplo dado, o Recurso em Sentido Estrito tem efeito suspensivo? Não. Como o Recurso
em Sentido Estrito, nestes casos, não tem efeito suspensivo, há julgados e doutrinas admitido que
possa o MP Recorrer em Sentido Estrito, impetrando simultaneamente, Mandado de Segurança.
O Promotor poderia Impetrar Mandado de Segurança, para dar efeito suspensivo ao Recurso em
Sentido Estrito. Não é que o Mandado de Segurança substitua o recurso próprio, nada disso, o
Promotor tem que Recorrer em Sentido Estrito e simultaneamente impetrar Mandado de

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Segurança com pedido de Liminar, pedindo ao Tribunal que suspenda a execução da decisão
concessiva da Liberdade Provisória, até o Julgamento do Recurso em Sentido Estrito.

Como os Tribunais, ou mesmo a Doutrina, dizem que não se pode Impetrar Mandado de
Segurança para dar efeito suspensivo a recurso que não possua, esses Acórdãos se vale de
eufemismo, dizendo que o MS, nestes casos, não conferem efeito suspensivo ao Recurso. O
Mandado de Segurança suspende a execução da decisão recorrida, até o julgamento do recurso,
ora suspender a execução da decisão recorrida é dar efeito suspensivo ao recurso.

O STJ não tem admitido MS nestes casos. Agora mesmo, nos últimos informativos do STJ, há
noticias de uma decisão no sentido de que o MP não tem legitimidade para impetrar MS, visando
dar efeito suspensivo a recurso que não possua. Só que a questão aqui não é de legitimidade, a
questão é que a Impetração de MS seria incabível para este fim, que é coisa bem diferente. O
pedido veiculado pelo MS seria ai, dentro desta linha de raciocínio, juridicamente impossível.

Há inclusive, diante disso, dentro da Jurisprudência atual do STJ, negando a possibilidade de

impetração de MS, nestes casos, há que sustente por analogia ou aplicação subsidiária no
Processo Penal, do disposto no art. 558 do CPC, que permite ao Relator conferir efeito
suspensivo ao recurso. Mas só que isso no Processo Penal não adianta nada, porque o art. 558
do CPC está vinculado ao sistema recursal no processo civil, aonde o Agravo é interposto
diretamente no Tribunal. No processo Penal não, pois o Promotor tem recorrerem sentido estrito,
apresentar razões ou contra-razões, tem o Juízo de retratação e os autos iriam ao Tribunal, e ai
sim o Relator daria efeito suspensivo, neste tempo, certamente o réu estará em Liberdade ou terá
fugido, sendo assim, não adiantaria nada. Por isso, a maioria dos Tribunais, apesar desta posição
atual do STJ, admite MS, tornando assim o Recurso em Sentido Estrito absolutamente inócuo,
porque no mais das vezes, ainda que provido o recurso, o réu já terá fugido.

Cabe ao juiz determinar a subida dos autos ao tribunal competente para proceder ao reexame.

O novo recurso em sentido estrio é interposto por simples petição independentemente de novos
arrazoados, porque as razões e contra razões já foram apresentadas, aqui há uma inversão na
posição das partes. O recorrente para a figurar como recorrido, e o recorrido como recorrente.

Esse novo recurso a que alude o § único do artigo 589 é cabível tão somente se for possível novo
recurso em sentido estrito para impugnar a decisão proferida em juízo de retratação.

Por exemplo: O juiz rejeita a denúncia por considerar inexistente a justa causa para instauração
do processo penal condenatório. O promotor recorre em sentido estrito, oferecidas as razões e
contra razões recursais, o juiz se retrata pra receber a denúncia. Nesse caso, o réu pode recorrer
por simples petição recorrer dessa nova decisão?

Não, porque não cabe recurso. Se for o caso o réu poderá impetrar HC para trancar a ação
penal. Artigo 648, I do CPP. Postulando o trancamento da ação penal.

E, por que não é possível interposição de novo recurso por simples petição com base no §
único do artigo 589? Porque não há previsão de recurso para impugnar a decisão que recebe a
denúncia. Nesta hipótese, o réu pode impetrar HC pedindo o trancamento da ação penal.

Quando couber recurso será dentro do prazo de cinco dias, prazo para interposição do recurso
em sentido estrito.

E se porventura, o juiz não receber o recurso em sentido estrito? Se o juiz indeferir o

processamento do recurso em sentido estrito? É que o recurso em sentido estrito sujeita-se a
duplo juízo de admissibilidade.

Nesse caso o recorrente poderá valer-se do recurso da carta testemunhável do artigo 639 do
CPP, para impugnar essa decisão.

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O recurso em sentido estrito tem efeito meramente devolutivo. Fala-se em efeito devolutivo
diferido por força do juízo de retração. Como regra o Recurso em sentido estrito não tem efeito
suspensivo. Mas nós já vimos que os tribunais admitem a impetração do MS concomitantemente
com o recurso em sentido estrito. MS para suspender a execução da decisão impugnada pelo
recurso em sentido estrito.

Cabe Recurso em Sentido Estrito contra decisão proferida pelo JEC? Contra a decisão do
Juiz do Juizado Especial Criminal cabe Recurso em Sentido Estrito? Essa questão é
controvertida:

1ª Corrente – Para alguns, contra as decisões do Juiz do JEC, só cabe Apelação ou Embargos,
porque a lei 9099/95 só prevê o cabimento deste dois recursos, não ha referencia a nenhum outro
recurso na lei 9099/95. Portanto, para muitos não cabe Recurso em Sentido Estrito contra decisão
proferida no âmbito da competência do Juizado, pois não ha previsão na lei especifica.

2ª Corrente – Outros, entretanto, sustentam que o fato de não haver previsão expressa na lei
90999/95, não impede a utilização do Recurso em Sentido Estrito, afinal a própria lei 9099 manda
aplicar subsidiariamente as disposições do CPP. Portanto, de acordo com esta corrente contra a
decisão do JEC caberia qualquer recurso.

Tem prevalecido, ao ver do prof. Antonio equivocadamente, o entendimento de que não se pode
utilizar o recurso em sentido estrito no âmbito da competência do Juizado. Portanto, no JEC só
cabe Apelação ou Embargos de Declaração.

AGRAVO EM EXECUÇÃO

O Agravo da Lei de Execução Penal é denominado pela doutrina de Agravo em Execução. O

nomem iures desse recurso é agravo, a doutrina que o chama de Agravo em Execução.

Artigo 197 da lei 7210/84. Prevê o cabimento do agravo para impugnar as decisões do juiz da
execução penal.

Art. 197 da LEP: Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito
suspensivo.

Das decisões proferidas por qual juiz caberá agravo? Das decisões proferidas pelo Juiz da
Execução Penal. Leva-se em conta a competência do Juiz. Decisão da lavra do Juiz da Execução
Penal desafia recurso de agravo. O Agravo do art. 197 da LEP, é o recurso cabível contra as
decisões do Juiz da Execução.

Tão logo a lei de Execuções Penais (Lei nº 7210/84) entrou em vigor, surgiu controvérsia sobre o
âmbito de cabimento do Agravo. Havia doutrinadores, entre os quais o Prof. Mirabette, que
sustentavam que o Agravo é cabível apenas naqueles casos em que o Juiz da Execução, decide
com base na LEP, ou seja, decide sobre matéria regulamentada pela Lei de Execuções. Diz o
Mirabette, que se o Juiz da Execução decidir com base no CPP, como por exemplo, sobre Sursi,
sobre Unificação de Pena, se o Juiz da Execução declara Extinta a Punibilidade, caberá Recurso
em sentido Estrito. Essa orientação restritiva, ou seja, esta orientação que restringe o âmbito de
cabimento de Agravo, é minoritária, e na verdade está superada.

O entendimento hoje tranqüilo, é de que contra as Decisões do Juiz da Execução cabe Agravo.
Aqui, leva-se em conta a competência do Juiz. A Decisão do Juiz da Execução é impugnável pela
via do Agravo.

Portanto, quando a Lei de Execução Penal entrou em vigor, surgiram vozes na doutrina
restringindo o alcance do recurso de agravo para dizê-lo cabível tão somente naquelas hipóteses
em que o juiz viesse a decidir com base na lei de execução penal. É que às vezes o Juiz da
execução decide com base na lei penal, por exemplo: declara extinta a punibilidade, resolve sobre

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unificação de penas. Nesses casos diziam os primeiros comentadores da lei que seria cabível
o recurso em sentido estrito.

Hoje essa discussão está completamente superada, doutrina e jurisprudência se consolidaram no

sentido de que o cabimento do agravo do artigo 197, leva em consideração apenas a competência
do Juiz. Toda decisão proferida pelo Juiz da Execução Penal, ainda que com fundamento em lei
penal diversa, possibilita o agravo. O agravo cabe para impugnar as decisões do juiz da
execução.

Portanto, o critério aqui é em relação a competência do Juiz, ou seja, trata-se de um critério

subjetivo.

Agravo, diz o art. 197 da LEP, “sem efeito suspensivo”, ou seja, o Agravo em Execução não tem
efeito suspensivo, salvo em uma única hipótese, ou seja, salvo na hipótese do art. 179 da LEP.

Art. 179 da LEP: Transitada em julgado a sentença, o Juiz expedirá ordem para a desinternação
ou a liberação.

Transitada em Julgada a Sentença que reconhecer cessada a periculosidade de réu submetido a

Medida de Segurança, determinará o Juiz a desinternação ou a liberação do réu. Neste caso,
como a decisão só é executada após o Transito em Julgado, o Agravo em Execução terá efeito
suspensivo. Portanto, é preciso aguardar o julgamento de eventual Agravo interposto contra
decisão que reconhecer cessada a periculosidade, para executá-la.

A lei de execução penal estabelece o procedimento que deve ser observado no processo e
julgamento do agravo em execução? Não. Porque? (isso é sempre indagado em prova oral)
Porque a lei de execução penal entraria em vigor juntamente com o novo CPP. O novo CPP, o
projeto, pelo menos o que se encontrava no Congresso à época, abolia o recurso em sentido
estrito, para prever o recurso de agravo, que o código chamava de agravo ou de agravo de
instrumento. Como haveria a disciplina do agravo no novo CPP, o legislador houve por bem não
fazer qualquer referência ao rito do agravo da lei de execução penal. O código que estava por vir
trataria do procedimento do agravo.

O agravo da lei de execução penal seria processado e julgado de acordo com o rito do agravo a
ser previsto no novo CPP. Ocorre que a lei de execução penal entrou em vigor em Janeiro de 85,
enquanto que até hoje, não se efetivou a reforma do CPP.

Ficou um vazio na LEP, e duas orientações surgiram: uma já superada, mas ainda defendida,
entre outros pela prof. Ada, dizendo que o agravo em execução devia ser processado na
conformidade do rito para o agravo de instrumento do CPC.

Prevaleceu na jurisprudência, inclusive do STF, o entendimento de que o agravo deve ser

processado de acordo com o rito do recurso em sentido estrito, que é o recurso criminal
semelhante ao agravo em execução. Aliás, várias das matérias que possibilitavam o recurso em
sentido estrito, hoje desafiam o agravo em execução.

Então, hoje o entendimento amplamente dominante, sobretudo na jurisprudência do STF, é o de

que o procedimento do agravo deve ser o rito do recurso em sentido estrito, inclusive quanto aos
prazos. Esse parece o ponto mais importante dessa questão.

Qual o prazo para interposição do recurso em sentido? Cinco dias.

Qual o prazo para interposição agravo de instrumento? Dez dias.

O prazo para o agravo no Processo Civil é maior que o prazo para o recurso em sentido estrito.

Então é preciso cuidado, o agravante deve agravar dentro de cinco dias a contar da intimação da
decisão agravada, sob pena do recurso ser considerado intempestivo.

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 499

Os acórdãos do Supremo sobre a matéria, estabelecem que o procedimento do agravo deve

observar, inclusive no que diz respeito aos prazos, o rito do recurso em sentido estrito.

A prof. Ada propõe uma combinação de leis sugerindo uma procedimento confuso e
absolutamente inadequado para o prof. Ela mistura o rito do antigo agravo de instrumento, com o
rito atual do agravo e com alguma coisa do recurso em sentido estrito. A única vantagem estaria
que o relator do agravo pode conferir efeito suspensivo a decisão agravado, providência que não
se inclui no rito do processo e julgamento do recurso em sentido estrito.

Aqui há, também, a discussão em relação ao Mandado de Segurança.

Vamos figurar o seguinte exemplo: O Juiz defere progressão de Regime Prisional, ou seja, defere
a progressão do regime fechado para o semi-aberto, para condenado a cumprir a pena
integralmente em regime fechado, pela pratica de crime hediondo. Sabe-se que nos crimes
hediondos o regime de cumprimento de pena é o integralmente fechado. Pergunta-se: Caber
Recurso? Cabe Agravo. O agravo terá efeito suspensivo, neste caso? Não. Para alguns é possível
a impetração de Mandado de Segurança para dar-lhe efeito suspensivo. Mesma discussão, e os
mesmo fundamentos já vistos.

Portanto, tem se entendido que em situações excepcionais o MS para dar efeito suspensivo ao
agravo. É aquela mesma história, o MS não dá o efeito suspensivo ao o agravo, o MS
simplesmente suspende a execução da decisão recorrida.

Obs: Nesta decisão, o STJ falou que o MS não pode ser impetrado para este fim, ou seja, para
Dara efeitos suspensivo ao Agravo em Execução.

Exemplo: Admissão de progressão regime prisional a réu condenado por tráfico, crime hediondo,
em que a sentença fixou o regime fechado para o cumprimento integral para pena privativa de
liberdade. O juiz defere a progressão do regime fechado para o semi-aberto. Cabe recurso? Cabe,
recurso de agravo. O agravo tem efeito suspensivo? Não. Admite-se neste caso a impetração de
MS.

Da mesma forma que o sentenciado ao invés de agravar pode valer-se do HC.

O sistema de execução da pena privativa de liberdade é o chamado sistema progressivo. A LEP

prevê a progressão e a regressão do regime prisional.

A regressão do regime prisional deve ser precedida, diz o art.118 da lei específica, do oitiva do
condenado, a lei exige contraditório prévio. Antes de decidir sobre a regressão de regime prisional
o juiz deve ouvir o condenado.
Muito bem, o juiz decide sobre a regressão sem ouvir o condenado. Cabe que recurso? cabe
agravo, mas é possível também o condenado valer-se do HC para provocar o reexame dessa
decisão.

Aqui o ofendido tem legitimidade?A Prof. Ada diz que à vezes o ofendido pode ter legitimidade
para interpor esse recurso. Mas o prof. Antonio não vê no rol de legitimados o ofendido.

O que o ofendido tem haver com execução penal? O que a decisão do juiz da execução
pode causar prejuízo jurídico para o ofendido? Para o prof. Antonio, só cabe recurso do
ofendido naqueles casos, e essa é a posição majoritária, expressamente autorizados.

Qual é o rito ou procedimento do Agravo em Execução? A LEP disciplinou o procedimento

do Agravo? Não, e a omissão desta lei é justificável, pois a LEP, em vigor desde 13/01/85,
entraria em vigor juntamente com o novo CPP, mas só que até hoje não foi efetivada a reforma do
CPP, ou seja, ainda não há um Novo CPP, daí a lacuna legislativa. O Novo CPP, aboliria o
Recurso em Sentido Estrito, substituindo pelo Agravo, ou seja, o Novo CPP introduziria o Recurso
de Agravo no processo penal. Mas como não foi efetivada a Reforma do CPP, a previsão do

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Agravo da LEP não veio acompanhar a da disciplina deste recurso. Portanto, diante do vazio
da lei, Doutrina e Jurisprudências propuseram inicialmente duas soluções:

1ª - O Agravo em Execução deveria ser processado e julgado com a observância do Agravo de

Instrumento, que é recurso análogo do Processo Civil, ou seja, como o Recurso é de Agravo, seria
seguido o rito do Agravo de Instrumento.

2ª - O Agravo em Execução deveria ser processado e julgado, de acordo como o Rito do Recurso
em Sentido Estrito, que é o recurso criminal análogo. Alias recurso criminal que seria substituído
pelo Agravo. Esta orientação é a que prevaleceu na jurisprudência.

Hoje não há mais discussão sobre isso na jurisprudência, na doutrina há, é pacifico, inclusive no
STF, a orientação de que o Agravo em Execução deve ser processado e julgado com a
observância do rito do Recurso em Sentido Estrito. Inclusive, é o mais importante, quanto aos
prazos. Porque o prazo do Recurso em Sentido Estrito é de 5 dias, enquanto o prazo de Agravo
de Instrumento no Processo Civil é de 10 dias. Portanto, se a parte interpuser o recurso dentro do
prazo do Agravo de Instrumento, ou seja, dentro de 10 dias, o recurso será considerado
intempestivo.

Há uma outra particularidade que deve ser ressaltada dentro do sistema do Agravo em Execução:
O rito do recurso em sentido é também um rito bi-fásico. Cinco dias para interpor o recurso, prazo
para razões e contra razões recursais, dois dias. Pois bem, o próprio condenado pode agravar,
pode recorrer da decisão proferida pelo juiz da execução, cabendo ao defensor dativo ou
constituído oferecer as razões do recurso.

O condenado, além de legitimado para agravar possui capacidade postulatória para fazê-lo, o que
lhe falta é capacidade postulatória para arrazoar o recurso. o oferecimento das razões recursais,
das razões do agravante é ato privativo de advogado.

APELAÇÃO

Cabe apelação para impugnar as decisões referidas no artigo 593, I, II e III. Portanto, cabe
Apelação tanto contra as sentenças proferidas pelo Juiz Singular, como em relação as sentença
do Tribunal do Júri.

No tocante a Apelação contra a Sentença da lavra do Juiz Singular, o Tribunal ao prove-la, ou

seja, o Tribunal ao dar provimento ao recurso, poderá Anular ou Reformar a sentença Apelada.

Se a Apelação se basear na alegação de Erro In Procedendo, isto é, erro no julgamento das

questões processuais, o Tribunal, dando-lhe provimento, invalidará a sentença Apelada. Vale
dizer, o Tribunal Anulará a Sentença, determinado ao Juiz que profira uma nova sentença. Neste
caso, em se tratando de Apelação baseada na alagação de Erro In Procedendo, a decisão do
Tribunal, dando-lhe provimento, não substitui a sentença Apelada, ou seja, o Tribunal dá
provimento a apelação para Anular a sentença, cabendo ao Juiz proferir uma nova decisão.

E se a Apelação se fundar na Alegação de Erro In Judicando, ou seja, Erro no Julgamento do

Mérito, ai sim o Tribunal, se lhe der provimento, reformará a sentença Anulada.

Vimos quando tratamos da Teoria Geral dos Recursos, que o CPP proíbe expressamente a
Reformatio In Pejus. O Tribunal ao Julgar a Apelação, interposta exclusivamente pela Defesa, não
poderá agravar a situação do réu. A vedação da Reformatio In Pejus esta contida no art. 617 do
CPP.

Vimos ainda, que há discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade de Reformatio in

Melius, ou seja, sobre a possibilidade do Tribunal ao julgar recurso exclusivo da acusação,
beneficiar o réu, absolvendo, minorando-lhe a pena, fixando regime prisional menos gravoso.

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Prevalecendo na Doutrina o entendimento de que é possível a Reformatio In Melius, pois não
há previsão legal, não há proibição no CPP acerca da Reformatio In Melius.

Já a Jurisprudência do STF, posiciona-se contrariamente a Reformatio In Melius, sob o

fundamento de que a Reformatio In Melius para o réu, significa Reformatio In Pejus para a
Acusação. No entanto, o mesmo STF que nega a possibilidade de Reformatio In Melius, afirma
que nestes casos, o Tribunal ao Julgar recurso exclusivo da acusação, deve negar-lhe provimento
concedendo Habeas Corpus de Oficio ao acusado. A concessão de HC de Oficio, corrige a
Ilegalidade ou Injustiça da sentença condenatória, quer dizer, chaga-se a absolvição, a diminuição
da pena, a fixação de um regime prisional menos gravoso, por um caminho diverso.

Sobre a Apelação contra sentença do Juiz Singular, dispõe o art. 593, I e II do CPP.

Artigo 593, I do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de
condenação ou absolvição proferidas por juiz singular.

Sentenças definitivas de absolvição ou condenação, vale dizer, sentença penal condenatória e

sentença penal absolutória cabe recurso de apelação para impugná-las, salvo no tocante
absolvição sumária prevista no artigo.411 do CPP malgrado seja sentença definitiva, seja
sentença de mérito que prevê recurso em sentido estrito do artigo 581, VI. Mais ainda, na
absolvição sumária o duplo grau de jurisdição é obrigatório. O juiz deve obrigatoriamente
submeter a sua decisão a exame da instância superior.

A sentença de absolvição sumária que faz coisa julgada material não transitará em julgado
enquanto não houver o reexame obrigatório, facultado ao MP recorrer em sentido estrito, que
supre a falta do recurso de ofício.

Artigo 593, II: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: II - das decisões definitivas, ou com
força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior.

Decisões sobre seqüestro de bens, sobre coisas apreendidas, sobre o pedido de explicações nos
crimes contra a honra. São decisões definitivas ou com forças de definitivas.

O pedido de quebra de sigilo desafia apelação? Sim, trata-se de força definitiva. Providência
de caráter cautelar.

Vejam bem, sempre que houver error in procedendo na sentença, o tribunal ao dar provimento a
apelação, anulará a sentença apelada, determinando ao juiz que profira outra em seu lugar. Error
in procedendo significa erro na solução questões processuais, neste caso se o tribunal der
provimento à apelação, anulará a sentença apelada determinando ao juiz que profira nova
decisão.

E na hipótese de error in judicando o tribunal dará provimento a apelação para reformar a

sentença. Neste caso o acórdão substitui a sentença apelada.

A apelação de que tratam os incisos I e II do artigo 593 pode basear-se em error in procedendo ou
em error in judicando .

Cabe Apelação, também, contra a sentença do Tribunal do Júri.

Art. 593, III do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III - das decisões do Tribunal do
Júri..

O inciso III do art. 593 do CPP, cuida da apelação das decisões do júri, das sentenças do tribunal
do júri. neste caso a apelação é de fundamentação vinculada. O apelante ao recorrer, deve indicar
o fundamento legal que embasa a sua pretensão, e o tribunal tem que conhecer do recurso dentro
dos limites da interposição. O apelante ao recorrer das sentenças do júri lastrear sua pretensão
em uma das alíneas, ou se for o caso em mais de uma das alíneas do artigo 593 do CPP.

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A Soberania dos veredictos, constitucionalmente assegurada, já decidiu o STF em mais d uma

oportunidade, não torna as decisões do Tribunal do Júri Irrecorríveis. As decisões do Tribunal do
Júri, apesar de soberanas, são passiveis de recurso, recurso (Apelação) inclusive contra o próprio
mérito da sentença do Tribunal Popular.

O PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS não afasta a possibilidade de apelação para impugnar as
decisões do júri. Os veredictos conquanto soberanos são passíveis de recurso, a soberania dos
veredictos não impede apelação contra decisão do tribunal popular.

O STF em mais de uma oportunidade já afirmou e reafirmou que as decisões do júri são
apeláveis, inclusive no que concerne ao mérito.

O fato de os veredictos serem soberanos não torna as decisões do júri irrecorríveis. Cabe recurso,
inclusive quanto ao mérito da decisão do tribunal popular.

A Apelação da Sentença do Tribunal do Júri é um Recurso de Fundamentação Vinculada, ou seja,

ao ser interposto o apelante deve indicar o fundamento legal de sua pretensão, fundamento este
que vincula o Tribunal de Justiça. O Tribunal de Justiça não pode conhecer da Apelação
interposta contra sentença do Tribunal do Júri por fundamento diverso daquele invocado pelo
apelante, por isso se diz que a Apelação contra as sentenças do Tribunal do Júri, é um “Recurso
de Fundamentação Vinculada”.

Sobre a Apelação contra as sentenças do Tribunal do Júri, dispõe o art. 593, III do CPP.

É Importante recordar que as Sentenças do Tribunal do Júri são subjetivamente complexas,

porque, para a decisão concorre o Conselho de Sentença e o Juiz-Presidente, cada qual,
exercendo sua competência.

Ao Conselho de Sentença, que são os Jurados, compete o Julgamento, propriamente dito, ou

seja, compete decidir sobre o fato e o direito. Por isso, o Prof, Tornaghi diz que o Conselho de
Sentença devia se chamara de “Conselho de Julgamento”, pois os jurados que julgam, e ao Juiz-
Presidente compete prolatar a sentença, na conformidade com o veredicto do Júri. A sentença do
Juiz-Presidente deve expressar o veredicto do Tribunal do Júri. Na hipótese de Veredicto
Condenatório, ou seja, se o Júri condenar o réu, caberá o Juiz-Presidente aplicar,
fundamentadamente, a pena.

A dosimetria da pena, ou seja, a aplacação da pena e a fixação do regime do seu cumprimento,

são da competência do Juiz-Presidente. Portanto, o Juiz-Presidente aplica a pena, fixando o
regime de seu cumprimento, ou seja, ao Juiz-Presidente compete a dosimetria da pena.

Na hipótese de Sentença Absolutória Imprópria, ao Juiz-Presidente caberá aplicar a Medida de

Segurança pertinente.

Essa digressão é importante para que se possa compreender o alcance da Apelação contra as
Sentenças do Tribunal do Júri. Se a Apelação contra a sentença do Júri se voltar contra a
dosimetria da pena, que é ato do Juiz-Presidente, o Tribunal de Justiça ao prove-la retificará a
pena, ou seja, o próprio Tribunal de Justiça procederá a retificação da pena, o TJ corrigirá a pena
ilegal ou injusta aplicada pelo Juiz-Presidente. Portanto, o TJ retificará a pena aplicada pelo Juiz-
Presidente, que em desconformidade com o veredicto do Júri.

A Apelação contra a dosimetria da pena, que é ato do Juiz-Presidente, está prevista no art. 593,
III, “b” e “c” do CPP.

Art. 593, III “b” do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III - das decisões do Tribunal
do Júri, quando: b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos
jurados.

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Por exemplo, o Júri condena o réu por homicídio qualificado, ou seja, reconhece a
qualificadora articulada pelo Libelo. E o Juiz-Presidente fixa a pena em 6 anos de reclusão, isto é,
o Juiz-Presidente aplica a pena correspondente ao Homicídio Simples. Neste caso, a sentença do
Juiz-Presidente está em desacordo com o veredicto do Júri, pois o Jurados reconheceram a
qualificadora, e o Juiz-Presidente ao aplicar a pena, não há levou em consideração. Possível o
apelo fundado no art. 593, III, “b” do CPP - o Tribunal ao dar provimento a Apelação retificará a
pena, aplicando a pena correspondente ao Homicídio qualificado. Portanto, neste caso, o próprio
Tribunal de Justiça poderá corrigir a sentença, ou seja, poderá retificar a pena aplicada pelo Juiz-
Presidente, em desacordo com o veredicto do Júri.

Há alguma ofensa a Soberania do Júri, quando o Tribunal Retifica a pena aplicada pelo
Juiz-Presidente, em desconformidade com o veredicto? Ao contrario, pois o Tribunal de
Justiça ao corrigir a pena aplicada pelo Juiz-Presidente, estará adequando a sentença ao
veredicto do Júri. A decisão do juiz presidente é contrária ao veredicto dos jurados. Os jurados
condenaram por homicídio qualificado e o juiz aplicou a pena do homicídio simples.

Por que cabe ao tribunal ad quem fazer a devida retificação? Porque a apelação insurge-se
contra a decisão da lavra do juiz presidente.

Aqui a apelação se destina a impugnar o tópico da sentença exclusiva da lavra do juiz presidente.
O juiz presidente fixou a pena em desacordo com a decisão dos jurados. Cabe apelação com
base no 593,III "b", podendo o tribunal retificar a pena. Retificá-la para ajustá-la a decisão do
tribunal do júri.

Digamos agora que o Júri reconhece privilégio, ou seja, reconhece a figura do Homicídio
Privilegiado. A rigor não existe no Processo Penal Brasileiro a figura do Homicídio Privilegiado. Os
chamados privilégios do art. 121 § 1º são na verdade causas obrigatórias de diminuição de pena.
Não há no direito penal brasileiro, a rigor, um tipo derivado privilegiado do homicídio, porque nesta
hipótese do art. 121 § 1º do CPP, não há a fixação de uma escala pena diversa daquela prevista
para o homicídio simples, o que a lei estabelece no art 121 § 1º do CPP são causas obrigatórias
de diminuição de pena, diferentemente do tipo derivado qualificado.

Pois bem, voltando ao exemplo, o Júri reconhece uma desta causas de diminuição de pena, ou
seja, reconhece a figura do Homicídio Privilegiado, reconhece que réu praticou homicídio sob
violenta emoção, logo após justa provocação da vítima. E o Juiz-Presidente ao aplicar a pena, não
leva em conta esta causa de diminuição, isto é, o Juiz não aplica a diminuição de pena,
reconhecida pelo Conselho de Sentença (júri), sendo assim, o Juiz fixa a pena, sem no entanto,
diminuí-la com base no § 1ª do art. 121 do CPP. O réu Apela. Pergunta-se: Pode o Tribunal de
Justiça, ao dar provimento esta Apelação, retificar a pena para diminuí-la, conforme o veredicto do
Júri? Pode, pois o TJ estará adequando a sentença do Juiz-Presidente, a decisão do veredicto do
Jurados, não há, neste caso, ofensa alguma a soberania do Tribunal Popular. Portanto, Apelara
com base também no artigo 593, III alínea "b", porque a decisão do juiz presidente é contrária a
decisão dos jurados.

Pode a defesa nesse caso apelar? A competência para prolatar a sentença é do Juiz-
Presidente, e deve fazer de acordo com a decisão dos jurados. Os jurados decidem sobre o fato e
o direito, competindo ao Juiz-Presidente a prolação da sentença que deve respeitar o veredicto
do tribunal popular. Neste caso, o próprio Tribunal de Justiça dará provimento para diminuir a
pena, para proceder a diminuição da pena aplicando o artigo 121 § 1º.

Ao reduzir a pena por conta do privilégio, o tribunal de justiça estará adequando a sentença ao
veredicto dos jurados.

Obs: Há um tipo derivado qualificado no homicídio, é o tipo do artigo 121 § 2º.

Vamos a outro exemplo: O Júri condena o réu por Homicídio Qualificado, vocês sabem, se inclui
entre os crimes hediondos de acordo com o artigo 1º da lei 8072/90. E nos Crimes Hediondos e
Assemelhados, o Juiz deve fixar Regime Fechado para o cumprimento integral da pena privativa

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da liberdade, pois o art. 2º § 1º da lei nº 8072/90, determina o cumprimento da pena em
regime integralmente fechado. Pois bem, voltando ao exemplo, o Júri condena o réu por
Homicídio Qualificado, e o Juiz fixa o Regime Fechado para o cumprimento inicial da pena
privativa da liberdade. Pergunta-se: A Sentença do Juiz-Presidente esta em desacordo com a lei?
Esta, sendo assim, é cabível a Apelação do art. 593, III, “b” do CPP. O TJ ao dar provimento a
Apelação, retificará o Regime de cumprimento de pena, estabelecendo o Regime Fechado para o
cumprimento integral da pena de prisão, sem que haja aqui, nenhuma ofensa a soberania do Júri,
pois o TJ estará adequando a sentença a lei (art. 593, § 1º do CPP).

Aqui, o regime legal é o integralmente fechado, e o juiz ao invés de aplicar o regime integralmente
fechado para o cumprimento da pena privativa da liberdade, aplica o regime fechado para o
cumprimento inicial da pena de prisão. Cabe apelação? Cabe com base no artigo 593,III "b".

O TJ ao prover essa apelação poderá retificar a sentença do juiz presidente, poderá corrigi-
la para ajustar a lei? Poderá fazê-lo. Art. 593, § 1º.

Art. 593, § 1º do CPP: Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das
respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.

Da mesma forma, se houver Erro ou Injustiça na aplicação da pena (art. 593, III “c” do CPP).

Art. 593, III “c” do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III - das decisões do Tribunal
do Júri, quando: c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de
segurança.

Digamos que o Juiz aplique uma pena muito branda, ou uma pena muito severa, sendo que, o
Juiz não valora corretamente as circunstancias judicial e legais de aplicação da pena, ou seja,
trata-se de pena Injusta. Neste caso, será cabível a Apelação do art. 593, III, “c” do CPP, e se o
TJ lhe der provimento, poderá agravar a pena, tratando-se de pena branda, ou minorá-la, se trata
de pena excessiva, ou seja, o próprio TJ pode retificar a pena para agravá-la ou abrandá-la, se
tratar de pena Injusta. Também não aqui, ofensa alguma a soberania o Júri. (art. 593 § 2º do
CPP).

Art. 593, § 2º do CPP: Interposta a apelação com fundamento no nº III, c, deste artigo, o tribunal
ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

Mas a Apelação contra a sentença do Júri pode basear-se na alagação de Erro In Procedendo, ou
seja, na alagação de nulidade posterior a pronuncia. Apelação de que trata o art. 593, III “a” do
CPP.

Art. 593, III “a” do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III - das decisões do Tribunal
do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

As Nulidades anteriores a Pronuncia ficam preclusas com a prolação desta decisão, salvo se
tratar de Nulidade Absoluta.

Se o Tribunal der provimento a Apelação fundada no art. 593, III “a” do CPP, anulara a decisão do
Júri, para submeter o réu a um novo julgamento pelo Tribunal Popular, ou seja, o TJ invalidará a
decisão do Tribunal do Júri, para submeter o réu a um novo julgamento por seu Juiz Natural, que
é o Tribunal Popular.

A nulidade que fundamentará a Apelação interposta com base no art. 593, III, “a” do CPP, tem
que ser argüida logo após a sua ocorrência. E se esta Nulidade ocorrer em Plenário, deverá o MP
ou Réu argüir naquela oportunidade, fazendo o Juiz constar na ata do julgamento a argüição da
Nulidade, para que haja depois a possibilidade de Apelação.

Há uma questão hoje interessante que deve ser examinada hoje a luz do art. 593, III “a” do CPP:
Vamos figura a hipótese de veredicto condenatório. O Júri condena o réu, que inresignado Apela

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da sentença, sob o fundamento de que o Júri baseou seu veredicto em prova obtida
ilicitamente constante no processo. De acordo com a Apelação interposta pela defesa, o Júri
condenou com base na prova ilícita, existente nos autos do processo. A prova ilícita, com é
sabido, é uma não prova, ou seja, a prova ilícita não tem eficácia probatória alguma, a CRFB veda
a utilização das Provas Ilícitas no processo. Identificada a existência de prova ilícita nos autos,
cabe ao Juiz de oficio ou a requerimento, expurgá-la do processo, ou seja, cabe ao Juiz
determinar o desentranhamento da prova ilícita. Voltando ao exemplo, o rei apela sob este
fundamento, e o Tribunal ao julgar a Apelação, que aqui deve ser interposta sob o fundamento do
art. 593, III “a” do CPP, pois trata-se de hipótese Nulidade, porque a Prova Ilícita não tem eficácia
probatória alguma, a prova ilícita é uma não prova. Portanto, a Apelação deve ser interposta com
base no art. 593, III “a” do CPP.

Ainda na hipótese: O Tribunal ao julgar esta Apelação constata que de fato há nos autos do
processo uma prova obtida ilicitamente, que incrimina o acusado. Mas o Tribunal verifica também,
que há outras provas, provas estas independentes, capazes de alicerçar veredicto condenatório.
Pergunta-se: Como deve proceder o Tribunal diante desta situação? O Tribunal terá, neste caso,
que dar mesmo provimento a Apelação, para submeter o réu a um novo julgamento pelo Tribunal
Popular, determinando inclusive o desentranhamento da Prova Ilícita , ou o Tribunal poderá
manter o veredicto condenatório, já que além da prova ilícita, há nos autos outras provas capazes
de fundamentar o veredicto condenatório? Qual a solução adequada? O STF já decidiu que nesta
hipótese o Tribunal tem que dar provimento a Apelação interposta pela Defesa, apelação esta que
deve ser interposta com base no art. 593, III “a” do CPP. voltando: o Tribunal tem que dar
provimento a Apelação, porque, no Tribunal do Júri vigora o Sistema da Intima Convicção, ou
seja, o Jurados não fundamentam suas decisões, o Julgamento pelo Tribunal Popular é um
julgamento de consciência. Hora se no Júri vigora a intima convicção, se jurado não fundamentam
seus veredictos, que são sigilosos e soberanos, não há como o Tribunal diante deste quadro
probatório saber se o Júri levou em conta ou não a prova ilícita existente nos autos para
condenar. Não há como o Tribunal saber se o Júri condenou ou não, exclusivamente, com base
na Prova Ilícita. Então, neste caso, o Tribunal deve dar provimento a Apelação interposta pela
Defesa , para sujeitar o réu a um novo julgamento pelo Tribunal Popular. Mas ainda, pois o
Tribunal tem que determinar o desentranhamento da prova ilícita, porque se esta prova ilícita
permanecer nos autos do processo, um novo julgamento pelo Tribunal Popular restará,
igualmente viciado, no caso e condenação. Portanto o Tribunal da provimento ao Apelo, para
sujeitar o réu a um novo julgamento pelo Júri, determinado ainda o desentranhamento da prova
obtida ilicitamente.

Por outro lado, a Apelação de que trata o art. 593, III “a” do CPP, pode ser interposta tantas
quantas forem as Nulidades ocorridas no Julgamento, não há limite para a interposição deste
apelo. O Julgamento viciado ou nulo pode ser impugnado pela Apelação do art. 593, III “a” do
CPP.

Deste Novo Julgamento, julgamento ensejado pala Apelação interposta com base no art. 593, III
“a” do CPP, não poderá participar jurado que tenha servido anteriormente no Conselho de
Sentença no processo, sobe pena de Nulidade do Novo julgamento (Súmula nº 206 do STF)

Súmula nº 206 do STF - É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que
funcionou em julgamento anterior do mesmo processo

Obs: Combinar o 593 com a súmula.

E se se tratar de nulidade que anteceda preclusão da decisão de pronúncia, pode essa

nulidade ser ventilada em recurso de apelação? Cabe apelação para apontar nulidade
anterior a pronúncia? De regra não. As nulidades anteriores a pronúncia ficam preclusas com o
juízo de admissibilidade da acusação.

Em regra por quê? Porque, se se tratar de nulidade absoluta será possível o seu
reconhecimento mesmo depois de preclusa a pronúncia.

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A prof. Ada apresenta um exemplo: o promotor denúncia imputando ao réu, a pratica em
concurso, de crime de homicídio doloso e crime de ação privada. Malgrado seja crime de ação
penal privada o promotor o inclui na denúncia. O réu é pronunciado; a pronúncia preclui. O
promotor libela; o réu é até levado a julgamento.

Aqui há uma nulidade absoluta. Nulidade absoluta do processo no que concerne ao crime de ação
penal privada. O MP é parte legitima para promover a ação penal neste caso, a nulidade é
absoluta podendo ser reconhecida a qualquer tempo, não há que se falar em preclusão.

O fundamento da nulidade é com base no 593, III "a", porque a nulidade é absoluta. E mais, o réu
nesta hipótese pode, ao invés de apelar impetrar HC. A ilegitimidade de parte aqui é manifesta, é
evidente. Cabe HC para anular o processo manifestamente nula em razão da ilegitimidade de
parte. Artigo 648, VI do CPP.

As nulidades anteriores a pronúncia precluem com a pronúncia, salvo as nulidades absolutas.

O tribunal dá provimento a apelação feita com base no 593, III "a". ,vale dizer, nulidade
posterior a pronúncia. O tribunal de justiça ao provê-la reformará a decisão do júri? Não, a
hipótese não é de error in judicando. Trata-se de apelação baseada em error in procedendo. O
tribunal ao provê-la, anulará a decisão do júri, para submeter o réu a novo julgamento pelo
próprio tribunal do júri.

Vou fazer duas perguntas, ambas devem ser respondidas com base num mesmo raciocínio.
O réu é condenado, e a sentença condenatória transita em julgado para o MP. não pugna pelo
agravamento da pena. Mas o réu apela com base no 599, III "a", apontando nulidade posterior a
pronúncia. O tribunal dá provimento a apelação para anular a decisão do júri, sujeitando o réu a
novo julgamento pelo tribunal popular.

Neste caso, pode o júri agravar a situação do acusado? Exemplo: o réu foi condenado por
hom. simples. Sentença transitada em julgado pelo MP. O júri afastou a qualificadora articulada
pelo libelo crime acusatório. O MP não recorreu da decisão do júri. transitou em julgado. A defesa
apela com base no 593, III "a", e o tribunal dá provimento a apelação sujeitando o réu a novo
julgamento pelo tribunal popular. pode o júri neste caso agravar a situação do réu? Há quem
entenda que não, ao argumento de que é proibido a reformatio in pejus por via indireta, inclusive
em caso de decisão do tribunal do júri. É que se a sentença havia transitado em julgado para o
MP, se o tribunal não podia agravar a situação do réu, também não poderá fazê-lo o próprio júri.
Essa sentença anulada pelo tribunal de justiça, teria o efeito de impedir o agravamento da
situação do réu.

No entanto, prevalece o entendimento de que cabe a exasperação.

É possível ao júri, nesse segundo julgamento, piorar a situação do réu, reconhecendo, por
exemplo, a qualificadora que tinha sido anteriormente repudiada.

O júri é soberano. O princípio da proibição reformatio in pejus por via indireta não se sobrepões à
soberania do tribunal popular.

O mesmo raciocínio vale para o novo júri provocado pela apelação interposta com base no 593, III
"d".

Nesta duas hipóteses, o réu é submetido a novo julgamento pelo júri. Para alguns, e é a opinião
da prof. Ada. e, há vários acórdãos nesse sentido é vedado o agravamento, vale a proibição da
reformatio in pejus por via indireta.

Para outros, não há que se falar em proibição da reformatio in pejus, o júri é soberano, não
podendo a soberania do tribunal popular ser restringida ser diminuída por uma construção
processual.

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Levem sempre em conta que do novo julgamento, provocado por apelação ou por protesto por
novo júri, não poderá participar juradado que haja participado do conselho de sentença no
julgamento anterior sob pena de nulidade.

Se o júri, nesses casos do 593, III "a", ou "d", apelação provida: novo júri, se o júri mantiver, se o
júri reproduzir o veredicto cassado pelo julgamento anterior, ai sim, não há dúvida, é vedado ao
juiz presidente agravar a situação do réu. Soberano é o júri.

O Juiz Presidente fixará a pena mais grave, agravará a situação do réu quando o júri houver
agravado a situação do réu. Se o novo júri mantiver a veredicto anterior, o juiz presidente ao fixar
a pena tem como limite a sentença anterior.

Na decisão anterior o réu foi condenado a 6 anos por homicídio simples. O júri afastou a
qualificadora. No novo júri a qualificadora é mais uma vez afastada, o júri condena mais uma vez
por homicídio simples, o juiz não pode agravar a pena. Não pode fixá-la acima da pena
estabelecida na sentença anterior.

Se o júri agravar a situação do réu, o juiz presidente terá que agravar a situação do réu, porque o
juiz presidente sentencia de acordo com a decisão dos jurados.

Cabe, também, Apelação contra o próprio mérito da decisão do Júri. Apelação de que trata o art.
593, III “d” do CPP, ou seja, Apelação baseada na Alegação de que o veredicto é Manifestamente
Contrário a prova do autos.

Art. 593, III “d” do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III - das decisões do Tribunal
do Júri, quando: d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

A Hipótese é portanto de Apelação contra o mérito propriamente dito do veredicto, ou seja,

Apelação contra mérito propriamente dito da decisão do Júri, Apelação baseada na alegação de
Erro In Judicando, baseada na alegação que a decisão do Júri é manifestamente contrária as
provas dos autos.

O que se entende por decisão manifestamente contrária a prova dos autos? Significa
decisão que não encontra apoio algum na prova do processo, significa decisão completamente
afastada, divorciada das provas dos autos. Decisão que não encontra amparo algum nos
elementos de convicção existentes do processo. É a decisão incompleta em manifesto desacordo
com a prova dos autos. Decisão que não encontra apoio algum nas provas do processo.

Não é manifestamente contrária a provas dos autos, a decisão do Júri que se apóia numa das
versões existente no processo. Se houver no processo mais de uma versão, o Júri, que é
soberano, poderá optar por uma delas, ainda que opte pala versão menos convincente. Se houver
mais de uma versão nos autos sustentada pela prova, o júri é livre, é soberano para optar por uma
delas, ainda que opte pela versão corroborada pela prova mais frágil, menos crível.

O júri é soberano, decide de acordo com a sua consciência, ele pode optar por uma, entre as
versões existentes no processo. O que é vedado ao júri, e daí o cabimento da apelação, é decidir
sem apoio algum na prova do processo.

Decisão, manifestamente contrária a prova dos autos, em virtude da soberania do Tribunal

Popular, é aquela que não encontra apoio algum na prova do processo.

E se o TJ der provimento a esta Apelação, apelação fundada no art. 593, III “b” do CPP, caçará o
veredicto do Júri, para submeter o réu a novo julgamento pelo Tribunal Popular. O correto aqui é
dizer, que o Tribunal de Justiça deve caçar a decisão do Júri. O TJ funciona, ao julgar esta
Apelação do art. 593, III “d” do CPP, como uma espécie de Corte de Cassação. Esta Apelação é
uma Apelação Suigeneres, porque embora voltada contra o mérito da decisão, não permite ao
Tribunal reformá-la.

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Porque o Tribunal de Justiça não pode reformar a decisão do Tribunal do Júri? Porque,
ao Júri compete o julgamento dos crimes doloso contra a vida , e mais, os veredicto do Júri são
soberanos, o que significa que não são irrecorríveis, pois estes são passiveis de Recurso. O
Tribunal, entretanto, se der provimento a Apelação fundada no art. 593, III “d” do CPP, não poderá
reformar a decisão do júri, caberá ao Tribunal prover a Apelação para caçar a decisão do Júri,
mandado o réu a Novo Julgamento pelo Tribunal Popular. A hipótese aqui é de cassação, e não
como consta de muitos acórdãos, de anulação da decisão do Júri. A rigor a decisão do Júri, neste
caso, não é anulada, na há nenhuma nulidade no processo, a Apelação se volta contra o mérito
do veredicto, ou seja, o Tribunal ao dar provimento a esta Apelação não estará, a rigor, anulando
a decisão do Júri, o TJ estará caçando a decisão do Júri para sujeitar o réu a um novo julgamento
pelo seu Juiz Natural, que é o Tribunal Popular.

Possível controlá-las no mérito? Possível, cabe a apelação do 593, III "d". Mas, o tribunal ao
provê-la se limitará a cassar a decisão do júri para submeter o réu a novo julgamento pelo próprio
tribunal popular, que é o juiz natural da causa.

Ao júri, diz o artigo 5º XXXVIII, "d" da CRFB, compete o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida, e as decisões do júri, diz o art. 5º XXXVIII, "c", são soberanas.

Vocês vão encontrar em acórdãos, em pareceres, em alegações finais e até em livros de doutrina,
a assertiva de que o tribunal neste caso, ao dar provimento a apelação, anula a decisão do júri.
Não se trata propriamente de anular a decisão do júri, não há nenhum vício que a nulifique, não
há nenhum vício que a macule. A hipótese aqui não é de error in procedendo, há error in
judicando, mas na medida em que as decisões do júri são soberanas, os órgãos da justiça togada
não podem reformá-las, não podem revê-las nem tocá-las no mérito.

O órgão da justiça togada revêm as decisões do júri para, se for o caso, se a decisão estiver em
total desacordo com as provas dos autos, para cassá-las.

Aqui o que há na verdade é a cassação da decisão do júri e não propriamente a declaração de

sua nulidade.

Portanto, na apelação fundada no 593, III "d", o Tribunal de Justiça funciona como verdadeira
corte de cassação. O tribunal de justiça ao dar provimento a apelação interposta com base no
593, III "d" cassará a decisão do tribunal do júri, para submeter o réu a novo julgamento por seu
juiz natural, por seu Juiz constitucionalmente competente, que é o própria Tribunal Popular.

A Apelação do art. 593, III, “d” do CPP, é cabível uma única vez (art. 593, § 3º do CPP).

Artigo 593 § 3º do CPP: Se a apelação se fundar no nº III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se
convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á
provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo,
segunda apelação.

O tribunal dá provimento a apelação baseada no 593, III "d" sujeitando réu a novo julgamento no
tribunal do júri. Do novo julgamento não poderá participar jurado que haja integrado o conselho de
sentença do júri anterior, sob pena de nulidade. Portanto, jurado que tenha participado de
julgamento anterior, não poderá integrar Conselho de Sentença, no Novo julgamento (Súmula nº
206 do STF).

Diz § 3º do art. 593 do CPP, que não caberá nova Apelação sob este fundamento. O Fundamento
aqui, é o fundamento legal, e não o fundamento fático invocado pelo apelante. Só caberá a
Apalaço do art. 593, III, “d” do CPP, fundada na Alegação de que veredicto do Júri é
manifestamente contrária as provas do auto, uma única vez. Entenda-se, pelo mesmo fundamento
legal. Por exemplo, num 1º julgamento o réu é absolvido, reconhecendo o Júri a Legitima Defesa
Real. Ou o MP Apela como base no art. 593, III, “d” do CPP, e o TJ da provimento a Apelação
para sujeitar o réu a um novo julgamento pelo Júri. Pois bem, no Novo Julgamento, o Júri mais
uma vez absolve o réu, reconhecendo agora a legitima defesa putativa. O fundamento da

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Absolvição agora é outro, pois no 1º julgamento o Júri absolveu reconhecendo a Legitima
Defesa Real, já no 2º julgamento o Júri proferiu novo veredicto absolutória, reconhecendo a
Legitima Defesa Putativa. Pergunta-se: Pode o MP uma vez mais Apelar, com base no art. 593,
III “d” do CPP? Não, pois só cabe Apelação sobe este fundamento uma única vez.

Digamos agora que num 1º julgamento pe réu é absolvido, sendo que o Promotor Apela taxando a
decisão do Júri de ser manifestamente contrária as provas dos autos. O TJ da provimento a
Apelação interposta pelo MP, para submeter o réu a um novo julgamento pelo Júri. E o Júri, neste
novo julgamento, profere o veredicto condenatório, ou seja, condena o réu. Pergunta-se: Pode a
Defesa Apelar com fundamento no art. 593, III “d” do CPP? Não, pois esta Apelação é cabível
uma única vez.

Possível segunda apelação com base no 593, III "d" ? Não.

O réu é absolvido no primeiro julgamento por negativa de autoria, o júri decide no sentido de que
réu não foi o autor do crime objeto da acusação. O promotor apela acoimando, taxando a decisão
dos jurados de manifestamente contrária à prova dos autos. O tribunal dá provimento a apelação.
Sujeita o réu a novo julgamento. Neste novo julgamento o réu é mais uma vez absolvido,
reconhecida agora a legitima defesa. Pode o promotor valer-se da apelação prevista no 593, III
"d" para impugnar essa nova decisão ao argumento de que o fundamento do recurso agora é
outro?? No primeiro o réu havia sido absolvido por negativa de autoria, no segundo julgamento o
réu foi absolvido por legitima defesa.

Não cabe nova apelação com base no artigo 593, III "d".

"... apelação por esse fundamento", entenda-se apelação com fundamento no 593, III "d". Esse
novo fundamento é o fundamento legal, e não o fundamento fático.

E é obvio, porque, vejam bem: o réu é condenado; apela, decisão manifestamente contrária a
prova dos autos; o tribunal provê o recurso da defesa; réu é submetido a novo julgamento pelo
júri, o júri agora condena.

Pode o promotor dizer que essa decisão é manifestamente contrária a prova dos autos? Se
o tribunal reconhecesse isso, de duas uma: ou o tribunal demonstraria completa insanidade, ou
tudo perderia a coerência. porque se a decisão absolutória é manifestamente contrária a prova
dos autos a decisão condenatória também, não pode ser manifestamente contrária a prova dos
autos.

Só cabe apelação com base no artigo 593, III "d" do CPP uma única vez.

Mesmo fundamento, entenda-se mesmo fundamento legal, não se considera o fundamento fático,
não se considera a decisão do tribunal popular, a base da decisão do tribunal popular. Leva-se em
conta o fundamento legal.

Pode o Tribunal de Justiça, ao julgar Apelação interposta contra a decisão do Júri, excluir
qualificadora , reconhecida pelo Conselho de Sentença, ou reconhecê-la caso o Conselho de
Sentença a tenha repelido? Digamos que o Júri condene por Homicídio Qualificado, ou seja,
reconhece a qualificadora, reconhece que o réu praticou o crime de Homicídio Qualificado. O Juiz
aplica a pena do Homicídio qualificado, e a Defesa pleiteai no TJ que exclua a qualificadora, ou
seja, que condene o réu por homicídio simples. Ou o Júri não reconhece a qualificadora , e o MP
apela pedindo ao Tribunal de Justiça que reconheça, aplicando a pena do Homicídio Qualificado.
Pode o Tribunal de Justiça reconhecer qualificadora repudiada pelo Júri, constituí-la, tendo o Júri
reconhecido? Não, porque as qualificadoras não são meras circunstâncias de aplicação da pena,
as qualificadoras não se confundem com as circunstancias agravantes genéricas. As
qualificadoras são na verdade elementares do tipo derivado qualificado do homicídio. Há um tipo
fundamental no crime de homicídio, que é o tipo do art. 121 do CP – Homicídio Simples, e há um
Tipo Derivado Qualificado do Homicídio – art. 121 § 2º do CP. O Legislador estabelece escala
penal autônoma para o homicídio qualificado. A escala penal do Homicídio Simples varia entre 6 e

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20 anos de reclusão, já a escala penal do Homicídio Qualificado, derivado do Homicídio, varia
entre 12 a 30 anos de reclusão. A apelação neste caso, contra o reconhecimento ou contra o
afastamento da qualificadora, volta-se contra o mérito da decisão do Tribunal Popular, e não
contra a dosimetria da pena. A Apelação deve basear-se no art. 593, III, “d” do CPP. E se o TJ
lhe der provimento mandará o réu a um novo Júri, ou seja, o TJ se der provimento esta Apelação,
caçará p veredicto para sujeita o réu a um novo Júri. O TJ não pode aqui retificar a pena, porque
compete ao Conselho de Sentença (Júri) decidir sobre qualificadora .

Caberá uma nova Apelação sobre este mesmo fundamento, ou seja, Apelação fundada no
art. 593, III “d” do CPP? Não, pois só cabe apelação sobe este fundamento uma única vez.

Mesmo sentido em relação aos Privilégios, que são causa de diminuição de pena. E quem decide
sob a configuração do Privilegio é o Júri, ou seja, o Conselho de Sentença. Se o Júri reconhecer o
Privilégio, o Juiz-Presidente tem que diminuir a pena, de acordo com o art. 121 § 1º do CP. Se o
Júri não reconhecer o privilégio, o Juiz-Presidente não procederá a diminuição da pena. Quem
decide sobre o Privilégio, causas de diminuição de pena do art. 121 § 1º do CP, é o Conselho de
Sentença (Júri).

O Tribunal de Justiça ao julgar a Apelação, pode reconhecer o Privilégio ou afastá-lo? Não,

pois a competência para decidir sobre Privilégio é do Júri.

Digamos que o Júri reconheça o Privilegio, e o Juiz-Presidente não o aplica, ou seja, o Juiz-
Presidente não diminui a pena nos termos do art. 121 § 1º do CP. A Defesa Apela. O TJ ao dar
provimento a Apelação, poderá retificar a pena? Poderá, pois o Júri reconheceu o Privilégio. O TJ
estará apenas adequando a sentença do Juiz-Presidente ao veredicto do Júri.

Digamos agora que o Júri não reconhece o Privilégio, e Defesa apela pleiteando ao TJ que o
reconheça. O Tribunal de Justiça poderá reconhecê-lo? Não, pois a competência para decidir
sobre privilégio é do Conselho de Sentença, ou seja, o Júri.

ATENÇÃO: O réu é condenado por homicídio qualificado, o juiz aplica a pena do homicídio
qualificado e fixa o regime fechado para o cumprimento integral da pena privativa da liberdade. A
defesa apela pedindo ao tribunal que exclua a qualificadora, que reduza a pena afastando a
qualificadora reconhecida pelo tribunal do júri, ao argumento do que não há prova alguma no
processo sobre a qualificadora. A qualificadora é manifestamente improcedente. A decisão do júri
neste particular contraria a prova dos autos.

Pode o tribunal, ao dar provimento a essa apelação, excluir a qualificadora diminuindo a

pena aplicada ao réu ? Na hipótese inversa, o réu é condenado por homicídio simples, o júri
afasta a qualificadora, o MP recorre pedindo ao tribunal que agrave a pena por conta da
qualificadora que havia sido repudiada pelo júri.

Pode o tribunal dar provimento a essa apelação para agravar a pena, para reconhecer a
qualificadora? Houve época, mais precisamente até 89, o STF admitia que o tribunal de justiça
ao prover a apelação nesses casos pudesse reconhecer ou afastar qualificadora ou privilégio, ao
argumento de que os privilégios e as qualificadora são meras circunstância que influem na
fixação da pena. Havendo injustiça no tocante a aplicação da pena cabe apelação do 593,III "c".

O juiz aplicou a pena do homicídio. qualificado embora não houvesse no processo sobre a
qualificadora. O tribunal poderia nestes caos modificar a sentença para exacerbar ou diminuir a
pena reconhecendo ou afastando a qualificadora, da mesma forma em se tratando de privilégio.

De 89 para cá o STF acertadamente, reformulou a sua jurisprudência, passando a decidir no

sentido de que é impossível, o tribunal nestes casos, prover o recurso pra modificar a pena. Por
que? Porque, as qualificadoras não são meras circunstâncias de aplicação de pena. As
qualificadoras são elementares do tipo derivado do homicídio qualificado. Sobre elas deve decidir
o tribunal do júri. É o júri que decide sobre as qualificadoras.

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Não pode a justiça togada afastar ou reconhecer qualificadoras em desacordo com o veredicto
dos jurados.

Se os jurados reconheceram a qualificadora não é licito ao tribunal afastá-la, o tribunal estaria

violando a soberania do júri.

Da mesma forma que se o júri afasta a qualificadora não pode o tribunal considerá-la.

Decidir sobre qualificadoras e privilégios é matéria da competência do júri. Essas circunstâncias

não são meras circunstâncias de aplicação da pena, são elementares do tipo derivado.

Portanto, nesses casos a apelação não pode se basear no 593,III "b", a apelação terá que se
basear no artigo 593,III "d", e o tribunal ao provê-la deve se limitar a cassá-la submetendo o réu
na novo julgamento pelo próprio tribunal do júri para que o júri possa uma vez mais decidir sobre
a qualificadora ou privilégio.

A quem cabe dizer que o crime da competência do júri, é ou não hediondo? Quem vota as
qualificadoras? Os jurados. Se os jurados condenam por homicídio qualificado. O júri
reconheceu o que? O crime hediondo. Homicídio qualificado é sempre crime hediondo.

Aquele homicídio simples de que fala a lei dos crimes hediondos, (praticado por um só agente me
atividade típica de grupo de extermínio), o prof. Antonio duvida que se encontre um exemplo
nesse caso. Não existe uma figura típica autônoma de homicídio simples praticado ainda por
grupo de extermínio. E o homicídio praticado por grupo de extermínio é sempre homicídio
qualificado, motivo torpe.

Ao reconhecer a qualificadora o júri decide, reconhece ainda que implicitamente que o crime é
hediondo, e ai o juiz presidente tem que fixar o regime de pena integralmente fechado.

Essa história de que cabe ao juiz presidente dizer se o crime é hediondo ou não no homicídio
simples, não tem nenhuma aplicação pratica, porque não há no Brasil tipo autônomo de homicídio
simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Não tem o menor cabimento.

ATENÇÃO: Naqueles primeiros exemplos que eu lhes dei, o júri reconhece o privilegio ou a
qualificadora e o juiz fixa a pena não levando em conta o privilégio ou a qualificadora, neste caso
cabe apelação e o próprio tribunal de justiça ao provê-la pode retificar a sentença, pode corrigi-la
porque o tribunal ai estará adequando a sentença ao veredicto do júri.

Esses outros exemplos são diferentes. Aqui, o júri afasta ou reconhece a qualificadora, afasta ou
reconhece o privilégio, o tribunal não pode reformar a decisão do júri neste ponto. O tribunal não
pode reconhecer ou afastar qualificadora ou privilégio reconhecido ou afastado pelo júri.

Se a decisão dos jurados estiver em completo desacordo com a prova dos autos caberá apelação
com bases no 593, III ""b", e o tribunal ao provê-la sujeitará o réu a novo julgamento pelo júri.

Quando o jurado decide em completo desacordo com a prova dos autos, cabe recurso sobre o
mérito dessa decisão do júri. O poder do tribunal no julgamento desse recurso é limitado pela
soberania do tribunal popular.

O tribunal de justiça, ao prover o recurso baseado no 593, III "b" submete o réu a novo
julgamento pelo próprio tribunal do júri que é o tribunal natural da causa.

As nulidades posteriores a pronúncia dão ensejo também a apelação.

CLASSIFICAÇÃO DA APELAÇÃO:

A doutrina classifica a Apelação, levando em conta o procedimento que deva ser observado no
seu processo e julgamento, em:

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1. Apelação Ordinária e
2. Apelação Sumária.

Fala-se em Apelação Ordinária nos crimes apenados com Reclusão, e Apelação Sumária nos
crimes apenados com Detenção.

Na Apelação Ordinária, o Procurador de Justiça dispõe de 10 dias para emitir Parecer. O Juiz
Relator possui de igual prazo, para Apresentar o Relatório. E há na Apelação Ordinária a figura do
Juiz Revisor.

Na Apelação Sumária, o Procurador de Justiça tem 5 dias para emitir Parecer. Dispondo de igual
prazo o Relator para apresentar o Relatório. Não há, na Apelação Sumária, a figura do Juiz
Revisor (art. 613 do CPP).

Art. 613 do CPP: As apelações interpostas das sentenças proferidas em processos por crime a
que a lei comine pena de reclusão, deverão ser processadas e julgadas pela forma estabelecida
no Art. 610, com as seguintes modificações:

I - exarado o relatório nos autos, passarão estes ao revisor, que terá igual prazo para o
exame do processo e pedirá designação de dia para o julgamento;
II - os prazos serão ampliados ao dobro;
III - o tempo para os debates será de um quarto de hora.

O art. 613 do CPP disciplina a chamada Apelação Ordinária, ou seja, disciplina a Apelação dos
crimes apenados com Reclusão. E o art. 610 do CPP cuida da chamada Apelação Sumária, ou
seja, da Apelação dos crimes punidos com Detenção. Portanto, a apelação sumária segue o rito
do artigo 610 do CPP. E a chamada apelação ordinária, segue o rito do artigo 613 do CPP.

Vimos em aulas passadas, que no sistema do CPP que a Apelação é um Recurso Bifásico,
porque o CPP estabelece prazo para a interposição do Apelo (5 dias – art. 593 do CPP) e prazo
para oferecimento das Razões da Apelação (8 dias – art. 600 do CPP). No sistema do CPP, em
que há a relação ao Recurso Bifásico, o apelante ao interpor o Recurso, pode protestar por
apresentar suas razões diretamente ao Tribunal. Essa faculdade, tem que ser exercida quando da
interposição do Apelo, ou seja, ao interpor Apelação, o apelante poderá protestar por apresentar
suas razões diretamente ao Tribunal (art. 600 § 4º do CPP).

Art. 600 § 4º do CPP: Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que
deseja arrazoar na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será
aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial.

Neste caso, de acordo como o art. 600 § 4º do CPP, Razões e Contra-Razões serão
apresentadas diretamente no Tribunal.

Vamos figurar o seguinte exemplo: O réu apela, e ao interpor o recurso, protesta por apresentar
suas Razões diretamente no Tribunal. Pergunta-se: A quem caberá oferecer as Contra-Razões
pelo MP, quem contra-arrazoará este recurso, o Procurador de Justiça junto a Câmara (Tribunal)
ou o Promotor de Justiça em exercício no 1º Grau de Jurisdição? Essa questão já foi mais
controvertida:

Aqui no RJ há Resolução do Procurador Geral de Justiça disciplinado esta questão. A Resolução

é no sentido de que a atribuição de apresentar as Contra-Razões é do Promotor de Justiça de 1º
Grau, ou seja, do Promotor de Justiça junto a vara de origem do processo. Vale dizer, que na
hipótese de a Defesa protestar por apresentar suas Razões diretamente ao Tribunal,
apresentadas as razões, o processo volta ao Juízo de Origem, para que o Promotor apresente as
Contra-Razões, retornando depois ao Tribunal para que o Procurador de Justiça emita Parecer, e
haja o julgamento. Portanto, a Atribuição para oferecer Contra-Razões é do Promotor, ao
Procurador de Justiça, que oficia como custus legis puro, cabe emitir parecer.

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Em outros Estados da Federação adota-se uma solução diversa. Em MG recentemente, incidia

que as Contra-Razões, neste caso, seriam oferecidas por Promotor de Justiça adido ao gabinete
do Procurador Geral de Justiça , que tenha entre outras atribuições a de oferecer Contra-Razões
na hipótese do art. 600 § 4º do CPP. Isso evita a demora na realização do Julgamento, pois evita
que o processo tenha que retornar a comarca de origem para que o Promotor ofereça as Contra-
Razões, voltando depois ao Tribunal para o julgamento do Recurso.

Aplica-se o disposto no art. 600 § 4º do CPP a Apelação do Juizado Especial Criminal

(JEC), ou seja, no JEC, aonde a Apelação é um recurso Monofásico, aonde as Razões
devem acompanhar a petição de interposição do recurso, aplica-se o art. 600 § 4º do CPP?
Pode o Apelante no JEC, protestar por apresentar suas Razões diretamente na Turma
Recursal ou no Tribunal? Não, porque no JEC, de acordo com o artigo 82 § 2º da lei 9099/95, a
Apelação é um recurso monofásico, as razões têm que acompanhar a petição de interposição do
apelo, ou seja, o apelante deverá desde logo oferecer suas razões, e o prazo oferecimento para
apelação é de 10 dias. A doutrina fala em apelação monofásica.

Quais são as hipóteses em que cabe apelação com base no artigo 82 da lei 9099/95? Três
hipóteses:

1ª - Para impugnar sentença homologatória da transação penal.

Parece esdrúxulo a lei prever recurso para sentença que se limita a homologar a transação, mas
a lei prevê. Artigo 76.

Leitura do artigo 76 §5º da lei 9099/95.

Sentença que aplica a pena acordada entre o MP e autor do fato.

