LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof.

Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

DIREITO CONSTITUCIONAL
novelino.constitucional@yahoo.com.br
CONTEDO DO CURSO
IIIIIIIIVVIVII-

CONSTITUCIONALISMO
A CONSTITUIO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
PODER CONSTITUINTE
INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS;
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE;

Roteiro da AULA
Constitucionalismo
1. Constitucionalismo
2. Constitucionalismo
3. Constitucionalismo
4. Constitucionalismo
5. Constitucionalismo

antigo
clssico (liberal)
moderno (social)
contemporneo (neoconstitucionalismo)
do futuro

A Constituio
1. O fundamento da Constituio
- Concepo sociolgica
- Concepo poltica
- Concepo jurdica
2. Classificaes da CRFB/88

CONSTITUCIONALISMO
A historia do constitucionalismo a busca do homem
poltico pela limitao do Poder do Estado.
O constitucionalismo nada mais do que a histria das
Constituies. Em sentido amplo, um termo que est ligado idia
de Constituio. E todo Estado tem uma Constituio, ainda que no
escrita porque todo Estado tem uma norma de organizao. Foi nesse
sentido que o constitucionalismo sempre existiu. Mas a idia evoluiu e
1

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

hoje, o constitucionalismo associado a, pelo menos uma das 3

idias seguintes:
1) Garantia de Direitos
2) Separao de Poderes
3) Princpios do Governo Limitado

O constitucionalismo, geralmente, se contrape ao absolutismo.

uma busca do homem poltico pela limitao do poder, uma busca
contra o arbtrio do poder do Estado. Por isso, as idias do
constitucionalismo podem ser contrapostas ao Absolutismo.
Vamos estudar aqui vrias principais experincias constitucionais
que ocorreram ao longo do tempo. Nem todos os autores trazem essa
progresso histrica de forma completa. Aqui faremos a abordagem
completa.
Todo aquele que detm o poder e no encontra limites tende a dele
abusar.
1)

Constitucionalismo ANTIGO

Foi a primeira experincia Constitucional. Foram 4 as

experincias ocorridas no constitucionalismo antigo, a dos hebreus, a
da Grcia antiga, a de Roma e a da Inglaterra:
a)
A experincia ocorrida entre os Hebreus No caso dos
hebreus, o constitucionalismo est ligado ao Estado teocrtico. O
constitucionalismo est sempre ligado a uma das 3 idias
supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado atravs de
dogmas consagrados na Bblia. Por isso, so considerados a primeira
experincia constitucional da histria, de limitaes do governo,
atravs de dogmas religiosos.
b)
A experincia ocorrida na Grcia antiga No caso da
Grcia, ocorreu a mais avanada forma de governo de que j se teve
notcia at hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoas
participavam diretamente das decises polticas do Estado (CidadeEstado de Antenas).
c)
A experincia ocorrida em Roma Roma deve-se associar
a idia de liberdade. Rudolf Von Ihering, um autor clssico do
direito, disse que nenhum outro direito teve uma idia de liberdade to
certa e com tanta dignidade quanto o direito romano. A idia de
liberdade a principal caracterstica da experincia romana, que
reviveu, um pouco, a experincia grega.
2

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

d)
A experincia ocorrida na Inglaterra A experincia
inglesa , at hoje, muito importante (foi objeto de uma questo de
prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experincia importantssima foi
a chamada rules of law, que deve ser traduzida por governo das
leis. Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituio ao
governo dos homens. Esta experincia constitucional inglesa
contribuiu com duas idias fundamentais: 1) governo limitado e 2)
igualdade dos cidados ingleses perante a lei. Essas so as duas
idias principais do rule of law. Essas idias do constitucionalismo
ingls surgiram na Idade Mdia. Na Inglaterra, no existe uma
Constituio escrita, mas desde aquela poca j havia documentos de
grande valor constitucional, como a Magna Carta de 1215, por
exemplo, o Bill of Rights, o Petition of Rights.
Essas foram as experincias ocorridas no constitucionalismo
antigo.
CARACTERSTICAS PRINCIPAIS:
1. Conjunto de princpios que garantem a existncia de direitos

perante o monarca;
2. As constituies nesse perodo eram consuetudinrias;
3. Supremacia do parlamento, principalmente na Inglaterra;
4. Forte influncia da religio.
2)

Constitucionalismo CLSSICO ou LIBERAL

Foi a segunda experincia constitucional, com alguns marcos

histricos importantes.
O constitucionalismo clssico surgiu a partir do final do sculo
XVIII. Um fator, ocorrido nessa poca, foi muito importante: as
chamadas revolues liberais (revolues Francesa e Americana),
feitas pela burguesia em busca de direitos libertrios. O que se
buscava com essas revolues era a liberdade dos cidados em
relao ao autoritarismo do estado. O principal valor aqui: liberdade.
Com essas revolues ocorreu o surgimento das primeiras
constituies escritas. At ento, todas as constituies eram
consuetudinrias, baseadas nos costumes.
H duas experincias importantssimas no constitucionalismo
clssico:
1)

