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I,a edição - 195.6

2.a edição - 1959
J.a edição - 19 67

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PREFACIO
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Alcatifa este livro, agorll, li segu1~da edição. São
1I pelfuenas as alterações que SO/'"CU. O pensamento do
aulm' não mudou em relação aos p"oblemas aqui tra-
lados, nem li doutrina.> neste ('tn'to lapso de tempu, ex-
perimentou diferenças -dignas de particulm'- ugistJ"(J.
Continua fi St!1' uma exposição sistemática da Pm'te Gemi
du Di,'cito Peual bmsi/eh-o em que se procurou conci·
J

UaJ' os inlerêsses da p,'ática da justiça penal com ()

,'igm' cientifico dll douh;rUl. A bibliografia é. sempre
atualizada, tendo em 'vista () que' de mais important'e :e
representativo tem sido pllblicado na matéria, proCU1'a1]"
do oferecer um panomma expressivo do que t! hoje a
ciência do Direito Penal.
O terceiro uolllme da oum, l'elerellte às penas e mr.-
{lidas de. segIlJ"01Jça, seguir-se-á dentro em bre1.Je. com_pie-
taudo o plano desta Parte Geral.
'o aulm' que,' deixa-r aqui o seu ltgrlldeómen[o um
pl"ofessô)"es que adotaram éste liuJ"O 1I0S seus cursos, (f()'i
magistrados, pellalistas e estudiosos, em gemI. clêste 1'ltT1l0
do Direito, entn: nós, pela acolhida interessada e P01
,il~zeS calm"osa· com que se' dignnl"ftll1 de honrar (J prt~-
sellte trabalho.

ANIBAL BRUNO DE OLIVEIRA FIRMO

COMPANHIA EDITORA FORENSE
AVENIDA ERASMO BRAGA, 299 - LOJAS Rio de .!a1lc;'·o
RIO DB JANEIRO_BRASIL Av. Visconde de Alhuquerqut'. 293
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 1

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I

íNDICE DA MATÉRIA

TQmQ 1.°

NOÇÕES PRELIMINARES

CA~iTtrLO I .

Conceito e caracteristicas do ,Direito Penal

PAgo
1 - Concello e Uns do Direito Penal ........................ 11
2 - Do suposto Direito Penal subjetivo ...................... 19
3 - O Direito Penal como Direito pÚblico .................. 25
4 - Ciência do Direito Penal ............ :................... 26
5 - O problema do método ................................ 28
8 - Outras ciências que têm o crime por objeto.......... 30
7 - História do Direito Penal .. :............................ ·31
8 - Filosofia do Direito Penal ....................... 31
9 - Politlca Criminal ............................. 33
10 - "Criminologia ...................... ."........... 34
11 - Ciências auxtuares do Direito Penal .................... 45
12 - Relações com outro..~ rainos do Direito .................. 46

,. Il

INTRODUÇAO HISTóRICO-FILOsóFICA

CAPÍTULO 11

Origens e desenvolvimento histórico do Direito Penal

1 - Origens .. ."............................................. 53
2 - AntigO Oriente ......................................... 80
 J,
i.:
.~

~
,.\!.
XII DIRIÇJTO PENAL ~
.
INDIca DA MAT~RIA XIII
t,,
P;\g. Pág.
3 -
4 -
Cidades gregas ........................................ .
Direito romano ........................................ .
62
65
~
I 2-
3-
A ter~a scuola italiana e a escola sociológica francesa ....
A escola de VON LISZT ........... o ••••••••• ; ••• o ••• o o •••
110
111
5 - Direito germllnlco ...................................... . 88 1 4 - Novas correntes. O tecnicismo juridicQ .
6- Direito canônico. Direito Penal comum ............... . 71
o o o • o • o ••• : • o o ••
116
~" 5 - Outras corrente:s .. o • o •••••••••••••••••••••••• o ••• o • o o o ••
120

~
CAPÍTULO m 6 - Tendências unitárias 123
As escolas Petlats .~
CAPÍTULO VI
I - Escola clássica li
{~
;-~ o Direito Penal moderno - Movimento legislativo
1 - As escolas penais ....................................... 77 !~
2- Origem da escola clássica .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
., Literatura jurídico-penaI
::-
3- BECCARIA (1738-1794) .................................... 81
4- Os representantes do classIcismo italiano. F'ILANGlERI
;1, 1 - O Direito Penal do século XIX. Legislação francesa.... 127
(l75~-1788) .............................................. 83 "'1 2 - Códigos da Alemanha .............................. ...... 129
5 - RossI (1788-1847) .................... . . .. . .. . . . . 84 . 3 - Outras legislações penais da Europa 130
, o ••• o • o •• o • • • • • • •

6 - CARMIGNANI (1768-1847) .................................. 85

7 - FtO>IOGNOSI (1761-1835) . :.. ............ .................
8 - CORRARA (1805-1888) ....................................
86
88
f" 4 - Características gerais dessas legislações .
5 - Modernos mo,~imentos de reforma ... o
o

•••••••••••
••••• o o o

o
o •

••••• o
132
133
9 - Principios fundamen~ais e função histórica da escola 6 - A reforma suiça ...... o o ••• o •••• o •••••• o o •••••••• o ••• o • o 135
clássica .............. ,.................................. 90 7 - A reforma alemã e austríaca .... o • o o o ••••• o • o o •••• o ••• o o 137
10 - Escola clássica alemã ..................... _. . . . . . . . . . . . . 91
11 - ~RBACH e os clássicos alemães .... .......... 92 8'-- A reforma penal na França, Itâlia e Dinamarca o .' • • • • • :. 140
9 - O Direito Penal da Rússia o o 0_' • o ••• o •••• o •••••••••• o • • ••• 142
CAPÍTULO IV 10 - O Direito Penal na Inglaterra ... o •••••••••••• o ••• 144
'11 --- Legislação penal norte-americana .... o •••••••••••••••••• 146
A. escolas penais
12 - Nos paises latino-americanos o •••••••••••••••••• o •• 147
n - Escola positiva 13 - Literatura jurídico-penal mais recente . . . . . . . .. . . . . . . 150
1 - Origem do positivismo criminológico .............. : .... . 97
2 - Os fundadores. LO>ISROSO (1836-1909) ................. . CAPÍTULO VII
99
3 - FERIU (1856-1929) .......................... . 101
4 - aAROFALo (1851-1934) ............................ , ..... .
~. - Evolução da escola positiva ............................ .
103
105
., História do Direito Penal brasileiro

6 - Principios fundamentais do positivismo criminológico .. . 106 1 - As origens 155

CAPÍTULO v 2- As Ordenações portuguêsas 156
3 _.- Periodo de dominação da' Holanda 162
A" escoltu penai.s
4 - O Código de 1830 ...................... . 163
111 - N uvas correntes - Escolas ecléticas 5 _.- O Código de 1890 e os movImentos de reforma ... 166
6 - O Código vigente ...... . 169
1 - Movimentos ecléticos ................................... . 109 7- Literatura jurídico-penal 170
 ff'
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XIV 1)1REJTO PENAL INDICB DA MATOIA xv

Pág.
m 1:
" 13 - Quanto ao Estado que a requer ........................ 241
i~
PARTE GERAL 'i
;:
14 - Quanto à pessoa........................................ 241
15 - Quanto à natureza da Infração ......................... 243
J- Da norma penal ;~

;i cAPÍTULO x
CAPiTuLo vm i_!

.A norma penal ~ Limites da validade da norma pena!

:~
~; U - Em relaçlo ao tempo
PAgo
i-!
1 - Conceito e conteúdo da norma penal .................... 181 1- Posição do problema .................................... 247
2 - Fontes do Direito Penal ................................ 186 2 - Diversas hipóteses de confUto .......................... 250
a- Normas penais em branco ............................... 190 3 - A lei mais benigna ..................................... 255
4 - Função da lei penal ..........,........................... 191 4 - Lei intermediária ........................................ 258
5 - O principio nul/um crlmen, nul/a poena slne lege . , . . . . . . 192 5 - Lei temporária ou excepcional .......................... 257
8 - Destinatários da norma penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 198 6 - Crimes permanentes e continuados...................... 258
7- Interpretação da norma penal ... ,...................... 198 7 - Medidas de segurança .................................. 258
8 - Elementos da Interpretação .............................. 202 8 - Tempo do crime ......................................... 259
9 - Da interpretação segundo o órgão donde procede . . . . . . .. 204 9 - Concurso aparente de normas .......................... 259
10 - Da Interpretação segundo os seus resultados.... ... . . . . .. 205
11 - A Interpretação no Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 208 IV
12 - A analogia .............................................. 207
13 - Interpretação por analogia .............................. 213
PARTE GERAL
CAPÍTULO IX
11 - Do falo punivel
Limites da va!idade da norma penal
CAPiTuLo XI
I - Quanto ao espaço e quanto a pessoas que exe~m
detenul.nadas funções p6bUcas Conceito do lato punível

1 - Importância do problema ............................... 215 1 - Conceito formal e conceito material .................... 267
2 - Prlnciplos de delimitação .... :.......................... 216 2 - Conceito analitlco ...................................... 273
3 - Crimes praticados no território do país .................. 220 3 - Crime e Iliclto civil ..................................... 278
4 - Definição <le território ................................... 221
5 - Lugar do crime ......................................... 224 CAPÍTULO XII
8 - Crimes praticados no estrangeiro ...................... 228
7 - Privilégios funcionais quant<> à aplicação da lei penal. . .. 232 A ação
8 - Imunidade. diplomáticas ................................ . 232 ,
!.
9 - Imunidades parlamentares .............................. 238 1 - Conceito e elementos ................ ,................. .. 281
10 - Extradição. Conceito e natureza jurídica .............. 237 2 - Teoria finalista da ação ............................ ,... 287
11 - Fontes das normas de extradição ...................... 239 3 - Ação e omissão ......................................... 293
12 - Condições da extradição ............... :................ 240 4 - Exclusão de crime por ausência de ação . . . . . . . . . . . . . . . . .. 303
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INDICE DA MAnRIA

XVI DJR.El-TO PBNAL ~ Pág.

5- Legitima defesa putativa o o o o o o o o o o o o • o o o o • o o o o o o o o o o o o o 369

CAPÍTULO XDI
~ 6- Excesso na legitima defesa o. o o o o o 00 o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 370
-%
A relação de causalidade ~ CAPÍTULo XVII
-:P
-t~
Pág. -~ Causas de "",,clusão da antljurldicldade
1 - Posição do problema .........
2 - Teoria da totalIdade das condições
305
o ••••• o o o o o o ••• o o •••• o o •

368 o o o o o o ••••• o ••••••• o

o o •

•
·i~ n - Estado de necessidade
3 - Teoria da equivalência das condições 309 o o • o o o o • o ••••• o •••• o

.~
4 - Teoria da causalIdade adequada 310 o o •••••••••• o o •••••••• o 1 -. Conceito e evolução do instituto o. o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 373
5 -Teoria da predominância '1 2 - Natureza e fundamento jurídico do estado de necessidade 375.
313
6 - Teoria da relevância jurldlca
o o • o ... o '0 • o o o • o ••• o o • o •••••• o o
:""
7 - Conclusão
o 314
o o o o o o •• O' o o o. o o • • • • • o o o o o
~i 3 - Condições para o reconhecimento do estado- necessário. o 380
316 " ~Exclusão do estado de necessidade 385.
o o o ••• o ••• o o o o o o o o o o o o o o •

8 - A causalidade na omissão . -, ........................... . 320

o o • o •• o o o o o ••• o o o o o o o •
íl
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o o o o o o o o o o o o o 0'0 o", o o o o

;"
9 - O nexo de causalIdade no Código Penal 321 o • , ••••• o •• o o o ••

'I
CAPiTuLo XIV

A ,iplcidade

1- Tipo e tiplcldade 0':'0' o o • • • • • • • • • o ••• o •• o •••• o •• o • • • • • •• 325

,]'i - Estrutura e elementos do tipo o •••• o .. o o ...... o • • • • • • •• 328
/' 3 - Importância da noção do tipo o •••• o ••••••• o o • • • • • • • • • •• 333
.-i f -4 - Tlplcldade e antljurldlcldade o ••• o •• • • • • • • • • • • • • • • • • • • •• 334
5 - T1picidade e fato O' o .......... o o ••••••••••• o • • • • • • • • • • • •• 336
6 - Ausência de tipicidade ............... o • • • • • • • • • • • • • • • • •• 33.7
7 - Tipos de fato e tipos de autor .. o •••••••••••••• o • • • • • • •• 339

CAPÍTULO xv
Aantljurldlcl<lade

1 - Conceito do Illcito penal. ...... o ••• o • • • • • • • • • • • • • • • • • • •• 341

2- Caráter objetivo da antljurldlcidade ..................... 344
3- Elementos sUbjetivos do injusto o. o • • • • • • • • • • • '0 o • o • • • • • • • • 346

CAPiTuLo XVI

Causas de exclusão da antijuridicidade

I - Legitima defesa

1 - Das causas de exclusão da antljuridicidade ............. 351

2- Definição do instituto 'da legitima defesa. .............. 356
3- Natureza e funda.mento da legitima defesa o ••••• o •••• o • • 358
i - Requisitos da legítima defesa '" .. o o • o •••• o . . . . . . . . . . o • • 361 . - A. B. 1 - 1
 Tomo 2.(J
IV
PARTE GERAL

II - Do falo punlvel
(Continuarão)

CAPÍTULO XVUI

Outras causas de exclusão da antijuridicidade

Pág.

L Outras causas de exclusão do ilícíto ........

- o •• o •• o ••• o o 7
2 - Estrito cumprimento de dev.er legal . o •• o o o o ••• o • o • ,"o • • o 7
3- Exercício regular de direito o •••• o • o •• o •••• o o ••••• o • o • • • 8
4 - Intervenções médicas e cirúrgicas o o • o •• o •••• , , ••• o •••• '.' 11
5 - Lesões em jogos esportivos .. o o ... " ......... ,. , •• ; •••• , 15
6- O consentimento do titular do bem jurídico,............ 17

CAPÍTULO XIX

i'"
Culpabilidade

1 - Crime e culpabilidade .................................. 23

2 -:..... Concepção psicológica da culpabilidade .", ....... , .. " 25
3 - Concepção normativa da culpabilidade ...... ,., ...... '. 27
, 4 - Elementos da culpabilidade ............................. 32
5 - Culpabilidade do fato isolado ........................... 34
6 - Culpabllidade pela conduta da vida ..................... 34
7 - Culpabilidade de caráter ............................... 36

CAPÍTULO xx

Imputabilidade

1 - Noção da Imputabilidade ;.............................. 39

2 - Co~cepção clássicâ .... ' ......... , .... ,' .. o .......... : • • 39

~~
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11,:
4 DIREITO PENAL INDICE DA MAURIA 5
li
f!

Pág. liH Pág,

3 - Teoria da Intlmldab!l!dade .............................. 42 ~i 3 -1!:rro de Direito .......................................... 113

4 - Teoria da Identidade pessoal e da slmUltude social...... 43 lj 4 -1!:rro de Direito Penal e êrro de Direito não penal ...... 116
5 - Teoria da dlrlglb!l!dade ................................. 44 -C' 5 -O êrro de Direito no Código brasileiro ..........•....... 118
6 - Concepção dominante ................................... 44 :ii'. 6 -1!:rro de fato ............................................ 118
7 - A ImputabUldade e o positivismo criminológico ..•••...•• 47 7 -1!:rro quanto à condição Integrante do tipo ....•.•....... 119
8 - Posição sistemática da imputabilidade ..............•••• 49 ~~ 8 trro provocado por outrenl ................... ~ .........
-- 120
9 - Teoria da actlo Ilbera In causa .......................... 50 Ji 9 -- ~rro nas chamadas causas putativas de justificação .... 121
.',
~-\ 10 - Êrro acidental .......................................... 123
CAPfTu:to xxx ;1~
11 -- :Elrro na execução ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124-
12 -- trro no crime putativo e no crime impossivel .......... 126
o dolo e a culpa
1:.fi
CAPÍTULO XXIV
-jj

1 - Elemento psIcológlco-normatlvo. da· culpabUldade •..••.•• 57 . Çausas de exclusão da culpabilidade

2-0dolo ......................................·............ 59 11 -- In1mputabWdade, doença. mental e desenvolvimento mental
3 - Elementos do dolo ...................................... 54 IT incompleto ou retardado
4 - Espécies de dolo ........................................ 71 li
5 - Preterlntenclonalldade ................................... 76 1- Inlmputabllldade ......................................... 129
6 - Dolo de dano e dolo de perigo .......................... 77 2- Doença mental .......................................... 132
7-Aculpa ................................................. 79 3 - Desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 011-
8 - O fundamento da culpa ................................ 80 gOfrenlas ................................................ 135
9 -- Elementos do fato culposo .............................. 84 4 - Surdo-mudez ............................................ ·136
10 - Culpa consciente ....................................... 92 5 - Imputabilidade dimlnulda ............................... 138
11 - Graus da culpa ......................................... 94 6 - As personalidade pslcopáticas e a loucura 'moral ....... '. . 140
12 - Compensação da culpa .................................. 94 7- Os têrmos do conceito de Inlmputabilldade ............•• 145
CAPÍTULO XXV
CAPÍTULO 'XXII
r . Outras condições que podem Influir sôbre a Imputabilidade
Exigibilidade de comportamento conforme ao Direito
F
l'
1- Embriaguez e Imputabilldade ............................ 149·
1 - A exlglbilldade de conduta diferente como elemento do 2 - Formas de embriaguez ...... o •• o • o o •• o o o • 150
o o ••••• o o o • ; • o o

conceito da culpabilldade ...................... :......... 97 '!