Sentença que, para alguns tem natureza condenatória imprópria porque, essa sentença, malgrado
impõe a pena, por isso condenatória, não gera reincidência, não significa maus antecedentes, e
não torna certa a obrigação de indenizar.

Cabe apelação do artigo 82, de acordo com o artigo 76, § 5º da lei 9099/95.

Quando haverá interesse, e interesse é um dos prossupostos recursais subjetivos, para

apelação do artigo 76, §5º? Apelação para impugnar sentença que homologa a transação penal.

Quando o juiz aplicar pena diversa daquela objeto da transação.

MP e o autor do fato entram no acordo sobre aplicação imediata de pena restritivas de direitos,
consistente em prestação pecuniária, e o juiz aplica pena restritiva de direitos consistente em
limitação de final de semana. A pena é diferente daquela acordada entre MP e o autor do fato.
Há neste caso inegável interesse na apelação.

Outra hipótese de interesse: o autor do fato pode alegar na apelação ter sido constrangido, ter
sido coagido a aceitar a transação. Juiz e promotor o coagiram de aceitar a transação,
evidentemente que quem alega tem o ônus de provar, e essa alegação é uma alegação grave que
deve basear-se em prova idônea.

2ª - Quando o juiz rejeita a denúncia no JEC

3ª - Quando o juiz absolve ou condena.

Leitura do artigo 82 da lei 9099/95.

Essa apelação pode ser julgada por turma recursal integrada por três juizes de primeiro grau de
jurisdição.

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Alguns, inadvertidamente, vinham dizendo que essa apelação é uma espécie de apelação
rotatória ou rotativa. Não é nada disso, essa apelação rotatória inexiste no direito processual
brasileiro.

Na apelação rotativa, o reexame da matéria decidida, é feita por juiz do mesmo grau de
jurisdição daquele que proferiu a decisão.

Essas turmas recursais, embora integradas por juizes do primeiro grau de jurisdição, constituem
um segundo grau de jurisdição na estrutura do JEC.

Essas turmas recursais são a instância superior na estrutura do JEC. Há inclusive súmula do STJ
- súmula 203.

Portanto, vimos que a doutrina classifica a apelação em apelação ordinária e apelação sumária.
Apelação ordinária para naqueles crimes sujeitos ao procedimento comum previsto no CPP. E
apelação sumária nos crimes sujeitos ao procedimento sumário do CPP.

Observa-se o procedimento comum ou ordinário nos crimes punido com reclusão, para os quais
inexista procedimento especial.

Observa-se o procedimento sumário, nos crimes apenados com detenção para os quais inexista
procedimento especial.

No sistema do CPP a apelação e recurso bifásico. Há prazo para interposição do recurso, vale
dizer, para manifestação do inconformismo e há prazo para o oferecimento das razões recursais.

A apelação poderá ser interposta por petição ou por termo nos autos. Essas são as formas de
interpor o recurso.

Nos crimes da competência do júri, em que a sentença é proferida no plenário, ao final do

julgamento, a apelação pode ser interposta verbalmente, devendo no entanto, ser reduzida a
escrito. MP ou defesa podem logo após a leitura da sentença pode dela apelar, e poderá fazê-la
verbalmente. A manifestação do inconformismo deve constar da ata do julgamento.

Por outro lado, prevalece nos tribunais, embora haja julgados em sentido contrário, o
entendimento de que é inadmissível o recurso de apelação por cota manuscrita lançada nos autos
do processo.

A jurisprudência majoritária, é no sentido de que a apelação deve ser interposta por petição ou
por termo lavrado nos autos.

Inadmissível para a maioria, a interposição do recurso de apelação por cota manuscrita nos
autos. Procedimento de que se vale muitas vezes membros do MP e da defensoria pública.

Há até quem admita o recurso nesses casos ao argumento do que, o que importa aqui é a
manifestação do inconformismo, e não a forma pela qual o a irresignação foi manifestada. Mas,
para evitar dissabores, para evitar que sequer o recurso seja conhecido pelo tribunal, melhor
interpô-lo por petição.

A apelação pode, inclusive ser interposta pelo próprio réu. O próprio réu tem legitimidade para
apelar. E poderá fazê-lo pessoalmente, sem que haja necessidade da assistência de defensor.

O CPP brasileiro, além de conferir legitimidade ao réu para apelar, deu-lhe capacidade para
fazê-lo, independentemente da assistência de advogado. As razões recursais no entanto, devem
ser apresentadas por advogado.

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 515
O oferecimento das razões do recurso, diferentemente de sua interposição, é ato privativo de
advogado.

O ofendido, habilitado ou não, como assistente pode apelar subsidiariamente. O ofendido tem
legitimidade para recorrer da sentença, pressupondo o transito em julgado da sentença para o
MP.

O assistente, de acordo com a orientação jurisprudencial majoritária, terá o prazo do 593 para
apelar, vale dizer, disporá de cinco dias para fazê-la. O assistente interveio no processo, foi
intimado da sentença.

Já o ofendido, que não se habilitou no processo na qualidade de auxiliar do MP poderá também

apelar supletivamente, no prazo de 15 dias do artigo 598, § único do CPP.

Interposto o recurso, o juiz o receberá e mandará intimar o apelante para oferecer as respectivas
razões recursais. Com as razões, o apelado será intimado para contra arrazoar o recurso.
apelante e apelado, ambos, devem ser intimados para arrazoar e contra arrazoar o recursos de
apelação, e disporão do prazo de oito dias para fazê-lo, artigo 600 do CPP.

De acordo com o artigo 600 § 4º, o apelante ao interpor o recurso, ao manifestar seu
inconformismo com a sentença, pode protestar por apresentar sua razões diretamente no
tribunal. Ao invés de apresentá-las perante o juiz singular, o apelante poderá optar por fazê-lo
diretamente no tribunal.

O apelante ao interpor o recurso , na petição de interposição, é esse o momento processual

adequado, pode protestar por apresentar suas razões diretamente no tribunal.

Leitura do artigo 600 § 4º do CPP.

Se o apelante protestar por apresentar as razões diretamente no tribunal, caberá ao tribunal,

caberá ao relator do recurso determinar a intimação de apelante e apelado para o oferecimento
das razões e contra razões do recurso.

Exemplo: o réu é condenado, e ao apelar a defesa técnica protesta por oferecer as razões do
recurso diretamente no tribunal. O defensor vale-se da prerrogativa prevista no artigo 600, § 4º,
protestando por oferecer suas razões diretamente na instância superior. Indaga-se: Nesta
hipóteses quem apresentará as contra razões do recurso pelo MP? A atribuição é do
próprio procurador de justiça junto a câmara criminal para a qual foi distribuído o recurso
de apelação, ou é do promotor de justiça junto ao primeiro grau de jurisdição?
Embora haja quem sustente que as contra razões devam ser apresentadas pelo procurador de
justiça junto ao tribunal, ao argumento de que assim como o juiz exauriu a sua jurisdição o
promotor esgotou sus atribuições, prevalece, é amplamente majoritário, e aqui no RJ há, inclusive
resolução do procurador geral neste sentido, de que as contra razões do recurso devem ser
oferecidas pelo promotor de justiça junto ao primeiro grau de jurisdição.

De acordo com o parecer da lavra do prof. Sérgio Demoro, que serviu de base para essa
resolução, ao procurador cabe emitir parecer, oficiando como custus legis puro, como fiscal da lei,
e ao promotor cabe o oferecimento das contra razões recursais.

Na verdade, não é que o promotor seja parte e procurador fiscal da lei. O MP é uno e indivisível,
o MP se faz presente nas relação processual por seus órgãos de atuação, promotorias e
procuradorias de justiça. A função de fiscal da lei é inerente ao próprio oficio do MP, tanto a
desempenha o promotor, ao promover a ação penal condenatória, como o procurador de justiça,
ao emitir parecer.

A questão aqui não é propriamente de distinção entre o MP como parte e MP como fiscal da lei. A
questão daqui é de prazo. Há dois prazos. Há o prazo para as contra razões e prazo para o
procurador emitir parecer. Se o procurador de justiça, tivesse de oferecer as contra razões e emitir

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o parecer, haveria supressão de prazo processual, porque dentro de um só prazo, o
procurador teria que se desincumbir dessas funções, contra arrazoar recurso e oferecer parecer,
evidentemente que tudo seria feito em uma peça só.

Não pode haver supressão de prazo processual. O CPP estabelece prazo para oferecimento
das razões e contra razões, artigo 600, e prazo para manifestação do MP, artigo 610 e 613.

E mais, a questão também é de atribuições, porque não está na esfera de atribuições do

procurador de justiça o oferecer contra razões. Atribuição pra fazê-lo é do promotor.

Nos outros estados da federação, MG, SP adotam posições diferentes. Em MG, não se ainda é
adotada hoje, a promotores de justiça adidos ao gabinete do procurador geral, para entre outras
funções, apresentar contra razões de recursos a que se tenha valido a defesa do § 4º do artigo
600.

Esses estados são de grande dimensão territorial, a devolução do processo a vara de origem é
medida que retarda o desfecho da causa.

O MP também pode se valer dessa prerrogativa mas dificilmente o faz.

De acordo com o artigo 601, a apelação subirá ao tribunal com as razões ou sem elas. A primeira
vista pode parecer, aliás é isto que está escrito no código, que as razões e contra razões do
recursos sejam dispensáveis.

No entanto, apesar do que dispõe o artigo 601 do CPP, a jurisprudência já se firmou de há muito,
no sentido de que as razões e contra razões são indispensáveis.

O MP deve sempre oferecê-las, é dever funcional do promotor. O MP deve intervir em todos os

termos da ação penal pública, sob pena de nulidade. É falta funcional deixar de apresentar as
razões ou contra razões do recurso. A falta e intervenção do MP nesta fase do processo acarreta
nulidade de que trata o artigo 564, III "d".

Por outro lado as razões e contra razões da defesa são indispensáveis. Razões e contra razões
conferem efetividade a garantia constitucional da ampla defesa, aliás conferem efetividade as
garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

E se o defensor constituído, apesar de regularmente intimado para esse fim, deixar de

apresentar as razões do recurso? Cabe ao juiz providenciar a intimação do réu para querendo
constituir novo patrono, o réu tem direito de escolher o seu advogado. Se o réu não quiser, ou não
puder constituir novo advogado, o juiz deve nomear-lhe defensor dativo para arrazoar ou contra
arrazoar o recurso.

Vale relembrar que o defensor dativo, que pode ser defensor público ou advogado nomeado pelo
juiz para o exercício desse munus, tem o dever de apresentar as razões ou contra razões do
recurso de apelação.

É possível haver dilação probatória no tribunal? Na instância superior, quando do

julgamento do recurso de apelação, é possível haver produção de provas? O tribunal pode
determinar realização de diligências consideradas indispensáveis para formação do seu
convencimento? O tribunal pode, por exemplo, determinar que se proceda a reinquirição
de testemunhas?Pode ordenar a realização de perícias? Poderá fazê-lo. Artigo 616 do CPP.

É possível, portanto haver dilação probatória no tribunal. O relator do recurso, pode de oficio ou
a requerimento ordenar diligências. Poderá fazê-lo fulcrado no artigo 616 do CPP. Mas, se se
tratar de prova oral deve ser colhida sob o crivo do contraditório.

Se o tribunal porventura, determinar a inquirição de testemunha, a tomada do depoimento será

feita com a participação das partes, MP e defesa que terão a oportunidade de formular perguntas

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e reperguntas. Se se tratar de prova documental, antes de proceder ao julgamento do recurso,
o relator deve dar vista dos autos as partes para de se pronunciarem. O devido processo penal
exige a observância da ampla defesa e do contraditório, inclusive na fase recursal.

Não há no recurso de apelação juízo de retratação. Ao juiz compete receber o recurso de

apelação e mandar processá-lo, encaminhando os autos a superior instância para o respectivo
julgamento.

A apelação da lei 9099/95, ao contrário da apelação do CPP, é recurso, na expressão do prof.

Demoro, monofásico porque o apelante dentro de dez dias apelará oferecendo, desde logo, as
razões do recurso. Não há na lei do JEC prazo para interposição do recurso e prazo para o
oferecimento das razões recursais. Intimado da sentença, o apelante ao interpor recurso deverá
desde logo apresentar as contra razões.

Leitura do artigo 82 da lei 9099/95.

A turma recursal exerce no âmbito do JEC, a função de rever, mediante recurso, as decisões
monocráticas. Cuida-se portanto, de verdadeiro 2º grau de jurisdição, na estrutura do JEC. É a
turma recursal que funciona como 2º grau de jurisdição no JEC. O prazo da apelação é de 10
dias.

Leitura do § 1º do artigo 82 da lei 9099/95

Exemplo: MP ou réu apela de sentença proferida pelo juiz do JEC. Oferecidas as razões e contra
razões, os autos são encaminhados a turma recursal, a quem caberá o reexame da matéria
decidida dentro dos limites da impugnação. É o princípio do tantum devolutum quantu apelatum ,
lembre-se que no processo penal é proibida a reformatio in pejus. Se se tratar de recurso da
defesa, tendo a decisão transitado em julgado para o MP, não poderá em hipótese alguma a
turma recursal piorar a situação do réu.

Mito bem, junto a turma recursal oficiará membro do MP com a função de emitir parecer
sobre o recurso interposto? A lei 9099/95 prevê a intervenção do MP junto a turma recursal
com a finalidade de emitir parecer nos recursos? Só se a matéria for regulamentada pelo
tribunal em conjunto com a procuradoria geral de justiça, ou pelas procuradorias de justiça
isoladamente.

E oficia junto a turma recursal membro do MP com a atribuição de emitir parecer. Esse membro
do MP será por equalização funcional, já que as turmas recursais são integradas por juizes de
primeiro grau de jurisdição, o promotor de justiça. Junto a turma recursal não funciona
procurador de justiça.

O Artigo 577 elenca os legitimados para a utilização da via recursal no processo penal, e entre os
legitimados para a interposição de recursos se acha o próprio réu, e o seu defensor. Ambos tem
legitimidade e capacidade postulatória para apelar. Normalmente, o réu teria apenas legitimidade
para apelar por figurar no pólo passivo da relação processual, no entanto o CPP confere-lhe
capacidade postulatória para fazê-lo. O próprio réu pode apelar independentemente de
assistência de advogado. E o advogado, que teria simplesmente capacidade postulatória para
arrazoar o recurso, dispõe, de acordo com o artigo 577, de legitimidade para recorrer. O
advogado, além de ter capacidade postulatória para apresentar as razões do recurso, ato que se
inclui entre as funções privativas do advogado, dispõe também de legitimidade para recorrer. E o
réu, que poderia simplesmente apelar, pode ele mesmo interpor apelação.

MP e defesa apelam. O promotor apela e oferece as razões. Em relação ao recurso do MP a

defesa terá que apresentar contra razões. Pois bem, a defesa também apela, e o MP tem que
oferecer as contra razões ao recurso da defesa. O MP oferecerá razões em relação ao recurso
que interpôs, e contra razões em relação ao recurso da defesa. E a defesa igualmente.

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Se se tratar de recurso interposto pelo assistente, o MP se manifestará após as razões
oferecidas pelo assistente.

Obs: Seqüência de razões e contra razões:

1. Primeiro arrazoa o recurso quem o interpôs, nesse caso o assistente.

2. Depois do assistente fala o MP, a quem cabe oferecer sua manifestação sobre o recurso
da assistência; e por fim, caberá a defesa apresentar contra razões.

3. A defesa pronuncia-se sempre por último, sempre depois do autor, quando se tratar
evidentemente de recurso do MP, do assistente ou do querelante.

Na ação penal privada se se tratar do recurso do autor, do querelante, o querelante oferecerá as

razões, depois caberá ao MP manifestar-se sobre o recurso, e por fim, o querelado contra
arrazoará o recurso.

Seqüência: querelante oferecendo as razões, MP oferecendo manifestação sobre o recurso do

querelante, e por fim, o querelado, que é o acusado, que é o réu, contra arrazoando o recurso.

Em relação ao recurso da acusação, MP ou assistente na ação pública, ou ainda, pelo querelante

na ação privada, a defesa se manifesta sempre por último. A defesa oferecerá as contra razões
após as razões do recorrente e manifestação do MP.

De acordo com a jurisprudência, o prazo para razões e contra razões não corre em cartório.
Apelante e apelado, ambos devem ser intimados na forma prevista em lei para arrazoar e contra
arrazoar o recurso.

QUESTÃO DA PROVA ESPECIFICA DO MP: O juiz rejeita a denúncia ao argumento de que falta justa causa
para a ação penal. O MP recorre. Qual o recurso cabível??? Recurso em sentido estrito com base
no art. 581,I . A questão indicava o crime, artigo 171. Perguntava o examinador se o acusado, se
o réu devia ser intimado para contra arrazoar o recurso. A jurisprudência toda é no sentido de
que, na verdade ainda não há a figura do réu, mas há a figura do acusado. Com o oferecimento
da denúncia, o até então indiciado ganha status de acusado, e a constituição de 88 assegura aos
acusados em geral o contraditório e a ampla defesa. O acusado deve ser intimado, em
homenagem as garantias constitucionais, para contra arrazoar o recurso interposto pelo MP.

Intimação pessoal é prerrogativa dos membros do MP e da Defensoria Pública.

O STF, explicitando julgamento anterior, já decidiu que essa prerrogativa de intimação pessoal se
estende aos exercentes da função da assistência judiciária. Assegurou aos procuradores do
Estado SP, (que a assistência judiciária em SP é feita pela procuradoria do estado) essa
prerrogativa. Já o advogado constituído, será intimado na forma prescrita em lei. Será intimado
pela imprensa oficial. Inclusive o defensor dativo que exerça a função por nomeação do juiz.

Em muitos estados da federação ainda não há defensoria pública devidamente estruturada. E a

assistência judiciária é exercida por advogados indicados pela OAB, advogados nomeados pelo
juiz, e as vezes pelas Procuradoria do Estado ( SP).

EFEITOS DA APELAÇÃO:

Efeito devolutivo. Princípio do tantumdevolutum quantum apelatum .

O tribunal está vinculado aos termos do recurso. O tribunal julga dentro dos limites da
impugnação. A apelação devolve ao tribunal a reapreciação da matéria recorrida entro dos limites
da impugnação.

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A apelação é um recurso bifásico, há um prazo para interposição do recurso e um prazo para
o oferecimento das razões recursais.

O que fixa, o que delimita a abrangência do recurso de apelação, a petição de interposição

ou as respectivas razões? Embora haja julgados e doutrina sustentando que o limite da
apelação é determinado pelas razões, ao argumento de que o apelado vai contra arrazoar as
razões, ao argumento de que as contra razões são oferecidas de acordo com as razões, e daí as
razões fixarem o limite da apelação em homenagem ao contraditório, prevalece a posição, é
tranqüilo na jurisprudência, inclusive no STF, de que a delimitação do recurso é feita pela petição
de interposição do recurso, e não pela s razões recursais, notadamente, porque o MP não pode
desistir de recurso que haja interposto.

O MP não pode nas razões, delimitar a apelação plena.

Ainda que o promotor nas razões delimite o recurso, o tribunal vai conhecê-lo de acordo com a
petição de interposição.

O código proíbe expressamente a reformatio in pejus. O código consagrou as expressas o

princípio da proibição da reformatio in pejus. Em recurso exclusivamente da defesa, não poderá o
tribunal, em hipótese alguma, piorar a situação do réu.

Em que se baseia a proibição da reformatio in pejus ? Qual o fundamento político e

ideológico que conduziu o legislador na vedação da reformatio in pejus? A proibição da
reformatio in pejus de que trata o artigo 617, é uma conseqüência do sistema acusatória de
processo adotado entre nós. O tribunal não pode proceder de oficio. O tribunal não pode julgar
além do pedido.

Também em matéria recursal, vale o princípio da correlação, da congruência entre a sentença e a

acusação. É o apelante que delimita a cognição do tribunal. A apelação plena, também
denominada de apelação ampla, devolve ao tribunal o reexame de toda a matéria decidida. Já a
apelação parcial ou limitada, devolve ao tribunal tão somente a matéria objeto do recurso.

Se a sentença transita em julgado para o MP, se não há ainda recurso do ofendido, habilitado ou
não como assistente, vale dizer, se a sentença transita em julgado para a acusação, não pode o
tribunal, em hipótese alguma, agravar a situação do réu.

Situações extremadas. Por exemplo: a denúncia imputa ao acusado a pratica de dois crimes. A
sentença o condena pela pratica de um só, não julgando o outro. O juiz não se pronuncia sobre
um dos fatos criminosos objeto da acusação. Por exemplo, o promotor denunciou o réu pela
pratica de roubo e falsa identidade. O réu ao se qualificar no flagrante declinou falsa identidade.
O juiz condena por roubo, e não se pronuncia sobre a pratica do crime de falsa identidade. A
sentença transita em julgado para o MP. A defesa apela postulando a absolvição,
alternativamente pede a redução da pena.

Neste caso, pode o tribunal pronunciar-se sobre o crime em relação ao qual se omitiu o
juiz? Não.

Pode o tribunal neste ponto, anular a sentença para que seja proferida outra? Menos ainda.

Pode o tribunal simplesmente ordenar ao juiz que complemente a prestação jurisdicional

julgando esse delito? Também não. Porque, a sentença neste particular, transitou em julgado
para o MP.

Essa situação é esdrúxula. Se vier a acontecer, o tribunal deve absolver o acusado, porque a
imputação não deve ficar em aberto.

O réu é reincidente em crime apenado com reclusão. É condenado por crime apenado com
reclusão. Que regime de pena o juiz deve obrigatoriamente fixar na sentença? Deve fixar o

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520
regime fechado. O regime fechado é o regime legal para o reincidente condenado por crime
punido com reclusão. O juiz, ao invés de fixar o regime fechado levando em conta a pena
aplicada, o juiz condenou por furto simples a pena de três anos, fixa o regime aberto. Não há
recurso do MP.

Pode o tribunal, a pretexto de corrigir esse error de direito, estabelecer o regime fechado
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade? Não, porque a sentença transitou
em julgado para o MP.

O tribunal não pode proceder de oficio para piorar a situação processual do réu.

Conforme decisão do plenário do STF, o juiz não pode, ao condenar o réu por tráfico, à pena igual
ou inferior a quatro anos, substituir a pena de prisão por pena restritiva de direitos. O tráfico de
entorpecentes se sujeita a disciplina de lei especial. Se sujeita ao que dispõe a lei 8072/90, e o
artigo 12 do CP prevê a aplicação subsidiária das normas gerais do CP, naquilo que a lei especial
não disponha de forma diversa.

Pois bem, mas o juiz substitui a pena de prisão por pena restritiva de direitos. Não há recurso do
MP, a sentença transita em julgado.

Pode o tribunal, a pretexto de seguir a orientação do Supremo, estabelecer a pena privativa

de liberdade? Não.

Outro exemplo: o juiz substitui a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. (Na
verdade, essas penas não são pena alternativas, elas servem como penas substitutivas da pena
de prisão.) Só que o juiz não fixa a pena privativa de liberdade. O juiz condena, por exemplo, por
furto mas não fixa a pena privativa de liberdade, substitui desde logo a pena privativa de liberdade
por pena restritivas de direitos. Não há recurso do MP. A defesa apela pugnando pela absolvição.

Neste caso, o tribunal deve devolver o processo ao juiz para que ele complemente a
prestação jurisdicional, aplicando a pena privativa de liberdade? Neste caso deve devolver.

Para uns o tribunal deve anular a sentença. Para outros, e parece a opinião mais acertada, deve
simplesmente baixar o processo para que o juiz complemente a sentença.

O juiz tem que fixar um pena. E impossível haver substituição de pena privativa de liberdade não
fixada, por pena restritiva de direitos. Isso é um nada jurídico. Então nesse caso, entende-se não
haver reformatio in pejus .

Exemplo: o réu é condenado a seis anos de reclusão por roubo qualificado. O MP, irresignado
com a pena fixada apela pedindo exasperação da pena. Razões, contra razões, e o tribunal dá
provimento ao recurso para condenar o réu a pena de nove anos de reclusão.

Neste caso, pode o tribunal, sem que tenha havido pedido expresso do MP (o juiz fixou o
regime semi-aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade) para fixar o regime
fechado, fixá-lo levando em conta a pena aplicada? Pode e deve, porque aqui é conseqüência
da pena. Não há que se falar em reformatio in pejus, porque esse é o regime legal de
cumprimento de pena.

Portanto, tendo a pena sido agravada, de modo a alterar, de acordo com a lei, o regime prisional,
o tribunal pode proceder a fixação do regime prisional de acordo com a lei, independentemente de
pedido do MP neste sentido. Porque o recurso do MP devolveu ao tribunal o reexame da sentença
no tocante a pena aplicada. E agravamento da pena nesse caso, importará obrigatória e
necessariamente, na fixação de regime prisional mais grave.

O tribunal não pode, é corrigir regime de pena, fixar regime de pena diverso, em recurso exclusivo
da defesa, ou em recurso do MP que não se insurja acerca da pena aplicada.

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O CPP proíbe a reformatio in pejus, é possível a chamada reformatio in mellius? Em
recurso exclusivo do MP pode o tribunal diminuir a pena, fixar regime mais brando,
absolver o réu? Há duas orientações sobre esse tema: na doutrina prevalece o entendimento da
possibilidade da reformatio in mellius. Por que? A uma porque o código não proíbe, e a duas
porque não há prejuízo para o MP.

O interesse do MP no processo penal não é um interesse de parte parcial. O interesse do MP

vincula-se a prolação de uma sentença legal e justa.

Mas, o STF e o STJ não admitem a reformatio in mellius .

Ao argumento de que ela viola o principio do tantum devolutum quanto apelatum , e mais, a
reformatio in mellius significa refomatio in pejus para o MP, que não tece a oportunidade de contra
arrazoar eventual modificação da sentença em benefício do réu.

Agora, nestes casos, chega-se ao mesmo lugar por um caminho diverso. O tribunal nega
provimento ao recurso da acusação e concede HC de oficio. É possível a concessão de HC de
oficio? É artigo 654, §2º do CPP.

E ainda nesta matéria, os tribunais construíram a tese da proibição da reformatio in pejus por via
indireta.

Se a sentença transitou em julgado para o MP, caso o tribunal venha a anulá-la em recurso da
defesa, não pode o juiz ao proferir nova sentença agravar a situação do réu. Por que? Porque o
tribunal não poderia agravar a situação do réu. A sentença havia transitado em julgado para o MP.
O tribunal, sequer pode reconhecer nulidade em prejuízo da defesa em recurso exclusivo do réu.

Se o tribunal julgando recurso interposto pela defesa reconhecer nulidade apontada pela própria
defesa, nulidade do processo, juiz ao proferir nova sentença não poderá piorar a situação do réu.
É o que se convencionou chamar de proibição da reformario in pejus por via indireta.

Essa sentença embora nula produz efeito. Que efeito? O de impedir o agravamento da situação
do réu.

Mas o próprio STF ressalva a possibilidade de agravamento da situação do réu, quando se tratar
em processo anulado em virtude de incompetência do absoluta do juiz. É como se nesse caso
não houvesse processo. É o que alguns chamam de processo inexistente, por violação do
princípio do juiz natural.

Neste caso, o juiz natural poderá agravar a situação do réu. O MP inclusive, poderá formular
acusação mais grave.

Nem o MP nem o juiz estão vinculados, estão adstritos aos termos da denúncia e da sentença
prolatados no processo anulado pelo tribunal, em recurso exclusivo da defesa, por incompetência
absoluta do juiz.
Virei a fita.

A soberania dos veredictos se sobrepõe evidentemente ao princípio processual da vedação da

reformatio in pejus . Aliás, a vedação da reformatio in pejus por via obliqua, sequer é princípio
expresso no código, é princípio, de acordo com os tribunais, implícito no CPP.

Os tribunais construíram a tese da proibição da reformatio in pejus por via indireta com base na
combinação dos artigo 3º , 617 e 626 § único.

Essa combinação que fundamenta a vedação da reformatio in pejus por via indireta não pode
limitar a soberania do tribunal do júri.

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Evidentemente que há posição em sentido contrário, opiniões inclusive abalizadas, entre as
quais se encontra a do Hermínio Marques Porto, para quem mesmo nesse caso, o tribunal popular
fica impedido de agravar a situação do réu. Essa opinião está em desacordo com o jurisprudência
majoritária, mas deve ser sustentada em concurso da defensoria.

Exemplo: O réu é denunciado por estelionato. No curso da instrução criminal, é produzida prova
no sentido de que o crime efetivamente praticado pelo réu é o de apropriação indébita, e não o de
estelionato. Neste caso pode o juiz condenar o réu por apropriação indébita? Não, porque o
juiz está vinculado aos termos da acusação, o juiz está vinculado a imputação constante da
denúncia. Aliás, o princípio da correlação no processo penal, não é propriamente a correlação
entre a sentença e o pedido. A correlação que se deve fazer é entre a sentença e a acusação, e
os fatos objetos da imputação.

Por que? Porque o pedido nas ações penais condenatória é sempre de condenação, é sempre
pedido genérico de condenação. Será pedido de pronúncia nos crimes da competência do júri.
Excepcionalmente, naqueles casos em que estiver comprovada a inimputabilidade por doença
mental, já quando dá denúncia o promotor pedirá absolvição imprópria com aplicação de medida
de segurança. Então, a correlação que se deve estabelecer é entre a sentença e os fatos objetos
da imputação.

O juiz não pode condenar o réu por fato estranho a acusação.

E essa correlação entre a sentença e a acusação, além de preservar o princípio básico do

sistema acusatório, que é o separação entre as funções acusar e julgar, assegura a efetividade
das garantias da ampla defesa e do contraditório, evitando possa ser o réu condenado por fato
criminoso de que não tenha tido a oportunidade de se defender.

Muito bem, então, o juiz não pode condenar sem antes cumprir o que determina o artigo 384 do
CPP. Porque, a pena do crime de apropriação indébita é igual a pena do crime de estelionato. Os
crimes são de igual gravidade. Nestes casos, de acordo com o art. 384, é possível a mutatio libeli
sem aditamento, mas o juiz tem pelo menos que cumprir o artigo 384.

Para o prof. e essa orientação vem prevalecendo na doutrina, que o 384 caput está revogado
pela CRFB. Mesmo na hipótese da mutatio libeli para crime de igual gravidade ou para crime de
menor gravidade do que aquele imputado ao acusado há necessidade de aditamento.

Haja ou não necessidade de aditamento, o artigo 384 deve ser cumprido.

Muito bem, mas o juiz não cumpre o artigo 384. O juiz profere, desde logo, a sentença
condenando o réu por apropriação indébita . O MP apela pedindo simplesmente a exasperação
da pena, a defesa apela pedindo a absolvição, ou sequer apela.

Como julgará o tribunal neste caso? Essa sentença é nula? É nula por violação ao princípio
da correlação entre a sentença e a Acusação.

O MP não apontou a nulidade, pode o tribunal reconhecê-la? Não, veda as expressas a

súmula 160 do STF.

A súmula 160 se baseia no princípio da não reformatio in pejus .

A jurisprudência sumulada do STF é mera interpretação do artigo 617 CPP.

E por que o tribunal não pode conhecer de oficio nulidade que prejudique a defesa? Porque,
é proibida a reformatio in pejus, a sentença transitou em julgado para o MP . Sequer nulidade
absoluta pode ser declarada pelo tribunal, sem que haja recurso do MP a arguindo.

O próprio tribunal pode aplicar o 384? Não, súmula 453.

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 523
Se o tribunal não pode anular a sentença e também não pode aplicar o 384, o que resta
ao tribunal fazer neste caso?Absolver o réu.

É a proibição da reformatio in pejus levada às últimas conseqüências.

Embora muitos promotores se descuidem desse ato, a ciência de sentença é um dos atos mais
importantes do MP no processo, porque eventuais nulidades, inclusive absolutas, não poderão
ser declaradas pelo tribunal sem que haja recurso do MP as apontando.

O juiz declara extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva. Pode o réu,
neste caso, apelar postulando a sua absolvição? O tribunal deve conhecer do recurso da
defesa para julgá-lo??? Há interesse? Interesse aparentemente pode até haver, porque eu
seria absolvido, e a absolvição além de me ser socialmente mais favorável, pode inclusive,
dependendo do fundamento da decisão, pode eximi-lo da responsabilidade civil. Pode, se for
funcionário público demitido, permitir o seu reingresso ao serviço público, pode se se tratar de
empregado demitido por justa causa, permitir-lhe o reconhecimento de seus direitos trabalhistas.

Mas, neste caso, de acordo com os tribunais, não há interesse em recorrer, a questão é de
possibilidade jurídica do recurso. Por que? Porque a extinção da punibilidade no processo penal
brsileiro, seja por que causa for, seja por qual motivo for, deve ser declarada pelo juiz em qualquer
fase do processo, prejudicando, impedindo, inviabilizando o exame do mérito propriamente dito,
dos fatos objeto da acusação. O juiz, não pode, quando extinta a punibilidade, sentenciar sobre o
mérito, ainda que para absolver o acusado. O juiz tem o dever, pelo sistema do código, de
declarar extinta a punibilidade.

A lide penal, e a maioria da doutrina sustenta haver lide penal, versa sobre o confronto entre o ius
puniendi do Estado e o ius libertatis do indivíduo. Se o direito de punir desaparece, desaparece
também a própria lide, desaparece o próprio objeto do processo penal condenatório.

Então, o juiz deve declarar extinta a punibilidade, mais ainda, (ai é um argumento mais de ordem
prática do que de ordem jurídica, mas é o argumento utilizado pela Ada para negar a possibilidade
de recurso nesse caso) se o tribunal mantiver a sentença declaratória da extinção da
punibilidade, ao invés de absolver o acusado, o tribunal terá que fundamentar a sua decisão
reconhecendo haver prova para a condenação, porque se não, tribunal teria que absolver. E essa
decisão, embora juridicamente não repercuta em relação ao réu, lhe traz prejuízo no aspecto
social, porque o réu estará tendo a sua culpa reconhecida pelo tribunal. É evidente, se o tribunal
nega provimento recurso da defesa, é porque o tribunal não tem condições para absolver o réu.
E, não tem por que?? Porque, a prova é para condenação. O tribunal, neste caso, ainda que
implicitamente, ainda que não queira ingressar em exame aprofundado da prova, o tribunal estará
reconhecendo que não e caso de absolvição. Ora, se não é caso de absolvição é caso de
condenação.

Portanto, não se admite, no atual estágio do direito processual penal brasileiro, a apelação neste
caso.

É semelhante, é parecido com a revisão criminal.

Em hipótese de prescrição, é possível revisão criminal? Depende.

Prescrição da pretensão punitiva, possibilita a revisão criminal? Não, porque não há

condenação.

Prescrição da pretensão executória, possibilita a revisão? Possibilita, porque a prescrição da

pretensão executória pressupõe sentença condenatória transitado em julgado.

PROTESTO POR NOVO JURI

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O protesto por novo júri a exemplo dos embargos infringentes e de nulidade é recurso privativo
da defesa. Trata-se de recurso inspirado no Principio do Favo Rei, no Principio do Favo Libertatis.

O Protesto por Novo Júri é Recurso privativo da Defesa, cabível uma única vez, que pressupõe
condenação a uma pena igual ou superior a 20 anos de Reclusão. Esse é o fundamento básico,
ou seja, trata-se do pressuposto indeclinável do Protesto por Novo Júri.

Portanto, cuida-se de recurso privativo da defesa que pressupõe condenação à pena igual ou
superior a 20 anos de reclusão. Somente podendo ser utilizado uma única vez. Se o réu for
condenado pelo Tribunal do Júri a um só crime à pena igual ou superior a 20 anos de reclusão,
caberá protesto por novo júri. A defesa somente poderá valer-se do protesto por novo júri uma
única vez.

Vamos examinar o art 607 CPP que trata do recurso de protesto por novo júri.

Art. 607 do CPP: O protesto por novo júri é privativo da defesa, e somente se admitirá quando a
sentença condenatória for de reclusão por tempo igual ou superior a 20 (vinte) anos, não podendo
em caso algum ser feito mais de uma vez.

O Protesto pressupõe pena igual ou superior a 20 anos, por um crime julgado pelo Júri. Não se
admite o Protesto por Novo Júri se a pena igual ou superior a 20 anos, aplicada ao réu, for
resultado do reconhecimento do Concurso Material de crimes ou do Concurso Informal Imperfeito
(Concurso Informal Impróprio), hipótese em que as penas são somadas.

Por exemplo, o réu é condenado a 19 anos de reclusão por homicídio qualificado, e a 10 anos de
reclusão pela prática de homicídio simples, perfazendo o total de 29 anos. Pergunta-se: Cabível,
neste caso, o Protesto por Novo Júri? Não, porque a pena superior a 20 anos foi aplicada ao réu
em virtude do reconhecimento do concurso material de crimes, ou seja, a pena de 29 anos
aplicada ao réu é resultado do somatória das penas impostas pela prática de homicídio qualificado
e homicídio simples.

Portanto, Incabível o protesto por novo júri quando a pena igual ou superior a 20 anos for
resultado da aplicação do somatório de penas, vale dizer, quando a pena igual ou superior a 20
anos decorrer do reconhecimento de concurso material de crimes.

Ex: O réu é condenado a 15 anos pela prática de homicídio qualificado e a 10 anos pela prática de
crime de homicídio simples, praticados em concurso material totalizando a pena de 25 anos de
reclusão. Cabe protesto neste caso? Não, o protesto é cabível em relação à pena igual ou
superior a 20 anos de reclusão aplicada ao réu pela prática de um único crime. Não se admite o
protesto por novo júri quando a pena igual ou superior a 20 anos for resultado do somatório de
penas, for decorrência do concurso material de crimes.

Admite-se, no entanto Protesto por Novo Júri, é ponto pacifico na Jurisprudência, na hipótese de
Concurso Formal de crimes ou de Crime Continuado, ou seja, se a pena igual ou superior a 20
anos for decorrência do reconhecimento do Concurso Formal Próprio (Perefeito) de crimes ou da
Continuidade Delitiva, será possível Protesto por novo júri porquê nestas hipóteses por ficção
legal, presume-se uma unidade delitual, ou seja, considera-se que haja um único crime. Daí a
possibilidade do protesto por novo júri.

Mas, se se tratar de concurso material imperfeito, parte final do art 70 CP, hipótese em que haja
desígnios autônomos será incabível, de acordo com a orientação doutrinária prevalente, o
protesto por novo júri. Possível o protesto, de acordo com a doutrina e jurisprudência na hipótese
de concurso formal perfeito de crimes e de crime continuado.

Em regra, no mais das vezes, ordinariamente, o Protesto por Novo Júri é feito em relação a
condenação por crime da competência própria, por crime da competência própria do Tribunal do
Júri, ou seja, condenação por crime doloso contra a vida, condenação por homicídio simples ou
pro homicídio qualificado, normalmente por este último. Mas não se descarta a possibilidade de

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Protesto por Novo Júri, em relação a condenação pro crime Conexo, desde que, a pena
aplicada pela pratica do crime conexo, seja igual ou superior a 20 anos, hipótese esta, de difícil
ocorrência, mas possível, como se vê numa condenação por Latrocínio.

O Latrocínio pode ser julgado pelo Tribunal do Júri? A Competência para Julgar Latrocínio é
do Juiz Singular, mas o Latrocínio pode ser eventualmente ser julgado pelo Tribunal do Júri,
quando este for Conexo com o crime doloso contra a vida. Então sujeita-se a julgamento pelo
Tribunal do Júri, sob a acusação de haver praticado em concurso o crime de homicídio doloso e
roubo seguido de morte (latrocínio).

Digamos que o réu seja condenado a 15 anos pelo Homicídio Qualificado e a 20 anos pelo
Latrocínio (pena mínima de 20 anos). Cabível, neste caso, o Protesto por Novo Júri? Cabível, em
relação a condenação por Latrocínio, o réu poderá Protestar por Novo Júri apenas em relação a
condenação por Latrocínio. O Réu por força do protesto será submetido a um novo julgamento
pelo Júri, apenas em relação a acusação de haver praticado o crime de latrocínio, porque a pena
aplicada, neste caso, será sempre igual ou superior a 20 anos.

Não é o comum, comum é o réu ser condenado por homicídio simples ou qualificado a uma pena
igual ou superior a 20 anos, e Protestar por Novo Júri. Mas não se descarta a possibilidade de
Protesto do Novo Júri, em relação ao crime Conexo.

Admite-se o Protesto por Novo Júri, caso a pena igual ou superior a 20 anos, venha a ser
aplicada pelo Tribunal em grau de recurso, ou seja, apelação contra a dosimetria da pena, pena
injusta, pena muito branda ou pena excessiva. O TJ da provimento a apelação, por entender que
a pena aplicada pelo Juiz é branda, exacerbando-a para 20 ou mais anos de reclusão. O Juiz
aplicou a pena de 19 anos de reclusão, e o MP apelou ao TJ, e esta exacerbou a pena, para uma
pena de 25 anos de reclusão. Pergunta-se: Possível, neste caso, o Protesto por Novo Júri? A
questão é polemica, dependendo a resposta da interpretação que se der ao § 1º do art. 607 do
CPP, que proíbe expressamente o Protesto por Novo Júri, caso a pena venha ser aplicada pelo
Tribunal em grau de recurso.

Art. 607 § 1º do CPP: Não se admitirá protesto por novo júri, quando a pena for imposta em grau
de apelação (Art. 606).

Para o Prof. Tourinho Filho, não cabe Protesto por Novo Júri caso a pena igual ou superior a 20
anos tenha sido aplicada ao Tribunal em grau de Recurso. Portanto, subsiste para o Prof.
Tourinho há vedação contida no § 1º do art. 607 do CPP.

No entanto, há jurisprudência, sobretudo do STF, em sentido diametralmente oposto. De acordo

com a jurisprudência o § 1º do art. 607 do CPP, está revogado tacitamente pela Lei nº 263/48, que
revogou vários dispositivos do CPP concernentes ao procedimento do Júri, ajustando-as a
constituição de 1946. É que a constituição de 1946 restabeleceu a soberania dos veredictos.

A Constituição de 37, embora previsse a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida não aludia, não fazia referência alguma à soberania dos veredictos
do Tribunal Popular. Cabia, de acordo com a redação primitiva do CPP recurso de apelação sobre
o mérito da decisão do júri, podendo o tribunal provê-lo para reformar, para modificar o veredicto
do tribunal popular. Então, o réu era absolvido, o MP apelava ao argumento de que a absolvição
estava em completo desacordo com a prova do processo. O Tribunal de Justiça poderia prover a
apelação do MP para condenar o réu e, também na hipótese contrária, o réu havia sido
condenado, apelava acoimando a decisão de manifestamente contrária à prova dos autos, era
lícito ao tribunal de dar provimento à apelação da defesa para absolver o réu. Não havia, de
acordo com a Constituição de 37 a soberania dos veredictos populares. A Constituição de 46
restabeleceu a soberania do Júri e a lei nº 263/48 revogou expressamente ou tacitamente vários
dispositivos do CPP que cuidavam no procedimento para o processo e julgamento da
competência do Júri.

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Obs: Vimos inclusive jurisprudência minoritária admitindo que possa o réu recorrer da
sentença condenatória proferida pelo Júri, pedindo que ao Tribunal que agrave a pena que lhe foi
imposta, que possibilitará o Protesto por Novo Júri. Por exemplo: O réu é condenado a 19 anos e
Apela ao Tribunal pedindo que aumente a pena em 20 anos, para possibilitar o Protesto por Novo
Júri. Vicente Grecco Filho fala aqui em Refortmatio In Pejus Benéfica, aonde o agravamento da
pena, pleiteado pela própria defesa, beneficiaria o réu, possibilitando Protestar por Novo Júri.

E, há quem sustente a revogação também, ainda que tácita, do § 1º do art 607. É a opinião, entre
outros, do Mirabete, do Frederico Marques, do Tornaghi, enfim, orientação predominante na
doutrina e, hoje acolhida tanto pela jurisprudência do STJ como do STF. O STF firmou já há
alguns anos, jurisprudência no sentido de que se a pena vier a ser fixada pelo tribunal mercê de
recurso do MP, será possível o protesto por novo júri porque hoje restabelecida a soberania do
júri. O tribunal quando dá provimento ao recurso do MP para agravar a pena aplicada ao réu,
provê o recurso para adequar a sentença do juiz presidente ao veredicto dos jurados ou à lei. O
tribunal ao prover a apelação para retificar a pena não modifica no mérito a decisão dos jurados,
ao contrário, ás vezes o tribunal dá provimento ao recurso do MP ou da defesa para adequar a
decisão do juiz presidente ao veredicto dos jurados.

Por exemplo: O Júri reconheceu qualificadora e o juiz aplica a pena do homicídio simples. A
sentença do juiz presidente está em desacordo com o veredicto dos jurados, cabe apelação?
Cabe, essa apelação se provida pelo tribunal provocará a retificação da pena. O próprio tribunal
neste caso retificará a pena, corrigirá a sentença para ajustá-la ao veredicto dos jurados. Então,
hoje quando o tribunal exaspera a pena, quando agrava a pena aplicada ao réu, faz para adequar
a sentença do juiz presidente ao veredicto do júri ou à lei. Não há ofensa alguma à soberania do
tribunal popular. Nestes casos, ao contrário, o tribunal reafirma, ao ajustar a sentença do juiz
togado, do juiz presidente, a decisão do júri.

Então, de acordo com o STF é possível o protesto por novo júri quando a pena tenha sido fixada
pelo tribunal em grau de apelação. E o protesto, aí é contra a decisão do tribunal popular que
possibilitou ao tribunal o agravamento, a exasperação da pena. Agora, em sentido contrário, há a
opinião, entre outros doutrinadores do profº Tourinho Filho para quem é inconcebível o protesto
por novo júri por força do que dispõe o art 607 par 1º. De acordo com Tourinho o art 607 par 1º
não foi revogado pela lei 263/48. A lei 263/48 revogou expressamente o art 606 CPP sem fazer
qualquer alusão ao art 607 par. 1º Então, de acordo com Tourinho vale a vedação, vale a
proibição contida no art 607 par. 1º.

Mas repito, na jurisprudência e tribunais superiores prevalece o entendimento, está firmada a

jurisprudência no sentido de que cabe o protesto. No sentido de que o par. 1º do art 607 foi
revogado tacitamente pela lei 263/48 que reorganizou o procedimento do júri à vista das
disposições da Constituição de 46 que restabeleceu a soberania dos veredictos.

Hoje, na vigência da CR/88 a exemplo do que se sucede desde 46, o tribunal não pode reformar
no mérito as decisões do júri (soberanas). Nestas hipóteses, a retificação de pena, de correção da
pena o tribunal ao dar provimento ao recurso de apelação ajusta, adequa a sentença do juiz
presidente ao veredicto do jurado ou à lei.

O Protesto pó Novo Júri diz respeito a condenação a pena igual ou superior a 20 anos. O Protesto
por Novo Júri, ensejará a realização de um novo julgamento, apenas em relação ao crime objeto
do protesto.

E na Hipótese de Conexão? Digamos que seja condenado a 20 anos pela prática de homicídio e a
10 anos pelo prática de tráfico de drogas, totalizando o total de 30 anos de reclusão. Cabe, neste
caso, o Protesto por Novo Júri? Cabe em relação a condenação a pena de 20 anos pela prática
de homicídio. O Protesto do Novo Júri ensejara a realização de um novo julgamento apenas em
relação ao crime que o motivou. E o crime Conexo? Em relação ao crime Conexo, caberá
Apelação, cujo processamento ficará sobrestado (suspenso) até a realização do Novo
Julgamento.

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Cabe Apelação quanto ao crime Conexo, tanto na hipótese de absolvição, como na hipótese
de condenação. Mas se não houver Apelação , em relação ao crime conexo, a sentença
absolutória condenatória, neste ponto, Transitará em Julgado (art. 608 do CPP).

Vamos ver o art 608 do CPP: O protesto por novo júri não impedirá a interposição de apelação,
quando, pela mesma sentença, o réu tiver sido condenado por outro crime em que não caiba
aquele protesto. A apelação entretanto ficará suspensa até a nova decisão provocada pelo
protesto.

Caberá sempre apelação no tocante ao crime conexo, tenha sido a sentença absolutória ou
condenatória e, o curso desta apelação ficará sobrestado, ficará suspenso até a realização do
novo julgamento. Se não for interposta a Apelação, a sentença, neste ponto, Transitará em
Julgado, o réu será submetido a um novo julgamento pelo Júri, apenas em relação ao crime que
ensejou o Protesto.

O Processamento, desta Apelação interposta, em relação ao crime conexo, ficará suspensa até a
realização do Novo julgamento, ensejado pelo Protesto. E da Nova sentença, caberá, também,
Apelação. Se houver Nova Apelação, estas serão processadas e julgadas conjuntamente, por isso
a Apelação interposta, quanto ao crime conexo, fica suspensa (sobrestada), aguardando a
realização do novo julgamento.

Portanto, Protesto diz respeito ao crime cuja condenação foi à pena igual ou superior a 20 anos,
então, nesse exemplo o réu protestará por novo júri e será levado a novo julgamento tão somente
pela condenação a pena de 20 anos de reclusão. O réu protesta quanto à condenação pelo
homicídio e, no tocante ao crime conexo, cabe apelação. A apelação, cujo processamento ficará
sobrestado, ficará suspenso até a realização do novo julgamento pelo tribunal popular. Aqui, cabe
protesto por novo júri em relação ao crime cuja condenação a pena foi igual ou superior a 20 anos
e, cabe apelação em relação à condenação pelo crime conexo. Aliás, cabe também apelação se
por ventura o réu tiver sido absolvido em relação ao crime conexo. Neste caso, o réu protesta por
novo júri no tocante à condenação à pena igual ou superior a 20 anos e, o MP apela no que
concerne à absolvição pelo crime conexo. Também aqui, a apelação do MP terá seu curso
sobrestado, terá o seu curso suspenso até a realização do novo julgamento gerado pelo protesto.

A condenação relacionada ao crime conexo transitará em julgado se o réu dela não apelar, da
mesma forma que se se tratar de sentença condenatória em relação ao crime conexo, haverá
trânsito em julgado se o MP não vier a interpor o recurso de apelação. Então, no tocante ao crime
conexo, MP e defesa querendo, devem apelar sob pena de a decisão transitar em julgado.

Apesar de haver opinião em sentido contrário na doutrina, prevalece na Jurisprudência o

entendimento, de que o Sobrestamento da Apelação, ocorre inclusive, quanto ao oferecimento
das Razões e Contra-Razões, basta aqui, a parte interpor recurso, as razões e contra-razões,
serão oferecidas ulteriormente (depois) de realizado o Novo Julgamento pelo Tribunal Popular, e
ai as Apelações serão Arrazoadas ou Contra-Arrazoadas em conjunto.

Para o Prof. Tourinho o art. 608 do CPP excepciona o Principio da Unecorribilidade, também
denominado de Princípio da Singularidade dos Recurso.

Em que consiste a Unecorribilidade? Consiste na proibição de interposição simultânea de mais

de um recurso para impugnar uma mesma decisão. Para o Prof, Tourinho, há aqui uma exceção a
esta principio, porque, a Lei prevê o Protesto por Novo Júri, para a condenação pro crime com
pena igual ou superior a 20 anos, e a Apelação quanto ao crime conexo.

Mas a rigor, diz a Prof. Ada, seguida pela doutrina majoritária, não há aqui nenhuma exceção do
Principio da Unerrecorribilidade, porque a Apelação e o Protesto por Novo Júri, são interpostos
contra capítulos diverso da sentença, ou seja, não é que a sentença esteja sendo impugnada por
dois recursos, parte da sentença (condenação igual ou superior a 20 anos) é impugnada por
Protesto, e parte (absolvição ou condenação em relação ao crime conexo) é impugnada pelo
Apelo. Portanto, são recurso diversos impugnado tópicos, igualmente diversos da sentença.

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Portanto, hoje o entendimento amplamente majoritário na doutrina e jurisprudência é o de que

basta haver a interposição do recurso de apelação, as razões e contra-razões do recurso serão
oferecidas depois da realização do novo julgamento pelo júri. Porque desta nova decisão do júri
caberá apelação. E, aí, se for interposto novo recurso de apelação, as razões e contra-razões
abrangerão toda a matéria objeto da irresignação, toda a matéria objeto dos recursos.

As razões vão abranger a primeira apelação e a outra gerada pela nova decisão do tribunal
popular.

A possibilidade de protesto por novo júri no tocante à condenação à pena igual ou superior
a 20 anos e, de apelação em relação ao crime conexo fere o principio da unirecorribilidade,
consiste em exceção ao chamado princípio da singularidade dos recursos, também
denominado de princípio da unirecorribilidade? O que significa o princípio da
unirecorribilidade? Consiste na proibição de interposição simultânea de mais de um recurso
para impugnar a mesma decisão. Há alguma ofensa, ou alguma exceção a este principio no P.
Penal, que prevê o cabimento do protesto por novo júri e da apelação no tocante ao crime
conexo?

É, não há propriamente ofensa ao princípio ou mesmo exceção à ele. É que serão capítulos
diversos da sentença impugnados por recursos específicos. O capítulo da sentença sobre o crime
cuja condenação chegou à pena igual ou superior a 20 anos, gera o protesto e, o capítulo da
sentença concernente à absolvição ou condenação pelo crime conexo possibilita a apelação. São
capítulos diversos, são tópicos diferentes de uma mesma decisão gerando possibilidade de
recursos específicos.

Crime cuja condenação alcançou pena igual ou superior a 20 anos – protesto por novo júri.
Crime conexo, absolvição ou condenação em relação ao crime conexo – cabe recurso de
apelação.

E, repito, o réu será submetido a novo julgamento tão somente em relação ao crime objeto do
protesto. O crime conexo poderá ser objeto de recurso de apelação cujo processamento ficará
sobrestado até a realização do novo júri. O réu não será submetido por força do protesto por novo
júri a julgamento pelo crime que gerou o protesto pelo crime conexo. O crime conexo poderá ser
objeto de apelação, se não houver apelação a sentença no que diz respeito ao crime conexo
transita em julgado. Se houver apelação, o curso da apelação fica suspenso até a realização do
novo júri.

Obs: O Protesto por Novo Júri invalida qualquer outro recurso interposto, contra a condenação
que o ensejou, ainda que o MP Apele visando o agravamento da pena, havendo Protesto por
Novo Júri, é invalidada a Apelação do MP (art. 607 § 2º do CPP)

A Apelação que diz respeito ao crime conexo, e não ao crime que ensejou protesto, por isso, não
há nenhuma exceção a este Principio da Unirrecorribilidade.

Art. 607 § 2º do CPP: O protesto invalidará qualquer outro recurso interposto e será feito na forma
e nos prazos estabelecidos para interposição da apelação.

E, a quem deve ser endereçado o protesto por novo júri? O protesto por novo júri é
endereçado ao próprio Juiz-Presidente do Tribunal Popular independentemente, inclusive, do
oferecimento de razões. Basta o recorrente, basta o réu, vale sempre relembrar que se trata de
recurso privativo da defesa, somente o réu ou seu defensor pode interpô-lo. Basta o recorrente
indicar o preenchimento dos requisitos legais. Não há a rigor necessidade de razões ou contra-
razões.

Bom, qual o prazo e a forma de interposição do protesto por novo júri? Está no art 607 par.
2º - O protesto invalidará qualquer outro recurso interposto e será feito na forma e nos prazos

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estabelecidos para a interposição da apelação. Portanto, o prazo é de 5 dias, a contar da
publicação da sentença em Plenário.

Portanto, o Protesto por Novo Júri, que deve ser endereçado ao Juiz-Presidente do Tribunal do
Júri será feito na forma e no prazo previstos para a apelação. O protesto pode ser interposto por
petição ou por termo nos autos dentro em 5 dias, a contar da publicação da sentença em plenário.
O Juiz pode até ouvir o MP sobre o protesto, cabendo ao promotor manifestar-se sobre sua
admissibilidade, cabendo ao promotor tão somente verificar se estão preenchidos os requisitos
legais para o deferimento do protesto.

No Protesto por Novo Júri não há Razões e Contra-Razões, basta o réu protestar por Novo Júri,
para que o Juiz designe data para a Realização de um Novo julgamento, desde que,
evidentemente, estejam preenchidos os Requisitos Legais do Protesto. O Juiz pode até ouvir o
MP sobre o Protesto, mas isso não é indispensável, pois não há razões ou necessidade de
Contra-Razões.

E se o réu, em vez de Protestar por Novo Júri, Apelar, ou seja, cabe Protesto, mas o réu em
vez de Protestar Apela? Neste caso, diz a Jurisprudência, o Juiz ou Tribunal deverá receber a
Apelação como Protesto por Novo Júri. É sempre preferível o Protesto, porque no Protesto não há
risco de improvimento do recurso, basta para que o Protesto seja deferido, que estejam
preenchidos os requisitos legais. Não há julgamento sobre o mérito da decisão do Júri, o Protesto
por Novo Júri é deferido, desde que preenchidos os requisitos do art. 607 do CPP.

O júri mantém a condenação, o réu pode protelar, pode ampliar a apelação para a nova
condenação? Pode, esses recursos terão o seu seguimento a partir da nova decisão gerada pelo
protesto.

No Novo Julgamento ensejado pelo Protesto, aplica-se a proibição da Reformatio In Pejus

Indireto, ou seja, o Tribunal do Júri no Novo Julgamento poderá agravar a situação do réu?
Há duas Orientações sobre este tema:

1ª Corrente - Há quem sustente, e, é a opinião por exemplo da Ada, que não pode haver
agravamento da pena, que a pena não pode ser exasperada, pois a Proibição da reformatio in
pejus pela via indireta deve ser respeitada inclusive no Júri, sobre tudo neste caso, aonde o
Protesto por Novo júri é recurso privativo da defesa. Portanto, não pode porque o novo
julgamento é gerado por recurso privativo da defesa. A sentença, diz a Ada, transitou em julgado
para o MP. O agravamento da pena neste caso caracterizaria verdadeira reformatio in pejus pela
via indireta.

2ª Corrente - Mas, prevalece na doutrina e jurisprudência, inclusive do STF o entendimento de

que o Júri, que é soberano, pode, no novo julgamento, agravar, pode piorar a situação do réu. O
Principio da Soberania, que um principio constitucional, sobrepões-se a proibição da Reformati in
Pejus por via indireta, que é uma construção doutrinária jurisprudência.

Há um outro argumento de Prof. Tourinho, para agravar a situação do réu, no novo julgamento
ensejado pelo Protesto. De acordo com o Prof. Tourinho, esta sentença, que ensejou protesto, a
rigor, não chega transitar em julgado para o MP, porque o Protesto Invalida qualquer outro recurso
interposto contra o crime que o motivou.

O princípio da vedação da reformatio in pejus por via indireta, aliás, a construção doutrinária e
jurisprudencial acerca da proibição da reformatio in pejus por via indireta não se sobrepõe ao
princípio constitucional da soberania dos veredictos. O júri é soberano, podendo agravar a pena
neste novo julgamento. E mais, há um outro argumento além do argumento da soberania do
tribunal do júri, dos veredictos, há um outro argumento que me parece respondível, é que o
protesto por novo júri invalida qualquer outro recurso interposto ainda que o MP tenha recorrido
postulando o agravamento da pena, o protesto invalida esse recurso.

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Então, o réu é condenado a 20 anos, o promotor apela pedindo o agravamento da pena, esse
recurso do MP fica invalidado com o protesto por novo júri. O protesto por novo júri provoca a
cassação da decisão anterior, é como se a decisão anterior desaparecesse do mundo jurídico.
Não pode, neste caso, o tribunal reconhecer da apelação do MP para exasperar, para agravar a
pena. Então, na verdade a sentença sequer transita em julgado para o MP porque de nada
adianta o MP recorrer para agravar a pena se o réu vier a protestar por novo júri.

Mas, o júri é soberano, pode por exemplo, nesse novo julgamento reconhecer qualificadora que
haja repudiado, que haja afastado no julgamento anterior. Mas se o júri mantiver o veredicto
anterior, se o júri reproduzir o veredicto proferido no julgamento anterior o juiz presidente não
pode agravar a pena imposta ao réu. A proibição da reformatio in pejus por via indireta vale para o
juiz presidente, não vale para o júri que é soberano. Se o júri reproduzir o veredicto anterior o juiz
presidente não pode agravar, não pode piorar a situação do réu.

E, se por ventura, o Juiz não receber o protesto por novo júri, ou indeferi-lo? Cabe
recurso? É, há controvérsia na doutrina e jurisprudência, para alguns cabe o recurso de carta
testemunhável de que trata o art 639 CPP.

Para outros, como esse recurso é endereçado ao próprio juiz presidente do tribunal do júri não
cabe a carta testemunhável de juízo a quo para juízo a quo. O correto aqui, diz o profº Frederico
Marques, é a impetração de HC. É que o deferimento do protesto por novo júri quando cabível é
um direito público subjetivo do réu, cabendo HC para impugnar a decisão que venha a indeferi-lo,
figurando neste caso como autoridade coatora o juiz presidente do tribunal do júri. Aliás,
independentemente da discussão doutrinária, o HC é sempre mais rápido, mais célere, mais
eficaz. É melhor impetrar o HC do que requerer carta testemunhável.

E, se o defensor por ventura, ao invés de protestar por novo júri quando cabível,
evidentemente o protesto, apelar com base no art 593 III alínea d ? Ao invés de protestar por
novo júri, o defensor apela, apela com fundamento no art 593 III d acoimando a decisão do júri de
manifestamente contrária à prova dos autos. Neste caso, recomenda a doutrina e decide a
jurisprudência, neste caso o recurso de apelação deve ser recebido como protesto por novo júri
em homenagem à ampla defesa, constitucionalmente assegurada. É que para o deferimento do
protesto basta estarem presentes os requisitos legais, basta a condenação por um único crime, ou
condenação em casos de concurso formal ou crime continuado à pena igual ou superior a 20 anos
e, basta ainda que o protesto esteja sendo interposto pela primeira vez. Neste caso, é preferível
receber a apelação como protesto por novo júri designando-se desde logo, data para a realização
de um novo julgamento pelo tribunal popular. É que aí não há no protesto por novo júri, ao
contrário do que sucede na apelação, julgamento sobre se a decisão do júri está ou não em
completo desacordo com a prova dos autos,. Não se vai examinar o mérito da decisão do tribunal
popular para prover ou não o recurso de apelação. Aqui o juiz presidente se limitará a verificar se
estão presentes, se estão sendo atendidos os requisitos legais. Se positiva a resposta, o juiz
simplesmente designa nova data para realização de julgamento pelo tribunal do júri. E aí sim, se o
réu for mais uma vez condenado, possível a apelação baseada no art 593 III d CPP.

E, neste novo julgamento provocado pelo protesto por novo júri não funcionará jurado que haja
participado do julgamento anterior (art. 608 § 3º do CPP). .

Art. 608 § 3º: No novo julgamento não servirão os jurados que tenham tomado parte no primeiro.

Sob pena, inclusive, de nulidade do novo julgamento, nulidade a que se refere a súmula 206 do
STF.

Se não integrou o conselho de sentença pode eventualmente figurar como jurado no novo
julgamento.

O réu ao invés de protestar apelar com base no art 593 III d, se o tribunal der provimento à
apelação, tudo bem, o réu será submetido a novo júri e poderá em caso de nova condenação à

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pena igual ou superior a 20 anos, protestar por novo júri. Mas, se por ventura o tribunal negar
provimento à apelação o réu fica impossibilitado de se utilizar do protesto. Então, nestes casos é
preferível receber a apelação como protesto por novo júri porque para que o protesto por novo júri
seja deferido basta que estejam atendidos os requisitos legais, basta a condenação por um só
crime ou em hipótese de crime continuado ou de concurso formal perfeito à pena igual ou superior
a 20 anos e, basta que esse recurso esteja sendo utilizado pela primeira vez. Você não examina o
mérito da pretensão recursal, basta que os requisitos legais estejam preenchidos, então, é melhor
protestar por novo júri do que apelar.

Se o réu for a novo julgamento em razão da apelação também caberá, se o for o caso, protesto da
Segunda condenação. Mas, há sempre o risco da apelação não ser provida pelo tribunal. O
tribunal pode entender que a decisão do júri não está em completo desacordo com a prova dos
autos. Ao contrário, a decisão dos jurados se adequa perfeitamente à prova existente no
processo. O tribunal nega provimento à apelação e, aí o réu não pode protestar, a sentença
transita em julgado. Então, é preferível o protesto ao invés da apelação. Se o réu ao invés de
protestar, apelar, o juiz deve receber a apelação como protesto designando desde logo data para
a realização do julgamento.

Se for alínea b ou c do art 593 III é só para corrigir a pena, mas esse recurso será no mais das
vezes do MP, mas pode ser também da defesa para diminuir a pena, mas dificilmente a defesa
nestes casos irá apelar apenas ao que concerne à pena. A defesa irá apelar com base na alínea
d, que é mais ampla, possibilita um novo julgamento.

A apelação obsta o processo pelo novo júri? Obsta, não precisa nem ser conhecida, ela pode
ser conhecida mas não ser provida. O tribunal mantém a condenação e não há possibilidade de
protesto, a decisão transita em julgado. Por isso que é melhor protestar, isso é um erro do
advogado, ao invés de protestar, apelar. É melhor protestar do que apelar, é evidente. Protestar
desde que estejam satisfeitas as exigências legais.

Discute-se na doutrina se, na hipótese de divergência entre o acusado e seu defensor sobre o
protesto, deve prevalecer a manifestação de vontade do acusado renunciando à via recursal ou o
recurso interposto pela defesa técnica. E, aqui, dadas as peculiaridades do júri, há orientação em
ambos os sentidos.

Há quem sustente, é a opinião da profª Ada, que neste caso deve ser respeitada a renúncia, deve
ser respeitada a manifestação de vontade do réu. É que o simples fato do réu ser levado a novo
julgamento já lhe causa dissabores, o julgamento é popular, é feito a portas abertas e, às vezes o
réu pode optar por não recorrer, por não protestar por novo júri.

Mas há quem também entenda seguindo aquela orientação dos recursos em geral, que deve
prevalecer sempre a orientação do defensor, do advogado a quem a lei incumbe o exercício da
defesa técnica. Então, deve prevalecer o recurso, o protesto por novo júri interposto pelo defensor
e não a recusa do acusado.

Não há praticamente registro de jurisprudência sobre o tema porque normalmente o réu quer ser
levado a novo julgamento pelo júri. O novo julgamento é uma Segunda chance. Aliás, esse novo
julgamento é um absurdo, a reforma do CPP acaba com o protesto por novo júri, não tem o menor
cabimento o sujeito Ter direito a um novo julgamento simplesmente em razão da pena que lhe foi
aplicada. Quer dizer todo um trabalho jogado fora, dispêndio de tempo e de dinheiro público. O
réu condenado tem, pelo simples fato de ser condenado a uma pena elevada, tem o direito de
protestar por novo júri e, o protesto invalida o julgamento anterior como se não tivesse havido
julgamento. A reforma vai ser no CPP, está em andamento e, abole o protesto por novo júri.