Revoluo Norte-americana apesar de no ter ficado to

conhecida como a Revoluo Francesa, teria a mesma
3

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

importncia, seno importncia maior porque no foi to

sangrenta. Surgiu, nesse cenrio, a primeira constituio
escrita de que se tem notcia, a Declarao de Direitos do
Bom Povo da Virgnia, o famoso Virginia Bill of Rights, de
1776. Logo depois dela, em 1787, a Constituio Americana
surgiu e at hoje est em vigor. Representa o
constitucionalismo clssico. Foi a segunda Constituio
escrita que se tem notcia. As duas principais idias com as
quais os americanos contriburam para o constitucionalismo
so as seguintes:
a) A idia de supremacia da Constituio (surgimento da
idia de controle difuso de constitucionalidade) No
direito norte-americano, a supremacia da Constituio
vem da idia de regra do jogo. Para os norteamericanos, a Constituio a norma suprema porque
estabelece as regras do jogo. Quando se discute reforma
poltica, se fala muito nisso. Como funciona essa idia? A
Constituio que estabelece as competncias do
Executivo, do Legislativo, e do Judicirio. ela quem vai
dizer quem manda, como manda e at onde manda. Se a
Constituio a responsvel por estabelecer as regras
do jogo poltico, por uma questo lgica tem que estar
acima dos jogadores. da que vem a idia de
supremacia.
b) A garantia jurisdicional (fortalecimento do Poder
Judicirio) Por que o Judicirio o principal encarregado
de garantir a supremacia da Constituio? Por que no
o legislativo, que uma casa democrtica, composta por
representantes do povo, por que no o Executivo, com
seus membros eleitos pelo povo? Por que justamente o
Judicirio, aquele que tem menos legitimidade
democrtica, que vai garantir a supremacia da
Constituio. Ele o mais indicado porque o mais
neutro politicamente. Por isso o mais indicado para
garantir a supremacia constitucional. Democracia no
s vontade da maioria, seno vira ditadura da maioria,
mas inclui tambm a garantia de direitos. Se se deixar
Legislativo e Executivo agirem livremente, eles vo
sempre querer maximizar os interesses da maioria
momentnea para se fortalecer. O Judicirio vai
desempenhar o papel de contramajoritrio. ele que vai
proteger o direito das minorias.
c)

Repblica (implementao em um Estado maior),

federalismo, sistema presidencialista (surgimento) e as
declaraes de direitos formuladas a partir de 1776.
4

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

2)

Experincia Francesa Na Frana, surgiu a primeira

constituio escrita da Europa, em 1791. Durou pouqussimo
tempo. A experincia francesa contribuiu com duas idias
principais: a) Garantia de direitos e b) Separao dos Poderes.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789 e serviu de prembulo para a Constituio Francesa
de 1791. No art. 16, da Declarao, diz o seguinte: Toda
sociedade na qual no h garantia de direitos ou separao de
poderes no possui uma Constituio. Para ser considerada
uma sociedade constitucional, ela tem que ter essas duas
idias, que uma forma de limitao de poder. Sem essas
duas idias, garantia de direitos e separao dos poderes.
Sem isso, no h que se falar em Constituio. Uma
constituio que no consagre direitos e que no reparta
direitos de forma limitada, no uma constituio verdadeira.
Isso est na Declarao dos Direitos do Homem e que
representa a idia principal do constitucionalismo clssico
francs.

Escola da Exegese: a interpretao uma atividade meramente

mecnica. O juiz deve revelar a o sentido trazido na lei. Surgimento do
Cdigo de Napoleo (1804).
***
Surgimento da 1 Gerao (Dimenses) de Direitos Fundamentais:
direitos ligados liberdades (direitos civis e polticos). So direitos de
carter negativo, pois exigem absteno por parte do Estado.
So direitos classificados como individuais em face do Estado (nico
destinatrio dos deveres relativos a estes direitos), equivalendo a
EFICCIA VERTICAL.
A classificao do Professor Paulo Bonavides??!
3)

Constitucionalismo MODERNO

a terceira fase do constitucionalismo. Enquanto o clssico o

liberal, o moderno chamado de constitucionalismo social. O
constitucionalismo moderno surgiu a partir do fim da I Grande Guerra.
Qual foi o fator que levou ao surgimento de um novo
constitucionalismo? Comeou-se a perceber um certo esgotamento da
5

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

idia liberal (que protegia os direitos de liberdade, mas no os sociais).