::
3 - A emoção e a paixão . o o •••• o o o o •••••••• o • • •159 • • • • • • • • • • • •

2 - Evolução da doutrina ....................... : ... ,...... 98 4 - Menoridade ................. ..... .. .... .. .. .. .. . .. . .. .. .. . 163
1:
3 - Não exigibllidade de conduta diversa como caus,a de ex- CAPÍTULO XXVI
clusão da culpabilldade .............................. ;.. 101
Outras causas de exclusão da culpabilidade
CAPÍTULO XXIII 1- Coação Irresistivel ........ . .. . . . . . .. . . . . . . .. . . • . . . . . . . • . . 169
2 ~ Obediência a ordem de' superior hierárquico ............ 173
Causas de exclusão da culpabilidade

I
CAPÍTULO XXVII
I-Oêrro
Perlgosldade criminal
1 - trro e ignorância ..... 0.0 ••• o ••••••• o •••• o • o ••••••• o • • • • • 109 1- Evolução da Idéia da perlgosldade criminal.............. 177
2 - 1!:rro de Direito e êrro de fato ........................... 112 2- Origens do estado perigoso .............................. 181
,
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~
 f.
I
r
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1,
DIREITO PENAL •
6 I'
1i
PAgo ~1; lNDICE DA MAT,tRIA 7
3 - Conceito da perlgosldade criminal 186 . ~

l~
o" o o o o o o o o o o o o o o o o • o o o

4 - Extensão da teoria o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o • 190 Pág.

5 - Elemenloa do juizo de perlgosldade 196
-:l~
o o o • o o o o o o o o o o o o o o o o o

8- A perlgosldade criminal na legislação penal brasileira o o o o 197 -, .

12 ,...- Crime consumado ....................................... 254
i~ 13 - Crime exaurido o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 255
CAPÍTQLO XXVIII
~!
CAPÍTULO XXXI
~í:

1-
Bufe/to e obfeto da aç/lo punível

Sujeito ativo da ação punivel 205

li
~}
Formas de realização do fato punível

t
o o o o o o o o o o o o o, o o o o o o o o o o o o
I - Unidade e pluralidade de agentes. Co~deIlnqiiêne1a
2 - Sujeito passivo o o o o o o o • o o o o o o o o o o o o o o • o o o o o o o o o o o o o o o o o o 208
3 - Objeto material o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 211 .~
4 - Objeto jUrldlco o o o. o o o o o o o o o • o 00 o o o o o • o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 212 ;: 1- Posição do problema o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 257
i!
2 - Pressupostos do concurso de delinqüentes .............. 260
3 - Formas de co-delinqüência .............................. 262
CAPiTuLo XXIX , 4 _ Autoria e co-autoria o o o o o o o o o o o o o o o o o o : o o o o o o o o o o o o o o o o o 265
Divisão do. tato. pUníveis ~: 5 _ Autoria medlata o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 267
6 _ Participação propriamente dita o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 0'0 o o o o 271
'( 7 _ Agente provocador o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o • o o o o o o o o o o o o o o o o 275
1 _ Os crimes segundo a sua gravidade 213 o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 8 - Participação nas várias espécies de crimes ............. 276
2 - Distinção entre crimes e .contravenç6es ............... . 215 9 _ Participação por omissão ...... : ......................... 278
.3 - Crimes de comissão, de oinissão e de comissão por omIssão 218 r 10 _ Momento do -concurso .......................... :........ 279
4 - Crimes Instantâneos e permanentes 220 o o o o o o o o o o. o o o o o o o o o 11 _ Punibilidade o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o ; o o o o o o o o 279
5 - Crimes materiais e crimes formais ..................... . 221 12 _ Participação e medida de segurança' o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o· 282
6 - Crimes de dano e crimes de perigo 222 o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 13 _ Circunstâncias comunicáveis e incomunicáveis ........... 283.
7 - Crimes comuns e crimes próprios ou especiais 223 0:0 o o o o o o o
~. 14 _ Concurso necessário .................................... 283
8 - Crimes dolosos e crimes culposos 223 o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 15 - A multidão criminosa o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 285
9 - Crimes polItlcos o o o o o o o • o o • 224
o o o o o o o o o o o o' o o o o o o o o o o • o o o o o o

CAPtruLO xxxn
~fTm.o xxx
i Formas de realização do fato punível
Fases da realização do crime - Tentativa e crime consumado 1, 11 _ Unldade e pluraIldade de ação e de resultado. Concurso de crimes
1- O /ter criminis • o o o o o o o o o o o ••• o o o o o o o o o o o o • o o o o i o o o o o o o • o 229 t.
2 - Ato preparat6r1o e ato executivo o o o o o o • o o o o o o o o o o o o • o o o o 232 1 - Poslção do prOblema o o o o o o : o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 287
3 - Dlvetsoa momentos punlvels o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 235 2 _. Soluções penais o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o .. 287
4 - Tentativa o o o o o o o o • o o • o o o o o o o o o o o o o o o o o o • o o o o o o o o o o o o o o .. 236 3 --- Formas de concurso ..... :.............................. 289
5 - Breve noticia da evolução do instituto da tentativa o o o o 236 4 _ Concurso formal ........................................ 291
6 .,... E1ementbs da tentativa o o o o o o • o o o o o o o o o • o o o o o o o o o o o o • o o o o 239 5 _ Concurso material o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 294
7- Crimes que não admitem tentativa o o o o o o o o o o o o o o o o o • o o o o 242 6 _ Crime continuado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 0'0 o o o o o o o 295
8 - Punibilidade da tentativa o. o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 243 7 - Elementos do crime continuado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 297
9 - Desistência do agente o o o o o o • o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o" 245 :, . 8 - O crime continuado no Direito vigente o o o o o o o o o o o .. o o o o o o 301
10 ~ TentaM,a inidônea o o o o o o o o o o o o , o o o o o o o o o o o o o o o o o. o o o o o o 247
11 - Crimé falho o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o. o o o o 254 BIBLIOGRAI'IA - Lista das obras citadas 307
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CAPÍTULO I

~ CONCEITO' E CARACTERíSTICAS DO DIREITO PENAL

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Conceito e fins .do. Direito Pen.al

I. Sabemos como as sociedades humanas se encontram

ligadas ao Direito, fazendo-o nascer das suas necessidades fun-
damentais e, em seguida, delxando-se disciplinar por êle, dêle
l recebendo a estabilidade e a própria possibilidade de sobrevi-
ií vência. Nêle é que se encontra a garantia das condições
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;1fI jUlgadas necessárias à coexistência social, definidas e asse-

;;, guradas pelas suas normas, que criam, por fim, a ordem ju-
rídica, dentro da qual, no Estado organizado, sociedade e
indivíduo compõem o seu destino.
-\ O fato que se apresenta como contrário à norma de Direi-
.:\ to, porque ofende ou põe em perigo o objeto da sua proteção,
forma o ilicito jurídico, cuja espécie mais grave é o llicito pe-
nal, que viola as mais fundamentais entre as léis da convi-
vência. li: êste llicito que se concretiza nos chamad~s fatos
puníveis - crimes e contravenções.
Compreende-se, então, que o Estado se arme contra êsses
_'I fatos com a mais severá das sanções, que é a pena, e procure,
por melo dessa e de outras medid~s, combatê-los, prevenindo-
·os ou reprimindo-os, por necessidade de defesa social. Defesa.
que se resolve, em suma, na proteção de bens jurídicos essen-
ciais, de condições que a vida coletiva reclama que sejam res-
peitadas e por isso recebem a tutela do Direito. ..
O conjunto das normas jUrídicas que regulam a atuação
estatal nesse combate contra o crime, através de medidas apli-
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12 DIREITO PENAL CONCEITO E CARACTERJSTICAS DO DIREITO PENAL 13
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cáveis aos criminosos, é o Direito Penal- 1 Nêle se definem os o meio de ação espeCifico do Direito Penal; predominante
fatos puníveis e se cominam as respectivas sanções _ os dois i; sempre nos Códigos, é a pena,em que a doutrina tradicional
grupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e san- viu a satisfação de uma exigência de justiça, impondo ao a-
ções. Jij um Direito que se distingue entre os outros pela gra- .gente do fato punível um mal em correspondência com o mal
vidade das sanções que impõe e a severidade da sua estrutura, por êle praticado - malum passionis ob malum actionis. Mas,
bem definida e rigorosamente delimitada. n na evolução do Direito, a pena vem atenuando cada vez mais,
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~ sobretudo no momento da sua execução, êsse caráter de retri-
--, buição e de castigo, e agora perde o seu pôsto de sanção única
1 DI~-se Direito Penal ou Direito Criminal. Direito Criminal do fato punível. As idéias modernas sõbre a natureza do cri-
é expre'ssão mais compreensiva. Alonga-se, abrangendo o crime e me e as suas causas e a exigência prática de uma luta eficaz
os seus efeitos jurídicos, um dos quais é a pena. Direito Penal sugere contra a criminalidade foram desenvolvendo, ao lado da velha
propriamente a punição, que é uma das conseqüências jurídicas do
fato punível, limitação que corresponde, entretanto, cada vez menos
reação punitiva, uma série de medidas que se dirigem, não a
ao conteúdo do Direito da luta contra o crime. ~ provàvelmente punir o criminoso, mas a promover a sua recuperação social
a. lei" do menor esfôrço, tão poderosa em lingüística, que vem in- ',.
.1 ou a segregá-lo do meio nos casos de desajustamento irredu-
fluindo para que se firme "a predominância moderna da expressão tível. São as chamadas medidas de segurança. Medidas que
"Direito Penal", Código Penal chama-se o nosso Código punitiva pertencem também ao Direito Penal.' Com isso, alarga êsse
vigente, assim cÓmo Ó revogado, apesar de os ProjetQ~ SÁ PEREmA '1
e ALCÂNTARA MACHADo terem pretendido um regresso ao modêlo da ~,l
nossa primeira legislação penal independente, o Código de 1830, :~

com a denominação Código Criminal. O retôrno a .essa denominação 2 Como veremos no lugar, oportuno, a posição dessas' me-
de Direito Criminal, que é a mais antiga nas várias literaturas, e, didas no sistema jurldlco-penal ainda é, às vêzes, motivo de Con"
em geral, predomina ainda na francesa, e na inglêsa, onde Dlr~ito trovérsia. Mas a doutrina dominante é no sentido do texto. E' não
Penal se diz Criminal Law, vem sendo proposto por alguns autores só dentro d~ órbita do natur~lsmo crhninológico, mas entre dogmá..
modernos, .em razão daquele alargamento dos meios de ação jurídica ticos rigorosos, como MEZGER. que expliCitamente lhes assinala o seu
anticrlminal, que o têrmo penal não basta para traduzir. V. MEzGER, lugar nesse famo (lo Direito. MEZGER termina mesmo por Incluir no
Stra/recht. Ein Lehrbuch, ·3.- 00., Berllm-Munlque, 1949, pág. 4; conceito de pena, em amplo s.entida, .essas medidas de segurança e de
ExNER, Die Theorie der Sicherungsmittel, Berlim, 1914, pág. 3; VOl< reforma (Stra/recht. Eln Studienbuch, 4.- ed., Munique-Berlim, 1952,
LXSZT-SCHMmT. Lehrbuch des deutschen Strajrechts, 25.a .ed., Berlim,. pág. 238). V. ainda MAURACH, Deut8che. stra/recht. Allg. Tet!, clt.,
1927, pág. 1, nota 3; MAURACH, Grundris8 de8 Stra/recht8. AIIg. TeU, pág. 3. Uma corrente, vigorante sobretudo na Itália, exclui essas
WOlfenbüttel, 1948, pág. 9; R. MAURACH, Deut8che8.Stra/recht. Allg. medidas do domínio do Direito Penal e procura acentuar essa po-
Teil.. Karlsruche, 1954, pág. 3; a.VER, Allgemeine Stra/recht8Iehre, sição chamando-as ·medidas administrativas de segurança. ~ a·
2.- ed., Berlim, 1949, pág. 1. De· opinião contrária, PETROCELLI, Prin- corrente para a qual D~relto Penal é "o complexo de normas que
cipi di diritto penale, I, Nápoles, 1947, págs. 5-6, e alguns dos mais gravitam em tôrno dos conceitos de culpa e retribuição'.', como diz
extremados representantes da; corrente que acentua hOje o carãter BE'I"l'IOL. conceito que restringe excesslvament.e o âmbito do Dlr:elto
retrlbutlvo da pena. Alguns empregam Direito Criminal como ex- Penal e já não oorresponde à sua estrutura e aos seus fins.
pressão genérica e distinguem dentro dei" o Direito Criminal pene.!
(crlin.es e penas), o Direito Crlmln,,1 administrativo (perlgosldade
crlmln,,1 e medidas de segurança) e o Direito .Crlmlnal civil (san-
ções civis). V. CAVALLO, 1 limltl deI dlritto penale, em llfvfata Italiana
di dlritto penale, 1943, pâgs. 3 e segs. Do mesmo modo ExNER, para
quem o Direito Penal é apenas uma parc.ela cio Direito Criminal.
, (EXNER. ob. clt., pág. 44). Mas a expressão' "Direito Penal" é hoje.
a dominante e dificilmente será substituida. Não há inconveniente
em empregá-la. desde que a entend~mos no sentido. amplo -do Direito·
Penal moderno.
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14 DIREITO ·PENAL ~ CONCEITO E CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL 15

ramo do Direito a sua capacidade como Instrumento da luta .;;t é tutelado pelo Direito.' São Interêsses fundamentais do in-
da ordem jurídica contra a criminalidade no sentido de tornar divíduo ou da sociedade, que, pino seu valor social, a cónsci-
mais efetiva a prevenção geral e especial dos fatos puníveis. ência comum do, grupo ou das camadas sociais nêle dominan-
Assim, o Direito Penal se apresenta como o conjunto das tes elevam à categoria de bens jurídi~os, julgando-os merece-
normas jurídicas, pelas quais se exerce a função do Estado de dOres da tutela do Direito, ou, em particular, da tutela mais
prevenir e reprimir os crimes, por meio de sanções cominadas :~
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aos seus autores.' Ou, em sentido mais estrito, como o con- )
. junto das normas jurídicas que· cominam sanções em razão de
detetminados fatos chamados .crimes, por elas tipicamente de-
finidos.
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5 A maioria dos representantes das diversàs correntes coinci-
dem· hoje em conceber a defesa social como fim do Direito punitivo.
A idéia, que se pode fazer derivar de BECCARIA, foi acentuada por· G.
Fim do Direito Penal é, portanto, a defesa da sociedade, ., ROMAGNOSI e veio encontra'r sua sistemat1z·~ção nos representantes do
pela proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida positivismo crlinlnológico (v. CARLO HUMBERTO DEL Pozzo, Videa so-
clale nel delito, em Sonata Positiva, 1937, l, pâgs. 73-92; FLORlAN, Trat-
humana, a Integridade corporal do homem, a honra, o patri-
mônio, a segurança da familia, a paz pública, etc., entendendo-
-se por bllm jurídico, conforme o conceito de VON LISZT, tudo o .li
diritto penale, l, Bolonha, ~937, págs. 36-37; S. ROMANO, L'ordinamento
que pode satisfazer uma necessidade humana e, nesse sentido, giuridico, Pisa, 1917. págs. 190 e segs; TESAURO,)l pote·re disciplinare,
Nápoles, 1925. O contrário acontece com o que alguns autores cha-
mam Direito Penal administrativo, que seria o Direito Penal das con-
8 Aqui usamos a palavra crime em sentido amplo, abrangendo travenções. Neste sentido, a obra clássica de GOLDscHMmT, Der Ver-
tôda forma de fato punível. Os autores alemães, seguindo leis re- waltungsstralrecht in Verhiiltnts 2ur modernen staats-und Rechts-
centes do seu pais, estão preferindo, a expressão lato punível à pa- lehre, Berlim, 1903.· Ssse chamado lliclta de poliCia não faz parte do
lavra crime, quando empregada neSSe sentido geral (v. MEZGER, stra- Direito. administrativo, mas do Direito Penal próprlam.ente dito. E
Irecht. Studienbuch, clt., MAURACH, D. Strafrecht, clt.). a opinião dominante, MEZGER, strajrecht. Ein Lehrbuch, cit., págs. 5
e segs.; VON L1SZT-SCHMIDT, Lehrbuch, cit., § 26, ll:t;. V~N HIPPEL,
.. Não se deve confundir o Direito Penal com outros regimes ju- Deutsehes strafrecht, lI, Berlim, 1939, págs. 103 e segs.; H. WELZEL,
rídicos- punitivas, em particular com o chamado Direito discipUnar Das deutsche Strajrecht. Etne systematsche Darstellung, 5.a ed., Ber-
público ou privado. O Direito disciplinar público faz parte do Direito lim, 1956, pág. 15. Deve-se reconhecer, entretanto, qu.e a tendência
administrativo e compreende as sanções que a Administração públicá parece ser para a constituição de um Direito Penal das contraven-
impõe aos seus subordinados, para a ordem e a execução regular dos ções, distinto do Direito Penal dos crimes. Concorrem para isso a
serviços, de acôrdo com os respectivos regulamentos.-·o que se chama fraca ou nula perigosidade do agente nas contravenções (FERRI) e o
Direito disciplinar privado diz respeito às sanções cominadas .em esta- fato de que as norma.!j que lhes dizem respeito não apresentam o
tutos e regulamentos de corporações. associações e sociedades Comer- mesmo interêsse social-cultural e jurídico-politico que as do Direito
ciais, culturais, esportivas; beneficentes, etc., para a disclpl~na na Penal dos crimes (v. M. E. MAYER, Der allgemeine Teil, cit., pág: 55
. vida do grupo e a consecução dos seus fins. Ambos se distinguem do e nota 27). O difícil, e sôbre isso a doutrina tem, .em vão, longa-
verdadeiro magistério punitivo. que o Estado exerce, em defesa dos mente debatido, é fixar-se um critério de d1stinção entre essas duas
bens jurídicos fund~rnenta1s para a convlv~ncla social, sôbre todos os espéCies de ilícito.. Interessante a investigação que ERIK WOLF ci:m-
que estão subordinados ao seu império. Só êste deve receber o nome duziu através, como êle mesmo diz, dos fundamentos filosô!1co-ju-
de Direito Penal. Sôbre o assunto, VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbtich, cit., rídicos, da anã~e dogmático-jurídica e· da ~preciação político-jurí-
págs. 354-355; M. E. MAYER, Der allgemelne Teil des deutschen Stra- dica do Direito de administração, em Die Stellung der Verwaltungs-
jrechts, 2.a ed., Heidelberg, 1923, págs. 5 e segs.; VON IJIPPEL, Deutsches
Strafrecht, I, Berlim, 1925, págs. 34 e segs; MAGGIORE, Prlnclpt di
\ delikte im Strafrechtssystem, em Festgabe lar R. von Frank, IX,
Tüblngen, 1930, págs. 516 e segs.