O protesto veio do império quando havia pena de morte, pena de prisão perpétua, pena de açoite,
penas mais severas e, foi trasladado para o código de 41 em razão da quantidade da pena
aplicada ao acusado.

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E porque o júri julga crime conexo? Porque a conexão prorroga a competência do tribunal
popular. O júri atrai para sua competência o julgamento dos crimes conexos, ao júri compete
julgar os crimes dolosos contra a vida – competência de fundo constitucional – e crimes conexos
de acordo com o art 78 I CPP. A conexão prorroga a competência do júri, o júri julga o crime
doloso contra a vida e o crime conexo. No crime doloso contra a vida o júri condena, o júri fixa a
pena igual ou superior a 20 anos – cabe protesto. Em relação ao crime conexo, o júri também
condena ou absolve – cabe apelação.

Eventualmente o protesto por novo júri pode decorrer de condenação pelo crime conexo?
A pena igual ou superior a 20 anos pode ter sido aplicada em relação ao crime conexo
gerando daí o protesto por novo júri? O réu pode ser submetido a novo júri, a novo
julgamento pelo tribunal popular em virtude do protesto, apenas em relação ao crime
conexo? É lógico que pode. Se a pena do crime conexo for igual ou superior a 20 anos cabe
protesto por novo júri. Por exemplo, o réu é julgado pelo júri pela prática de homicídio em
concurso com o latrocínio, é condenado a 25 anos por latrocínio e a 18 anos por homicídio.

Cabe protesto em relação ao homicídio? Não cabe.

Mas cabe em relação ao latrocínio? Cabe. O júri vai se reunir apenas para julgar o crime conexo
cuja sanção foi fixada no patamar igual ou superior a 20 anos de reclusão.

O protesto por novo júri é endereçado ao juiz presidente do júri e, não ao tribunal.

Ou apela ou protesta por novo júri. Ou então, protesta por novo júri em relação ao um crime e
apela em relação ao outro.

Você não pede um novo julgamento por conta de protesto na apelação. Ou é apelação ou é
protesto.

O réu é condenado a 20 anos, cabe protesto por novo júri? Cabe, se essa condenação tiver
sido relativa a um só crime ou se for relacionada ao reconhecimento de concurso formal perfeito
ou de crime continuado, cabe protesto. E mais, é preciso que ele seja o primeiro protesto, o réu
vai a novo julgamento. Agora, se o réu já se utilizou uma vez de protesto, a nova condenação
pode gerar recurso de apelação.

Quando o processo baixar a defesa intimada do acórdão, protesta por novo júri.

E, os tribunais não admitem recurso da defesa para agravar a pena porque não interesse jurídico
no recurso.

Há quem sustente, é comum o juiz presidente fixar pena aquém dos 20 anos para evitar o
protesto, para evitar que todo o trabalho seja jogado fora. Então, o juiz fixa a pena em 19 e 8
meses, em 19 e 10 meses, 19 anos e 11 meses para não chegar em 20 anos que possibilita o
protesto. Indaga-se: tem a defesa, neste caso, interesse em apelar da condenação pedindo a
exasperação da pena, que possibilitará o protesto? Há quem entenda que sim. Haveria interesse
porque se o tribunal agravar a pena caberá protesto por novo júri. O réu poderá ser submetido a
um novo julgamento pelo tribunal popular.

Outros, orientação predominante, entendem não haver interesse nesse recurso. O réu pedir
agravamento da própria pena, ainda que para o só fim de viabilizar o protesto, é algo esdrúxulo,
mas há quem sustente essa posição.

Na verdade, faz-se de tudo para evitar o protesto quando a condenação é por um só crime,
dificilmente a pena chega aos 20 anos. Mas, ás vezes crime continuado, a pena passa dos 20
anos, ou então, o sujeito reincidente com várias condenações, a pena forçosamente ultrapassa 20
anos e, cabe protesto.

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O julgamento de vigário geral – em que as penas foram todas fixadas observando a regra do
concurso material, todas as penas de 19 e 10 meses, 11 meses para não gerar protesto por novo
júri. A defesa apelou pedindo reconhecimento da continuidade delitiva, o tribunal aqui, reconheceu
a continuidade delitiva e coube protesto. E as penas foram unificadas, foi aplicada a regra do
crime continuado com uma só pena aumentada de acordo com a exasperação legal, e aí se
admitiu o protesto.

Mas, aí a defesa não apelou pedindo o aumento de pena, apelou pedindo o reconhecimento da
continuidade delitiva e, na hipótese de crime continuado que é uma ficção jurídica, considera-se
haja um só crime, admite-se conforme doutrina e jurisprudência, protesto.

Então, foi em vigário geral, foram condenados a 300 anos, 400 anos com as penas sendo
aplicadas de acordo com o concurso material. O tribunal reconheceu o crime continuado e foi
admitido o protesto por novo júri.

Até em um dos novos julgamentos, um réu que havia sido condenado no primeiro, negando a
autoria no segundo julgamento, confessou: não, eu participei do crime e acabou absolvido. A
apelação do MP, não sei se já foi julgada. Esse réu se disse convertido, os jurados, parece eram
crentes e resolveram admitir a conversão e, absolveram. O sujeito confessou, disse que não podia
mais mentir, que já havia jurado dizer a verdade sobre tudo, que ele resolvia confessar o crime e,
o júri absolveu. O réu tinha sido condenado no primeiro julgamento. Aí, cabe apelação sobre o
mérito com base no art 593 III d.

Se não couber protesto por novo júri com relação ao co-réu, a apelação deve ser processada,
deve ser formado traslado, deve ser formada cópia do processo e o recurso sobe por traslado ao
tribunal, que julga o recurso do co-réu em relação ao qual não tenha cabido protesto por novo júri.

Bom, então estudamos o protesto por novo júri. Vamos passar para os embargos de declaração.
Sobre os embargos de declaração oponíveis em relação aos acórdãos, dispõe o art 619 CPP

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE.

O nome iures desse recurso é embargos infringentes e de nulidade. Nulidade no singular.

Os embargos infringentes e de nulidade, no sistema do CPP, são recursos privativo da defesa,

diferentemente o que ocorre no Sistema do Código de Processo Penal Militar, em que os
Embargos Infringentes e de Nulidade, podem ser utilizados, tanto pela Defesa como pelo MP.

Os Embargos Infringentes de Nulidade, pressupõe decisão por maioria, decisão não unânime
portanto, desfavorável ao réu proferida no julgamento de Apelação ou de Recurso em Sentido
Estrito. Trata-se pois de recurso privativo da defesa. Verdadeira expressão, de acordo com a
doutrina, dos princípios do favor rei e do favor libertaris . é uma homenagem a liberdade individual.

De acordo com Doutrina e Jurisprudência, os Embargos Infringentes e de Nulidade, são incabíveis

no caso de decisão por maioria desfavorável a réu, proferida em julgamento de Habeas Corpus,
Revisão Criminal, Mandado de Segurança em matéria criminal ou pedido de Desaforamento.
Porque, o Mandado de Segurança, a Revisão Criminal, HC e o Pedido de Desaforamento não são
recursos. O CPP prevê os Embargos Infringentes sempre em favor do réu, no julgamento de
Apelação ou de Recurso em Sentido Estrito.

Como o Agravo em Execução (art. 197 da LEP), que é recurso cabível para impugnar as decisões
do Juiz da Vara de Execuções e, deve ser processado e julgado com a observância do
procedimento do Recurso em Sentido Estrito, os Embargos Infringentes e de Nulidade são
cabíveis em hipótese de decisão não unânime , desfavorável ao condenado, proferida no
julgamento de Agravo em Execução

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Portanto, de acordo com a jurisprudência, apoiada pela doutrina, só cabe esse recurso quando
a decisão for proferida no julgamento de apelação ou de recurso em sentido estrito.
Não cabe, apesar de haver acórdãos isolados em sentido contrário, no julgamento de HC, revisão
criminal e MS em matéria criminal, (que não são recursos, são ações autônomas de
impugnação).

A ampla defesa tem limite, a ampla defesa ou defesa plena, não significa defesa ilimitada, defesa
irrestrita, e a lei não prevê os embargos infringentes em julgamento de HC, e revisão criminal de
MS em matéria criminal.

Tampouco cabem os embargos infringentes, no julgamento do pedido de desaforamento. O

pedido de desaforamento é matéria de competência originária do tribunal de justiça. Somente o
tribunal de justiça pode determinar o desaforamento. Ao juiz de direito, ao juiz do júri falece
competência para fazê-lo. E se esse julgamento de pedido de desaforamento não for unânime,
havendo voto vencido favorável ao réu que pediu desaforamento, não cabem, de acordo com
doutrina e jurisprudência, embargos infringentes e de nulidade. Não cabem, porque não há
previsão legal.

Abre-se exceção tão somente para os EI e de nulidade, no julgamento do recurso de agravo em

execução. Por que? Porque, a uma o procedimento do agravo é hoje o procedimento do recurso
em sentido estrito, e a duas, porque o agravo em execução substituiu, em várias hipóteses, o
recurso em sentido estrito. Várias decisões, que até então comportavam recurso em sentido
estrito, passaram a desafiar o agravo, daí então, o cabimento dos embargos infringentes e de
nulidade.

A base legal para interposição de Embargos Infringentes e de Nulidade, está prevista no § único
do artigo 609 do CPP.

Art. 609 parágrafo único do CPP: Quando não for unânime a decisão de segunda instância,
desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos
dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do Art. 613. Se o desacordo
for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

Os embargos infringentes e de nulidade estão disciplinados no capítulo que cuida do

procedimento para o julgamento dos recursos de apelação e em sentido estrito.

No sistema do CPP, o nome deste Recurso é Embargos Infringentes e de Nulidade. O Legislador

no Processo Civil suprimiu a expressão “Embargos de Nulidade”, mas no CPP subsiste esta
nomenclatura - “Embargos Infringentes e de Nulidade”.

A doutrina distingue os Embargos Infringentes dos Embargos de Nulidade, embora o nome do

recurso seja “Embargos Infringentes e de Nulidade”.

Os Embargos Infringentes se baseiam na alegação de Erro In Injudicando, o seja, versão sobre

questão de mérito, decididas pela instancia superior, contrariamente ao réu, decisão esta por
maioria quando de julgamento de Apelação e Recurso em Sentido Estrito, ou ainda, de Agravo de
Execução.

Já os Embargos de Nulidade, dizem respeito a matéria processual, ou seja, versão sobre o

julgamento de questões processuais, baseiam-se portanto, na alagação de Erro In Procedendo

Portanto temos:

 ERRO IN JUDICANDO - EMBARGOS INFRINGENTES

 ERRO IN PROCEDENDO - EMBARGOS DE NULIDADE.

Obs: Mas, o nomem iures do recurso é embargos infringentes e de nulidade.

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Sobre o aspecto pratico: providos os embargos infringentes, o acórdão embargado será
reformado ou a decisão que gerou os embargos.

Providos os embargos de nulidade, a decisão recorrida será anulada. A decisão apelada ou objeto
do recurso em sentido estrito ou do recurso de agravo será anulada.

 Error in procedendo, o tribunal reforma a decisão.

 Error in judicando, o tribunal anula a decisão.

Nos embargos de nulidade, o tribunal não vai anular o acórdão, vai anular a decisão que gerou o
recurso de apelação, ou recurso em sentido estrito, ou agravo em execução, cujo julgamento por
sua vez, ensejou os embargos.

Nos embargos infringentes o acórdão embargado é reformado.

Nos embargos de nulidade, não se está apontando a nulidade do acórdão ou da decisão

monocrática, (não há propriamente acórdão ainda), da decisão do colegiado, o que se está
apontando é a nulidade da decisão monocrática.

A nulidade é da decisão proferida no processo, por exemplo: o recurso do réu é improvido, mas
um dos votos da provimeto ao recurso para reconhecer a nulidade do processo, com base nesse
voto cabe embargos de nulidade.

Cabe embargos de recurso de oficio? cabe. O prof. particularmente entende que não cabe.
Para ele recurso de oficio não é uma espécie e recurso em sentido estrito, mas para ao
doutrinadores e tribunais que entendem que o recurso de oficio é um recuso stricto sensu, vai
caber.

O MP pode até opor os Embargos Infringentes de Nulidade, desde que, em favor do réu.
Normalmente o próprio réu ou a Defesa opõe os Embargos Infringentes e de Nulidade, mas não
se descarta, entretanto, a possibilidade do MP opô-los em favor do réu. Trata-se de Recurso
Privativo da defesa.

Os embargos infringentes e de nulidade, devem se basear no voto vencido favorável ao réu. É o

voto vencido favorável ao réu que servirá de base aos embargos infringentes e de nulidade, por
exemplo: Dois Desembargadores negam provimento ao recurso da Defesa, mantendo a
condenação, sendo que, o 3º Desembargador provê o Recurso Defensivo para absolver o réu, ou
seja, o Embargos terão como base o voto vencido, favorável ao réu, ou seja, voto vencido que
dava provimento a Apelação da Defesa para absolver o réu.

Se a divergência, dos julgados, for parcial, os Embargos se restringirão a matéria objeto da

divergência. Exemplo: A defesa apela da condenação. Os três juizes mantêm a condenação, mas
um deles substitui a pena privativa da liberdade por pena restritiva de direitos, acolhendo, neste
ponto, o recurso da defesa. Pergunta-se: Cabem os Embargos? Cabem, com base no voto
vencido, que diminui a pena aplicada ao réu. Portanto, neste caso, os Embargos versarão, tão
somente, a respeito a matéria objeto da divergência. E a matéria da divergência aqui, restringe-se
a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Será com base no voto
vencido, que os embargos infringentes serão opostos. E, os embargos versarão tão somente
sobre a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritivas de direitos. Não se
discutirá mais em sede de embargos o acerto da condenação. O Tribunal não pode ao julgar os
embargos infringentes absolver o réu. Os embargos versarão sobre a matéria objeto da
divergência.

Digamos agora que três dos Desembargadores julgadores mantenham a condenação, mas um
deles, apesar de manter a condenação, aplica a medida penal do sursis ao acusado. Neste caso,

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os Embargos Infringentes e de Nulidade versarão apenas sobre a matéria objeto da
divergência, ou seja, diz respeito tão somente a concessão do sursis.

Vamos figurar a seguinte hipótese: Apelação da Defesa, ou seja, Apelação manejada contra
sentença condenatória, aonde dois dos Desembargadores mantém a condenação, provendo um
deles em parte o apelo da Defesa, para diminuir a pena aplicada ao réu, e o 3º Desembargador
julgador dá provimento ao recurso da Defesa, ou seja, este prove a Apelação para absolver o réu.
Pergunta-se: Qual o resultado deste Julgamento? Aqui, neste caso, primeiramente tem que se
extrair o voto médio, ou seja, o voto que prevalece, que é o da condenação de diminuição de
pena. Então, neste caso, será mantida a condenação, diminuindo a pena aplicada ao réu, pois
prevalece aqui o voto intermediário, que é o voto que mantém a condenação mas mantém a pena.
Nesta hipótese de voto médio ou voto intermediário, são cabíveis os Embargos Infringentes e de
Nulidade? São, pois com base naquele voto vencido que deu provimento a Apelação.

Vejam bem, o CPP fala em decisão não unânime desfavorável ao réu. Vamos figurar o seguinte
exemplo: A sentença transita em julgado para o MP e a defesa apela. O tribunal por unanimidade
dá provimento ao recurso do réu para absolvê-lo. Dois dos juizes absolvem o réu, com base no
386, VI do CPP, reconhecendo não haver prova suficiente para condenar o réu, o terceiro juiz
absolve o réu, reconhecendo categoricamente que ele, réu , não foi o autor do crime objeto da
acusação.

A decisão é unânime, no sentido de prover o recurso da defesa para absolver o réu. Os

fundamentos da absolvição é que são diversos. Dois juizes absolvem por insuficiência de provas,
o terceiro, absolve por negativa de autoria.

Possível nesses casos a oposição dos embargos infringentes? Sim, é possível, porque o réu
pode ter interesse em embargar a decisão para modificar os seus fundamentos, para que o
tribunal reconheça, não ter sido ele, réu, o autor do crime.

Essa sentença absolutória, baseada no reconhecimento de que o réu não foi o autor do crime, vai
eximi-lo de responsabilidade civil.

Portanto, nesse caso, é possível, é a única hipótese em que, embora a decisão tenha sido
tomada por unanimidade, cabem os embargos. Por que ? porque há um voto nesta parte vencido
que favorece ainda mais o acusado. É a questão do reflexo da sentença pena no cível.

Qual o prazo para oposição dos embargos? Dez dias, a contar da publicação do acórdão
embargado. Portanto, é preciso aguardar a publicação do acórdão. Não pode se opor os
Embargos, tão logo, realizado o Julgamento, preciso aguardar a lavratura do acórdão. Publicado o
Acórdão, a defesa terá 10 dias para opor os Embargos Infringentes e de Nulidade

O próprio réu poderá opor os embargos? É possível, mas difícil, porque o réu não acompanha
o julgamento no tribunal.

A prof. Ada sustenta a possibilidade de o MP opor os embargos em favor do réu. É possível. Não
é comum, mas é possível. O procurador pode ter emitido parecer em favor do provimento do
recurso da defesa. Assiste-lhe, portanto, interesse em opor os embargos. É difícil, mas pode
acontecer.

É diferente do protesto por novo júri, que ai sim, é privativo da defesa. Seria um despautério que
depois do julgamento do recurso, e o réu condenado a vinte anos , o MP protestasse por novo
júri.

No protesto por novo júri não há essa possibilidade, mas nos embargos há, pela natureza do
recurso, e pela natureza da intervenção do MP junto do tribunal.

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O procurador de justiça vai emitir parecer sobre o recurso da defesa. O recurso é improvido,
mas há um voto favorável ao réu. Nada impede o procurador de opor os embargos. Não é comum
mas é possível. não é comum porque a própria defesa o faz.

Os Embargos Infringentes de Nulidade são cabíveis contra decisão não unânimes,

decisões por maioria, desfavorável ao réu, proferidas por turma recursal do JEC, no
julgamento de Apelação? Digamos, que a Turma Recursal nega provimento a Apelação
Interposta pelo réu, e dois dos Juizes integrantes da Turma Recursal mantém a condenação, e o
3º Juiz da Turma dá provimento ao recurso para absolver o réu. Pergunta-se: É Cabível os
Embargos Infringentes e de Nulidade, contra decisão de Turma Recursal? Na Doutrina e na
Jurisprudência, é amplamente majoritário o entendimento de que não cabe Embargos Infringentes
contra decisão de Turma Recursal. Diz a doutrina: Os Embargos Infringentes e de Nulidades são
incabíveis contra decisão de Turma Recursal, porque a Turma Recursal não é um Tribunal, ou
seja, não ostenta a Natureza Jurídica de um Tribunal. A Turma Recursal, apesar de ser o órgão
de 2º grau de jurisdição no sistema dos Juizados Especiais, não tem o status de Tribunal, e os
Embargos são cabíveis, de acordo com o CPP, contra decisão de Tribunais (Tribunal de Justiça,
Tribunal de Alçada, aonde houver ou Tribunal Regional Federal, no âmbito da Justiça Federal).
Dai, a inadmissibilidade dos Embargos contra Acórdão de Turma Recursal.

Há opinião, entretanto, em sentido contrário na Doutrina. O Marcelo Polastri (que é da banca do

MP/RJ), citando o Prof. José Marcelos, sustenta o cabimento dos Embargos Infringentes e de
Nulidade contra decisão de Turma Recursal não unânime desfavorável ao réu proferido no
julgamento de Apelação, ao argumento de que a criação das Turmas Recursais é uma faculdade
que a Lei Federal outorga ao legislador local, ou seja, o Estado não esta obrigado a criar Turmas
Recursais. Há Estados que se quer criaram Juizados Especiais Criminais, como no caso de São
Paulo, aonde a matéria da competência do JEC é processada e julgada pelo Juízo Criminal
Comum. O Prof. Marcelo Polastri então diz: Se a criação das Turmas Recursais é uma faculdade
que a lei Federal outorga ao Legislador local, naqueles Estados aonde não houver Turmas
Recursais, os recursos contra a sentença do Juiz do Juizado serão julgado pelo Tribunal de
Alçada, aonde houver, ou pelo Tribunal de Justiça, que possibilitará a utilização dos Embargos
Infringentes. Esta diversidade de transamento que leva em conta, tão somente, o órgão
competente para o julgamento da Apelação, quebra o Principio da Unidade do Processo.
Portanto, os Embargos, em certos Estados, serão cabíveis, por que as decisões do Juiz do
Juizado serão revistas pelo Tribunal, em outro não, pois a revisão de recurso será feita por Turma
Recursal.

Um outro obse apontado pela Doutrina e acolhido pela Jurisprudência, para negar o cabimento
dos Embargos de Infringentes e de Nulidade contra decisão de Turma Recursal, é a de que não
haveria nº suficientes de Juizes para compor o Órgão Julgador dos Embargos Infringentes e de
Nulidade, é que nos Embargos já há uma ampliação do órgão julgador, ou seja, além dos 3
Desembargadores, outros dois, um funcionando como Relator e outro como Revisor, são
chamados para participar do Julgamento, e a Turma Recursal é integrado por apenas 3 Juizes, o
que viabilizaria a utilização dos Embargos Infringentes e de Nulidade.

A esta critica, o Prof. Marcelo Polasti citando o Prof, José Marcelos, que é que desenvolveu este
tema, diz que este órgão é facilmente removível, basta que outros dois Juizes sejam designados
para integra a Turma Recursal.

O Tourinho, ao final do ano passado, lançou uma monografia sobre o júri questionando esse
entendimento. De acordo com o Tourinho, cabem os embargos, basta formar o órgão colegiado
que possa julgá-los. Basta convocar mais dois juizes de primeiro grau, para integrarem o órgão
julgador.

O órgão julgador, nos embargos infringentes e de nulidade, é composto pelos juizes que julgaram
o recurso de apelação e recurso em sentido estrito e mais dois que compõe o colegiado. O
Tourinho está, neste particular, vencido pela doutrina e pela jurisprudência .

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Mas o fato é que a Jurisprudência não admite o Recurso de Embargos Infringentes contra
Acórdão de Turma Recursal. Portanto, o entendimento amplamente majoritário, e dominante é o
de que não cabem os embargos infringentes e de nulidade em relação as decisões das turmas
recursais. Por que?? Porque, as turmas recursais não têm o status de tribunal. Aliás, o STJ já
sumulou está matéria no tocante ao recurso especial súmula 203.

Súmula nº 203 do STJ - Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua
competência, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

O réu precisa-se recolher a prisão para opor os Embargos Infringentes e de Nulidade? Não,
pois não há esta exigência.

Obs: O STF vem examinado a questão do réu recolher-se a prisão para Apelar a luz dos
Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório.

Se o réu fugir na pendência do Julgamento dos Embargos, o Tribunal declarará o recurso

deserto? Não, pois a deserção pela fuga do réu diz respeito apenas ao Recurso de Apelação,
não alcançando os Embargos Infringentes e de Nulidade.

Na Doutrina, há quem sustente, como a Prof. Ada, que o réu pode utilizar-se do Embargos
Infringentes apenas para postular a mudança do fundamento de sua absolvição. Vamos figura o
seguinte exemplo: O réu é condenado no 1º grau e apela desta condenação. O Tribunal em
unanimidade provê apelo interposto pela defesa, para absolver o réu, ou seja, o Tribunal em
decisão unânime favorável ao réu, dá provimento a Apelação Defensiva para absolver o réu. Pois
bem, dois dos Desembargadores julgadores absolvem o réu com base o art. 386, VI do CPP, ou
seja, absolve o réu por insuficiência de provas para a condenação.

Obs: Nos vimos em aulas passadas que a absolvição fulcrada no art, 386, VI do CPP, não isenta
o réu de Responsabilidade Civil, portanto, esta sentença absolutória não impede a vitima de
ajuizar no Civil uma ação civil ex delicto, ou seja, uma ação de conhecimento em face do réu.
Neste caso, a sentença absolutória não faz coisa julgada no Civil.

Voltando ao Exemplo: O 3º Desembargador Julgador, absolve o réu por negativa de autoria, ou

seja, ele reconhece categoricamente que o réu não foi o autor do delito. A primeira vista parece, e
há quem sustente isso, que os Embargos, neste exemplo, são incabíveis, porque a decisão é
unânime e favorável ao réu. A Prof. Ada, entretanto, sustenta o cabimento dos Embargos com
base no voto vencido no tocante ao fundamento da absolvição, que absolvia o réu por negativa de
autoria, porque a Absolvição por Negativa de Autoria faz coisa julgada no civil, eximindo o réu de
responsabilidade civil. Então teria aqui o réu o interesse em opor os Embargos Infringentes com
base no voto vencido quanto a fundamentação da absolvição, para que o Tribunal ao julgar o
recurso reconheça a negativa de autoria.

ATENÇÃO: Digamos que o Juiz de 1º Grau condene o réu a uma pena de 10 anos de reclusão.
Somente o MP Apela desta sentença pleiteando um aumento de pena, tendo sido este recurso
provido por 2 votos a 1, sendo que, o voto vencido foi no sentido da manutenção pena de 10
anos. Partindo-se da premissa de que este Acórdão, que julgou Apelação, foi desfavorável ao réu,
pergunta-se: Pode o Réu opor Embargos Infringentes? Não, pois já se operou o Transito em
Julgado para a defesa.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Qual é Natureza Jurídica dos Embargos de Declaração? Os Embargos estão inseridos entre
os Recursos, mas trata-se, diz parte da doutrina, de um Recurso, que diferentemente dos demais,
não tem a finalidade de ensejar a invalidação, isto é, a declaração de nulidade ou a reforma da
decisão recorrida. Os Embargos de Declaração tem o objetivo de possibilitar a complementação
ou o esclarecimento da decisão embargada.

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Toda decisão Judicial deve ser clara e precisa. Os Embargos de Declaração tem a finalidade
de possibilitar o esclarecimento ou complementação da decisão embargada. Por isso, parte da
doutrina, não os considera um verdadeiro recurso, tratando-os como meio de integração da
decisão judicial.

Mas os Embargos são vistos como recurso, e às vezes serão acolhidos com efeito Infringente, ou
seja, com efeito modificativo em caráter excepcional. Portanto, em caráter excepcional, a
jurisprudência admite que possa o Juiz ou Tribunal conferir efeito infringente (modificativos) aos
Embargos de Declaração, embora esta não seja a finalidade precípua do recurso.

O STJ ao julgar Embargos de Declaração oposto pelo MP Federal, conferiu-lhes efeito Infringente
(Modificativo) para reformar o Acórdão Embargado. Esta decisão, que conferiu efeito modificativo
aos Embargos de Declaração, foi proferida naquele processo em que o STJ em um 1º momento
do acórdão embargado reconheceu o cabimento da suspensão condicional do processo do art. 89
da lei 9099/95, nos crime que pena mínima cominada não exceda 2 anos. Com base na Lei dos
Juizados Federais (Lei nº 10259/01), que define as infrações de menor potencial ofensivo, como
os crimes em que a pena máxima cominada não exceda dois anos. Diante da contradição do
Acórdão, porque o conceito de menor potencial ofensivo nada tem haver com o Estudo da
Suspensão Condicional do Processo, que invocou o fundamento legal absolutamente descabido
para admitir a Suspensão Condicional do Processo, diante disso o MP Federal opôs Embargos de
Declaração, para que o Tribunal esclarecesse a contradição, já que o Tribunal estava tratando da
Suspensão Condicional do Processo, e deferiu a suspensão com base no novo conceito de menor
potencial ofensivo da lei dos Juizados Federais, que nada tem haver com instituto da Suspensão
Condicional do Processo. O STJ acolheu os Embargos de Declaração, dando-lhe efeito
modificativo (infringente), e reformou a decisão embargada, esclarecendo que o novo conceito de
menor potencial ofensivo da lei dos Juizados Federais se aplica, inclusive, no âmbito da
competência da Justiça Estadual, não interferindo, entretanto, no estudo da suspensão
condicional do processo, que tem um outro parâmetro, que é o da pena mínima cominada para o
delito, diferentemente da Transação que tem como parâmetro a pena máxima cominada.

O efeito infringente é dado, quando do reconhecimento da contradição ou da omissão, se altera o

conteúdo da decisão. Aqui o reconhecimento da contradição importou na própria modificação do
julgado, ou seja, se o Tribunal reconhece que o julgamento nada tem haver com a conclusão, o
julgado se modifica. Às vezes quando os Embargos são opostos para suprimir omissão, suprida
esta o próprio conteúdo da decisão é modificado. Portanto, nestes casos, os Embargos de
Declaração tem efeito infringente.

O CPP prevê o cabimento dos Embargos de Declaração contra:

 Sentença (art. 382 do CPP)

 Acórdão (art. 619 do CPP)

Art 619 do CPP: Aos acórdãos proferidos pelos tribunais de apelação, câmaras ou turmas
poderão ser opostos embargos de declaração no prazo de 2 dias contados de sua publicação,
quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Art. 382 do CPP: Qualquer das partes poderá no prazo de 2 dias pedir ao juiz que declare a
sentença sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.

O art 619 cuida dos embargos em relação aos acórdãos e o art 382 CPP, que está no capítulo
concernente à sentença, trata dos embargos sem lhes dar esse nomen iuris em relação às
sentenças de 1º grau.

Como o art 382 CPP não denomina essa providência de embargos de declaração, a doutrina
resolveu denominá-la de Embarguinhos. E uma expressão meio estranha, é melhor falar em
embargos de declaração ou petição de declaração. Petição de declaração é mais usual, ao invés
de Embarguinho. Petição de declaração são embargos que todo mundo fala, mas acho que não
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fica muito bem dizer que cabem Embarguinhos. Cabem embargos de declaração, que podem
ser chamados aqui, à falta de denominação no código, de petição de declaração, mas são os
embargos de declaração.

Os embargos de declaração, hoje são tidos como verdadeiro recurso, embora não tenham ou pelo
menos não devam ter efeito modificativo, efeito infringente.

Mas adverte a doutrina, que os Embargos de Declaração são oponíveis contra toda e qualquer
decisão judicial, e não apenas contra sentenças e acórdãos.

Porque, os Embargos de Declaração, em tese pelo menos, são oponíveis contra toda e
qualquer decisão judicial? Porque, toda e qualquer decisão judicial deve reunir os requisitos da
clareza e precisão.

Qual é a finalidade básica, precípua dos embargos de declaração? As decisões judiciais,

notadamente as sentenças e os acórdãos, devem ser claras e precisas, clareza e precisão das
decisões judiciais. Os embargos têm a finalidade de possibilitar o esclarecimento, afastar portanto,
obscuridade, contradição, ambigüidade ou dúvida. Tem a finalidade de provocar o esclarecimento
ou a complementação da prestação jurisdicional,

Qual é o prazo para oposição de Embargos de Declaração? De acordo com os artigos 382 e
619 do CPP o prazo é de 2 dias, a contar da publicação da sentença ou do acórdão.

Notem bem, que nos Embargos de Declaração a parte contrária não é intimada para oferecer
reposta, os Embargos são endereçado ao Juiz para que o Juiz ou o Tribunal esclareça ou
complemente a decisão embargada. Não há nos Embargos de Declaração a Intimação da parte
contrária para contra-arrazoar o recurso, salvo quando os Embargos de Declaração forem opostos
objetivando modificar o julgado, ou seja, quando estes tiverem finalidade infringente,. Portanto,
quando os Embargos tiverem a finalidade de ensejar reforma ou nulidade da decisão embargada,
ai sim a parte contrária terá que ser intimada para contra-arrazoa-la.

Quando os embargos servirão, servem para possibilitar a complementação da sentença ou

acórdão? Quando na decisão judicial houver omissão, quando a decisão judicial houver se
omitido acerca de determinado ponto acerca da acusação ou da defesa. Neste caso, os embargos
de declaração possibilitam a complementação da prestação jurisdicional e mais, embora no CPP
aluda aos embargos de declaração apenas em relação às sentença sem lhes dar bem verdade,
nomen iuris – art 382 e, aos acórdãos – art 619, a doutrina sustenta o cabimento dos embargos
de declaração em relação, inclusive, às decisões interlocutórias, em relação às decisões
proferidas pelo juiz no curso do processo.

Ex: o juiz decreta a prisão temporária na fase do inquérito. Prisão temporária, prisão cautelar,
prisão provisória de índole cautelar que se destina a assegurar o êxito, o sucesso da investigação
policial. Cabe prisão temporária na fase do inquérito e, só nessa fase, no inquérito.

Pois bem, o juiz decreta prisão temporária sem fixar-lhe o prazo. Diz lá o juiz: decreto a prisão
temporária do fulano de tal, expeça-se mandado de prisão e, não fixa o prazo da prisão
temporária. Isso, ás vezes, não é comum evidentemente, mas já se viu isso no fórum. Cabem
embargos para que os juiz esclareça o prazo da prisão temporária, para que o juiz supra a
omissão.

No sistema do CPP, aplicando-se subsidiariamente ou por analogia a disposição do CPC, os

Embargos de Declaração interrompem o prazo para interposição de outro ou outros recursos,
embora o Processo Penal silencia-se acerca desta questão importantíssima. Portanto, diante do
silencio do CPP, aplica-se subsidiariamente o CPC, que estabelece a interrupção do prazo pela
oposição dos Embargos de Declaração, ou seja, os Embargos de Declaração, enquanto
tempestivos, interrompem o prazo para outro ou outros recursos. Os Embargos quando
Intempestivos, ou seja, quando opostos fora do prazo legal, não interrompem, evidentemente, o
prazo para outros recursos.

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E mais, os Embargos de Declaração quando tempestivos interrompem o prazo para outro ou

outros recursos, em relação a ambas as partes, embargante e embargado.

No JEC os Embargos de Declaração tem disciplina própria. A lei 9099/95 conferiu a disciplina
especifica aos Embargos de Declaração oponíveis contra sentenças e acórdãos proferidos no
âmbito da competência do Juizado.

A lei 9099/95 prevê expressamente o cabimento dos embargos de declaração em relação às

sentenças, sentenças monocráticas, sentença do juiz de 1º grau, sentença do juiz do Juizado
Especial Criminal – JEC, e acórdãos das turmas recursais. Cabem os embargos de declaração,
tanto em relação às sentenças como aos acórdãos. Sentenças da lavra do juiz do JEC, acórdãos
proferidos pelas turmas recursais dentro do limite de sua competência.

Aliás, vale relembrar que as turmas recursais são integradas por juízes do 1º grau de jurisdição,
funcionam como órgão de 2º grau de jurisdição na estrutura do JEC. Às turmas recursais compete
rever mediante recurso as decisões monocráticas, as decisões da lavra do juiz do JEC. As turmas,
no entanto, não têm o status de tribunal, são integradas por 3 juízes do 1º grau de jurisdição.

Sobre os embargos no JEC, dispõe o art 83 da lei 9099/95.

Art 83 da Lei nº 9099/95: Caberão embargos de declaração quando na sentença ou acórdão

houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

Os Embargos de Declaração oponíveis no JEC tem o prazo de 5 dias

Os embargos de que trata a lei 9099/95 suspendem ou interrompem o prazo para a

interposição de outros recursos? Suspendem o prazo para interposição de outros recursos
(art. 83 §§ 1º e 2º da lei 9099/95). Portanto é diferente do sistema do CPP, aonde o prazo é de 2
dias, mas no caso do CPP, o prazo dos Embargos de Declaração interrompem o prazo para outro
ou outros recursos, enquanto no JEC os Embargos de Declaração suspendem o prazo para
outros recursos

Art. 83 § 1º da Lei nº 9099/95: Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou,
oralmente no prazo de 5 dias contados da ciência da decisão.

Art. 83 § 2º da Lei nº 9099/95: Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração

suspenderão o prazo para o recurso.

Digamos, por exemplo que o Juiz condena o réu a uma pena, que em tese, possibilita a aplicação
do Sursis, mas não se pronuncia sobre esta matéria, ou seja, o Juiz profere sentença
condenatória, não se pronunciando entretanto quanto ao suris. Cabíveis, neste caso, os
Embargos de Declaração, para que o Juiz supra esta omissão, ou seja, para que o Juiz se
pronuncie fundamentadamente sobre os Embargos.

O fato de o réu não opor Embargos de Declaração no exemplo, o impede de pedir na

Apelação ao Tribunal que lhe conceda o sursis? Não, só que o pedido aqui não deve ser
propriamente de concessão do sursis, o pedido deve ser de anulação de parte da sentença para
que o Juiz de 1º grau se pronuncie sobre o sursis.

Porque o Tribunal neste exemplo, tendo o Juiz se omitido sobre esta matéria, não tendo,
portanto, o juiz decidido sobre o sursis, porque o Tribunal não pode ao julgar a Apelação
interposta pelo réu, conceder-lhe sursis? Porque isso significaria supressão de instancia, ou
seja, significaria supressão de grau de jurisdição.

Portanto, se a omissão persistir o Tribunal dará provimento ao recurso para determinar que o Juiz
complemente a prestação jurisdicional decidindo sobre o sursis. E assim, se o Juiz denegar o

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sursis caberá uma nova Apelação, pedindo ao Tribunal que aplique ao réu a Suspensão
Condicional da pena.

Agora, quando opostos contra sentença, os embargos suspenderão o prazo para o

recurso. E, qual o recurso? Recurso de apelação. E, quando se tratar de embargos de
declaração opostos em relação a acórdão proferido pela turma recursal.

Esses embargos suspenderão ou interromperão o prazo para a interposição de outro

recurso? Cabe outro recurso? Cabe recurso do acórdão proferido pela turma recursal?
Cabem os embargos infringentes? Não, de acordo com a doutrina e jurisprudência amplamente
majoritária, os embargos infringentes e de nulidade são inadmissíveis, são incabíveis em relação
às decisões de turma recursal, porque a turma recursal não é tribunal. Na doutrina, o Tourinho se
insurge contra esse entendimento, sustentando a possibilidade dos embargos infringentes e de
nulidade ao argumento de que não há proibição, ao argumento de que se deve aplicar aqui,
subsidiariamente, o CPP. Mas, o Tourinho está isolado.

Os Embargos de Declaração são cabíveis para o pré-questionamentos de matérias a ser argüida

em recurso Especial e Extraordinário

Não cabe nenhum outro recurso do CPP, caberá o quê? RESP também não cabe, nesse
sentido a súmula 203 STJ

Súmula nº 203 – Não cabe Recurso especial contra a decisão proferida nos limites de sua
competência por órgão de 2º grau dos Juizados especiais.

Resta, portanto, o recurso extraordinário. Em relação ao RE, os embargos também suspendem o

prazo para a manifestação do inconformismo. Suspendem o prazo para a interposição do recurso
constitucional.

Os embargos de declaração são examinados, são julgados pelo próprio órgão prolator da
decisão embargada. Então, quem julga os embargos de declaração opostos em relação a
sentença? O juiz que proferiu a sentença.

Quem julga os embargos de declaração opostos em relação ao acórdão? O próprio órgão

prolator da decisão colegiada, a própria câmara ou turma do tribunal. E , no sistema do
CPP? Os embargos de declaração interrompem ou suspendem o prazo para a interposição
de outros recursos? Suspensão / interrupção. No sistema dos juizados, os embargos
suspendem o prazo para interposição de outros recursos, então, o réu ou o MP, é intimado da
sentença.

De que prazo dispõe o MP ou o réu para apelar da sentença do juiz do JEC? 10 dias. No 5º
dia o MP ou o réu opõe embargos de declaração. Esses embargos são tempestivos? São
tempestivos, os embargos podem ser opostos em 5 dias. Julgados os embargos, que prazo
disporá o MP ou o réu para apelar? De 5 dias, porque os embargos suspendem o prazo para
interposição de outro recurso. O lapso temporal decorrido entre a data da intimação da sentença e
a oposição dos embargos é levado em conta para a aferição da tempestividade do recurso. Então,
neste caso, a parte disporá de 5 dias para apelar porque os 5 dias transcorreram entre a data da
intimação da sentença e a oposição dos embargos de declaração.

Agora, se os embargos interrompessem o prazo para a interposição de outros recursos,

neste caso, de que prazo disporia a parte para apelar? 10 dias, porque o prazo seria devolvido
por inteiro à parte.

No p. Penal, no sistema do CPP os embargos suspendem ou interrompem o prazo para a

interposição de outros recursos? O código é omisso. Silencia a respeito de tema tão
importante. Aplica-se, neste caso, subsidiariamente ou por analogia as disposições do CPC
acerca da matéria. E, de acordo com o art 438, os embargos de declaração interrompem o prazo
para a interposição de outros recursos. No P. Penal, no sistema do CPP tem se entendido que os

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embargos de declaração interrompem o prazo para apelação ou para os embargos
infringentes ou de nulidade, quando opostos em relação aos acórdãos.

Mas, há também quem sustente que, se deva aplicar ao processo penal comum o regramento do
JEC.

Há quem diga que aquela disposição do JEC – art 83 par. 2º que prevê a suspensão do prazo
para a interposição de outros recursos, deva ser aplicada ao P. Penal comum porque a lei dos
juizados trata de matéria comum processual penal e, a lei dos juizados seria aplicada por analogia
ou subsidiariamente ao P. Penal comum. No entanto, tem prevalecido o entendimento de que
essa regra do art 83 par 2º é específica para os juizados dada as particularidades do JEC.

No P. Penal, no sistema do CPP, os embargos de declaração, por construção doutrinária e

jurisprudencial, aplicando-se por analogia as disposições do CPC – interrompem o prazo para a
interposição de outros recursos. E mais, interrompem o prazo para a interposição de outros
recursos, tanto para o embargante quanto para a parte contrária. O MP embarga a decisão, fica
interrompido o prazo para a defesa apelar, ou a defesa opõe os embargos de declaração, fica
interrompido também o prazo para o MP apelar, porque a prestação jurisdicional não está
aperfeiçoada. A sentença ou o acórdão não é claro, não é preciso.

É preciso aguardar o julgamento dos embargos para que a prestação jurisdicional se aperfeiçoe,
para que possa haver recurso impugnando a sentença ou acórdão esclarecido ou
complementado, mercê dos embargos de declaração.

Por exemplo: o juiz substitui a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mas não
fixa a pena privativa de liberdade. O juiz ao aplicar o art 44 CPP, ao substituir a pena privativa de
liberdade por pena ou por penas restritivas de direito, deve fixar a pena de prisão, deve
estabelecer a pena privativa de liberdade?

Deve, o juiz tem que fixar a pena privativa de liberdade e substituir por pena ou penas restritivas
de direito. Porque é possível depois a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade., na pena privativa de liberdade fixada na sentença. Pois bem, o juiz não fixa a pena
privativa de liberdade, a sentença neste ponto é omissa, cabe embargos de declaração? Cabe, o
MP pode opô-los.

O juiz não se pronuncia sobre a concessão ou não do sursis, o juiz não se manifesta sobre a
aplicação ou não da suspensão condicional da pena. O sursis em tese, é cabível. Cabem os
embargos de declaração? Cabe. Possíveis os embargos de declaração.

Se o juiz não fixar o regime de cumprimento de pena, cabem os embargos? Cabem, a rigor,
sempre que haja na prestação jurisdicional omissão.

Os embargos vão ter efeitos infringentes, porque? Porque a decisão será complementada.
Essa decisão será modificada. A complementação vai importar em modificação da decisão.

Nos JUIZADOS:

 10 dias para apelar

 5 dias para embargar

No PROCESSO PENAL:

 5 dias para apelar

 2dias para embargar

Agora, o legislador compensa estabelecendo que os embargos suspendem o prazo do recurso.

Porque você até o 5º dia tem mais 5 dias para apelar. Vai Ter na verdade, aquele prazo que o
CPP prevê para a apelação. Então, há uma compensação.
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E os embargos de declaração podem ser utilizados no tribunal para o fim de prequestionamento

de matéria a ser abordada em recurso constitucional. Há, inclusive, súmula do STJ nesse sentido.

Os embargos podem ser interpostos visando o prequestionamento da matéria a ser objeto de RE /

RESP.

Se já tiver havido prequestionamento na apelação, não há necessidade. Admite-se para ampliar o

espectro do recurso constitucional. É justamente para este fim, porque se já houver
prequestionamento na apelação não se discute. Se o tribunal não se pronuncia sobre a matéria
cabe os embargos. Mas, tem-se admitido os embargos para pré-questionar matéria constitucional,
independentemente de prequestionamento anterior na apelação.

Há contraditório nos embargos de declaração? Há razões e contra-razões nos embargos de

declaração? Não há, o embargante deve apontar nos embargos o ponto omisso, contraditório ou
ambíguo da sentença ou acórdão. Mas, não há a rigor razões e, também contra-razões.

No entanto, sempre que o tribunal perceba que os embargos de declaração poderão Ter efeitos
infringentes, poderão provocar a modificação do julgado, deve intimar a parte contrária para sobre
ele se pronunciar, assegurando-se assim o contraditório.

E da decisão que indefere liminarmente os embargos de declaração, cabe de acordo com a

doutrina, agravo regimental. Aliás, o CPP prevê.

Art 620 § 2º do CPP: Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator
indeferirá desde logo requerimento.

Vocês podem complementar: cabendo dessa decisão agravo regimental.

Então, falamos sobre os embargos.

CARTA TESTEMUNHÁVEL

Vamos falar agora sobre a carta testemunhável, cabível naqueles casos previstos no art 639 CPP.

Art 639 do CPP: Dar-se-á carta testemunhável:

I - da decisão que denegar o recurso;

II - da que, admitindo embora o recurso, obstar a sua expedição e seguimento para o juízo
ad quem.

Essa é uma das coisas esdrúxulas existente no CPP, é o recurso de Carta Testemunhável.

Trata-se de Recurso contra decisão que indeferir processamento de recurso, basicamente do

Recurso em Sentido Estrito ou do Agravo de Execução, porque, quando o Juiz indefere
processamento da Apelação, cabe Recurso em Sentido Estrito com fundamento no art. 581, XV
do CPP. Resta ai a Carta Testemunhável contra a decisão que indeferir o processamento de
Recurso em Sentido Estrito ou de Agravo em Execução, seguindo o rito do Recurso em Sentido
Estrito.

Contra decisão que inadimitir o Recurso Extraordinário ou Especial, hoje cabe Agravo de
Instrumento da lei nº 8038/90. aqui há algum aspecto interessante, pois o Agravo da lei nº
8038/90, quando interposto em matéria criminal tem o prazo de 5 dias, e não o prazo de 10 dias
do CPC (ver novas sumulas do STF).

A Origem deste recurso (Carta Testemunhável) surgiu ao tempo que era comum os Juizes se
esconderem para deixar de receberem Recursos, e ai Carta Testemunhável era requerida ao

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Escrivão do Processo. Tanto, que ainda hoje, no sistema do CPP a Carta Testemunhável é
requerida ao Escrivão do feito, e não ao Juiz. Portanto, a Carta Testemunhável deve ser requerida
ao Escrivão do feito, nas 48 hora seguintes a prolação da decisão que indeferir o processamento
do Recurso em Sentido Estrito ou do Agravo em Execução (art. 639 do CPP).
Portanto, da decisão que indeferir o Recurso ou negar seguimento a ele cabe Carta
Testemunhável.

Indeferir o seguimento ou processamento de que recurso? Recurso em Sentido Estrito ou

Agravo de Execução.

A quem é requerida a Carta Testemunhável, e dentro de que prazo? Ao escrivão do feito. O

recurso não é a rigor endereçado ao juiz, requer-se ao escrivão do feito a extração e expedição da
carta testemunhável. Pode-se até endereçar petição ao juiz pedindo-lhe que providencie a subida
do recurso em sentido estrito ao tribunal. Mas, a carta testemunhável é requerida ao escrivão do
feito, ao escrivão do processo. Extraída a carta testemunhável, os autos são encaminhados ao
tribunal competente. (Art. 640 do CPP)

Art. 640 do CPP: A carta testemunhável será requerida ao escrivão, ou ao secretário do tribunal,
conforme o caso, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes ao despacho que denegar o recurso,
indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas.

ATENÇÃO: Não há mas Carta Testemunhável a ser requerida ao Secretário, e quando a decisão do
Tribunal inadmitir processamento de Recurso Constitucional (RE e REx) caberá Agravo da leu
8038/90, dentro do prazo de 5 dias.

O requerente indicará as peças do processo que comporão o Translado, ou seja, cabe a

Requerente da Carta Testemunhável, indicar as peças do processo que comporão a Carta
Testemunhável. Carta Testemunhável que será feita (“Concertada”) pelo Escrivão do Feito, sendo
processada com a observância do Rito do Recurso em Sentido Estrito, que possibilitará o Juiz de
retratar-se de sua decisão, recebendo o Recurso antes indeferido (art. 641 do CPP)

Art. 641 do CPP: O escrivão, ou o secretário do tribunal, dará recibo da petição à parte e, no
prazo máximo de 5 (cinco) dias, no caso de recurso no sentido estrito, ou de 60 (sessenta) dias,
no caso de recurso extraordinário, fará entrega da carta, devidamente conferida e concertada.

Se regularmente processada a Carta Testemunhável, e esta estiver suficientemente instruída, o

Tribunal ao Conhecê-la poderá, desde logo, julgar o mérito do recurso denegado na origem (art.
644 do CPP).

Art 644 do CPP: O tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se desta
tomar conhecimento mandará processar o recurso ou se estiver suficientemente instruída decidirá
desde logo, de meritis.

Trata o artigo quando fala em “Recurso” esta falando do recurso denegado na origem, ou seja,
recurso cuja subida ao Tribunal a Carta Testemunhável possibilitou. Vale dizer, o Recurso em
Sentido Estrito ou Agravo em Execução.

Vamos figurar a seguinte hipótese: O MP ou o réu apela e o juiz não recebe a apelação ou a
recebe, mas indefere o seu processamento. O juiz não determina a subida do recurso ao tribunal
competente para julgá-lo. Cabe recurso para impugnar essa decisão que nega seguimento à
apelação? Cabe recurso em sentido estrito. Neste caso, o recurso em sentido estrito previsto no
art 571 XV CPP, possibilitará ao tribunal determinar a subida do processo à instância superior
para o julgamento do recurso de apelação, apelação cujo seguimento foi obstado pelo juiz de 1º
grau. E, se o juiz de 1º grau neste exemplo também negar seguimento ao recurso em sentido
estrito, aí cabe a carta testemunhável no prazo de 48 horas.

E, sobre o quê decidirá o tribunal nessa hipótese? Se o recurso de carta testemunhável estiver
suficientemente instruído, se houver razões e contra-razões acerca dos recursos de apelação e

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em sentido estrito, o tribunal poderá desde logo julgar a apelação na apreciação da carta
testemunhável, no julgamento da própria carta testemunhável que provocaria simplesmente a
subida do processo ao tribunal competente para o julgamento do recurso de apelação. O tribunal
pode, caso a carta testemunhável esteja suficientemente instruída com as razões e contra-razões
da apelação, com cópia das peças principais do processo, pode o tribunal ao julgá-la já apreciar o
próprio recurso de apelação.

A economia processual, o princípio da celeridade possibilita ao tribunal o exame do recurso cuja

subida se pretende pela carta testemunhável, caso esta forneça base suficiente para tanto.

De duas uma, o tribunal ao conhecer da carta testemunhável determinará a subida do processo à

instância superior para o julgamento do recurso cujo processamento foi obstado pelo juiz de 1º
grau – o julgamento da apelação.

Se a carta testemunhável estiver suficientemente instruída, o tribunal julga logo a apelação.

Agora, quantas cartas testemunháveis vocês já viram? Eu não vi nenhuma.

O CPP restringe a utilização da carta testemunhável? Não, se o recurso não for recebido, se
não houver seguimento, cabe carta testemunhável. Então, para muitos, é a opinião da Ada, é
possível a carta testemunhável quando o juiz indefere o protesto por novo júri porque o CPP não
restringe, então, caberia carta testemunhável.

Agora, outros, Frederico Marques, por exemplo, entende que não cabe carta
testemunhável, porquê? Porque o protesto por novo júri é endereçado ao próprio juiz do júri, não
é para provocar a subida do recurso ao juiz competente para julgá-lo, daí a impossibilidade da
carta. Porque a carta? Para o tribunal julgar a carta testemunhável, mandar o réu a novo
julgamento pelo júri? Não é essa a finalidade da carta testemunhável. Então, nesta hipótese, o
instrumento adequado para provocar o deferimento do protesto seria o HC e não a carta
testemunhável. Porque não é que o juiz esteja indeferindo seguimento ao recurso para o tribunal
competente para julgá-lo. Aqui o juiz competente para julgar o recurso é o próprio juízo a quo.
Esse recurso é um recurso para o próprio juiz a quo, é endereçado ao próprio juiz presidente do
tribunal do júri. Daí, diz Frederico Marques, a impossibilidade da carta testemunhável. Carta
testemunhável para quê? Para o tribunal mandar a novo julgamento. Mas, aí não precisa carta
testemunhável, melhor impetrar HC.

Agora, a origem do recurso de carta testemunhável recomenda mal a magistratura brasileira, isso
vem do império quando os juizes se escondiam para não receber as apelações, para não receber
os recursos, para as decisões transitarem em julgado. Então, criou-se esse recurso de carta
testemunhável que é endereçado ao escrivão. Aí, o escrivão não tem como negar seguimento à
carta testemunhável.

Esse recurso deve ser retirado do CPP pela reforma. É outro recurso que desapareceu.

Encerramos aqui, a parte de recurso, analisaremos agora os ações autônomos de Impugnação.

Vamos falar agora de Correição Parcial, que aqui no RJ é chamada de reclamação.

CORREIÇÃO PARCIAL

Bom, ficamos de falar hoje inicialmente sobre Reclamação, que na maioria dos Estados –
Membros recebe a denominação de correição parcial. Aliás, é com esse nomem iuris que a
reclamação aparece também na lei que trata do MS. Aqui no RJ essa providência de caráter
recursal prevista no Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado recebe o nome de
reclamação.

A reclamação está prevista no Estado do Rio de Janeiro no art 219 CODERJ.

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Indaga-se sobre a constitucionalidade da correição parcial aqui chamada de reclamação. E

porque, ainda há alguma controvérsia, porque já houve mais, sobre a constitucionalidade desse
recurso. É que recurso é matéria de processo e compete à União legislar sobre processo. Na
medida em que o recurso é matéria de natureza processual, sua previsão deveria estar em lei
federal e não em lei local, daí a controvérsia sobre a constitucionalidade das leis locais que
prevêem a correição parcial e a reclamação.

Hoje a orientação tranqüila , aceita por todos os tribunais do país é de que não há
inconstitucionalidade alguma no fato de a lei estadual dispor sobre correição parcial, sobre
recurso.

É que a correição parcial está prevista em leis federais. A correição parcial é referida
expressamente na L 5010/1966 que tratou da reorganização da Justiça Federal no Brasil. A lei
que trata do MS – L 1533/51 também contém dispositivo tratando da correição parcial. E todos os
tribunais julgam diuturnamente reclamações, correições parciais. Aliás, é importante também
ressalvar que a própria natureza jurídica da correição parcial, da reclamação como recurso é
questionada.

Há quem sustente, opinião hoje minoritária, mas importante registrá-la, que a correição parcial,
aqui chamada de reclamação não é propriamente um recurso, trata-se de medida correicional, de
caráter administrativo. Providência correicional que tem a finalidade de afastar a ilegalidade, o
abuso praticado pelo juiz no exercício de suas funções.

Mas, hoje, a maioria, outros também, sustentaram que a reclamação, a correição parcial teria
natureza híbrida, seria uma providência correicional com caráter administrativo e também serviria
como verdadeiro recurso.

Bom, mas antes vamos interpretar, vamos analisar a reclamação como recurso, recurso cabível
para impugnar decisões que não desafiam recurso e, vamos estudar a reclamação de acordo com
a sua disciplina no CODERJ.

Bom, diz o art 219 que suscetíveis de correição, mediante reclamação da parte ou do órgão do
MP as omissões do juiz e os despachos irrecorríveis proferidos que importem em inversão da
ordem legal do processo ou resultem de erro de ofício ou abuso de poder.

Então, vejam bem, só caberá reclamação como providência de natureza recursal para impugnar, o
código fala em despacho, mas para impugnar aqueles atos de conteúdo decisório praticados pelo
juiz que não desafiem recurso, para os quais não haja previsão de recurso específico.

Juizado Especial Criminal – O MP recebe o termo circunstanciado e requer a designação da

audiência preliminar prevista no art 72. A audiência preliminar, vocês sabem, é uma audiência
basicamente de conciliação, tenta-se na audiência preliminar primeiro a composição dos danos
civis nos crimes de A. P. Pública condicionada à representação e nos crimes de A. P. Privada, que
extingue a punibilidade, constitui renúncia do exercício do direito de queixa e de representação.
Frustrada essa tentativa ou se se tratar de crime de A. P. Pública incondicionada, ainda que tenha
sido celebrado o acordo civil, passa-se à fase da transação. Muito bem, então o promotor recebeu
o termo circunstanciado e requereu a designação da audiência preliminar prevista no art 72, na
qual oferecia ao autor do fato a proposta de transação penal e, o fato objeto do termo
circunstanciado constitui, pelo menos essa foi a indiciação pelo delegado, constitui crime de
constrangimento ilegal. Bom, o juiz se recusou a designar a audiência preliminar ao argumento de
que aquele fato ali rotulado pelo delegado como caracterizador de crime de constrangimento ilegal
é atípico.

Essa questão de revista de pessoas nas entradas de bancos; é a porta que trava e a pessoa para
ingressar na agência bancária é submetida, não propriamente a uma revista, mas tem que
franquear ao vigilante suas bolsas, suas valises, suas pastas para que o vigilante possa verificar
se há ali algum instrumento, alguma arma de fogo.

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Bom, esse fato para alguns configura o crime de constrangimento ilegal, para outros trata-se de
fato atípico. Eu acho que, em regra, o fato é atípico, mas pode haver constrangimento, tudo
depende da abordagem, da dinâmica do fato.

Mas, então, o juiz se recusou a determinar a audiência preliminar e disse em um despacho

inusitado o seguinte: que não designava audiência preliminar ao argumento de que o fato era
atípico e, voltou o termo circunstanciado ao MP, para o promotor querendo oferecer denúncia, que
ele próprio já anteciparia que seria por ele rejeitada. Ele dizia para denunciar – eu vou rejeitar – e
aí a turma recursal vai decidir. Colocou mais ou menos nesses termos: volte ao MP para se for o
caso oferecer denúncia a qual rejeitarei. É um negócio sem sentido.

E aí se a denúncia for rejeitada, se houver recurso a turma, o colegiado poderá decidir sobre a
matéria firmando jurisprudência. Só que o processo não é um lugar para discussão acadêmica,
quer dizer, cabe recurso para impugnar essa decisão? O juiz não poderia arquivar o termo
circunstanciado, o juiz não pode arquivar de ofício. O juiz não poderia ele próprio oferecer a
denúncia para ele mesmo rejeitá-la. Quer dizer tinha que fazer alguma coisa. Então, sugeriu ao
MP o oferecimento da denúncia. O promotor não vai denunciar, porque cabe primeiro a
possibilidade da transação. Bom, para aquilo não ficar parado, como não há recurso indicado para
impugnar essa decisão, esse despacho que tem na verdade conteúdo decisório, ajuiza-se a
reclamação. A reclamação serve, aqui, como meio de impugnação da decisão.

Abuso do juiz ou inversão tumultuária da ordem processual porque o juiz está suprimindo a fase
da audiência preliminar. O correto seria o juiz esperar o promotor oferecer a proposta, esperar o
autor do fato aceitar a proposta, e aí sim, porque a homologação da proposta, a sentença é ato do
juiz, e o juiz não homologaria a proposta. Agora, o juiz não pode se recusar a designar,
inviabilizando a própria transação. O juiz pode depois até não homologar a transação, nesse caso,
o juiz não homologaria a transação porque considera o fato atípico. Mas, me parece que não cabe
uma inversão completa do procedimento, o juiz já sugerir ao MP que denuncie antecipando o seu
julgamento dizendo que rejeitará a denúncia e, sugerindo ainda que o promotor recorra para que a
turma recursal posa decidir. Porque aí a turma recursal vai proferir uma decisão colegiada que
pode servir de parâmetro para decisões futuras. Então, ajuizou-se a reclamação

Outra hipótese: O MP se pronuncia no sentido do arquivamento do inquérito policial e, o juiz ao

invés de se pronunciar sobre a manifestação do MP para arquivar o inquérito ou, remetê-lo à
consideração do Procurador Geral, o juiz entende de devolver o inquérito a polícia para
prosseguimento das investigações. Vejam bem, na hipótese de o MP manifestar-se pelo
arquivamento do inquérito o juiz só tem 2 opções: a primeira é concordar com o promotor e o
inquérito será arquivado e, a Segunda é discordar do promotor e na qualidade de fiscal do
princípio da obrigatoriedade da A. P. Pública remeter o inquérito a quem decidirá – ao Procurador
Geral – que como chefe do MP dirá se a hipótese é de arquivamento, isto é, de não promoção da
A. Penal ou, se a hipótese é de denúncia designado outro promotor para oferecê-la ou ainda,
dizer se é caso de prosseguimento da investigação – a opinio delict é do MP e não do Judiciário.
Há recurso para impugnar essa decisão inusitada? Não, não há. Ajuiza-se a reclamação. A
reclamação normalmente é utilizada pelo MP, porque o réu se serve do HC, o HC serve, de
acordo com a jurisprudência, ainda que não haja prisão, ainda que não haja ameaça iminente de
prisão. Mas, o HC serve de instrumento de controle da legalidade do processo sempre que haja a
possibilidade de prisão, sempre que haja como decorrência do processo a possibilidade de
decretação da prisão.

Então, no mais das vezes quem se utiliza da reclamação, e também não é muito freqüente , é o
MP e não o réu que se serve sempre do HC.
Por exemplo: o juiz indefere a inquirição de testemunha regular e tempestivamente arrolada pela
defesa – não vou ouvir essa testemunha, não quero ouvi-la, a testemunha não sabe nada sobre o
fato, já sei como isso vai funcionar, vai vir aqui para dizer que o sujeito é bonzinho. Então, não
quero ouvi-la. Caberia reclamação? Caberia, mas ajuíza-se o HC, preferível o HC.

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Agora, o juiz diz não vou ouvir essa testemunha arrolada pelo MP, não quero ouvi-la, já há
testemunhas demais, não quero ouvi-la. Enfim, não vou ouvir a testemunha regular e
tempestivamente arrolada pelo MP. Cabe aqui recurso para impugnar essa decisão? Não cabe,
mas admite-se a reclamação.

Muitas reclamações são cabíveis como meio de impugnação da decisão, mas às vezes eu acha
que essas reclamações não devem ser providas pelo tribunal.

Por exemplo: o promotor arrola a vítima e as testemunhas referidas no auto de prisão em

flagrante, só que a vítima ou uma das testemunhas não são encontradas, se mudaram, e não
comunicaram o seu novo endereço. Bom, eu particularmente acho que essa providência deveria
ser adotada pelo próprio MP que teria que requisitar diretamente a quem de direito as informações
sobre o endereço daquela pessoa. Mas, como o MP é parte no processo, é o órgão autor da ação
penal, o promotor requer ao juiz que oficie cia de gás, o clube diretor de lojistas, o TRE, a Receita
Federal solicitando o endereço da vítima ou testemunha. O juiz indefere a pretensão ao
argumento de que o MP pode ele próprio diretamente expedir esses ofícios requisitando as
informações necessárias. Há recurso para impugnar essa decisão? É um despacho proferido no
curso do processo mas tem evidentemente conteúdo decisório. Cabe recurso? Não cabe, ajuiza-
se a reclamação.

A mesma história, agora sob a ótica da defesa, o réu é procurado em todos os endereços
constantes do processo para fins de citação e, não é encontrado. A defesa requer expedição de
ofício ao TRE, Receita Federal e o juiz indefere. Cabe reclamação? Em tese caberia, mas melhor
o HC. Mas eu acho que o HC não deve ser concedido porque o juiz não tem, evidentemente, o
dever de oficiar todos os órgãos públicos e particulares onde por ventura possa haver o endereço
do réu para mandar citá-lo, você tem que citá-lo no endereço constante do processo, senão a
citação jamais se efetivaria. E, é um gasto, um desperdício de dinheiro público, oficiar TRE,
Receita. Não tem que oficiar ninguém – endereço do processo ou encontro ou não encontro. Bom,
por cautela oficia-se ao Desipe e a Polinter para saber se o réu está preso. Porque se o réu está
preso a citação deve ser feita pela via da requisição, não vai ser feita pela via editalícia. Não está
preso, citação por edital, senão o processo não anda, é um absurdo você condicionar a citação
por edital à expedição de ofício dos órgãos públicos e, até órgãos particulares, agora vários, no
controle do consumidor, para saber onde o réu se encontra. E você sabe perfeitamente bem que
dependendo do tipo de réu, aquele réu está em local incerto e não sabido mesmo, foragido. O
bandido não vai chegar ao TRE e dizer, olha eu estou me mudando para outro endereço, quero
comunicar. Posso ser encontrado, estou me associando a uma quadrilha nova. É um absurdo,
não tem cabimento. Mas, aí caberia reclamação? Caberia. Mas para quê reclamação, se há o
HC? Então, a reclamação acaba sendo utilizada no mais das vezes pelo MP.

Agora, cuidado, a Ada escreve sobre a reclamação naquele livro, que hoje é uma excelente
monografia sobre recurso, mas a Ada quando traça o procedimento da reclamação leva em conta
as disposições da lei paulista. Aqui no RJ é diferente, aqui há um procedimento, há um rito próprio
previsto no CODJERJ para a reclamação. A reclamação primeiro deve ser precedida do pedido de
reconsideração da decisão da qual se pretende reclamar. É o que se conclui pela leitura do art
220 CODJERJ.

Art 220 do CODJERJ – A reclamação será manifestada perante o primeiro vice presidente do
tribunal de justiça e ao vice presidente do tribunal de alçada (não há mais alçada), conforme o
tribunal competente (agora é sempre justiça) para o julgamento dos recursos do feito, no prazo de
5 dias contados da data da publicação do despacho que indeferir o pedido de reconsideração da
decisão ou do ato omissivo objeto da reclamação.