Por que os direitos sociais no eram atendidas surgiu um novo
constitucionalismo. Impossibilidade do constitucionalismo liberal
de atender as demandas sociais que abalavam o sculo XIX.
A primeira gerao dos direitos fundamentais, surgiu no
constitucionalismo clssico (dos EUA e Frana), e consagrou a
liberdade.
A segunda gerao dos direitos fundamentais, o social, o
econmico, o cultural, consagrou a igualdade material. De nada
valeria a liberdade, sem a igualdade substancial. A igualdade
pressuposto para que a liberdade possa existir.
Dentro do constitucionalismo moderno, h um autor italiano,
Micareti de Lucia, que fala do constitucionalismo moderno dividido
em 4 ciclos:

1
2
3
4
4)

Ciclo:
Ciclo:
Ciclo:
Ciclo:

Constituies
Constituies
Constituies
Constituies

da
da
da
de

democracia marxista ou socialista

democracia racionalizada
democracia social
pases subdesenvolvidos

Constitucionalismo CONTEMPORNEO

Aqui trataremos das experincias ocorridas no mundo de hoje e o

estudo,
neste
ponto,
ser
mais
aprofundado.
Como
o
constitucionalismo contemporneo atua. Para os que se formaram h
mais de dez anos, tudo o que ser dito aqui, no era falado na
faculdade porque recente na experincia brasileira. importante
traar uma viso panormica e depois aprofundar alguns pontos que
sero desenvolvidos ao longo do semestre.
O constitucionalismo contemporneo vem sendo chamado por
alguns autores de neoconstitucionalismo. No so todos que
concordam com essa denominao porque dizem que no h nada de
to novo que justifique esse novo nome. Dizem que o que se tem
uma conjugao de experincias que sempre ocorreram. Mas outros
autores, como Barroso, defendem o neoconstitucionalismo.
Quando surgiu o constitucionalismo contemporneo? Qual a
marca histrica desse incio? O moderno surge no fim da I Guerra
Mundial. O contemporneo vai surgir no fim da II Grande
Guerra.

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

Por que comeou a se criar um novo constitucionalismo?

Atrocidades foram cometidas durante a II Guerra, notadamente pelos
nazistas e todas elas com base no ordenamento jurdico, na lei. Isso
acabou colocando em cheque o positivismo jurdico. Comeou-se a
perceber que o positivismo jurdico, ou seja, se est na lei direito,
poderia justificar barbries. Ento, comeou-se a se falar em uma nova
leitura moral do direito. O direito no apenas forma, no apenas
norma jurdica, ele tem que ter um contedo moral para ser vlido
como, por exemplo, sustentam, nos EUA: Ronald Dworkin e na
Alemanha: Robert Alexy. E ai vem a surgindo uma nova idia de
constitucionalismo no direito que Paulo Bonavides chama de pspositivismo (ser tratado mais frente).
Quais foram os fatores que contriburam para o surgimento deste
novo constitucionalismo? Com o fim da II Grande Guerra, as
constituies comearam a consagrar, expressamente, a
dignidade da pessoa humana. E mais do que isso, alm disso,
passou a ser considerada um valor constitucional supremo. A
dignidade um atributo que todo ser humano tem. Se a dignidade
valor supremo, isso significa que o Estado existe para o cidado e no
o contrrio. O cidado um fim em si mesmo, no pode ser entendido
como um meio para atingir o Estado. Todos os indivduos, brancos,
negros, ndios, so dotados da mesma dignidade.
Na Alemanha nazista, havia a legislao mais avanada do
mundo sobre experincias humanas. E isso s poderia ser feito, se
desse consentimento. O argumento usado para as experincias feitas
com judeus e ciganos era o de que essas pessoas eram seres humanos
inferiores. A lei se aplicava aos seres humanos da raa superior. Aos
pertencentes raa inferior, no. Havia uma lei que no era aplicada a
todos indistintamente. Hoje, isso inconcebvel. Os direitos
fundamentais no podem ser tratados de forma diferenciada.
A partir da dignidade da pessoa humana, como ncleo da
constituio,
aconteceu
a
chamada
rematerializao
constitucional. O professor est falando das causas de surgimento de
um novo constitucionalismo. A partir da consagrao dignidade da
pessoa humana como ncleo das constituies, houve uma
rematerializao da Constituio, com opes polticas sendo
consagradas, com diretrizes, com direitos fundamentais.
As constituies antigas, do constitucionalismo liberal e por isso
so chamadas de clssicas, eram concisas (breve, sucinta ou sumria).
Era um modelo tpico do constitucionalismo clssico. Depois, as
constituies
se
tornaram
extremamente
prolixas.
Essa
rematerialiao um fenmeno no s do Brasil, mas de vrios pases.

