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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

Nome: Rafael Tili Ferreira
Módulo: Tributo e Segurança Jurídica
Seminário nº 3 – Fontes do Direito Tributário
Data da Entrega: 29.03.2014

1 – Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito
tributário?

De acordo com Paulo de Barros Carvalho, “Fontes do Direito” são “focos ejetores de
regras jurídicas” (In: Curso de direito tributário, 19ª ed, 2007, p. 47), ou, em termos
mais simples, são fatos jurídicos criadores de regras jurídicas.

Com isso, quis dizer o renomado jurista que fontes do direito são precisamente os fatos
jurídicos (fatos sociais juridicamente qualificados por regras do sistema jurídico)
praticados por pessoas/órgãos competentes (criados e assim definidos também por
regras do ordenamento jurídico) aos quais se atribui a aptidão de ejetar normas no
sistema jurídico.

Esses fatos são atos de enunciação (daí a expressão “fato - enunciação”), que consistem
na linguagem do procedimento produtor de enunciados ou, simplesmente, os atos (ou
conjunto de atos de comunicação) de cujos resultados são os enunciados.

Os enunciados, por sua vez, são os suportes físicos, as expressões materiais de signos
nas quais se consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor no contexto da
comunicação. No caso particular da dogmática jurídica, os enunciados são, portanto, as
regras insertas no sistema.

Dessas alegações, é possível constatar que, para que haja fonte do direito, é
imprescindível que haja: (i) órgãos/pessoas qua lificadas por regras do sistema jurídico
para ejetar regras no ordenamento jurídico; (ii) atuação dessas pessoas/órgãos conforme
as regras introdutoras – ou seja, a observância do fato social juridicamente qualificado
por regras jurídicas introdutoras.

E, pelo acima dito, vê-se que discordo de Tárek Moysés Moussallem, quando afirma
que o fato-enunciação não é um fato jurídico (in: Fontes do direito tributário, 2ª ed.,
2006, p. 139).

Ora, um fato jurídico é um fato social juridicamente qualificado, por constar no

antecedente normativo de uma norma já inserta no sistema jurídico (quanto a isso não
há dívidas – até porque afirmado pelo próprio autor às pp. 134-135 de sua já citada
obra). Tampouco entendo ser possível rechaçar as afirmações de Paulo de Barros
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Carvalho (in: Direito tributário, linguagem e método, 3ª ed, 2009, pp. 414-416) no
sentido de que um fato social só pode figurar como fonte de direito se o próprio sistema,
por meio de uma de suas regras juridicamente válidas e eficazes (temporal e
espacialmente), inserir a conotação desse fato social em um antecedente normat ivo
contido no próprio sistema.

Desse modo, considerando que um fato-enunciação sempre será a denotação de uma

conotação fática descrita em um antecedente normativo contido no sistema jurídico, não
penso ser possível negar que esse fato-enunciação, enquanto fato social, passa a ser
qualificado como um fato jurídico.

Por fim, vale destacar que a importância de se estudar as fontes do direito tributário, a
meu ver, consiste em compreender a maneira como uma norma jurídica é inserta no
sistema, como esse procedimento de inserção deve ocorrer, qual a forma que deve
assumir o enunciado no âmbito do ordenamento jurídico, para que seja válido e eficaz.
É também pelo estudo das fontes do direito tributário que se compreende o porquê da
diferença hierárquica entre as normas do sistema (na medida em que ela decorre da
diferença hierárquica das fontes do direito). E isso tudo é de extrema utilidade, do ponto
de vista da praxis (valendo- me da expressão de origem marxista segundo a qual a praxis
é a síntese da conjugação da prática com a teoria) jurídica.

2 – Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes

do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões
judiciais são concebidas como “fontes do direito”?

O costume é um fato social. Do ponto de vista da dogmática jurídica, para que passe a
ser um fato-jurídico-enunciação (termo por mim cunhado, diante das colocações feitas
na resposta da primeira questão), é imperioso que o próprio sistema jurídico positivo lhe
atribua esta qualidade, inserindo-o no antecedente normativo. Assim, o costume só será
fonte do direito (aqui entendido como sistema jurídico positivo) se e quando o próprio
sistema lhe atribuir tal atributo.