Há um outro aspecto, processo com vários réus e muitas testemunhas e o juiz simplesmente não
designava data para a realização de audiência para a inquirição de testemunha da denúncia –
diligência para lá, diligência para cá, não designava a data – ato omissivo. Tem que designar a
data do sumário, embora os réus estivessem soltos, tem que designar a data para a inquirição de
testemunha da denúncia. Eu reclamei, o tribunal deu provimento à reclamação mandando o juiz
fixar data próxima para a inquirição das testemunhas. É lógico, o juiz não pode a seu bel prazer

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paralisar o processo deixando de designar data para a inquirição de testemunha da denúncia.
É um ato omissivo, não é um ato comissivo. O juiz não proferiu nenhuma decisão, nenhum
despacho, ao contrário, o juiz se omitiu, o juiz deixou de designar o chamado sumário de culpa.

Bom, então deve ser feito no prazo de 5 dias a contar da data da publicação do despacho que
indeferir o pedido de reconsideração da decisão ou do ato omissivo objeto da reclamação. Então,
tem que haver o pedido de reconsideração. A reclamação é precedida do pedido de
reconsideração. Se o juiz retroceder, retratar-se, evidentemente, que não haverá reclamação. Mas
se o juiz mantiver a decisão cuja reconsideração se pede, em 5 dias a contar da publicação ou
intimação dessa decisão, a parte ou o MP deverá manifestar reclamação diretamente no tribunal.
Vejam bem, a reclamação não é encaminhada, não é endereçada ao juiz prolator da decisão
reclamada. A reclamação é manifestada diretamente perante o tribunal. Vai para o vice presidente
que irá distribuir a uma das câmaras criminais.

Diz aqui o art 221 – A petição de reclamação será instruída com certidões de inteiro teor da
decisão reclamada quando não se tratar de ato omissivo, (ainda – não entendi a palavra) que
houver indeferido o pedido de reconsideração.

Aqui, o que me parece mais importante: de datas das respectivas publicações, de instrumento do
mandato conferido ao advogado e das demais peças indicadas pelo reclamante nas quais se
apoiar a decisão reclamada.

É mais importante que a reclamação seja instruída com a certidão do cartório sobre a data da
publicação ou da intimação da decisão reclamada para que o tribunal possa verificar a
tempestividade da reclamação.

Bom, um outro aspecto também relevante da reclamação – o relator da reclamação pode conferir-
lhe efeito suspensivo ordenando a suspensão por até 30 dias da execução da decisão reclamada.
Então, há essa peculiaridade na reclamação, o relator poderá conferir-lhe efeito suspensivo,
poderá suspender-lhe a execução da decisão reclamada por até 30 dias, é o que dispõe o art 223.

Diz lá que o relator da reclamação quando indispensável para a salvaguarda dos direitos do
reclamante poderá ordenar que seja suspensa por 30 dias improrrogáveis a execução do
despacho reclamado. É uma espécie de efeito suspensivo na reclamação.

Bom, até aqui nós examinamos o caráter puramente recursal da reclamação. Mas a reclamação
tem caráter correicional.

Caberia, nestes casos, também o MS, serve também como meio de impugnação da decisão na
maioria dos casos em que é possível a reclamação. É questão de opção. O grande lance da
reclamação é o efeito suspensivo. No MS também há, mas na reclamação é mais fácil o efeito
suspensivo porque geralmente na reclamação o juiz pratica ato que tumultua o processo, inverte a
ordem processual.

O MS não teria um rito mais célere. A reclamação é direto no tribunal, o relator concede efeito
suspensivo, pode até pedir informação ao juiz, geralmente pede informação. Não tem
manifestação da parte contrária, é bem rápida a reclamação. Mas também cabe na maioria das
vezes o MS.

Bom, aí o aspecto correicional. O aspecto de providência correicional administrativa da

reclamação está no art 225, aqui especificamente para nós:

Art 225 – Se o órgão que julgar procedente a reclamação apurar falta funcional do juiz, poderá
mandar anotar o fato na matrícula do mesmo sem prejuízo das sanções cabíveis.

É o aspecto correicional da reclamação.

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Bom, e aí encerramos os recursos do CPP e mais o agravo e a reclamação. Vamos passar
agora às ações autônomas de impugnação. Vamos estudar a Revisão, o HC e o MS em matéria
criminal.

AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO

Que são:

 Revisão Criminal
 Habeas Corpus
 Mandado de Segurança

1. REVISÃO CRIMINAL:

Vamos estudar a Revisão criminal que embora incluída no CPP no título dos recursos, tem de
acordo com a doutrina amplamente majoritária a natureza de ação, Ação Impugnativa Autônoma.

Obs: Qual a distinção básica entre o recurso e a ação impugnativa autônoma? Ambos os
institutos são espécies do gênero meios de impugnação. A ação vai ensejar a instauração de uma
nova relação processual. É correto dizer que a ação impugnativa autônoma vai ser ajuizada após
o trânsito em julgado e o recurso é sempre antes do trânsito em julgado. O recurso obsta a
formação da coisa julgada, os recursos têm efeito dilatório procedimental. Então, genericamente é
assim.

Mas a ação autônoma pode ser ajuizada mesmo antes do trânsito em julgado, antes mesmo da
própria instauração do processo. Cabe, de acordo com a jurisprudência, em caráter
excepcionalíssimo, HC para trancar o inquérito, não há nem processo.

É que as ações autônomas dão causa à formação de uma nova relação processual, ensejam a
instauração de um novo processo. É uma relação processual autônoma.

Nem sempre inclusive, as partes da ação autônoma de impugnação são as partes do processo.
Então, a ação impugnativa autônoma enseja a formação de uma nova relação processual, dá
causa à instauração de um novo processo.

Pois bem, e a Revisão Criminal embora ainda haja quem questione essa definição da revisão,
mas revisão criminal é para todos ou quase todos, uma ação autônoma de impugnação.

E aqui desde logo é importante dizer que a revisão criminal funciona no Processo Penal à
semelhança da Ação Rescisória no Processo Civil, diz-se até, que a Revisão Criminal é uma
espécie de Rescisório Penal, que visa a desconstituir a coisa julgada decorrente de sentença
penal condenatória.

Pressuposto básico do cabimento da Revisão Criminal, e a existência de uma Sentença

Condenatória Transitada em Julgado. A Revisão Criminal pressupõe processo findo, decidido por
sentença condenatória transitada em julgado. Enquanto a condenação não Transitar em Julgado,
ou seja, enquanto pendente de julgamento Recurso Especial ou Extraordinário, isto é, enquanto
pendente de Julgamento Agravo interposto contra juízo de inadmissibilidade de Recurso Especial
ou Extraordinário, não caberá a Revisão Criminal , pois a Revisão Criminal é sempre cabível
depois do trânsito em julgado, porque a revisão criminal a exemplo da ação rescisória tem a
finalidade de desconstituir a coisa julgada. A desconstituição da coisa julgada é a finalidade tanto
da ação rescisória no cível, como da revisão criminal no crime, no P Penal, por isso fala-se em
rescisória penal.

No Processo Penal Brasileiro a Revisão Criminal é sempre Pro Réu, na há entre nos Revisão Pro
Societatis, ou seja, a Revisão em Prol da Sociedade. No Processo Penal Brasileiro o pedido de
Revisão Criminal de Sentença Absolutória é juridicamente impossível, ressalvada, tão somente, a
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possibilidade de Revisão Criminal da chamada Sentença Absolutória Imprópria, em que o Juiz
reconhece a procedência da acusação e aplica ao réu inimputável nas condições do art. 26 do CP
ou do art. 19 da lei 6368/76 Medida de Segurança ou na hipótese do art. 19 tratamento Médico
Especializado. Neste particular, a sentença tem inegável carga condenatória.

Aliás, é bom frisar que o juiz para aplicar a medida de segurança tem antes que reconhecer a
procedência da acusação, tem que reconhecer a existência do crime e, que o réu foi o seu autor.
Reconhecida a procedência da acusação, aí sim, o juiz absolve e aplica ao inimputável, nas
condições do art 26 a medida de segurança cabível. A medida de segurança não é conseqüência
tão somente da inimputabilidade. Não é o fato de o réu ser inimputável, nas condições do art 26,
que autoriza o juiz a impor-lhe medida de segurança. A imposição da medida de segurança
pressupõe a prática de crime pelo inimputável, a prática de fato típico e ilícito. Então, como o juiz
tem que reconhecer a procedência da acusação para aplicação da medida de segurança, como
há aplicação da medida de segurança admite-se revisão criminal da chamada sentença
absolutória imprópria.

Portanto, cabe Revisão Criminal sempre em favor do réu, de Sentença Absolutória Imprópria. A
Revisão na Sentença Absolutória Imprópria não é para possibilitar a condenação, a revisão é para
possibilitar ao réu uma absolvição propriamente dita, ou seja, uma absolvição sem a imposição de
medida de segurança.

Também se admite, em caráter excepcional, já que não há aqui propriamente uma sentença
condenatória, Revisão Criminal da Sentença Concessiva do Perdão Judicial, ou seja, cabe
Revisão Criminal contra a sentença que conceder o Perdão Judicial. Considerada pela
Jurisprudência do STJ – Sumula nº 18 – como Sentença Meramente Declaratória da Extinção da
Punibilidade.

Súmula nº 18 do STJ - A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da

punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Porque se admite a Revisão Criminal da Sentença Concessiva do Perdão Judicial, que não
é propriamente uma sentença condenatória, que é considerada pelo STJ uma Sentença
Meramente Declaratória da Extinção da Punibilidade? Porque esta sentença, registra a
doutrina, tem inegável carga condenatória, na medida em que o Juiz antes de aplicar ao Perdão
Judicial reconhece a procedência da acusação, ou seja, reconhece que o réu praticou o fato
criminoso, que imputado pela denúncia. A fundamentação é de condenação, o Juiz reconhece
que a acusação procede, concedendo-lhe o Perdão Judicial. Não se perdoa um inocente, pois se
fosse o réu inocente ou não houvesse prova suficiente para condenação, o Juiz teria que
absolver, e não perdoar. Por isso, doutrina e jurisprudência admitem a Revisão Criminal na
Sentença concessiva do Perdão Judicial.

Não é freqüente, mas é possível a Revisão Criminal da Senteça conecssiva do Perdão Judicial.

O Réu pode ajuizar uma Ação de Revisão Criminal peidindo ao Tribunal, que tão somente,
modifique o fundamento de sua Absolvição? Ou seja, o Réu foi Absolvido por sentenla
Transitada em Julgado, absolvido com base no art. 386, VI do CPP – o réu é absolvido por
insuficiência de provas – e quer pela via de Revisão Criminal o absolva por negativa de autori.
Pergunta-se: É possível a Revisão nestes casos? Não, pois o pedido da questão aqui não é de
interesse, e sim de impossibilidade jurídica do pedido. O pedido é Juridicamente impossível,
apesar da Revisão, neste caso, teoricamente poder favorecer o réu, no Brasil inexiste esta
possbilidade.

Esse réu tem ou teria, eventualmente, interesse em recorrer da sentença absolutória

simplesmente para postular a modificação do fundamento da absolvição? Teria, porque há
casos em que a sentença absolutória repercute no juízo cível. Na esfera administrativa, o réu
absolvido, por exemplo, tendo o juiz reconhecido categoricamente que ele réu não foi o autor do
crime. Se exime de responsabilidade civil, assegura-se o direito à reintegração ao serviço público
caso tenha sido demitido em razão da prática daquele fato tido como criminoso. Há, em certos

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casos, interesse em o réu recorrer da própria decisão, apelar da própria sentença absolutória
postulando a mudança do fundamento da absolvição, para que a sentença absolutória faça coisa
julgada no juízo cível, repercuta na esfera administrativa.

Pois bem, agora tem o réu interesse em ajuizar ação de revisão criminal para esse fim?
Simplesmente para modificar o fundamento da absolvição? O réu foi absolvido com base no art
386, mas ele obteve provas cabais, inequívocas de que ele réu não foi o autor daquele crime.
Teria esse réu interesse em ajuizar revisão? Bom, interesse é até possível que haja, mas é
preciso antes verificar se esse pedido é juridicamente possível. Não é juridicamente possível esse
pedido porque a lei não prevê em hipótese alguma revisão criminal de sentença absolutória.
Então, o pedido de revisão criminal de sentença absolutória visando a modificar o fundamento da
absolvição é juridicamente impossível.

Cabe Revisão Criminal contra Sentença Condenatória Transitada em Julgado proferida no

âmbito da competência do Tribunal do Júri? Cabe. Hoja não há mais discussão sobre esta
tema, num passado esta questão foi polemica, mas hoje esta ecentado o entedimento de que é
possível a Revisão Criminal de condenação de Júri, porque o Júri esta incluido no rol dos Direitos
e Garantias Individuais, ou seja, o Júri é uma garantia individual, garantia que o cidadão tem de
ser julgado por seus pares nos crimes dolosos contra a vida, e a Revisão Criminal é sempre pro
réu. Hora, se o Júri é uma Grantia Individual e a Revisão Criminal é sempre pro réu, negar a
Revisão Crminal de condenação do Júri é invocar a garantia constitucional em prejuízo do
individuo, ou seja, é retirar do individuo o direito a Revisão Crminal da condenação ao argumento
de que as decisões do Júri são soberanas, que signifcaria invocar a soberania dos veredictos em
contrario a própria competência constitucional do Júri, em prejuízo do individuo.

O que se discute é se o Tribunal ao Julgar procedente o Pedido de Revisçao Criminal de

condenação do Júri, pode absolver o réu? O Pedido de Revisão Crminal se baseia no art. 621,
I do CPP.

Art. 621, I do CPP: A revisão dos processos findos será admitida: I - quando a sentença
condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

Portanto, quando a sentença condenatória for manifestamente contrária às provas dos autos.
Senteça Contrária a evidencia dos autos, é a senteça que não encontra apoio algum na prva do
processo. Pois bem, voltanto a pergunta: O réu, condenação pelo Júri Transita em julgado, ajuíza
Revisão Criminal sob este fundamento. Pergunta-se: Ao Julgar procedente o pedido Revisional,
ou seja , Revisão de condenação proferida pelo Júri, poderá o Tribunal, reconhecendo que a
condenação não encontra apoio algum na prova do processo, rescindire a sentença e absolver o
réu ou o Tribunal deve se limitar em rescindire a sentença mandando o reu a um novo julgamento
pelo Tribunal do Júri? Hoje é tranqüilo o enetendimento de que neste caso, o TJ ao julgar
procedenete o pedido de Revisional, deve absolver o réu, ou seja, deve rescindir a condenação
para absolever o réu, porque se o Tribunal se limitar a rescindir a condenação mandando o réu a
um novo julgamento pelo Júri, o Júri, que é soberano, pode mais uma vez condenar, o que
ensejará um novo pedido de Revisão Criminal, e assim sucessivamente até que o Júri absolva.
Então, por isso, admite-se que possa o Tribunal, nestes casos, Reinscindir (desconstituir) a
sentença e Absolver o réu.

A Revião Crminal é uma Ação da competência originária dos Tribunais. O argumento daqueles
que defendem a este contrária de que o réu deve ser submetito a um novo Julgamento pelo Júri, é
a de que os veredictos são soberanos e a comeptencia para o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida é do Júri e não do Tribunal togado. Mas esta aqui, é a única execção a estas Regras
Constitucionais, ou seja, esta aqui é a única hipótese em que o um Órgão da Justiça togado
(Tribunal Integrado por Juizes Togados) pode reformar ou modificar no mérito uma decisão do
Tribunal do Júri. Então, neste caso é a única hipótese em que se admite a reforma no mérito da
decisão do júri por órgão da justiça togada.

Porque, se admite esta possibilidade? Porque, o Júri é uma grantia individual e a Revisão é Pro
réu.

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Nestes casos, se o Tribunal se limita-se a rescindir a sentença para sujeitar o réu a um novo
julgamento pelo Tribunal do Júri, sendo este soberano, permitiria um novo veredicto condenatório,
que ensejaria uma nova Revisçao Criminal, e assim sucessivamente.

Cabe Revisão Crminal de Sentença de Pronuncia? Já vimos que a pronuncia se quer é uma
sentença, a pronuncia é uma decisão interlocutória não terminativa, que declara admissível a
acusação mandando o reu a julgamento pelo Tribunal do Júri, portanto, é evidentemente que não
cabe.

Cabe Revisão Criminal de Sentença Declaratória de Extinção da Punibilidade? Não,

ressalavada a Revisão da sentença conecessiva de Perdão Judicial. A Reforma Penal de 84 inclui
o Perdão Judicial entre as causas de Extinção da Punibilidade.

Cabe Revisão Criminal de Senteça Condenatória Proferida no Estrangeiro? Não, pois para o
STF autorizar o Exequatur, isto é, autorizar a execução da sentença estrangeira, verifica, tão
somente, a decisão que preenche os requisitos da lei brasileira para que seja executada em
território nacional (aspectos formais da decisão), não podendo entrar no seu mérito. Portanto, não
cabe Revisão Criminal de Senteça Condenatória Proferida no Estrangeiro.

Cabe Revisão Criminal das Sentenças Condenatórias Proferidas no âmbito da competência

do JEC? Cabe.

Cabe Revisão Criminal das Sentenças Homologatória de Transação, ou seja, sentença que
aplicar antecipadamente pena Privativa da Liberdade ou pena Retrtivas de Direito ou de
Multa? Na Doutrina não há registro de Jurisprudência sobre o tema, mas na Doutrina é pacifico o
entendimento de que cabe Revisão Criminnal nestes casos, porque, embora não se possa falar
em condenação propriamente dita a sentença que homologa a Transação Penal aplica pena a
autor do fato.

Quem tem legitimidade para ajuizar Ação de Revisão Criminal? O Condenado (réu) ou
procurador com poderese especificos para este fim. No caso de morte do condenado, poderam a
juizar o pedido de Revisão Crminal, o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão, dentor
desta linha de preferência.

Art. 623 CPP: A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente
habilitado, ou no caso de morte do réu pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

O próprio réu, independentemente da assistência de advogado, pode, nos termos do art. 623 do
CPP, formular pedido de revisão criminal. O réu tem legitimidade para fazê-lo. Dispõe também de
capacidade postulatória? Dispõe, o STF já decidiu na vigência da CR/88 que o réu
independentemente de ostentar a qualidade de advogado, poderá ele próprio ajuizar o pedido de
reclamação.

Portanto, de acordo com o STF o art. 623 do CPP, que confere legitmidade e capacidade
postulatória ao próprio condenado para requerer a Revisão Criminal, foi recepcionado pela
CRFB/88, ou seja, de acordo com o STF, não incompatibilidade alguma entre o art. 623 do CPP e
o art. 133 da CRFB, que estabelece que o Advogado essencial à função jurisdicional do Estado,
não retirou do réu a possibilidade de ajuizar ele próprio, independentemente da assistência de
advogado, o pedido de revisão.

A base legal é do art 623 CPP. A questão é saber se o art 623 que confere ao réu legitimidade e
capacidade postulatória para pedir revisão criminal está de acordo, se compatibiliza com o art 133
CR. E o STF já decidiu em mais de uma oportunidade que sim. Para HC e revisão criminal não há
necessidade de que o pedido seja formulado por advogado. O direito à liberdade, ao estado de
inocência se sobrepõe à norma do art 133 CR.
Há condenados especializados em revisão criminal, inclusive, há condenados que no presídio já
estão acostumados com o tratamento desta matéria , que eles próprios fazem o pedido de revisão

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em favor dos colegas. Tem um sujeito que está preso, condenado e já sabe fazer revisão,
sabe quais são os fundamentos e ele mesmo pede a revisão criminal, impetra HC. É uma espécie
de advogado de plantão, mas não é advogado que está preso, o sujeito conhece alguma coisa da
lei e ele próprio formula o pedido.

Nestes casos, diz a doutrina: É de bom alvitre que o Tribunal ao receber o Pedido de Revisão,
designe um Defensor Dativo para acompanhá-lo, mas a Revisão pode ser pedida pelo próprio réu.
Aqui no RJ é fácil porque há Defensoria Pública. É conveniente que o tribunal, quando o pedido
tenha sido formulado diretamente pelo condenado, é conveniente que designe defensor para
acompanhar o processo. E o defensor poderá, inclusive, se for o caso, adequar a petição de
revisão às exigências da lei. Ele formula o pedido, ajuíza a pretensão e o tribunal designa o
defensor para adequar aquela pretensão à lei, para acompanhá-la e promover o seu andamento,
para intervir efetivamente defendendo os interesses do condenado, eventualmente até formulando
uma nova petição inicial, porque o condenado já manifestou a sua pretensão revisional.

É possível a Revisão Crminal da Sentença Condenatória Transitade em Julgado mesmo após a

morte do condenado. Neste caso, a legitimidade para requerê-la é do Cônjuge, descendente,
ascendente e o irmão, nesta linha de preferência, aplicando-se por analogia o art. 36 do CPP.

Obs: E mais, o Companheiro (Convivente) tem legitmidade para Requrer a Revisão, pois a
Revisão é pro réu. Daí, os Tribunais reconhcerem a legitimidade do companheiro (a) para
requere-la no caso de morte do condenado.

Vamos figurar a seguinte hipótese: O réu é condenado em 1º grau e na fluência do prazo para a
interposição de recurso, antes, portanto, do trânsito em julgado da condenação morre. Cabe
revisão criminal? Admite-se nesse caso revisão criminal? Não, porque a sentença não transita em
julgado. O juiz declara extinta a punibilidade pela morte do agente.

O art. 623 do CPP utiliza-se da expressão “Procurador”, pergunto: Quem seria este Procurador?
Procurador, é a expressão utilizada pelo CPP para designar o defensor constituído pelo réu. O
Defensro constituído ou “Procurador” para requerer a Revisão Criminal necessita, e esta é
orientação que prevalece na Doutrina e na Jurisprudência, de Procuração com poderes
específicos para este fim. Portanto, de acordo com Doutrian e Jurisprudência majoritária, a
procurção para o foro em geral (porcuração com clausula ad judicia) não permite ao Defensor
requerer a Revisão Criminal, para requerre-la o Advogado depende de procuração com poderes
específicos para este fim.

Obs: Se o condenado assimar a petição incial da Revisão Crminal juntamente com o Defensor,
torna-se dispensável a procuração com poderes específicos, pois estará o próprio réu
subscrvendo a incial da revisão.

O MP tem legitimidade para ajuizar a Revisão Criminal, em favor do réu evidentemente?

Não há nenhum dispositivo no CPP, que outorga ao MP legitimidade para requerer a revisão
Criminal. A matéria é controvertida na doutrina.

Há autores, é a opinião por exemplo, da profª Ada que sustentam a legitimidade do MP para
requerer a Revisão Criminal, em favor do réu, ao argumento de que a Revisão Criminal está
incerida no CPP entre os recursos e, o MP tem, de acordo com o art 577 CPP, que lhe confere
legitimidade para recorrer. Ora se o MP tem legitimidade para recorrer e, se a revisão no código
está inserida entre os recursos, o MP tem legitimidade para ajuizar a revisão criminal.

Esse argumento é rebatido pela maioria dos Doutrinadores, que negam a legitimidade do MP para
propor Revisão Criminal. Esse argumento da prof. Ada é facilmente contestado, pois o HC
também esta incerido entre os Recursos, e o CPP no tocante a HC, conferiu expressamente
legtimidade para o MP para impetra-lo, ou seja, o art. 654 do CPP conefer ao MP legitimidade
para impetrar HC, e não há diposição análoga em realação a Revisão Criminal. Foi, diz o Prof.
Tourinho, o um esquecimento do legislador, ou seja, o legislador simplesmente esqueceu de
legitimiar o MP para propor Revisão Criminal.

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Mas dinte do silencio da lei, tem prevalecido o entedimento tranqüilo na jurisprudência, de que o
MP não tem legitmidade para requerer a Revisão Criminal. Apesar da CRFB imcumbir o MP de
zelar pelos direitos individuaias indisponíveis, entre os quais se inclui a Liberade de Locomoção, o
direito a dignidade atingida por uma condenação injusta, o fato que a lei não legitmou ou MP para
requere a Revisão Criminal.

Portanto, há quem afirme que sendo a liberdade individual um direito indisponível e, cabendo ao
MP a defesa dos direitos individuais indisponíveis, tem o MP legitimidade para ação de revisão. É
a interpretação do art 127 CR. Este argumento não procede, pois se fosse assim, o MP teria
legitimidade para ajuizar qualquer tipo de Ação.

Outros, esse entendimento me parece, é o predominante, entendem que foi um senão, um

esquecimento do legislador. O legislador não previu, não atribuiu ao MP legitimidade para a
revisão. O MP não tem legitimidade para ajuizar a ação de revisão criminal e, é fácil responder o
argumento da profª Ada. O HC também está no CPP entre os recursos e, no tocante ao HC a lei
conferiu expressa liberdade ao MP. Está no art 654, deixando de fazê-lo diretamente por
esquecimento no que tange à ação de revisão criminal.

O Procurado de Justiça, no âmbito do Tribunal Justiça, ou o Procurador Regional da República, no

âmbito do Tribunal Regional Federal, ou Sub-Procurador da República, no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça, a Revisão é uma Ação autônoma da competência originária dos Tribunais,
emitierá parecer sobre o pedido de Revisão Criminal, lou seja, o MP intervirá obrigatoriamente na
revisão criminal como custos legis, como fiscal da lei. Não porcede a opininão da profª Ada de que
o MP aparece na Revisão Criminal como Parte, ou seja, ocupa o pólo passivo da ação revisional,
defendendo a autoridade da coisa julgada, defendendo o acerto da sentença condenatória. Nada
disso, pois o MP não contesta o pedido de Revisão, o MP emite parecer sobre o pedido revisional,
podendo inclusive endossa-lo. Muitas e muitas vezes o MP concorda com a peretenção de
Revisão ajuizada pelo condenado.

Para o Prof. Antonio, parece que não é, aliás, só na Ada encontrei. Em todos os autores, mesmo
na jurisprudência jamais encontrei essa assertativa. Mas a intervenção do MP na ação revisional
não se dá a esse título, o MP intervém como fiscal da lei podendo manifestar-se, inclusive,
favoravelmente à procedência do pedido revisional. O MP funciona mesmo como fiscal da lei,
como custos legis. Aliás, é impossível dissociar do MP a função de custos legis, mesmo quando
parte, mesmo quando figure no processo, na ação, na qualidade de autor. O MP exerce função de
fiscal da lei porque cabe ao MP, é função que a CR outorga ao MP, cabe ao MP zelar pela
observância do ordenamento jurídico, tutelar o regime democrático, os direitos sociais e
individuais indisponíveis e defender o ordenamento jurídico.

Então, o MP é sempre fiscal da lei, ainda que figure formalmente como parte no processo.

Tão pouco, cabe ao MP, como diz a prof. Ada, zelar pelo interesses da Fazenda Pública no
processo de Revisão Criminal, essa função inclusive é vedada ao MP pela CRFB. Portanto, o MP
não defenede o interesse patrimonial da Fazenda Pública, essa função é imcompativel com as
funções que a CRFB/88 atribuiu ao MP.

O correto para o Prof. Antonio (mas isso não acontece), seria que a Procuradoria do Estado nos
caso de condenação pela Justiça Estadual, ou a Procuradoria da Fazenda Nacional (Advocacia da
União) ser chamada para interevir no processo de Revisão Criminal, quando o condenado
cumular-se com pedido de Revisão, pleito de indenização pelo erro judiciário, pois o autor da
Revisão pode pedir ao Tribunal que determine uma indenização pelo Erro Judiciário. O Tribunal se
o requerente pedir, poderá condenar o Estado ou a União pelo erro judicário, ou seja, poderá
estebelecer o direito do condenado a indenização pelo erro judiciário (art. 630 do CPP)

Art. 630 do CPP: O tribunal se o interessado requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa
indenização pelos prejuízos sofridos.

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O Tribunal não pode proceder de oficio, reconhecendo o direito à indenização. O Tribunal
reconhcerá o direito indenização pelo Erro Judicário, se houver Requerimento do autor neste
sentido. O Prof, Aontonio pensa que se o autor requerer o reconhecimento de seu direito a uma
justa indenização pelo Erro Judiciário, o Estado ou União, devem ser chamado ao fetio, para
contestar o pedido. Mas isso não ocorre, pois de acordo com a Jurisprudência não há que se
falara na citação ou na intimação do Estado ou da União, para contestar este pedido de
rconhecimento de uma justa indenizção pelo Erro Judiciário. Depois da liquidação da sentença,
ou seja, depois da liquidação do acórdão no Juízo Civil, porque o Tribunal ao julgar procedente a
Revisão reconhece o direito do autor a obter uma indenização pelo Erro Judicário, o Tribunal não
fixa o valor da indenização, o valor da indenização será fixado no juízo civil competente para a
execução do acórdão (art. 630 § 1º do CPP).

Art. 630 § 1º do CPP: Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a
União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o
Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.

Como a União e o Estado são responsáveis pelo Erro Judicário, o correto seria, ao ver do Prof.
Antonio, que a União ou Estado, venha ser chamada para integrar o processo de Revisão
Criminal, quando houvesse pedido de reconhecimento de indeização por erro judiciário.

Sob que fundamento pode o condenado requer a Revisão Criminal? Qual é causa de pedir
da Revisão Criminal? A Revisão Criminal pode ser ajuizada com base nos fundamentos
elencado no art. 621 do CPP. O art. 621 estabelece os fundamento da Revisão Criminal, dispondo
sobre a causa de pedir. Revisão Criminal esta, que visa a desconstituir a coisa julgada decorrente
da sentença condenatória, ou seja, Revisão Crminal que tem a finalidade de reparar possível erro
judicário.

Art. 621 do CPP: A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à

evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos

comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado

ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Vamos a analise de cada inciso do art. 621 do CPP:

A) ART 621, I DO CPP:

Quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência
dos autos.

Se a condenatória for contrária a texto expresso de lei, caberá Revisão Criminal.

Um Exmplo clássico da doutrina é o de condenação de fato manifestamente atípico ou fato que

não cosntitua crime, dar-se como exemplo a condeção por relações incestuosas entre pai e filha
tidas ali como crime contra a liberdade sexual, aonde são penalmente irrelevantes no Brasil O juiz
condena, cabe revisão? Sentença em desacordo com a lei. O incesto no brasil é fato atípico. Pode
Ter relevância penal a relação incestuosa? Pode, naqueles casos de violência presumida do art
224-A, aí pode haver crime, mas não crime de incesto, o crime será de estupro ou de atentado
violento ao pudor.

Um outro exemplo, mais moderno, e mais apropriado, é o da Sentença Condenatória Transitada

em Julgado baseada exclusivamente em prova ilícita. A Sentença Condetatoria baseada em
Prova Ilícita viola a CRFB, ao qual proíbe a utilização destas no processo. Portanto, se a

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condenação se alicersa-se exclusivamente em prova ilícita tranaitada em julgada, será
cabível a Revisão Criminal.

Sentença condenatória contrária à evidência dos autos significaria sentença condenatória sem
apoio algum na prova do processo. Sentença condenatória inteiramente apartada, divorciada da
prova dos autos. Portanto, se a condenação não encontrar apoio algum na prova do processo,
caberá Revisão Criminal. Mas é preciso aqui ter m certo cuidado, pois a Revisão Criminal não
funciona como uma segunda Apelação. Ao Julgar a Revisão Criminal, o Tribunal não procederá
ao um reexame da prova, ou seja, o Tribunal não verificará se a prova existente no processo é ou
não suficiente para a condenação, se não a Revisão Criminal seria uma nova Apelação. O
Tribunal ao Julgar a Revisão constatará, tão somente, se há nos autos alguma prova alicersando
o decreto condenatório, o Tribunal não avaliará o merecimento da prova, não havaliará se a prova
é boa ou ruim. Se houver alguma prova nos autos alicersando e embasando a condenação, o
Tribunal julgará improcedente o pedido Revisional. Sentença condenatória a evidencia dos autos,
significa sentença condenatória que não encontra apoio algum na prova do processo.

Portanto, não cabe aqui, ao tribunal ao julgar a revisão decidir sobre provas existentes no
processo, não cabe ao tribunal dizer se a prova era para absolver ou para condenar. O que cabe
ao tribunal verificar é se havia alguma prova para sustentar a condenação e, não o mérito dessa
prova, dizer se a prova é boa ou ruim. Agora, se não havia nenhuma prova para condenar, se a
sentença condenatória está inteiramente afastada da prova dos autos, não há prova alguma para
a condenação, aí o tribunal dá provimento ao pedido de revisão, julga procedente o pedido de
revisão para absolver o réu. Há várias provas, umas que serviam para condenar, outras para
absolver, o tribunal não vai fazer um balanceamento entre essas provas a respeito do seu
merecimento para absolver ou condenar. O que o tribunal vai verificar é se há prova para a
condenação, se não houver prova alguma para a condenação, prova nenhuma dos autos
sustentaria a condenação, não interessa saber se a prova é boa ou ruim, não há é prova para
condenar – tribunal julga procedente o pedido de revisão criminal e absolve o réu.

OBS: Eu disse para vocês que só cabe revisão quando a sentença condenatória estiver em
completo desacordo com a prova dos autos, quando a condenação for manifestamente contrária à
prova dos autos. Mas, às vezes, isso não fica dito no acórdão, às vezes a tribunal julga
procedente o pedido de revisão examinando o mérito da prova, reavaliando a prova, fazendo uma
nova apreciação subjetiva da prova porque às vezes a recurso não é conhecido pelo tribunal, pelo
fato de o réu não Ter-se recolhido à prisão para apelar. Então, o réu que não se recolhe à prisão
para apelar, naqueles casos em que o juiz exige a prisão para apelação – nós já estudamos esse
tema – não terá sua apelação conhecida pelo tribunal

Essa revisão acaba servindo como apelação para corrigir ilegalidade, porque tudo para burlar
essa exigência da prisão, a prisão é exigência para a apelação, mas não é exigência para a
revisão. O sujeito pede a revisão e revisão funciona como verdadeira apelação. Então, os
tribunais dão um elastério muito maior à revisão fundada no inc I nestes casos. Aí, vão resolver se
a prova é para condenar ou absolver, vão apreciar subjetivamente a prova.

Essa sentença proferida por juiz impedido, inclusive, é tida pela doutrina como sentença
inexistente. Agora, vejam bem, essa sentença vai produzir efeitos até que seja julgada procedente
a ação de revisão criminal. Embora a doutrina diga que ela é inexistente, essa sentença não
existe, então, não vou cumprir a pena – tem que ajuizar ação para a o tribunal desconstituir a
coisa julgada, ainda que para reconhecer a inexistência jurídica da sentença.
Agora, às vezes se pergunta, principalmente em prova oral se é possível a revisão criminal
fundada no art 621 II CPP quando o juiz declara extinta a punibilidade com base em certidão de
óbito falsa. Tem toda aquela discussão, mas a resposta é que não, porque essa sentença não é
condenatória. A prova é falsa? É, mas a sentença não é condenatória.

B) ART. 621, II DO CPP:

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Quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos.

Se a condeção estiver lastreda em prova falsa, como por exemplo, Prova Testemunhal Falsa,
Prova Documental Falsa, Prova Pericial Falsa, etc, caberá Revisão Criminal. Mas é preciso,
evidentemente, para que se possa ajuizar a Revisão sobe este fundamento, que haja prova a
cerca da falsidade daquela prova que serviu de base para aquela condenação, ou seja, tem que
haver prova pré-constutida a acerca da falsidade da prova que fundamentou, o decreto
condenatório. Não basta, evidentemente, o autor alegar que a condeção está baseada em prova
falsa, o autor tem que demonstrar a falasidade da prova que serviu de base para condenação.

E mais, para que o pedido de Revisão Ajuizado co fundamento no inciso II do art. 621 do CPP,
seja julgado procedente, é preciso que a prova comprovademente falsa tenha servido de base
para a condenação. Não é o fato de haver no processo uma prova falsa que justifica pedido de
Revisão Criminal, é preciso que esta prova falsa tenha influenciado o convencimameto do Juiz, ou
seja, é preciso que o Juiz tenha proferido a Sentença Condenatória com base na prova falsa.

Portanto, o sucesso dessa ação de revisão não depende simplesmente da existência de prova
falsa no processo, prova comprovadamente, demonstradamente falsa existente nos autos – não é
isso, é preciso que essa prova falsa tenha sido considerada para a condenação, porque se havia
um depoimento mentiroso nos autos e o juiz não o considerou, não levou em conta para
condenar, o revisão vai ser julgada improcedente. Não cabe revisão criminal neste caso.

É preciso que essa prova falsa tenha servido de base para a condenação, tenha influído, tenha
influenciado no convencimento do juiz. Se o juiz desprezou a prova demonstradamente falsa, não
cabe revisão criminal porque a prova não influiu na condenação.

C) ART. 623, III DO CPP:

Quando após a sentença se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou, de

circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Normalmente esta Prova Nova existe no depoimento de Testemunha ou Testemunhas.

A Prova Testemunhal, neste caso, deve ser pré-constituida, ou seja, prova testemunhal deve
embasar o pedido de Revisão Criminal, essa prova tem que ser previamente produzida para que
depois o condenado ou seu defensor possa ajuizar o pedido de Revisão Criminal.

Como se colhe o depoimento da Testemunha? Esse depoismento vai ser colhido no 1º grau de
jurisdição perante o Juiz Singular, com a Participação do MP e da Defesa. O depoimento será
colhido sob o crivo do contraditório.

Que procedimento será observado no 1º grau de Jurisdição, perante o Juiz Singular, para a
produção deste prova testemunhal? Será observado o procedimento da Justificação, que é
disciplinado pelo CPC. Portanto, se se tratar de prova testemunhal, a prova tem que ser colhida e,
vai ser colhida sob a forma de Justificação.

O CPP disciplina justificações? Não, o CPP faz referência à justificação, se não me engano no
art 423, mas a disciplina está no CPC. Então, a justificação vai ser processada no crime
observando-se o procedimento previsto no CPC. Às vezes, admite-se que essa prova seja
produzida perante o próprio tribunal competente para julgar a revisão. Mas, no mais das vezes
essa prova é produzida no 1º grau de jurisdição. E, aqui também uma outra lembrança – a revisão
criminal é ação da competência originária dos tribunais, a competência para julgá-la é sempre dos
tribunais, jamais do juiz de 1º grau de jurisdição, do órgão monocrático de jurisdição.

Então, colher a prova nova, a prova testemunhal, sob a forma de justificação no 1º grau de
jurisdição.

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Qual o Juiz de 1º grau competente para processar este justificação, visando a colheita
de prova para ulaterior ajuizamento da Revisão Criminal? A competência será do Juiz da
condenação, ou a competência será determinada pela livre distribuição? A doutrina e a
jurisprudência, em ambos so sentidos, diz que a competência é do Juiz da Condenação, por
prevenção. O Juiz da Condenação estaria prevento para colher essa prova nova, ou seja, estaria
prevento para processar a Justificação.

Outros sustentam (para o Prof. Antonio esta é a melhor posição) e tem prevalecido, que a
competência, neste caso, a competência será determinada pela livre distribuição. Não de pode
falar em prevenção entre uma Justificação, que esta sendo ajuizada, e Processo Findo (Processo
decidido por Sentença Condenatória Transitada em Julgado), ou seja, não há que se falar em
prevenção do Juízo da Condenação, não se pode falar em conexão entre os feitos, não há
conexão quando um dos processos foi decidido (processo findo) por sentença condenatória
transitada em julgado. Portanto, onde houver mais de um Juiz competente – livre distribuição do
pedido de Jusitificação, que instruirá a Ação de Revisão Criminal, a ser ajuizada perante o
Tribunal Competente. A Revisão Criminal é uma ação da comeptencia originárias dos Tribunais.
Pode até cair no juízo da condenação, mas pela distribuição a competência não será do juiz da
condenação porque não há prevenção entre a ação finda e essa ação que se pretende ajuizar.

A Superveniência de Lei Nova a Condeção de que qualquer modo favoreça o agente, como
por exemplo, lei que disciminaliza fato obejto da condenação, poderá ser aplicada pela via
da Revisão Criminal? Não, sob pena de supressão de instância, pois a Revisão Criminal é uma
ação da competência originária dos Tribunais.

A quem compete aplicar a Lei Nova de que qualquer modo favoreça o agente, após o
Transito em Julgado da Sentença Condenatória? O Juiz da Execução, pois de acordo com o
art. 66 da lei nº 7.210/84 (LEP). A proposito há inclusive súmula do STF a respeito – Súmula n°
611 do STF.

Súmula nº 611 do STF - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das
execuções a aplicação de lei mais benigna.

Alguma decisão proferida pelo Juiz da Execução Penal é passível de Revisão Criminal? É
sabido que a Revisão Criminal pressupõe Sentença Condenatória Transitada em Julgado,
portanto, a primeira vista pode parecer que não, pois parece estranho falar em Revisão Criminal
de Sentença proferida pelo Juíz da Execução, mas há uma única hipótese em que a Doutrina e a
Jurisprudência admitem a Revisão Criminal, é a hipótese da Sentença que Indefere pedido de
Unificação de Penas, este caso, admiti-se a Revisão Criminal da Sentença proferida pelo Juiz da
Execução. Como por exemplo, a Unificação de penas no caso de Concurso Formal, de Crime
Continuado, é matéria da alçada do Juiz da Execução. Portanto, ao Decidir pela Unificação de
Penas, o Juiz da Execução poderá, se definir pedido, alterar o prorpio conteúdo da condenação.

Digamos que o sujeito seja condenado em vários processos pela prática de crime de furto
(concurso material), sendo que na Execução pleiteia a Execução de Penas, ao argumento de que
aqueles fatos criminosos integram uma única cadeia delitiva, configurando crime continuado. A
competência para decidir sobre isto é do Juiz da Execução (art. 82 do CPP e art. 66 da LEP).
Desta decisão, que indeferir o pedido de Unificação, caberá Agravo de Execução, mas se
Transitada em Julgada a Decisão, será possível, sobretudo se surgirem novas provas mostrando
haver havido a continuidade delitiva, o ajuizamento da Revisão Criminal.

A alterção da Jurisprudência, ou seja, a mudança de uma orientação jurisprudencial acerca

de um Tema Controvertido, de que qualquer modo favoreça o agente, poderá servir de
fundamento para o pedido de Revisão Criminal? Digamos que o tenha sisdo condenado, ou
seja, sentença condenatória transitada em julgado, e a orientação jurisprudencial sob o tema
,obejto da condenação foi modificada, sendo que, esta mudança favorece o réu. A Jurispridencia,
no exemplo, passou adotar o entendimento menos rigoroso acerca da questão. Pergunta-se: A
mudança da orientação da jurisprudência, justifica o pedido de Revisão Criminal? Em Regra Não,
sob pena de se por em cheque constantemente a autoridade da coisa julgada. Aqui está sempre

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em jogo a autoridade da coisa julgada, portanto, a simples mudança da orientação da
jurisprudência não justifica, por si só, a Revisão Criminal, a mudança da jurisprudência não
equivale se quer, apesar de opinião em sentido contrário de alguns, a uma lei nova benigna.

Mas há casos, em que a Jurisprudência admite a Revisão Criminal sob este argumento. Como
naqueles casos em que a modificação do entedimento dos Tribunais a respeito de questão
controvertida, acarreta cancelamento ou edição de Súmula, por Tribunal Superior. Ai sim, não há
uma mera flutuação da Jurisprudência, pois quando o Tribunal Superior, como o STF ou STJ
indicam súmulas, é porque aquele entendimento esta consolidado. A Súmula reflete a
Jurisprudência predominante no Tribunal, acerca de questões controvertidas, ou seja, a Súmula é
uma espécie de Resumo (Súmario) do posicionamento do Tribunal acerca daquela questão.

Essa possibilidade de ajuizamento da Revisão Criminal em virtude de cancelamento de Súmula,

ocorreu recentemente com o cancelamento da súmua n° 174 do STJ. Súmula esta que admitia
um aumento de pena no crime de roubo, quando houvesse o emprego de arma de brinquedo. O
Canelemento desta súmula não significou uma mera flutuação da jurisprudência, o canecelamento
da súmula mostrou que o STJ, incumbido de uniformizar a Jurisprudência, incumdibo de
uniformizar a interpretação de lei federal, passou enteder que este aumento de pena não se
justifica, ou seja, passou enteder que Arma de Brinquedo não se equipara a Arma de Fogo.

Mas é difícil, fora destes casos de edição ou cancelamento de súmula, os Tribunais admitirem
Revisão Criminal pelo simples fato de haver uma flutuação da Jurisprudência, ou seja, a simples
mudança da orietção jurisprudencial acerca do crime do qual restou condenado o réu.

ATENÇÃO: Em um concurso para a Defensoria Pública vocês seguramente devem sustentar o

posicionamento – a revisão pode se basear na mudança da jurisprudência favorável ao réu. Mas,
para o MP e a magistratura essa posição é um pouco complicada, embora muitos a admitam. Mas
é complicado.

Além destes fundamentos exepresso no art. 621 do CPP, há algum outro que possa servir de
base para a Revisão Criminal? A Revisão Criminal pode ajuizada sob o argumto de que o
processo em que a condenação foi proferida é Nulo. A Nulidade do Processo pode ser invocado
pela via da Revisão Criminal, é o que se depreende da leitura do art. 626 do CPP.

Art. 626 do CPP: Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da
infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Ora se o Tribunal julgar procedente o pedido de Revisão Criminal pode anular o processo, é
porque o pedido pode ser formulado sob este fundamento, ou seja, sob o fundamento da Nulidade
do Processo.

Em que casos o tribunal vai anular o processo? Em casos de nulidade, em casos de error in
procedendo. Em casos de nulidade o tribunal julga procedente o pedido revisional para anular o
processo. Então, se houver nulidade no processo do júri, o tribunal julga procedente o pedido
revisional e anula o processo submetendo o réu a novo julgamento, pelo tribunal popular.

Portanto, o art 626 CPP diz que o tribunal ao julgar a ação de revisão pode anular o processo.
Ora, se pode anular é porque o pedido pode basear-se na nulidade do processo. O tribunal está
vinculado ao pedido. Se pode anular é porque pode pedir a nulidade, pode fundar a revisão no
pedido de reconhecimento da nulidade do processo.

Anulado o Processo, poderá o Juiz ao proferir uma nova sentença agravar (piorar) a
situação do Réu? Não (art. 626 paragrafo único do CPP).

Art. 626 paragrafo único do CPP: De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta
pela decisão revista

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O paragrafo único do art. 626 do CPP, proíbe, expressamente, a Reformaito In Pejus em grau
de Revisão Criminal. Em Hipótese alguma, diz o paragrafo único do art. 626 do CPP, poderá ser
agravada a situação do réu. A possibilidade de agravemento da situação do réu toleria a utilização
da Revisão Criminal.

Vejam bem, em hipótese alguma poderá ser agravada a situação do réu. A lei proíbe, a lei veda
expressamente a reformatio in pejus. Porque? Porque a revisão criminal é pro réu. A possibilidade
de agravamento da situação do réu pela via da revisão inviabilizaria a utilização desse
instrumento.

O tribunal anula o processo. O juiz ao proferir nova sentença pode agravar a situação do réu?
Não, e como eu disse antes, foi essa proibição do art 626 paragrafo unico c/c a proibição do art
617 CPP – proibição da reformatio in pejus em grau de revisão, assim que gerou a construção
doutrinária e jurisprudencial sobre a proibição da reformatio in pejus por via indireta. Se transitar
em julgado, a sentença não pode ser agravada a situação do réu e, se há recurso do réu mas a
sentença já transitou em julgado para o MP, também não pode o réu, caso essa sentença venha a
ser anulada, ter a sua situação exasperada, piorada.

Se o pedido de Revisão Criminal for julgado Improcedente, poderá o condenado resitera-

lo? Admite-se a Reiteração do pedido de Revisão Criminal? Em Regra não, salvo no caso de
haver provas novas acerca do fato objeto do processo, ou sob fundamento diverso formulado (art.
622 paragrafo único do CPP).

Art. 622 paragrafo único do CPP: Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado
em novas provas

Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas, ou se formulado
sob fundamento diverso. Portanto, julgado imporcedente a o pedido Revisional, poderá o
condenado retitera-lo com base em novas provas ou mesmo, independetemente, de novas
provas, desde que, sob novo fundamento legal. O que não se admite é mera repetição de pedido
de Revisão Criminal julgado improcedente.

Cabe Liminar em Revisão Criminal? Em Regra não, pois neste caso há uma condenação
Transitada em Julgada. É inadimissivel, em via de rera, deferimento da liminar. Entretanto, os
Tribunais admitem em situações excepcionalissimas, em que há manifesto erro judiciário. Hoje se
fala até, em situações excepcionais, em Antecipação da Tutela Requerida, hipóteses em que o
Erro Judiciário é evidente, como por exemplo, o aparecimento da suposta vitima.

Há um outro apescto: O Tribunal só pode reconhecer o direito a indenização, se houver

Requerimento do autor. Mas o fato de o autor não requerer ao Tribunal que reconheça o seu
direito a uma justa indenização pelo Erro Judiciário, não lhe retira a possibilidade de ajuizar uma
Ação de Conhecimento em face do Estado. Portanto, aqui o interessado pode optar, ou pede ao
Tribunal que reconhça na Ação de Reisão Criminal o seu direito de obter uma justa indenização
pelo erro judiciário, caso, evidentemente, seja procedente o pedido revisional, ou opta por por
ajuizar no civil (vara da Fazenda Pública) uma ação em face do Estado, se a condenação tiver
sido proferida pela Jusitça estadual, ou em face da União, se a condenação tiver sido proferida
pela Justiça Federal.

Não se discutirá mais direito de indenizar se ao julgar procedente o pedido de Reivisão Criminal, o
Tribunal reconhecer o direito do condenado ao uma justa indenização pelo Erro Judiciário. Ai,
neste caso, se discutirá no civil (vara da Fazenda Pública) o quanto da indenização, ou seja, o
quantum debeatur. O dever de indenizar é certo, o dever de indenizar deverá ser reconhecido
pela decisão do Tribunal que julgou procedente o pedido de Revisão Criminal.

O condenado procesia se recolher a prisão para ajuizar a Revisão Criminal? Digamos, que o
sujeito tenha sido condenado, houver sentença condenatória transitada em julgado, e este vei ao
fugir (réu foragido). Pergunta-se: Precisa-se este réu foragido recolher-se a prisão para ajuizar
pedido Revisional? Não, há inclusive súmula no STF, neste sentido – Súmula nº 393.

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Súmula n° 393 do STF - Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-
se à prisão.

O Tribunal não pode condicionar o reconhecimento do pedido de Revisão Criminal ao

recolhimento do réu ao cárcere.

Sujeito é condenado com base no exame de local de crime comprovadamente falso – acidente de
trânsito. Alguém resolveu condenar esse sujeito, ele é inocente, vou condená-lo. Não é bem assim
que a coisa funciona. E, consegue, depois da sentença condenatória transitar em julgado
comprovar a falsidade daquele laudo. Cabe revisão? Cabe.

A Reavisão Criminal, diferentemnete de que ocorre com a Ação Rescisória, ao qual sujeita-se a
prazo decadencial, não se sujeita a prazo decadencial. Portanto a Ação Recisoria sujeita-se a
prazo decadencial, ou seja, 2 anos a contar do trânsito em julgado da sentença de mérito. Já a
ação de Revisão Criminal não se sujeita a prazo decadencial, pode ser ajuizada a qualquer
tempo, inclusive depois de morto o condenado, porque a revisão criminal visa alcançar o
restabelecimento do status dignitatis do condenado e de seus familiares. A condenação atinge,
fere de sobremaneira a estima social, estigmatiza a pessoa, mesmo depois de morto o
condenado. É possível o cônjuge sobrevivente, ascendente, descendente ou até mesmo o irmão,
é possível ajuizar a ação de revisão criminal.

Art 622 do CPP: A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo antes da extinção da pena ou
após.

Mesmo depois de cumprida a pena pode o condenado pedir revisão do julgado, da sentença
condenatória.

Já que a revisão criminal é uma ação vamos examinar as condições para o regular exercício da
ação de revisão criminal:

Bom, possibilidade jurídica do pedido e interesse, a meu ver acabam se confundindo. Qual é o
pressuposto básico e indeclinável para o ajuizamento da ação de revisão criminal? É o trânsito em
julgado da sentença condenatória. A revisão criminal, no Brasil, é sempre pro réu. Entre nós,
inexiste revisão pro societatis, pressupondo sentença condenatória transitada em julgado.
Na linguagem da lei, nas palavras do art 621, é preciso que o processo esteja findo, processo
findo significa processo com sentença condenatória transitada em julgado. Aqui, especificamente
sentença penal condenatória transitada em julgado.

Cabe revisão criminal de sentença declaratória de extinção da punibilidade? E aqui, vem um

parêntese, no CPM a extinção da punibilidade é causa, é motivo de prolação de sentença
absolutória. O CPM é de 1969, é bem mais recente que o CPP, que é de 41 e, entrou em vigor em
01/01/42. O código de 69 inclui a extinção de punibilidade entre os motivos da absolvição no CPP.
O juiz sentencia, mas a sentença embora produza o mesmo efeito da sentença absolutória, não é
propriamente sentença absolutória, é sentença declaratória da extinção de punibilidade. Mas, o
efeito é o mesmo, cabe revisão criminal dessa sentença? Não cabe, porque não há sentença
condenatória transitada em julgado.

Então, o juiz julga extinta a punibilidade pela prescrição, cabe revisão criminal? Depende,
se se tratar de prescrição da pretensão punitiva não cabe, mas se se tratar de prescrição da
pretensão executória cabe, porque a sentença transitou em julgado.

Há até quem admita, mas não é a opinião majoritária, a revisão criminal no caso de prescrição
retroativa, que é prescrição da pretensão punitiva. Neste caso, há condenação, o juiz chega a
condenar, mas declara extinta a punibilidade pela prescrição.

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A maioria inadmite a revisão ao argumento de que essa sentença condenatória não transita
em julgado, declara-se a prescrição retroativa. Então, a condenação não chega a transitar em
julgado, daí a impossibilidade da ação de revisão criminal. Só vai caber revisão criminal em casos
de prescrição da pretensão executória.

O juiz declara extinta a punibilidade com base na certidão de óbito do acusado acostada ao
processo. Apura-se depois do trânsito em julgado dessa decisão a inaltenticidade do documento,
apura-se a falsidade da certidão de óbito. Indaga-se: É possível a revisão dessa sentença
declaratória da extinção de punibilidade? Aqui no Brasil o tema recebe tratamento diferenciado
por parte de alguns doutrinadores. O Des. Álvaro Marink, por exemplo, sustenta a possibilidade da
revisão criminal neste caso, ao argumento de que a sentença é inexistente juridicamente porque o
que serve de fundamento para a decretação da extinção de punibilidade é a morte do réu, é o fato
natural morte. O que extingue a punibilidade é a morte e não a sentença declaratória da extinção
de punibilidade pela morte.

Agora, esse raciocínio não é aceito pela maioria. Não há tribunal hoje que admita o
prosseguimento do processo nesses casos. O prosseguimento funcionaria como verdadeira
revisão criminal, uma revisão criminal por via oblíqua, simplesmente para o processo prosseguir.
É porque esse raciocínio justificaria a revisão criminal de qualquer sentença absolutória.

Apura-se que a sentença absolutória se baseou em prova testemunhal falsa, então, vamos
prosseguir o processo. A certidão de óbito nada mais é do que um documento. Há outro
documento falso que gerou absolvição, então, prossegue o processo; isso serve como revisão por
via oblíqua.

O acórdão do STF que admitiu o prosseguimento do feito nestes casos é um acórdão de mais de
50 anos, está em completo desacordo com a jurisprudência do STF. O entendimento hoje é o de
que não cabe nestes casos a revisão. Não se admite sequer a revisão por via oblíqua em favor da
sociedade. Essa decisão faz coisa julgada material, resta aqui apurar o uso de documento falso,
resta apurar a falsidade documental.

Aliás, agora nessa comissão de reforma do CPP se tentou inserir junto ao capítulo que trata da
revisão, inserir uma disposição admitindo que hoje há em Portugal, na Espanha, França, na
Europa em geral, admitindo a revisão da sentença declaratória da extinção de punibilidade
baseada em certidão de óbito falsa, porque aí haverá base na lei.

A comissão de reforma presidida pela profª Ada não acolheu a sugestão. A sugestão agora será
feita ao Congresso, para ver se o Congresso prevê no CPP, na reforma uma disposição que
estabelece, que permite a revisão nesses casos, mas mesmo assim vai ser difícil conseguir.

Decisão do Júri baseada no art 621 III do CPP:

Novas provas, provas que a rigor não foram apreciadas pelo tribunal popular. Então, para muitos
o tribunal, neste caso, julga procedente o pedido revisional e manda o réu a novo júri, porque o
júri é o juiz natural da causa. É o júri que vai dizer se há provas sobre a inocência do acusado.

Outros, a maioria sustenta que não, porque se o tribunal reconhece que há prova nova da
inocência, o tribunal está reconhecendo a inocência. Então, o tribunal tem que valorar as provas.
Essas são provas da inocência ele próprio (tribunal) absolve, porque se o tribunal mandar o réu a
novo júri, o júri pode entender que aquelas provas não demonstram inocência do réu e manter a
condenação. Então, mesmo aqui, tem prevalecido o entendimento de que o tribunal verificando
que há novas provas da inocência do réu – a questão aqui não é apenas de novas provas,
envolve uma valoração da prova, são novas provas da inocência. Para o tribunal dizer que há

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novas provas da inocência, o tribunal terá que valorar a prova, saber se essas provas mostram
a inocência do réu. E, ao valorar, o tribunal está julgando, reconhecendo que o réu deve ser
absolvido. Então, a maioria sustenta que o tribunal aqui, ele próprio absolve.

Outros, entendem que para que a competência do júri, que é constitucional, não seja subtraída o
réu deve ser encaminhado a novo julgamento pelo tribunal popular, para que o júri possa apreciar
essas novas provas. É o júri que vai rever a sua própria decisão. Mas, essa orientação não é a
predominante, a predominante hoje é a de que o tribunal absolve, porque senão o júri diz que não
tem prova nova de inocência alguma. Aliás, o júri nem motiva, vai só manter a condenação, não
vai nem abordar aquelas novas provas porque o júri não fundamenta. Isso é um negócio
complicado.

Como também é difícil o tribunal julgar procedente a revisão de decisão do júri, mas às vezes há
fatos novos que demonstram a inocência e o tribunal dá provimento. Porque é difícil o tribunal
julgar procedente? Porque nos outros fundamentos, geralmente, houve antes recurso de apelação
e a matéria já foi apreciada. Embora essa apreciação no recurso faça coisa julgada,
evidentemente não influencia a decisão do tribunal ao julgar a revisão. A composição do tribunal é
outra inclusive. Mas geralmente as decisões são mantidas.

E revisão criminal das sentenças condenatórias proferidas no juizado especial criminal?

Bom, das sentenças condenatórias propriamente ditas é inegável que cabe revisão e a revisão
não será julgada pela turma recursal, será julgada pelo tribunal competente, que poderá ser o
tribunal de alçada onde houver ou o tribunal de justiça. Aqui no RJ, hoje, a competência é do
Tribunal de Justiça, o alçada foi extinto.

Aliás, hoje fica até difícil em falar em jurisprudência daqui do tribunal, qual a posição do tribunal
sobre determinado tema porque a composição do tribunal foi tão ampliada, é tanta gente, são 168
desembargadores, e ainda irão criar outros cargos, quer dizer, é muita gente e, por isso é difícil
dizer qual a posição do tribunal. Antigamente o tribunal era pequeno, então, você conhecia mais
ou menos a posição do tribunal. Foi muito ampliada a composição do tribunal com a extinção do
alçada.

Bom, da sentença condenatória pp dita não há dúvida, mas e da sentença que homologa
transação penal, cabe revisão? Eu nunca soube na prática de nenhum pedido de revisão de
sentença homologatória de transação. Mas no estrangeiro essas sentenças homologatórias são
chamadas de sentença de conformidade, porque o juiz sentencia na conformidade do acordo, na
conformidade da transação e, admite-se a revisão criminal dessas sentenças. É que o juiz,
embora se limite a homologar a transação, aplica pena, porque a transação é penal, versa sobre a
aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa. Então, admite-se, pelo menos na
doutrina, quem escreveu sobre o assunto admite a revisão dessa sentença – Sérgio de Oliveira
Médice chega a dar o seguinte exemplo: o autor do fato aceita transação, mas depois transitar em
julgado a sentença o autor do fato obtém prova inconteste de sua inocência. Ele até já cumpriu a
pena estabelecida, mas tem interesse de restabelecer a sua dignidade, em ajuizar a revisão.
Talvez isso não seja nem aceito pela jurisprudência se aparecer alguém pedindo revisão de
sentença homologatória de transação, porque na verdade essa sentença não é registrada para
fins criminais, não gera reincidência, só vai impedir o autor do fato de se beneficiar de nova
transação no prazo de 5 anos. Mas fica aí o registro.

E sentença condenatória estrangeira? Cabe revisão criminal de sentença estrangeira,

sentença condenatória proferida no estrangeiro? Não cabe, porque senão seria ofendida a
soberania do país em que a sentença foi proferida. E mais, é que o STF para proferir o exequatur,
para autorizar a execução da sentença penal condenatória proferida no estrangeiro, se limita a
examinar os aspectos formais da sentença. O STF, em homenagem à soberania do país
estrangeiro não ingressa, não penetra no mérito da sentença. O STF verificará apenas e tão
somente, mas há requisitos bastante específicos sobre a matéria, o STF vai verificar se estão
presentes os requisitos legais para a execução da sentença estrangeira no Brasil. Mas o STF não
vai, evidentemente, se imiscuir no mérito dessa decisão, vai verificar se é possível a sua execução

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no Brasil, vai verificar se estão atendidas as exigências da lei brasileira. Aí, não cabe revisão
criminal de sentença condenatória estrangeira.

Dois aspectos para finalizar:

O réu morre no curso da revisão, depois de ajuizada a revisão o réu morre. O tribunal julga
extinto o processo ou adota outra providência? Não, o tribunal nomeia curador para dar
prosseguimento à revisão (art. 631 do CPP).

Art 631 do CPP: Quando no curso da revisão falecer a pessoa cuja condenação tiver de ser
revista, o presidente do tribunal nomeará curador para a defesa.

O tribunal nomeará curador para dar prosseguimento à ação de revisão. E mais, o tribunal ao
julgar procedente o pedido revisional pode fixar uma indenização por conta do erro judiciário.

Art 630 do CPP: O tribunal se o interessado requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa
indenização pelos prejuízos sofridos.

Vejam bem, é preciso que o interessado peça a fixação da indenização pelo erro judiciário. O
tribunal não procede de ofício.

Bom, e aí encerramos a revisão criminal. Acredito que tenhamos visto os principais aspectos da
revisão. Na próxima aula vamos falar sobre HC.

2. HABEAS CORPUS:

O HC é uma Ação ou Rmédio Constitucional destinado a proteger a Liberdade de locomoção do

individuo. O que se protege pela via do HC é a lierdade de locomoção, é a liberdade ambulatorial,
é o direito de ir, vir e ficar.

Sobre o HC dipoes o art. 5º, LX VIII da CRFB.

Art. 5º, LXVIII da CRFB: Conceder-se-á HC sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

Outros direito líquidos e certos, diversos da liberdade ambulatorial, poderão ser resguradados pela
via do Mandado de Segurança. Agora recentemente, o STF não conhceu de HC, não esta em
jogo a liberdade de locomoção do apontado paciente, impetrado por um Sub-Procurador da
República, denuciado perante STJ pela prática de crimes por ação de pretigio, que foi
cautelarmente afastado do cargo quando do recebimento da Incial Acusatória, ou seja, o STJ ao
receber esta denuncia oferecida contra um membro do MP Federal, determinou cautelaremente o
seu afastamento do cargo. Houve a impetração de HC contra o afastamento do cargo, medida,
segundo o impetrante, que só poderia ser adotada pela chefia do MP da União (Procurador Geral
da República). E o STF se quer conhceu o pedido sob o fundamento de que a impetração não se
dirigia à tutela de liberdade de locomoção do apontado paciente. Direito liquido e certo que o
impetrante pretendia tutelar é o de permanecer no seu cargo até o julgamento final da Ação
Penal, ou até que uma decisão do Procurador Geral da República o afasta-se de suas funções.
Portanto, não cabe HC nestes casos, pois não há ai a liberdade de locomoção a ser tutelada.

O STF recenetemente, na Seção Plenária de 23 de Setembro de 2003, aprovou cerca de 99

Súmulas, sendo que, 33 delas correspondente à matéria criminal, sendo que, há varias destas
suúmlas relacionadas ao HC. Vamos ver quais são:

1ª) SÚMULA Nº 693 DO STF:

“Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a
processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

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Porque não cabe HC contra decisão conenatoria a pena de multa? Porque, de acordo
com o art. 51 do CPP, com a redação que lhe deu a lei 9268/96, a multa é cosiderada dívida de
valor, que impede no caso de inadimplemento do condenado sua conversão em pena privativa da
liberdade. Ora se a pena de multa não pode ser convertida em pena privativa da liberdade, se a
multa é considerada divida de valor, se não há prisão por divida, salvo no caso de depositário
infiel ou no caso de devedor de alimentos, não se admite HC em hipótese de condenação
exclusivamente em pena de multa.

Já na sua segunda parte, podemod ver que ela fala: relativo a processo em curso por infração
penal a que a pena pecuniária seja a única cominada – Se a multa for a única pena cominada
para infração penal, isso sucede em relação algumas contravenções, não se admite HC, porque
não há mais a possibilidade de conversão da multa no caso de inadimplemento do condenado em
pena privativa da liberdade.

2ª) SÚMULA Nº 694 DO STF :

“Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda
de patente ou de função pública”.

Porque não cabe HC nestes casos? Porque, aqui não esta em jogo a liberdade de locomoção
do individuo.

Qual o Remédio Constitucioal apropriado para atacar decisão que impõe pena de exclusão
de militar ou perda de petenet ou de função pública? Se for o caso de ajuizamento de algum
Remédio Constitucional, será caivel, evidentemente o Mandado de Seguraça, e não o HC, que se
destina exlusicamente a proteção da liberdade de locomoção do individuo.

3ª) SÚMULA Nº 695 DO STF:

“Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”.

Porque não cabe HC quando já extinta a pena privativa de liberdade? Porque, não há mais
depois de já extinta a pena privativa da lieberdade, a possibilidade retrição indevida da liberdade
de locomoção do condenado.

Vamos figur o seguinte exemplo: Depois de cumprida integralmanete a pena privativa da liebrdade
que foi imposta, o condenado impetra HC com base no art. 648, VI do CPP (processo
manifestamente nulo), visando reincidir a sentença condenatória. Pergunta-se: O Tribunal
conhecerá do pedido? O Tribunal não conhecrá do HC, porque, o condenado já cumpriu
integralmente a pena privativa da liberdade que lhe foi imposta. É aqui a hipótese da súmula em
questão.