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

Como a dignidade da pessoa humana protegida nestas

constituies? Atravs dos direitos fundamentais. Comeou-se a
consagrar um extremo rol de direitos fundamentais exatamente para
proteger a dignidade da pessoa humana. Os direitos listados no art. 5,
da CF, visam proteo da dignidade da pessoa humana. No adianta
nada estabelecer uma declarao de direitos como foi na poca da
Revoluo Francesa, sem fora. As Constituies antigamente tinham
um carter mais poltico e no eram vistas como um rgo vinculante.
E a vem a terceira causa do surgimento desse novo
constitucionalismo, que o reconhecimento da fora normativa da
Constituio. A obra de Konrad Hess, escrita em 1959, um marco
do direito constitucional, a concepo jurdica da Constituio passa
ser definitiva. H, pois, trs causas:
1 Consagrao da dignidade da pessoa humana como
valor supremo
2 Rematerializao das constituies, com rol extenso de
direitos fundamentais.
3 Fora normativa da Constituio.
A partir dessas causas, surgiram algumas conseqncias.
Algumas teorias foram modificadas, razo pela qual se pode, sim, falar
em um novo constitucionalismo:
1 Teoria da Norma
2 Teoria das Fontes do Direito
3 Teoria da Interpretao
Vamos ver aqui, um panorama. A partir deste conhecimento
geral, desta viso do todo, durante o semestre vamos tratar de como a
teoria da norma foi modificada, etc.

Direitos de 4 Gerao:
Segundo o professor Paulo Bonavides os direitos de 4 dimenso
compreendem os direitos democracia, informao e ao pluralismo.
A democracia hoje costuma ser referida em dois sentidos:
a)

Democracia

formal,

que

correspondendo premissa majoritria.

8

sentido

tradicional,

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

b) Democracia quanto ao aspecto substancial: para que a

vontade da maioria seja realmente uma vontade livre necessrio
assegurar alguns direitos pressupostos, tais como liberdade de
associao, de reunio, de manifestao do pensamento, alm de
direitos sociais bsicos, como sade e educao. Sendo um conceito,
portanto, mais amplo que o conceito de democracia formal.
O pluralismo est consagrado no art. 1, inciso V da CF/1988, o
qual no se restringe apenas ao pluralismo poltico-partidrio, devendo
ser

compreendido

como

sendo

tambm

pluralismo

artstico,

ideolgico, cultural, religioso e de opes/orientaes de vida (direito

diferena).
Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza,
e temos o direito de ser diferentes, quando a igualdade nos
descaracteriza. Isaiah Berlin

Direitos de 5 Gerao: direito fundamental paz!

A paz axioma universal da democracia participativa, supremo
direito da humanidade (direito transindividual).

Estado Democrtico de Direito: o Estado esta submetido ao

direito, lei.
Tenta superar as diferenas e sintetizar as conquistas dos dois
modelos anteriores (estado liberal e estado social).
1 Caracterstica: sufrgio universal.
2 Caracterstica: preocupao com a dimenso material e com a
efetividade dos direitos fundamentais.
3 Caracterstica: a limitao do Poder Legislativo abrange o
aspecto formal e o aspecto material, condutas comissivas e omissivas.

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

4 Caracterstica: jurisdio constitucional para assegurar a

supremacia

da

Constituio

proteo

efetiva

dos

direitos

fundamentais.

Teoria da Norma
Na Teoria da Norma, a primeira alterao substancial que ocorreu
foi com relao aos princpios. Os princpios, na teoria clssica, no
eram consideradas normas. Essa doutrina fazia distino entre
princpios e normas, como se fossem coisas distintas. Norma,
obrigatria, vinculante. Principio era diretriz, conselho, apenas. Essa
era a teoria clssica. Hoje no se concebe mais dessa forma. Hoje, o
entendimento que a norma o gnero e dentro desse genro, norma
jurdica, contm duas espcies, que so os princpios e as regras. O
princpio hoje no visto como algo diferente das normas. Ele
norma. espcie de norma.
LICC, CLT e CPC os trs documentos falam a mesma coisa: o
juiz tem que aplicar a norma, se no der, usa a analogia, depois, os
costumes e, por ltimo, usa os princpios gerais do direito. Ento, ainda
existe esse rano positivista no direito. Paulo Bonavides fala da
evoluo e diz que os princpios gerais do direito nada mais so do que
os princpios constitucionais. E os princpios constitucionais esto no
alto na hierarquia. Os princpios gerais do direito, ento, deixaram o
ltimo grau de normatividade e foram para o topo da hierarquia
normativa. Hoje os princpios constitucionais esto no topo da
hierarquia normativa. Esto to no topo que h at um certo exagero.
Alguns dizem que hoje h mais princpios do que regras. Os princpios
so importantes, mas do uma margem de subjetividade, de
discricionariedade muito grande para o juiz. Com base em um
princpio, o juiz decide da forma como bem entender. Diante de uma
regra especfica e de uma regra, deve-se aplicar a regra especfica
porque esta nada mais do que uma concretizao feita pelo
legislador a partir do princpio geral. obvio que se pode afastar a
norma no caso concreto, quando se crie uma grande injustia ou se a
norma for inconstitucional.
Em IED se costuma aprender que a aplicao da norma se d
pela subsuno (premissa maior, que a deciso contida na norma e
tem a premissa menor, que o caso concreto. Se ocorrer a hiptese
prevista na norma, aplica-se a consequncia, o que resulta na
subsuno). Essa subsuno, que ser estudada depois, hoje
aplicada mais em relao s regras. As regras permitem essa
aplicao
subsuntiva.
Se
um
servidor
atinge
70
anos,
10