Também do ponto de vista dogmático, a jurisprudência não é fonte do direito (aqui

entendido como sistema jurídico positivo). Por uma razão muito simples: o direito
positivo é um sistema nomoempírico prescritivo, pelo que todos os seus termos devem
ter natureza prescritiva e, assim, impositiva. E, em nosso sistema jurídico não há
nenhum enunciado normativo que estabeleça a imperatividade da jurisprudência, é
dizer, ninguém é tem a obrigação se segui- la. Além disso, a jurisprudência (seja tomada
como um único julgado, seja como vários julgados) na realidade é o próprio direito, e
não fonte dele.

Isso não quer dizer, entretanto, que a jurisprudência não seja fonte do direito, do ponto
de vista da psicologia jurídica. Afinal, é inegável que influi no na psiquê dos
aplicadores do direito.
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Sob ótica dogmática, a doutrina certamente não é fonte do direito positivo, visto que
não têm o condão de enunciados jurídicos prescritivos. Tampouco é o próprio direito.
Nada obstante, penso que, da mesma forma que ocorre com jurisprudência, sob o
enfoque da psicologia jurídica, ela é inegavelmente fonte de direito, pois também influi
na psiquê dos aplicadores do direito.

Na medida em que o fato jurídico tributário é enunciado-enunciado (que é a sequência

enuncia desprovida de marcas da enunciação), que é resultado da aplicação
(densificação sofrida pelas possibilidade normativa da regra abstrata diante de um
evento concreto nela conotado) da regra- matriz de incidência tributária, não é fonte do
direito (enunciação), mas o próprio direito.

3 – Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserido por lei comple mentar
que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma
veiculada por lei complementar? (vide anexos I e II).

A Lei Complementar é produzida por meio de um processo legislativo de quorum

qualificado, nos termos do art. 69 e seguintes da Constituição Federal e veicula normas
sobre matérias especificamente previstas. Tem como funções: (a) fundamentar outros
atos normativos; ou (b) realizar missões constitucionais próprias, independentemente da
edição de outras normas.

Por sua vez, a Lei Ordinária é fruto de processo legislativo de quorum simples, nos
termos dos mesmos artigos já citados, traduz-se no item mais comum do procedimento
legislativo para inserir no sistema normas gerais e abstratas.

Isso posto, observa-se que em alguns casos a lei complementar aparece como
hierarquicamente superior à lei ordinária, como por exemplo, quando lhe serve de
fundamento jurídico. Já quando ambas fundamentam-se diretamente do texto
constitucional, não há que se falar em hierarquia.

Havendo hierarquia, pode ser de dois tipos: (a) matéria: quando a lei introduzida por lei
ordinária fundamenta-se em matéria inserida por lei complementar; e (b) formal:
quando a lei ordinária fundamenta-se em prescrições veiculadas por lei complementar.

Respondendo à pergunta, no caso de haver a inserção de norma no sistema jurídico por

lei complementar, sem que haja previsão constitucional para tal, seguindo a linha
adotada, não poderá ser essa revogada por lei ordinária. Isso porque, enquanto veículo
introdutor, a lei é complementar, sua enunciação-enunciada remete a um procedimento
qualificado, o qual não pode ser desconsiderado.

4 – O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o

direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos III e IV).
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Haja vista que tanto a exposição de motivos, quanto o preâmbulo da Constituição são
textos cunhados no seio de um processo enunciativo jurídico, entendo que integram o
sistema jurídico, integrando, portanto, o direito positivo.

Em ambos os textos legais podemos identificar a enunciação-enunciada e o enunciado-

enunciado, não obstante, em linha com o raciocínio adotado, não podemos considerá- los
como fonte do direito, uma vez que tais elementos são produtos da enunciação, essa
sim, fonte de direito.

Entretanto, considerando que os motivos que justificam a criação de um documento

normativo compõem a enunciação-enunciada deste documento, uma vez que indicam os
fatores do ato de vontade da enunciação, assumem indiscutível relevância, auxiliando e
orientando o intérprete.

5 – A Eme nda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da

PIS/COFINS-importação. O Gove rno Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo
tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da
Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de
importação e m 11/08/05; este fato é fonte mate rial do direito? (c) O ato de ele
formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento
antecipado é fonte de direito?