De instrumento processual teria que se valer o condenado, neste caso, para obter a recisão
da sentença condenatória após cumpirda integralment a pena privativa da liberdade que
lhe foi imposta? Devreá se valer de Revisão Criminal, e não de HC.

O HC apesar de incluído no CPP entre os recursos, tema a natureza jurídica de ação, ação
constitucional, que se destina a tutelar a liberaded de locomoção do individuo.

Diferentemente do que sucede, em ralação ao Mandado de Segurança, o HC é cabível memso

quando o constrngimento ilegal a liberdade de locomoção do individuo, decorre de ato de
particular. Apesar de haver opinião em sentido contrário na doutrina, apesar do Prof, Tornagui, por
exemplo, sustentar a inadimissbilidade do HC, nestes casos, é tranqüilo na jurisprudência o
entedimento de que o HC pode ser utilizado, mesmo quando o constrangimento ilegal a liberdade
de locomoção doindividuo decrorre de ato de particular, sem prejuízo, evidentemente, da adoção
das providencias policiais cabíveis. O Constrangimento a liberdade de locomoção, no mais das
vezes, caracterizará crime de seqüestro e cárcere privado ou de redução de condição análoga de
escravo.
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Dar-se, como exmplo, de hipótese de cabimento de HC contra ato de particular, a interenção

indevida de pessoa em hospital pisciquiatrico.

Um outor exemplo, seria o cado de redenção de paciente até a efetivação do pagamento das
dispesas médicos hospitalares. Hipótese em que a clinica se recusa a cumprir a auta médica
concedida ao doente, até que sejam efetivamente pagas as despesas médicas hospitalares.

Uma outra hipótese, também, sem prejuízo da adoção das providencias policiais cabíveis, é o
caso do trabalahdor rural, que são impedidos de deixar a propriedade rural até que paguem suas
despesas, na venda local, que pertence ao próprio proprietário do estabelecimento rural. Isto
configura crime do art. 149 do CP (Redução análoga de Escravo), ensejando igualmente a
possibilidade de imeptração de HC.

Portanto, embora haja doutrinadores, entre os quais se incluem os profº Tornahi e Sérgio Demoro,
que negam a possibilidade do HC nesse caso ao argumento de que aqui basta a ação da polícia,
que se há coação indevida à liberdade de locomoção de alguém há crime de constrangimento
ilegal, crime de seqüestro ou de cárcere privado. Há crime de redução de escravo. Nestes casos,
diz o Tornaghi basta a ação da polícia, incabível o HC. No entanto, prevalece na doutrina e
jurisprudência, na jurisprudência essa orientação hoje é tranqüila, prevalece a orientação de que
cabe o HC e, cabe porque a CR não restringe a possibilidade de impetração de HC às hipóteses
em que a coação ilegal à liberdade de locomoção decorra de ato de autoridade pública ou de seu
delegado. Aqui, diferentemente do que sucede no MS, a CR refere-se simplesmente ao
constrangimento, à coação ilegal à liberdade de locomoção do indivíduo sem fazer qualquer
referência, qualquer alusão à qualidade do coator. Então, admite-se o HC ainda que o
constrangimento ilegal decorra de ato de particular.

Ex: Hospital condiciona a auta do paciente ao pagamento das despesas médico hospitalares.

Cabe HC. O proprietário da fazenda condiciona a saída de seus empregados do local ao

pagamento de despesas contraídas em armazém da fazenda. Isso é muito comum. O fazendeiro
tem nos limites da fazenda um armazém, o empregado faz todas as suas compras ali e a sua
saída da fazenda fica condicionada à satisfação do débito com o comércio local. Nestes casos,
admite-se o HC sem prejuízo da ação policial porque em tese esse comportamento configura o
crime do art 149 do código – crime de redução à condição análoga de escravo.

Neste casos, em que o HC é impetrado contra ato de particular, ou seja, nestes casos, em que o
contragimento porvem de ato de particular, não se deve na petição incial o pedido fala em
autoridade coatora, fala-se aqui simplesmente em coator. A expressão “autoridade coatora” deve
ser reservada para aquelas hipóteses aonde o contrangimento é praticado por funcionário público.

Obs: O coator é responsável pelo constrangimento, é o responsável pela coação ilegal à liberdade
de locomoção do paciente. Paciente é designação que se dá à pessoa que está sofrendo ou se
acha na iminência de sofrer coação ilegal na liberdade de ir, vir e ficar.

Detentor e coator, é o que mantém a pessoa detida ou ordena a detenção, a coação e o outro
efetiva o constrangimento. Os dois serão apontados, um como coator e o outro como detentor do
paciente. Agora, não se fala aqui em autoridade porque o ato que gera o constrangimento à
liberdade de locomoção provém de particular.

Quem tem legitimidade para ajuizar o HC? Qualquer pessoa do povo poderá impetrar HC em
seu favor ou de outrem. O HC sobe este inforque é uma espécie de “Ação Popualr”, ou seja, Ação
Penal não Condenatória de índole popular, aonde qualquer pessoa do povo poderá impetrar, em
seu favor ou de outrem, independetemente, da assistência de Advogado. O maior, o menor, o
analfabeto desde que alguém assine o pedido a seu rogo. O estrangeiro e, mesmo a pessoa
jurídica têm legitimidade para impetrar, para pedir HC.

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É de boa cautela que Juízo ou Tribunal antes de conhecer do pedido, ouça o paciente quando
se tratar de HC impetrado por qualquer do povo a seu favor. É comum, sobretudo, naqueles
processos penais envolvendo peronalidades do mundo político ou artístico, que 3º impetrem HC
em favor do réu, sem ter qualquer compromisso com a defesa técnica já elaborada pelo réu e
seus advogados no processo. Então, nestes casos, quando o HC é impetrado por qualquer do
povo em favor de 3º, é de bom alvitre, embora não haja exigência na lei, que o Juiz ou Tribunal
antes de conhecer o pedido ouça o paciente. As vezes, será melhor para o paciente que o pedido
se quer seja conhecido. Aqui, recentemente no Rio de Janeiro esta cautela não foi seguida, pois
segundo aqueles que tiveram contato com o processo, acabou prejudicando o réu – caso Belo.
Neste caso, houve uma sentenas de HCs impetrado no Tribunal, ao qual foram todos denegados.

Portanto, qualquer pessoa o do povo poderá impetrar HC em seu favor ou de outrem.

A Pessoa Jurídica tem legimidada para Impetrar HC? Sim, a pessoa juridica pode impetrar HC
em favor de pessoa física. Pode por exemplo, impetrar HC em favor das pessoas física que a
integram. Banco do Brasil, Petrobrás podem impetrar HC em favor de seus funcionários. O que
não se concebe, evidentemente, é a Pessoa Jurídica impetrar HC em seu próprio favor, pois o
HC esta voltado para a tutela da liberdade de locomoção do individuo, não há aqui liberdade de
locomoção a ser tutelada. A pessoa jurídica pode impetrar o HC a favor das pessoas físicas que a
compõem ou a favor de pessoas físicas genéricas.

Há aqui, um aspecto importante, e relativamente nova sugida com o advento da lei 9605/98, que
define os Crimes Ambientais. A lei 9605/98, na esteira da CRFB, disciplina a Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica. Nos Crimes Ambientais, apesar de haver opinião em contrário,
malgrado a lei preveja exepressamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, as pessoa
juricas podem fiurar como sujeito ativo do delito. A Pessoa Jurídica, pode portanto, figura no pólo
passivo da relação processual, ou seja, a acusação pode ser formulada contra pessoa jurídica, a
denuncia pode ser oferecida contra a Pessoa Jurídica.

Alias, nos Crimes Ambientais há o que a doutrina chama de “Possiblidade de Dupla Imputação”,
ou seja, a acusação pode imputar a prática do crime a Pessoa Jurídica e as Pessoas Físicas, sem
que haja, neste caso, evidentemente, concurso de pessoas. Não se pode cogitar em concurso de
pessoas entre Pessoa Física e Pessoa Jurídica.

A Pessoa Jurídica quer se utilizar de uma medida judicial para trancar a ação penal, ou seja, os
Advogados da pessoa jurídica, entendem que a denuncia não devia ter sido recebeida, não há
justa causa para a instauração da Ação Penal contra a Pessoa Jurídica. Pergunta-se: De que
Remédio, de que instrumento processual poderá valer-se a Pessoa Jurídica para postular
trancamento da Ação Penal? É possível a Impetração de HC para este fim? Aqui não, porque
figura como ré uma Pessoa Jurídica. Então a hipótese é de MS, ou seja, é possivela a impetração
de MS, visando o trancamento da Ação Penal.

Responsabilidade penal da pessoa jurídica a meu ver é questionável, é responsabilidade penal

das pessoas físicas que integram a pessoa jurídica. Então, a pessoa jurídica pode valer-se, ela
figurando na qualidade de réu no processo penal condenatório, pode valer-se do HC como
instrumento de controle da legalidade da persecução criminal?

Não, porque o HC se destina à proteção da liberdade de locomoção do indivíduo, cuida-se de

garantia individual, garantia que tem a finalidade de tutelar o direito à liberdade de locomoção. O
direito do indivíduo de ir, vir e ficar. Então, a pessoa jurídica, ainda que figure no polo passivo da
relação processual penal não poderá valer-se do HC em seu nome. Poderá, no entanto, impetrar
em favor de pessoa física que figurarem no processo na qualidade de co-réu.

Qual o instrumento de que se deve valer para os que admitem possa a pessoa jurídica
figurar como sujeito ativo nos crimes ambientais? Possa, portanto, figurar como réu no
processo penal condenatório por crime ambiental? Pode, crime definido na Lei 9605/98
devendo se valer a pessoa jurídica para o controle da legalidade do processo funcionando à
semelhança do HC, o MS. O MS em matéria criminal.

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O Estrangeiro pode impetrar HC? Pode, não há duvida alguma que o Estranegeiro tem
legitmidade para impetrar HC.

O menor de 18 anos pode impetrar HC? Pode.

O MP, que normalmente deduz em juízo a pretensão punitiva estatal, tem legitiidade para ajuizar o
HC. Ao ajuizar o HC o MP estará deduzindo em Juiz uma pretensão libertária, o MP tem portanto
legitimidade para impetrar HC. A Lei, então, confere exepressamente ao MP legitmidade para
impetrar HC (art. 654 do CPP).

Art 654 do CPP: O Habeas Corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou de
outrem, bem como pelo MP.

Pode, portanto, o membro do MP dentro dos limites de suas atribuições impetrar HC. A propósito,
o que não se admite é o MP disvirtuar a finalidade constitucional do HC, que é instrumento de
defesa da liberdade individual de locomoção, para impetra-lo em favor dos interesses da
acusação. Ai impetrar o HC o MP estará sempre deduzindo em Juízo uma pretensão libertária,
pois o HC é impetrado sempre em favor da liberadade individual.

Até o advento da Lei 8625/93, que é a lei Orgânica Nacional do MP, avia controvérsia na doutirna
e na jurisprudência dos Tribunais de SP, esta questão aqui no RJ nuncunca foi objeto de
polêmica, mas havia contorversia sob a possibilidade de o Promotor de Justiça imptrata HC
diretamente no Tribunal. Havia doutrinadores, entre os quais o Prof. Tourinho, sustentando que a
legitimidade do Promotor para imptrara HC se vinculava ao 1º grau de jurisdição. Então o
Promotor teria legitimidade (sendo que a questão não era exatemante de legimitmidade mais sim
de atribuição, mas se falava em legitmidade) para impetrar HC no 1º grau de jurisdição, ou seja,
para impetrar HC perante o Juiz Singular. E a atribuição para impetrar HC perante o Tribunal
seria, de acordo com o Prof. Tourinho, de Procurador de Justiça. Faltaria ao promotor de justiça
legitimidade, ao promotor junto ao 1º grau de jurisdição, para impetrar HC diretamente no tribunal
local.

Essa discussão está superada porque o art 32, I da Lei nº 8625/93 confere atribuições aos
Promotores para a impetração de HC e MS, inclusive perante os Tribunais locais. E a questão
aqui, não é de legitimidade. O MP tem legitimidade para ação de HC, legitimidade que lhe confere
o art 654, a questão aqui é de atribuição. O promotor pode impetrar HC no tribunal apontando o
juiz como autoridade coatora. Superado, portanto, o entendimento defendido pelo profº Tourinho
de que o promotor só poderia impetrar HC no 1º grau de jurisdição. Na 2ª instância, perante o
Tribunais locais (Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada, onde houver) – a atribuição dizia o
Tourinho, era privativa do procurador de justiça. Mas, ao promotor faltaria atribuição para fazer
sustentação oral no tribunal, se for o caso de sustentação oral, deverá fazê-la o Procurador de
Justiça. O procurador de justiça junto à câmara, ao tribunal.

Art. 32, I da lei nº 8625/93: Além de outras funções cometidas nas Constituições Federal e
Estadual, na Lei Orgânica e demais leis, compete aos Promotores de Justiça, dentro de suas
esferas de atribuições: I - impetrar habeas-corpus e mandado de segurança e requerer correição
parcial, inclusive perante os Tribunais locais competentes.

Portanto, de acordo com esta artigo 32, I da lei 8625/93 (Lei Orgânica Nacional do MP), pode o
MP impetrar HC e MS inclisve perante o Tribunal de Justição ou Tribunal de Alçada, aonde
houver.

Mas notem bem, pois o Promotor tem atribuição para impetrar o HC perante o Tribunal Local, mas
a atribuição para sustentação oral, se for o caso de o MP quiser sustentar, é do Procurador de
Justiça junto a Câmara Criminal. A atribuição do Promotor de Jusitça é para impetrar HC, e se for
o caso de sustentação oral, o Procurador de Justiça que já terá emitido parecer sob a impetração,
é que fará a sustentação oral. Portanto, o Promotor não tem atribuição para fazer sustentação oral
no Tribunal, pois a atribuição para fazê-lo é do Procurador de Justiça.

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O delegado de polícia tem legitmidade para impetrar HC? Não como autoridade policial, ou
seja, não invocando a qualidade de autoridade policial, poderá fazê-lo como particular, não como
autoridade, não como delegado de polícia.

O Juiz, por sua vez tem legitimidade para impetrar HC? Não, o juiz, não como autoridade
judiciária, poderá fazê-lo como particular, como indivíduo.

Juizes e Tribunais podem conceder HC de oficio, ou seja, podem conceder HC independetemente

de provocação, dentro, evidentemente, dos limites de sua competência. É preciso que o Juiz ou
Tribunal tenha competência para conceder o HC, mediante provocação ou de oficio (§2º do art.
654 do CPP).

Art. 654 § 2º do CPP: Os juízes e tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de HC,
se no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação
ilegal.

É possível a concessão de liminar em HC? O CPP prevê a possibilidade de concessão de

liberdade em sede de HC? Notem bem, que não se trata aqui de saber se é possível a
concessão liminar da ordem de HC, ou seja, se é possível a concessão da ordem de HC,
independetemente, da as iformações a serem prestada pela autoridade coatora ou coator. O que
se quer saber e se é possível o deferimento de liminar em sede de HC. O CPP não cuidou da
liminar em HC. Não há no CPP previsão de liminar em HC, no entanto, a jurisprudência (esta é
uma contrução jurisprudencial) com o apoio da doutrina, é tranqüila no sentido de que é possível a
concessão de liminar em sede de HC. Portanto, evidenciados o fumus boni iuris e o periculum in
mora, o Juiz ou Tribunal, o Tribunal inclusive na pessoa do Relator do HC, poderá deferir a
liminar. Se é possível a concessão de liminar em MS, onde, em regra, estão em jogo direito
disponíveis, dever se admitir a liminar no HC, em que esta me jogo sempre direito disponível, isto
é, está sempre em jogo o direito de liberdade, direito de ir, vir e fica. Então não há duvida que
cabe liminar em sede de HC.

OBS: Desde de 1964 que esta questão esta pacificada na jurisprudência, e hoje todos, sem
exceção, os Regimentos Internos de Tribunais, desde o Regimento do STF, disciplinam a
concessão de liminar em sede de HC.

Então, é possível a concessão da medida liminar no HC como providência de caráter cautelar

desde que estejam presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A concessão da liminar no HC exige a presença do fumus boni iuris, vale dizer, a plausibilidade do
direito invocado e o perigo na demora da prestação jurisdicional. Evidenciados o fumus boni iuris e
o periculum in mora, deve o juiz ou o tribunal conceder a liminar. Aliás, os regimentos internos dos
tribunais, todos ou quase todos, já disciplinaram a concessão da liminar pelo relator ou pelo
próprio colegiado, ou a liminar concedida pelo colegiado.

É uma espécie de antecipação de tutela, mas é melhor tê-lo como medida liminar pelos reflexos
da concessão da liminar no HC.

Surge ai, uma questão mais moderna: Indeferida a Limina, é possovel contra este ato a
imptraração de um novo HC? Digamos que o Relator de HC endereçado a Tribunal, nega a
liminar, decisão monocrática do Relator. O Relator pode monocraticamente conceder ou dengar a
liminar, ou seja, o Relator pode, ao em véz de apreciar, desde logo, o pedido, afetá-lo ao
Colegiado. Pois bem, mas o Relator Indefer a Liminar. É cabívela, neste caso, a impetração de um
novo HC, HC agora contra o ato do Relator que indeferiu a Liminar? Na Jurisprudência do STF,
aonde hoje há inclsuive súmula neste sentido, sem embargo da opinião em sentido contrário do
Ministro Marco Aurélio, é tranqüilo o entendimento de que não cabe HC contra indeferimento de
liminar, porque o pedido não foi julgado, o que o Tribunal indefeiu foi a liminar, não houve
julgamento do pedido de HC, é preciso aguardar o Colegiado Julgar o pedido de HC, e ai sim,
denegada a ordem de HC, será possível a impetração de um novo HC. Mas o STF não tem

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adimitido HC contra indeferimento de liminar, sobre tudo quando se trata de indeferimento de
liminar por decisão Monocrática do Relator (Súmula nº 691 do STF)

Súmula nº 691 do STF - Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus
impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior,
indefere a liminar.

Portanto, não cabe, de acordo com a súmula nº 691 do STF, pois não houve julgamento do
pedido de HC, o que o Relator indefeiu monocraticamente, foi o pedido de liminar.

Mas há quem adimita a impetração de um novo HC, neste caso, argumentando que não haverá
supressão de instâncias, ou seja, argumento de que não haverá supressão de grau de jurisdição,
porque o Tribunal ao Julgar este Novo HC reapreciará, tão-somente, a questaão ralativa ao
defererimento da liminar. O Tribunal não estará concedendo a o ordem de HC, sem que antes o
pedido tenha sido julgado na origem, o Tribunal estará, tão somente, reexaminado a questão
acerca do cabimento da liminar. O Tribunal pode deferir a liminar, sem embargo da decisão do
Tribunal inferior, sobre o mérito do pedido, ou seja, o STF defere a liminar, cabendo depois o STJ
julgar o mérito da impetração. Essa é a opinião do Ministro Marco Aurélio, que é uma opinião
isolada no STF.

Vimos que não cabe HC se a infração pena imputado ao acusado, for punida excluivamente a
pena de multa, porque o HC se destina a tutela da liberdade de locomoção, isto é, se destina a
proteção do direito de ir, vir e ficar, e a multa não pode ser convertida em pena privativa da
liberdade, é vado ao Juiz, no caso de inadimplemento do condenado, converter a multa em pena
prvativa da liberdade. O Art. 51 do CP, com a redação que lhe deu a lei n° 9268/96, proíbe a
conversão da multa em pena de prisão, a multa é considerada divida de valor, não cabendo assim
portanto HC, porque não ai, se quer em tese, a possibilidade de restrição indevida da liberdade de
locomoção.Também não cabe HC se ao final do processo, o réu tiver sido condenado,
excluivamente, a pena de multa, porque, a multa não pode ser converida em pena privativa da
liberdade. Neste casos, o Tribunal se quer conhecerá do pedido. Não é caso, notem bem, de
denagção da ordem de HC, o Tribunal simplesmente não conhece do pedido de HC, se o pedido
tivesse sido endereçado a Juiz Singular, este indeferirá o seu processamento.

O HC pode ser impetrado mesmo após o Transito em Julagdo da Sentença Condenatória. O Há

serve as vezes como uma espéide de Recisoria Penal, visando a desconstituir a coisa julgada.

É possível a impetração de HC, depois de cumprida integralmente a pena prvativa da

liberdade aplicada ao réu? Digamos que o réu tenha cumprido integralmente a pena privativa da
liberdade que lhe foi imposta, mas quer desconstituir, apesar de haver cumprido integralemente a
pena privativa da liebarde, a sentença condenatória, por dislumbrar no processo manifesta
nulidade. Pergunta-se: Pode o Condenado servir-se do HC para esta fim? Sim, pois cabe HC se o
processo for manifestamente nulo, o HC serve, neste caso, como instrumento de Controle da
Legalidade do Processo (art. 648, VI do CPP)

Art. 648, VI do CPP: A coação considerar-se-á ilegal: VI - quando o processo for manifestamente
nulo.

O condenado pode inclusive impetrar HC depois de Transitada em Julgado a condenação, ao

argumento de que o processo, em que foi proferida a sentença condenatória, é manifestamente
nulo, sendo que, neste caso, o HC servirá como uma espécie de Recisoria Penal.

Depois de cumrpida integralemente a pena privativa da liberdade, poderá o réu impetrar

HC, sob este mesmo fundamento, ou seja, de que o processo é manifestamente nulo? Não,
porque não há mais possibilidade de restrição da liberdade de locomoção do acusado, pois e
pena esta integralmente cumprida.

De que remédio poderá itilizar-se o condenado para descostituir a sentença condenatória?

Da revisão Criminal (Súmula nº 695 do STF).
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Súmula nº 695 do STF - Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de
liberdade.

Não cabe aqui, porque o HC se dirige a proteção de liberdade de locomoção do individuo.

Mas os Tribunais, tem admitido, inclusive o STF, a impetração de HC como uma espécie de
instrumento de controle da legalidade do processo, desde que, haja a possibilidade, ainda que
remota, de prisão. Não é preciso se quer para o cabimento do HC que haja risco de prião
iminente, isto é, que haja iminência de contrangimento ilegal a liberdade de locomoção, basta
para o cabimento do HC, que haja essa possiblidade, de imposição de prisão ao indiciado ou réu.

O Indiciado na fase de inquérito ou réu no curso da instrução criminal , tem o seu sigilo bacncario
quebrado por ordem judicial. Pergunta-se: Qual o remédio consticutcional adequado para
impugnara decisão judicial que decreta quebra de sigilo bancário, fiscal e telefonico no curso do
processo penal? Não há duvida que ó rmédio mais adequado é o MS, pois aqui não esta em jogo
propriamente a liberdade de locomoção do individuo, o que esta em jogo é direito a privacidade,
intimidade, de que são consequitários o direito ao sigilo bancário, fiscal e telefônico.

Mas o STF, nesta linha de admitir o HC como instrumento de controle da legalidade do processo,
tem julgado no sentido de que nestes casos, o indiciado ou réu pode, aom invez de impetrar MS,
ajuizar HC, porque da quebra do sigilo bancário, telefônico e fiscal, em inquérito ou processo,
pode resultar a decretação da prisão do indiciado ou réu. Não há apartir das provas obtidas
através da quebra de sigilo bancário, telefônico ou fiscal, que o réu tenha sua prisão deceretada.

A doutrina com base no próprio CPP, classifica o HC como:

 Habeas Corpus Preventivo

 Habeas Corpus Correteivo ou Liberatório

Fala-se em HC PREVENTIVO no caso de Constrangimento Ilegal a Liberdade de Locomoção

Iminente, ou seja, prestes a se consumar. O HC é preventivo quando ainda não há
constrangimento efetivo a liberdade de locomoção. Quando há, de acordo com a Jurisprudência
mais moderna, tão somente o risco, ainda que remoto de efetivação de constrangimento ilegal a
liberdade de locomoção.

O Juiz ou Tribunal ao conceder a ordem de HC, em hipótese de HC Preventivo, expedirá, em

favor do paciente, Salvo Conduto, ou seja, ao conceder HC preventivo, o Juiz ou Tribunal expedirá
em favor do paciente Salvo-Conduto.

Fala-se em HC CORRETIVO OU LIBERATÓRIO, quando o Contrangimento a Liberdade de Locomoção

esta consumado (efetivado). Neste caso, o Juiz ou Tribunal ao conceder a ordem de HC, mandará
por o paciente em liberdade, exepedindo Alavará de Soltura.

E se quando do Julgamento do HC o Juizou Tribunal constatar a cessação do motivo que

ensejou o pedido, ou seja, como deve proceder o Tribunal ao constatar que cessou o
alegado constrangimento ilegal, o Tribunal denegará a oredem de HC? Não, o Tribunal
julgará prejudicado pedido. Portanto, não é caso de denegação da ordem, a hipótese é de se
julgar prejudicado o pedido.

Como se defnie a competência para o julgamento do HC? Como saber que o Juiz ou
Tribunal competente para julgaro pedido do HC? A competência para o julgamento do HC, em
regra, leva em conta a qualidade do coator.

HC impetrado contra ato de Delagado de Policia, a quem compete o respectivo julgamento?

Ao Juiz de Direito, e se trata de Crime da competência da Justiça Federal, ou seja, se coação
disser reseito a crime da competência da Justiça Federal, como por exemplo, um constrngimento
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praticado por um Delagado de Policial Federal, a competência será do Juiz Federal, no âmbito
da Justiça Estadual será o Juiz de Direito.

Se o HC for impetrado contra ato de Juiz? A competência será do respectivo Tribunal, se tratar
de ato de Juiz Federal, a competência será do Tribunal Regional Federal. Ato de Juiz de Direito a
competência será do TJ ou, dependendo da matéria, do Tribunal de Alçada, aonde houver,
evidentemente. Portanto, se figurar como autoridade coatora juiz de direito a competência para
julgá-lo será do TJ ou do Tribunal de Alçada onde houver, dependendo da matéria.

E quem julga o HC quando a autoridade coatora é Juiz do trabalho? Quem julga os juízes
do trabalho em matéria criminal? O Juiz do Trabalho decretou, no curso de uma ação
Trabalhista, a prisão do depositário infiel, aonde é possível a impetração de HC contra o ato do
Juiz do Trabalho. Pergunta-se: Quem julga, neste caso, o pedido de HC? O TRF. O próprio TRF
e, não o TRT que não exerce jurisdição em matéria penal. O Juiz de Trabalho são Juizes
Federais, trata-se de uma Justiça Federal especializada, sendo assim, a competência para
processar e julgar originariamente o Juizes de Trabalho, no 1º grau de Jurisidição, em matéria
criminal, é do TRF, de acordo com o art. 108, I “a” da CRFB. O HC impetrado contra ato do Juiz
de Trabalho do 1º grau de jurisdição, é julgado no TRF.

Art. 108, I “a” da CRFB: Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar,
originariamente: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da
Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério
Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

Então, quando a autoridade coatora, no HC, é o juiz do trabalho, a competência para julgá-lo é do
TRF porque a compete ao TRF julgar originariamente em matéria criminal os juízes do trabalho.

Se o HC for impetrado contra ato praticado por Juiz do Trabalho de Tribunal Regional do
Tranbalho (TRT)? Ai a competência para o julgamento do pedido será do STJ. Compete ao STJ
processar e julagar originariamente em matéria criminal, os Juizes do TRT.

O Juiz de Direito encaminha peças de informção ao Delegado, para que este adote as
providencias que entenda cabíveis, o Delagdo a vista da peças de informação, instura Inquérito
Policial. O Indiciado, quer trancar o Inquérito Policial, ou seja, quer imptrar HC para trancar o
Inquéito Policial. Sabendo-se que, em regra, não se admite a impetração de HC para trancar
inquérito, ou seja, é inadimissivel a impetração de HC para trancar inquérito, porque o Judiciário
não pode obstaculisar a regulara apuração dos fatos criminosos. Admite-se, entretanto, em
caráter execpcional o HC para este fim, quando a simples instauração do inquérito, configura
manisfesto contrangimento ilegal, como por exemplo, a instauração de inquérito para apurar fato
evidentemente atípico.

O Indiciado quem impetrar HC para trancar o inquérito, que é, neste exemplo, a autoridade
coatora? A autoridade coatora, neste caso, é próprio Delegado de Policial. Quem julgará HC? O
Juiz de Direito, o Juiz de 1º grau.

E so Juiz tivesse requisitado ao Delegado a instauração do Inquérito? Ai seria diferente, pois

ai a competência para julgar o HC seria do Tribunal, pois a “Requisição” é uma ordem que vincula
a Autoridade Policial, obrigando-a a instaurar inquérito.

Então, vamos partir da premissa de que a CRFB tenha recepcionado o art. 5º, II do CPP, ao qual
permite o Juiz requisitar a abertura do Inquérito. O Juiz de Vara Civil Requisita ao Delegado a
Instaurção de Inquérito, e o Indiciado Impetra HC visando trancar o procedimento inevestigatorio,
enedereçando o pedido a um Juiz Criminal Singular (Juiz de 1º grau). O HC é distribuído a uma
Vara Criminal. Pergunta-se: Comoe deve se decidir o Juiz Criminal, a vista desta impetração? O
Juiz Criminal não tem competência para Julgar o HC, pois figura aqui como autoridade coatora
Juiz de mesmo grau de jurisdição, portantom, neste caso, o Juiz tem que declinar sua
competência, remetendo o pedido ao TJ. Portanto, não é caso de denação da ordem de HC, e tão

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pouco de concessão, pois falta ao Juiz Criminal, competência para julgar HC impetrado contra
ato de Juiz.

E so HC for impetrado contra ato de Autoridade Policial, em matéria de infração de menor

potencial ofensivo, da competência do JEC? Quem julga nestes casos o HC impetrado
contra o ato da autoridade policial? O Juiz do JEC.

E se o HC for imptrado contra ato de Juiz do Juizado Especial Criminal, quem julgará o
HC? Prevalece o entedimento de que a competência, neste caso, é do TJ, porque o o HC é uma
Ação Constitucional, e não há na lei 9099/95 nenhum dispositivo que atribua a Turama Recursal
competência para julgá-lo. Portanto, a doutrina predominante é no sentido de que a competência
é do TJ porque a competência para o HC tem como parâmetro a competência do tribunal para
julgar originariamente a autoridade apontada como coatora.

Na Jurisprudência é tranqüilo o entedimento diametralmente oposto. Na Juirisprudencia esta

pacificado o entedimento de que a competência para julgar HC impetrado, contra ato de Juiz de
JEC, é da respectiva Turma Recursal. A Turma Recursal é competente para julgar recurso e HCs
contra decisões de Juizes do JEC.

E so HC for impetrado contra decisão da Turma Recursal do JEC? Ai de acordo com o STF,
competerirá o próprio STF, o respectivo julgamento, porque a lei não diz quem julga HC neste
caso, isto é, a lei não disciplinou a competência para o julgamento de HC impetrado contra ato ou
decisão de Turma Recursal, portanto, no silencio da lei, diz o STF: compete a ele próprio julgá-lo,
porque o HC é uma ação constitucinal que se destina a proteger a liberdade de locomoção do
individuo, que é um direito fundamental.

Ora, se o HC é uma Ação Constitcuional, que se destina a proteger o direito fundamental do

individuo, compete, neste caso, ao STF julgá-lo como guardião da CRFB (Súmula nº 690 do STF).

Súmula nº 690 do STF - Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de

habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.

Isso cria uma contradição. O HC impetrado contra ato de Turma Recursal é julgado pelo STF, já o
HC impetrado contra TJ ou TRF, é julgdo pelo STJ. O legislador da EC n° 22, emenda esta que
redefiniu as competência do STF e do STJ, para o julgamento de HC, esqueceu-se da Turma
Recursal, ou seja, esqueceu-se que é possível a impetração de HC contra decisçao de Turma
Recursal de JEC. Portanto, no silencio da lei compete ao STF julgar pedido de HC impetrado
contra decisão de ato de Turma Recursal, incluive se tratar de Turma Recursal de Juizado
Especial Federal. A competência, neste caso, de julgamento de HC, não será do TRF, assim
como não é do TJ no âmbito da Justiça Estadual, a competência, será nos termos da Súmula nº
690, do STF.

O legislador simplesmente, mesmo o legislador da reforma constitucional, esqueceu-se de que há

hoje turma recursal que pode figurar como autoridade coatora no HC e não disciplinou esta
matéria. Então, o STF já decidiu na vigência da EC 22 que ele próprio é o órgão competente para
julgar HC em que figure como autoridade apontada como coatora a turma recursal. O fundamento
é de que o HC é uma ação constitucional, é uma garantia individual, é um remédio jurídico
constitucional que se destina à proteção de um direito fundamental do indivíduo: tutela da
liberdade de locomoção, neste caso, como não há previsão expressa do julgamento do HC,
atribui-se a esse argumento aquele outro de que a turma recursal, embora não seja propriamente
um tribunal, é um órgão de 2º grau de jurisdição na estrutura dos JEC. Então, dentro do judiciário
local a turma recursal está no mesmo plano, no mesmo nível de hierarquia do TJ. O TJ não teria
como rever em grau de HC as decisões da turma recursal porque o TJ também não poderia revê-
las no mérito em grau de recurso.

Denegado o pedido de HC, pode ser impetrado um novo HC, ou seja, admite-se reiteração
de um Novo HC? Admite-se, desde que, sobe outro fundamento ou, ainda que sob o mesmo

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fundamento, com base em novas provas. O que não se concebe é mera reiteração de pedido
já julgado definitivamente.

Se o Tribunal se deparar com mera reiteração de pedido já julgado e indeferido, o Tribunal

mais uma ver denegará a ordem de pedido de HC? Não, neste caso, o Tribunal constatando
que se trata de mera reiteração de pedido, já julgado e decidido, o Tribunal não conhecerá da
impetração.

Quem julga em matéria criminal os juízes de direito? Inclusive os juízes do JEC? O TJ e, a

competência aqui do TJ, prevista inclusive nas Constituições Estaduais não pode ser afastada por
uma mera interpretação da Lei 9099/95.

Há quem sustente que a competência é do TJ. Esse pensamento ainda prepondera na doutrina,
no entanto, na jurisprudência, inclusive na jurisprudência do à época Tribunal de Alçada Criminal
do RJ e do TJ, firmou-se jurisprudência, tranqüila hoje, de que a competência neste caso é da
Turma Recursal. À Turma Recursal compete julgar HC e MS em que figure como autoridade
coatora juiz do JEC, é que as Turmas Recursais a que se refere o art 82 da Lei 9099/95
funcionam como órgão de 2º grau de jurisdição na estrutura dos JEC. As Turmas Recursais
revêem as decisões dos juízes do JEC em grau de recurso e também em sede de ação autônoma
de impugnação.

Eu, particularmente penso que a competência é do TJ e não da turma recursal, mas na

jurisprudência firmou-se orientação em sentido contrário, no sentido de que a competência é da
turma recursal, a turma recursal julga as apelações das decisões do juiz monocrático do JEC e
julga também as ações autônomas de impugnação.

Há exceção, ressalte-se aqui, da ação de revisão criminal. A revisão criminal é julgada, e eu ainda
não tive notícia de ajuizamento de ação de revisão criminal de sentença do JEC. Mas, de acordo
com a doutrina e, aqui não há exceção, a revisão criminal das decisões proferidas nos limites da
competência do JEC devem ser julgadas pelo TJ. A revisão criminal é uma ação autônoma de
impugnação da competência dos tribunais. Turma Recursal em absoluto não é tribunal, embora
funcione como órgão de 2º grau de jurisdição no sistema do JEC.

Na jurisprudência, inclusive aqui do tribunal, a orientação aceita é de que a competência é da

turma recursal, para o HC e MS e não do TJ. Se se tratar de revisão criminal, ai sim, não há
discussão, pelo menos na doutrina a competência é do TJ porquanto a turma recursal não ostenta
status de tribunal. Aliás, a turma recursal sequer teria composição para julgar uma ação de
revisão criminal.

E, quando a autoridade apontada como coatora é o tribunal local ou TRF? Quem julga o
HC? HC que é admitido, inclusive, como substitutivo do recurso ordinário constitucional.
Quem julga o HC? O STJ, na vigência da EC 22 que redefiniu as competências do STF e STJ,
cabe ao STJ julgar HC em que figure como autoridade coatora tribunal local ou TRF.

E aqui, um aspecto interessante, o órgão fracionário do tribunal local representa o próprio tribunal,
é a expressão do tribunal. Se, por ventura uma câmara criminal nega, denega o HC, cabe recurso
ordinário constitucional. Admite-se também a impetração de novo HC como substitutivo do recurso
ordinário constitucional. A competência para julgar esse HC é do STJ.

Outro órgão do tribunal, por exemplo, a seção criminal, o grupo de câmaras, onde há grupo de
câmaras criminais, aqui no RJ não há mais grupo de câmaras, não tem competência para julgar
HC em que figure como autoridade coatora um outro órgão do mesmo tribunal.

Quais são os recursos cabíveis das decisões da turma recursal? Apelação é recurso para
impugnar decisão do juiz monocrático, do juiz de 1º grau de jurisdição. Cabe, única e
exclusivamente. Os embargos infringentes a maioria repudia ao argumento de que a turma
recursal não é tribunal.

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Cabe recurso especial? Há, inclusive súmula do STJ negando a possibilidade de recurso
especial ao argumento de que a turma recursal não é tribunal. É a súmula 203 STJ
Resta o recurso extraordinário.

Quem julga o recurso extraordinário? O STF.

Quem julga o HC em que a autoridade coatora é a turma recursal? Quem julgaria o recurso
dessa turma? O próprio STF.

Só o recurso extraordinário é cabível. Os embargos de declaração são julgados pela própria

turma. É possível tê-los como recurso, porque o CPP os tem como recurso dirigido ao próprio
órgão prolator da decisão embargada.

Quando o órgão fracionário do TRF for o coator a competência é do STJ.

Um juiz do trabalho oficiou uma delegacia de polícia mandando o delegado acautelar uma
testemunha 48 hs antes da audiência. Essa testemunha já faltara a 2 audiências anteriores, o juiz
do trabalho ao invés de mandar conduzir a testemunha resolveu determinar ao delgado que
acautelasse por 48 hs, nas 48 hs anteriores à realização da audiência. Esse acautelamento é
mero eufemismo, mandou prender a testemunha. A delegada preocupada primeiro, “se eu não
cumprir essa ordem o oficial de justiça vai querer prender em flagrante”.

Primeiro, deve-se adotar a providência no âmbito administrativo, contactar a chefia da polícia civil
e buscar em parecer da própria instituição no sentido de que a ordem não seja cumprida, essa é
uma ordem manifestamente ilegal, a ordem aqui por si só configura crime de abuso de autoridade,
o crime do art 4º alínea a da Lei 4898/65 – é ordenar a execução de medida privativa de liberdade
em desacordo com a lei. Então, crime de abuso de autoridade, mais ainda, o juiz do trabalho, se
tivesse que pedir auxílio policial, teria que pedir à polícia federal e não à polícia estadual. Ele não
pode onerar os cofres públicos estaduais para a realização de uma diligência no âmbito da justiça
federal especializada.

Agora, qual seria a medida? Impetrar o HC preventivo, além, de, penso eu, representar contra
esse juiz porque já há crime consumado.

E, quando a autoridade coatora no HC for promotor de justiça? Hipótese de requisição de IP.

Abertura de inquérito, a autoridade coatora é o delegado que cumpriu a requisição instaurando
inquérito, ou o promotor que requisitou, vale dizer, que ordenou a abertura do IP? A autoridade
coatora é o promotor. Quem julga, neste caso, o HC? No STF e STJ está pacificado o
entendimento de que a competência é do TJ, porque compete ao TJ julgar, originariamente, em
matéria criminal os membros do MP. Se esse inquérito tivesse sido requisitado por procurador da
república à polícia federal ? A competência passa a ser do TRF.

Agora, há julgados daqui do TJ/RJ e, essa orientação já prevaleceu aqui no tribunal, julgados
baseados na doutrina do Des. Weber, dizendo que a competência, neste caso, é do juiz de direito
ao qual o promotor oficia, porque o juiz estaria julgando não o promotor, mas estaria julgando
simplesmente a legalidade da requisição. Esse entendimento está ultrapassado diante da
jurisprudência já firmada do STF e STJ sobre a matéria.

Em que casos há o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção que autoriza a

impetração do HC? Em que casos o CPP prevê a possibilidade de impetração de HC?
Quando cabe o ajuizamento da ação penal do HC? Naquelas hipóteses a que se refere o art
648 CPP. O art. 648 do CPP, definem as hipóteses que caracterizam o constrangimento ilegal, ou
seja, hipóteses em que ensejam a impetração de HC.

1. ART 648, I DO CPP: A COAÇÃO CONSIDERAR-SE-Á ILEGAL: I - QUANDO NÃO HOUVER JUSTA CAUSA:

A Jurisprudência, inclsuive do STF, admite a impetração de HC com fundamento no art. 648, I do

CPP, para trancar Inquéiro Policial e Ação Penal, por falta de justa causa, por exemplo, o HC para

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trancar inquérito, instaurado para apurar fato manifestamente atípico. A instauração do
Inquérito, não há duvida, depende de Justa Causa.

O que configura justa causa necessária para a instaurção do Inquérito Policial? A existência
de um fato típico a ser apurado. A instauração do inquérito policial pressupõe a existência de fato
típico a ser apurado, se o fato for manifestamente atípico, não se justifica a instauração do
Inquérito Policial.

Admite-se, também, a impetração de HC para trancar a Ação Penal, tancá-la, por falta de Justa
Causa. A instauração da Ação Penal depende da existência de um mínimo de prova sob o crime e
sua autoria. Se não houver prova alguma a cerca do crime e sua autoria, alicersando a acusação,
faltará Justa Causa para a instauração da Ação Penal, sendo possível a impetração de HC para
trancá-la. Mas aaqui, há uma parêntese, pois não se admite em sede de HC exame analítico da
prova (exame aprofundado), ou seja, o HC não se presta para confronto entre provas, somente
será possível a impetração de HC, visando trancar a Ação Penal, quando a ausência de justa
causa for manifesta, ou seja, quando não houver prova alguma alicersando (embasando) a
acusação.
O STF tem admitido o HC sob este fundamento (art. 648, I), inclusive, contra Sentença
Condenatória Transitada em Julgado. A 1ª vista pode parecer estranho a jurisprudência admitir
HC com base no art. 648, I do CPP contra Sentença Condenatória Transitada em Julgado, afinal
não se admite no procedimento sumaríssimo do HC, exame aprofundado de provas, mas há
casos, diz o próprio STF, em que a absoluta inexistência de prova para condenação é evidente.
Se o Tribunal ao Julgar o pedido, constatar que não há no processo prova alguma alicersando a
condenação, ou seja, se o Tribunal verificar que a condenação não encontra apoio algum na
prova do processo, concederá a ordem de HC, para desconstituir a coisa julgada. São estas,
situações excepcionais, hipótese de difícil ocorrência, mas que as vezes, são levadas aos
Tribunais.

Não é que o Tribunal ao julgar o HC, vá verificar que a prova quantida nos autos, é suficiente ou
não para a condenação. O Tribunal não vai valorar a prova, o HC não sereve aqui como espécie
de Apelação, o Tribunal tão somente constatará, se há no processo alguma prova lastreando a
condenação, se houver o pedido será denegado, mas se não houver a ordem será concedida.

OBS: Isso ocorreu no caso do Banqueiros do Jogo do Bicho, ao qual foram condenados por
formação de quadrilha. O STF, neste caso, concedeu o HC em relação a um dos acusados (Paulo
de Andrade), anulando em relação a ele, a sentença condenatória. O STF concedeu HC com base
no art. 648, I do CPP, por entender que não havia naquele processo prova alguma contra esta
acusado. De acordo com a decisão do STF, o nome deste acusado só aparecia na capa de
autuação, na denuncia, na sentença condenatória e no seu termo de ineterrogatório, nada nos
autos fazia referência a este acusado. Sendo assim, o STF concedeu-lhe o HC, caçando a
condenação, que havia sido mantida em grau de recurso, pelo TJ.

Portanto, quando não houver justa causa, por exemplo, sequer para a instauração do inquérito
policial ou da ação penal, em caráter excepcionalíssimo admite-se HC para trancar inquérito. Em
caráter excepcionalíssimo, porquê? Porque o Judiciário não pode a toda evidência obstaculizar a
regular atividade da polícia judiciária. Mais ainda, o judiciário não pode subtrair do MP a opinio
delicti. HC para trancamento de inquérito policial é medida de caráter excepcionalíssimo que só se
justifica quando não haja sequer justa causa para a própria instauração do inquérito.

E quando falta justa causa para a instauração do inquérito? Em que casos o inquérito
poderá ser trancado mercê de HC por falta de justa causa? Quando o fato objeto da
investigação for manifestamente atípico. Neste caso, inexiste sequer diante da manifesta
atipicidade do fato objeto da investigação, inexiste justa causa sequer para a instauração de
inquérito policial.

HC para trancar inquérito policial por falta de justa causa – inexistência de fato típico em tese a
ser apurado.

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Essa decisão no HC que tranca o inquérito faz coisa julgada material? Faz, o fato é
atípico. Não pode ser atípico hoje, e típico amanhã.

Inquérito para apurar relações incestuosas entre pai e filha, o incesto entre nós é fato penalmente
irrelevante, não constitui crime ou contravenção. Há neste caso justa causa para a instauração do
inquérito? Não cabe. Cabe HC para trancá-lo? Cabe, é possível a utilização do HC para trancar o
inquérito policial.

Se estiver evidentemente extinta a punibilidade do fato criminoso objeto do pedido de

investigação, o delegado sequer deve instaurar inquérito, é caso em que o delegado deve
indeferir o requerimento de abertura do inquérito policial.

VII – Diz respeito à concessão de HC, o delegado vai indeferir o pedido de abertura de inquérito
sustentando a ocorrência de causa extintiva de punibilidade. É hipótese em que o delegado deve
indeferir pedido de abertura de inquérito policial.

Admite-se o HC para trancar o inquérito policial quando o fato criminoso objeto da investigação
tenha sido alcançado por causa extintiva de punibilidade. Se estiver evidentemente extinta a
punibilidade do fato criminoso objeto da investigação, cabe HC para trancar o inquérito policial.

É preciso que a punibilidade esteja evidentemente extinta, na dúvida sobre sua ocorrência o
inquérito deve prosseguir.

Nesta hipótese de HC ajuizado para trancar inquérito policial, quem figura como autoridade
coatora no HC? O delegado de polícia, a autoridade policial que instaurou o inquérito. No
entanto, se o delgado tiver instaurado o inquérito cumprindo requisição do juiz ou do MP, a
autoridade coatora será a autoridade requisitante, será o juiz ou o promotor. Então, por exemplo,
um juiz do cível requisita ao delegado a abertura de inquérito policial. A quem compete julgar HC
impetrado para trancar esse inquérito? A competência é do TJ, figura como autoridade coatora um
juiz de direito. E, se por ventura o juiz tiver simplesmente encaminhado peças de informação à
autoridade policial para a adoção das providências cabíveis, o juiz simplesmente encaminha ao
delegado peças de informação solicitando-lhe a adoção das providências cabíveis e o delegado à
vista destas peças de informação, entendendo haver fato criminoso a ser apurado por inquérito
abre formalmente a investigação, o delegado instaura o inquérito policial.

Quem figura como autoridade coatora para efeito de HC? O delegado que instaurou o
inquérito de ofício.

E, na hipótese de inquérito instaurado por requisição do MP? Quem figura como

autoridade coatora no HC? O promotor.

A quem competirá o julgamento do pedido? De acordo com a jurisprudência do STF e STJ a

competência é do TJ na medida em que a competência para o HC é fixada levando-se em conta a
competência para o julgamento da autoridade apontada como coatora em matéria criminal.

A quem compete julgar os promotores de justiça em matéria criminal? O TJ, de acordo com
o art 96 III da CR.

No STF e STJ está firmada de há muito jurisprudência nesse sentido. No sentido de que figurando
como autoridade coatora no HC o promotor de justiça, cabe ao TJ local julgá-lo. Há opiniões em
sentido contrário, há quem sustente, é a opinião entre outros do Des. Weber Martins Batista,
acolhida por várias câmaras daqui do TJ do estado, de que a competência nestes casos é do juiz
de direito junto ao qual o promotor de justiça oficia e não do TJ, é que, diz o Des. Weber, neste
caso, o juiz de direito não julgará o promotor cabendo-lhe tão somente examinar a legalidade da
requisição. O juiz não julga o promotor, julga o ato do promotor, julga a legalidade da requisição. E
os atos do MP no processo estão sujeitos a controle judicial.

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Mas, o STF aqui distingue esse ato do MP. Não é ato de parte, é ato de autoridade, a
requisição é uma ordem, é uma determinação que deve ser cumprida pela autoridade policial,
salvo evidentemente quando ilegal, a ordem ilegal não obriga o seu destinatário.

Um juiz do trabalho decreta prisão civil ou requisita? Para os que admitem ainda possa o juiz
requisitar a instauração de inquérito policial, requisita a instauração de IP.

Quem julga o HC em que figure como autoridade coatora juiz do trabalho? TRF ou TRT? O
TRF porque compete ao TRF processar e julgar originariamente em matéria criminal os juízes do
trabalho. O TRT não exerce jurisdição penal, a competência aqui é do TRF de acordo com o art
108 I a CR – compete aos TRFS processar e julgar originariamente os juízes federais da área de
sua jurisdição incluídos os da Justiça militar e da Justiça do Trabalho nos crimes comum e de
responsabilidade.

E a competência para o HC tem como parâmetro a competência para julgamento da autoridade

apontada como coatora em matéria criminal.

Aqui não há nem prisão, simples requisição para a instauração de IP ou mesmo a prisão civil de
decretada pelo juiz do trabalho. Mas, o juiz do trabalho tem competência para decretar a prisão
civil? Tem, a do depositário infiel. Pode decretar, mas avaliar a legalidade da prisão em matéria de
HC, a competência é do TRT? Não, a competência é do TRF

Em que casos se admite o HC para trancar a ação penal por falta de justa causa? Nas
segunites hipóteses:

1ª Hipótese - Quando o fato descrito na denúncia e imputado ao acusado evidentemente não

constituir crime. Se a denúncia imputar ao acusado a prática de fato atípico, de fato penalmente
irrelevante, deve o juiz rejeitá-la. Caso o juiz receba a denúncia, cabe HC com fulcro no art 648 I.
Basta, para a regular instauração da ação penal que o fato imputado ao acusado, que o fato
descrito na denúncia seja típico e ilícito? Não, é preciso mais, é preciso que haja fundamento
razoável para a acusação, é preciso que haja alguma prova alicerçando a acusação contida na
denúncia. É preciso haja justa causa para a ação penal, isto é, a acusação contida na denúncia
deve estar embasada em prova idônea, razoável, sobre o crime e sua autoria sem que haja esse
suporte probatório fático a denúncia deve ser rejeitada por falta de fundamento probatório
razoável para a instauração do processo. Recebendo o juiz a denúncia, cabe HC para trancar a
ação penal por falta de justa causa. Essa expressão: trancar a ação penal, trancamento de
processo é utilizada pela doutrina não encontrando respaldo na lei, mas cuida-se de expressão
doutrinária utilizada também pela jurisprudência largamente aceita, embora haja alguns que
contestem a sua utilização. Aqui, não há propriamente um trancamento de inquérito, um
trancamento da ação penal. Aqui, no tocante à ação penal o que há é a extinção do processo sem
julgamento de mérito, às vezes até um verdadeiro julgamento do mérito propriamente dito da
acusação.

A denúncia é recebida sem que haja justa causa, a acusação contida na denúncia é fruto da
imaginação do promotor, não há prova razoável alicerçando a acusação. O juiz, nesse caso, deve
receber ou rejeitar a denúncia? Deve rejeitá-la por falta de justa causa, por falta de
fundamentação razoável para a instauração do processo penal condenatório, malgrado a
inexistência da justa causa o juiz recebe a denúncia. Cabe HC para trancar a ação penal.

Quem figurará como autoridade coatora aqui?O juiz. O juiz recebeu a denúncia. O HC é a falta de
justa causa para a prisão em flagrante? A ilegalidade da prisão em flagrante pode estar no ato de
prender ou na documentação da prisão.

Em que hipótese a ilegalidade da prisão em flagrante estará no próprio ato de prender?

Quando não estiver caracterizado o flagrante delito haverá ilegalidade no ato de prender, a prisão
em flagrante pressupõe exija a configuração de uma daquelas situações a que alude o art 302
CPP. É preciso que haja a flagrância delitiva, é preciso que esteja configurado o flagrante delito.
Se não há flagrante delito, o simples ato de prender, de prender em flagrante é ilegal. O simples

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fato de ficar no local do crime não caracteriza apresentação espontânea. Agora, se liga para a
polícia “pratiquei um crime, estou aqui”, configura apresentação espontânea.

Para alguns inexiste prisão em flagrante por apresentação , o delegado não poderia prender em
flagrante quando a pessoa se apresenta à autoridade policial confessando a autoria do delito,
seria impossível a prisão em flagrante, mas seria cabível a prisão preventiva.

A ilegalidade da prisão em flagrante pode estar no ato de prender – inexistência de flagrante delito
ou na documentação da prisão, isto é, na hipótese de inobservância das formalidades legais
relativas à lavratura do APF. Ex: falta de nomeação de curador ao preso menor entre 18 – 21
anos.

Prisão em flagrante comunicada ao juiz. O juiz deve relaxar ou conceder HC?

Tecnicamente, é caso de HC ou relaxamento de prisão? No HC a prisão também é ilegal. A
prisão é ilegal tanto no HC como no relaxamento. Nessa hipótese o juiz deve relaxar ou conceder
HC? Relaxamento. Ao receber a comunicação da prisão em flagrante o juiz passa a figurar como
autoridade coatora, a coação pode ser legal ou ilegal. Se a prisão for ilegal, a coação por
conseguinte será considerada ilegal e o juiz tem o dever de relaxar a prisão. Se o juiz não relaxa a
prisão, ai sim, cabe HC.

Recebendo a comunicação da prisão em flagrante o juiz passa a figurar como autoridade coatora,
se a prisão for ilegal o juiz deve relaxá-la, se o juiz a mantiver assume a condição de autoridade
coatora para efeito de HC. Se a prisão em flagrante ainda não tiver sido comunicada ao juiz?
Cabe HC ou relaxamento de prisão? Cabe HC. Delegado prende sem que haja flagrante delito,
lavra APF, não comunica a prisão ao juiz, alguém pede a soltura do preso. Tecnicamente, a
soltura do preso deve ser de HC ou relaxamento. Tanto faz, mas aqui cabe HC porque a prisão
não foi comunicada ao juiz. Quem é a autoridade coatora neste caso? É o delegado de polícia.
Quem julga o HC? É o juiz. Sob o aspecto prático e teórico, também dentro do sistema do CPP,
qual a relevância em saber aqui se o juiz deve relaxar a prisão ou conceder HC? É que da decisão
concessiva do HC haverá recurso obrigatório – art 574 I e, da decisão que relaxar a prisão em
flagrante não haverá recurso obrigatório.

Art 574 do CPP: Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos em que
deverão ser interpostos de ofício pelo juiz: I - da sentença que conceder HC

Da sentença que conceder HC haverá obrigatoriamente o duplo grau de jurisdição. O juiz deve
obrigatoriamente submeter sua decisão ao reexame da instância superior. Haverá o chamado
recurso de ofício, recurso obrigatório ou necessário. O que há aqui, é o duplo grau obrigatório de
jurisdição. Quando o juiz relaxa a prisão em flagrante, há recurso de ofício? Não há, sem embargo
da opinião do profº Tornaghi que sustenta que mesmo na hipótese de relaxamento de prisão o juiz
deve de ofício submeter sua decisão ao reexame de instância superior.

Na jurisprudência, vocês vão encontrar vários acórdãos no sentido de que no 1º grau de jurisdição
o HC não previne a competência para a ação penal, previne no tribunal, mas não previne no 1º
grau. Eu tenho para mim que previne em qualquer hipótese.

Então, falta justa causa para a prisão em flagrante, inexistência de flagrante delito, ilegalidade na
documentação da prisão em flagrante.

Agora, falta de justa causa para a prisão temporária. Quando cabe HC? Quando ausentes os
requisitos exigidos pela Lei 7960/89. Ausentes os requisitos da prisão temporária, sua decretação
configurará constrangimento ilegal reparável pelo HC.

Falta de justa causa para a prisão preventiva – inocorrência dos motivos que alude o art 312 CPP.
Cabível o HC ao argumento de que falta justa causa para a própria condenação. Cabe HC para
desconstituir condenação por falta de justa causa? Não cabe porque a possibilidade de
interposição de recurso não impede a interposição de HC. É possível recorrer e impetrar HC.
Porque não se admite HC por falta de justa causa para a condenação? Porque o HC não é

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recurso, a cognição do HC é sumaríssima. No HC não há exame aprofundado de provas, daí a
impossibilidade do HC fundado na inexistência de justa causa para a condenação.

Mas, há uma decisão do STF em sentido diametralmente oposto, há uma única decisão do STF
admitindo HC sob esse fundamento, admitindo HC por falta de justa causa para a própria
condenação, e foi em um processo rumoroso daqui do RJ. É aquele processo dos bicheiros em
que o STF concedeu o HC, já havia denegado a ordem mais de uma vez, mas concedeu a ordem
em favor de um dos acusados, um dos condenados e, a fundamentação do Min. Relator Pertence
foi no sentido de que não havia no processo, nas centenas de volumes que compunham o
processo nenhuma prova sequer que apontasse aquele condenado como integrante da quadrilha.
Então, era fácil perceber de uma leitura superficial dos autos, de vários volumes, eram centenas
de volumes, a inexistência de prova para a condenação. É que não havia esse acordo com o
relator, foi nesse ponto seguido pelo tribunal, por todos os Ministros, não havia nenhuma
referência no processo senão na denúncia e na condenação ao nome daquele acusado, nenhuma
testemunha havia se referido àquele acusado, nenhuma prova no processo sobre o acusado. A
condenação havia sido mantida aqui pelo TJ, confirmada pelo STJ que havia denegado HC. O
STF em mais de uma oportunidade havia denegado HC, mas nesse julgamento específico
concedeu para um dos acusados, inclusive já falecido, era filho do Castor de Andrade, o Paulo de
Andrade, mas o voto foi convincente, o Ministro disse que não havia encontrado naqueles
volumes todos que compunham o processo nenhuma referência ao acusado, senão na denúncia
e na sentença, nenhuma testemunha, nenhuma prova fazia referência àquele acusado. No
processo o nome daquele acusado só constava das autuações, das capas dos autos, da
denúncia, da sentença e do decreto de prisão preventiva.

No mais, a jurisprudência é toda no sentido da inadmissibilidade do HC sob esse fundamento

porque o canal estrito do HC, nesse procedimento de cognição sumária do HC não se admite
exame aprofundado de provas, não se admite uma valoração subjetiva da prova.

2. ART 648, II DO CPP: A COAÇÃO CONSIDERAR-SE-Á ILEGAL: II - QUANDO ALGUÉM ESTIVER PRESO POR MAIS TEMPO
DO QUE DETERMINA A LEI:

Aqui surge a questão do prazo para a conclusão da insrução criminal, estando o réu preso. De
acordo com Doutrina e Jurisprudência, a extraploação do prazo para a conclusão da Instrução
Criminal, estando o réu preso, constitui constrangimento ilegal, sanável pelo HC. Há um
contrangimento ilegal se o réu estiver preso, se estiver solto não. Não Cabe HC para acelerar o
processo, não há ai a possibilidade jurídica do HC, ou seja, não se admite HC visando que o
processo seja julgado, o contrangimento aqui ocorer da extrapoloção do prazo para a conclusão
da instrução criminal, estando o réu preso.

Não há no CPP nenhum artigo que diga qual é o prazo para o encerramento do processo, estando
o réu preso. A Jurisprundencia, os Tribunais, somando os prazos que o CPP estabelece para a
conlclusão das diversas fase do processo, desde a faze pré-processual do inquérito, tem se
fixado, como regra, o prazo de 81 dias para a conclusão do processo, nos crimes sujeitos ao Rito
Ordinário.

Portanto, não há no CPP brasileiro, não há nenhum artigo, nenhuma disposição que se refira ao
prazo para conclusão do processo estando o acusado preso. Aliás, a única disposição nesse
sentido encontrada na legislação penal brasileira está na Lei 9034/95 – que é a chamada lei de
combate ao crime organizado. Estabelecia o prazo de 180 dias para a conclusão do processo
estando o réu preso. O legislador, depois se arrependeu, achou esse prazo de 180 dias muito e
reduziu para 81 dias – é o art 8º da Lei 9034/95.

Art 8º da lei 9034/95: O prazo para encerramento da instrução criminal nos processos por crime
de que trata esta lei será de 81 dias quando o réu estiver preso e 120 quando solto.

A extrapolação do prazo para a conclusão do processo estando o réu preso, constitui

constrangimento ilegal sanável pela via do HC. Cabe HC com fundamento no art 648 II

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Mas, no CPP não há uma disposição análoga à do art 8º da Lei 9034/95, a jurisprudência,
porém, somando os prazos que o CPP estabelece para a conclusão das diversas fases do
processo incluindo o prazo para a conclusão do IP, a jurisprudência fixou como regra o prazo
global de 81 dias para o encerramento do processo ou para o encerramento da instrução criminal
é indiferente, estando o réu preso em virtude de flagrante ou preventivamente.

Somente a extrapolação do prazo global de 81 dias é que caracteriza o Constrangimento

Ilegal, é que enseja a conecssão do HC, ou a extrapolação de prazo para a conclusão de
determinada fase do processo por si só, caraceteriza constrangimento ilegal,
possibilitando a impetração de HC? Apesar de haver opinião em contrário, é amplamente
majoritário o entendimento que a extrapolação de prazo para conclusão de determinada fase do
processo, até mesmo do inquérito, por si só, configura constrangimento ilegal, ou seja, por si só
caracteriza coação ilegal, sanável pelo HC. Por exemplo, a extrapolação do prazo para a
conclusão do inquérito, extrapolação do prazo para o oeferecimento da denuncia, extrapolação do
prazo para inquirição de testemunhas arroldas pela denuncia, isso por si só configura o
constrangimento.

Mas por outro lado, a jurisprudência mais moderna, esta é a posição do STF e do STJ, posição
esta amplamente majoritária, sustenta que só há que se falar em constrangimento ilegal reparável
pelo HC, quando o excesso de prazo for injustificado. Somente o excesso injustificado é que
carateria contrangimento ilegal reparável pela via do HC. Há caso, diz a jurisprudência, que o
excesso se jutifica, em que eventual extrapolação do prazo para o encerramento do processo
justifica. Por exemplo, o porcesso que verse sobre fato complexo, que demnada realização de
periciais, processo inataurados contra vários acusados, necessidade de expedição de carta
precatória para inquirição de testemunhas, em fim, há casos em que o excesso é justificado.

ATENÇÃO: Em um concurso para a Defensoria Pública, deve-se se seguir uma orientação diversa,
ou seja, deve se dizer que em hipótese alguma deve se tolerar excesso de prazo, não há execsso
justificado., o excesso, por si só, caracateriza constrangimento ilegal, ensejando a impetração de
HC. O Estado tem que cumprir o s prazo que ele próprio Estado estabelece para a ultimação do
processo.

Portanto, de acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, a extrapolação injustificada do prazo

de 81 dias para a conclusão do processo, constitui constrangimento ilegal reparável pelo HC.
Cabe HC com fundamento no art 648 II.

O constrangimento se caracteriza quando há a extrapolação do prazo global para a conclusão do

processo ou quando há a extrapolação do prazo previsto em lei para a conclusão de determinada
fase do processo, isto é, o excesso de prazo em uma determinada fase do processo pode ser
compensado pela maior celeridade imprimida à fase seguinte da relação processual, ou há
constrangimento ilegal simplesmente diante do excesso de prazo para a conclusão de
determinada fase do processo.

É, vocês vão encontrar acórdãos em ambos os sentidos, mas prevalece na jurisprudência,

inclusive do STF o entendimento de que há constrangimento ilegal na extrapolação de prazo para
conclusão de fase do processo, não é preciso que haja extrapolação do prazo global de 81 dias
para que se defira o HC, basta para tanto, que haja a extrapolação do prazo previsto da conclusão
de determinada fase do processo, incluindo ai o prazo para conclusão do IP.

Qual é o prazo para conclusão do inquérito estando o indiciado preso em flagrante ou

preventivamente? 10 dias a contar da prisão. O inquérito deve estar concluído em 10 dias em
hipótese de indiciado preso em flagrante ou preventivamente. A extrapolação deste prazo
configura constrangimento ilegal, sanável pelo HC caso o juiz não se antecipe e relaxe a prisão.

Qual o prazo de que dispõe o MP para oferecer a denúncia estando o indiciado preso? 5
dias de acordo com o art 46 CPP. A extrapolação desse prazo também configura constrangimento
ilegal reparável pelo HC. No entanto, a jurisprudência hoje é toda no sentido de que a
extrapolação do prazo para concluir o inquérito fica superada com a regular instauração da ação

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penal, isto é, a alegação de extrapolação de prazo para a conclusão de inquérito ou mesmo
para o oferecimento da denúncia, o constrangimento fica sanado com a instauração da ação
penal designando o juiz data para o interrogatório.

Não há tribunal hoje, salvo aquelas situações excepcionalíssimas, não há tribunal que conceda
HC em razão de extrapolação de prazo para a conclusão do inquérito ou de prazo para
oferecimento da denúncia já estando a ação penal em curso, já tendo a denúncia sido oferecida e
recebida. E mais, a jurisprudência hoje é no sentido de que há excessos justificáveis. Somente o
excesso injustificável é que deve ser repudiado pelos tribunais, excesso que decorra de
negligência do juiz na condução dos atos do processo. A complexidade da causa, a dificuldade de
localização de testemunhas para inquirição, a necessidade de instauração de incidente de
insanidade mental por exemplo, são episódios que justificam a extrapolação do prazo para o
encerramento do processo penal condenatório.

Esse prazo de 81 dias, hoje de acordo com a jurisprudência, deve ser contado da prisão até o
encerramento da instrução criminal. O prazo é de 81 dias para o encerramento da instrução
criminal e não para o encerramento do próprio processo. Encerrada a instrução criminal, diz a
súmula 52 STJ – fica superada a alegação de excesso de prazo, de constrangimento por excesso
de prazo.

Súmula nº 52 do STJ – Encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de

constrangimento por excesso de prazo.