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

automaticamente, a norma aplicada, independentemente de outras

ponderaes.
Os princpios de uma forma geral no se aplicam por subsuno,
mas via ponderao. No se em como aplicar um princpio de forma
automtica. preciso ponderar os vrios princpios envolvidos. Um
exemplo clssico: (falha na transmisso).
(Fim da 1 parte da aula)
Teoria das Fontes do Direito
Na poca do positivismo jurdico, o principal protagonista dentre
os trs Poderes era o legislador, que fazia a lei. Alguns
neoconstitucionalistas sustentam que o principal protagonista o juiz,
no mais o legislador. O professor considera um exagero dizer isso.
Montesquieu tem uma frase conhecida: todo aquele que detm poder
e no encontra limite, tende a dele abusar. Quando se fala que o juiz
o principal protagonista exagerado porque isso pode ferir o equilbrio
dos Poderes, dar margem para o abuso. O excesso do
neoconstitucionalismo uma forma de reao ao positivismo. A toda
ao corresponde uma reao. A tendncia que a reao seja forte,
para depois encontrar um ponto de equilbrio, ou seja, nem o
positivismo, nem o neoconstitucionalismo exagerado.
Quando se fala em protagonismo do Judicirio fala-se muito do
ativismo judicial. Os prprios Ministros do Supremo tem tido uma
postura bastante ativa. O prprio supremo tem hoje uma atuao mais
ativa do que antes. Quando se tem um legislativo fraco, o Judicirio se
fortalece e isso que vemos acontecer atualmente. Como o legislador
no faz o que deveria fazer, o Judicirio cresce e faz as vezes do
legislador. Por exemplo, no mandado de injuno, o Supremo sempre
ou quase sempre adotou a corrente no-concretista, com a cincia do
poder competente de usa omisso. Recentemente, com relao ao
direito de greve, fez a norma, no s para quem impetrou, mas para
todos os servidores. Mas por que fez isso? Porque o STF vinha
cobrando h 20 anos e at hoje nada. Kelsen dizia o seguinte: quando
o tribunal constitucional no controle abstrato declara uma lei
inconstitucional, essa deciso tem efeito erga omnes, tem efeito geral
e abstrato. Nesse caso, faz o mesmo que o legislador quando cria uma
lei. Da, Keslsen falar em legislador negativo. Ele diz que quando o
Judicirio declara uma lei inconstitucional com efeito erga omnes, geral
e abstrato, atua como rgo do Judicirio, como legislador negativo. O
STF sempre disse que pode atuar como legislador negativo, mas no
como legislador positivo. Gilmar Mendes, recentemente declarou que
essa distino coisa do passado. Hoje, o tribunal atua como
legislador negativo e como legislador positivo, como aconteceu no
mandato de injuno.
11

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

No Brasil esse fenmeno mais recente, mas nos EUA mais

antigo. Os americanos dizem que ns estamos submetidos
Constituio, mas ela aquilo que os juzes dizem que ela .
A judicializao das relaes polticas e sociais outra
expresso muito utilizada para esse ativismo judicirio. O direito hoje
est cada vez mais presentes em questes polticas e em questes
cotidianas. Matrias que antes o direito no intervinha, agora est
intervindo. Um exemplo: judicializao da poltica. O STF tem decidido
sobre limites e poderes da CPI. Esse controle feito pelo judicirio pela
CP, que instrumento do Legislativo uma judicializao da poltica.
Fidelidade partidria tambm. Verticalizao outro exemplo de
judicializao das relaes polticas.
A judicializao das relaes sociais. O STF tem dado decises
importantssimas: uso de clulas tronco-embrionrias, demarcao de
reservas indgenas, casamento entre pessoas do mesmo sexo, aes
afirmativas (quotas das universidades), at a questo se a espuma do
chop faz parte do chop ou no. Ser que o Judicirio tem conhecimento
tcnico suficiente em todas as matrias? Ser que justo algum que
no estava na fila do transplante passar na frente de todos por conta
de uma deciso de um juiz a seu favor? Ser que o juiz sabe mais do
que o mdico que elaborou a lista?
A questo dos tratados internacionais - O direito
internacional vem ganhando importncia em todos os pases do
mundo. Na Itlia, Luigi Ferraiolli (?) fez um estudo e concluiu que 80%
da legislao italiana tem influncia direta do direito internacional. O
STF decidiu recentemente (esse tema ser tratado mais na frente)
sobre o Tratado Internacional de Direitos Humano. Na jurisprudncia
do STF, at um ano atrs, tratado internacional, fosse ele de direitos
humanos ou no, tinha status de lei ordinria. Em 2004, houve a
Emenda Constitucional 45 e se ele fosse aprovado por 3/5 em 2 turnos
teria status de emenda. No final do ano passado, a questo foi
decidida
de
forma
definitiva
pelo
Supremo.
Eram
dois
posicionamentos?
1) Celso de Mello, dizendo que esses tratados tinham status
constitucional.
2) Gilmar Mendes, dizendo que eles tinham status supralegal,
abaixo da constituio, mas acima das leis.
Hoje, o STF entende que o tratado internacional de direitos
humanos tem tratado supralegal. Est acima das leis. A lei no pode
contrariar um tratado internacional se for de direitos humanos. Alguns
autores, como Luiz Flvio Gomes esto falando em controle de
convencionalidade. O professor gosta mais da expresso controle de
12