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DIREITO PENAL jl CONCEITO E CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL 17
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severa do Direito Penal. .Interêsses de valor permanente, como ~i encontra e na qual estã implícito o preceito. E na parte es-
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a vida, a liberdade, a honra; ou variãvel, segundo a estrutura pecial do Código é segundo o bem jurídico ameaçado ou agre-
da sociedade ou as concepções de vida em determinado mo- ;1 dido que os fatos puníveis se classificam. Através da proteção
mento. de bens jurídicos, o fim do Direito Penal transcende da defesa
O bem jurídico é o elemento central do preceito contido na ~j de condições puramente materiais à proteção de valores, pois
norma jurídico-penal e da descrição do fato punível que aí se :,' o que chamamos, ell1linguagem técnica, bens jurídicos, são va-
~,

;~l lores, valores da vida Individual ou coletiva, valores da cultura,

tato di diTitto penale, I, Milão, 1934, págs. 79 e segs.). Hoje, mesmo
que, na maioria dos casos, fazem objeto de preceitos tanto jurí-
os representantes principais da corren~e retrlbuclontsta adotam essa dicos quanto morais.'
. posição. O tema confina com um dos problemas nucleares da filo- .J
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sofia jurldlca, que é determinar o fim do Direito. Sõbre o assunto, J
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além das obras clássicas, de diversas corre~tes, como a de SrAMMLER,
Lehrbuch des Rechtsphilosophie, 3.6 ed., 1928, §§ 25 e segs., ou, em ,
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6 São êstes bens valores que a -própria natureza do homem e
-posição diversa e para nós mais exata, l. VANNI, Filosofia deZ derecho, 'I, as condIções da vida social têm criado e que o DireIto, reconhecen-
trad., Madri, 1941, págs. 89 e segs., a discussão em rorno de Le but du .,., do-os e protegendo-os, elevou à categoria de bens jurídicos. Não pen-
samos, portanto. aqui em nenhum a priori puro de valor-, mas em
droit: bien communi justlce, securité, em Annuafre de l'Institut In- i condIções c exigências que a consciência coletiva de determInada so-
ternational de Ph/losophle du Droit et de Sociologle JuTidlque, III,
paris, 1938. Multo justa a .observação de CUCHE: "Comblen les In-
I I ciedade, em certo momento da SUa -evolução, julga necessárias ao seu
qutétudes de c88 juristes seraient caZmées s'Us consentaient d na Men- equiIíbrio, à sua persistência e à plena e legítima realização do ho-
ti/ter-le Droit avcc la Morale ou avec la Justice, mais à Y. voir seu- mem. Como faz notar EXNER, acompanhando, aliás, VON LISZT e M.
lement rensemble des regles qui assurent ou sont capábles d'assurer E. MAYER, não é a lei que determina o que seja um. bem, mas apre-
Z'ordre social" (PAUL CUCHE, em Recueil Geny, m, Paris, 1934, pá- ciações humanas éticas. estéticas e socIais. Apenas o DIreito reco-
gina 273). il: que, na realidade, a Justiça não é o fim do Direito, mas nhece os objetos dêsses julgamentos e, concedendo-lhes a sua pro-
apenas o seu critério regulador. Observemos que o fim do Direito, teção ~specífica, forma com êles a sua hierarquia dos bens jurídicos.
que é a ordem e a segurança social, a segurança do todo e de cada V. EXNER, Die Theorie der Sicherunys.mittel, cit., pág. 1; VON LrszT-
-SCHMIDT, Lehrbuch. págs. 4 e 5; M. E. MAYER, Der allgemeine TeU,
um dos seUS membros, dos seus bens e dos seus legitimas interêsses,
êsse fIm, bem definido em outros ramos da ciência. jurídica, .mantém- _pág. 21; sôbre a noção de bem jurídico, v. A. Rocco, Uogyetto deZ
-se ainda obscurecido no Direito Penal, pela mescla- impura do intra reato. Roma, 1932, págs. 260 e segs. V. ainda KLEE, Das Verbrechen
com o extrajurldico, que exigências estranhas ao Direito vêm im- .aIs Rec.htsgut und als Pjlichtverletzuny. em Deutséhes strafrecht,
1936. Tem divergido o conceito de bem entre os autores. Rocco, na
pondo à nOSsa disciplina. A fonte e origem principal dessas influên-
cias perturbadoras está na Idéia da retribuição, baseada em concep- obra citada, faz uma revisão crítica das várias concepções. VON LisZT
ções metaflslcas do fenômelio do crime, que tem tolhido o Direito define o bem jurídico como um interêsse juridicamente protegido.
Penal na sua função de instrumento de luta contra a crimlnalldade. "Todos os benl jurídicos são interêsses da vida, interês~es do indiví-
Posição que nos últimos tempos vem recebendo novo. apoio ·de idéias duo ou da coletividade" (VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 4). Noção
resliltantes da moderna crise metaffsIca e de concepções ·políticas,
que, para comprimir a expressão do pensamento, recorrem à fôrça
da repressão. que a idéia retributiva favorece. Bôbre a exacerbação das idéias retrlbucionistas, não consegue encobrir a tEndência mais
atual da idéia retributiva na pena, v. DELITALA, Prevenzione e re- substancial e permanente no sentido de encaminhar a pena na di-
pressione nella. riforma. penale, em Rivfsta italiana di diritto penale, I
I
reção da medida de segurança, afrouxando-lhe o cont,eúdQ punitivo
1950, pág. 701. Insistindo sôbre o caráter. retrlbutlvo da pena, na em benefício da finalidade de recuperação social do criminoso, o
Alemanha, por exemplo, MAURACH Deutsches Strafrecht, A/lg. Te/l clt. que conduzirá, por fim, à unificação das duas espécies de sanções
págs. 53 e segs. Mas êsse recrudescimento, provàvelmente episódico, anticriminais.

[ - A. Il. 1 ~ 2
 DIREITO PENAL CONCEITO E CARACTER1STICAS DO DIREITO PBNAL 19
18

Impondo às vanas figuras de crime a grave sanção da jurídico de dupla face, que protege a sociedade contra a agres-
pena, o Direito Penal fortalece na consciência comum o juízo são do indivíduo e protege o indivíduo contra os possíveis ex-
de valor sôbre os bens jurídicos assim tutelados e as normas de cessos de poder da sociedade na prevenção e repressão dos fa-· .
cultura em que se apóia essa tutela. Essa é a função educa- tos puníveis. Tôda a sua atuação se faz sob o critério regu-
tiva, social-cultural do Direito punitivo, com que êste ramo do lador da justiça.
Direito dá segurança e fôrça àquelas nOl·mas em que se baseia
a sociedade, e exerce uma ação preventiva do crime. Do suposlo Direilo Penal sublelivo
Observe-se ainda que essa defesa social, a que o Direito
Penal reduz o seu objetivo, não é uma defesa brutal, a todo 2. Alguns autores viram nessa função estatal da luta
custo e por todos os meios.' O Direito Penal é um sistema contra o crime um Direito Penal SUbjetivo, cujo titular seria
o Estado. Haveria, ao lado dêsse Direito Penal objetivo, jus
penale, que acabamos de definir, um Direito Penal subjetivo,
T MEZGER dls~e plàsticamente: "Há os lados escuros da vida hu-
mana, que se traduzem nas palavras crime e pena; mas também ne:;;ses jus puniendi, que seria essa faculdade que cabe ao Estado de
domínios sombrios da existência do homem brilha a luz do Direito" atuar Eôbre os criminosoS na defesa social contra o crime.•
(MEZGER, Moderne strajrechtsprobleme, Marburgo, 1927, pág. 33). O
DirEito Penal está ai para proteger a sociedade contra a agressão
criminosa, mas também para proteger a personalidade do próprio 8 BlNDING, vendo no chamado ius puniendl um direito subjeti-
criminoso, os atributos humanos que persistem, respeitáveis para o Vo do Estado, construiu-o como um direito à obediência (Gehorsam-
Direito, mesmo nos delinqüentes mais ferczes, e nisso está a l~mita­ recht) , que seria o realmente violado no fato punível 'e não a lei pe-
ção necessária do movimento de defesa soelal: "Noi !aremo opera nal ou o preceito (BINDING, Handbuch des deutschen Strajrechts, I,
progressiva", dizia FERRl, "ma consolidando le conquiste irrevocabiU Lelpzlg, 1885, págs. 167 e segs. e 183 e segs., e Dle Normen und Ihre
della civilità moderna per le garanzie giuridiche ai tre protagonistt Ubertretung, lI, § § 43 e 44), Receo, acompanhando BmnD'iG, fala de
della gfustizia penale, che sono fI delinquente, "la societd e la parte uni direito de supremacia especial, -um particular direito à obediência,
lesa der deUtto" (FERRI, Projeto preliminare di Códfce penaZe italiano. um direito subjetivo do Estada à obediência aos preceitos penais
Relazione, Milão, 1921, pãg. 2). (Rocao, L'oggetto de! reato e de!!a tutela giurldica pena!e, vaI. I da.
Opere Giuridiche, Roma, 1932, págs. 99 e 514 e segs., e Sul conceito
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:<; de! dlrltto subbfettlvo di punire, no valo lU das Opere). Conforme
que lhe vinha do seu mestre VQN IHERING, que, aliás, identificava bem" ~:! com a idéia de um direito subjetivo de punir, VON LIsZT-SCHMIDT~
jurídico com interêsse e direito subjetiy·o. Mas, como ob~erva Rocco, Lekrbuch, cit., I I, nota 1.; FtNGER, Lehrbuch des deutschen Stra-
não se pode confundir bem com interêsse. Como" diz _JELuNEK, in- 'rechts, I, BerUm, 1904, págs. 1 e 97; VOH HIPPEL, Deutsches Strafrecht,
terêsse é o hem considerado subjetivamente. Ê o juízo que se faz I, Berlim, 1925, pág. 4; MASSARl, La norma penale, S. MarIa C. V., 1913,
de que alguma coisa é um bem, ou, como se exprime Rocco, o juízo págs. 97 e segs.; BET'tIOL, Diritto penale. Parte general~, Palermo,
entre a própria necessidade do indivíduo e -o meio capaz de satisfa- 1950, págs. 121 e SEgS.; SCARANO, 1 rapportt di dirttto penale, Milão,
zê-la (Roceo, ob. cit., pág. 265). Mas, como o próprio Roceo reco- 1942. A idéia traz o sêlo das correntes dogmátIcas, mas foi acolhida
nhecú, é indiferente dizer-se que o Direito Penal tutela bens juri- por um seguidor do positivismo criminológIco, FLORIAN, em seu Trat-
dicas, em vez de dizer-se interêsses jurídicos, porque, protegendo-~e tato di dirltto pena!e, I, Milão, 1934, § I, n.o 5. GRISPIGHI, também do
o bem, protege-se, do mesmo passo, o interêsse que lhe corre-ponde. po Itlvlsmo, delende a Idéia de um direito subjetivo de punir como um
. A essa concepção subjetiva do tnterêsse opõe-se modernamente uma direito do E:tado à própria existêncIa e conservação (GRISPlGNI, Di-
concepção Objetiva, que tem o interêss~ como a relação entre o rltto penale Italiano, I, Milão, 1947, pâgs, 275 e .e«s.) . Para. GRISPIGHI,
sujeito e o bem apto a satisfazer uma neces idade sua (v. CARNE- em conseqüêncIa, o crime ·,st presenta come la condotta umana che
LU'I'TI, Il danno e il reato, Pádua, 1930, pág. 17; PETROCELLI, Principi olfende I! dlrltto delZo Stato a!l'esisten.a e a!la propia conserva.fone"_
di diritto penale, I, 2." ed., Nápoles, 1949, pág. 213). . (loc. clt., pág. 159). Ccntra essas Idélas,em vigorosa· conte:taçãG,

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20 DIREITO PENAL
I l~ CONCEITO E CARACTERlSTICAS DO DIREITO PENAL
21

.Essa concepção relaciolfa-se, de um lado, com a doutrina faIsifica a natureza real dessa função e diminui a sua f(lrça e
dos direitos públicos subjetivos, tendo o Estado por titular,' eficácia, porque resolve o episódio do crime apenas em um con-
e do outro, com a tendência nos dogmáticos excessivos a cons- flito entre direitos do indivíduo e direitos do Estado. n
truir o Direito Penal sôbre o modêlo da estrutura do Direito A doutrina chegou mesmo a distinguir na atuação estatal
privado. Dai pretender-se apÚcar àquele ramo do Direito a
fórmula exata quanto a êste de que "tôda norma de Direito
objetivo dá vida a um direito subjetivo". ,. Nessa tendência ~l
j contra o crime a sucessão de dois direitos subjetivos pertencen-
tes ao Estado, correspondendo aos dois momentos sucessivos
daquela atuação, o momento da norma em posição estática,
se esquece a distinção que separa os dois grupos~,de normas lli
~l autes da violação, e o da sanção desencadeada pela transgres-
~,
jurídicas - no Direito privado, em geral, a disciplina de rela- são da norma. Um direito subjetivo do Estado à obediência à
ções juridicas entre partes juridicamente iguais; no Direit~ Pe- m regra de comportamento por êle ditada, e, violada esta, um di-
nal, o Estado, com o seu poder soberano, submetendo o cul- .~ reito subjetivo, derivado daquele, o de aplicar ao transgressor
;~
pado à sanção, segundo regras por êle mesmo prescritas, para a medida penal que a lei comina." Dêste último, resultaria .
que se mantenham invioláveis os valores elementares da vida uma relação jurídica, de Direito público, entre o indivídüo e o .
em comunidade. Estado, a chamada relação punitiva, em cuja construção se re-
O que se manifesta no exercício da Justiça penal 6 ~ ~sse '1 vela mais ainda a influência de idéias próprias do Direito pri-
poder soberano do Estado, um poder jurídico que se faz efe- 1 vado, - um direito subjetivo estatal, o de punir, de um lado,
tivo pela lei penal, para que o Estado cumpra a sua funçao ori- e, do outro, a obrigação do culpado de sujeitar-se à punição.
ginária, que é assegurar as condições de existência e continui- Construção difícil de acomodar-se à realidade da atuação do;!.
dade da organização social. Reduzi-lo a um direito subjetivo
J Justiça penal. Se o poder do Estado de assegurar as condições
de vida social não pode ser equiparado a um direito subjetivo,
,1 -
; menos ainda a submissão do réu à pena Pode ser tomada como
9 JELLINEK, System der subjektiven IJlfentltehen Reehte, Tübln- cumprimento de uma obrigação jurídica. Na chamada rela-
gen, 1905. Segundp essa orientação é que PRESUT1'I afirma: "da cias-
ção punitiva o que se manifesta é aquêle imperium a que se
cuna norma giuTidica deve 1tascere un diritto subiettivo; altrimenti
la norma di diverso genere; anche 7J.el dirifto publico. diritto subiet-
tivo e norma giuridica sono termint necessariamentt uniU" (lstitu-
zioni di diritto amministrativo italiano, l, Nápole3. 1904, § 21, citadG 11 Com a conseqüência ainda, como observa MANZINI, de que,
em MASSARI. La norma penale. cit., pág. 201>- no processo penal, o Estado figuraria, então, não só como parte. mas
10 CAMMEO, Comentaria, r, § 18, citado em MAsSARI, La norma como parte e juiz ,ao mesmo tempo, recorrendo-se a uma ficção tão
penale, cit., pág. 201. . fantá~tica quanto absurda CMANZINI, --Trattato di diritto penaZe, r,
cit., pág. 78) . . Argumentando no mesmo sentido, FERRI, Princípios.
clt., l'ágs. 115-116.
FERRI, em Principios de direito criminal, trad., São Pa.ulo, 1931, pá-
ginas 115 e segs. Contrários, também, MANZINI, Trattato di diritto
penale, l, Turim, 1933, págs. '15 e segs.; MAGGIORE, Principit di diritto
penale. l, Bolonha, 1937, págs. 13 e segs.; CARNELUTTI, Teoria geral
do direito, trad .. Madri, 1941, pág. 78; ANTOLISEI, Manuale di diritto
I"t\
t
l:l V. Roceo, L'oggetto deZ reato e della tutela giuridica penaZe,
cit., t:ágs. 517 e segs. e 526. "Ugualmente, e certo", diz Rocco, IIche
il diritto di punire sorge della violazione deI diritto alZ'obbedienza,
perche esso -nasce in seguito e a causa del reato, cioe della disobbe-
4ienza e inosservanza deI precetto penale, e spe,t.ta alZo Stato verso
-penale, Milão, 1947, págs. 26 e segs.; VASSALI, La potestd punitIva,
'Turim, 1942, passim. Entre nós, expressivamente, OSCAR STEVENSON,
Da exclusão de crime, São Paula, 1941, págs. 28 e segs.
l
o~
fl reo, cioe propria verso coZui che ha disobbedito al precetto 'penale"
(pág. 517). E adiante: (til diritto di obbeqienza, una volta violato, si
transforma o si converte nel dirittó di punire" (pág. 526).

j
;'i
 DIREITO PENAL CONCEITO E CARACTERtSTICAS DO DIRE~TO PENAL 23
22

referem os publicistas" "o poder de dominação do Estado", a . perde-se de vista a natureza e o fim da reação do Estado con-
que está sujeito o réu, não por uma obrigação jurídica, mas tra êle."
peJa submissão absoluta, irresistivel, que, nos limites definidos Também não se pode admitir o ponto de vista de MAGGIo-
pelo Direito, êsse poder impõe, e sem a qual a convivência so- RE, que vê no chamado jus pun~endi "um dever ético de punir,
cial seria irrealizável. do Estado", posição que resulta de que para êle o: Direito é
apenas "um momento da vida l'D:0ral", Ué· a moral tornada es..
Com essa idéia de reduzir a função punitiva do Estado a tática em uma norma", o que Iconfere à moral um4 situação.
um direito subjetivo desfigura-se o ,ealismo do fenômeno, tão absorvente na estrutura do Direito punitivo e no fundamento
rico de vida e de humanidade, na sua rudeza, que é o crime, e dos poderes jurídicos do Estado."