Estando o processo concluso ao juiz para sentença, fica superada a alegação de excesso de
prazo. Mais ainda, não há constrangimento ilegal, o excesso de prazo na instrução provocado
pela defesa. Evidentemente, eu estou dando para vocês a posição atual da jurisprudência sobre o
tema. Agora, se vocês forem fazer um concurso para a Defensoria, vocês digam exatamente o
contrário, houve excesso, excesso configura constrangimento ilegal reparável pelo HC, o excesso
decorreu de manobra da defesa, mas há excesso, a defesa é ampla, concede-se o HC. Agora,
isso está em desacordo com a jurisprudência sobre a matéria. A jurisprudência hoje se vale da
lógica do razoável, do princípio da razoabilidade, você não vai admitir que o sujeito esteja preso,
encarcerado sem culpa formada há 1 ano. O sujeito está preso a um ano e sequer as
testemunhas da denúncia foram ouvidas. Isso é um absurdo. Evidentemente, há constrangimento,
cabe HC. Agora, não se vai dizer que haja constrangimento quando o sujeito estiver preso 82 dias
depois da prisão em flagrante porque há necessidade ainda da inquirição de uma testemunha. É o
princípio da razoabilidade, é questão de bom senso.

O sujeito está preso em flagrante delito, há excesso de prazo, o tribunal concede a ordem de HC
com base no art 648 II, pode o juiz nesse caso decretar a prisão preventiva, ou o juiz antes de o
tribunal julgar o HC impetrado sob o fundamento de excesso de prazo para a conclusão da
instrução criminal, o juiz antes mesmo de o tribunal apreciar o pedido de HC, relaxa a prisão em
flagrante e decreta a prisão preventiva. Possível o relaxamento da prisão em flagrante e a
decretação da prisão preventiva, neste caso? Se o tribunal por ventura conceder o HC em virtude
da extrapolação do prazo para a conclusão do processo, poderá o juiz diante da concessão do HC
decretar a prisão preventiva do réu? Trata-se de réu perigosíssimo, psicopata, assassino de
seqüência. Pode o juiz nesse caso tendo o tribunal concedido HC ou mesmo o juiz antes
relaxando a prisão, pode decretar a preventiva? Nesse caso não pode, porque a ilegalidade da
prisão está na extrapolação do prazo, no excesso de prazo para a conclusão do processo e não
no título prisional que serve de base à custódia cautelar do réu. Nesta hipótese, o juiz não pode
relaxar a prisão em flagrante por excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal e
depois decretar a preventiva. A ilegalidade não está na prisão em flagrante, está na extrapolação
do prazo para a conclusão do processo independentemente da modificação do título prisional
haverá constrangimento ilegal. O juiz decreta depois de concedida a ordem, decreta a prisão
preventiva, cabe novo HC. Essa á única hipótese em que o juiz não pode, ainda que
fundamentadamente relaxar a prisão em flagrante e decretar a preventiva. Na hipótese de
excesso de prazo a ilegalidade está no excesso de prazo e não no título prisional que serve de
base, que serve de fundamento à custódia provisória do réu.

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Há três sumula no STJ a respeito deste tema:

 Uma Realativa, especificamente, ao Tribunal do Júri – Súmula nº 21 do STJ

 Sendo as outras duas genéricas, abrangendo os processo da competência do Júri e do

Juiz Singular – Súmulas nº 52 e nº 64 do STJ

Vocês à margem do art 648 II façam remissões às súmulas 21, 52 e 64 STJ que tratam desse
tema, do excesso de prazo como causa de concessão de HC.

Súmula nº 21 do STJ - Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal

da prisão por excesso de prazo na instrução.

Portanto, pronunciado o réu (1ª fase do procedimento do Júri), fica superada a alegação de
excesso de prazo para a conslusao da instrução criminal.

Súmula nº 52 do STJ – Encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de

constrangimento por excesso de prazo.

Portanto, encerrda a instrução criminal, fica superada a alegação de constrngimento ilegal por
excesso de prazo.

E de acordo com a jurisprudência, a instrução criminal se encerra com a realização das diligências
reuqeridas na fase do art. 499 do CPP, deferidas pelo Juiz. Realizadas as diligências, encerrada,
portanto, a instrução criminal, eventual extrapolação do prazo para o oferecimentos das
Alegações Finais e Prolação da Sentença, não caracteriza constrangimento ilegal sanado pelo
HC.

Obs: Esta súmula nº 52 é impotantissima, pois coloca como marco para a cessação do
contrangimento, a ultima ação da instrução criminal. Instrução criminal, que de acordo com a
jurisprudência se encerra com a realização das diligencias requeridas na fase do art. 499 do CPP.
Portanto, eventual extrapolação do prazo para o oferecimentos das Alegações Finais e Prolação
da Sentença não caracteriza, de acordo coma súmula em questão, constrangimento ilegal, não
enseja portanto a impetração de HC.

Súmula nº 64 do STJ - Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução,

provocado pela defesa.

Se o excesso for provocado pela Defesa, não há que se falar em constrnagimento ilegal.

3. ART 648, III CPP: A

DO COAÇÃO CONSIDERAR-SE-Á ILEGAL: III – QUANDO QUEM ORDENAR A COAÇÃO NÃO TIVER
COMPETÊNCIA PARA FAZÊ-LO.

De acordo com o art. 5º, LXI da CRFB, ninguém será preso se não em Flagrante delito ou por
Ordem escrita e devidamente fundamentada pela autoridade judiciária competente, salvo nos
crimes militares próprios e na trangressão disciplinar militar.

Então a prisão tem que ser decertada pelo Juiz competente. A prisão decretada por qualquer
outra autoridade constitui constrangimento ilegal sanável pelo HC, salvo nos crimes militares
próprios e na trangressão disciplinar militar.

Mas ainda, a prisão tem que ser decretada pelo Juiz competente. Se o Juiz que decretou a prisão
não tiver competência para fazê-lo, estará caracterizado o constrangimento, reparável pelo HC.

E quem tem competência para determinar a coação à liberdade de locomoção do

indivíduo? O juiz de direito.

A autoridade policial pode decretar a prisão? Não.

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O delegado pode prender para averiguações? Não, a prisão para averiguações constitui
inclusive crime de abuso de autoridade. É preciso que o juiz tenha competência para decretar a
prisão. O juiz que decretou a prisão pode também ser incompetente e, ai caberá o HC.

4. ART 648, IV DO CPP: A COAÇÃO CONSIDERAR-SE-Á ILEGAL: IV – QUANDO HOUVER CESSADO O MOTIVO QUE
AUTORIZOU A COAÇÃO.

Por exemplo, apesar de haverem desaparecido os motivos que a justificavam, o Juiz não revoga a
Prisão Preventiva, ou seja, o desaperecimento dos motivos que a justificavam, obriga o Juiz
revogar a preventiva de acordo com o art. 316 do CPP. sendo que, o Juiz não revoga a
preventiva, apesar de haverem desaparecidos os motivos que a justificavam, cabiel, aqui, a
impetração de HC.

O Juiz deve, neste caso, deve revogá-la. O juiz não revoga a prisão preventiva, cabe HC com
fundamento no art 648 I por falta de justa causa para a prisão preventiva ou com fundamento no
art 648 IV por haver cessado o motivo que autorizava a coação.

Digamos agora que o condenado já tenha cumprido integralmente a pena que lhe foi imposta, e é
mantido preso, cabe HC, pois cessou o motivo que lhe autorizava o constrangimento.

5. ART 648, V DO CPP: A COAÇÃO CONSIDERAR-SE-Á ILEGAL: V– QUANDO NÃO FOR ALGUÉM ADMITIDO A PRESTAR
FIANÇA NOS CASOS QUE A LEI AUTORIZA.

Nos vimos que a liberdade provisória com ou sem fiança é considerado um direito público
subjetivo do réu (acusado), vale dizer, presentes os requisitos que a autorizam o juiz deve
conceder ao indiciado ou réu a liberdade provisória com ou sem fiança. Denegar a liberdade
provisória com ou sem fiança quando presentes os requisitos legais que a autorizam constitui
constrangimento ilegal reparável pelo HC. E ai o Tribunal ao conceder a ordem deferirá a
Liberdade Provisória, se tratar de Liberdade Provisória mediante fiança, o Tribunal ao conceder a
Oredem de HC, arbitrará o valor da caução.

O delegado tem competência para conceder a fiança? Tem, nos crimes apenados com
detenção e nas contravenções penais.

E, se por ventura o delegado recusar-se ou demorar a conceder a fiança? Cabe HC? Cabe,
mas cabe neste caso ao interessado, por simples petição, poderá dirigir-se ao juiz solicitando a
fiança. Ao invés de impetrar HC, o interessado pode dirigir-se diretamente ao juiz pedindo o
arbitramento da fiança (art. 355 do CPP).

Art 335 do CPP: Recusando ou demorando a autoridade policial à concessão da fiança, o preso
ou alguém por ele poderá sustá-la mediante simples petição perante o juiz competente que
decidirá depois de ouvida aquela autoridade.

E, essa petição a que se refere o art 335, previne a competência do juízo para a ulterior ação
penal. Aliás, o que previne a competência do juiz não é propriamente a petição ou o despacho
dessa petição, é a distribuição dessa petição para o efeito de fiança. E, ai sim, se o juiz não
conceder a fiança cabe HC com base no art 648 V. E, o tribunal ao conceder o HC arbitrará o
valor da fiança.

Art 323, I do CPP: Não será concedida a fiança nos crimes punidos com reclusão em que a pena
mínima cominada for superior a 2 anos.

Cabe fiança no furto qualificado? Cabe, a pena mínima do furto qualificado é de 2 anos de
reclusão.

O réu é condenado por furto qualificado à pena de 4 anos de reclusão. O juiz fixa a pena acima do
mínimo legal por conta das circunstâncias judiciais favoráveis ao réu. Nesse caso, levando-se em

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conta o que dispõe o art 323 I, cabe fiança? O juiz pode na sentença condenatória conceder
fiança ao réu? Até que fase, até que momento a fiança pode ser concedida? Até o trânsito em
julgado da sentença (art. 324 do CPP).

Art 324 do CPP: A fiança poderá ser prestada em qualquer tempo do processo enquanto não
transitar em julgado a sentença condenatória.

Neste caso, cabe fiança?Cabe, porque leva-se em conta a pena cominada e não a pena fixada na
sentença para o efeito de concessão da fiança quando haja sentença condenatória , não se
considera a pena aplicada, a pena concretizada na sentença. Para tanto, leva-se em conta a pena
cominada. A lei quando cuida da fiança refere-se à pena cominada, isto é, pena prevista
abstratamente ainda que a pena tenha sido concretizada na sentença, tenha sido aplicada acima
de 2 anos, será possível a fiança caso a pena mínima cominada para o crime não exceda a 2
anos. Nesse caso, em tese é possível à fiança.

O juiz da condenação não concede a fiança, cabe HC? Cabe. Quem julga o HC? O tribunal local

6. ART 648, VI DO CPP: A COAÇÃO CONSIDERAR-SE-Á ILEGAL: VI – QUANDO O PROCESSO FOR MANIFESTAMENTE
NULO.

O Processo tem que ser manifestamente nulo para que caiba HC, com base no art. 648, VI do
CPP, porque não se admite exame aprofundado da prova em sede de HC. Sob este fundamento
(de ser o processo manifestamente nulo), o HC pode ser imptrado inclsuive após o Transito em
Julgado da condenação, servidno como uma espécie de Recisoria Penal, salvo se o condenado
tiver cumprido integralmente a pena de prisão que lhe foi imposta.

Portanto, cabe HC para anular o processo. E cabe HC sob este fundamento, inclusive após o
trânsito em julgado da sentença.

Pode o MP utilizar-se do HC, impetrá-lo com base no art 648 VI, após o trânsito em julgado
da sentença absolutória? Pode o promotor impetrar HC pedindo o reconhecimento de
nulidade do processo em que foi proferida a sentença absolutória transitada em julgado, ao
argumento de que há no processo nulidade insanável absoluta? Não pode, porque no Brasil
inexiste revisão em favor da sociedade e, o HC aqui funcionaria ainda que por via oblíqua como
verdadeira revisão pro societatis. O MP tem legitimidade para ajuizar o HC, para impetrar o HC
deduzindo em juízo uma pretensão libertária. O MP não pode, no entanto, desvirtuar a finalidade
do HC, instrumento de defesa, de tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, utilizando em
benefício de interesses da acusação.

Então, nesta hipótese embora o MP tenha legitimidade para impetrar o HC, o pedido de HC é
inadmissível, porque o MP está buscando pela via do HC rescindir a sentença absolutória. O MP
está se utilizando do HC, instrumento de defesa de direito individual, de defesa da liberdade de
locomoção para satisfazer interesse da acusação. Então, é evidente que o MP tem legitimidade
para a ação de HC, não podendo porém utilizá-lo para salvaguarda de interesses do Estado, da
sociedade, de interesses da acusação.

Cabe HC desde que se trate de medida de segurança detentiva, constante em internação, porque
há restrição da liberdade.

7. ART 648, VII DO CPP: A COAÇÃO CONSIDERAR-SE-Á ILEGAL: VII – QUANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE.

Quando extinta a punibilidade pela prescrição ou por qualquer outra causa cabe HC sob esse
fundamento, também, inclusive depois de transitar em julgado a sentença. Quando extinta a
punibilidade, a atividade persecutória do Estado tem que cessar, ou seja, o extinta a puniblidade o
Juiz tem declara-la de oficio (art. 61 do CPP)

Art. 61 do CPP: Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,

deverá declará-lo de ofício.

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Vale relembra que cabe, inclusive, HC contra a Prisão Civil, ou seja, Prisão do Depositiário Infiel
ou Prisão do Devedor de Alimentos.

Aqui no Rio de Janeiro quam julga HC, que é sempre considerado uma Ação Penal não
condenatória, contra decreto de Prisão Civil? Digamos que o Juiz decreta Prisão do Devedor
de Alimentos, que impetra HC ao argumento de que a prisão constitui constrangimento ilegal pois
esta divida esta vencida a mais de 3 meses, sendo esta caso de processamento da execução com
base no art. 733 do CPP., logo esta prisão civil não seria cabível. Perguta-se: Quem julga esta HC
aqui no RJ? A competência hoje é de Câmara Civil. Até 2000 a competência era de Câmara
Criminal, mas hoje a competência é de Câmara Civil.

Já a competência para julgar o MS, mesmo quando impetrado em matéria criminal, é

cosnsiredado uma ação civil de rito sumário especial, logo a competência para julgar MS em
matéria criminal é da Seção Criminal do TJ, apesar de o MS ser, mesmo quando impetrado em
matéria criminal, mesmo quando impetrado contra ato jurisdicional penal, considerado uma Ação
Civil. Portanto, a competência para julga-lo, mesmo se tratando de matéria criminal, é da Seção
Criminal do TJ.

O PRINCIPIO DA FUNGIBILIDADE não se aplica ao HC e ao MS.

Porque não se pode falar em fungibilidade entre MS e HC? Porque, MS e HC são aões
autônomas de impugnação, então o Principio da Fungibilidade dos Recursos não se aplica ao HC
e MS.

Veja bem, digamos que o sujeito impétre HC, quando é caso de MS, por exemplo, o STJ ao
receber denúncia oferecida contra o Sub-Porcurador da República, determina o seu afastamento
do cargo, e o acusado que se ensurgir somente quanto a decisão que determinou o afastamento
do Cargo até a conclusão do Processo Penal. Pergunta-se: De que Remédio Constitcuional
deverá se valer o acusado neste caso? Do MS e não do HC. Mas o sujeito impetra HC, como
decidirá o Tribunal, o Tribunal denegará o pedido? Não, o Tribunal não conheerá do HC. O
Tribunal pode não conhcer o pedido com HC, mas conhcê-lo como MS? Não, porque não há
fungibiidade entre MS e HC, que são Ações. Então aqui, o Tribunal simplesmente não conhcerá o
HC, porque é caso de MS.

E na Hipótese inversa, ou seja, na hipótese do sujeito impetrar MS, quando o certo seria impetra
HC. Pode o Tribunal, neste caso, receber ou conhecer o MS como HC? Não é bem isso, pois que
o Tribunal deve é não conhcer o MS, pois afinal é caso de HC, ou seja, o Tribunal não conhcerá
de MS, mas poderá conceder HC de oficio. Não é que haja fungibilidade entre o MS e HC, é que o
HC pode ser concedido de oficio pelo Tribunal. Portanto, o Tribunal deixara de conhecer o MS,
pois não pe caso, podendo, se constatar a caracterização do constrangimento ilegal, conceder de
ofico a ordem de HC. Isso não signfica em absoluto fungibilidade entre HC e MS, pois o Tribunal
concede, coforme prevê § 2º do art. 654 do CPP, HC de oficio.

Digamos que Prefeito, submetido a processo perante a Câmara Municipal, pela prática de infração
político-adminsitrativa, é caçado. Pergunta-se: É cabível a impetração de HC contra decisão da
Câmara Municipal de cassação de Mandado de Prefeito, cassação de Mandado pela prática de
infração político-adminsitrativa? Não, porque esta sanção tem natureza Político-Administrativa,
portanto, não há aqui risco algum para a liberdade de locomoção do Prefeito. A Câmara Municipal
não pode decretar a prisão do Prefeito, a Câmara Municipal exerce, que a doutrina convecionou
chamar, Jurisdição Política. De Rmédio pode se utilizar o Prefeito para insurgir contra esta
decisão da Câmara Municipal? Do MS.

O Judiciário ao julgar este MS, poderá ismiguir-se no mérito da decisão da Câmara

Muncipal, reformá-la? Não, pois a decisçao da Câmara é Soberana. O controle feito pelo
Judiciário, diz respeito tão-somente, a regularidade do processo, ou seja, o controle do devido
processo legal. Cabe ao Juidiciário, ao julgaor o MS, verificar se foi observado o devido processo
legal, se foram asseguradas ao Prefeito as garnatias da ampla defesa e do contraditório.

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Cabe HC como instrumento de controle da legalidade do processo político administrativo

instaurado perante a Câmara Municipal, perante a Câmara dos Vereadores para a apuração
de infração político administrativa de responsabilidade de prefeito municipal? Não cabe,
porque deste processo não pode resultar sequer em tese restrição à liberdade de locomoção do
prefeito. O processo instaurado perante a Câmara Municipal tem a finalidade de apurar a
responsabilidade político administrativa do prefeito, sujeitando à sanções dessa natureza, sanções
de natureza político administrativa, daí a inadmissibilidade do HC. Nesta hipótese o prefeito
poderá valer-se do MS como instrumento de controle da legalidade do processo político
administrativo. Aliás, o ex presidente Fernando Collor, naquela oportunidade que foi processado
pelo Senado, chegou a impetrar HC no STF pedindo o trancamento do processo político
administrativo e, o STF sequer conheceu do pedido ao argumento de que o Senado Federal não
pode sequer em tese pensar em impor pena privativa de liberdade ao presidente processado pela
prática do impropriamente chamado crime de responsabilidade. O STF não admitiu o HC sequer
para julgamento, não conheceu sequer da impetração do HC sustentando que do processo
político administrativo instaurado perante o Senado não pode resultar privação da liberdade de
locomoção do presidente.

O STF poderia conhecer do HC como MS? Não, porque não há fungibilidade entre as ações.
HC e MS são ações com princípios, pressupostos, ritos específicos. A fungibilidade de que cuida o
CPP é entre os recursos, inexiste fungibilidade entre as ações autônomas de impugnação. Não há
que se cogitar de fungibilidade entre HC e MS.

Veja bem, o HC é uma Ação Costitucional, e o art. 5º XXXVIII da CRFB, trata dele. HC como
remédio constitucnional de defesa da liberdade de locomoção. Mas a própria CRFB poribe o HC
contra Prisão contra transgressão militar (art. 142 § 2º da CRFB).

Art. 142 § 2º da CRFB: Não caberá HC em relação a punições disciplinares militares.

Qual o intuito do constituinte ao vedar o HC contra prisão por trangressão disciplinar

militar? O Constituinte quis preservara so Princípios da Hieraquia e da Disciplina, que são as
bases de uma organização militar. O Constituinte não quis, com toda razão, que estas questões
internas das Forças Armadas, fossem submetidas a apreciação do poder Judicário. Portanto, não
cabe, diz a CRFB no § 2º do art. 142, HC contra prisão por transegressão disciplinar militar, prisão
esta que pode pe decretada pela própria autoridade militar.

Apesar da expressa vedação constitucional, é pacifico na doutrina e na jurisprudência, que se

deve admitir o HC para o controle da legalidade pura da prisão por Transegressão Militar. Cabível
o HC, tão-somente, para o controle da legalidade da prisão, não podendo o Judiciário decidir
sobre sua justiça, ou seja, não podendo o Judiciário mistuguir-se do mérito do decreto prisional.
Então é cabível o HC para o exame da legadlidade do decreto de prisão.

Exame da legalidade sobre Tríplice aspecto:

1) Deve se verificas a Legalidade quanto a competência, ou seja, é preciso saber se a

autoridade militar tinha competência para decretar a prisão.

2) Deve se verificar se o Regulemento Militar foi cumprido, ou seja, se a prisão foi decretada
com a observância do procedimento pevisto no regulamento militar.

3) Se tiver sido verificado o regulamento militar, verifica-se se a prisão foi decretada para os
funs previstos neste regulamento, ou se houve desvio de finalidade.

Mas é vedado a defesa ao Judiciário, ou seja, o Judiciário não pode se misquir no mérito do
decreto prisional, não cabe ao Judiciário dizer se aquela prisão é justa ou insjuta.

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Aplica-se aqui a Teoria do Controle do Atos Administrativos pelo Poder Judicário – controle de
legalidade. Não se trata aqui de controle de mérito, trata-se aqui de Controle da Legalidade pura
do decreto prisional.

Há alguma restrição de ordem constitucional ao cabimento do HC? Em alguma hipótese a

CR excepciona a utilização do HC como instrumento de defesa da liberdade de locomoção
do indivíduo? Há, a CR proíbe o HC em relação à prisão por transgressão disciplinar militar. A
CR exclui expressamente do âmbito do HC a prisão por transgressão militar.

Portanto, a CRFB ao proibir o HC tem o objetivo de reforçar a tutela dos princípios básicos,
fundamentais de organização das forças armadas, que são os princípios da hierarquia e da
disciplina. Há quem admita e, na jurisprudência essa é a posição vitoriosa. Há quem admita o HC
para o controle da legalidade pura da prisão por transgressão militar. A jurisprudência, inclusive,
do STF, malgrado proibição constitucional admite o HC como instrumento de controle da
legalidade da prisão imposta por transgressão disciplinar militar. Ao judiciário, quando
devidamente provocado é lícito examinar a legalidade da prisão. Aplica-se aqui a teoria do
controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Cuida-se de controle da legalidade. Ao
Judiciário compete verificar quando devidamente provocado se o decreto prisional está de acordo
com a lei. Ao Judiciário é vedado, em HC, avaliar a injustiça ou justiça da prisão. Não cabe ao
Judiciário dizer se a prisão é justa ou injusta, cabe-lhe tão somente examinar a justiça ou injustiça
da decisão. Ao tribunal cabe, quando devidamente provocado verificar se o decreto prisional está
de acordo com a lei, isto é, se quem decretou a prisão tinha competência para fazê-lo. Se as
formalidades estabelecidas em lei ou no regulamento militar foram observadas e, se a prisão foi
aplicada como sanção de natureza administrativa prevista para a transgressão disciplinar.

E mais, a jurisprudência admite o HC como verdadeiro instrumento de controle da legalidade do

processo penal, como instrumento de controle da legalidade da atividade persecutória do Estado,
ainda que não haja ameaça iminente à liberdade de locomoção do indivíduo tem se admitido o HC
para o trancamento de inquérito policial sempre em caráter excepcionalíssimo, ou mesmo de ação
penal por falta de justa causa. Admite-se o HC em hipótese de processo manifestamente nulo
haja ou não prisão, haja ou não ameaça iminente de prisão. Mas, é preciso para o cabimento do
HC que haja a possibilidade de, pelo menos em tese, de decretação de prisão. O HC serve como
meio de controle da legalidade da persecução criminal, sempre que a persecução em suas 2
fases, a fase da ação penal e a fase do inquérito policial, sempre que q persecução possa resultar
em restrição à liberdade de locomoção do indivíduo ou réu. Daí a impossibilidade do HC em
processo em que se impute ao acusado fato punível tão somente com pena pecuniária, pena de
multa. E, porque nestes casos descabe o HC?

Porque o HC serve como instrumento de defesa, como proteção da liberdade de locomoção do

indivíduo, haja ou não restrição indevida à liberdade de locomoção, haja ou não ameaça iminente
de restrição indevida à liberdade de locomoção do indivíduo, mas é preciso que haja pelo menos
essa potencial ameaça. E, na hipótese de pena de multa, de acordo com o art 51 CP com a
redação que lhe deu a Lei 9268/96 é vedada a sua conversão em pena privativa de liberdade.

E o HC serve, inclusive, às vezes como verdadeira rescisória penal. Serve para provocar a
desconstituição da coisa julgada. Se o processo em que a sentença penal condenatória transitada
em julgado for manifestamente nulo, se a nulidade dor manifesta, evidente, se a constatação da
nulidade do processo independer de exame aprofundado de provas cabe HC para desconstituição
da coisa julgada com fulcro no art 648 VI.

Cabe HC sob este fundamento, inclusive, após o trânsito em julgado da sentença condenatória. O
HC serve como verdadeira ação autônoma de impugnação, funciona aqui à semelhança da
revisão criminal.

E, se por ventura o réu já tiver cumprido a pena privativa de liberdade que foi imposta pela
sentença? Ainda assim caberá HC para desconstituição da sentença condenatória? Será
possível a impetração do HC para a desconstituição da sentença condenatória? Será
possível a impetração do HC buscando a declaração da nulidade da sentença? Cabe ou

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não? Os tribunais, raras as exceções, inadmitem o HC nestes casos ao argumento de que
não há sequer a possibilidade de restrição à liberdade de locomoção do réu. O réu já cumpriu a
pena que lhe foi imposta e o HC serve como instrumento de defesa da liberdade de locomoção do
indivíduo. Nestes casos, preferível o ajuizamento da ação de revisão criminal. O HC aqui não tem
objeto, não há coação atual ou iminente, não coação ilegal atual ou iminente à liberdade de
locomoção do réu, o réu cumpriu a pena que lhe foi imposta pela sentença condenatória. Mas,
mesmo aqui há quem admita o HC sustentando que essa sentença condenatória transitada em
julgado, ainda que a pena tenha sido cumprida poderá eventualmente vir a causar restrições
indevidas à liberdade de locomoção do réu. É que essa sentença penal condenatória transitada
em julgado pode fundamentar, pode servir de base para o reconhecimento de reincidência ou de
maus antecedentes, e estes podem eventualmente ocasionar a prisão do réu em outro processo,
daí a possibilidade do HC.

Quem julga HC impetrado contra ato de Promotor de Justiça, ou seja, quem julga HC que
figure como autoridade coatora membro do MP Estadual (Promotor e Procurador)? É ponto
pacifico na jurisprudência do STF e do STJ, que a competencia neste casos, é do TJ, levando-se
em consideração que os membros do MP gozam de Foro de Prerrogativa de Função em matéria
criminal. O Deferimento da Ordem de HC pode importar no reconhecimento, ao menos em tese,
que o membro do MP praticou abuso de autoridade. Portanto, a competência é do TJ.

Se figurar como autoridade coatora o Procurador da República, a competência será do TRF. Se

figurar como autoridade coatora Sub-Procurador da República a competência será do STJ, agora
se autoridade coatora for Procurador Geral da República, a competência será do STF.

Mas na doutrina há que pense diferentemente. Os Desembargadores do RJ Weber Martins Batista

e Gama Malcher (ambos aposentados), sustentam que a competência, nestes casos, é do Juiz
Singular, perante o qual o membro do MP oficia. Ao argumento de que o Juiz não julgará o
membro do MP, cabendno tão-somente apreciar a legalidade da requisição. Este entedimento
seta superado pela Jurisprudência do STF e do STJ. Para o Weber, o queo Juiz faz aqui é
verificar se Reuisição formulada pelo Promotor é legal, e ai os aotos praticado pelo Promotor no
processo suejaitam-se ao controle Judicia. Ocorre, diz os Tribunais, que este ato não é uma ato
processual do MP, ou seja, não é uma ato praticado pelo Promotor no processo, a Reqauisisção é
uma ordem, é uma exigência.

Então, examinamos a competência para julgamento do HC. Agora, vamos examinar o rito do HC,
que é o procedimento sumaríssimo.

Ao receber o pedido de HC o juiz de imediato requisita informações ao coator, as

informações são indispensáveis? O juiz deve sempre requisitar informações à autoridade
coatora? De regra, o juiz as requisitará, mas se a ilegalidade for manifesta, se o juiz estiver
plenamente convencido da configuração do constrangimento ilegal, cabe-lhe conceder a ordem
independentemente das informações prestadas pela autoridade coatora.

Vejam bem, conceder a ordem de HC, conceder a ordem impetrada, a ordem requerida, concedê-
la liminarmente, o que não se confunde com a concessão de liminar no HC. São coisas diversas,
a concessão liminarmente do HC independentemente de informações da autoridade apontada
como coatora ou independentemente das informações do coator - o coator pode, inclusive, ser o
particular – e concessão de liminar no pedido de HC.

No 1º grau de jurisdição a lei não prevê a intervenção do MP. Mas, o MP deve ser intimado da
sentença concessiva ou denegatória do HC, podendo dela recorrer. É comum o promotor intervir
no processo de HC inclusive no 1º grau de jurisdição, mas não há previsão legal sobre a
intervenção do MP. A intervenção do MP aqui, a rigor, não é obrigatória. É obrigatória nos
tribunais em que o MP após o pedido de informação emitirá parecer em 2 dias. Está previsto no
Decreto-lei.

E ai o juiz ou tribunal concederá ou denegará a ordem de HC.

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592
A sentença concessiva do HC no 1º grau de jurisdição, vale a pena relembrar, se sujeita ao
duplo grau de jurisdição, o chamado recurso obrigatório, recurso de ofício, ou ainda recurso
necessário de que trata o art 574 I CPP.

Possível também a interposição de recurso em sentido estrito. Pode o MP valer-se do recurso em

sentido estrito para recorrer da sentença concessiva do HC, poderá fazê-lo o promotor com base
no art 581 X.

Quando o juiz denega o HC também cabe recurso em sentido estrito, mas é preferível a
impetração de novo HC apontando o juiz como autoridade coatora.

O pedido de HC pode ser reiterado? Em outras palavras, a sentença ou acórdão que

indefere, denega o HC faz coisa julgada? Não, o pedido de HC pode ser reiterado, possível a
reiteração do pedido de HC desde que sob novos fundamentos, ou ainda com base no mesmo
fundamento, mas desde que com lastro em novas provas.

O relator indefere a liminar pleiteada no HC. Cabe a impetração de novo HC para um outro
tribunal da decisão que indefere o pedido de liminar? A jurisprudência é toda em sentido
contrário ao argumento de que um novo HC julgado por um outro tribunal, tribunal de hierarquia
superior acarretaria supressão de grau de jurisdição, supressão de instância.

Por que supressão de instância? Porque o tribunal não apreciou ainda o pedido de liminar, o
tribunal limitou-se na figura do relator a julgar o pedido de liminar, e não o HC. Então, não caberia
um novo HC sob pena de haver supressão de grau de jurisdição. Agora, o STF admitiu, se não me
engano, tenho quase certeza, embora a decisão tenha sido do relator, decisão monocrática, o
STF admitiu naquele caso um novo HC, desde que no HC se discutisse tão somente o cabimento
da liminar. O mérito do HC não seria julgado pelo STF, caberia ao tribunal apontado como
autoridade coatora julgá-lo. O STF, ali, se limitou a julgar o pedido de concessão de liminar no HC.
Por isso que eu fiz aquela distinção entre concessão de liminar no HC independentemente das
informações da autoridade apontada como coatora, da liminar no HC.

A concessão liminar do HC importa em concessão do HC, concessão da ordem de HC. Já a

concessão da liminar no HC significa apenas o reconhecimento de que há o fumus boni iuris e o
periculum in mora. Até, depois no mérito a ordem pode ser denegada e a liminar cassada.

E, a jurisprudência classifica o HC em HC preventivo e HC liberatório ou corretivo. Fala-se em HC

preventivo quando há ameaça de constrangimento, de coação ilegal à liberdade de locomoção do
indivíduo. Então, nesse ofício que o delegado recebeu, o juiz do tribunal determinava o
acautelamento da testemunha em 48 hs sob pena de prisão – cabe o HC preventivo.

Agora, nessas CPIS tem sido muito comum o STF conceder o HC preventivo, expedir salvo
conduto porque o juiz ou tribunal quando concede o HC preventivo expede o chamado salvo
conduto, tem sido comum o STF conceder o HC nessas CPIS porque o relator da CPI, os
integrantes da CPI, 1 ou 2 dias antes do sujeito depor já anunciam uma possível prisão, e ai, tem-
se concedido HC preventivo para que só haja prisão em caso de flagrante delito.

Eu penso, que seria possível até a própria instituição policial, a pessoa jurídica de direito público
impetrar o HC em favor dos delegados de polícia, pessoas físicas que eventualmente estejam no
exercício dessa função na delegacia.

Se o delegado que recebeu o ofício impetra o HC, a rigor a ordem lhe é concedida, mas não
aponta terceiros. Acho até, que a pessoa jurídica pode, nesse caso, impetrar o HC em favor das
pessoas físicas, dos delegados, que estiverem eventualmente no exercício daquela função, para
que não haja restrição ao alcance da ordem.

O ofício é endereçado àquela autoridade do Estado, o conselho que eu dei foi de oficiar ao TRT
pedindo que essas providências sejam solicitadas à polícia federal, é questão administrativa, não
é propriamente de conflito de atribuições, é questão mais administrativa porque ai é uma ordem

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judicial, agora, essa ordem é manifestamente ilegal, essa providência que o juiz ordena não é
de caráter jurisdicional, é expressão do poder de polícia no processo, não há bem aqui, o
exercício de jurisdição, daí se poder questionar a legalidade dessa ordem e deixar de cumpri-la
em face da sua manifesta ilegalidade. O delegado, melhor impetrar o HC.

O sujeito está sendo execrado pela imprensa, aquele sujeito é o inimigo nº 1 da nação, ele é
intimado para depor, evidentemente, esse sujeito irá depor na qualidade de investigado e não de
testemunha. Vai como investigado, mas é intimado como testemunha, ai chega lá, começam a lhe
fazer perguntas cujas respostas podem comprometê-lo. O calar, na verdade, para a testemunha é
crime de falso testemunho. Só que o investigado não pratica falso testemunho, ao investigado a
CR garante o direito ao silêncio.

Então, o sujeito tem que impetrar o HC para não ser preso por aqueles que elaboraram , a CR
que garante ao indivíduo o direito ao silêncio. Não precisa mentir, o calar a verdade sobre aquilo
que a testemunha sabe, e lhe é perguntado, configura crime de falso testemunho na modalidade
de calar, o silêncio é crime para a testemunha que sabe e não responde sobre o que lhe é
perguntado. Agora, para o investigado não é.

O Congresso Nacional foi transformado em uma delegacia de polícia de baixa qualidade.

Prenderam o sujeito depondo como investigado porque ele não quis responder, falso testemunho
e desacato – calou, não quis responder. É o que eles estão fazendo, daí o STF vir reiteradamente
concedendo o HC preventivo.

A autoridade coatora da CPI quem julga é o STF, porque os membros da CPI são sujeitos
originariamente à competência do STF em matéria criminal. Se fosse Deputado Estadual –
Tribunal de Justiça. Câmara dos Vereadores – o informativo da Associação de Delegados de
Polícia do RJ desse mês, trás informação de que o STF, se for isso realmente, essa Adin foi
ajuizada pelo MP/RJ, mas a Associação de Delegados dá a notícia de que o STF julgou
improcedente a ação de argüição direta de inconstitucionalidade em que se questionava
dispositivo da CERJ que assegurava aos delegados de polícia foro por prerrogativa de função no
TJ e, a manchete é lamentável, a matéria: promotores não podem mais denunciar delegados. Os
delegados deveriam estar preocupados em não praticar crime e não se o promotor vai denunciar
ou não. É uma besteira. Disseram que não poderia mais denunciar porque os delegados agora
passariam a Ter foro por prerrogativa de função no TJ.

O STF sempre decidiu que foro por prerrogativa de função em Constituição Estadual só em
simetria com a CR para que não haja quebra da unidade do sistema processual – é o princípio da
simetria inscrito no art 25 par 2º. E, o STF, por conta disso havia suspendido em liminar a eficácia
dessas disposições da Constituição Estadual que confere foro por prerrogativa de função a
vereadores, defensores públicos, delegados de polícia, procuradores do Estado. Se não me
engano, até oficiais coronéis da polícia militar, não tenho certeza, ao argumento de que esse
agentes não têm seus correspondentes a nível federal, previsão constitucional de prerrogativa de
função. E mais, um vereador aqui no RJ seria julgado pela competência originária do tribunal, o de
SP, pelo juiz de direito, o delegado daqui pelo Tribunal, isso quebra a unidade do sistema e
competência é matéria de processo, os Estados têm competência supletiva ou residual, ou
concorrente, como preferem alguns, para legislar sobre procedimento e não sobre processo,
porque senão vira uma esculhambação, cada Estado, como era antes de 41. Até a Constituição
de 37, foi a Constituição de 37 que previu a unificação da legislação processual. Até o código de
41 cada província, cada Estado-membro tinha o seu próprio código de processo. Mas, esse
decisão, e eu já vi 2 do STF, admitindo a respeito de vereadores e procuradores de Estado,
dizendo que estes quando a Constituição Estadual prevê, têm foro por prerrogativa de função
exceto os crimes dolosos contra a vida. Eu não sei, se essa disposição da Constituição foi
aplicada, vai haver um problema sério porque ninguém aceita isso, além de haver o aspecto
técnico da quebra da unidade do sistema. Você tem o aspecto da eficiência, do controle da
atividade policial externa, acaba o controle.

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E, já tem gente e, tanto na Magistratura quanto no MP entendendo que todas as prisões em
flagrante têm que ser comunicadas ao tribunal, com esse raciocínio de que a aferição da
legalidade da prisão, e se a prisão for ilegal, em tese pode haver abuso de autoridade, passou
para a competência do tribunal. Isso é um absurdo. Quero ver essa decisão.

Por enquanto, defensores, delegados e procuradores do Estado não dispõem, aqui no RJ, por
força dessa liminar do STF, do foro por prerrogativa de função.

Há dois precedentes, um da Paraíba e outro de Pernambuco. Um da Paraíba para vereadores e

outro de Pernambuco para procuradores do Estado. Quando essa notícia de procurador do
Estado foi veiculada pela Internet eu estava achando que quando ele falava em procurador do
Estado, fosse o Procurador Geral do Estado que tem status de secretário de Estado, mas é
procurador do Estado mesmo. Quer dizer, cada Estado da federação vai dispor sobre a
competência originária de seu TJ. Eu, sinceramente não entendi se esse vereador na Paraíba é
ligado a alguém, é casuístico, porque o STF desde a CR/88 passou 12 anos dizendo que não
pode e, de repente, agora pode – estranho.

Eu sou contrário ao pendura, do pendura pode resultar prisão, para evitar a prisão, não é para
fazer o pendura, é para não ser preso pelo pendura, é cabível o HC preventivo.

O juiz decreta a prisão preventiva e o réu foge, o HC neste caso é preventivo ou corretivo
(liberatório)? É liberatório, corretivo porque o juiz decreta a prisão preventiva ou decreta a prisão
temporária, ou ainda, condiciona o recebimento do recurso de apelação à prisão, e à prisão
provisória para apelar prevista no art 594 CPP

O réu está foragido e impetra HC, o HC nesse caso, o réu está solto, o HC é preventivo ou
corretivo? É corretivo porque o constrangimento independentemente da efetivação da ordem de
prisão está caracterizado.

Onde está o constrangimento? Na decretação da prisão. O Hc, então, aqui é corretivo e não
preventivo.Por exemplo, HC para trancar a ação penal por falta de justa causa, ao final do
processo o réu pode vir a ser preso, esse é um HC preventivo ou corretivo? Ë corretivo, é só
pensar o seguinte: qual é o ato que se pretende impugnar pelo HC? É o ato tal. Esse ato está
consumado? Foi decretada a prisão? Foi. Então, o constrangimento está efetivado
independentemente do cumprimento da ordem de prisão. O cumprimento da ordem de prisão
pode se dar a qualquer momento, então, neste caso, o HC é sempre corretivo. HC para trancar
inquérito ou processo, o réu está solto mas o HC é corretivo porque a ilegalidade não está
propriamente na prisão, está na instauração do inquérito ou do processo que pode vir ao final a
acarretar prisão.

O réu está solto, o sujeito foi denunciado por estelionato e impetra HC para trancar a ação penal
ao argumento de que aquele fato descrito na denúncia é atípico. Não há estelionato algum, o que
há ali é o inadimplemento contratual, uma fraude, um ilícito civil. Esse réu está solto, o HC aqui é
preventivo ou corretivo? É corretivo, porque a ilegalidade, o constrangimento está na instauração
do processo, não há uma ameaça de instauração do processo, o processo está instaurado. É que
o HC serve como instrumento de controle da legalidade da persecução criminal sempre que dela
possa resultar prisão, ainda que não haja prisão, que não haja ameaça de prisão iminente.
Sempre que possa da persecução resultar prisão cabe HC.

O réu é condenado à pena de multa e, há apenas sanção pecuniária, cabe HC neste caso? Não
cabe porque não há sequer possibilidade da conversão da multa em prisão.

É o que acontece com o alto escalão do executivo, quando evidentemente não está
comprometido com a moralidade, o que o sujeito faz? Aqui, as decisões do TJ, o governador
do Estado não cumpre nenhuma, mas ao governador não acontece nada, essa decisão eu não
cumpro, o governador se arvorou no direito de rever o mérito das decisões do TJ.

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Nós vivemos em um Estado Democrático de Direito e, esse pessoal de esquerda maltrata o
Estado Democrático de Direito porque ele diz eu não cumpro essa decisão e, mais, põe toda a
população contra o tribunal e a população aplaude. Ele não vai reintegrar bandidos à polícia.
Agora, saber se o sujeito é bandido ou não, não é mais, neste instante, do governador, tem que
cumprir a decisão do tribunal, e ele diz que não cumpre. Os secretários de Estado não cumprem
uma decisão do tribunal. Agora, quem recebe o ofício é o secretário? Não, vai para o chefe de
gabinete, vai para aquele, vai para o outro. Tem que mandar entregar em mãos.

O executivo federal, se pudesse, acabava com a justiça. Baixou MP para impedir o consumidor de
recorrer à justiça contra o plano. Ele próprio se apercebeu do absurdo da idéia.

Tem esse problema, ah eu não recebi, não tem ofício. O chefe de gabinete tem que passar o
ofício.

Se é para o delegado daquela delegacia, não importa, o delegado que esteja no plantão, é para o
delegado de lá.

Da liminar não cabe Recurso em sentido estrito nem MS.

HC preventivo quando há ameaça de constrangimento ilegal, a simples ameaça autoriza a

impetração do HC preventivo.

Vamos ficar com esses 2 exemplos para procurar entender. O primeiro, do delegado que recebe o
ofício dizendo que se não prender a testemunha, não acautelar; um eufemismo para prender, vai
ele próprio delegado, ser preso. Então, o HC é preventivo, há uma ameaça de ilegalidade,
constrangimento à liberdade de locomoção do delegado.

O outro exemplo, é o do pendura, o sujeito quer fazer o pendura, o pendura pode, em tese, ser
considerado crime e, havendo flagrante, cabe prisão em flagrante. Então, o sujeito impetra um HC
preventivo para que o tribunal lhe assegure o direito de praticar um crime. Isso que eu não
entendo, já afastando a tipicidade daquele comportamento para os que entendem que não há
crime algum, que isso é uma prática arraigada na sociedade, essa conduta se adequai aos
parâmetros sociais, se não há crime, não pode haver prisão em flagrante, e aí concede-se a
ordem. E, o HC é preventivo. Agora, na hipótese de prisão, o constrangimento não está apenas
na efetivação da ordem de prisão, já há constrangimento com a simples ordem de prisão. Então,
decretou a preventiva, o sujeito está foragido. Há constrangimento? Há. O Hc é preventivo, para
impedir o juiz de decretar a prisão ou é corretivo?

É corretivo, porque já há o constrangimento.

Eu tive um processo em que teve a impetração de HC preventivo para que não houvesse prisão
em flagrante. Era um inquérito, uma investigação que depois gerou uma ação penal, um processo
criminal. Mas, o então indiciado impetrou HC para que não houvesse prisão em flagrante no curso
das investigações, o tribunal resolveu conceder a ordem – HC preventivo impedindo a prisão em
flagrante e nem a prisão preventiva não cabia até a sentença. Quer dizer, tolhem a cognição do
juiz de 1º grau, não cabia prisão preventiva até a sentença, quer dizer, naquele processo não
poderia haver prisão. Houve recurso do procurador de justiça, eu nem sei o que deu eu me afastei
tem alguns anos. Mas, aqui o tribunal concedeu a ordem preventiva para expedir um salvo
conduto para que não houvesse a prisão em flagrante e tão pouco a preventiva, a preventiva até a
sentença. Quer dizer, considerou, podia prender, mas até a sentença não podia prender. É HC
preventivo, e esse é preventivo mesmo. O pedido não foi nesses termos, foi para que não
houvesse flagrante, mas o tribunal concedeu HC preventivo de ofício para estender a proibição de
prisão à prisão preventiva. Só faltou dizer, o HC para não condenar.

Admite-se essas providências com base no poder geral de cautela do juiz. Agora, o juiz penal não
goza e, o STF já decidiu nesse sentido, do poder geral de cautela. O poder geral de cautela se
condiciona à lei. O juiz impõe restrições que não tenham base na lei. Aqui, no RJ até metade ou
final do ano passado, o HC em que figurava como autoridade coatora o juiz do cível. Quem

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julgava? A câmara criminal, agora, a competência passou para a câmara cível, o regimento
adotou o sistema de SP, prisão civil, HC, cabe HC? Cabe, quais são as hipóteses de prisão civil?
Devedor de alimentos e depositário infiel. Quem julga o HC? Câmara Cível do TJ. Até então, a
competência era de câmara criminal porque o HC é uma ação penal não condenatória, agora, a
competência passou para a câmara cível.

O órgão fracionário de um tribunal que no todo tem competência em matéria criminal, o TJ tem
competência em matéria cível e criminal, TRT não é só em matéria trabalhista.

Prisão civil decretada no juizado cível, depositário infiel, pelo juiz do juizado cível. Quem
julga esse HC? O entendimento daqui do RJ tem sido, na verdade já está consolidado, de que a
competência neste caso é da turma recursal criminal que tem competência para rever as decisões
do juiz penal do juizado criminal. Julga, também, HC em que aparece como autoridade coatora
juiz do cível. Eu acho que não, a competência tinha que ser até então da câmara criminal, agora
da câmara cível.

A turma recursal funciona como 2º grau de jurisdição no âmbito do juizado. Essa turma recursal
não teria competência, a meu ver, para julgar ato do juiz do juizado cível. O juiz do juizado cível
decreta a prisão do depositário infiel – prisão civil – qual a natureza da prisão civil? É um meio de
coerção. Cabe HC? Cabe, para discutir a legalidade da prisão. Quem julga? A meu ver deveria
julgar o tribunal. Que órgão do tribunal? Até então câmara criminal, agora câmara cível. A
jurisprudência aqui tem sido de que a competência é da turma recursal do juizado criminal.

Obs: Pode quebrar sigilo bancário e telefônico, mas não pode busca domiciliar – reserva de
jurisdição.

Por que reserva de jurisdição da busca domiciliar e não reserva de jurisdição na interceptação de
comunicação telefônica? Mero critério de oportunidade. O que o STF não quis foi naquele
momento de muita repercussão retirar os poderes da CPI e ficar taxado como tribunal que
cerceava essa atividade. Investigação importante, e por outro, também não quis rasgar
completamente a Constituição. Então, guardou a busca domiciliar. Eu não vejo coerência
nenhuma. Que há reserva de jurisdição em tudo.

Na questão do sigilo, a própria CR ressalva essa possibilidade, agora, no mais não.

Poder de investigação da autoridade judiciária não se confunde com a quebra de direito

fundamental do indivíduo.

O poder de investigação, a CR nesse ponto é tão ruim que a autoridade judiciária não tem
poderes de investigação criminal. O poder de investigação do judiciário é poder de investigação
processual.

Aí, fala em poderes de investigação próprios da autoridade judiciária, mas da autoridade judiciária
no processo. Isso não é poder investigatório em processo. Isso é realização de diligência que
acarreta restrição a direito fundamental do indivíduo. Aí, vale a reserva de jurisdição, mas o STF
ficou no meio termo.

Pode interceptação telefônica? Pode, quebra de sigilo bancário, mas não pode busca domiciliar.

Pode prisão, desde que em flagrante, não precisa dizer, está na CR, porque prisão não é meio de
investigação.

Se o sujeito impetra HC pedindo que o tribunal lhe conceda o salvo conduto para que o juiz não
possa decretar a preventiva. Esse é um HC preventivo porque ainda não há constrangimento
ilegal. O constrangimento ainda está por vir. Há uma ameaça de constrangimento à liberdade de
locomoção. O MP requereu a preventiva ou o delegado representou pela preventiva. Ajuizou a
representação. Antes do juiz apreciá-la, o juiz impetra o HC preventivo. Não há aí, ainda, o

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constrangimento. Aqui se está questionando a possibilidade da decretação da prisão. Agora,
se esse sujeito também tiver como fundamento da ordem o trancamento do inquérito, o HC é
corretivo em relação ao trancamento e, preventivo quanto à prisão. Por que? Porque o inquérito
está instaurado, então, já há constrangimento. Agora, a prisão está para ser decretada, é uma
ameaça de prisão. Pode não haver naquele instante motivo para a decretação da prisão
provisória, mas pode sobrevir para tanto. O que o tribunal disse foi o seguinte: não prenda no
curso do processo em hipótese alguma e, se surgir motivo para a prisão? Não pode prender? Aí,
se pudesse, o tribunal teria dito não condene. Não há essa possibilidade, você pode impetrar o
HC preventivo para que não haja a decretação da prisão preventiva. Agora, o tribunal não pode
conceder a ordem dizendo: não juiz, não decrete jamais a preventiva. Por que? Porque naquele
instante pode haver motivo para a prisão mas o motivo pode aparecer, pode haver motivo
superveniente que justifique a preventiva. Como você vai saber o que acontecerá no futuro?

Prova:

Declarada a sua falência, Elesbão interpôs imediatamente o recurso previsto em lei. Sucede que o
promotor de justiça (aqui não é o promotor que denuncia, é o curador de massas falidas), mas
promotor de justiça é expressão que abrange o curador de massas. Apesar de o recurso ainda
não Ter sido julgado, denunciou Elesbão. Você é o juiz. Receberá ou não a denúncia?

Receberá, ou pelo menos não pode enjeitá-la sob esse fundamento porque a sentença
declaratória da falência para alguns é condenatória de procedibilidade, para outros condição
objetiva de punibilidade e, ainda, aqueles que a tem como elemento constitutivo do tipo falimentar,
como elemento normativo do tipo. Mas o que a lei exige é a decretação da quebra e não o trânsito
em julgado da sentença que declara a falência. A denúncia sobre esse fundamento não poderia
ser rejeitada, é caso de recebimento da denúncia.

Bom, da decisão de juiz de juizado especial quando recebeu o termo circunstanciado da

autoridade policial por crime de lesões corporais dolosas julga extinta a punibilidade,
reconhecendo a decadência do direito de representação. O MP impetra MS visando a
desconstituí-la. Qual o órgão julgador competente para conhecer e julgar esse MS impetrado pelo
juiz? Eu, particularmente acho que não cabe MS, mas aqui essa questão está preclusa, porque
ele afirmou o cabimento do MS, não cabe porque há recurso específico e, aqui, não importa se o
recurso tem ou não efeito suspensivo porque não tem nenhum dano irreparável para o MP, se já
havia representação, mas ele não perguntou isso, ele partiu do pressuposto que cabe MS, a meu
ver o que cabe é recurso em sentido estrito. Perguntou só a competência. O entendimento tem
sido de que a competência é da turma recursal e não do tribunal de justiça. O que eu falei no HC.
Aqui, ele já partiu da premissa que cabe MS, então, a competência dentro do entendimento que
vem prevalecendo é da turma recursal. Eu acho que seria do TJ.

Essa 1ª questão, eu acho que eles tiraram daquelas fitas da EMERJ, porque é o exemplo que eu
dou na sala.

Ante o texto do inciso XXXVIII do art 5º da CR, seria constitucional a lei que cometesse ao
tribunal do júri a competência para julgar os crimes contra as relações de consumo, por
exemplo? Cabe, é evidente que a lei ordinária pode ampliar, a CR assegurou a competência
mínima do júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, a lei ordinária pode ampliar
essa competência, pode prever, por exemplo, a competência para julgar crimes contra as relações
de consumo, para voltar a julgar os crimes de imprensa, os crimes contra a economia popular. O
que a lei ordinária não pode é retirar do júri, é subtrair do júri a competência para julgar os crimes
dolosos contra a vida.
A prova estava bem objetiva.

Sinfrônio foi processado por estelionato continuado, venda de automóveis por preço inferior
(estelionato por vender o carro por preço inferior) em duas distintas ações penais que correram
perante juízos diversos, distintas varas criminais da mesma comarca. Em um dos processos foi
absolvido, afirmando o juiz que o fato descrito na denúncia era de natureza cível, tendo a decisão
transitado em julgado. No outro processo, decisão posterior o condenou pela venda de carros a

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pessoas diversas daquelas que figuravam como lesadas no 1º processo. Mas é o mesmo
fato? Afirmando a existência de estelionato continuado. O fato é o mesmo, vender carro por preço
inferior. A primeira decisão transitou em julgado, embora isso só tenha ocorrido depois de
proferida a decisão condenatória do segundo processo. Sinfrônio impetra HC para o tribunal
objetivando o reconhecimento do efeito da coisa julgada absolutória argumentando com o crime
continuado. Dê a solução para o caso.

Tem a ver com os reflexos objetivos da coisa julgada. Os limites objetivos da coisa julgada. Se
você entender esse fato como um só, como uma unidade delitual, como crime único, essa
sentença absolutória que reconheceu a inexistência de crime reconheceu que esse fato é atípico
faz coisa julgada em relação às duas decisões. Então, o tribunal deve estender o efeito da
absolvição para os outros processos porque a sentença absolutória transitou em julgado antes da
condenação transitar em julgado. Então, vale a sentença absolutória. Se você entender o fato
como crime continuado, não há crime, mero inadimplemento contratual, mero ilícito civil. Aí, o
tribunal com base no art 580 CPP, que trata do chamado efeito extensivo dos recursos, na
verdade, ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada. Mutatis Mutandis, aqui é estender os
efeitos dessa decisão para os outros processos, não é para co-réus mas é para outros processos
versando sobre o mesmo fato.

O que é dolo direto de 2º grau? Exemplifique. Há diferença do dolo eventual,? Justifique. O

dolo direto de 2º grau é o chamado dolo de conseqüências necessárias, há um dolo direto de 2º
grau quando o sujeito sabe que para alcançar o resultado efetivamente desejado causará lesão a
bens jurídicos de terceiros. É o exemplo clássico da bomba para explodir no avião, o sujeito quer
matar seu desafeto, sabendo que a bomba ao explodir matará os demais passageiros. Esse é um
dolo direto ou eventual? É direto e não eventual porque o sujeito aqui não assume o risco de
produzir o resultado, o resultado é certo. É o chamado dolo direto de 2º grau, que alguns
denominam de dolo de conseqüências necessárias.

Conceitue atipicidade conglobante, estabeleça a diferença com causa de justificação.

Vou tentar fazer uma síntese. O conceito básico de tipicidade é o conceito de tipicidade formal,
adequação da conduta ao tipo, então, toda conduta que se subsume ao tipo penal incriminador é
tida como conduta típica.

Por exemplo: O médico que realiza uma intervenção cirúrgica, uma operação, realiza, de acordo
com a teoria finalística e causalista, uma conduta típica de lesões corporais. Agora, esse
comportamento realizar intervenção médico-cirúrgica é disciplinado pelo Estado? É, há lei que
disciplina o exercício da medicina, então, o Estado fomenta essa conduta, regula-ª Ora, se o
próprio Estado regulamenta essa conduta, ela está de acordo com o ordenamento jurídico. Essa
conduta pode até ser típica sob o aspecto formal, mas ela não tem a nota da antinormatividade,
ela não é uma conduta contrária ao ordenamento jurídico. Então, para os que trabalham com a
idéia de tipicidade conglobante, e aí chega-se com a exclusão à atipicidade conglobante, o estrito
cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito não são causas de exclusão da
ilicitude conforme a doutrina tradicional, tanto a finalista como a causalista sustenta. O estrito
cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito são causas de exclusão da
tipicidade porque não há a antinormatividade, esse comportamento não é antinormativo, ao
contrário, está de acordo com o ordenamento jurídico. O policial que realiza uma prisão, que
prende alguém em flagrante pratica uma conduta típica? Em tese, essa conduta é típica. Ele
prende o sujeito, coloca o sujeito em uma delegacia, seqüestrou o sujeito. Essa conduta é ilícita?
Não, porque o policial agiu no estrito cumprimento do dever legal.

Como afirmar a tipicidade na conduta para depois só em um momento posterior reconhecê-la

como lícita? Não pode, dizem os que seguem essa orientação, a tipicidade exige algo mais do que
a mera adequação da conduta ao tipo, exige que esse comportamento seja antes contrário ao
próprio ordenamento jurídico. Essa conduta é contrária ao ordenamento jurídico, prender em
flagrante? Não, o ordenamento jurídico impõe ao policial o dever de prender quem quer que seja
que se encontre em flagrante delito, então, essa conduta, dizem os adeptos dessa teoria, não
pode sequer ser considerada típica, essa conduta não é ilícita. Você não positiva o juízo de

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tipicidade para depois afastar a ilicitude. No exame desse comportamento já há o juízo de
tipicidade negativo, essa conduta é considerada atípica porque falta-lhe a antinormatividade, essa
conduta está de acordo com o ordenamento jurídico.

D. ADMINISTRATIVO: Caio, soldado da polícia militar foi sumariamente demitido por conveniência do
serviço público. Ajuizou uma ação de anulação de ato administrativo. Ele poderia ajuizar HC? Ao
argumento de que não foi observado o devido processo legal para a decretação da perda do
posto? Não, porque não está em jogo a liberdade de locomoção. Qual seria o remédio cabível?
Mandado de segurança.

3. MANDADO DE SEGURANÇA:

MS em matéria criminal – sobre o MS dispõe o art 5º LXIX da CR. O MS é ação constitucional que
se destina à proteção de direito líquido e certo não amparado pelo HC ou HD. E, a disciplina do
MS está na Lei 1533/51. O MS é ação autônoma de impugnação. De acordo com o art 1º da Lei
1533/51, o MS é ação civil de rito sumário, o fato de o MS ser definitivo pela lei que o disciplina
como ação de natureza civil não obsta sua utilização em matéria criminal desde que haja direito
líquido e certo a ser tutelado.

Vamos figurar hipóteses de cabimento de MS em matéria criminal, MS que pressupõe direito

líquido e certo que, de acordo com a doutrina, é o direito comprovável no próprio ato da
impetração, isto é, o direito demonstrável no ato da impetração do MS independentemente de
dilação probatória. Há necessidade, portanto, para o deferimento da segurança pleiteada que haja
prova pré-constituída, sempre ou quase sempre prova documental sobre a liquidez e certeza do
direito.

O inquérito policial é inquisitivo e sigiloso, no entanto, o sigilo do inquérito policial a que alude o art
20 CPP não alcança as prerrogativas profissionais do advogado, o estatuto da OAB – Lei 8906/94
assegura ao advogado o direito líquido e certo de Ter acesso aos autos do inquérito policial
independentemente, inclusive, de processo. O delegado ao argumento de que o inquérito é
sigiloso nega ao advogado vista dos respectivos autos, indefere pedido de vista de inquérito
formulado pelo advogado do indiciado ou pelo advogado da própria vítima ao argumento de que o
inquérito além de inquisitório é sigiloso. Possível neste caso a impetração de MS. Hipótese de MS
ema matéria criminal visando à tutela do direito líquido e certo do advogado ao exame do
inquérito.

Quem figura como autoridade coatora nesse MS? O delegado de polícia.

A quem compete julgar a ordem? Ao juiz de 1º grau. Se a autoridade coatora for o delegado de
polícia federal que haja indeferido esse pedido de vista feito em inquérito de sua presidência? A
competência é do juiz federal para julgar o MS.

Outra hipótese: o indiciado civilmente identificado é intimado pela autoridade policial para
comparecer à delegacia a fim de ser submetido à identificação datiloscópica. O delegado de
polícia ordena a identificação datiloscópica do civilmente identificado sem que esteja configurada
uma daquelas hipóteses da Lei 10.054/00 que regulamenta a identificação datiloscópica do
civilmente identificado disciplinando a parte final do art 5º inc LVIII CR.

O delegado ordena a identificação datiloscópica do civilmente identificado sem que haja base
legal para tanto, sem que a hipótese esteja contemplada pela Lei 10.054/00.

Cabe MS , o indiciado civilmente identificado tem o direito líquido e certo de não ser submetido à
identificação datiloscópica salvo naquelas hipóteses previstas na Lei 10.054/00. Nesse caso, não
se descarta também a impetração de HC porque a intimação feita pela autoridade policial é
sempre ou quase sempre acompanhada da advertência da ordem configura crime de
desobediência sujeitando o indiciado recalcitrante às penas do art 330 CP. Se o mandado de

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600
intimação contiver essa advertência, não se descarta também a utilização do HC porque há
possibilidade iminente de restrição da liberdade de locomoção do indiciado.

Seria HC preventivo. Se houver advertência, preferível a impetração do HC, que é um

instrumento, é o remédio constitucional mais adequado para afastar essa ilegalidade, mas mesmo
assim não se descarta o MS porque o indiciado tem o direito líquido e certo a não ser identificado
datiloscopicamente, salvo nas hipóteses da Lei 10.054/00. Se a intimação não estiver
acompanhada dessa advertência, aí não há dúvida, cabe MS.

São 2 questões:

Que direito líquido e certo o indiciado pretende imediatamente resguardar? O direito de não
ser submetido à identificação datiloscópica por já estar civilmente identificado.

Qual o remédio constitucional adequado para a tutela deste direito? O MS. Mas a intimação
feita pelo delegado é acompanhada de advertência, de que seu desatendimento será considerado
crime de desobediência podendo gerar a instauração de inquérito policial e até de eventual ação
penal, neste caso, admite-se o HC porque há essa ameaça ainda que decorrente do
desatendimento à intimação da instauração de um novo inquérito de um novo processo para
apurar o crime de desobediência. Quando a intimação estiver acompanhada dessa advertência,
melhor o HC e não o MS.? Um ou outro porque o direito líquido e certo, na verdade, não é a
instauração ou desobediência, o direito líquido e certo é a não identificação datiloscópica.

O delegado pode intimar o indiciado para fornecer padrões gráficos para a realização da perícia
grafotécnica, a recusa do indiciado em fornecer os seus padrões gráficos é que não tem sido
considerada ilícita pela jurisprudência do STF. Há acórdão do STF no sentido de que o indiciado
intimado para fornecer seus padrões gráficos possibilitando a realização da perícia grafotécnica
não se sujeita às sanções pelo crime de desobediência porque ninguém pode ser obrigado a
produzir prova contra si mesmo, a se auto-incriminar. Esse desatendimento injustificado não gera
conseqüência penal, não configura crime, mas, aí o instrumento não é o MS, é o HC porque o
delegado pode intimar o indiciado para comparecer à delegacia a fim de fornecer os seus padrões
gráficos? Pode, agora o indiciado pode recusar-se a fornecê-los e a recusa não configura, de
acordo com essa linha de jurisprudência adotada pelo STF, não configura crime de
desobediência. Aqui, o MS a meu ver é incabível, admite-se o HC. Agora, o HC depois de
instaurado o inquérito ou eventual ação penal pelo crime de desobediência, porque intimar o
indiciado o delgado pode. Não pode compeli-lo a fornecer seus padrões gráficos para fins de
realização de perícia documentoscópica, perícia de confrontação de escritos.

A incidência da súmula 568 esta afastada desde 88 pela CR, pelo art 5º LVIII CR. Na vigência da
CR a identificação do civilmente identificado constitui constrangimento ilegal salvo nos casos
previstos em lei, que agora é a Lei 10.054/00. Naquelas hipóteses previstas em lei a identificação
é legal, não há constrangimento ilegal, fora das hipóteses da lei a identificação é considerada
coação ilegal.

Lei dos crimes de organização criminosa e ECA eram as disposições que tratavam desse tema e
continuam em vigor.

O delegado instaura inquérito para apurar crime de ação penal pública condicionada à
representação sem que haja representação da vítima, se o MP não promover o arquivamento do
inquérito o indiciado poderá valer-se do HC para trancá-lo

Cabe HC para trancar o inquérito policial. A instauração do inquérito sem a respectiva

representação da vítima constitui constrangimento ilegal sanável pelo HC. A vítima pode,
inclusive, utilizar-se do MS para trancar o inquérito porque a vítima tem o direito líquido e certo de
avaliar a conveniência e oportunidade da instauração do inquérito, de exercer ou não o direito de
representação.

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Você não tem, hoje, nenhum crime punido só com multa, só as contravenções. Você pode,
nas infrações de menor potencial ofensivo, em virtude da transação, aplicar multa, mas a pena
cominada não é de multa, a pena é privativa de liberdade. Cabe HC para trancar o inquérito e a
vítima pode valer-se do MS para fazê-lo.

No curso do Processo Penal também há hipótese de cabimento do MS, por exemplo: o ofendido
vê indeferido o seu pedido de habilitar-se como assistente do MP, pelo juiz. Há recurso previsto no
CPP para impugnar essa decisão? Não, a decisão é irrecorrível, de acordo com o art 273 do CPP.

Art 273 do CPP: Do despacho que admitir ou não o assistente não caberá recurso, devendo ,
entretanto, constar do autos o pedido e a decisão.

No entanto, o ofendido poderá impetrar MS visando assegurar o seu direito líquido e certo a
intervir no processo penal na qualidade de assistente do MP.