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

supralegalidade. Porque no todo tratado e conveno internacional

que vai permitir esse controle, mas apenas os tratados internacionais
de direitos humanos. O controle de supra-legalidade seria um controle
feito em face desses tratados.
Teoria da Interpretao
Houve duas mudanas bsicas:
1)

Com relao aos mtodos de interpretao vimos que as

primeiras constituies escritas surgiram no final do sculo
XVIII (Constituio francesa e norte-americana). Durante mais
de 150 anos essas constituies eram interpretadas pelos
mesmos mtodos desenvolvidos por Savigny para interpretar o
direito privado (mtodo gramatical, lgico, histrico,
sistemtico, teleolgico). No existiam mtodos especficos de
interpretao da constituio. Esses mtodos s comearam a
ser estudados a partir da II Grande Guerra.

2)

Com relao aos postulados ou princpios interpretativos

Alm dos mtodos, vamos estudar tambm os princpios de
interpretao, que so os postulados ou princpios
interpretativos. Isso foi questo de prova da magistratura/SP,
que pediu para diferenciar os princpios instrumentais dos
princpios materiais (classificao de Luis Roberto Barroso). Os
materiais e so consagrados no texto da Constituio. Outros
no esto na Constituio. So aqueles aceitos pela doutrina e
pela jurisprudncia, usados para interpretar a Constituio:
princpio da interpretao conforme a Constituio, da unidade,
da concordncia prtica, etc., e que sero estudados mais
adiante. Sem esses postulados difcil resolver determinadas
questes constitucionais. Barroso tem uma frase marcante e
que demonstra a importncia do direito constitucional: toda
interpretao
jurdica

uma
interpretao
constitucional. E por que isso? Quando se vai aplicar uma
lei, qual a primeira coisa que se deve fazer? Examinar se ela
compatvel com o seu fundamento de validade, que a
Constituio. Ao fazer isso, entre a lei e a Constituio, essa
anlise interpretar a constituio. Ao aplicar uma lei,
necessariamente se tem que interpretar a Constituio. Tratase da chamada aplicao indireta negativa ver se a lei
compatvel ou no com a Constituio. Quando a lei aplicada,
a Constituio aplicada apenas indiretamente. A outra
hiptese quando se faz essa anlise e interpreta a lei
conforme a Constituio. Exemplo? Se a lei tem dois sentidos
possveis e s um deles compatvel com a Constituio, este
o que dever ser aplicado. Essa a interpretao conforme.
Quando se interpreta a lei conforme a constituio ocorre o que
13

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

se chama na doutrina de filtragem constitucional. A filtragem

constitucional nada mais do que passar a lei no filtro da
Constituio para extrair dela o seu sentido mais correto. ver
a lei luz da Constituio. por isso que se fala muito hoje em
constitucionalizao do direito. Hoje, no se pode interpretar o
direito civil seno luz dos valores constitucionais. A mesma
coisa com relao ao direito administrativo, ao penal, etc. Essa
uma aplicao finalstica da Constituio. Se aplica a lei, mas
com o fim constitucionalmente protegido. possvel haver uma
aplicao indireta negativa, como no primeiro caso, quando se
faz o controle de constitucionalidade, possvel haver uma
interpretao finalstica, quando se faz uma interpretao
conforme a Constituio ou possvel ter ainda uma terceira
hiptese, que a aplicao direta da Constituio. Hoje se fala
da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, admitindo-se
que seja aplicado diretamente da Constituio. No a lei, em
alguns casos, que regula. Por isso, L. R. Barroso diz que a
interpretao
jurdica

tambm
uma
interpretao
constitucional.
5)

Constitucionalismo FUTURO

Para finalizar o tema, tratando da quinta etapa, falaremos sobre

algumas profecias de um autor argentino (JOSE ROBERTO DROMI),
sobre o constitucionalismo do futuro. So aqueles valores que ele acha
que sero consagrados. Como isso j caiu em prova, bom comentar
sobre essa hiptese.
Houve um congresso onde vrios constitucionalistas do mundo
inteiro se reuniram para discutir o futuro das constituies. Um deles,
um autor argentino, Jos Roberto Dromi, diz o seguinte: no futuro
haver um equilbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo
moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo
contemporneo. Isso porque, geralmente, o equilbrio o que
melhor. a famosa Teoria Mista. Nem o excesso de Constituio e
nem a falta de Constituio, nem a fraqueza do Judicirio e nem o
excesso de Judicirio. Nem a ausncia de normatividade dos princpios
e nem a aplicao s dos princpios. Ele aponta sete valores
fundamentais da Constituio do futuro, que seriam consagrados.
Valores fundamentais que as constituies do futuro devem
consagrar: verdade (as constituies no devero consagrar
promessas impossveis de serem realizadas), solidariedade,
consenso (consenso democrtico, em torno dos valores a
serem consagrados), continuidade (as constituio no
devero sofrer modificaes que as descaracterizem),
14