14 A tentativa da dogmática, de estender o conceito de direito

subjetivo ao domínio do Direito Penal e nêle traduzir a natureza do
13 JELLINEK, Allgemeine StaatsZehre, 4.8. ed., 1922, págs. 429 e poder punitivo estatal, procura estabelecer unidadé sistemática na
segs., e System der subJekttven 6ffentlichen Rechle, clt., pág. 87. No- noção dos podêres jurídicos, mas o que resulta é uma turbação da
te-se,· porém, que JELLINEK é um dos fautores da teoria dos direitos .pureza daquele conceito, tão nitidamente definido no Direito privf!,do.
públicos subjetivos. O Direito impõe limitação a êsse imperium e Dai a elasticidade que se lhe tem impôsto para que êle possa conter
a realidade penal. MANZINI fala de um direito subjetivo de punir. Não
assegura a garantia dos direito3 individuais contra a possivel atua-
o admitê, porém, como um direito sUbjetivo em sentido próprio, mas
ção arbitrária dos agentes do Estado. O poder de dominação estatal como Uquella potestà d'imputare e di reprimere, che ê attributo·"e·
é um poder que se Exerce, como diz o próprio JELLINEK, "sôbre aquilO funzione della sovranità, e nan semplwe dtritto" (MANznrX. Trattato.
que não tem sido reservado à liberdade" (JELLINEK, System der sub1. I, pág. 1.76). Veja-se a observação do próprio BETl'IOL, seguidor da
Rechte, cit., pág. 87). Mas para isso não precisamos recorrer à noção
a
do direito subjetivo de punir. Para BETTIOL, aplicação dessa noção
ao Direito·Penal é um· problema de autolimitação do Estado. Mas en..
tão se reduz, por fim, a uma ficção, ficção imprEcis"a e desnecessária.
I corrente do direito subjetivo de punir, de que "con ció, invero; .non si
viene ad equiparare sostanzialmente il diritto saggettivo 4i punire
dello Stato ad ogni altro diritto soggettivo privato perchê: maZgra"do
la figura accettata 'per spiegare la subiettivazione delta. norma· PEln..G""!
porque o próprio Direito Penal traça com absoluto rigor os limites le, non se deve dimenticare. che tI rapporto tra Stato e individuo in
até onde pode ir o Estado na sua função de prevenir e repritnlr Os materia penale non e un rapporto tra .creditore e debitare ·posti su di
un piede di uguaglianza ma e pur sempre un rapPQrto neZ quale se
crimes e isso independentemente da natureza que se atribua. .a esSa:-
manifesta da un latQ la supremazia stataZe e dalZ'altro la sobordi-
função (v. BETrIOL, Dirttto penale, clt., pág. 13!); Também não é exato nazione deWlndivlduo" (G. BETTIOL, Dtritto penale, pág. 132). Poder-
que a noção de um jus punzendi como direito subjetivo do Estado se -se-á. então, falar de um direito subjetivo de punir, mas certo de que.
relacione com idéias liberais em contrário a conc{pçõ:~s absolutistas com isso, se deforma o conceito até aqui elaborado no Direito privado
do Estado. Veja-se SCHÕNKE, Einführung in die Rechtswfssenschalt, ou na teoria geral do Direito, ou se deturpa a natureza própria do Di-
5." ed., Karlsruhe, 1949, pág. 30. O pOder punitivo, seja um direito sub- reito Penal. Introduz-se na. matéria um elemento de confusão, nocivo
jetivo ou não, é limitado em prinCípio pela. necessidade da defesa à precisão de conceitos, que é exigência de tôda elaboração cIentifica.
seeial e na prática, como acabamos de ver, pelo Direito Penal posi- " MAGGIORE, Prlnclpll di dirttto penale, I, clt., págs. 13 e 18.
tivo. Contra a idéia de uma obrigação juridica do réu em relação ao O :problema das relações entre a Moral e o Direito punitivo eneontra
Estado, vejaMse ainda. ROMANO, que diz: "In sOstanza, di fronte ad lugar próprio na filosofia jurídica. Digamos aqui. somente. que não
un dtritto verso una persona si ha un obôligo di questa; di fronte ad
há contradição essencial entre Moral e Direito, como houve quem
prétendesse (FICHTE), mas·não há também entre êles relação obriga-
una potestà cf Sono soggetti passivi, che ne risentono le conseguen~e
tória e menos ainda dependência ou subordinação, que faça do Direito
vantaggtose O meno. ma non sono obbligatt verso tl suo titolare" e do Direito Penal em particular uma porção da Moral pena.lmente
(RoMANO, Corso dt dtrttto ammtnlstrattvo, Pádua, 1930, pág. 143) . sancionada. Direito e Moral são dois complexos normativos indepen-
24 DIREITO PENAL CONCEITO E CARACTERtSTlCAS DO' DIREITO PENAL 25

Aquela funçã:> de prevenir e reprimir os crimes por meio o Direito Penal como Direito público
do Direito Penal () Estado a exerce pelo órgão dos seus poderes
constitucionais, do Poder Legislativo, que elabora a lei penal, 3. Admitindo-se a divisão tradicional do Direito em pú-
do Poder Judiciário, que a aplica, e do Poder Executivo, que blicoe privado, é entre os ramos do Direito público que o Penal
vela pelo seu cumprimento. deve ser incluído. l!lle não pretende r~gUlar relações jurídicas
"entre os indivíduos ou entreêstes e o Estado, mas assegurar
as condições de convivência social. Tutelando bens jurídicos,
dentes entre si, em que se exprimem os princípios orientadores e
certas exigências da cultura e que, assim, devem coincidir em pon- mesmo quando êstes são individuais, não o f.az, imediatamen-
tos fundamentais, não por influência de um dêles sôbre o outro, mas te, no interêsse do indívíduo, mas da coletividade organizada."
por submissão de ambos ao mesmo espírito de determinado momento E a sua atuação não depende, em princJpio, da vontade do
da cultura. Mas o Direito, e, no caso, o Direito Penal, com a sua fun- ofendido, mas constitui função e dever de determinados ór-
ção prática de defesa secial, pela tutela de definidos bens jurídicos,
terá que atender a necessidades e aspirações que não atingem a
g&OS estatais. Pública é també~ a sua sanção e os meios de
Moral e- são, assim, eticamente indiferentes, e pOde haver mesmo so- atuá-la, que ficam entregUes, não ao arbítrio de quem sofreu
luções penais que não se conciliem com os princípios de uma Moral a lesão, mas aos poderes do Estado. Se, em certos casos, a
mais eley.ada. Poder-se-ia falar, então, com M. E. MAnR, em nor- atuação do Direito punitivo fica dependente da queixa do o-
mas de cultura" normas. de comportamento, -que as sociedades, com fendido e só êste pode provocar o movimento da Justiça, isso
o seu caráter de comunidades de interêsses, ditam para protegê-los
e assegurar, dê3se modo, a s'ua existência. As normas de 'Direito se- é mera condição do processo, que não altera o caráter público
riam normas de cultura reconhecidas pelo Estado (M. E. MAYER, Re- da definição e cominação penal e da aplicação e execução da
chtsnormen und Kulturnormen (Straf. Abhandl., fascículo 50), Bres- sanção punitiva.
lau, 1903, e M. "E. MAYER, Der allgemeine TeU, cit., págs. 37 e segs. e
pág. 55, nota 27). A distinção precisa entre Direito e Moral é exigência
fundamental de definição do Direito, condição de todo progresso ju-
rídico, meio de libertação dês~e domínio do para:itismo metafísico, 16 Veja-f)e GALLAS, Zur Krl.ttk der Lehre von Verbrechen aIs
gerador das confusões e extravios que encheram a história do Dirett.o, Rechtsgutverletzung, em Gegenswartsfragen der Strafrechtswissens-
e, em particular, do Direito Penal,. por tantos séculos. Mas, pondo chalt, Festschrilt jur 60. Geburtstag"von Gra! W. Gleispach, BerUm,
a Moral na sua devida posição, fora do Direito, não diminuímos a· sua 1936,.pág, 63. Observe-se, porém, que, em última análise, embora.a so-
importância entre as fôrças de sustentação da sociedade; com o seu ciedade organizada tenha con,dições e fins próprios, juridicamente re-
complexo de deveres e a íntima adesão dt;) indivíduo, qU,e ela impõe. conhecidos e tuteladas, pode-se dizer que o homem é que ~ o objeto
aos seus preceitos, atuando paralelamente ao Direito e mais profun- final da proteção jurídic.a, e os próprios bens protegIdOS no Eentido
damente do que êle na regulação do comportamento. social. Não é da coletividade o são porqu~ satisfazem exigências da natureza do
exata, portanto, em relação ao Direitq Penal, a referência, que faz 'homem, que só na vida em grupo atinge a sua plenitUde e alcança
MAGGIORE, a·,processo ético, de que êsse Direito seria -"um momento os seus fins.
de estabilidade e de repouso". Nem o Eerá tamb~m a idéia. original
de JELLINEK, de que o Direit.o seja o mínimo ético, sustentada. 110 do-
minto do Direito Penal. sobretudo por MANZÍNI, Trattato, I, págs. 22 e ainda PANNAIN, Manuale di diritto penale, r, 2.& ed., Turim, 1950, pã-
segs" _especialmente 27-28." Admitindo a idéia do mínimo ético, . ginas 14 e segs. Entre os que" mcdernamente, põem em relêvo exces-
DEL VECCHIO, FiZOsofia deZ derecho, trad., I, Barcelona, 1935, pág. 426. sivo o conteúdo moral do Direito Penal, destaquemos BETTIOL, Diritto
FaI~ndo -de um máximo étIco, RADBRUCI-I, Filosofia· deZ derecho, trad., penale, cit., p_ágs. 72 e segs.; PETROCELLI, La funztone della penal em
Madri, 1933, pág, 61. Em posição, para nós, correta, 'na intupretf!,- Saggi di diritto penale. Pádua, 1952, págs, 81 e segs.; PETROCELLI, Prin-
ção das relações entre Direito e Moral, l. VANNI, Filosofia deZ derecho, ctpt di diritto penale, pág. 59. e BA'I"I'AGLINII DiTitto penale. Parte ge-
trad., Madri, 1941, pâgs. 98 e segs. e, em particular. pâg. 101. V. nerale, Pádua, 1949, pág. 6.
26 DIREITO PENAL ,
"
CONCEITO E CARACTER1STICAS DO DIREITO PENAL 27

Ciência do Direito Penal \ Bonalidade do criminoso; mas como uma ciência, que, se~ dei-
! xar de ser essencialmente jurídica, se alimenta da substância
4. Ao lado do Direito-Penal-norma, Direito positivo, re- .,: das coisas: da realidade social e dos aspectos fenomênicos do
presentado pela legislação vigente, existe o Direito-PenaI-ci- crime, para o fim de compreender melhor o próprio Direito vi-
ência, que tem por fim a elaborição sistemática dos princípios gente e favorecer-lhe a sua missão' prática de disciplina da
que governam as normas penais. criminalidade.
Essa expressão ciéncia do Direito Penal pode ser tomada
em sentido amplo, compreensivo também da Filosofia do Di-
reito Penal e da História do Direito Penal, e em sentido estrito
1 NeSEa ciência do Direito Penal, devemos distinguir, real-
mente, os três momentos da exegese, da dogmática propria-
mente dita e da crítica." A exegese é o passo inicial para o
e próprio, que geralmente se designa por dogmática do Direito entendimento das normas legais e daí para a sua. elaboração
Penal vigente. " \ conceitual. Será um momentó inferior, cientlficamente. mas
É essa dogmática ou sistemática jurídico-penal que aqui indispensável à segunda fase, àquela que VON IfIERING chama-
compreendemos por ciência do Direito Penal e da qual fazem09 va jurisprudência superior, que é a dogmática propriamente
propriamente objeto dêste livro. Mas observamos que, defi- dita. Esta, que é o núcleo característico da ciência jurídica,
nindo-a como uma dogmática, não a entendemos como pura partindo das normas, define os princípios, organiza-os em ins-
indagação lógico-formal, elaboração fria e abstrata de esque- titutos e coordena-os, por fim, em uma unidade mais alta, que
mas jurídicos em que o Direito Penal perca totalmente contac- é o sistema. ConStitui, portanto, um processo unitário de des-
to com os seus dois pontos de apoio necessários - a significa- cobriménto e ordenação dos conceitos do Direito Penal, orde-
ção social do crime e o conteúdo humano que lhe vem da per- nação e unificação características de tôda construção cientí-
fica. Por fim, a crítica, que se deve inspirar, não só em prin-
. cípios próprios da dogmática, mas ainda na política criminal e
17 A dogmática, na sua expressão moderna, parte talvez de nas ciências camal-explicativas do crime, considera os elemen-
SAVIGNY e VQN IHERING, mas 03 seus represEntantes iniciais mais ex-
pressivos são OTTO MAYER e sobretudo WINDSCHEID, e no Direito Penal
tos do sistema pósitivo vigente em confronto com as novas
BiNDING, que, particularmente em Die Normen und ihre 'Ubertretunu, exigências práticas e jurídico-científicas. É a crítica que im-
nos apresenta a obra mais sàlidamente construída, por meio de ab- pede o isolamento do Direito como coisa definitivamente con-
soluto rigor lógico, sôbre o positivismo jurídico, em matéria penal. cluída e o restaura na continuidade da evolução, de que o Di-
ERIK WOLF, entretanto, apresenta a teoria da prev'enção geral, de reitó vigente é apenas um momento transitório." Com isso
FEUERBACH, como a criadora .da dogmática do Direito Penal (ERIK
WOLF, Strafrechtliche Schuldlehre, Berlim, 1928, pág. 8). Na Itália,
apesar da chamada corrente critico-foren:e, variante da escola clás-
18 Veja-se ROceo, Opere Glurldlche, llI, Roma, 1938, pâg. 297.
sica, Essa atitude se torna mais manifesta a começar de ARTORO Recee,
Mas Rocce exclui da crítica à influência da filosofia do Direito Pe-
que, com sua notável lição de SASSARI, lZ problema e il metodo della
nal e da política criminal, deixande-a limitada ao própriO campo
scienza deZ diritto penale, em Rivista di diritto e procedura penale,
do Direito Penal vigente e aos principiaS que o informam (Rocco,
1910, reclama para a ciência jurídico-penal que se limite "principal-
ob. clt., pág. 310).
mente, se non escZusivamente, come giã, per il diritto privato, se e
19 A m~ioria dos dogmáticos refutariam essa posição da cri-
fatto· da tempo, ad un sistema di principii di dirztto, ad una teoria
giuridica, ad una conos-cenza scientijica della disciplina gfuridfca dei ,, tica dentro da ciência do Direito Penal. Mas é ela que concilia,
.como vimos, o rigor da técnica com o sentido das fôrças empíricas
delitti e della pena sotto l'aspetto giuridico, como. fatti o jenoment
regolatt dall'ordinamento giuridico positivo" (A. Receo, ob. cit., pá-
i que movem o fenômeno do crime. e, sem defcrmar o Direito COmo êle
realmente existe, estabelece uma relação entre o presente. e o futuro.
gina 506).
 I