E a jurisprudência vem admitindo o MS para dar efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito.
Aliás, de acordo com os tribunais a segurança não serve propriamente para dar efeito suspensivo
ao recurso, serve para suspender a execução da eficácia da decisão impugnada pelo recurso
cabível. Por exemplo, o juiz concede liberdade provisória a réu processado pela prática de crime
hediondo. Nos crimes hediondos é incabível a liberdade provisória com ou sem fiança e, o juiz ao
argumento de que a vedação contida na lei dos crimes hediondos é inconstitucional defere ao réu
processado, por exemplo, por latrocínio – a liberdade provisória independentemente de fiança
prevista no art 310 par. Único do CPP. Cabe recurso para impugnar essa decisão? Cabe, admite-
se o recurso em sentido estrito a que alude o art 581 V.

O recurso em sentido estrito tem efeito suspensivo? Não, possível a impetração simultânea
de MS com pedido de liminar. Cabe ao MP impetrar o MS e recorrer em sentido estrito,
postulando a concessão de liminar ao argumento de que estão presentes o fumus boni iuris e o
periculum in mora.

Em linha de defesa, em um concurso para a Defensoria Pública vocês sustentem a

inadmissibilidade do MS para dar efeito suspensivo ao SER. Nessa hipótese, ao argumento de
que o SER não tem efeito suspensivo, não podendo o MS ser impetrado para conferir-lhe esse
efeito. Mais ainda, digam que inexiste nessa hipótese direito líquido e certo, demonstrável de
plano na própria impetração do MS porque o direito líquido e certo que se pretende ver
resguardado pela via da segurança confunde-se pelo direito pleiteado pela via recursal. Na
verdade, não é isso também, o que se pretende pelo MS não é propriamente a revogação da
liberdade provisória é a sustação dos efeitos da decisão concessiva da liberdade provisória. A
segurança pode ser concedida e depois o recurso eventualmente ter seu provimento negado. Um
outro argumento, é o de que inexiste direito líquido e certo e o MS é uma garantia individual que
não poderia ser utilizado em desfavor do indivíduo para restringir-lhe a liberdade de locomoção.
Mas, os tribunais admitem o MS nestes casos.

Em relação ao procedimento, ao cabimento, não há especificamente no MS em matéria criminal.

A especificidade está na matéria abordada no MS impetrado no P. Penal. O MS estará sempre
voltado para o resguardo de direito líquido e certo envolvido na atividade persecutória do Estado,
no mais, segue-se em linhas gerais o que dispõe a Lei 1533/51, não há nenhuma particularidade
do MS em matéria criminal.

Digna de nota é a possibilidade de utilização do MS no P. Penal, tanto na fase pré-processual,

fase do inquérito, como na fase do P. Penal propriamente dito.

A competência vai depender da autoridade apontada como coatora. Vai ser sempre um órgão
fracionário do tribunal, dependerá da autoridade coatora e do regimento interno do tribunal, pode
ser seção criminal, pode ser a câmara. Na época do alçada era o grupo de câmaras. Agora, é a
seção criminal do TJ, mas isso varia de acordo com o regimento interno do tribunal. Veja bem, MS
em matéria criminal é sempre da competência de câmara criminal, da seção criminal ou grupo de
câmaras criminais. Embora o MS seja conceituado pela Lei 1533/51 como ação civil, é possível

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MS em matéria criminal e a competência para julgá-lo é do juiz criminal, quando o juiz figurar
como autoridade coatora a competência para julgar o MS será do tribunal, do órgão fracionário do
tribunal, câmara, turma, seção criminal e grupo de câmaras, de acordo com o regimento interno.

Da liminar no MS cabe o pedido de suspensão ao presidente – mesma coisa da lei do MS.

Não há fungibilidade entre o MS e HC, MS e HC são ações e não são recursos. A impetração do
MS ao invés do ajuizamento do HC pode levar o tribunal a não conhecer do MS mas a conceder o
HC de ofício. Se for o caso, se a ilegalidade estiver evidenciada é possível a concessão do HC
pelo tribunal. O tribunal pode conceder o HC de ofício, mas não pode conceder MS de ofício. Se a
via eleita for o HC e couber MS, o HC não será conhecido devendo o interessado valer-se do MS
para buscar a proteção de seu direito líquido e certo.

Aplica-se tudo sobre MS – prazo decadencial, requisitos da petição inicial, natureza da sentença,
eficácia da sentença , necessidade de litisconsórcio passivo, necessidade de citação da parte a
quem a concessão da segurança possa prejudicar, inexistência de dilação probatória, enfim, todas
as disposições da Lei 1533/51 são aplicadas ao MS em matéria criminal.
Só há duplo grau obrigatório de jurisdição no tocante à sentença que concede o HC – art 574 II.
Do acórdão que concede o HC não há recurso obrigatório, inexiste recurso obrigatório.

A lei exige o duplo grau de jurisdição ou recurso necessário no que diz respeito à sentença, ato de
juiz de 1º grau, sentença concessiva de HC.

O juiz denega a ordem de HC, a autoridade apontada como coatora é o delegado de polícia e o
juiz denega o HC. Cabe SER com base no art 581 X, mas o interessado ao invés de recorrer em
sentido estrito pode impetrar novo HC. Quem figurará como autoridade coatora é o juiz de direito.
Quem julgará o HC é o tribunal, que também denega a ordem de HC. Cabe recurso? Cabe. Qual
o recurso cabível para impugnar a decisão do tribunal local ou do TRF que denega HC. Cabe
recurso ordinário constitucional endereçado ao STJ, mas admite-se aqui novo HC como
substitutivo do recurso ordinário constitucional ao invés de interpor o recurso ordinário
constitucional o interessado poderá impetrar novo HC. Quem figurará como autoridade coatora
será o TJ. Quem julga HC em que figure como autoridade coatora o TJ ou TRF? O STJ de acordo
com a EC 22. Mais ainda, essas disposições da EC 22 têm aplicação imediata. O STF, tão logo a
EC 22 foi promulgada passou a remeter os HC em que figuravam como autoridade coatora os TJ
e TRF, para o STJ – modificação de competência. Mas, o STF ressalvou apenas uma hipótese de
perpetuação de sua competência, o STF já havia concedido HC em que figuravam como
autoridade coatora o tribunal local e houve pedido de extensão do julgado para co-réu. Neste
caso, o STF já na vigência da EC 22 decidiu que a competência para apreciar esse HC era dele
próprio STF, porque no HC se pretendia mera aplicação do efeito extensivo a que alude o art 580
CPP. Nas outras hipóteses, os processos de HC foram todos remetidos ao STJ.

E, se o STJ denegar o HC? Cabe recurso ordinário constitucional, pode ser aqui substituído por
novo HC impetrado diretamente no STF. Mais ainda, é possível a impetração do recurso ordinário
constitucional e a impetração de novo HC. A denegação da ordem não prejudica o julgamento do
recurso ordinário constitucional. A concessão evidentemente que não prejudica o recurso, o que
interessado pode sempre ao invés de interpor recurso ordinário constitucional contra decisão
denegatória do HC, o interessado poderá valer-se sempre do HC como substitutivo do recurso
ordinário constitucional ou pode recorrer e impetrar HC.

Se o HC for denegado, a denegação do HC prejudica o julgamento do recurso? Não, no recurso

há dilação probatória, a cognição do tribunal é mais ampla. Se o HC for concedido, está
prejudicado o recurso porque já se obteve pela via do HC o que se pleiteia pela via recursal.
Agora, uma das turmas do STF denega o HC, cabe novo HC para o próprio pleno do STF ou cabe
recurso da decisão do STF que denega o HC? Não cabe, porque a turma é o próprio tribunal, a
turma quando se pronuncia, pronuncia-se pelo tribunal, é o órgão fracionário do tribunal, então,
não cabe HC ou recurso contra a decisão de turma de tribunal que haja denegado pedido anterior
de HC, não cabe da decisão da turma recursal para o pleno ou novo HC para o pleno.

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Não há intervenção do assistente no P. Penal do HC, agora, o assistente pode recorrer da
decisão concessiva do HC, mas o assistente não se pronuncia no P. Penal do HC. Agora, o STF
já admitiu a intervenção do querelante – a. p. privada, no processo de ação criminal, inclusive
fazendo sustentação oral.

Desde julho ou agosto do ano passado a competência aqui no RJ passou a ser de câmara cível,
agora é de câmara criminal a prisão administrativa em matéria falimentar. Cabe HC.

Quais são as hipóteses de prisão civil admitidas entre nós? A prisão do depositário infiel e do
devedor de alimentos. Cabe HC nestes casos? Cabe, no RJ até ano passado, até julho ou agosto,
quando houve modificação do regimento a competência era de câmara criminal, agora, a
competência é do cível. Em São Paulo, já há algum tempo que a competência nestes casos é da
câmara cível. Em um concurso para a Defensoria dizer que a prisão do depositário infiel viola a
Constituição, vocês defendam a tese de que o Pacto de São José da Costa Rica foi incorporado
ao direito brasileiro com status de norma constitucional revogando as disposições da Constituição
que tratam do depositário infiel – art 7º, se não me engano inc. VII do Pacto – veda a prisão civil, a
prisão por dívida, salvo a prisão do devedor de alimentos. Essa questão já foi levada ao STF que
decidiu em sentido contrário, decidiu que a esse tratado, a Convenção Interamericana de Direitos
Humanos foi incorporada ao direito brasileiro na qualidade de lei infraconstitucional não se
sobrepondo, portanto, às disposições da CR.

EXECUÇÃO PENAL

A Lei 7210/84 – LEP, Lei de Execuções Penais dispõe sobre a execução penal. Trata-se de lei
específica que disciplina o processo de execução penal. A Lei 7210/84 jurisdicionalizou o
processo de execução, a execução penal é uma atividade complexa que se passa nos planos
jurisdicionais e administrativos, mas é uma atividade preponderantemente de natureza
jurisdicional. A execução pena, embora seja feita em 2 planos (plano administrativo e plano
jurisdicional) é predominantemente judicial. E, há controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a
natureza do processo de execução. Há outros autores que dependem a autonomia do direito de
execução penal, autonomia do processo de execução, que seria um processo autônomo com
princípios, regras próprias, enquanto que para outros a execução penal é mera fase do processo
de conhecimento, é a fase seguinte do processo de conhecimento, é mero desdobramento porque
a execução penal é obrigatória, procede-se de ofício, é mero desdobramento do processo de
cognição, é a última fase do processo de conhecimento.

No curso do processo de execução devem ser observados os princípios constitucionais do devido

processo, do contraditório e da ampla defesa. A judicialização da execução penal exige a
observância dos princípios constitucionais do devido processo legal de que são consectários o
contraditório e a ampla defesa.

MP e sentenciado têm direito ao contraditório no processo executivo, as decisões do juiz no

processo de execução são tomadas sob o crivo do contraditório, assegurando-se ao condenado
ampla defesa.

Por exemplo: o juiz não pode determinar a regressão de regime prisional sem a prévia oitiva do
condenado – art 188 LEP – o juiz não pode julgar extinta a pena pelo seu cumprimento sem a
prévia manifestação do MP. O contraditório e ampla defesa que são as bases do devido processo
legal devem ser observados durante o processo executivo. E mais, deve ser observado o princípio
do juiz natural, do juiz competente e, quem é o juiz competente para a execução penal? A quem
compete a execução penal? art. 65 da lei nº 7210

Art. 65 da Lei n º 7210/84 (LEP): A execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de
organização judiciária e, na ausência, ao da sentença.

Cabe à lei de organização judiciária indicar o juiz da execução penal, se não houver na lei local
indicação sobre o juiz da execução, caberá ao próprio juiz da sentença, ao juiz da execução

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proceder à execução. Na maioria dos Estados da Federação há juiz com competência
específica, especializada para as execuções penais. Sempre que possível deve a lei local
especializar competência do juiz da execução.

A quem compete a execução penal nas condenações proferidas na Justiça Federal? Justiça
Federal comum – art 109 CR, ou na Justiça Federal especializada, na Justiça Militar.

Quem executa a pena é o próprio Juiz Federal ou o Juiz de Direito, Juiz Estadual? É, se o
preso estiver recolhido a estabelecimento prisional sujeito à administração estadual e, os presídios
no Brasil são todos estaduais, a competência será do juiz de direito, será do juiz estadual e não
do juiz federal.

Compete ao juiz das execuções penais do Estado a execução das sentenças condenatórias e das
sentenças absolutórias impróprias proferidas por juiz federal.

Súmula nº 192 STJ – Compete ao juízo das execuções penais do Estado, a execução das penas
impostas ou sentenciadas pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral quando recolhidos a
estabelecimento sujeitos à administração estadual.

O réu foi condenado por sentença transitada em julgado na justiça federal ou na justiça militar
federal, ou na justiça eleitoral, que é justiça federal especializada e, está cumprindo pena em
Água Santa, presídio sujeito à administração penitenciária estadual. Aqui, compete a execução da
pena ao juiz de direito, ao juiz estadual. Nos crimes da competência originária dos tribunais, o juiz
da execução é o próprio tribunal, a execução se processa perante o próprio tribunal com
competência originária para o processo e julgamento do condenado.

Sempre que possível, repito, a lei local deve instituir juízo com competência privativa para as
execuções. Na maioria dos Estados da Federação há varas de execuções penais, varas com
competência privativa, exclusiva para as execuções penais e, o rol de competência do juiz da
execução está no art 66 da lei e, esse rol , de acordo com a doutrina e jurisprudência é
meramente exemplificativo. Outras questões suscitadas no curso do processo de execução
poderão ser decididas pelo juiz da execução.

1. ART 66 DA LEP: COMPETE AO JUIZ DA EXECUÇÃO: I- APLICAR AOS CASOS JULGADOS LEI POSTERIOR QUE DE
QUALQUER MODO FAVORECER O CONDENADO.

Após a sentença condenatória haver transitado em julgado aparece lei que favorece o réu – lex
mitior – a quem cabe aplicar a lei penal benigna depois de transitar em julgado a sentença
condenatória? A competência para fazê-lo é do juiz da execução, não há neste caso necessidade
do ajuizamento de revisão criminal, o pedido de aplicação da lei benigna deve ser dirigido ao
próprio juiz da execução de acordo com o art 66 I da Lei 7210/84.

E, a propósito, deste tema há inclusive súmula do STF, súmula 611 – Transitada em julgado a
sentença condenatória compete ao juízo das execução a aplicação de lei mais benigna.

À margem do art 66, I da LEP, façam remissão à súmula 611 STF.

2. ART 66 DA LEP: COMPETE AO JUIZ DA EXECUÇÃO: II – DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE.

Declarar extinta a punibilidade no curso do processo de execução. Quando o juiz declara extinta a
punibilidade no curso do processo cabe recurso em sentido estrito. Quando o juiz declara extinta a
punibilidade no curso do processo executivo, cabe agravo.

SOMA OU UNIFICAÇÃO DE PENAS:

Em hipótese, o juiz da execução procederá à soma das penas aplicadas ao condenado. Na

hipótese de concurso material de crimes, as penas serão somadas. E, quando será caso de

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unificação de penas? E, a unificação de penas é matéria de competência privativa da
execução. Quando é caso de unificação de penas? Primeiro, quando se tratar de concurso formal
de crimes ou ainda na hipótese de crime continuado.

Vamos trabalhar com o crime continuado. Não obstante a continuidade delitiva, a conexão entre
os crimes,, foram instaurados vários processos, que providência deveria o juiz com autoridade
prevalente adotar no curso desses processos? O juiz deveria avocar os processos que tramitavam
perante outros juízos, deveria proceder à avocatória de que trata o art 82 CPP.

Art 82 do CPP: Se não obstante a conexão ou continência forem instaurados processos diferentes
, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros
juízes, salvo, se já estiverem com sentença definitiva.

Por sentença definitiva entenda-se sentença que julga extinto o processo com julgamento do
mérito, sentença condenatória ou sentença absolutória. Sentença definitiva é sentença apelável,
sentença recorrível.

Neste caso, a unidade dos processos só se dará ulteriormente para efeito de soma ou unificação
de penas. A reunião dos processos se dará em que fase?
Na fase da execução para que haja a soma ou unificação de penas , soma no caso de concurso
material e unificação no caso de concurso formal próprio, perfeito e de crime continuado.

Voltando à questão inicial, foram instaurados vários processos e a hipótese é de crime

continuado, sobrevieram várias condenações, neste caso, o juiz da execução tem competência
para decidir sobre a caracterização do crime continuado, procedendo à unificação de penas?
Tem, a discussão sobre a continuidade delitiva pode se instaurar na fase da execução da pena. O
juiz da execução poderá decidir sobre a configuração do crime continuado e reconhecida a
continuidade delitiva o juiz unifica as penas.

Pode haver na fase da execução unificação por conta de crime continuado e depois
somatório de penas em crimes continuados diversos? Por exemplo: o sujeito foi condenado
por vários crimes de furto, reconhece em uma série de relação a esses crimes a continuação
delitiva, o juiz verifica as penas em relação as condenações sobre o furto, furtos que integram a
continuidade delitiva e, há uma outra série de crimes de furto também reconhecida como
caracterizadora do crime continuado. Nesse caso, o juiz faz 2 unificações de pena. Unifica as
penas dos crimes continuados e depois procede ao seu somatório porque pode haver concurso
material entre crimes continuados. Então, o juiz primeiro procede à unificação de penas,
reconhece a continuidade delitiva, 2 séries de crime continuado, 2 crimes continuados autônomos,
feita a verificação o juiz soma as penas, então, unificação e somatório de penas na fase de
execução.

Ao decidir sobre a continuação delitiva o juiz exerce jurisdição de conhecimento, jurisdição

de cognição? Exerce na fase da execução penal, o juiz terá que decidir sobre a configuração do
crime continuado para proceder se for o caso à verificação das penas.

Então, o juiz verifica as penas, reconhece a continuidade delitiva e aplica a exasperação pela
continuidade no máximo previsto no art 71 CP.

Art. 71 do CP: Quando o agente praticar mais de uma ação ou omissão, pratica 2 ou mais crimes
da mesma espécie e pelas condenações de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes devem os subseqüentes serem havidos como continuação do primeiro. Aplica-se-lhe
a pena de um só dos crimes se idênticas ou a mais grave se diversas, aumentadas em qualquer
caso de 1/6 a 2/3.

O juiz por conta ro reconhecimento do crime continuado aumenta a pena de 2/3, no máximo
previsto no art 71 CP – transita em julgado a decisão sobre a unificação de penas e, aí sobrevém
uma nova condenação pro crime também integrante dessa série tida como de continuidade
delitiva, chega ao juiz da execução uma nova condenação sobre um furto que de acordo com o

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réu, de acordo com o condenado, também integra aquela figura, aquela unidade jurídica do
crime continuado. Neste caso, o juiz soma as penas, soma a pena do crime continuado ou unifica
as penas? O sujeito praticou 10 crimes de furto, a sentença condenatória transitada em julgado
chegou à execução penal, estão na fase da execução e o juiz verifica que há a figura da
continuidade delitiva, reconhece o crime continuado. Fixa a pena de um dos furtos aumentando-a
pelo máximo previsto no art 71. Depois de verificadas essas penas, depois de o juiz da execução
proceder à unificação das penas, sobrevém uma nova condenação, que também, de acordo com
o réu integra a seqüência de crimes que caracterizam a continuidade delitiva, é o 10º furto. Neste
caso, o juiz vai somar as penas, a pena do crime continuado com a pena do furto ou vai unificá-las
ou não vai fazer nada? O juiz vai unificar as penas sem contudo exasperar, agravar a pena do
crime continuado porque o aumento pela continuidade delitiva foi aplicado no máximo previsto em
lei, se não for pelo máximo aumenta, ainda que haja decisão o tribunal de justiça sobre a
unificação, porque? Porque é uma nova condenação que sobreveio na execução após a
unificação de penas.

Unificar as penas sem exasperar a pena do crime continuado porque o aumento pela continuidade
delitiva foi aplicado no máximo previsto em lei – crime que integrava a continuidade delitiva porque
se for um outro crime as penas serão somadas.

Além da unificação pelo concurso formal ou pela continuidade delitiva há unificação de penas até
o limite máximo de 30 anos de que trata o art 75 CP.

Art 75 do CP: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a
30 anos.

Par 1º - quando o agente for condenado a pena privativa de liberdade cuja soma seja superior a
30 anos devem ser elas unificadas para atender o limite máximo desse artigo.

A quem cabe decidir sobre a unificação de penas de que trata o art 75 par. 1º CP?
Competência do juiz da execução.

Sujeito pratica 10 crimes de furto valendo-se de uma mesma relação de oportunidade., vale dizer,
a hipótese é de crime continuado . O réu, condenado, pede ao juiz a unificação de penas ao
argumento de que aqueles crimes constituem um só crime para fins de pena.

O condenado sustenta a caracterização da continuidade delitiva e o juiz unifica as penas,

reconhece a figura do crime continuado e aplica o aumento decorrente da continuidade delitiva no
máximo. No máximo previsto no art 71 CP. Depois de feita a unificação das penas chega à fase
da execução, a sentença condenatória do 10º crime de furto também integrante dessa cadeia, da
seqüência de crimes tida como crime continuado. O aumento de pena pelo crime continuado foi
feito no máximo legal, o juiz irá unificar as penas ou vai somar? O juiz vai unificar mas sem
exasperar, sem agravar a pena do crime continuado porque a pena já foi aplicada no máximo, tem
que unificar para que aquela condenação seja tida como um crime que integra a continuidade,
porque senão vai somar e cumprir as 2 penas. Se não houver nenhum nexo entre os crimes é
caso de somatório de penas, primeiro o juiz verifica e depois soma as penas. O sujeito teria que
cumprir a pena do crime continuado mais a pena pelo outro crime de furto. Feita a unificação, o
sujeito vai cumprir a pena do crime continuado, se a pena foi aplicada no máximo não há
exasperação, não há acréscimo.

Voltando ao art 75, até o limite máximo de 30 anos de cumprimento de pena privativa de
liberdade. O sujeito é condenado no total a uma pena de 300 anos de reclusão. Essas penas são
unificadas até o máximo de 30 anos para o efeito de contagem de prazo para livramento
condicional, para progressão de regime, enfim, para o efeito de aplicação dessas medidas da LEP
leva-se em conta a pena unificada, a pena de 30 anos, ou leva-se em conta a pena globalmente
aplicada ao condenado? Por exemplo: o sujeito para progredir de regime ele vai ter que cumprir
1/6 da pena global de 300 anos ou 1/6 da pena unificada de 30 anos? A jurisprudência, sobretudo
dos tribunais é toda no sentido de que leva-se em conta nesses casos a pena global, a pena
aplicada ao réu, essa pena de 30 anos – é unificação para efeito de seu cumprimento. Vai ter que

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cumprir 1/6 de 300 anos para progredir de regime, leva-se em conta a pena global e não a
pena unificada.

Em um concurso para a Defensoria digam que não pode haver 2 penas, uma unificação e a outra
global. Se as penas forem unificadas, foram unificadas inclusive para o efeito de incidência da
LEP. Não pode haver duas penas, uma unificação e outra global que será considerada para a
contagem de prazo visando a incidência das normas sobre execução penal. Porque a
jurisprudência decide que tem que ser pena global e não a unificada? Porque você nivelaria
criminosos desiguais, tanto faz o sujeito ser condenado a 30, 40, 50, 300, 500 porque a pena
máxima seria de 30 anos. Outro argumento que vocês podem sustentar em concurso para a
Defensoria, essa pena global pode gerar inclusive pena perpétua que é vedada pela CR.

Ele vai cumprir os 30 anos mas para ele progredir de regime vai ter que cumprir 1/6 de 300, vai
cumprir os 30 anos certos sem progressão de regime. Não é que ele vá cumprir os 300 anos, isso
pode gerar prisão perpétua porque ele não tem como sair do cumprimento de pena. Na verdade,
a finalidade da lei de unificar para 30 anos é também para a progressão, para o livramento, mas
como você cria situações muito desiguais você nivela criminosos absolutamente desiguais, a
jurisprudência é toda no sentido de que a pena global é a pena a ser considerada para o efeito de
cálculo de execução, progressão de regime e livramento condicional. Vai cumprir 30 anos em
termos, porque se sobrevierem novas condenações, essas novas condenações vão sendo
somadas.

Art 75 § 2º do CP: Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena
far-se-á nova unificação desprezando-se para esse fim o período de pena já cumprida.

O sujeito está preso, as penas que lhe foram aplicadas foram unificadas para 30 anos, o sujeito
está preso há 10 anos no presídio, comete um homicídio, é condenado a 20 anos, será unificada
a pena restante, qual a pena restante neste caso? 20 anos. Quer dizer as penas vão ser
unificadas em 30 anos, despreza-se o período da pena cumprida.

A condenação posterior ao cumprimento da pena, se for anterior não, aí entra na unificação. Pode
até ser fato anterior, mas a condenação tem que ser posterior, aí você despreza o período de
tempo de pena cumprida e faz uma nova unificação, pode até haver o reconhecimento de crime
continuado, aí você faz a unificação pela continuidade.

Vai considerar o tempo, você só não consideraria se a pena pelo crime continuado tivesse sido
aplicada no máximo, porque essa unificação não é a do crime continuado é outra.

No caso da Candelária, a primeira condenação foi a 500 ou 300 anos, uma condenação absurda
com as penas somadas. Depois o STF admitiu que aquela era uma hipótese de crime continuado
e aplicou a unificação da pena pela continuidade delitiva. Então, aquelas penas foram fixadas de
acordo com a regra do crime continuado, sobrevindo novas condenações depois de iniciado o
cumprimento daquelas penas, despreza-se o período de pena cumprida e faz-se uma nova
unificação, mas não é uma unificação do crime continuado é a unificação do art 75.

Essa questão do crime continuado é importante diferençar do art 75. Esse exemplo da Candelária
serve bem para ilustrar. Foram 4 ou 5 homicídios ou mais.

Primeiro as penas foram aplicadas em concurso material totalizando 300 anos, depois essas
penas, não houve bem unificação, o tribunal reconheceu a continuidade delitiva e as penas foram
aplicadas de acordo com o art 71. Pena do homicídio, a mais grave aumentada de acordo com o
art 71. Isso não tem nada a ver com a unificação do art 75. Não confundam as 2 unificações.

A decisão sobre o crime continuado possibilita o agravamento da pena se surgirem condenações

novas, condenações por fatos que integrem a continuidade delitiva, mas posteriores à unificação.

São 10 crimes, o juiz unifica as penas sem aplicar o máximo do art 71, depois verifica-se que
aquele aumento é insuficiente, inadequado, deveria ter sido feito em uma fração maior, a decisão

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transitou em julgado. O juiz unificou 9 condenações, sobrevém a 10ª condenação sobre crime
que também integra a continuidade delitiva. O juiz faz nova unificação? Pode?
Pode agravar a pena do crime continuado desde que o aumento não tenha sido aplicado pelo
máximo. Tudo depende do aumento aplicado por força do crime continuado. Quando o aumento é
aplicado no máximo , condenações posteriores sobre fatos que se relacionem com a série que
caracteriza a continuidade delitiva geram a unificação mas sem que haja o agravamento da pena,
porque a pena já foi aplicada no máximo. Se aqueles processos tivessem sido todos julgados por
um único juiz, tivesse havido unidade de processo e julgamento, o juiz poderia aplicar pena
superior a que já foi aplicada?

Não, porque a pena já foi aplicada no máximo. Se a pena unificada é feita na fase da execução, o
juiz também não pode aplicar a pena por conta da continuidade delitiva acima do máximo previsto
em lei. Tem que examinar a fração levada em conta pelo juiz para proceder ao aumento.

Há, até quem admita revisão criminal da sentença proferida na unificação de penas porque há
condenação e as penas são unificadas.

A reforma de 84 passou a prever a continuidade delitiva mesmo naqueles crimes que atingem
bens jurídicos personalíssimos.

Art. 71 pargrafo único do CP: Nos crimes dolosos contra vítimas diferentes cometidos com
violência o juiz considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do agente bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes se
idênticas ou a mais grave se diversas até o triplo observadas as regras do par. Único do art 70 e
art 75 deste código.

O código prevê a possibilidade de reconhecimento do crime continuado, inclusive, nos crimes

praticados com violência à pessoa, inclusive no homicídio. Nesse processo da Candelária as
penas primeiro foram fixadas de acordo com a regra do concurso material, vale dizer, as penas
foram somadas e depois houve o reconhecimento da continuidade delitiva com base no par. Único
do art 71.

Compete ao juiz da execução decidir sobre progressão e regressão de regime prisional. A quem
cabe fixar o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade? Compete ao juiz da
condenação, ao juiz da sentença.

Se o juiz da sentença por ventura não fixar o regime de cumprimento de pena. Cabem os
embargos de declaração, a chamada petição declaratória. Se os embargos ou a petição
declaratória não forem apresentados cabe recurso. Neste caso, o próprio tribunal fixará o regime
de cumprimento de pena ou o tribunal anulará a sentença ou devolverá a sentença ao juiz para
que ele a complemente? É, o tribunal não deve fixar. Há jurisprudência no sentido de que o
próprio tribunal deve estabelecer o regime de cumprimento de pena. Mas, a orientação hoje é de
que o tribunal não deve neste caso estabelecer o regime de cumprimento de pena para que não
haja supressão de instância, de grau de jurisdição. O tribunal baixa o processo a fim de que o juiz
complemente a prestação jurisdicional fixando o regime de pena. Mas, vocês vão encontrar
acórdãos dizendo que o próprio tribunal deve estabelecer o regime de cumprimento de pena, mas
se o juiz não se pronunciou sobre a matéria o tribunal não poderia estabelecer o regime sob pena
de haver supressão de grau de jurisdição.

E, se o juiz e o tribunal não fixam o regime de pena e a sentença transita em julgado? Aí, será da
competência do juiz da execução fixá-lo. Se por absurdo o juiz e o tribunal não fixar o regime de
cumprimento de pena caberá ao juiz da execução estabelecê-lo.

Em que outras hipóteses o juiz da execução também estabelece o regime de cumprimento

de pena? Na hipótese de soma ou de unificação de penas. A soma ou unificação de penas pode
acarretar a imposição de regime de cumprimento diverso daquele estabelecido pela sentença. O
sujeito foi condenado, o regime fixado foi o semi-aberto. Essas penas somadas ultrapassam a 8

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anos. O juiz da execução tem que estabelecer o regime fechado, é o regime legal para o
cumprimento da pena privativa de liberdade resultada da soma das penas.

E, a execução da pena privativa de liberdade é feita sob a forma progressiva, o condenado pode
iniciar o regime de cumprimento de pena no regime fechado e passar para o regime semi-aberto ,
do semi-aberto passar para o aberto ou pode iniciar , de acordo com a sentença o cumprimento
da pena em regime semi-aberto e passar para o aberto. E como o juiz fixa o regime de
cumprimento de pena? De acordo com o art 33 CP.

Pena de reclusão superior a 8 anos, o regime de cumprimento obrigatório da pena privativa de

liberdade é o fechado.

Pena entre 8 a 4 anos de reclusão, o regime é o semi-aberto podendo o juiz fixar o regime semi-
fechado quando as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis ao réu.

Pena igual ou inferior a 4 anos, regime aberto na condenação por reclusão. Se o réu for
reincidente independentemente da pena aplicada, se o réu for reincidente em crime punido com
reclusão o regime legal inicial será o fechado.

Se o réu for reincidente em crime punido com reclusão o regime será fechado independentemente
da quantidade da pena aplicada ao acusado. Condenação por detenção, o regime será semi-
aberto, acima de 4 anos, ou aberto. E, o reincidente no crime punido com reclusão? Poderá iniciar
o cumprimento de pena em regime fechado? Não, embora haja acórdão isolado dizendo que se
todas as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis ao réu pode o juiz malgrado a condenação,
seja por crime por detenção fixar o regime fechado.

O entendimento do STJ e STF é no sentido de que ao reincidente em crime punido com detenção
não se aplica o regime fechado para cumprimento da pena. Admite-se ao reincidente em crime
punido com detenção a regressão do regime semi-aberto para o fechado ou mesmo do regime
aberto diretamente para o fechado.

Reincidente em crime punido com detenção, a pena deve ser iniciada no regime semi-aberto.

O juiz da execução não pode alterar o regime de pena fixado pelo juiz da sentença, salvo quando
da soma da unificação se penas se impuser a aplicação de regime diverso daquele estabelecido
na sentença. O juiz da execução não pode por discordar da sentença condenatória fixar regime
diferente para o cumprimento inicial da pena, cabe-lhe executar a sentença. Se da soma ou da
unificação de penas decorrer a imposição de outro regime, aí sim caberá ao juiz aplicar o regime
de pena adequado ao somatório ou à unificação procedida na execução.

Só nesses 2 casos ou quando a condenação for omissa quanto ao regime de pena.

O juiz da execução não é juiz da sentença condenatória não é o juiz da legalidade ou da justiça
da sentença condenatória.

Nos crimes hediondos, no tráfico, no terrorismo e na tortura a pena deve ser cumprida em regime
integralmente fechado, vale dizer, a lei dos crimes hediondos não admite em relação aos crimes
hediondos, ao tráfico, a tortura e o terrorismo a progressão de regime prisional – art 2º par 1º da
lei 8072/90.

A lei 9455/97 que é a lei de tortura revogou neste ponto a lei de crimes hediondos ao estabelecer
que o condenado por crime nela definido iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Art 1º § 7º da lei nº 9455/97: O condenado por crime previsto nesta lei, salvo a hipótese do par. 2º
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Embora haja quem sustente que a lei de tortura revogou por completo o art 2º par. 1º e, há
inclusive acórdãos todos reformados pelo STF. Há acórdãos do STJ nesse sentido. O STJ chegou
a admitir que na condenação por tráfico, crime hediondo, o condenado iniciaria o cumprimento da

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pena em regime fechado sendo-lhe lícito formular na fase da execução a progressão de
regime fechado para o semi-aberto ao argumento de que a CR equiparou os crimes hediondos, o
tráfico, terrorismo e a tortura não podendo o legislador ordinário dispensar tratamento
diferenciado. O plenário do STF decidiu em sentido diametralmente oposto, decidiu que a lei de
tortura só se aplica aos crimes de tortura, vale dizer, aos crimes nela definidos, não há
equiparação absoluta entre os crimes hediondos, tráfico, terrorismo e tortura, a equiparação foi
feita pela CR para as proibições contidas na própria CR, no mais, cabe ao legislador ordinário
dispensar tratamento conveniente que entender adequado nesses crimes.

Então, condenação por tortura, cabe progressão de regime? Cabe, o condenado inicia a pena
em regime fechado podendo progredir para o regime semi-aberto, do semi-aberto para o aberto.

Nos crimes hediondos subsiste de acordo com o STF a exigência de cumprimento em regime
integralmente fechado.

No concurso para a Defensoria Pública vocês digam que não, que a lei de tortura revogou, ab-
rogação, revogação completa, total, revogou o art 2º par. 1º da lei de crimes hediondos e revogou
porque ao prever a progressividade de regime prisional para os condenados por crime de tortura
admite ainda que implicitamente a progressão de regime nos crimes hediondos e no tráfico.

A CR teria, no art 5º inc. XLIII estabelecido absoluta equiparação entre esses crimes, sendo
vedado ao legislador ordinário dar-lhes tratamento diverso, dispensar tratamento diferenciado. Se
alei da tortura prevê a possibilidade de progressão de regime prisional deve-se admitir a
progressão no tráfico e nos crimes hediondos. Agora, o plenário do STF repudiou essa orientação,
a decisão do plenário é no sentido de que só cabe progressão de regime na condenação por
tortura, no tráfico e nos crimes hediondos – subsiste a exigência legal de cumprimento de pena
em regime integralmente fechado.

Isso é lógico, porque se a equiparação fosse absoluta até as penas desses crimes teriam que ser
as mesmas, as próprias escalas penais dos crimes teriam que ser idênticas, o legislador ordinário
não poderia estabelecer penas diferenciadas para esses delitos.

A quem compete estabelecer o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade? A

competência para faze-lo é do juiz da condenação. É do juiz prolator da sentença condenatória,
de acordo com o artigo 59, III do CP.

E se porventura, o juiz não fixar o regime de cumprimento da pena ao proferir a sentença

condenatória? Cabe a chamada petição de declaração. São oponíveis os embargos de
declaração, previstos no artigo 382 do CPP.

A matéria pode também ser suscitada em recurso de apelação.

Na hipótese de haver recurso de apelação sobre essa omissão da sentença, pode o

próprio tribunal estabelecer o regime de cumprimento de pena? Não, sob pena de supressão
de instância, sob pena de grau de jurisdição. O tribunal baixará o processo a fim de que o juiz
complemente ao prestação jurisdicional, estabelecendo o regime inicial de cumprimento de pena.

E na hipótese, absurda, da questão também passar despercebida pelo tribunal? A

competência para estabelecer o regime de cumprimento da pena, será do juiz da execução.

Em que hipótese o juiz deve fixar o regime fechado para o cumprimento inicial da pena
privativa de liberdade? Quais são as hipóteses que o regime inicialmente fechado é
obrigatório? O regime inicialmente fechado é obrigatório se a pena aplicada for superior a 8
anos. Artigo 33,§ 2º "a".

O regime fechado será obrigatório também, na hipótese de réu reincidente condenado por crime
punido com reclusão.

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Há possibilidade de o juiz fixar outro regime, diverso do fechado, para reincidente em crime
apenado com reclusão iniciar o cumprimento da pena privativa da liberdade? Pode o juiz fixar o
regime semi- aberto ou o aberto para o condenado, por crime punido com reclusão, reincidente
iniciar o cumprimento da pena? O STF já admitiu a fixação do regime semi-aberto ou aberto, para
o reincidente em crime apenado com reclusão, iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade, em hipótese em que a condenação anteriormente imposta, tenha versado sobre pena
de multa. Porque, a condenação anterior por multa, não impede o sursis, de acordo com o artigo
77,§ 1º do CP.

O STF procedendo a uma interpretação lógico -sistemática do código, decidiu que é possível o
juiz fixar o regime aberto ou semi aberto, dependendo da pena aplicada, para o reincidente em
crime punido com reclusão iniciar o cumprimento da pena corporal, desde que a condenação
anterior tenha versado exclusivamente sobre pena de multa.

O regime semi aberto poderá ser aplicado ao condenado não reincidente a pena não superior a
8 anos, mas superior a 4 anos. O condenado poderá iniciar o cumprimento da pena, desde que
primário, em regime semi aberto. Artigo 33,§ 2º "b".

O condenado não reincidente, o condenado primário, poderá iniciar o cumprimento da pena em

regime aberto, desde que a pena aplicada seja igual ou inferior a quatro anos.

Mas vejam, a bem fixação dos regimes aberto e semi aberto não depende exclusivamente da
pena aplicada na sentença, é preciso levar em conta também as circunstâncias judiciais do artigo
59.

Pode o juiz, em hipótese de crime qualificado, roubo com incidência de causa de aumento
de pena, estabelecer o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade
independentemente do quantum da pena? O juiz pode, ao argumento de que o roubo é crime
grave, é crime que perturba sobre maneira a ordem pública, aplicar o condenado por roubo
qualificado, independentemente da pena aplica, o regime fechado? Aqui no tribunal de justiça há
câmaras que admitem a fixação do regime fechado na condenação por roubo qualificado,
independentemente da quantidade de pena aplicada. Com o fundamento de que o roubo é crime
grave, que exige para sua prevenção e repressão a fixação do regime fechado, para o
cumprimento inicial da pena de prisão.

No STF no entanto, é pacífica a jurisprudência no sentido de que a gravidade do crime por si só

não justifica o estabelecimento por regime fechado, o condenado por roubo a um pena não
superior a 8 anos, primário poderá cumpri-la inicialmente em regime semi-aberto ou até msemo
aberto, na hipótese de roubo simples. A fixação do regime prisional mais severo depende de
fundamentação específica, depende de as circunstâncias judiciais do artigo 59 mostrarem-se
desfavoráveis ao réu.

Réu primário sem antecedentes, condenado por roubo qualificado, a pena normalmente fica no
patamar de cinco anos e quatro meses de reclusão. o que autoriza o seu cumprimento inicial no
regime semi-aberto.

Aqui no tribunal de justiça há câmaras que admitem a fixação desde logo no regime fechado. O
roubo é crime grave, o roubo qualificado por concurso de pessoas, por emprego de arma de fogo,
cuja prevenção e repreensão exige a fixação do regime fechado.

No STF está pacificada jurisprudência no sentido diametralmente oposto. A gravidade do crime,

por si só, não justifica o estabelecimento do regime prisional mais grave.

O reincidente condenado por crime punido com reclusão. Por exemplo: reincidente condenado
pela pratica do crime do artigo 16 da lei de tóxico. A pena cominada para o crime do artigo 16
varia entre seis meses e dois anos de detenção. A pena é de detenção.

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O reincidente condenado por crime punido com detenção, iniciará o cumprimento da
pena em regime fechado? Não, não há regime fechado na condenacão por crime apenado com
detenção.

Ao reincidente condenado por crime punido com detenção impõe-se o regime semi-aberto. Não
há regime fechado na condenação por detenção ou na pena de prisão simples, pena privativa da
liberdade cominada para as contravenções penais.

É possível o condenado reincidente apenado por crime com detenção vir a cumprir a pena
em regime fechado? O juiz não pode estabelecer o regime fechado sequer, para o condenado
reincidente a uma pena de detenção, mas pode o condenado, no curso de processo de execução
vir a cumprir a pena no regime fechado?? Pode, porque admite-se a regressão do regime aberto
diretamente para o fechado ou semi-aberto para o fechado.

O que não se admite ao reincidente condenado por crime punido com detenção é a imposição do
regime fechado para o cumprimento inicial da pena, mas é possível a regressão do regime semi-
aberto para o regime fechado.

Reincidente tem que iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto.

Art. 33 do CP: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.
A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime
fechado.

Obs: Façam remissão ao artigo 118 da LEP.

Os condenados por crimes resultantes de organizações criminosas iniciarão o cumprimento da

pena obrigatoriamente em regime fechado (art. 10 da lei 9034/95).

Art. 10 da lei 9034/95: Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o
cumprimento da pena em regime fechado.

O regime fechado é o regime obrigatório em hipótese de condenação por crime resultante de

organização criminosa. Cabe progressão de regime nesse caso? cabe, a lei exige o cumprimento
da pena inicialmente em regime fechado, o que possibilita a progressão do regime fechado para o
semi-aberto, e do semi-aberto para o aberto.

Nos crimes hediondos, no tráfico, no terrorismo e na tortura a pena privativa de liberdade deve
ser cumprida integralmente em regime fechado. A lei impõe o cumprimento da pena de prisão em
regime integralmente fechado. O artigo 2º, § 1º da lei 8072/90 veda, ainda que implicitamente, a
progressão de regime prisional em condenação por crime hediondo, tráfico, terrorismo ou tortura.

O juiz da condenação fixa o regime fechado para o cumprimento inicial da pena privativa de
liberdade. não há recurso do MP.

Pode o tribunal, a pretexto de corrigir essa ilegalidade, fixar o regime fechado com
cumprimento integral? Não, sob pena de haver reformatio in pejus. Neste particular a sentença
transitou em julgado, formou-se coisa julgada.

Pode o juiz da execução penal, (tendo o juiz da condenação fixado o regime fechado para o
cumprimento inicial da pena), sem que tenha havido recurso do MP, indeferir o pedido de
progressão de regime prisional ao argumento de que a lei o proíbe? Não , o juiz da execução tem
que cumprir a sentença condenatória. Se a sentença condenatória estabelece o regime fechado
para o cumprimento inicial da pena, possível na fase da execução, a progressão de regime do
fechado para o semi-aberto e do semi-aberto para o aberto.

A lei de tortura estabeleceu, ainda que implicitamente, a possibilidade da progressão de regime

prisional, nas condenações pelo crimes nela definidos.

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Art. 1º § 7º da lei nº 9455/97: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º,
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Vale dizer, é possível na condenação por tortura a progressão do regime fechado para o semi-
aberto, e do semi-aberto para o aberto.

A lei da tortura, neste particular é lei penal benigna, é lex mitior , que retroage para alcançar,
inclusive as condenações anteriores transitadas em julgado.

Havia possibilidade, antes da entrada em vigor da lei 9455/97, de condenação por tortura
no Brasil? Havia definição típica da tortura no ECA art. 233.

E que regime, o juiz tinha que fixar, para o condenado como incurso nas penas do artigo
233 cumprir a sanção corporal? Teria que fixar o regime integralmente fechado.

Possível, agora, a progressão de regime prisional? Possível, por força do que dispõe o artigo
1º, § 7º da lei 9455/97.

No concurso para a defensoria vocês sustentem a inconstitucionalidade da exigência do

cumprimento de pena em regime integralmente fechado prevista no artigo 2º, § 1º da lei 8072/90.

Sustentem que a exigência de pena em regime integralmente fechado, viola o princípio

constitucional da individualização de pena.

Leitura do artigo 5º, LXVI da CRFB.

Mas, saibam que há decisão do plenário do STF, já dos idos de 1990, afirmando a
constitucionalidade da lei. O STF repudiou essa tese, sob fundamento de que cabe ao juiz
individualizar a pena, de acordo com a lei, e aqui a lei proíbe a progressão do regime prisional ao
exigir oc cumrpimento da pena em regime integralmente em regime fechado.

A lei exige o cumprimento da pena em regime fechado, mas possibilita livramento condicional. É
possível o livramento condicional nos crimes hediondos e assemelhados, desde que satisfeito os
requisitos específicos do artigo 83, V do CP.

São basicamente dois requisitos, cumprimento de mais de dois terços da pena e não ser o
condenado reincidente específico em crimes dessa natureza.

O que se entende por reincidência específica, para o efeito de interpretação do artigo 83,V
do CP? Reincidente específico, é o reincidente no mesmo crime, reincidente no crime de tráfico,
extorsão mediante seqüestro, latrocínio, ou é reincidente nos crimes hediondos e assemelhados
genericamente? Duas orientações.

O STF em cinqüenta anos de vigência da antiga parte do código penal, não havia chegado a uma
definição uniforme, sobre o conceito de reincidência específica. A lei dos crimes hediondos
ressuscitou reincidência específica que havia sido abolida do direito penal brasileiro pela reforma
de 84.

Hoje há duas orientações sobre esse tema.

1ª Corrente – Esta fala que, o reincidente específico é reincidente em crimes hediondos e

assemelhados. O sujeito registra condenação por tráfico e por latrocínio, é reincidente específico.
É a orientação predominante.

2ª Corrente - Outro sustentam que reincidente específico, (essa posição interessa a defesa) é
reincidente no mesmo crime. E, é possível ter como parâmetro aqui o conceito de crimes da
mesma espécie, firmado pela jurisprudência para o reconhecimento da continuidade delitiva.

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De acordo com a jurisprudência, crimes da mesma espécie são os crimes definidos no mesmo
tipo penal incriminador. Lá crime continuado, essa interpretação é prejudicial à defesa, aqui é
favorável.

É possível a concessão de sursis aos condenados por crimes hediondos? Duas orientações.

1ª Corrente - A medida do sursis é incompatível com a exigência de cumprimento de pena em

regime integralmente fechado.

2ª Corrente - É possível mesmo nos crimes hediondos a aplicação ou concessão do sursis,

desde que satisfeitos os requisitos legais, pois a lei dos crimes hediondos além de não proibi-lo,
prevê a possibilidade de livramento condicional. O Livramento condicional e o sursis têm a mesma
natureza jurídica.

O argumento contrário a essa segunda orientação, diz que a lei dos crimes hediondos possibilita
o livramento condicional, mas estabelece pressupostos específicos para o seu deferimento, não
tendo, no entanto, estabelecido a possibilidade do sursis . Há acórdãos do STJ admitindo sursis
em crimes hediondos, e na doutrina prevalece, assim como nos tribunais estaduais, o
entendimento contrário. Prevalece o entendimento de que o sursis é incompatível com a exigência
de cumprimento de pena em regime integralmente fechado.

O condenado por crime hediondo, tráfico ou terrorismo, pode se beneficiar da remissão de

pena pelo trabalho, de que trata o artigo 126 do CP, para fins de livramento condicional? É
a remissão da pena pelo trabalho, a razão de um dia de pena por três de trabalho. Pode, doutrina
e jurisprudência são pacíficas nesse sentido. E pode por que? Porque não há vedação legal.
(Artigo 128 da LEP).

Pode o juiz da condenação ou mesmo o juiz da execução, ao argumento de aplicar a lei penal
benigna, substituir em condenação de tráfico, a pena não superior a quatro anos a prisão por
pena restritivas de direitos? Possível aplicação do artigo 44 do CP, com a redação que lhe deu a
lei 9714/98, na hipótese de condenação por crime hediondo, ou por tráfico, no tráfico é mais
comum, a pena não superior a quatro anos? Há decisões do STJ admitindo, ao argumento de que
a lei não proíbe, a lei não veda a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, em condenação por tráfico. A pena pode ser substituída, desde que a pena aplicada não
exceda quatro anos.

No entanto, é pacífico na jurisprudência do STF, e o Supremo reformou esses acórdãos do STJ,

mercê de recursos extraordinários interpostos pelo MP federal, há decisão do plenário do STF no
sentido de que a lei 9714/98, que deu nova redação ao artigo 44 do CP, não se aplica aos crimes
hediondos e assemelhados cuja disciplina está em lei específica. Essa substituição de pena do
artigo 44 do CP é possível, desde que não haja disposição em sentido contrário em lei especial. É
a prevalência da lei especial de acordo com o artigo 12 do CP. A substituição de que trata o artigo
44, é incompatível com a exigência de cumprimento de pena em regime integralmente fechado.

Os crimes hediondos e o tráfico de entorpecente, estão sujeitos a um regime jurídico especial, ao

regime jurídico específico da lei 8072/90, cujo regramento afasta a aplicação das disposições
gerais do CP.

No crime de tortura é possível a progressão de regime prisional, o cumprimento da pena inicia-se

em regime fechado, neste ponto a lei 9455/97 revogou a lei dos crimes hediondos. O que se
pergunta é se a revogação foi pontual ou geral, isto é houve ab-rogação ou derrogação? Embora,
o STJ houvesse decidido no sentido de que a lei da tortura ao prever o regime fechado para o
cumprimento inicial da pena nos crimes nela definidos possibilitava a progressão, inclusive no
tráfico e nos crimes hediondos, o plenário do STF também firmou jurisprudência em sentido
absolutamente contrário. De acordo com o STF, e essa orientação tem sido seguida por todos os
tribunais, inclusive pelo próprio STJ, a lei da tortura só se aplica aos crimes nela definidos. Houve
derrogação, isto é, revogação parcial, do artigo 2º § 1º da lei 8072/90.

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O condenado por tortura iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Poderá portanto,
progredir do regime fechado para o semi-aberto, e do semi aberto para o aberto. A exigência de
cumprimento de pena em regime integralmente fechado, subsiste válida para as condenações
relativas a crimes hediondos e tráfico ilícitos de drogas.

Qual o argumento que se deve utilizar na defensoria, sustentando a possibilidade de

progressão de regime prisional, inclusive nos crimes hediondos e no tráfico? Digam que a
constituição equiparou os crimes hediondos, o tráfico, o terrorismo e a tortura, não podendo o
legislador infra-constitucional dispensar-lhes tratamento diferenciado. Essa tese foi rechaçada
pelo Supremo. Houvesse essa isonomia , essa equiparação absoluta, e até as penas, as escalas
penais nesses crimes teriam que ser as mesmas. De acordo com o STF, a equiparação
constitucional é tão somente para as vedações previstas na própria constituição. Vedações
contidas no artigo 5º XLIII, da CRFB, no mais, caberá a lei ordinária dispensar o tratamento que
entender conveniente para esses delitos.

Portanto, a equiparação constitucional, vale tão somente, para as proibições contidas na própria
constituição.

Leitura do artigo 5º XLIII da CRFB.

A equiparação constitucional entre esses delitos, é tão somente no tocante a proibição de fiança,
de graça e de anistia.

Pergunta: quadrilha ou bando.....

Resposta: não. A questão e a seguinte: o sujeita integra uma quadrilha de extorsão e
seqüestradores. É condenado por crime de extorsão mediante seqüestro. O condenado, aqui,
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado, de acordo com o que estabelece o artigo 10
da lei 9034/95, ou a pena terá que ser cumprida integralmente em regime fechado, à luz do que
dispõe o artigo 2º,§1º da lei 8072/90? Pena integralmente em regime fechado, se não seria um
contra senso.

O sujeito que age sozinho, por exemplo, praticou um roubo seguido de morte, teria que cumprir a
pena em regime integralmente fechado, o outro latrocida que integra uma quadrilha, por integrar
a quadrilha, iniciaria o cumprimento da pena em regime fechado.

A forma de cumprimento da pena privativa de liberdade é a forma progressiva. A lei de execução

penal disciplina a progressão de regime prisional, matéria que se inclui na competência do juiz da
execução (art. 122 da LEP).

Art. 112 da LEP: Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter
autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
I - visita à família;
II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo
grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução;
III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

REQUISITOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL:

1º - DE ORDEM OBJETIVA: cumprimento de pelo menos um sexto da pena aplicada. Por exemplo, o
sujeito foi condenado a 12 anos de reclusão. Terá que cumprir dois anos de reclusão para
progredir do regime fechado ( o regime fechado aqui é obrigatório, pena superior a oito anos) para
o regime semi-aberto. Restam dez anos de pena. Para a progressão do regime semi-aberto para
o aberto, neste exemplo, o condenado terá que cumprir mais um sexto, pelo menos, da pena
global de doze anos, ou da pena restante? O condenado terá que cumprir mais dois anos, ou um
sexto de dez anos? Um sexto da pena restante, um sexto de dez anos. Pena cumprida é pena
extinta.

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2º - REQUISITO SUBJETIVO: o mérito do condenado. Aptidão do condenado para progredir para regime
prisional menos severo, pra regime prisional mais brando.

3º - REQUISITO FORMAL: o parecer da comissão técnica de classificação.

Vejam bem, na progressão do regime fechado para o regime semi-aberto é obrigatório o exame
criminológico. De acordo com os artigos 8º da LEP e 34 do CP.

Art. 8º da LEP: O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado,

será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma
adequada classificação e com vistas à individualização da execução.

Na progressão do regime fechado para o semi-aberto é obrigatório o exame criminológico. E na

progressão do regime semi-aberto para o aberto, é facultativa a realização do regime
criminológico.

Art. 8º parágrafo único da LEP: Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o
condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.

E mais, sobre o pedido de progressão do regime prisional, obrigatoriamente se manifestará o MP.

O MP exerce função de fiscal da lei no processo de execução, cabendo-lhe opinar livremente
sobre a progressão de regime prisional requerida.

Art. 67 da LEP: O Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança,

oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução.

O deferimento de progressão de regime prisional deve ser precedido da manifestação do MP.

Preenchidos os requisitos legais, o juiz deverá deferir a progressão.

Cabe recurso para impugnar a decisão que deferir ou indeferir o pedido de progressão de
regime prisional? Cabe o agravo. O chamado agravo em execução.

É possível o deferimento do pedido de progressão de regime prisional em sede de HC?

Cabe HC como instrumento de postulação de progressão de regime prisional? Não se
admite o HC, porque há necessidade do exame aprofundado de provas, há necessidade de
avaliação de aspectos subjetivos para progressão de regime. No entanto, em caráter
excepcionalíssimo, desde que demonstrados de plano os requisitos legais, inclusive o exame
criminológico favorável, admite-se o HC.

A progressão pode ser deferida de oficio, mas normalmente é através de petição. O próprio MP
pode requerê-la em favor do sentenciado, em favor do condenado.

Pergunta: ...
Resposta : Súmula 192, inclusive os recurso para o tribunal de justiça.

Embora haja opinião em sentido contrário, a jurisprudência tem admitido MS para dar efeito
suspensivo ao agravo, em caso de progressão de regime prisional nos crimes hediondos.

É possível a chamada progressão por salto, ou seja, o condenado pode progredir do

regime fechado diretamente para o regime aberto? Não, o regime intermediário, o regime
semi-aberto, é sempre necessário. A lei não prevê a progressão por salto. A lei não prevê a
progressão do regime fechado diretamente para o regime aberto. O condenado tem que passar
pelo regime intermediário, pelo regime semi- aberto.

E se não houver vaga em regime prisional compatível com o cumprimento de pena em

regime semi-aberto, o condenado permanece cumprindo a pena em regime fechado a

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espera de abertura de vaga para a progredir para o regime semi-aberto? Há duas
orientações sobre esse tema:

1ª Corrente - Na doutrina prevalece o entendimento de que o preso deve aguardar no regime

fechado a abertura de vaga para cumprir pena no regime semi-aberto. Há uma expectativa de
progressão, que só se concretiza com a existência de vagas no sistema. Não se admite, dentro
dessa linha de raciocínio, em hipótese alguma, progressão por salto.

2ª Corrente - Mas, no STJ, vem prevalecendo o entendimento de que, nesses casos, o preso
deve passar para o regime aberto, aguardando a abertura de vaga para cumprir a pena no
regime semi-aberto. O preso não pode ser penalizado pela ineficiência do Estado. O preso não
pode deixar de obter a progressão, direito público subjetivo, dentro dessa linha de raciocínio, pelo
fato de o Estado não criar as condições adequadas para o cumprimento da pena. O preso não
pode ser duplamente penalizado. Penalizado pela sanção corporal, e pela impúria do Estado que
não se organiza para promover a execução da pena, que ele próprio elabora.

Pena em regime aberto tem que ser cumprida na casa de albergado. Acontece que não há
casa de albergado suficiente. Neste caso, o preso pode cumprir a pena em prisão albergue
domiciliar? Em que casos a lei prevê lei albergue domiciliar? Nos casos do artigo 117 da
LEP.

Na falta de casa de albergado, pode o preso, que não se enquadra nessas hipóteses do
artigo 117 cumprir a pena em prisão albergue domiciliar? É o mesmo raciocínio anterior, duas
orientações: a primeira, pode e deve, o preso não deve ser penalizado pela inifici6encia da
Estado. A segunda, que é a posição do STF, inadmissível a prisão albergue domiciliar fora dos
casos previsto no artigo 117.

Leitura do artigo 24 da lei de tóxico. ( não é prisão domiciliar).

Essa liberdade provisória do artigo 24 é chamada pela doutrina de fiança fidejussória. Essa é a
única reminiscência da fiança pessoal no processo penal. A lei teria ressuscitado aqui, a antiga
figura do direito português do fiel carcereiro.

É a chamada fiança fidejussória, que não se confunde com a prisão albergue domiciliar.

REGRESSÃO DE REGIME

Artigo 118 da LEP: A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva,
com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em
execução, torne incabível o regime (art. 111).

Aqui não há regime intermediário, o sujeito pode estar em regime aberto e passar diretamente
para o regime fechado.

A falta grave tem que ser apurada em processo administrativo, em que se assegura ao
condenado ampla defesa e o contraditório.

Quando o somatório da pena impuser o regime prisional mais rigoroso.

A regressão pode ser feita do regime aberto para o regime fechado diretamente, sem
necessidade da passagem pelo regime intermediário, pelo regime semi-aberto.

Mas a regressão de regime deve ser precedida da manifestação do condenado. A lei exige
contraditório prévio. O condenado deve ser previamente ouvido sobre a regressão de regime.

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Art. 118, §2º da LEP: Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido,
previamente, o condenado.

O condenado foge, a fuga é falta grave; pode o juiz determinar a título cautelar a regressão
de regime, pode o juiz, sem ouvir o condenado, determinar como providência de caráter
cautelar, a regressão para regime mais grave? Duas orientações sobre esse tema.

1ª Corrente - É a mais razoável, a mais aceitável e mais de acordo coma realidade, o juiz pode
determinar a regressão cautelarmente, desde que evidenciados o fumus boni iures e o periculum
in mora.

Na hipótese de fuga, ao que me parece, a regressão deve ser decretada sem que haja
necessidade da prévia oitiva do condenado. Decretada provisoriamente, a título cautelar. Porque,
se não o sujeito é recapturado e volta a cumprir a pena no regime que possibilitou a fuga. Então,
é evidente que tem que decretar a regressão, e depois de efetivada a recaptura procede a oitiva
do condenado.

2ª Corrente - No STF, tem prevalecido o entendimento de que o juiz da execução não pode
invocar o poder geral de cautela para decretar a regressão a título cautelar porque a lei não prevê
regressão cautelar. A regressão tem que ser sempre precedida de manifestação do condenado,
porque este pode justificar-se.

Sequer cauterlamente o juiz da execução poderia determinar a regressão do regime prisional.

Feita a recaptura, procede-se de imediato a oitiva do condenado para determinar, se for o caso, a
regressão de regime.

Tem acontecido o seguinte: um ex presidiário que não consegue emprego, quer voltar.....

Pergunta: ...
Resposta: o fundamento legal seria o poder geral de cautela. Estaria implícito na lei essa
possibilidade, porque ouvir previamente o condenado, quando possível. Se o condenado foge,
custa a sua manifestação prévia sobre o pedido de regressão.

Feita a regressão, será possível depois uma nova progressão? Sim, desde que preenchidos
os requisitos legais.

Para o efeito de cálculo de progressão leva-se em conta a pena global aplicada ao

condenado, ou a pena restante? Sempre a pena restante.

A regressão cautelar e feita pelo seguinte: o sujeito está cumprindo a pena em regime semi-
aberto, foge, e é recapturado. Se você puse-lo novamente no regime semi-aberto é provável que
haja nova fuga; então, neste caso, regressão cautelar para o regime fechado, estabelecimento de
segurança máxima, rigor prisional. Se ele apresentar um justo motivo para haver fugido, volta a
cumprir pena no regime anterior.

A regressão cautelar pode ser de oficio ou a requerimento do MP. Geralmente o diretor da

penitenciária, comunica ao juiz da execução a fuga, e o MP requer a regressão. E o juiz
determina a regressão cautelarmente. Feita a recaptura o condenado é ouvido, se se justificar
prossegue cumprindo pena no regime menos rigoroso, se não apresentar justificativa ai o juiz
determina a regressão definitiva. Definitiva em termos, porque pode haver nova progressão.

Estudamos a progressão e a regressão, agora vamos figurar a seguinte hipótese:

No curso do cumprimento da pena privativa de liberdade, o condenado é acometido de doença

mental. Doença mental superveniente ao início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Que providência o juiz da execução deve adotar nesse caso? Deve desde logo, determinar a
internação do condenado em hospital psiquiátrico, suspendendo a execução da pena privativa a
liberdade.

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Leitura do artigo 108 da LEP.

Devendo o juiz determinar a realização de perícia médico-legal.

Neste caso o juiz da execução poderá converter a pena privativa da liberdade e medida de
segurança consoante o artigo 183 da LEP.

Nesta hipótese, determinada a substituição da pena privativa de liberdade por medida de

segurança, a execução penal prossegue, executando-se a medida de segurança, a pena foi
substituída por medida de segurança. Não se pode mais executar a pena privativa de liberdade.

Essa substituição, chamada também de conversão, é obrigatória ou fica a critério da

execução determiná-la ? Fica a critério do juiz da execução determiná-la. Isso vai variar de
acordo com a conclusão da perícia psiquiátrica. Se a perícia apontar uma cura, uma recuperação
breve, o juiz simplesmente suspende a execução da pena privativa de liberdade, e mantém o
condenado internado em hospital psiquiátrico.

No caso de cura improvável, aconselhando a perícia a substituição da pena por medida de

segurança, o juiz procede de acordo com o artigo 183. Deixa-se de executar a pena, passa-se a
executar a medida de segurança.

Pergunta:
Resposta: nestas duas hipóteses, na do artigo 108, mera internação do condenado em hospital
psiquiátrico. Na hipótese do 183, substituição da pena por medida de segurança, a medida de
segurança persistirá pelo tempo restante de pena. Esse período de internação em hospital é
considerado período de cumprimento de pena.

O sujeito foi condenado a dez anos, havia cumprido um ano de pena. Sobreveio a doença mental,
a pena foi convertida em medida de segurança. Essa medida de segurança pode persistir por
nove anos. É diferente da medida de segurança aplicada ao inimputável. Nesta hipótese, a
medida de segurança persistirá pelo período restante de pena.

Extinta a pena em que o sujeito estava submetido a medida de segurança, o juiz da execução
passa o condenado para a disposição do juiz de órfãos e interditos. Caberá ao MP, se já não o
fez, propor a ação de interdição, e o psicopata fica internado em estabelecimento adequado, mas
a disposição do juiz da interdição.

Por razões humanitárias, aquele período de cumprimento de pena, é levado em conta.

Período da medida de segurança é considerado como período de cumprimento de pena.

Aqui não se trata da medida de segurança imposta ao inimputável. Neste caso a doença mental
sobreveio ao início da execução da pena.

Na hipótese de réu inimputável, a medida de segurança persistirá enquanto persistir a

periculosidade. Aqui não, o tempo de medida de segurança será o tempo de restante de pena.

Na hipótese do artigo 108, o período de internação é considerado como período de pena

cumprida .

REMISSÃO DA PENA PELO TRABALHO:

O instituto da remissão é de origem espanhola, introduzido no direito brasileiro pela LEP.

Quem pode se beneficiar da emissão? Quem pode resgatar um dia de pena por três de
trabalho efetivo? O condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto. O

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condenado que cumpre pena em regime aberto não pode beneficiar-se do instituto da
remissão. Ao condenado em regime aberto possibilita-se, inclusive o trabalho contratual.

Art. 126 da LEP: O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá
remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

Art. 126 § 1º da LEP: A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um)
dia de pena por 3 (três) de trabalho.

Qualquer que seja o trabalho.

Uma questão nova é a seguinte: Admite-se a remissão da pena de um dia por três de estudo?
A lei não prevê, mas é possível sustentar, (defensoria) essa possibilidade ao argumento de que o
estudo é um trabalho intelectual.

Esse não é um entendimento tranqüilo dos tribunais. A lei não prevê remissão pelo estudo, e sim ,
pelo trabalho.

E se o estabelecimento prisional não possibilitar ao preso o trabalho? Não há vagas para todos. O
preso, impossibilitado de trabalhar pela ineficiência do Estado pode beneficiar-se da remissão,
por um trabalho hipotético, possível, mas não realizável? Embora haja quem sustente esse
posicionamento na doutrina, na jurisprudência é pacífico o entendimento de que a remissão é pelo
trabalho efetivo, e não por uma expectativa de trabalho.

Se não há vaga para trabalhar, o preso tem que esperar a abertura de vaga para fazer jus a
remissão.

Para a defensoria vale a pena dizer que a remissão é um direito público e subjetivo do
condenado. O condenado não pode ser penalizado pela ineficiência do Estado. O Estado tem
que possibilitar ao condenado o trabalho, se o Estado não possibilita ao condenado o trabalho
defere-se a remissão por um trabalho hipotético. Mas, na jurisprudência não há respaldo para
isso.