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

participao (participao ativa e responsvel do povo na vida

poltica), integrao (entre os povos dos diversos estados) e
universalizao.
Fechado o tema: Constitucionalismo e sua evoluo histrica.
***
CLASSIFICAO ONTOLGICA OU ESSENCIALISTA:
KARL

LOEWENSTEIN

(http://en.wikipedia.org/wiki/Karl_Loewenstein)
>> O critrio a concordncia das normas constitucionais com a
realidade do processo de Poder, a partir da premissa, de que a
constituio aquilo que os detentores e destinatrios de poder fazem
dela na prtica.
Constituio semntica: aquela utilizada pelos detentores do
Poder com o objetivo de se perpetuar. Este tipo de constituio tem
validade, efetividade, mas no tem legitimidade. Ex.: constituies
napolenicas e constituio brasileira de 67 e 69.
Constituio nominal: apesar de vlida, sob o ponto de vista
jurdico, ela no consegue conformar o processo poltico s suas
normas, carecendo de fora normativa adequada. Ex.: Constituio
alem de Weimar/1919.
Constituio Normativa: so aquelas cujas normas efetivamente
dominam o processo poltico, ou seja, so aquelas constituies que
realmente tm fora normativa, consegue conformar o processo de
poder.
Ex. CF norte-americana de 1787 e Lei Fundamental de Bonn de
1949.
OBS.: A CF/1988 fica entre a normativa e a nominal. Para alguns
autores ela nominal (Bernardo Fernandes) e para outros (Pedro
Lenza) ela normativa.
15

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

NEOCONSTITUCIONALISMO:
1)

Modelo

Constitucional:

Esta

acepo

corresponde

ao

constitucionalismo contemporneo.
1 Caracterstica: Normatividade da Constituio, considerando
todos os dispositivos da Constituies vinculantes e oponveis contra
todos Poderes Pblicos.
2 Caracterstica: Centralidade da Constituio e dos direitos
fundamentais.
a) Consagrao de um extenso nmero de princpios e regras
prprios de outros ramos do direito no corpo da constituio.
b) Eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
c) Interpretao conforme a constituio.
3 Caracterstica: Supremacia formal e material, com vinculao do
legislador ao contedo dos direitos fundamentais.
4 Caracterstica: Rematerializao, equivalendo a uma consagrao
de um extenso rol

A CONSTITUIO

1)

O FUNDAMENTO da Constituio/CONCEPES

Cada uma das concepes que estudaremos buscam um

fundamento para a Constituio. Quando se fala em concepes, se
fala no estudo dos fundamentos das Constituies. O professor vai
falar de trs fundamentos (os trs mais cobrados em concursos) o
sociolgico, o poltico e o jurdico. Neste assunto importante associar
a concepo ao autor. Tem que guardar porque na prova
perguntado.
1)

Concepo SOCIOLGICA Ferdinand Lassale

16

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

Qual o principal expoente da concepo sociolgica de

Constituio? Ferdinand Lassale. Ele dizia que dentro de um Estado
existem duas constituies, uma que ele chama de real (ou efetiva) e
existe uma outra, que a Constituio escrita (a que todos conhecem.
No nosso caso, a nossa Constituio de 1988). Alm da Constituio
escrita, o Estado tem a Constituio real ou efetiva que a soma dos
fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Para
ele, a Constituio real no a do texto normativo, mas os fatores
reais de poder. Ele falou isso na obra A Essncia da Constituio. Ele
diz que quem faz a Constituio so os detentores do poder
(econmico, poltico, tais como banqueiros e aristocracia). Ele usa uma
expresso muito conhecida: A Constituio escrita no passa de uma
folha de papel. Para ele, a Constituio escrita to sem
importncia, to carente de fora normativa que no passa de uma
folha de papel. Essa Constituio escrita s tem alguma efetividade a
partir do momento que corresponde realidade. Se no corresponde
aos fatores reais de poder, no passa de uma folha de papel. Para
guardar: Constituio real ou efetiva: fatores reais de poder.
Constituio escrita: folha de papel. Por que essa concepo se
chama sociolgica? Porque, para ele, o fundamento da Constituio
est na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Ele
busca na sociologia o fundamento da constituio.
2)