As fontes materiais representam os elementos centrais da elaboração jurídica, a própria

matéria-prima a partir da qual se produzem as normas. Correspondem ao fato social e ao
valor, que são conjugados para a construção de uma lei. Assim, todos estes elementos
devem ser considerados quanto à Constituição Federal, à Emenda 42/03 e à Lei
10.865/04.

Já as fontes formais são os elementos que atribuem forma a conjugação entre fato e
valor, exteriorizando o tratamento dado a eles pela sociedade por um instrumento
normativo. São, portanto, as fórmulas que a ordem jurídica estipula para introduzir
regras no sistema (veículos introdutores de normas). Assim, quanto à Constituição
Federal, à Emenda 42/03 e à Lei 10.865/04.

Nesse contexto, a realização da operação de importação e o ato de formalização do

crédito tributário, com o respectivo pagamento, são fontes de direito, uma vez que
enquadram-se no conceito de fatos jurídicos.

6 – Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda:

LEI No 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 D.O. 30/12/2000

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O PRESIDEN TE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu

sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade- Empresa para

o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico
brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre
universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo.

Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica
instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa
jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem
como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia,
firmados com residentes ou domiciliados no exterior.

§ 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os

relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de
tecnologia e prestação de assistência técnica.

§ 1o-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela
licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de
computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia.
(Incluído pela Lei nº. 11452, de 2007)

§ 2o A partir de 1o de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo

passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham
por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem
prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas
que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer
título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.(Redação da pela Lei
10332, de 19.12.2001)

§ 3o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados

ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de
remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2o deste
artigo.(Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001)

§ 4o A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da pela Lei
10332, de 19.12.2001)

(...)

Art. 8o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos
geradores ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2001.
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Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179o da Independência e 112o da República.

(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO)

a) Identifique os seguintes elementos da Lei no 10.168/00: (i) enunciados -

enunciados, (ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv)
fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedime nto (vii) sujeito competente, (viii)
preceitos gerais e abstratos e (ix) norma geral e concreta.

(i) os enunciados-enunciados são: O artigo 1º, 2º e 8º completos;

(ii) A enunciação enunciada são as marcas que indicam o tempo, espaço e pessoa, alem
daquela que indica qual o veículo utilizado. Portanto, no presente texto de lei são os
seguintes trechos:

“LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 - D.O. 30/12/00

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:”
“Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República.
FERNAN DO HENRIQUE CARDOSO ”;

(iii) O instrumento introdutor de norma é indicado pelo seguinte excerto: “LEI N.

10.168,”;

(iv) A fonte material é a enunciação enunciada:

“LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 - D.O. 30/12/00
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:”
“Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República.
FERNAN DO HENRIQUE CARDOSO ”;

(v) Fonte formal é o veículo introdutor: “LEI N. 10.168,”;

(vi) O procedimento é expresso pelo tipo de veiculo introdutor. Assim, o procedimento

é verificado pelo seguinte excerto:
“LEI N. 10.168,” e “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:”;

(vii) O sujeito competente, pelo procedimento adotado, são dois, verificados na seguinte
passagem:
“O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:”;

(viii) Os preceitos gerais e abstratos são os enunciados-enunciados verificados nos arts.

1º, 2º e 8º da lei; e
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(ix) Não há norma concreta veiculada.

b) Os enunciados inseridos na Lei no 10.168/00 pelas Leis nº. 11.452/07 e

nº.10.332/01 passam a pe rtencer a Lei no 10.168/00 ou ainda são parte integrante
dos veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação
da Lei no 10.168/00 como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis nº.
11.452/07 e nº.10.332/01? Pode-se dizer que também são revogados mesmo sem a
revogação expressa dos veículos que os inseriram?

Acredito que estes enunciados passam a fazer sim parte integrante da Lei n.º 10.168/00,
eis que mesmo introduzidos através de outros veículos normativos passam a estar
totalmente vinculados a esta Lei. Caso a Lei 10.168/00 venha a ser revogada, entendo
que tais enunciados também estarão revogados, eis que mesmo inseridos por veiculo
normativo distinto ao primeiro veiculo estão anexados não podendo ser dissociados.