DIREITO PENAL
,
:" CONCEITO E CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL 29
28

não se abalam a eficácia, e o prestígio da lei vigorante, apenas lógico. :mste é O método necessário de tôda ciência jurídica e,
se prepara a sua reforma oportuna para o Direito futuro. assim, também, do Direito Penal."
O penalista, entretanto, mais que qualquer outra catego-
ria de jurista, deve prevenir-se contra o poder absorvente da ló-
, O problema do método
gica formal. A ciência do Direito Penal tem exigências parti-
culares, segundo a natureza própria do fenômeno que a norma
5. Essa ciência do Direito Penal é ciência normativa. O jurldica que lhe serVe de objeto tem de disciplinar, e, se exige
,*,u objeto de estudo é uma norma de comportamento, a norma do penalista que construa o seu sistema como rigor técnico
jurídico-penal. Partindo das normas legais vigentes, para sô- com que se elaboram os dos outros ramos do Direito, impõe-lhe
bre elas construir um corpo de doutrina, descobrindo e formu- não 'perder de vista a realidade jurídica do seu próprio domí.
lando conceitos, organizando-os, classificando-os, dando-lhes nio. Basta refletir em que a norma penal não tem por objeto
unidade, a dogmática só tem um caminho natural, que é o simples negócios jurídicos, não apenas regular relações, impor
entre vontades e interêsses em competição o conveniente equi-

útll à compreensão, que poderíamos chamar evolutiva, do Direito Vi-

gente e hoje mais que nunca justificada, quando os Códigos. penais,
com as concessões que têm feito à3 exigências- fundamentais da cor-
j líbrio, mas combater um fenômeno complexo como o crime,
que se lhe apresenta com todo o seu conteúdo humano e social.
Estará, assim, condenada desde logo a transposição ao campo
do Direito Penal de construções lógico-jurldicas do Direito pri-
rente de inspiração naturalista, revelaram que o Direito Penal está
dentro de uma renov.ação profunda nesse sentido. E assim ela evita vado, como a dogmática tem tentado, às vêzes, por preocupa-
o perigo maior do tecnicismo, que é fazer perder ao jurIsta o sentidO ção de unificação sistemática de conceitos e institut.os jurí-
do histórico, cerrando o Direito vigente como coisa acabada e en- dicos, e certas atitudes formais excessivas, estáticas e rígidas,
torpecendo-lhe o movimento para a sua evolução e transformações que não se confundem. aliás, com a natural necessidade de
oportunas, o que nos levarla"por fim, por caminhos diversos, à idéia
de um Código ideal, perpetuamente válido, contra a qual valeria re-.
construção lógica do sistema.
novar a batalha que SAVIGNY conduziu através do historicismo. PE-
TROCELLI, que retificou a sua posição anterior. admIte hoje apenas o
que êle chama crítica objetiva "una critica cioe che sorge ed ê mossa ~o Sôbre o método no Direito Penal, vejam-se, en,tre outros, A.
dall'oggetto stesso della riceTca, cioe dal~a norma. Di questa un esem- Receo, II prOblema e iZ metado della 3cienza deZ diritto penale, em
pio importante ê costituito dalla costatazione, cui talora il giurista Opere Giuridiche, III, pág;. 263 e segs.; MAGGIORE, La dottrina deZ me-
puó essere costretto, daUa impossibilità di.applicazione di una norma, todo giuridica e la. sua revisione critica. em Rivista internazionale di
per il contrasto irriduCibiZe nel quale essa si trova _col contenuto di Fil. deZ Dir., 1926, !lágs. 3'18 e segs.; GRÜNHUT, Methodische Grundlage
t;1.Ztra norma e con tutto il sistema, senza che sia possibile considerare der heutingen strajrechtswissenschajt, em Festgabe jür Frank, 1, Tü-
tI caso come una eccezione". Mas essa mesma êle reduz a uma ati- bingen, 1930, págs. 1 e segs.; ANTOLISEI; II metodo nella scienza deZ
tude interpretativa, "sia pure. col risulta~o negativo -della impossibi- diritto penale, em Problemi penali odierni, Milão, 1940; SCHAFFSTEIN
lità di aplicázione della norma". A verdadeira crítica êle julga qu-e e DAHM, Methodenstreit in der heutigen strajrechtswissenschajt,
deve "ritenerst. esc lusa daI campo vero e proprio della scienza" (PE- 1937; MEZGER, Moderne Wege der strafrechtsdogmatik, BerUm, 1950;
TROCELLI, Principi di diritto penale, cit., págs. 28-29. V. ainda PETRO",:, OSCAR STEVENSON. O método 1uridico na ciência penal, aula magna de
CELL1, Saggt di diritto penale, cit., págs. 5'1 e segs.). Também dêsse abertura dçs cursos jurídicos, na Fac. de pireito da Univ. do Brasil,
campo verdadeiro e próprio da ciência do Direito Penal é excluída. março, 1943. Hoje não é a questão do método, mas a do fundamento
por alguns. a exegEse, como. o faz GRISPIGNI, Diritto penale italiano,
Ir, Milão, 1947, !.lág. V. No mesmo sentido PANNAIN, Manuale di cU"
I do Direito Penal e ào fim da trena que distancia as posições dos pe-

ritto penale. l, 2.8 ed., pâg. 43).

~ nalistas. Todos estão acordes em que o método no DireIto Penal
deve ser o técni!!O-jurídIco.

I
 CONCEITO E CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL 31
30 DIREITO PENAL

\ Hisló"ria do Direito Penal

o Direito Penal não é, assim, pura ciência de conceitos;
I
mas completa e fecunda os seus conceitos com uma orientação
teleológica inspirada nos dados naturalistas e na realidade so-
cial onde a norma tem de atuar; põe-se em contacto com a
l 7. A História do Direito Penal é ciência autônoma, dis-
tinta da ciência do Direito Penal pràpriamente dita, pelos seus
fins e ainda pelo seu método, mas contribui para esta com os
vida, para que nela o Direito realize os seus fins, com a vida,
seus dados informativos e com o sentido que tomam diante
que sugere novos problemas, quando a dogmática já tem en-
das suas investigações as realidades jurídicas sôbre que traba-
cerrado os seus.
,lha a dogmática penal.
Mas a construção da ciência do Direito Penal é sempre um O Direito Penal, como qualquer Direito, não é uma cons-
trabalho de lógica, de técnica jurídica, em que se utilizam a trução isolada no tempo. É um produto histórico; que deriva
análise e a síntese, a dedução e a indução, sôbre a sua matéria de longa evolução, de instituições penais e contém em si mes-
específica, que é a legislação penal vigente. mo, em potencial, elementos de transformações futuras. E
cClmo fenômeno histàricamente condicionado, incorporado a
Outras ciências que têm uma extensa tradição, a forma que assume em um momento
o cri~e por objeto determinado só pode ser bem entendida, no seu sentido geral
e em cada uma das suas instituições, quando posta em refe-
6. A ciência do Direito Penal, como dogmática do Direito rência com os seus antecedentes históricos.
Penal vigente, não esgota a totalidade da matéria referente Daí a influência que pode ter sôbre as construções do Di-
'\ reito Penal e o seu, bom entendimento a história dos vários
ao crime. Mesmo tomando-o como fenômeno jurídico, outras
ciências dêle se ocupam, como a História do Direito Penal, a I institutos e sistemas penais. E essa visão da continuidade
Filosofia do Direito Penal e a Política Criminal. ! histórica do fenômeno penal mantém viva aos Olhos do cri-
E, embora seja o crime um fenômeno jurídico, que real- minalista a reaiidade político-social em que o Direito assenta,
mente só pode ser precisamente definido segundo determinada o que pode ainda contribuir para coibir a lógica jurídica nos
lei penal, oferece aspectos que excedem o domínio do Direito seus extravios para o formalismo.
e dão oportunidade a investigações de outros ramos de ciên-
cias. Manifestação de fôrças Íntimas do homem na vida em Filosofia do Direito Penal
sociedade, o crime pode ser objeto de estudo de ciências natu-
rais e wciais. Ciências dirigidas à investigação das camas e 8. A ciência do Direito Penal está limitada ao Direito
manifestações do fenômeno como fato humano' e Sdcial, e vigente; não sobe às generalizações filosóficas. Distingue-se,
capazes de trazer à sua compreensão, mesmo sob o ponto dêsse modo, nitidamente da filosofia, mas não deixa de sofrer
de vista jurídico, contribuições essenciais. ,São estas as ciên- a sua influência, sobretudo a da filosofia jurídica e, em par-
cias chamadas criminológicas. ticular, daquela qUe é um ramo desta, a Filosofia do Direito
Penal.
Com tôdas essas ciências não pode deixar de entrar em
Todo sistema de Direito assenta em bases filosóficas; na
relações a ciência do Direito Penal, inspirando-se nelas para
sua construção mesmo legislativa, como na sua exposição dou-
a própria compreensão das normas vigentes e ainda mais na
trinária, está contida, oculta, mas atuante; uma filosofia. Ver-
'função que lhe cabe de renovação, pela crítica, do Direito
atual. dade ainda mais evidente em relação ao Direito punitivo, que
32 DIREITO PENAL CONCEITO E CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL 33

se move entre conceitos, como os de pena, culpa, responsabi- Política Criminal

lidade, que exigem continuamente uma justificação racional.
Essa justificação não cabe fazer à ciência do Direito Penal, 9. A Política Criminal é, como o Direito Penal, ciência
mas esta deve tê-la sempre em vista, porque é indispensável à normativa," ciência prática, ciência de fins e de meios. Como
própria unidade do sistema. política, define oS fins do Estado diante do problema do crime
Mesmo as investigações da filosofia jllrídica sôbre o con- e formula os meios necessários para realizá-los. Mas, para
ceito e os fins do Direito, as suas origens e fontes primárias, as isso, ela deve, como observa EXNER, desempenhar dupla tare-
suas relações com a idéia da Justiça não são Indiferentes à fa: determinar quais os fatos anti-sociais que devem ser defi-
ciência do Direito Penal. É sob êsses conceitos que se desen- nidos crimes e estabelecer as medidas de que o Estado se deve
vclvem as ciências jurídicas particulares. Respiram nessa at- valer, diante dêles, para a defesa social," não como função
m osfera e a incorporam à sua substância. Basta refletir na . normativa estatal: mas como sugestão de aperfeiç(}amento dos
configuração diversa que toma todo o sistema do Direito Pe- meios de combate à criminalidade. Mas deve-se ter em vista
nal, conforme se admita como fim da sua atuação a simples
retribuição ético-jurídica ou a finalidade pragmática da de-
fesa social. E são as conclusões da filosofia jurídica sôbre 22 Ciência ou arte, discute-se. Mas ela pode elas-lficar e orga-
nizar os seus princípios, ordenando-os unitàrlamente em sistema, e
o conceito e fim do Direito e a natureza e fins do Estado que· assumir, assim, a'dignidade de ciêncIa. Não é simples método de tra-
fundamentam êsse critério regulador .. 21 balho, mas um conjunto de princípios de orientação dõ Estado na
sua luta çontra a crIminalidade, através de medidas aplicáyeis aos
2t Não Se justifica a repulsa que opõem à influência da filo- criminosos. Na realidade ela se situa entre a Criminolog~a e o Direito
sOfia no ,Direito Penal alguns mestres do tecnicismo italiano, os da Penal, entre os estudos do crime como fenômeno social e humano,
primeira fase dessa corrente. É claro que não' pode caber à ciêncIa do cujos dados utiUza, e a prescrição de normas para a .sua disciplina
Direito Penal a investigação filÇlsófica. Mas é inaceitávEl concluir jurídica, que ela se destina a orientar.
com MANZINI, que "solo un piccolo numero di dott1. a temperamento 23 EXNER, Die Theorie der Sicherungsmittel, pág. 4. V: os con-
mistico, od Obbediente aUa tradizione, si affanna davvero a com- ceitos de VON LISZT e o 'seu programa em Strafrechtliche Aufsatze und
prendere e a creditare gli inumerevoU e antagonistici I<Veri" della Vartrage, ~, Berl1m, 1905, págs. 290 e segs.; lI. pág. 78, e ainda VON
filosofia finara escogitatf a giustificazione metafisica deZ dtritto pe- LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, 25.9. ed., págs. 2 e 15 e segs.; VON HIPPEL,
nale" (MAN2INI, Trattato di diritto penale, I, Turim, 1933, págs. 9-9). Deutsche strafrecht, I, pág. 534; ESMERALDINO BANDEIRA, Estudos de
Cogitar de filosofia não equivale a "pretender ressuscitar a metafísica paZitica criminal, Rio, 1912.
dos velhos penalistas, do Direito natural ou outra equivalente, de que
MANZINI se arreceava. Filoscfia não quer dizE;r necessàriamente me-
tafísica. A opinião de alguns autores de que uma atitude po:ltiva orientamentt deI diritto penale, Bolcnha, 1933, págs. 22 e segs.: BET-
diante dos problemas jurídicos fundamentais nãq merece o ·nome de TIOL, Il prOblema penale, Palerma, 1948, págs. 15 e segs.). E PETROCELLI
filosófica, reservando êsse qualificativo. apenas .!lara a'S correntes que observa: "n btsogno della sistemazione dommatica SOrse per altro,
se movem no campo do a" priori, é destituída de seriedade cientifica. come era naturaIe, sotto Z'influenza della filosofia, la dommatica es-
Pode-se estudar com sentido fllosófico e realista a razão de ser do sendo ne piu ne mena che l'affermarsi della logica astralta nella ela-
Direito pe"nal. os seus fundamentos e fins e, com o mesmo espírito, . borazione della materiq. giuridica. E rittenamo che non si" sia. lontanl
as questões secundárias que êle_sugere. Os representantes mais mO- dal vera nell'attribuire il primato che sotto ogni aspetta ebbe nella
dernos dó tecnicismo jurídico italiano vêm tomando 'po~ição ctmtrá- . .Germania dell'ottocento la d-;mmatica giuridica alIa 'immediata in-
ria àquele desprêzo à filosof.ia, embora em franca. derivação para o fluenza che sulla cultura e sull'orientamento scientifico di quel papola
jusnatural1smo (v. MAGGIORE, Prtncipit di diritto penale, l, Bolonha, esercitó ir settecento, che lu il secoia d'oro della filosofia germanica"
1937, págs. 48-49; DE MARSICO, Il pens.iero dt A. stoppato e gli attuali (PETROCELI.I, principii, pág. 32).

- A. n. J_ 3
34 DIREITO PENAL CONCEITO E CARACTERíSTICAS DO DIREITO PENAL 35

a limitação que justamente lhe dá VON LISZT, atribuindo-lhe ciências de meios para alcançar determinados fins, clencias
'o ()bjetivo de lutar contra o crime, atuando de modo indivi- não do que é, mas do que deve ser, enquanto que as ciências
dualizado sôbre o delinqüente, o que a distingue da política a que nos vamos referir são ciências do que é, pertencem, para
social, que se dirige às condições sociais da criminalidade ". dizermos com STAMMLER, ao reino da percepção. Elas têm
A sua posição é sempre adiante do Direito vigente, cujas por finr não a disciplina do fenômeno do crime, como ilícito
reformas oportunas sugere e orienta, recebendo inspiração, jurídico, mas o estudo da sua natureza, das suas origens e do
por um lado, da filosofi!\ e da história, e por outro, e sobre- seu processo, como fato humano e social. Para elas o crinre
tudo, das ciências crinrinológicas. aparece como uma forma do comportamento humano, um
Embora distinta do Direito ,Penal, penetra nêle lntinra- episódio de desajustamento do homem às condições funda-
mente através qa crítica, fornecendo a esta os mais inrportan- 'i mentais da convivência social. E, como qualquer outra forma
tes subsidias. Mas não sé confunde com ela. A critica possui de conduta do homem em sociedade, a ser estudada como ato
campo mais largo e variado onde se mova; recolhe dados da do indivíduo e como fenômeno social, tem de explicar-se em
POl,ítica Criminal, mas não participa das investigações a que parte pela Biologia, em parte pela Sociologia, Temos, portan-
ela procede; utiliza alguns dêsses dados, mas não expõe a ma- to, que essas ciências, a cujo conjunto se dá o nome de Crimi-
téria dêstes ao modo completo e sistemático que deve ser o nologia, compreendem a Biologia Criminal e a Sociologia Cri-
próprio da Política Crinrinal ". mina1 21 •
É ,dentro da Política Criminal que se tem desenvolvido e
continuà a desenvolver-se o dissídio entre as escoias penais. 21 Reservamos o título de Criminologia para o conjunto das
ciên.cias causal-explicativas do' crime, de acôrdo com a opinião mais
autorizada na doutrina. V., nesse sentido, VON LISZT-SCHMIDT, Lehr-
C r imi n 010 9 i a. buch, clt., págs. 9-10. Veja-se ainda MEZGER, Kriminalpolitik auj Kri-