Concepo POLTICA Carl Schmitt

O autor a ser associado por sustentar o fundamento poltico da

Constituio Carl Schmitt. Ele adota um conceito chamado
decisionista de Constituio. O que vem a ser isso? Assim como
Lassale faz distino entre a Constituio real ou efetiva e a
Constituio escrita, Carl Schmitt faz uma distino entre o que ele
chama de Constituio propriamente dita e o que chama de bens
constitucionais. Isso vai ter um reflexo muito importante no tema de
norma formal e materialmente constitucional e no tema da
desconstitucionalizao, que uma teoria que se baseia em Carl
Schmitt. O que seria a constituio propriamente dita na concepo de
Carl Schmitt? Constituio somente aquilo que decorre de uma
deciso poltica fundamental.
Por que conceito decisionista? Porque para ele, s Constituio
mesmo aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental. O
restante, aquilo que faz parte da Constituio, mas que no decorre
dessa deciso poltica fundamental no Constituio propriamente
dita. So apenas leis constitucionais. Ou seja, so matrias que
poderiam ser tratadas pelo legislador ordinrio. No precisariam estar
no texto da Constituio. O art. 242, 2, fala do Colgio Pedro II do
Rio de Janeiro isso absurdo. Colocar numa Constituio um
dispositivo que fala de um determinado colgio exagero. Isso seria
uma lei constitucional, na concepo de Carl Schmitt.
17

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

Que tipo de matria decorre, ento, de uma deciso poltica

fundamental? No texto da nossa Constituio de 1988, so fruto de
deciso poltica fundamental (DEO):

Direitos Fundamentais, (D)

Estrutura do Estado e (E)
Organizao dos Poderes (O)

Essas matrias, alm de serem decorrentes de uma deciso

poltica fundamental, so tambm matrias reconhecidas como
matrias constitucionais, normas materialmente constitucionais. H
autores que dizem que se est na Constituio matria
constitucional. O professor discorda. Essas matrias so chamadas de
matrias constitucionais e correspondem exatamente ao contedo de
direito constitucional que vamos ver. E isso no por acaso. Vamos
estudar direitos fundamentais e estrutura de estado e organizao de
poderes no intensivo II. Isso porque essas so as matrias tpicas de
uma constituio. As demais matrias esto relacionadas a outros
ramos do direito. claro que tem contedo constitucional, mas no
so tpicas do direito constitucional.
O que Carl Schmitt chama de constituio, na verdade so
aquelas matrias constitucionais. Quando uma norma trata dessas
matrias
so
chamadas
de
normas
materialmente
constitucionais. Vamos para a prtica: art. 1 da Constituio de
1988:
Art. 1 A Repblica Federativa do
Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado democrtico de
direito e tem como fundamentos:
Este dispositivo materialmente constitucional? Sim. Fala da
organizao do Estado brasileiro: Repblica, uma federao, seus
fundamentos (estrutura) so soberania, cidadania, dignidade da
pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o
pluralismo poltico. pois, uma norma materialmente constitucional.
O art. 1 formalmente constitucional? Sim. Tudo o que est
no texto da Constituio formalmente constitucional. TUDO.
Tudo o que est no texto constitucional materialmente
constitucional? No. A norma do Colgio Pedro II formalmente
constitucional porque est no texto da Constituio, mas no
materialmente constitucional. apenas formalmente constitucional.
18

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

Cespe delegado de polcia federal: As normas que

estabelecem os fins do Estado so apenas formalmente
constitucionais. Certo ou errado? Fins do Estado algo diferente de
estrutura do Estado. A estrutura do Estado so aquelas normas que se
referem federao, s competncias dos entes da federao, forma
de governo (repblica), ao sistema de governo (presidencialista). Isso
estrutura. Fins do Estado so normalmente aqueles fins que esto
consagrados nas normas programticas. Nesta esteira, pergunta-se: As
constituies clssicas (francesa e norte-americana), que eram as que
tinham essas matrias constitucionais, elas tinham normas
programticas? No. As programticas surgiram com as constituies
prolixas e os fins do Estado esto justamente nessas normas
programticas. Ento, os fins do Estado so normas apenas
formalmente constitucionais. Exemplo: art. 3 da Constituio. Isso so
finalidades. No matria constitucional. O art. 1 matria
constitucional.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e
solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao
e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Normas
materialmente
constitucionais
X
normas
formalmente constitucionais a doutrina tambm faz distino
entre Constituio em sentido material e Constituio em sentido
formal. Ateno: se a Constituio trata apenas de matrias
constitucionais Constituio em sentido material (s trata de
matrias
constitucionais).
Exemplo:
Constituio
inglesa
(
constituio em sentido material mesmo porque no escrita. Acaba
sendo identificada pela matria, pelo tema). No caso do Brasil. A gente
identifica a Constituio pelo contedo ou a forma? Pela forma. Nossa
constituio no identificada pelo tema, mas pela forma como as
normas foram consagradas. Assim, a nossa Constituio uma
Constituio em sentido formal. Jorge Miranda acha que alm da forma
consagra esse contedo. Para ele, a Constituio do Brasil em
sentido formal e material, mas o professor discorda.

19