Na remissão pelo trabalho, o resgate da pena a razão de três dias de trabalho por um de
pena, subsiste mesmo na hipótese de o preso que já havia remido a pena vir a ser
condenado por falta grave? Art 127 da LEP

Art. 127 da LEP: O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido,
começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.

O condenado que for punido com falta grave perde o direito ao tempo remido.

A definição de falta grave está nos artigo 50 a 52 da LEP.

Há quem sustente a inconstitucionalidade do artigo 127, ao argumento de que o preso já teria

direito adquirido à remissão, mas essa tese é repudiada pelo Supremo e pelo STJ.

A remissão é disciplinada pela cláusula rebus sic stantibus . Se o preso vier a ser condenado por
falta grave, perde o direito ao tempo remido.

No concurso para defensoria, vocês defendam que o artigo 127 viola o artigo 5º XXXVI da CRFB.

Art. 128 da LEP: O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e
indulto.

Livramento condicionado inclusive na hipótese de crime hediondo.

E o indulto é possível nos crimes hediondos? Artigo 2º ,I da lei 8072/90.

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Tese para defensoria: a lei, neste ponto, é inconstitucional. O legislador constituinte proibiu tão
somente a graça e a anistia, não vedando o indulto.

A graça é o indulto individual.

Na condenação por tortura possível a concessão por tortura? artigo 1º,§ 6º da lei 9455/97. A
lei teria permitido, ainda que implicitamente, o indulto, porque a lei não reproduziu a vedação dos
crime hediondos.

Fica a critério do Presidente da República, conceder o indulto aos torturadores.

Outro argumento para defender a tese da inconstutcionalidade da lei dos crimes hediondos
no que diz respeito a vedação do indulto: a quem compete conceder o indulto? Ao
Presidente da República( artigo 84, XII da CRFB) a lei ordinária não poderia restringir esse poder
do Presidente da República, previsto expressamente na constituição federal.

Na prática, regime fechado semi-abertoe aberto acaba funcionando , ou tudo fechado ou aberto.
O semi-abeto é um falácea. A execução pena na vedade é uma atividade complexa qus eporcesa
nos planos jurisdiconal e admeinterativo, mas temcaráter prdominante jurisdcional.

Vamos falar sobre a EXECUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA, sobre a execução da pena de multa, a lei 9268/96
modificou a redação do art 51 do CP, dispondo no sentido de que a multa deve ser considerada
dívida de valor sujeitando-se sua execução às prescrições relativas à execução fiscal.

Qual foi o intuito do legislador ao dispor que a multa, doravante, será considerada dívida
de valor? As dívidas de valor não podem gerar prisão, não há prisão por dívida, salvo a prisão do
devedor de alimentos e a do depositário infiel, a lei tem a finalidade de vedar a conversão da pena
pecuniária, da pena de multa em pena privativa da liberdade. É inadmissível, hoje, nos termos do
que dispõe o art 51 CP a conversão da multa, da sanção pecuniária em pena de prisão, em pena
privativa da liberdade.

Vamos ver o art 51 CP já com a redação que lhe deu a lei 9268/96

Art 51 do CP: Transitada em julgada a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de
valor aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à divida ativa da Fazenda Pública inclusive
no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Inadmissível hoje a conversão da multa em pena privativa da liberdade, a multa deve ser
considerada dívida de valor, inclusive para fins de execução.

Indaga-se: Na hipótese de morte do condenado é possível ajuizar a ação de cobrança da

multa em face dos herdeiros, cobrá-la de acordo com o patrimônio transferido? A multa,
embora deva ser considerada dívida de valor para fins de execução, continua sendo pena,
continua sendo sanção penal. Ontologicamente, a multa é pena, é sanção penal, e a pena não
pode ultrapassar, não pode transcender a pessoa do condenado, é o princípio constitucional da
intranscendência da pena, do qual é consectário inclusive a intranscendência da ação penal,
nenhuma pena passareá da pessoa do condenado diz o art 5º inciso XLV da CR

Art 5º XLV da CRFB: Nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser nos termos da lei estendidas aos
sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido.

Consagra o priincípio da intranscendência da pena, e a multa, não obstante, deva ser

considerada dívida de valor, continua sendo pena, continua tendo a natureza jurídica de sanção
penal. A morte do condenado extingue a punibilidade, tão logo a lei 9268 entrou em vigor com a
mudança do art 51 CP, vozes mais apressadas passaram a sustentar a possibilidade de cobrança
da multa no caso de morte do condenado, alguns chegfaram a sustentar a possibilidade do

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ajuizamento da ação de execução em face dos herdeiros, no entanto, essa posição foi de
pronto repudiada pela doutrina mais autorizada e pela jurisprudência, a multa e a dívida de valor
tão somente para fins de execução. O legislador foi infeliz na nova redação do art 51, o que o
legsilador quis foi vedar, proibir a conversão da multa em pena privativa de liberdade. À margem
do art 51 CP vocês façam referência ao art 5 º XLV CR e, lembrem-se sempre: a multa não
perdeu com a lei 9296/96 sua característica de pena, de sanção penal. A multa é considerada
dívida de valor tão somente para o efeito de sua impossibilidade de conversão em prisão.

A quem compete promover a execução da pena de multa? A legitimidade continua aser do

MP perante o juiz criminal, perante o juiz da execução penal, ou a legitimidade passou
agora para a Procuradoria da Fazenda? Há 3 orientações sobre o tema na doutrina e na
jurisprudência acerca da legitimidade para a promoção da ação de execução da multa e da
competência para processá-la e julgá-la.

1ª Corrente - Há quem sustente, é a opinião entre outros do Mirabete, que a legitimidade continua
sendo do MP, a multa é sanção, é pena pecuniária cabendo ao MP promover sua execução,
promovê-la perante o juiz criminal competente, perante o juiz criminal da execução penal,
observadas no que couber as prescrições da Lei de Execução Fiscal (lei 6830/80). Coerente com
a linha de raciocínio de que a pena de multa continua sendo pena Mirabete e outros defendem a
legitimidade do MP para executá-la perante o juiz da execução penal.
2ª Corrente - Há acórdãos do STJ no sentido de que a multa deve ser executada mercê de
iniciativa da Procuradoria da Fazenda Nacional no juízo federal competente, é que o valor
correspondente à multa penal reverte em favor do Fundo Penitenciário Nacional, que é órgão da
União, daí a legitimidade da PFN para promover a execução da multa penal, da multa sanção
pecuniária, de índole penal. Legitimidade da PFN e competência da J. Federal.

3ª Corrente - Outros, e há acórdãos nesse sentido, principalmente do Tribunal de Alçada

Criminal de SP, sustentam que a legitimidade para executar a multa é da Procuradoria do Estado
perante o juiz estadual competente para as Execuções Fiscais. Competência da Vara de Fazenda
Pública ou da Vara Cível competente de acordo com a lei local de organização judiciária.

E na hipótese de multa aplicada nos limites da competência dos juizados especiais criminais, duas
as orientações sobre a legitimidade para proimover sua execução.

1ª Orientação: De acordo com os arts 84 e 85 da lei 9099/95, cabe ao promotor de justiça junto
ao juizado especial criminal promover a execução da multa. É que o JEC tem competência para
executar a pena pecuniária de multa aplicada em hipótese de transação penal ou de sentença
condenatória pp dita, cabendo ao MP promover a ação executiva.

Art 84 da lei nº 9099/95: Aplicada exclusivamente pena de multa seu cumprimento far-se-á
mediante pagamento na secretaria do juizado.

Art. 84 paragrafo único da lei 9099/95: Efetuado o pagamnento o juiz declará extinta a
punibilidade determinando que a condenação não fique constando dos registros criminais, exceto
para fins de requisição judicial.

Art 85 da lei 9099/95: Não efetuado o pagamento de multa será feita a conversão em pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.

Se a multa não for paga, pode o juiz convertê-la em pena privativa de liberdade de acordo
com o que dispõe o art 85 da lei 9099? Não, à luz do art 51 CP a multa neste particular deve ser
considerada dívida de valor.

E se o autor do fato não pagar a multa? Não é possível convertê-la em pena privativa de
liberdade, inadmissível também converter em pena privativa de direitos. Neste caso, a outra
solução alvitrada: o próprio promotor executa a multa perante o juizado, segunda: o MP, neste
caso, oferece denúncia violado o espaço de consenso, descumprida a transação penal cabe o
promotor denunciar.

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Nesse sentido há acórdãos do STF autorizando o MP a oferecer a denuncia na hipótese de o

autor do fato não cumprir os termos da transação penal. Me parece que essa solução não é a
mais consentânea com os termos da lei, para mim o MP deve promover a execução da sentença
que homologou a transação penal e não oferecer denúncia dando início à ação penal
condenatória tradicional, já um título executivo, já há uma sentença que deve ser executada, para
mim, nos limites da competência do juizado, para outros, inclusive em matéria de infração de
menor potencial ofensivo, mediante ação executiva da PFN na J. Federal.

Na prática ninguém executa nada, intima-se o autor do fato, se pagar pagou, se não pagar espera
a prescrição ou oferece denúncia

Não é a execução da multa aplicada na sentença condenatória pp dita, essa execução no JEC, é
a execução da multa objeto da transação penal. Então, o promotor ao invés de oferecer denúncia
propõe ao autor do fato a aplicação de pena pecuniária, de pena de multa, o autor do fato
orientado por seu advogado aceita a proposta feita pelo MP, o juiz sentencia, profere a sentença
de que trata o art 76 par. 4º aplicando ao autor do fato a pena de multa ojeto da transação. O
autor do fato descumpre a transação e não paga a multa. Duas soluções: O MP deve promover a
execução da sentença homologatória da transação penal. Legitimidade para fazê-lo do promotor
perante o JEC. Outros, e há inclusive acórdãos do STF nesse sentido, violado o espaço de
consendo, rompido o acordo cabe o MP oferecer denúncia imputando ao acusado aprática
daquele crime de contravenção objeto da transação penal. Há um precedente do STF, um
acórdão relatado pelo Min. Marco Aurélio dizendo que essa pena de multa aplicada pelo juiz do
JEC ao homologar a transação não é propriamente uma pena, não é uam sanção penal, é uma
providência de caráter admnistrativo que a lei possibilita naquela espaço de consenso que a CR
estabeleceu nas infrações de menor potenciual ofensivo, é a possibilidade da transação penal nas
inf. De menor potencial ofensivo, e a sentença que aplica essa pena que não é propriamente uma
pena não é também sentença, é um mero termo de homologação de acordo, essa é a teoria da
negação geral, nada é nada, a pena não é pena, a sentença não é sentença, enfim, tudo para
justificar as impropriedades da lei, porque se o MP for executar essa sentença homologatória da
transação de que instrumento disporá o promotor para promover a execução? Nenhum. O autor
do fato vai pagar a multa se quiser, porque a multa não pode mais ser convertida em pena
privativa da liberdade. Então violado esse espaço de consenso, diz o STF: o MP não deve
executar a sentença porque não há propriamente uma sentença, cabe ao MP oferecer a denúncia
dando início à ação penal condenatória tradicional, instaurando o proc. Penal condenatório, ao
final do qual será proferida uma sentença, sentença penal condenatória pp dita, que aí sim,
poderá vir a ser executada porque essa sentença irá aplicar a pena privativa de liberdade, pena
pecuniária ou pena restritiva de direitos. Para muitos o próprio promotor do juizado executará essa
decisão, para outros a multa reverte em favor do fundo penitenciário nacional, cabendo a PFN
executá-la.

Levando-se em conta os ínfimos valores das multas e as dificuldades para cobrança, chega-se à
conclusão de que nada é cobrado. Por isso, muitos hoje, ao invés de proporem a pena pecuniária,
a pena de multa, propõem a prestação pecuniária alternativa, pena restritiva de direitos porque
essa pode ser convertida em pena privativa de liberdade, embora o STF não admita essa
conversão quando a pena restritiva de direitos é aplicada em transação penal.

Se houver uma sentença condenatória pp dita que julgue procedente a pretensão punitiva
veiculkada pela denúncia, caso o condenado não cumpra a pena restritiva de direitos é possível
convertê-la em pena privativa de liberdade, mas aí tem que ser a sentença penal condenatória pp
dita.

Para o Tribunal de Alçada Criminal de SP, ainda que a multa reverta para o fundo federal, a
execução é feita no Estado com repasse de verbas para a União porque a multa sempre foi
executada no juízo criminal competetnte e o valor respectivo é repassado à União. Dentro dessa
linha de raciocínio a multa continua aser executada na J. Estadual com repasse da verba para a
União, para o fundo penitenciário nacional.

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O legislador complicou. O que o legislador queria era vedar a conversão da multa em prisão,
mas se utilizou de redação imprópria ao dizer que a multa é dívida de valor devendo ser
executada nos moldes da lei de execução fisacal deu margem a toda essa controvérsia. E, até
hoje, passados 5 anos da modificação do art 51, ainda não há posição uniforme na doutrina e
jurisprudência sobre competência e legitimidade para executar a multa. Persiste a controvérsia
sobre quem deve executar e perante que juízo, juízo da execução penal ou juízo da fazenda
pública, juízo federal ou estadual. Até hoje não há uma posição dominante sobre essa matéria.

Irá inscrever na dívida ativa do Estado para executar na vara de fazenda pública mediante ação
executiva da Procuradoria do Estado, revertendo para o fundo penitenciário. Dessas 3 soluçõies,
me parece a mais adequada de que a competência continua sendo do juiz da execução e a
legitimidade do MP. Mas dentre as outras duas, a menos ruim é essa, a de que a legitimidade é
da Proc . do Estado e a competência é do juiz de direito e não do juiz federal porque a multa, seu
valor sempre se reverteu em favor do fundo monetário nacional e sempre foi executada como
sanção penal, como pena pecuniária na J. Estadual, nos crimes de competência da J. Estadual,
sempre coube ao MP promover, de acordo com os arts 164 e segs da LEP a execução da multa
perante o juiz criminal competente eo valor respectivo é repassado à União, então, melhor essa
solução de inscrver a multa na dívida ativa do Estado e executá-la na VFP competindo a
execução à Proc. Do Estado, essa solução é menos ruim que aquela outra preconizada pelo STJ,
no sentido de que a multa deve ser executada pela PFN, até haver a inscrição na dívida ativa da
União, até haver o ajuizamento da ação ocorre a prescrição, enfim não faz sentido.

E, ainda há o problema da multa no JEC, porque a multa pode ser aplicada pela sentença
homologatória da transação penal ou pela sentença pp dita. Quando é sentença homologatória
abre-se a possibilidade de oferecimento da denúncia que ensejará a instauração do proc. Penal
tradicional e, se o réu vier a ser condenado ao final, caso o juiz lhe aplique pena privativa da
leiberdade ou restritiva de direitos a execução será feita nos moldes da LEP se a pena for de
multa a execução é feita de acordo com a LEP, havendo dúvida sobre quem deve promover a
execução e perante que juízo. Agora, as disposições dos arts 163, 164 e segs da LEP sobre a
execução da multa forem revogados pelo art 51 CP com redação da lei 9268/96, o procedimento
deve ser o da LEP.

Pode o juiz ao proferir sentença condenatória substituir a pena privativa da liberdade por pena de
multa e aplicar ainda a pena de multa prevista originariamente no preceito sancionatório? Qual o
requisito básico para a susbtituição da pena privativa de liberdade por pena de multa? A pena não
pode ultrapassar 6 meses, até 6 meses é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
pena de multa.

Ex: Condenação com base no art 16 da lei de tóxicos, o juiz pode fixar a pena privativa da
liberdade em 6 meses e substituí-la pela pena de multa e aplicar também a pena de multa
cominada no preceito sancionatório do art 16 que comina penas privativas da liberdade que varia
entre 6 meses e 2 anos de detenção e pena pecuniária de multa. O juiz pode fixar pena privativa
da liberdade no mínimo de 6 meses e substituí-la por pena pecuniária, ou seja, aplicar duas penas
pecuniárias uma substitutiva e a outra cominada no preceito sancionatório?

O STJ sumulou essa matéria na súmula 171 no sentido da impossibilidade da plicação de pena
pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade em concurso com a multa prevista no
precieto sancionatório.

Súmula 171 do STJ – Cominadas cumulativamente em lei especial penas privativas de liberdade
e pecuniárias é defeso a substituição da prisão por multa.

Porque é defeso? Porque seão o juiz aplicaria duas penas de multa, uma substitutiva da pena
privativa da liberdade e a outra prevista no preceito sancionatório. Em um concurso para a
Defensoria vocês discutam a súmula 171 do STJ e sustentem a possibilidade da aplicação das
duas multas ao argumento de que inexiste vedação legal, o CP não proíbe a palicação de duas
multas a susbtituva da pena privativa de liberdade e a multa cominada no preceito sancionatório.

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Ë muito comum o juiz da condenação, na hipótese do art 16 fixar a pena privativa da liberdade
no mínimo legal, em 6 meses e substituí-la por pena de multa, aplicando a substitutiva e a prevista
no preceito sancionatório, se houver recurso do MP o tribunal normalmente segue a jurisp.
sumulada do STJ. Se a questão chegar ao STJ mercê de recurso especiual será aplicada a
súmula. O STJ entende inadmissível essa susbtituição, a aplicação cumulativa de duas penas de
multa, a pena de multa susbtitutiva cumulada com a multa prevista no preceito sancionatório.

Há uma outra particularidade no tocante à multa prevista na lei de tóxicos, a lei de tóxico
estabelece o número mínimo e o número máximo de dias multa não ficando a critério do juiz fixá-
los. De acordo com os parâmetros do CP, o juiz fixará o número de dias multa de acordo com o
mínimo e o máximo previsto no preceito sancionatório da lei de tóxicos, a lei de tóxico fixa o
números de dias máximo e mínimo estabebelendo também o seu valor no art 38 , esse é um
sistema específico de cominação de pena pecuniária, a lei de tóxico fixa o número mínimo e o
número máximo de dias multa e estabelece os critérios para a determinação de seu valor.

A súmula se refere à multa prevista em lei especial, aí súmula deve ser interpretada
restritivamente embora o fundamento seja o mesmo, a incompatibilidade na aplicação de duas
penas de multa, as penas teriam o mesmo fundamento, duas penas pecuniárias. Agora, a súmula
refere-se especificamente à multa prevista em lei especial. Para evitar a aplicação de duas multas
uma susbtitutiva e a outra prevista no preceito sancionatório, porque o fundamento é o seguinte:
a multa, a sanção pecuniária ela tem um objetivo, e duas sanções patrimoniais não atingiriam
objetivos diversos, seria o mesmo objetivo sendo atingido, o de mexer no bolso do condenado.
Então, não há fundamento para a aplicação de duas penas de multa, aplica-se a pena privativa de
liberdade e a pena de multa, não se admitindo a aplicação das duas.

Embora a CR proíba a vinculação de crédito ao salário mínimo , nestes casos os tribunais têm
admitido a aplicação das regras específicas do CP para que haja o índice de correção da multa,
porque senão a multa perde o seu valor.

O réu normalmente quando condenado à sanção pecuniária quando a multa é aplicada em

concurso em a pena privativa de liberdade não tem a menor condição de pagar a multa e, nos
juizados os valores são tão insignificantes que se intima o sujeito, pagou, pagou, não pagou fica
aquele negócio, espera manda o ofício para lá para cá. Vai até prescrever a verdade é essa.

PRESCRIÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA:

Se o acusado ao tempo do crime se encontrava nas condições do art 26 CP o juiz deve absolvê-lo
aplicando-lhe a medida de segurança cabível. Ao inimputável nas condições do art 26 CP aplica-
se medida de segurança, o juiz absolve e aplica medida de segurança, é o que se convencionou
chamar de sentença condenatória imprópria, o juiz absolve e aplica medida de segurança cabível.

Quais são as 2 espeécies de medidas de segurança previstas no D. Penal brasileiro?

Internação em hospital psiquiátrico e tratamento ambulatorial. Na hipótese de crime punido com
reclusão o inimputável sujeita-se à internação e nos crimes apenados com detenção o inimputável
sujeita-se de regra a tratamento ambulatorial.

E, ao semi-inimputável, ao fronteirisso, aplica-se medida de segurança? Não, a reforma

penal de 84 afastou a possibilidade de aplicação de pena e medida de segurança ao semi-
inimputável, a reforma afastou o sistema do duplo binário consagrando o denominado sistema
vicariante, ao semi-inimputável aplica-se pena com a diminuição prevista no par. Único do art 26
CP.

Art. 26 paragrafo único do CP: A pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3 se o agente em virtude
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

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O réu nas condições do art 26 par. Único será absolvido ou condenado? Será
condenado, o juiz profere sentença condenatória diminuindo a pena aplicada nos moldes
previstos no par. Único do art 26. Se a doenção mental, ao tempo do crime, houver reduzido a
capacidade de entendimento e de autodeterminação do agente, o juiz condena, profere sentença
condenatória mas considera a diminuição de pena prevista do par. Único do art 26. Antes da
reforma de 84 o fronteirisso, o semi-inimputável sujeitava-se à pena com diminuição legal e à
medida de segurança. Mas, é possível, na hipótese do par. Único do art 26 a sustituição da pena
privativa de liberdade por medida de segurança de acordo com o que dispõe o art 98 CP.

Art 98 – Na hipótese do par. Único do art 26 deste código e necessitando o condenado de

especial tratamento curativo a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação ou
tratamento ambulatorial pelo prazo mínimo de 1 a 3 anos nos termos do artigo anterior e
respectivos parágrafos 1º ao 4º.

Há muita confusão em torno dó art 26 e seu parágrafo. Se o réu ao tempo do crime se encontrava
nas condições do art 26 o juiz deve absolvê-lo impondo-lhe medida de segurança, a sentença é
de natureza absolutória com imposição de medida de segurança, e a medida de segurança será
executada de acordo com as disposições da LEP. O juiz absolve e aplica medida de segurança.
Absolvição imprópria porque o juiz reconhece a procedência da acusação, reconhece haver prova
cabal e inconteste de que o réu inimputável praticou o fato típico e ilícito da acusação, mas
absolve, absolve aplicando-lhe a medida de segurança. Se o réu ao tempo do crime se
encontrava nas condições do par. Único do art 26 o juiz profere sentença condenatória, o juiz
condena e aplica a pena com a diminuição prevista no par. Único. Sentença condenatória que
imporá pena privativa da liberdade a ser executada nos moldes da LEP.

Possível neste caso a aplicação de pena privativa de liberdade e medida de segurança? Não, de
duas uma, ou o juiz aplica a pena privativa de liberdade ou o juiz aplica a pena privativa de
liberdade, mas asubstitui por medida de segurança de acordo com o art 98. A sentença é
condenatória, aplica a pena, mas a substitui por medida de segurança. E a medida de segurança
será executada nos moldes da LEP, não se cogita mais de pena, a pena é substituída pela
medida de segurança, não se executará a pena, será executada a medida de segurança aplicada
ao condenado, a sentença é condenatória, em substituição à pena privativa da liberdade. O juiz
precisa aplicar a pena privativa de liberdade? O juiz precisa fixar a pena privativa de liberdade
atendendo ao critério trifásico do art 68 CP e depois substiuí-la por medida de segurança? Me
parece que não há necessidade porque a pena será substituída por medida de segurança, não se
retornará ao sistema de pena privativa de liebrdade, a sentença embora condenatória imporá ao
condenado medida de segurança em substituição à pena prevista no preceito sancionatório do
crime.

A sentença é condenatória, o juiz julga procedente a pretensão punitiva estatal, condena, aplica
pena. A mim me parece que o juiz não precisa seqer fixar a pena. O juiz não precisa proceder à
dosimetria da pena, não precisa estabelecer o quantum da pena privativa de liberdade, basta
condenar à pena prevista no precieto sancionatório, e se for o caso substituir essa pena por
medida de segurança. A sentença embora condenatória imporá medida de segurança, se o
condenado se restabelecer, se cessar a periculosidade? O juiz determina seja extinta a medida
de segurança, determina a desinternação do condenado. A pena, neste caso, é substituída por
medida de segurança, o sistema hoje é o vicariante, é o da mão única. Antes havia pena e medida
de segurança, agora de duas uma, é pena ou medida de segurança em substituição à pena.

A doença mental de que trata o art 26 par. Único reduz a capacidade de entendimento e
autodeterminação do agente. Essa hipótese do art 26 par. Único é de causa obrigatória de
diminuição de pena, redução da capacidade de entendimento e autodeterminação, não há
supressão completa da capacidade intelectiva e volitiva do agente, o que há é redução dessa
capacidade. São os chamados fronteirissos, semi-inimputáveis. Nessa hipótese do par. Único do
art 26 o juiz condena e aplica a pena privativa da liberdade porque o réu está nas condições do
par. Único do art 26, se estivesse nas condições do caput o juiz o absolveria aplicando-lhe
medida de segurança. Aqui não, o juiz condena e aplica pena podendo substituí-la por medida de
segurança, condenado cumprirá a pena privativa de liberdade que lhe foi imposta pela sentença?

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Não, porque a própria sentença substitui a pena privativa da liberdade por medida de
segurança, é a hipótese em que se aplica medida de segurança ao seimi-inimputável, o sujeito se
recupera, cessa a periculosidade, extinta a medida de segurança, ele não vai cumprir a pena
porque o sistema hoje não é mais o do duplo binário, não há pena e medida de segurança para o
semi-inimputável. Hoje é pena ou susbtituição de pena por medida de segurança. Que é diferente
também, da hipótese em que a doença mental sobrevém à prática do crime, se a doença mental
for superveniente à prática do crime. Vejam bem, a imputabilidade do agente é considerad, é
aferida ao tempo do crime, que de acordo com o CP, é o momento da ação ou omissão, ainda
que outro tenha sido o momento do resultado. Ao tempo do crime o sujeito era imputável, reunia
as condições bio-psicológicas que lhe davam responsabilidade, a doença mental nesta hipótese é
superveniente à prática do crime, esse sujeito é imputável, mas o processo ficará suspenso nessa
hipótese, aí sim a doença mental superveniente à prática do crme e anterior à condenação. Neste
caso o processo ficará suspenso até que o acusado se restabeleça, vamos ver o art 152 do CPP.

Art 152 do CPP: Se se vereficar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará
suspenso até que o acusado se restabeleça.

E a prescrição corre, flui normalmente, o código penal não prevê a supensão do prazo
prescricional. E, se acusado não se restabelecer ocorrerá certamente a prescrição e o juiz
declarará extinta a punibilidade pela prescrição e o acusado passa à disposição do juízo das
interdições aplicando-se o art 682 § 2º do CPP

Art 682 § 2º do CPP: Se a internação se prolongar até o término do prazo restante da pena e não
houver sido imposta medida de segurança detentiva o indivíduo terá o destino aconselhado pela
sua enfermidade feita a devida comunicação ao juízo de incapazes.

Se o acusado se restabelecer o processo segue e ao final o juiz o absolverá ou condenará?

A prova é toda no sentido da procedência da acusação, há prova inconteste de que o acusado é
autor do fato abjeto da acusação, o juiz condenará à pena privativa de liberdade porque ao tempo
do crime o acusado era imputável, sobreveio-lhe doença mental posterior à prática do crime, o
processo fica suspenso, o acusado se restabelece, se recupera, o processo segue, e o juiz pode
condenar e impor pena privativa de liberdade.

A outra hipótese é aquela que nos referimos na aula passada, da doença mental superveniente à
execução da pena privativa de liberdade. O condenado à pena privativa de liberdade é acometido
de doença mental sobrevinda no curso da execução da pena de prisão, da pena privativa de
liberdade. Que providência deve ser adotada nesse caso? O juiz deve determinar a imediata
internação do condenado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico procedendo de acordo
com o art 108 da LEP

Art 108 da LEP: O condenado a que sobrevier doença mental será internado em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico.

Suspende-se a execução da pena privativa de liberdade internando-se o acusado em hospital

psiquiátrico, o condenado será submetido à perícia médico-legal, à perícia psiquiátrica podendo o
juiz da execução se for o caso, converter a pena privativa de liberdade em medida de segurança.

Art. 183 LEP: Quando no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença
mental ou perturbação da saúde mental, o juiz de ofício, a requerimento do MP ou da autoridade
adm poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

Doravante, será executada medida de segurança e fica a critério do jiz da execução,

evidentemente, de acordo com as conclusões da perícia, substituir a pena priv. De liberdade por
medida de segurança, ou simplesmente manter o condenado internado em hospital psiquiátrico.
Diferença: O juiz simplesmente suspende a execução da pena priv. De liberdade mantendo o
condenado internado em hospital psiquiátrico, o juiz procede na conformidade do art 108, neste
caso se o condenado se restabelecer será dado prosseguimento à execução da pena de prisão
descontando-se desta pena o período de internação no hospital psiquiátrico, que é considerado

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período de pena cumprida. Então, o sujeito foi condenado a 15 anos, passou 5 anos internado
em hosp. Psiquiátrico, já havia cumprido 2 anos de pena, restam 8 anos de pena. 5 anos em
hosp. Psiquiátrico mais 2 anos de pena cumprida totalizam 7 anos, restam os 8 anos dos 15 anos
a que o réu foi condenado. Esse período de internação é computado como período de pena
cumprida, esse tempo de internação é levado em conta para o efeito de detração penal.

E na hipótese de substituição da pena priv. De liberdade por medida de segurança, caso o juiz
proceda de acordo com o art 183, cessada a periculosidade, recuperado o condenado , o juiz
declara extinta a punibilidade, julga extinta a medida de segurança porque nesta hipótese a pena
priv. De liberdade foi substituída por medida de segurança. Na hipótese da mera internação do
condenado, caso o condenado se restabeleça, se recupere, volta a execução da pena privativa de
liberdade pelo tempo de pena restante. Nessa hipótese não, porque a pena foi substituída por
medida de segurança.

Por outro lado, de acordo com a jurisprudência nesse passo seguida pela doutrina, o período da
medida de segurança aplicada em substituição à pena privativa de liberdade não pode ultrapassar
o tempo restante de pena. Então, o sujeito foi condenado a 15 anos, havia cumprido 7 anos de
pena quando lhe sobreveio a doença mental, o juiz substituiu a pena pela medida de segurança.
Quanto tempo esse sujeito se submeterá à medida se segurança? 8 anos que é o tempo de pena
restante. Findo o tempo de pena restante o juiz declara extinta a medida de segurança e o
condenado passa à disposição do juiz de incapazes, caberá ao MP se for o caso promover-lhe a
interdição, aplica-se o art 682 par. 2º do código.
Há quem sustente que nessa hipótese tudo se regerá de acordo com as diposições sobre a
medida de segurança, devendo a medida de segurança ser persistir enquanto não cessar a
periculosidade, mas essa orientação está em desacordo com a jurisprudência inclusive dos
tribunais superiores.

O MP promove a interdição e o sujeito é internado em hospital psiquiátrico, hospital adequado, o

que não se pode é manter o sujeito preso a título de prisão ou medida de segurança depois de
expirado o prazo de pena

PRAZO MÍNIMO DA MEDIDA DE SEGURANÇA:

Medida de segurança aplicada ao semi-inmputável ou medida de segurança aplicada em

substituição à pena privativa de liberdade – prazo mínimo: variará entre 1 e 3 anos.

Findo esse prazo o réu, o acusado será submetido a exame de cessação de periculosidade,
enquanto persistir a periculosidade persistirá a medida de segurança. Na hipótese de medida de
segurança consistente em internação, cessada a periculosidade o juiz determinará a
desinternação.

A medida de segurança somente será declarada extinta após o chamado transcurso do período
de provas.

Art 97 § 3º do CP: A desinternernação ou liberação será sempre condicional devendo ser

restabelecida a situação anterior se o agente antes do decurso de um ano pratica fato indicativo
de persistência de sua periculosidade.

Será determinada a reinternação.

Crime punido com reclusão é internação, crime punido com detenção é pedido ambulatorial,
podendo se for ocaso o tratamento ambulatorial ser convertido em internação.

Pode ser realizado o exame de cessação de periculosidade antes de transcorrido o período

mínimo da medida de segurança, que varia entre um e três anos? Pode, é inovação da LEP,
vamos ver o art 176 LEP.

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Art 176 da LEP: Em qualquer tempo ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da
medida de segurança poderá o juiz da execução diante de requerimento fundamentado do MP ou
do interessado, seu procurador ou defensor ordenar o exame para que se verifique a cessação da
periculosidade procedendo-se nos termos do artigo anterior.

Então, é possível a realização do exame de cessação de periculosidade antes do decorrer do

prazo mínimo de duração da medida de segurança.

 Inimputável – medida de segurança

 Semi-inimputável – pena que pode ser substituída por medida de segurança.

Nestes casos, executa-se a medida de segurança.

Hipótese de inimputável – sentença absolutória imprópria

Semi-inimputável – sentença condenatória podendo o juiz substituir a pena privativa de liberdade

por medida de segurança.

Aplicada a medida de segurança sua execução rege-se pela LEP.

Doença mental superveniente à prática do crime, à instauração do processo – o processo fica

suspenso até que o acusado se restabeleça, se este não se restabelecer certamente ocorrerá a
prescrição e o juiz declarará extinta a punibilidade passando o acusado à disposição do juiz das
interdições.

Doença mental superveniente ao início de execução da pena privativa da liberdade – ou o juiz

suspende a execução da pena privativa de liberdade e manda internar o réu em hospital
psiquiátrico, ou o juiz, se a cura for improvável substitui a pena por medida de segurança.

Neste caso se houver substituição por medida de segurança, a partir daí a execução será da
medida de segurança.

Na hipótese de simples internação do condenado, caso este se restabeleça reinicia-se a execução

da pena de prisão, da pena privativa de liberdade, na hipótese de medida de segurança não, na
hipótese de substituição de pena por medida de segurança se o acusado se restabelecer o juiz
determina a desisnternação julgando extinta a medida de segurança.

Se cessar a periculosidade não volta a cumprir pena, porque esta foi substituída por medida de
segurança.

Asusbtituição na fase da execução é feita quando a doença mental surge no curso da execução, a
substituição do par. Único do art 26 é naqueles casos em que a doença mental ao tempo do crime
retirou parcialmente do agente a capacidade de entendimento e autodeterminação.

O juiz teria na hipótese do par. Único que fixar a pena prceder à dosimetria da pena ainda que
para substitui-la por medida de segurança caso o MP nas alegações finais já tenha se
manifestado no sentido da impossibilidade da susbtituição porque se o promotor recorrer e o
tribunal reformar a sentença para afastar a medida de segurança já há uma pena fixada, senão o
tribunal teria que dar provimento ao recurso do MP afastar a substituição da medida de segurança
mas devolver o processo ao juiz para que este aplique a pena.

Mas, normalmente a própria perícia psiquiátrica recomenda o tratamento, recomenda a medida

de segurança ao invés da pena e o juiz e o promotor geralmente seguem o laudo. Então,
geralmente é o próprio MP que já pede nas alegações finais a condenação com a susbtituição da
pena por medida de segurança. Agora, se houver controvérsia entre juiz e promotor, o juiz tem
que fixar a pena porque se o promotor recorrer, caso o tribunal afaste a substituição já haverá

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uma pena fixada. Mas, como geralmente há um comum acordo não há necessidade sequer de
aplicar a pena.

Na hipótese do par. Único do art 26 o juiz susbstitui a pena por medida de segurança, não há
mais pena, a pena é substituída por medida de segurança, executa-se a medida de segurança,
cessou a periculosidade será extinta a medida de segurança, não cessou a periculosidade, o
condenado não se restabelece, a medida de segurança persistirá enquanto persistir a
periculosidade.

Na hipótese do art 26 par. Único a pena é substituída por medida de segurança porque ao tempo
do crime a doença mental havia suprimido parcialmente a capacidade de entendimento e
autodeterminação do agente, são os chamados fronteirissos, semi-inimputáveis.

Agora, na hipótese de substituição da pena por medida de segurança quando a doença mental
sobrevém à execução da pena privativa de liberdade, a medida de segurança vai persistir, de
acordo com a jurisprudência, durante o tempo de pena restante. Embora a execução seja feita de
acordo com as regras da medida de segurança o tempo de medida de segurança, para a maioria
esmagadora, o tempo da medida de segurança não pode ultrapassar o tempo de pena restante
porque neste caso ao tempo do crime o sujeito era imputável, a doença mental é superveniente
ao próprio início da execução da pena privativa de liberdade. Você não pode manter a medida de
segurança pelo tempo em que durar a periculosidade, extinto o período de pena, extinta a medida
de segurança e o sujeito passa à disposição juiz de incapazes, caberá ao MP se for o caso
promover a interdição.

Pena não se confunde com medida de segurança. Pena e medida de segurança são as respostas
do Estado ao crime. A pena se baseia na culpabilidade, enquanto que a medida de segurança se
baseia na periculosidade. A única hipótese de periculosidade presumida hoje existente entre nós
é a do inimputável por doença mental, presumem-se perigosos os réus nas condições do art 26
CP e a medida de segurança não tem caráter aflitivo, ontologicamente, em tese, a medida de
segurança não tem caráter punitivo, não tem caráter aflitivo, tem caráter curativo. Agora, na
prática os hospitais psiquiátricos se situam no anexo do presídio de segurança máxima. Acaba
sendo a mesma coisa, pena e medida de segurança, mas ontologicamente, pena e medida de
segurança não se confundem. A pena baseia-se na culpabilidade a medida de segurança na
periculosidade presumida.

Se por ventura o acusado restabelecer-se antes de expirado o tempo de pena restante, porque já
foi substituída a pena por medida de segurança, o sujeito não volta a cumprir pena, extingue-se a
medida de segurança.

Se a pena não for convertida em medida de segurança, se o juiz simplesmente aplicar o art 108
mandando internar o condenado, aí suspende a privativa de liberdade, se restabeleceu, volta para
cumprir a pena descontado aquele tempo de internação.

Pode o MP ou pode o juiz depois homologar transação penal em face de inimputável do art
26? Cabe transação penal se o autor do fato estiver nas condições do art 26 do CP? Não,
porque o inimputável não tem capacidade de entendimento e autodeterminação, não pode
transigir. Nesse caso haverá ação penal tradicional, e na hipótese de procedência da acusação o
juiz absolve, o juiz do JEC absolve mas aplica medida de segurança.

Eu acho que não é suficiente para declinar de competência, mas é possível invocar-se o art 77
par 3º e declinar a competência para o juízo comum ao argumento de que a causa é complexa.
Mas não há complexidade alguma basta submeter o autor do fato à perícia psiquiátrica. Essa
providência pode ser determinada, inclusive, antes do oferecimento da denúncia.

REIVISÃO DA MATÉRIA

Vamos fazer uma revisão geral sobre a matéria sob a forma de perguntas e respostas. Eu vou
perguntando e vou respondendo.

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1ª pergunta: Tem o MP interesse em apelar de sentença absolutória proferida em ação penal

privada subsidiária da pública? Por que?

2ª pergunta: Tem a defesa interesse em recorrer em sentido estrito de sentença de

impronúncia? Por que?

3ª pergunta: De que prazo dispõe o assistente para apelar supletivamente de sentença

absolutória transitada em julgado para o MP?

Vamos responder:

Pode o MP apelar da absolvição na ação penal privada sub da pública? Poderá fazê-lo, é que
a ação penal privada sub da pub na sua essência, ontologicamente é uma ação penal pública
regida, portanto, pelo princípio da indisponibilidade, o que confere ao MP interesse em apelar da
absolvição. No sistema do Proc. Penal brasileiro a ação penal priv sub da pública constitui
instrumento de controle do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, possibilitando ao
ofendido suprir a inação do MP com o oferecimento da queixa subsidiária. A inércia do MP no
prazo previsto em lei para o oferecimento da denúncia, em regra, o prazo é o do art 46, 5 dias
para indiciado preso e 15 dias para indiciado solto, mas a inércia do MP no prazo legal para
oferecimento da denúncia legitima extraordinariamente o ofendido para a promoção da ação
penal. No entanto, a ação penal embora promovida pelo ofendido é pública nela intervindo
obrigatoriamente o MP como verdadeiro assistente litisconsorcial sob pena de nulidade do
processo.

Bom, então não há dúvida, a ação penal conquanto promovida pelo particular, na sua essência,
ontologicamente é pública, regida, portanto, pelos princípios da ação penal pública, entre os quais
o da indisponibilidade. O MP tem legitimidade e interesse em apelar de sentença absolutória
proferida na ação penal privada sub da pública. E, se a sentença absolutória tivesse sido
prolatada em ação penal privada pp dita, poderia o MP dela apelar?
Aí não, neste caso, falta ao MP interesse em recorrer da absolvição. Falta-lhe interesse porque
aação penal privada pp dita é regida pelo princípio da disponibilidade, retirando do MP, a quem a
lei concede legitimidade para recorrer, o interesse no exercício da via recursal, ou seja, o MP tem
legitimidade para recorrer, não lhe falta legitimidade para recorrer na ação privada pp dita, ação
penal em que o MP oficia como fiscal da lei, como custos legis, o que falta para o MP nestes
casos é interesse em apelar, em recorrer, em razão do caráter disponível da ação penal.

Ainda dentro desta questão, o MP teria legitimidade e interesse, teria notadamente

interesse em apelar de sentença condenatória proferida em ação penal exclusivamente
privada pleiteando o agravamento da pena? O juiz fixou a pena abaixo do mínimo legal por
conta do reconhecimento de atenuante genérica. O juiz ao argumento de que aquelas
circunstâncias referidas no art 65 sempre atenuarão a pena aplica a pena por conta do
reconhecimento de atenuante genérica abaixo do mínimo legal. Há inclusive súmula no sentido da
impossibilidade de aplicação de pena abaixo do mínimo em virtude do reconhecimento de
atenuante genérica. Se não me engano a súmula 231 do STJ. Mas, o juiz fixa a pena abaixo do
mínimo legal, o querelante, o autor não apela, não recorre da condenação, tem o MP interesse em
apelar dessa sentença, pleiteando o agravamento da pena? Tem, porque as questões de pena
são questões de ordem pública que não se incluem na esfera de disponibilidade do querelante, do
ofendido. O querelante dispõe o ius persequendi in iudicius, dispões do direito de ação, pode
inclusive desistir da ação penal privada pp dita, poderá perdoar o querelado, perdão é negócio
jurídico processual, só produz efeitos quando aceito pelo querelado, mas o querelante pode
perdoar, pode ensejar a perempção. Mas, o querelante não dispõe do direito de punir, o ius
puniendi como expressão da soberania estatal é intransferível, então, o MP tem interesse em
apelar nas questões relativas à pena, ainda que a apelação possa vir a agravar a situação do
querelado.

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Sentença absolutória na ação penal privada pp dita, processo manifestamente nulo,
absolvição transitou em julgado para o querelante, pode o MP apelar dessa sentença
absolutória na qual há evidente nulidade? Também não, porque a sentença embora nula
transitou em julgado para o querelante, e a ação penal privada pp dita é informada pelo princípio
da disponibilidade.

Próxima pergunta:

O réu é impronunciado com base no art 409 do CPP. A impronúncia que o CPP chama de
sentença é decisão de caráter processual, trata-se na verdade de sentença terminativa, de
sentença que declra inadmissível o direito de acusar do Estado pondo fim ao processo
sem julgamento de mérito. A impronúncia produz os efeitos da coisa julgada material? Vale
dizer, a sentença de pronúncia é imutável? Não, a qualquer tempo enquanto não estiver
extinta a punibilidade surgindo novas provas, isto é, surgindo provas que alterem, modifiquem o
quadro probatório que determinou a impronúncia o MP poderá oferecer nova denúncia. Vamos ver
o par. Único do art 409.

Art 409 par único do CPP: Enquanto não extinta a punibilidade poderá em qualquer tempo ser
instaurado processo contra o réu se houver novas provas.

O réu sujeita-se a novo processo enquanto não estiver extinta a punibilidade desde que surjam
novas provas que modifiquem , que alterem o panorama probatório que determinou a
impronúncia.

Tem o réu interesse em recorrer da impronúncia? Se tem o recurso cabível é o recurso em sentido
estrito, em que situação o réu terá interesse em recorrer em sentido estrito da sentença de
impronúncia? Qual o pedido a ser formulado neste caso? O réu teria interesse em recorrer para
ser pronunciado? Não, mas há inegável interesse em recorrer em sentido estrito postulando a
absolvição sumária.

Na doutrina a única voz autorizada negando haver interesse em o réu recorrer da impronúncia é a
do Tourinho, no mais, doutrina e jurisp sustentam a possibilidade do recurso ao argumento de
que a sentença de absolvição sumária a que se refere o art 411 é sentença de mérito, é sentença
definitiva, que produz os efeitos da coisa julgada material.

Então, tem o réu interesse em recorrer em sentido estrito da impronúncia, sentença meramente
terminativa, postulando sua absolvição sumária com fulcro no art 411 CPP, decisão que produz os
efeitos da coisa julgada material.

Porque na hipótese da impronúncia, enquanto não estiver extinta a punibilidade o réu sujeita-se a
um novo processo, se sujeita à instauração de uma nova ação penal condenatória desde que
surjam novas provas, provas que alterem, modifiquem substancialmente o panorama probatório
que ensejou a impronúncia.

Uma outra questão: Tem o réu absolvido sumariamente com base no art 411 CPP, com
imposição de medida de segurança, interesse em recorrer em sentido estrito dessa
decisão? Se houver interesse, qual o pedido? E por que? Réu inimputável nas condições do
art 26 CP, fina a primaira fase do procedimento escalonado do júri, a pronúncia, o juiz profere
sentença de absolvição sumária com base no art 411 e aplica medida de segurança, fala-se
também aqui, em sentença de absolvição sumária imprópria, o juiz absolve mas malgrado absolva
aplica medida de segurança. O réu tem interesse em recorrer dessa decisão? Qual o pedido?

Art 411 do CPP: O juiz absolverá desde logo o réu quando se convercer da existência de
circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu (arts 20, 21, 22 e 23 CP)

O art 22 a qeu se refere o art 411 CPP, é o art 22 da redação primitiva da parte geral do código
penal. O art 22 tem como correspondente hoje o art 26. Neste caso o juiz absolve mas aplica
medida de segurança, fala-se em sentença absolutória imprópria. O réu teria interesse em

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recorrer? Ao final da primeira fase do procedimento do júri, na chamada fase da pronúncia o
juiz absolve sumariamente o réu aplicando-lhe medida de segurança, o juiz absolve o inimputável
nas condições do art 26 impondo-lhe a medida de segurança respectiva. Há interesse em apelar
da absolvição sumária? Sob que fundamento e qual o pedido? O juiz aplica neste caso aplica
medida de segurança ao inimputável reconhecendo haver prova sobre o crime e sua autoria. Esse
réu tem interesse em recorrer pedindo ao tribunal que o absolva com o reconhecimento de causa
de exclusão da ilicitude. Esse réu inimputável pode estar sustentando em sua defesa a
configuração de legítima defesa, de estado de necessidade.

Vamos admitir possa o inimputável invocar em seu favor causa de exclusão da ilicitude, há
controvérsia sobre o tema, mas vamos admitir a possibilidade a argüição de causa que exclua o
próprio crime, causa de justificação.

Quais as causas de justificação que incidem no crime de homicídio? Legítima defesa e o

estado de necessidade. Entre nós, no Brasil inexiste estrito cumprimento legal do dever de matar
porque não há o dever legal de matar,e tão pouco há exercício regular do direito de matar, salvo
na hipótese de legítima defesa e estado de necessidade, a única hipótese de estrito cumprimento
legal do dever de matar é na pena de morte em tempo de guerra, situação a que a CR alude.
Bom, então, esse réu tem interesse em apelar? Em reccorer em sentido estrito? Tem, para que o
tribunal o absolva reconhecendo a configuração da legítima defesa, esse réu pode sustentar
haver prova cabal nos autos sobre a caracterização da legítima defesa, o tribunal, se der
provimento ao recurso em sentido estrito absolverá o réu sem, contudo, impor-lhe medida de
segurança. Haverá absolvição pp dita sem imposição nem aplicação de medida de segurança,
porque a aplicação da medida de segurança pressupõe tenha o inimputável praticado crime, isto
é, haja o inimputável perpetrado conduta típica e ilícita.

Dentro de uma visão analítica do crime primeiro investiga-se a tipicidade da conduta, indaga-se
sobre a tipicidade da conduta, se esta for típica, isto é, se a conduta se adequar, se ajustar
objetiva e subjetivamente a um tipo penal incriminador passa-se ao exame de sua ilicitude. Toda
conduta típica, que se enquadra em um tipo incriminador ,em princípio é ilícita, a tipicidade indicia
a ilicitude, há um juízo de ilicitude decorrente da tipicidade. Esse indício é provisório, esse indício
de ilicitude desaparece diante da configuração de uma causa de justificação.

O direito penal não trabalha apenas com tipos incriminadores, com tipos que definem condutas
penalmente relevantes cominando-lhes respectivas sanções, o direito penal trabalha também com
os tipos permissivos. Se a conduta típica tivesse sido praticada sobre o abrigo de causa de
justificação o réu inimputável deve ser absolvido sem a imposição de medida de segurança
porque não se chega neste caso sequer a investigar a culpabilidade. Então, sob esse fundamento
o réu tem interesse em recorrer em sentido estrito da absolvição sumária pedindo ao tribunal que
o absolva reconhecendo a configuração da causa de exclusão da ilicitude.

Bom, mas o STF, reinterpretando o art 411 do CPP, dentro dessa chamada visão garantista do
processo penal, em mais de uma oportunidade que o inimputável nas condições do art 26 do CPP
deve ser pronunciado e não absolvido sumariamente, a fim de que possa exercer plenamente o
direito de defesa que a CR lhe assegura. O STF vem decidindo dessa maneira porque a
absolvição sumária na fase da pronúncia acarretará obrigatoriamente a imposição de medida de
segurança. O juiz absolve mas aplica medida de segurança, salvo se o juiz absolver
reconhecendo a configuração da excludente de ilicitude. Então, o juiz absolve mas tem que aplicar
medida de segurança, ao passo que o réu pronunciado pode obter do júri absolvição própria sem
a imposição da medida de segurança.

Dentro dessa visão nova do STF, dentro dessa reinterpretação, dessa releitura do art 411 é
possível admitir o interesse do réu em apelar da absolvição sumária pedindo a sua pronúncia a
fim de poder exercer amplamente perante o júri, que é o seu juiz natural, juiz constitucionalmente
competente para julgá-lo, direito de defesa que a CR lhe assegura.

Na hipótese, por exemplo, de haver nos autos prova inquestionável. Processo do júri, fase da
pronúncia, ao final da 1ª fase toda a prova do processo indica a configuração de erro de tipo

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escusável. O erro de tipo exclui o dodlo, permitindo, se se tratar de erro culposo, erro vencível,
erro inscusável, permitindo a punição por crime culposo, se houver evidentemente modalidade
culposa do delito. Em relação ao homicídio há modalidade culposa, mas vamos trabalhar com
hipóstese de erro de tipo escusável, erro de tipo invencível. A prova é toda no sentido do erro de
tipo escusado, invencível. Nesse caso, o juiz absolve sumariamente ou impronunica o réu? Há
crime nessa hipótese? Não, não há sequer tipicidade, não há conduta típica, não há dolo ou
culpa. A ausência de dolo e culpa acarreta a atipicidade absoluta. Erro de tipo escusável,
atipicidade absoluta.

No sistema do CPP, o juiz absolve sumariamente ou impronuncia? Há duas orientações:

1ª orientação: o juiz absolve sumariamente com base no art 411 porque não há crime, se o fato é
atípico não há crime, devendo o juiz absolver sumariuamente o réu. Em hipótese de erro de tipo
escusável, invencível, o juiz na fase da pronúncia teria de absolver sumariamente o réu
reconhecendo a inexistência de crime.

Lembrem-se sempre que a absolvição sumária é sentença de mérito, é sentença definitiva que
põe fim ao processo com julgamento de mérito, sentença que faz coisa julgada material, o juiz
absolve reconhecendo a inexistência de crime, o juiz não chega sequer a investigar a ilicitude
dessa conduta, não há conduta típica. O fato é atípico, a conduta não se enquadra subjetivamente
no tipo incriminador do homicídio. Falta o dolo e inexiste culpa.

2ª orientação: (minoritária) sustenta que o juiz deve impronunciar reconhecendo a inexistência de

crime por atipicidade da conduta. É que o art 411 refere-se especificamente a causas de exclusão
da ilicitude e da culpabilidade.

Dentro dessa linha de racioncínio não há base para a absolvição sumária porque o art 411 refere-
se a causas de exclusão da ilicitude e a causas de exclusão da culpabilidade. O juiz
impronunciaria reconhecendo a inexistência de crime por ausência de tipicidade, isto é, o juiz
absolveria reconhecendo a atipicidade da conduta. Neste ponto, a sentença de impronúncia,
embora denominada de impronúncia faz coisa julgada material equovalendo aa verdadeira
absolvição sumária, neste caso a impronúncia faz coisa julgada material porque o juiz reconheceu
a inexistência de crime. Por isso tem que absolver, é mais técnico, e não impronunciar. A
impronúncia vai produzir o mesmo efeito da absolvição porque a impronúncia de que trata o CPP
é para aqueles casos que não há prova sobre o crime ou não há prova sobre a autoria do crime,
aqui a hipótese é justamente a inversa, há prova cabal, prova incontroversa sobre a inexis^tência
de crime. É diferente não haver prova sobre a existência do crime, é diferente de haver prova
sobre a inexistência do crime. A falta de prova sobre a inexistência do crime a que alude o art 409
diz respeito à falta de prova sobre a materialidade do delito, aí o juiz impronuncia, julga
improcedente o pedido de pronúncia declrando inadmissível o direito de acusar do Estado. Mas,
neste exemplo que eu estou dando, o juiz tem é que absolver sumariamente. A sentença de
impronúncia, embora denominada de impronúncia fará coisa julgada material porque o fato não
pode ser atípico hoje e típico amanhã. É diferente, hoje pode não haver prova sobre o crime,
sobre materialidade do crime, sobre a existência física do crime, o cadáver não foi encontrado,
não há testemunhas que deponham sobre a ocorrência da morte, não há prova sobre o crime,
amanhã pode aparecer o cadáver. Amanhã ou depois pode ser produzida a prova sobre a
materialidade delitiva. Aqui nãi, aqui a situação é outra, a prova é no sentido de que não há crime
por ausência de um de seus elementos constitutivos, por ausência de tipicidade. A decisão, ainda
que denominada de impronúncia, é verdadeira sentença absolutória, produzindo os efeitos da
coisa julgada material.

E há duas outras hipóteses em que a impronúncia, embora decisão originariamente de natureza

terminativa, há duas outras hipóteses em que a impronúncia faz coisa julgada material.

Ex: Oréu está sendo acusado de tentativa de homicídio e antes da pronúncia a vítima reaparece
viva. Esse réu vai ser pronunciado, vai ser impronunciado ou vai ser absolvido? A sentença é de
impronúncia, mas aqui o juiz vai reconhecer categoricamente a inexistência de crime, não há

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crime, a vítima está viva, a pretensa vítima reaparece viva. Essa decisão é definitiva porque
não se pode amanhã ou depois pronunciar esse réu se a vítima está viva.

Outra hipótese: ao final da 1ª fase do procedimento fica cabalmente demonstrada a inocência do

réu, uma outra pessoa é identificada e apontada como autora do crime, aquele réu provou que
não tem nada haver com o crime. É impronúncia, mas o juiz reconhece categoricamente que o réu
não praticou o delito. A sentença aqui, embora denominada de impronúncia, absolve o réu.
Verdadeira absolvição sumária, embora o CPP a denomine de impronúncia. Tecnicamente é
impronúncia, mas com os efeitos da absolvição sumária porque uma coisa é nõ haver prova de
que o réu praticou o crime, outra coisa é a prova mostrar que o réu não foi o autor do crime, é a
prova categórica de que o réu não foi o autor do crime. Esse réu é impronunciado, mas a
impronúncia produz os efeitos da coisa julgada material. Uma coisa é não haver prova sobre o
crime, outra coisa é não haver prova de que não há crime. É diferente.

3ª pergunta:

A apelação do assitente é sempre supletiva ou subsidiária, apelação a que se refere o art 548 do
CPP. A doutrina se utiliza da expressão apelação subsidiária ou supletiva para desiganar a
apelação do ofendido habilitado ou não como ofendido porque a apelação deste pressupõe
sempre o trânsito em julgado da sentença para o MP. Por isso fala-se em apelação subsidiária ou
supletiva.

O que falta ao ofendido habilitado ou não como assistente para apelar antes da sentença passar
em julgado para o MP.

Não lhe falta legitimidade, mas sim interesse. É a inércia do MP no exercício da via recursal que
faz nascer para o ofendido o interesse em apelar supletivamente da sentença.
O assistente é parte no processo. É parte principal ou parte adjunta, contingente? É parte
coadjuvante, contingente, mas é parte.E como parte, o assistente tem que ser intimado da
sentença. Então, de que prazo disporá o assistente para apelar supletivamente? Disporá do prazo
de 15 dias previsto no par. Único do art 598 CPP?
Há opiniões nesse sentido. Mas, hoje é amplamente dominante o entendimento de que o
assistente que é parte, que conhece o processo, que interveio no processo, que será intimado da
sentença, o entendimento majoritário é de que o assitente terá 5 dias para apelar a exemplo das
partes principais, MP e acusado.

Esse prazo de 15 dias do art 598 é para o ofendido que não se habilitou como assitente apelar.
Aí, justifica-se o ofendido que não interveio no processo, que não foi intimado da sentença tenha o
triplo do prazo que a lei concede às partes.

ANÁLISE DE ALGUMAS DAS NOVAS SÚMULAS DO STF EM RELAÇÃO ÀS AULAS

PASSADAS

1. RELACIONADA À SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO DO ART. 89 DA LEI 9099/95:

O STF editou súmula sobre a questão da legitimidade para propor a Suspensão Condicional do
Processo, nos crimes de Ação Penal Pública.

SÚMULA Nº 696 DO STF - Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional

do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a
questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

De acordo com a Súmula nº 696, caber privativamente ao MP propor a Suspensão Condicional do

Processo, devendo o Juiz, caso o Promotor se recuse injustificadamente a fazê-lo, aplicara por
analogia o art. 28 do CPP.

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Portanto, a iniciativa da proposta de Suspensão Condicional do Processo, de acordo com a
jurisprudência sumulada do STF, e privativa do MP, cabendo ao Juiz, caso o Promotor se recuse
injustificadamente a propô-la, aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP, remetendo os autos a
consideração do Procurador Geral de Justiça.

E se o Juiz por ventura deixar de aplicar o art. 28 do CPP, por concordar com o Promotor,
entendendo que a proposta de Suspensão Condicional do Processo é incabível? Que
medida poderá ser adotada pelo o réu ou defensor, nesta hipótese? Será possível a
impetração de HC como instrumento de controle da legalidade do processo.

Qual o pedido a ser formulado neste HC? O HC pedirá ao Tribunal que suspenda
condicionalmente o processo com base no art. 89 da lei nº 9099/95? Não, dentro da linha da
jurisprudência sumulada do STF, o HC deve postular ao Tribunal a aplicação por analogia do art.
28 do CPP, ou seja, o impetrante deve requer a o Tribunal que conceda a ordem pleiteada,
aplicando por analogia o art. 28 do CPP, remetendo os autos a consideração do Procurador Geral
de Justiça.

Obs: O STF vem admitindo a Suspensão Condicional do Processo na Ação Penal Privada,
mediante proposta do querelante. Portanto, se o querelante não propuser a Suspensão
Condicional do Processo, diz do STF, o feito prossegue. Não há como se aplicar em processo de
crime de Ação Penal Privada o disposto no art. 28 do CPP, na Ação Penal Privada esta
suspensão fica a critério exclusivo do querelante propor ou não.

Alias, de acordo com o STF, o MP goza do poder discricionário de propor ou não a suspensão, ou
seja, a aplicação do art. 28 do CPP, não é para controlar a observância de um poder dever, a
aplicação do art. 28 do CPP é para que o Procurador Geral possa uniformizar a atuação do MP
em matéria de Suspensão Condicional do Processo. A discricionariedade do Promotor se sujeita a
controle pela via do art. 28 do CPP.

2. RELACIONADA À LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CASO DO CRIMES DA LEI 8072/90:

SÚMULA Nº 697 DO STF - A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos
não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Quando o Prof. Antonio tratou da Liberdade Provisória, ele disse que o Relaxamento de Prisão e
Liberdade Provisória não se confundem, pois o Relaxamento pressupõe prisão ilegal, já a
Liberdade Provisória pressupões prisão legal, regular, válida, mas desnecessária.

A Prisão Provisória é uma providencia de caráter cautelar, que só se justifica quando e enquanto
necessária.

O que a Lei de Crimes Hediondos veda é as Liberdades Provisórias, sendo possível o

Relaxamento de Prisão, mesmo em se tratando de crime hediondo.

Portanto, sempre se admitiu, e há agora a Súmula do STF neste sentido (S. nº 697), o
Relaxamento de Prisão nos Crimes Hediondos , Relaxamento que pressupõe Prisão Ilegal. O que
a lei 8072/90 veda é a concessão da Liberdade Provisória, com ou sema fiança. Relaxamento de
Prisão e Liberdade Provisória não se confundem, são estas categorias jurídicas autônomas.

3. RELACIONADA À PROGRESSÃO DE REGIME EXECUÇÃO DE PENA:

SÚMULA Nº 698 DO STF - Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de
progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

Falamos sobre isso, quando tratamos da liberdade provisória.

A Lei da Tortura (lei nº 9455/97) estabelece que a pena por crime nela definido, será cumprida
inicialmente em Regime Fechado (art. 1º § 7º da lei 9455/97). Vale dizer, a Lei da Tortura admite,

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ainda que implicitamente, a progressão de regime prisional, e este dispositivo da lei de Tortura
(art. 1º § 7º) revogou parcialmente a lei de Crimes Hediondos. Na Tortura admite-se progressão
de Regime Prisional, já nos crimes Hediondo e no Tráfico de Drogas não. Os Crimes Hediondos e
o Tráfico de Drogas se sujeitam a disciplina da lei 8072/90.

Obs: Devemos fazer um pequeno repara na redação, pois diz a súmula: “Não se estende aos
demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena
aplicada ao crime de tortura”. Ou seja, não se estende aos crimes hediondos, e não aos “demais
crimes Hediondos”, pois diante de uma visão técnica, a Tortura, assim como o Tráfico e o
Terrorismo, não devem se chamados de Crimes Hediondos, pois estes são considerados crimes
assemelhados.

4. RELACIONADA AO RECURSO DE AGRAVO:

SÚMULA Nº 699 DO STF - O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias,
de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei
8.950/94 ao Código de Processo Civil.

O prazo para interposição de Agravo é de 5 dias, contra decisão do Juiz da Execução Penal. O
Pof, Antonio diz, quando estudamos Agravo de Execução, que de acordo com o STF, esse
recurso deve ser processado e Julgado com observância do procedimento do Recurso em Sentido
Estrito, inclusive quanto aos prazos.

Qual é o prazo do Recurso em Sentido Estrito? 5 dias, portanto, o prazo de Agravo de

Execução será também de 5 dias.

5ª) RELACIONADA À RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAÇÃO, SEM ASSISTÊNCIA DO DEFENSOR:

SÚMULA Nº 705 DO STF - A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência
do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

O Prof. Antonio, disse em aulas passadas, se o réu renunciar o direito de Apelar, poderá o
Defensor Recorrer. De acordo com a Jurisprudência, ainda que o réu renuncie o direito de Apelar,
poderá fazê-lo o defensor.

A Súmula em questão estabelece uma restrição, pois esta admite o recurso do defensor, mesmo
no caso de renuncia manifestada pelo réu, se esta renuncia não tiver sido manifestada na
presença do defensor, ou seja, de acordo com o STF, se o réu intimado da sentença na presença
do Defensor renunciar o recurso, vale a Renúncia, não poderá, neste caso, o Defensor Recorrer.

6ª) RELACIONADA À FALTA DE INTIMAÇÃO PARA OFERECER CONTRA-RAZÕES:

SÚMULA Nº 707 DO STF - Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-
razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor
dativo.

Nos vimos quando tratamos deste tema, que de acordo com a jurisprudência moderna, é
indispensável a intimação do acusado para oferecer Contra-Razões (Resposta) a recurso
interposto contra a rejeição da denuncia ou da queixa.

A Súmula em questão se baseia no art. 5º , LV da CRFB, que assegura aos acusados em geral o
direito ao contraditório e a ampla defesa. No oferecimento da denuncia ou da queixa, surge a
figura do acusado, e de acordo com a Súmula, não supre a falta de intimação do acusado se quer
a nomeação de Defensor Dativo para contra-arrazoar o recurso. o Juiz tem que providenciar a
intimação do acusado para estes poder apresentar Contra-Razões, é que o acusado tem o direito
de escolher seu Advogado. Deve ser dada ao acusado a oportunidade de interagir com a Defesa
Técnica, ou seja, de fornecer informações ao Defensor sob os aspectos fáticos da questão penal.

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Deve ser feita uma remição a esta Súmula no art. 581 do CPP, e no art. 82 da Lei 9099/95.

7ª) RELACIONADA À ACÓRDÃO CONTRA A REJEIÇÃO DA DENUNCIA:

SÚMULA Nº 709 DO STF - Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o
recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

Deve ser feita uma remição a este súmula no art. 581, I do CPP.

A questão aqui é seguinte: O Promotor recorre contra a rejeição da denuncia, ou seja, o Juiz
rejeita a denuncia e o Promotor Recorre em Sentido Estrito, e o Tribunal dá provimento ao
recurso. O Acórdão do Tribunal que dá provimento ao recurso, vale como recebimento da
denuncia, ou seja, a denúncia é recebida pelo Tribunal ao dar provimento ao recurso, salvo se o
Tribunal prover o recurso anulando a decisão de rejeição da denuncia, neste caso, o Juiz a quo
terá que formular uma nova decisão. Mas se o Tribunal reformar a decisão de rejeição da
denuncia, o Acórdão vale como recebimento da denuncia, interrompendo a prescrição. A
Prescrição se interrompe quando o Tribunal dá provimento ao recurso, e não quando o processo
volta ao Juiz, para determinar a citação do acusado.

8ª) RELACIONADA AO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI:

SÚMULA Nº 713 DO STF - O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos
fundamentos da sua interposição.

O Prof. Antonio, em aulas passadas, disse que a Apelação contra a sentença do Júri é um recurso
de fundamentação vinculada, ou seja, o fundamento legal alegado pelo apelante, vincula o
Tribunal. O Tribunal não pode conhecer da Apelação Interposta contra sentença do Júri, por
fundamento legal, diverso daquele invocado pelo apelante.

Dever ser feita uma remição a esta súmula no art. 593, III do CPP, que trata da Apelação do
Tribunal do Júri.

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