10. Aproxinrando-nos das ciências criminológicas, entra- ciaI. Se, na primeira atitude, quando queremos adquirir o conheci-
mento real dos fatos, o método indicado é o po!)ltivo, de observação-
mos em um mundo metodológicamente diverso do da Política e experimentação, na segunda, quando nos propOmos traçar regras
Criminal e do Direito Penal, 26 Estas são ciências teleológicas, para o equilíbrio entre êsses fatos e os interêsses sociais, e sôbre essas
regras construir um sistema de Direito, o método há-de ser o lógico.
embora tenha por ponto de partida as conClusões obtidas pelas ciên-
24 VQN LISZT, Lehrbuch, 25.8. ed., pág. 15. cias experimentais. É contrário à precisão metodológica' pretender,
25 Em contrário, FLORIAN, Trattato di diritto penale, I, Milão, como têm pensado alguns, reduzir o Direito a uma espécie de socio-
1934, págs. 115-116, para quem a Política Criminal faz parte do Direito logia, tendo ao lado uma técnica para as prescrições normativas, re-
Penal. Comô uma parte do Direito Penal a considEra também JI- sultado de uma confusão, como mostra' EHRLICH, entre a Sociologia do
MÉNEZ DE ASÚA, contestando-lhe a posição de ciência .autônoma e Direito, ciência descritivo-explicativa, que estuda as condições de
atribuiJ;ldo-lhe o caráter de arte ou método de trabalho (L. JIMÉNEz existência das sociedades. humanas, sob o ponto de y,ista jurídico, e
DE Asú<\. Tratado de DeTecho penal, l. Buenos Aires, 1950, pág, 143). o Direito, ciência normativa, que fonnula os preceitos destinados a
211 Essas ciências distinguem-se nitidamente do Direito Penal regê-las. Assim também nos afastamos da' idéia de uma Sociologia.
não só pelo seu objetivo, que é o e;;tudo causal-explicativo do crime, Criminal ou de uma Criminologia, de que o Direito Penal seria um
mas a'inda pelo seu método, que é o positivo, de observação e experi- capitUlo. A idéia recente de MEZGER, de uma ciência do Direito Penal
mentação. Uma coisa é a investigação dos fenômenos, das suas cau- . que compreenda ainda a Criminologia, não contradiz, em sua e,:sên-
sas, das circunstâncias e da maneira em que se manifestam. para a cia, aquela distinção, que persistirá eempre, entre a parte jurídica e
sua compreensão;' outra, a atitude ncrmativa, que visa a disciplinar os a parte criminológica dessa ciência total do Direito Penal, a que
fenômenos assim conhecidos, no interêss~ das condições de vida 50- MEZGER se refere (v. MEZGER, Studienbuch, 4.8 ed., págs. 15-16).
 DIREITO PENAL CONCEITO E CARACTERlSTICAS DO DIREITO ~ENAL 37
36

A Biologia ou Antropologia Criminal ocupa-se das origens Novas conquistas da ciência moderna vieram rejuvenescer
e da interpretação do crime como fenômeno da natureza hu- a Biologia Criminal clássica e dar confirmação a muitas das
mana e, para isso, estilda as condições naturais do homem cri- suas conclusões. Uma delas é a Endocrinologia, que adquiriu
minoso, que possam explicar a 'sua crlminosidade ", e ainda influência definitiva nos estudos da personalidade e do com-
as do mundo circundante, que possam Influir sôbre ela. portamento, por fôrça da interferência demonstrada das cha-
madas glândulas de secreção interna nos grandes processos'
28 A origem da Antropologia ou Blolcgia Criminal encontra-se vitais: na morfologia do indivíduo, no seu funcionamento or-
nOs trabalhos de- LOMBROSO, que-concluiu fôsse o crime, em certos ca- gânico e na sua maneira de ser e de agir psicológica, e, assim,
sos, produto de uma disposição natural do individuo, com a sua con- no comportamento pessoal-social do sujeito. Ela nos instrui
cepção do criminoso nato, e se dedicou, em pesquisas numerosas e sôbre a base orgânica permanente de certas condições da inte-
exaustivas, a estabelecer as características antropológicas dêsse e de ligência e do caráter que embaraçam o ajustamento do homem
outros tipos de delinqüentes. Fêz-se dêsse modo o fundador das ciên-
cias criminológicas e o iniciador da corrente que veio a impor a con- às normas de vida do seu grupo e podem conduzir ao momen-
sideração do crime como realidade fenomênica mesmo nos estudos to crítico do fato criminoso. 2. Outra é a Biotipologia, a cons-
do Direito e da Politlca Criminal. Sôbre Blolcgla ou Antropologia trução e estudo de certos tipos físicos e mentais, em que po-
Criminal, a obra clássica é a de LoMIlROSO, Uamo delinquente, 5. a ed., rtem ser clas,ificados os indivíduos, cada um dos quais apre-
3 vaIs., Turim, 1897. Mai3 próximas de nós podemos citar as de DI
TuLLIO, Trattato di antropologia crimina.le, Roma, 1945; DI TuLLIO,
senta determinadas configurações e determinadas tendências,
Principi di criminologia clinica, Rema, 1954; LENZ, Grundri$ (ier K7i- muitas delas capazes de dar-nos a explicação do crime. 3.
minalbiologie, Viena, 1927; A. ELSTER e H. LINGEMANN, Handwlirter-
buch der Kriminologie und der anderen Stralrechtlichen Hillswis- :i
senschalten, BEfllm-Leipzig, 1936; VON RHODEN" Einlúhrung in die. 29 Para o estudo da influência das glândulas endócrinas na
Kriminalbiologische Methodenlehre, Berlim, 1925; E. ALBERT HOOTON, personalidade e no comportamento, sobretudo criminoso, -mer€cem
The american criminal; an anthropological study, Cambridg~ (Mass'> J . referência, Loms BERMAN, Glands regulating personality, New York,
1939; OLOF KINBERG, Basic problems oi criminolagy, Copenhague-Lon- 1933; MAX G. SCHLAPP e ED. H. SMITH, The new criminology. A consi-
dres, 1935; VERVAECK, Syllabus du cours d'Antrapologte· crimínelle, deration oi the chemical causation of abnormal behavior, New York,
Bruxelas, 1939; AFRÂNIO PEIXOTO, Criminologia, 3.a ed., São Paulo, 1928; Iv. G. COBB, The glands 01 destiny, Londres, 1927; N. PENDE,
1936; LEONÍDIO RmEmo, Medicina legal e criminologia, Rio, 1949. Trabajos recientes sobre endocrinologia e psicologia criminal, trad.,
Madri, 1932, MARIANO RUIZ FUNES, EndocrtT~ologid y criminalid:t.d,
minologischen Grundlage. Stuttgart-Berl1m, 1934; MEZGER, Krimino-
Madri, 1929; KRETSCHMER, Medizinische psychologie, 4.8. ed., 1930;
logte. Ein Studienbuch, Munique-Berlim, 1951, pág. 3; SAUER, Allge- KRONFELD, Lehrbuch der Charakterkunde, 1932; JosÉ VIDONI, VaZare e
meine stralrechtslehre, Berlim, 1949, pág. 9. No mesmo- sentido, as limiti deU'Endocrinologia in-Antropologia criminale, Turim, 1923; DEL
GRECO, Glandole endocrine, personalità e _delinquenza, em Giúsiizia
numerosas obras de Criminologia que hoje se encontram, sobretudo
na bibl1cgrafla norte-americana, como as de HARRY ELMER BARNES e penale, parte prima, 1937, cols. 23 e segs.
NEGLEY K. TEETERS, New Horizons in criminolagy, New York, 1942; ,10 Sôbre o assunto, vejam-se V. VIOLA, La costituzione !Ildivi-
JOHN LEWIS GILLIN, Criminology and penology, New York, 1935; duale, Bo.lonha, 1933; N. PENDE, Trattato di biotipologia humana,
SUTHERLAND, Criminology, Filadélfia, 1924. V. ainda W. SAUER, Krimi- Milão, 1939; KRETSCHMER, Korperbau und Charakter, 12.a ed., Berlim,
nologie, Berlim, 1950; EXNER, Kriminologte, 3.a ed., Berlim, 1949. Al- 1948; W. A. WILLIEMSE, Constitlltio7t - TY?Jes and delinQuency, LO:l-
dres, 1932; Q. SALDANA, Biotipologia crim,inal. ültima jónnula de la
guns autores incluem na Criminologia a penologia e a eStatística,
mas se a penologla pode considerar-se um capítulo da SOCiologia Cri-
minal e da Política Criminal, a estatística ê um meio exato de in;"
1 Antropologia criminal, Madri, 1935; W. BERARDINELLI·e MENDONÇA, Bio-
tipologia criminal, Rio, 1934; ALVARO FERRAZ e MIGUEL DE ANDRADE
vestigação, que pode prestar contribuição importante ao estudo do LIMA, Morfologia do homem do nordeste, Recife, 1937; ANÍBAL BRUNO.
crlme, sobretudo à Soc1ologia Criminal, ma~ não é uma ciência. Contribuição ao estudo da jisiopatologia constitucionctl, Recife, 1936.

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38 DIREITO PENAL 1: CONCEITO E CARACTERlSTICAS DO DIREITO PENAL 39

Mas p.ão podemos destacar da Biologia ou Antropologia Dentro da Biologia Criminal está contida também a Psi-
CrÚllinal a consideração do mundo circundante, em que a per- jj cologia Criminal"·, que pode, entretanto, ser considerada des-
sonalidade do indivíduo merg\llha as suas raízes, sofrendo-lhe -'.\
tacadamente, por exigência pedagógica ou para reconhecer-
a ação e reagindo, por sua vez, sôbre êle, prêsa a um sistema
de interações, que faz do homem e dêsse seu mundo ambiente
uma só unidade, e em referência a êsse conjunto unitário é que
I lhe o relêvo que conquistou entre. as doutrinas interpretativas
do crline.

se pode definir qualquer forma de comportamento", e mes- 1 33 É o mesmo que MEz'GER Observa, dizendo que, antes de tudo,
mo de personalidade, tomândo-se por mundo circundante não a PsicOlogia Criminal é hoje parte de uma BiOlogia Criminal de am-
só o meio permanente, mas as circunstânciasalminógenas ex- plo sentido (MEZGER, Kriminalpolitik auj kriminologischer Grundlage,
ternas influentes no momento 'Critico da ação. Dêsse modo, a Stuttgart, 1934, pág. 1)-. Mesmo destacada da Biologia ou Antropologia
Criminal, não perde a relação constante e estreita que deve manter
Biologia Criminal se alonga até o estudo não só dos chamados com esta última, da qual não difere nem pelo método, nem pelo obje-
fatôres antropológicos do crime, mas dos físicos e sociais, en- tivo especial, que é o estudo das condições e p.rocessos psíquicas do
tendendo-se por fatôres condições que influem .para a crimi- delinqüente. A Biologia é a ciência do substrato e dos processos da
nalidade latente de um sujeito determinado, chamada perigo- vida. Nela se contém naturalmente a Psicologia. Aliás, o título de
sidade ou periculosidade criminal, ou para o momento decisivo ,i Antropologia Criminal poderia abranger tôdas as ciências criminoló-
gicas, inclusive a própria Sociologia Criminal, esta sendo um desdo-
da atuação criminosa, e estudados aí sob o ponto de vista da i bramento da Antropologia Social,- e a Antropologia Criminal, sentido
sua influência na maneira de ser ou na maneira de agir do ·i
,]
1 estrito, uma especializaç,ão da AntropologIa Fisica. Mas o de~envol­
sujeito, isto é, em referência à atividade criminosa de um vimento da ciência não se processa sem uma progre3siva diferenciação
sujeito determinado ". de matérIas, exigência da natural limitação do espírito humano, exi:"
,. gência pedagógica, mais do que propriamente ontológica.
l

Veja-se sôbre essa interação homem-sociedade, R. ~~i

81 CH. ·pends upon both heredity and environment. lt is misleading to se-
STOCKARD, The physical 'basis 01 personality, New York, lq31, pág. 272. parate the -two jactors" (NATHANIEL F. CANTOR, Crime and society, an
V. ainda KURT LEwIN, Dynamic theory 01 peTsonality. New York, 1935, introduction to _criminology, New York, 1939, pág. 43). :M:ostram~se
págs. 'l1 e segs.; R. SUTHERLAND and JULIAN WOODWARD, Introductory "me30Iogistas" excessivos a maioria dos autores norte-americanos de
Sociology. Chicago-Filadélfia-New York, 1940, !lágs. 195 e !:egs.; CH .. ,)
CriminologIa, como HAYNES, TAFT, SUTHERLAND, RECKLE~S, e outros pes-
HORTON COOLEY, Human nature and social arder, New York" 1922, quisadores, como. W. HEALY e AUG. BRONNER (Delinquents and crimi-
passim,' CH. M. CAMPBELL, Human Personality and the Environment, j naIs, their- ma1çing and unmakiny, New York, 1926; New light in de-
New York. 1934. ':, linquency and f"s treatment, New Haven, 1939), posição que W. HEALY
32 A compreensão do crime somente poderemos c,hegar recor- -~
~
atenua na St'.~ obra em colaboração com FR. ALEXANDER, Roois or
cri-
rendo conjuntamente à consideração das fôrças criminógenas Inter- j me, New York, 1935, observapdo que os fatõres' sociais "are jactors
nas, da própria personalidade do sujeito, em combinação ,com as ex- 11
which become elfective in a special setting and in combination with
ternas, do meio em que êle se acha submerso e sob influência do qual l the reactive tendencies. 01 certain personalities" (ob. clt., pág; 4) I e
atua. Tomam apenas Um dos aspectos do problema e se encontram, J que uthts reaction (o crime) is determined by the personaZity charac-
assim, em posição de não chegar a uma compreensão 'eficaz os auto- teristics - congenital or acquired - 01 the oftende"r" (ob. clt., pá-
res que fazem preponderar exageradamente, na explicação_ do crime, gina 3). Alguns, em menor número, tomam na devida consIderação o
wn ou outro dêsses grullOs de influências. Nos criminologistas norte- aspecto biOlógico do problema, como EARNEST ALBERT HOOTON, em The
-americanos é COmum v.er no c~ime uf:ll produto de condições sociais, .',' american criminal: an anthropological study. Cambridge, (Mass.),
desprezando o que há sempre de influ-ente para o comportamento nas 1939. e em Crime anã the man, Cambridge (Mass.) , 1939; N. F. CANTOR,
condições próprias da personalidade de cada crimmoso. A êsse pro-
pósito .observa muito bem·N. F. CANTOR: "every bit 01 behavior de-
:1 ,,
l
Crime. criminals aHd ;ustice, New York, 1933. Na Europa, essa atitude
é mais freqüente, merer.endo ref~rência sobretudo a da. nova corrente
il

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."
 CONCEITO E· CARACTERlsTICAS DO DIREITO PENAL 41
40 DIREITO PENAL

A Psicologia Criminal tem por fini o estudo das condições Um setor dêsse ramo da Biologia Criminal é a Psicologia
psíquicas do homem criminoso e da maneira pela qual nêle Crinlinal coletiva".
se origina e se processa a ação criminosa. Nos últimos tem- A Biologia Criminal, incluindo· a Psicologia Criminal, nos
pos, veio a enriquecer-se com as investigações sôbre o incons- apresenta, assim, o quadro da personalidade do homem crimi-
ciente - as da psicanálise ortodoxa de FREUD e seus discípulos noso, com a sua porção herdada e a sua porção adquirida atra-
imediatos, as da psicologia individual de AnLER ou as da dou- . vés de interações, desde a vida intra-uterina, com o seu mundo
trina de JUNG, - cada uma delas trazendo contribuições va- circundante -:- porque a personalidade não é uma estrutura
liosas para a interpretação de certos aspectoS da criminali- estática, mas um -processo dinâmico que continua a desenvol- -
dade ". ver-se durante tôda a vida sob a pressão das fôrças que a cir-
cundam, as do mundo físico, como as do mundo social e 'cul-
34 Além das obras fundamentais de FREUD, AnLER e .rUNG, desta- tural - e nos demonstra como pode existir aí uma disposição
camos sôbre a aplicação das doutrinas da psicanálise ao estudo do natural para o crime. Por outro lado, nos explica de que modo
crime, FR.ANZ ALEXANDER e HUGO STAUB, El deUnquente Y SUB jueces, certas condições do meio social podem conduzir o homem à
trad~. Madri, 1935 (há uma tradução brasileira de LEONÍDIO RIBEIRo) ;
ação criminosa.
da Biologia Criminal, alemã-austríaca, de AsCHAFFENBURG, Das Ver- Porque o crime,como tôda forma de comportamento, é a
brechen und seine Bekãmpfung, Heidelberg, 1933; VON RHODEN, Ein-
:/ resultante de uma composição de fôrças, as da própria perso-
!ührung in die Kriminalbiologisch Methodenlehre. BerlIm, 1935; LENZ,. nalidade do sujeito e as do mundo que o cerca. Existem casos
Grundriss der Kriminalbiologie, Viena, 1927; LENZ, SEELING, KALMANN,
MÜLLER e POKORN. Mõrder, die Untersuchung der Personlichkeit als
em que basta o fator social para explicar o crime, casos raros
Beltrag zur Kriminalbiologischfm Kasuist und Methodish, Oraz., 1931,
e os numerosos trabalhos dos centros de investigação biológico-cri- :l: ...'.
., 35 Vejam-se sôbre o assunto CH. BLONDEL, Introduction à ld psy-
minal da Alemanha e Austrja. V. MEZGER, Kriminalpolitik aul krimi- ,1,
, chologie cOllective, 2.8. ed., Paris, 1934; P. PLANT, Prinzipien und Me-
nologischer Grundlage, stuttgart, 1934, págs. 111 e 5egs.; MEZGER,
Kriminologie. Ein Studienbuch, cit., págs. 26 e segs. e 233-235; N. F. thoden der Massenpsychologie, Berlim, 1925; P. REIWALD, Vom Geist
CANTOR, Recent tendencies in criminological research in Germany, em der Massen, Basiléia, 1945; a obra clássica de SIGHELE, I delitti della
The Journal 01 criminallaw and criminology, 1937, págs. 782-793. 1i:Jses folla, 5.a ed., Turim, 1933, e, entr.e nós, 'ELIAS DE. OLIVEIRA,· Criminologia
trabalhos demonstram o notável florescimento da Antropologia ou das Multidões, Fortaleza, 1934.
Biologia Criminal nos dias atuais. EIl:,tre, as obras de Criminologia,
além das que venham citadas em outras notas, dev.emos mencionar
THEODOR REIK, Gestãndniszwang and Strafbedürfnis, Viena, 1925;
ainda SAUER, Kriminologie aIs ~eine und angewandte Wissenschalt,
THEODOR REIKI Der unbekannte. Morder, Viena, 1932; COENEN; Stra-
Berlim, 1950; SEELIG, Lehrbuch der Kfiminologie, Grazi 1951; a. VON
jrecht und Psychoanalyse, Breslau, 1929; FERENCZI, psychoanalyse une!
HENTIG, Crime. Causes and conditions, New York, 1947; a. VON HENTIG,
The criminaZ and his victim. Studies in the 80ciobiology 01 crime~ Kriminologie, Viena, 1922; FRANZ ALEXANDER e W. HEALY, Roots 01
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·42 DIREITO PENAL ! CONC~ITO E CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL 43
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em que o fato surge como reação possível mesmo em indivi- Nessas ciências encontra o Direito Penal uma fonte de re-
duos normais - é a criminalidade ocasional, criml!s de situa- novação, que o impede de estagnar-se em uma posição distan- (
ção, como diz a psicanálise. Outras vêzes é o fator. antropo- j te da vida e, pcrtanto, dos fins práticos a que tem de dirigir-se .
.)
lógico que prepondera: ligeira provocação do ambient.e basta Esta verdade se tem impôsto mesmo a representantes dos pon-
para desencadear a forte criminalidade latenté no Indivíduo. tos de vista tradicionais. MEZGER, por exemplo, compreende o
Mas, na maioria dos casos, fator externo e fator interno con- \ . Direito Penal como incluído num compromisso entre os dados (
correm, combinados, para a eventualidade do crÍlne. 1
das ciências empíricas sociológico-naturalistas e as exigências
A Sociologia Criminal toma o crime como fato da vida de uma ciência de valores", dando por superada a prevenção
da sociedade, estudando as suas manifestações, as condições i de alguns juristas para com os trabalhos da Criminologia, o
da estrutura e do processo social que Influem sôbre a crimina-
lidade e as regras que a sociedade lhe opõe. Não o crime como
I que, felizmente, já se vai tornando coisa do passado ".

forma de comportamento de determinado indivíduo, mas como ! J

31
38
MEZGER, Strafrecht. Ein Lehrbuch, pág. 32.
Anotemos como expressivas da posição atual da questão as
expressão de certas condições do grupo social. 36 Um todo de !
I observações de dois dos maiores representantes da corrente juri-
que cada crime singular é apenas uma parte (VON LIsZT). í -dica-penal dogmática na Alemanha, SAUER e MEZGER. "Devemos re-
.(
(
"gosijar-nos, diz o primeiro, quando, por exemplo, o Direito Penal não
38 Veja-se VON Lmz:r-SCHMmT, Lehrbuch, 25.S. ed., pág. 10. FERRI.
.) é mais tratado como outrora, só por juristas especializados, mas (
que foi o seu· fundador, pretendeu designar por Sociologia Criminal também por sociólogos, psicólogos, médicos, pedagogos sociais, tanto
teoricamente quanto em sua aplicação prática". "O Direito deve ser, (
a ciência total da criminalldade, inclusive o Direito Penal, mas essa
concepção não conseguiu impor-se. Muitos outros designam por essa ta"nto abstratamente, quanto _nos casos concretos, capaz de deixar-se
expressão o estudo dos chamados farores sociais do crime, mesmo penetrar pelos valores culturais e capaz também de assimilá-los; o
considerados sob o aspecto da motivação do comportamento do agen- Direito conserva sempre uma lacuna, uma necessidade de reformas. (

te. Mas a consideração dessas condições sociais' tomadas no mo- As influências emanam das mais diversas fôrças sociais e natura"iS e
mento em que atuam como estimulas para a reação do individuo faz existe uma misteriosa afinidade entre o Direito e estas fôrças da na-
parte do estudá dessa reação e, portanto, do domínio da Psicologia.
A Sociologia Criminal só estuda êsses farores como condições gerais que, nos últimos tempos, veio o grande mestre do "positivismo a as-
da criminalldade global e não em r.elação ao crime de um sujeito de- sumir posição menos intransigente, admitindo: uln sostanza il mio
terminado. Essa é a opinião que tende a prevalecer. V., além da pas- concetto, armai antico, della sociologia criminale resta inaZterato,
sagem citada de VON LrsZT, GRISPIGNI, Diritto penale italiano, l, Mi- nel senso di una scienza integra1e (bio-sociale e "giuridicaJ sulIa
lão, 1947, pãgs. 38 e segs., e ainda GRISPIGNI, Introduzione alla socio- criminalità. Ma consenta col RABINOWICZ nel ritenere che lorse e
logia criminale, Turim, 1928. Sôbre Sociologia Cl'lmlnal) FEBRIJ Socio- piu chiara chiamar1a criminologia, che ê paroZa da RAFFAELE GARO-
logia criminale 5.& ed., Turim, 1929; SAUER, Krlminalsoziologie,
J
FALO creata, con un f<barbarismo comodo", come STUART MILL delini \
Lelpzlg, 1933; H. VON HENTIG, The criminal and his motim. Studies la parola l<socioZogia" creata da AUGUSTE COMTE colla riunione di una
on the Sociology 01 crime, New Haven, 194_8; em geral 'as várias cri-
\
paroZa latina e di una greca. E quindi e preleribile per l'uso pratico \
minologias publicadas pqr autores t:lorte-americanos, citados em nota di riservare iZ titolo di sociologia criminale a quella parte dell~ cri- \
anterior; W. C. RECKLESS, Criminal Behavior, New York, 1940; H. minologia che studia col sussidio della statistica e delle inchieste
ELMER BARNES e N. K. TEETERS, New" horizons in crimino1ogy. New monografiche, 1e cause e glt atteggiamenti sociali deZ deZitto; men-
York;" as obras de W. HEALY e AUG. BRONNER, já referidas; BONGER, tre l'antropologia crimina1e (creata da CESARE LOMBROSO) ne stucUa
lntroducción a la criminologia? trad., México, .1943; BONGER, CTimi- le cause e gU atteggiamenti individuali, somatici e psichicf' (E. FERRI,
nality and economic conditions trad., Boston, 1916; PAULO EGÍDIO,
J
prefácio a L. RABINOWICZ, Mesures de Sureté, Paris, 1929, págs. 6-7). !.
Estudos de Sociologia Criminal, 2.a ed., São Paulo.-1941. Sôbre o sen- V. ainda GRISPIGNI, Revisione critica deI concetto di sociologia cr1-
(
tido que FERRI atribuiu à expressão Sociologia Criminal, observe-se minale, eru Scuola Positiva, 1925, l, págs. 177 e segs.
\
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Il
1
H DIREITO PENAL CONCEITO E CARACTERfSTICAS DO DIREITO PENAL 4S

É sàmente sôbre bases criminológicas que o Direito' Penal tejam embora transformadas em conceitos jurídicos, através
.}
se pode tornar instrumento hábil de uma luta eficaz contra o , dos quais o Direito comunica ao conceito naturalista um con-
crime, o que, em última análise, é o seu fim e a sua verdadeira teúdo de valor que é da essência mesmo do Direito, como de
razão de ser. E ainda ~ssa colaboração criminológica é indis- qualquer outra ciência cultural.
pensável à compreensão, livre de preconceitos, de noções, como Sómente êsse entendimento entre as posições do jurista
a da perigosidade criminal, introduzidas no Direito moderno e
cujo fundo naturalista não se pode seriamente contestar, es- I1
e do biologista e sociólogo pode corrigir essa disposição para
conservar os nossos problemas dentro da pura elaboração ló-
gica, sem considerar a verdadeira natureza do homem e do
tureza e da cultura" (W. SAUER. Le droit vivant. 11 A-nnuaire de l'[n- seu comportamento, disposição que os hábitos do pensamento
~titut lnternational de Philo$ophie du Droit e de SocioZogie Juridique... jurídico tradicional, sobretudo do Direito privado, nos têm
Paris, 1936, pág. 34). O mesmo SAUER afirma, em outra parte: "Se o
crime deve ser punido com justiça e conseqüentemente combatido, .
é preciso antes de tudo que se conheça o que é o crime realmente. A
I transmitido. E, enfim, não deslustra o penalista tomar a sério
as ciências que não são simplesmente lógicas e pedir-lhes, com
gesto amistoso, aquilo cOm que elas podem realmente contri-

I
investigação criminológica constitui fonte inesgotável para o conhe-
cimento do crime e do criminoso" (W. SAUER. AIIgemeine strafrechts- buir para a solução dos nossos problemas.
lehre, Berlim, 1949, pág. 2). Diz MEZGER, referindo-se ao liVoro
'de FR. EXNER. sôbre Biologia' criminal, "o fato de que o livro melhor Ciências auxiliares do Direito Penal
e de mais rico conteúdo que agora possuimos sôbre Biologia Criminal
se deva à pena de um jurista, mostra que as antigas discussões entre 11. Ciências auxiliares do Direito Penal são ciências que,
médicos e juristas sQbre a epfera de competência em tais matérias
sem se destinarem pràpriamente ao estudo do crhne, trazem
estão hoje superadas ~ já não podem justificar-se" (MEZGER, em Zei-
tschrift der Akademie für Deutsches Recht, janeiro, 1940, pág. 30. esclarechnentos acertas questões da doutrina e sobretudo da
transcrito como apêndice em MEZGER, Criminologia, trad., Madri, 1942. prática penal. Contam-se nesse grupo de ciências a MediCina
pág. 292). Esta acentmição da importância da Criminologia para o Di- Legal, a Psiquiatria Judiciária, a Psicologia Judiciária e a Po-
reito Pena.] é hoje corrente nos mais modernos e reputados dogmá- lícia Científica.
ticos alemães. V. VON ~ WEBER, Grundriss des deutschen Strafrechts, Medicina Legal é um conjunto de conhechnentos médicos
2.a ed., Bonn, 1948, págs. 7 e segs.; MAURACH, Grundriss des stra-
frechtS, Allg. Teil, Wolfenbüttel, e Hanover, 1948, págs. 13 e segs.;
aplicáveis à solução de problemas jurídicos. É dela que se
MAURACl!, Deutsches. Strajrechts, Allg. TeU Karlsruhe, Ül54, pâg. 31. destaca a Psiquiatria Judiciária ou Psiquiatria Forense, que
E muito mais longe ainda avança MEZGER, por fim, -no seu ,novo trata das doenças e anomalias mentais do ponto de vista da
Studienbuch de Direito Penal. Para êle, muito daquilo por que se aplicação da Justiça.
bateram veementemente as correntes "modernas" se 'tornou hoje ele- A Psicologia Judiciária estuda os. aspectos psicológicos de
mento d~ ciência do Direito Penal e, na realidade, ~m grau mais certos fatos do procesw penal ou civil, como o testemunho, a
alto do que teriam esperado, Aquelas ciências criminológicas, acres-
centa êle, que eram meras ciências auxiliares, tornaram-se elemento perícia, o julgamento, etc.
próprio da ciência do Direito Penal, que ao lado de uma ciência nor- Por fim, a Polícia Cientifica, que, reunindo contribuições
mativa é hoje também uma ciência experimental, que sabe ter de de várias ciências, indica os meios para descobrir os crimes e
( utilizar diversos métodos para alcançar o fim da sua investigação. encontrar e identificar os seus autores"
Por isso, do seu Direito Penal CStudienbuch) , o primeiro volume des-
\. tina-se à Parte geral, o segundo à Parte especial e o terceiro à Cri- 311 Da bibliografia das ciências auxilia-res do Direito Penal, cite-
minologia (MEZGER, Stratrccht. Ein Sludienbuch; Allg, TeU. 4.a ed., mos algumas das obras fundamentais: STRASSMANN, L!!hrbuch der
\. Munique-Berlim, 1952, págs. 2-3 e 15-16). Gerichtlichen Medizin, Stuttgart, 1931;- HILDEBRAND, Gerichtliche Me-
l
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46 DIREITO PENAL
Ii CONCEITO E CARACTERfSTICAS DO DIREITO PENAL 47 (

(
Relações com outros ramos do Direito i tudo do modêlo italiano, pôde manter-se fiel à nossa tradição-
! liberal e reger ainda hoje em um sistema constitucional de
12. É como um conjunto unitário que se apresenta o liberalismo político"jurídico. Com êsse caráter, êle encontra (
sistema jurídico.de um país, formado de elementos que se re- na Constituição os seus fundamentos, nas prescrições referen~
lacionam e não podem contradizer-se entre si. O Direito Pe- tes à fonte das suas normas, como normas de Direito federal,
nal é uma das partes dêsse todo, que vive em íntima comuni- o que exclui aos poderes estaduais ou municipais competência (
cação com as outras, e desde logo porque muitos dos seus pre- para legislar em matéria penal, e nas referentes à estrutura e (
.ceitos são preceitos também de outros ramos do Direito e por- funcionamento dos órgãos que terão de aplicá-las; nos princ[~
. que os bens fundamentais que êle garante resultam do esp[- pios essenciais a um sistema penal liberal, como (} do nuZZum (

rito que domina a ordem jurídica total e, em particular, os. crimen, nulla poena sine Zege, com a conseqüente condenação-
fundamentos em que assenta a estrutura do Estado. da analogia nas normas· penais strictu sensu, o da personali-
íntimas são as suas relações com o Direito Público ·Cons" dade da pena, o da proibição da pena perpétua, ou da de mor-
titucional, cujos conceitos ordenadores são de tal modo impe- I te, banimento ou confisco. Ali se encontram também prin- (
rativos que a argüição de inconstitucionalidade invalida qual- cípio;; referentes à extradição, com dispositivo segundo o
quer norma jurídica. qual não será concedida a extradição do estrangeiro por
O regime político, as garantias que êle ofereça aos direitos crime político ou de opinião, nem em caso algum a de bra-
fundamentais do homem, a hierarquia e a extensão dêsses di~ sileiro, e reguladores da lei penal quanto à pessoa, como (
reitos e a posição que tomará diante dêles o poder soberano o da igualdade de todos perante a lei, o que é uma das ca-
do Estado, na sua função de impor e manter a ordem jurídica racterísticas básicas do Direito Penal moderno, ou referen-
admitida, refletem-se nos institutos penais. Diferem, por isso, tes a imunidades e privilégios de processo no d~m[nio
as práticas punitivas dos regimes de liberalismo jurídico e as penal.
dos sistemas de Estado totalitário, ou dos que adotam leis de A extradição é também um problema do Direito Interna-
exceção, com alargamento abusivo da função repressiva; cional Público, mas êste interfere ainda no campo do Direito
O nosso Código Penal gerou-se em regime de absolutismo punitivo sob outros aspectos. Vários preceitos penais resul-
estatal, mas, excetuados certos desvios, que lhe vieram sobre- tam de acôrdos e tratados internacionais visando à repressão

<lizln, 1932; PONSOLO, Lehrbuch der gerichtllchen Me<llzin, Stuttgart,

1950; BERTHQLD MÜLLER,. Gerichtliche Medizin, Berlim,. 1953; FLAMÍNIO
I de certas atividades criminosas, como o tráfico de mulheres e
o comércio de substâncias entorpecentes ou de objetos obs~
cenas, combater as quais, neste mundo moderno, que a faci- (
FÁVERÓ, MediCina Legal, 3 vaIs., São Paulo. 1954; LEONÍDIO RIBEIRO, lidade e rapidez das comunicações tornam cada dia mais es-
Medicina" Legal e Criminologia, RiO, 1949; HÉLIO GOMES~ Medicina Le- J
gal, Rio, 1949; A. DE ALMEIDA JÚNIOR, Medicina Legal, 3.a "ed., Rio, I treito, há:de ser uma atitude universal; fatos normativos do
1956; RUIZ-MAYA, Psiquiatria penal y civil, Madri, 1931; HUEBNER, Direito Internacional Público, que leis nacionais, e entre elas (
Lehrbuch der forensichen Psychiatrie, 1914; BIRNBAUM, Kriminalpsy- o Direito Penal, definindo-os e sancionando-os, incorporam à
chop.athologie, BerUm, 1931; ALTAVILLA, La psicologia giudiziaria, orde!ll jurídica interna.
Turim, 1927; MIRA y LOPEZ, Psicologia iurídica, Barcelona, 1932; O Direito privado, que alcançou antes de qualquer outro
OTTOLENGHI, Trattato di polizia scientifica. Milão, 1910; ALBRECHT :\ ramo do Direito dignidade cíentífica, elaborou mais profunda-
LANGELÜDDEKE, Gerichtliche Psychiatrie. Berlim, 1950; GROSS-SEELIG,
Handbuch der Kriminalistilç, 2 vaIs., Berlim, 1944; LOCARD, Traité de
I mente certos conceitos que figuram também em preceitos pe-

I
CTiminalistique, 5 vols., Paris-Lião, 1931-1935. nais. Mas, se admitimos que êsses conceitos foram recebidos

~.
 ( .

(
(

CONCEITO E CARACTERlSTICAS DO DIREITO PENAL 49

48 DIREITO PENAL

(
do Direito Civil no Direito Penal, nem sempre houve recepção
I plena autonomia. Nem por isso, porém, deixaram de ser as
I mais estreitas as relações que mantém com o Direito Penal. (
pura e simples, mas algumas vêzes o Direito punitivo subme-
teu-os a elaboração diferente: Conçeitos de coisa, patrimônio, I :Il:ste regula, em vários dispositivos, matéria evidentemente
processual.
posse, propriedade, família, casamento são utilizados pelos dois
ramos do Direito. Bens, institutos e relações jurídicas conti-
I
i Por outro lado, é através do Direito Judiciária que o DI-
(

dos em preceitos do Direito privado fazem objeto de preceitos reito Penal se realiza, tornando efetiva a sua função de pre-
sancionados penalmente. E isso vale tanto para o Direito Ci- venção e repressão dos crimes.
vil· quanto para o Comercial.
Além disso, o Direito Penal e o Direito Civil não são sepa-
rados por linha rigorosamente impermeável: fatos do Direito
Civil passam para o Direito Penal, outros deixam o Penal e
persistem no Civil, sendo certo que entre ilícito civil e í!ícito
penal, não há diferença de essência, mas simplesmente de
grau. Se o preceito necessita de mais enérgica proteção, pas-
sa a· figurar no Direito penal com a sanção respectiva.
Importante é ainda a correlação do Direito Penltl com o
Direito Administrativo. Interêsses administrativos fazem ob-
jeto de preceitos penais. Há em nosso Código um título dedi-
cado a fatos contrários à administração pública, onde neces-
sàriamente interferem conceitos e relações de Direito Admi-
rristrativo.
O Direito Administrativo precede a atuação do Direito Pe-
nal pela atividade da polícia; com a função de prevenir os fa-
tos puníveis, e, desde que a pena ou a medida de segmança
pas,am à execução, entram no domínio da administração pe-
nitenciária· e ao Direito Penal sucedem as normas admini stra-
tivas. Considere-se· ainda que, à proporção que a pena fôr
acentuando a sua finalidade de recuperação social do crimi-
noso, mais próximo da ciência da administraçã() irá ficando o
Direito Penal.
Por fim, temos de considerar as relações, mais estreitas
ainda, entre o Direito punitivo e o Direito Judiciário Penal.
Até pOl:Co tempo, falava-se do Direito Judiciário Penal como
de um rllmo do Direito Penal, êste sendo o Direito Penal subs-
tantivo e aquêle o Direito Penal adjetivo. E, assim, em alguns
países, o ensino das duas disciplinas se faz em uma só cátedra.
Hoje o Direito Judiciário atingiu a sua maturidade e acquiriu
 ,I
- ~I

CAPÍTuLO II

ORIGENS E DESENVOLVIMENTO HISTóRICO

DO DIREITO PENAL 1

Orlgen.

I. Por fôrça do impulso de associação, que marca de ma-

neira tão profunda o destino dos homens, o que encontramos
"
na história e na pré-história da humanidade são grupos hu-
'·'·1
manos e não indivíduos isolados, e dentro dêsses grupos, desde
I
I
logo, normas de comportamento social. Grupos que se for-
mam natural e precocemente e conjunto de normas de limita-
ção das atividades de cada socius, dos seus interêsses e apeti-
I tes, no sentido da paz social. E a êsse conjunto normativo se
poderia dar por extensão o nome de Direito, segundo a velha
fórmula ubi societas ibi jus, embora não apresente as notas
essenciais que a ciência moderna atribui ao jurídico e seja
ainda um complexo indiferenciado, no qual só mais tarde 'irão
definir-se, como corpos distintos, a Moral, o Direito, a Rell-

i 1 o DIreito Penal, como hoje nos aparece, está prêso por uma
! linha de evolução a fases que se sucederam continuanQ,o-se desde as
I origens. Nas práticas penais modernas, nos sentimentos com que
J consideramos o crime e a pena e que influem sôbre a maneira de
entendê-los, ainda há .evidentes resíduos dêsses periados anteriores
que o DIreito Penal viveu, resíduos que um olhar, embora rápido,
sôbre essa evolução, contribui para esclarecer. Além diS.EO, como ob-
~ serva com Justeza MEZGER, não é pos-ivel compreender ramo algum
, do Direito em sua situação atual sem conhecer o seu desenvolvimento
\ histórico (MEZGER, Strajrecltt. Ein Leltrbuclt, 3." ed., Berlim-Munique,
I- 1949, pág. 10),

I
L. .~
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54 DIREITO PENAL ORIGENS E DESENVOLVIMENTO mST6RICo DO DIREITO PENAL 55
(

giM, apoilldas tôdas essas normas, de caráter costumeiro, Mas tais preceitos, do mesmo modo que as modernas re- (
anônimas, criadas e crescidas por impulso espontâneo da gras de Direito ou de Moral, não chegam a eliminar a possibi-
consciência coletiva, na religião e na magia. Por essas nor- (
lidade de violação dos interêsses que pretendem tutelar.'
mas, ajusta-se a conduta dos soci! a um padrão comum, o '(
Nesses grupos de cultura arcaica, entretanto, só raramente (
padrão que convém â unidade e coesão do grupo. ocorrem fatos da gravidade qe crimes, tão freqüente é o ajus- (
Nessas formas primárias de comunidade, a que falta um tamento do homem às normas do grupo, normas simples. fá-
órgão que exerça a autoridade coletiva, a vigência das normas ceis de entender e observar, apoiadas e realçadas pqr impres- (
resulta do hábito e a sua obrigatoriedade assenta no temor re- sionan te simbolismo; tão fracas as exigências da vida, nessa
ligioso ou mágico, sobretudo em relação com o culto dos ante- fase, quase limitadas ao elementarmente biológico, salvo as (
passados, cumpridores das normas, e com certas instituições exigências mi ticas, que se exprimem nas próprias normas, e
de fundo mágico ou religioso, como o tabu. 2 finalmente tão agudo o sentimento de união, entre os socii, (
reforçado sempre pelas lutas freqüentes entre os grupos. (
2 Sôbre o assunto, A. MORET b G. DAVY, De los clanes a los im-
E se um crime ocorre, a sanção cai sôbre o agente com o
(
perias, trad., Barcelona, 1924. É hoje imensa a literatura sôbre as for- ímpeto das fôrças primárias que a desencadeiam. Quando o
mas primitivas de associação e a mentalidade e os costumes do ho- ato contrário à norma pode ser reparado e não ofende as con- (
mem arcaico, capazes de instruir-nos sôbre as práticas antlcrimlnals dições existenciais da sociedade, basta a sanção restitutiva,
dos primeiros t.empos. O conhecImento das Idéias religiosas e má- J que anula o ato e torna a pena sem objeto. Mas, 'se a agres-
(
gicas do homem primário como influíam na sua mentalidade c com- (
são é mais profunda, ou se o mal é irreparável, há, então, que
portamento é coisa também fundamental para a compreensão da-
queles fatos. Entre as obras capitais nessas matérias mencionamos atingir o crime, e como o crime é coisa abstrata, punir o (
aqui as clássicas de FRAZER, sobretudo The golden bough, 2.11 ed., Lon- crime no seu suporte material, o criminoso, ou alguém por
dres, 1900; SUMNER MAINE, Ancient Law, Londres, 1936; as obras de êle. A punição do homem é a destruição simbólica do crime.
LÉVY-BRuHL, principalmente Mentalité Primitive, Paris, 1922; as de E tal exigência é tão imperiosa que, desconhecido o, verda- I,
MALINOWSKI, .como Moeurs et coutumes des mélanesiens, trad., Paris, deiro agente, vai, muitas vêzes, o ato punitivo incidir sôbre
1933: ROBERT H. LOWIE, Primitive Society, New York, 1925; W. THO-
MAs,.Primitive Behavior, New York, 1937; E. FARlS, The natuTe 01
qualquer outro, a quem seja atribuído o fato pela própria
vítima ou seus parentes, ou por processo de natureza má- (
human nature, New York, 1937. Em particular sôbre a crimlnaU~
dade, B. MALINOWSKI,' Crime and custom in savage society, New gica. É a responsabilidade flutuante, em busca de um res- (
York, 1926; P. FAUCON'NET, La responsabilité, Paris, 1928; M. SíENER, ponsável para a pena, que libertará o clã da impureza com
La conception sociologique de la peine, trad., Paris, 1914; A. A. que o crime o contaminou.
GOLDENWEISER, Early civilization, New York, 1922; H. VON· HENTIG, Die
StTa/c, Stuttgart-Berlim, 1932. Na questão fundamental da religião :5 Recorde-se, a propéslto, a observação de DEL yECCHIO de que
c magia nos grupos arcaicos, MAUSS e HUBERT, Esquisse d'une théoTie "la nozione della violabilità, ossia deI torto, e, in som ma, un ele- (
générale de la magie, Paris, 1903; LÉVy-BRUHL, La myihologie pri- mento integrante di quella deZ diTitto" (DEL VECCHIO, IZ concetto deZ
mitive, Paris, 1935; LÉry-BRUHL, L'experience mystique et les sym- I,
diritto, Bolonha, 1906, pág. 46).
boles chez les primitifs, Paris, 1938. Dev.e-se, porém, considerar sem-
pre a distância que separa o homem arcaico real das primeiras ida- pírito critico, podemos aplicar aos primeiros grupos humanos dados
des, que se perdeu no pré-histórico, e o selvagem de hoje. que, por colhidos na observação atual. Mas dessa observação é que podemos I,
mais rude e primitivo que se apresente, possui uma cultura influída induzir, em grande parte, um conhecimento dos grupos primitivos,
por longa experiência, digamos, histórica e pelo contacto mesmo ~
que, tomado com as necessárias reservas, não ficará distante da
eventual com homens e fatos da vida dvilizada, e, assim, só com es- verdade.

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~I ORIGENS E DESENVOLVIMENTO mSTORICO DO DIREITO PENAL 57
56 DIREITO PENAL
(

reações vingadoras dos sêres sobrenaturais, a que o grupo es-

Dentro das pequenas tribos originárias, com o seu espírito
quase doméstico, da mais estreita comunhão e solidariedade
entre os seus membros, a sanção, em geral, é de menos ·rigor.
A reação normal é a humilhação ou o desprêzo que recai sôbre
I11,
tava submetido. •
Era o que mais tard~ se chalnou perda da paz. Perdida
a paz, estava o homem exposto à morte, não só porque, rom- (

o agente, ou a medida extrema da expulsão da comunidade.' pidos os vínculos mágicos ou de sangue com o clã, ficava à (
Fala-se comumente da vingança privada como de uma .,! mercê da violência dos outros, mas ainda porque sozinho, no
mundo de então, deserto de homens, düicilmente poderia de-
(
forma de reação que se tenha manifestado desde as origens,
nos grupos mais primitivos. A vingança foi um fato geral en-. fender-se das fôrças hostis da natureza, cósmicas ou animais. ' (

tre as tribas, uma exercendo sôbre outra ato vingativo contra Depois é que a vingança aparece como reação dentro do (
ação agressiva a qualquer dos seus membros, ação agressiva grupo. Mas aparece pelo desdobramento do grupo em grupos
secundários. Jl: o tempo também em que o aumento da com- (
real, de um membro de outra tribo, ou assim suposta de acôr-
do com as idéias mágicas dominantes nos grupos arcaicos. • plexidade da vida e das normas multiplica os desajustamentos
Foi conseqüência da solidariedade entre os membros do mesmo e as violações que as normas condenam.
clã, que é uma das fôrças de coesão e, portanto, de continui- Decomposto o clã em clãs secundários, embora do mesmo
dade do grupo. Mas esm vingança é um ato de guerra, não totem, e substituído progressivamente, no grupo maior, o vín-
uma pena. culo totêmico por vínculos de sangue, ao mesmo tempo que se
Não a encontrámos, em geral, como forma de reação puni- constituía uma autoridade pessoal, intérprete dos costumes e
(
tiva dentro d.e uma comunidade primária. Lançar mãos ao agente do poder coletivo, veio a aparecer entre os grupos se-
cundários· a vingança como reação contra a agressão, mas ,
agressor, para feri-lo ou matá-lo, em um gesto de vingança, \

devia parecer à consciência dêsses grupos, impregnada das ainda vingança não individual, mas de grupo, 8 mesmo por- (
concepções de totem e tabu, tão condenável quanto a agres-
(
são. Em face da comunidade de totem, seria responder a um
crime por outro crime. 6 "La chose interdite", diz 'FAUCONNET, "apparait comme 'un re-
A reação é a explusão do grupo, que não só eliminava servoir de forces qut produiraient des effects fun~stes, si elles ces-
saient d'être contenues; le crime leur ouvre une issue, les énergies \..
aquêle que se tornara um inimigo da comunidade e dos seus
comprimées se détendent; tout ce qui est dans le 'champ d~ leur (
deuses e fôrças mágicas, como evitava a esta o contágio da action est modifié fâcheusement, contaminé, ravagé, y compris Z'au-
mácula de que se contaminara o agente, violando o tabu, e as teur du crime" (FAUCONNET, La responsabilité, Paris, 1928, pãg. 274) ~
Dai os ritos mágicos numerosos e prolongados que se praticam em
diversas tribos primárias, para preservá-las da cólera divina, sempre
que ocorre um homicídio e não se chega a descobrir e punir o seu
" Veja-se ELLSWORTH FARIS, The nature 01 human 'natuTB, New
autor. ~ para aplacar essa cólera que se aplica- a êsse autor, em
York, 1937, pág. 93. V. também as observações recolhidas por MA,- (
multas dela~, o sacrifício, como sanção de natureza sacral. Sõbre
LINOWSKI, estudando tribos como as de Trobrland e outras (MALI-
NOWSKI, Crime and custam in savage society, New York, 1926).
tabu veja-se ainda FRAZER, The golden bough, clt., I, págs. 287 e segs.; ,
\
HuT'l'N WEBSTER, Taboo, a sociólogicaZ study, Califórnia, Stanford
li 'Incluem-se ai os casos em que o agente é indeterminado e
UnJverslty, 1942. I,
os da chamada vingança completamente desorientada, narrados por 1\
STEINME'l'Z,Ethnlogischen Studien zur ersten Entwicklung der strafe~
T Veja-se VON HENTIG, Die strafe, cit., págs. 27-28.
(,
I, Leiden~Leipzig, 1894, citado em FAUCONNE"r, La responsabilité, Pa- ~-;" 8 Veja-se VON LISZT, Marburger programm (Der Zweckgedanke
ris, 1928. pág. 235. Im stra/recht) , ed. Erlk Wolf, Frankfurt, 194~, págs. 11 e segs. (

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 58 DIREITO PENAL
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ORIGENS E DESENVOLVIMENTO HIST6RICO DO DIREITO PENAL 59

que o que se considerava antes de tudo era a ofensa à comu- Mas essa fórmula primitiva, ainda brutal, sofreria, com o
nidade a que pertencia o indivíduo, e a própria vingança sé avanço da vida política, uma transformação essencial com o
dirigia a qualquer membro do outro grupo e não sàmente ao pacto de paz entre o grupo ofendido e o ofensor, mediante a
agressor. Assim era de fato. Não importa que se trate de composição. Achou-se no chamado preço do sangue, pago pelo
uma projeção, na consciência coletiva, de um movimento de ofensor, a forma de compor o dissídio, a princípio irredutível
e conducente a verdadeiras hecatombes, entre os dois grupos,
reação instintivo do indivíduo ofendido, movimento que não
o agressor e o agredido.
se manifesta diretamente e se desvia para a coletividade, por-
Perda da paz, vingança indeterminada, talião, composi-
que é reprimido pelas idéias mágicas e religiosas que sujeitam
ção, é O caminho que a reação anticriminal teve de seguir na
o indivíduo ao vinculo mítico do grupo. Por isso a reação
su a marcha para a pena pública. Em certos casos, exigências
contra o crime, mesmo nos agrupamentos mais elementares, religiosas ou mágicas da mentalidade arcaica criaram formas
nasce com o caráter de reação social. particulares de sanção imprecatória e a sanção sacral expia-
A vingança é sinal de ausência de uma ação pública pu- tória, inclusive sacrifícios humanos.· A reação anticrimirial
nitiva, é ailfda a guerra entre grupos, embora dentro do agru- é fenômeno complexo de psicologia social, difícil de sistemati-
pamento maior, e, assim, aparece como fora do círculo da au- zar-se na sua evolução histórica, em que são inumeráveis as
toridade do grupo, até o momento em que se torna reconhe- '--I~ razões que vêm influir, as afetivas sobretudo, inclusive as
cida ou é mesmo tornada obrigatória pelo poder público. Por- religiosas e mágicas, e as práticas, de ordem e segurança do
que há um momento em que a vingança deixa de ser um di- grupo.
reito l'ara tornar-se um dever e, então, verdadeiro rudimento Dessas origens e na linha dessa evolução, que prossegue
de pena, atuando o vingador, por assim dizer, como agente do nos nossos dias, vai o Direito Penal abandonando os seus
poder punitivo do grupo. apoios religiosos e míticos, que se prolongam ainda hoje 'em
Então a vingança começa a transferir-se dos agrupamen- exigências de retribuição e castigo de culpabilidade, para che-
tos secundários à coletividade geral, pelo aumento da solida- gar a ser simplesmente um sistema jurídico de luta contra o
riedade e a íntima integração daqueles grupos nesta comuni- crime, no interêsse da defesa social. É com êsse caráter que
dade total, encaminhando-se para a pena como vingança so- 'êle se vai fixando nas correntes mais' representativas do pen-
cial, que se vai tornando mais definida à proporção que o ór- samento moderno.
gão central do poder coletivo se mostra mais organizado e Mas com essas considerações entramos no mundo mais
forte. sólido dos tenlpOS históricos, onde já temos docwüentos que
nos guiem através da evolução do Direito punitivo. Veremos
Conseqüência dêsse reconhecimento da vingança pelo po-
der público é a disciplina que lhe é imposta pela lei do talião.
Mas isso já é um momento muito avançado do seu desenvolvi-
9 Das imprecações, maldições lançadas solenemente contra o
mento. Então a fôrça da vingança tem de ser medida pela agressor, FRAZER. referindo-se à proteção da propriedade, em tribos
( intemidade da agressão, segundo a fórmula ôlho por ôlho, arcaicas, clta várias fórmulas. "A multidão .escuta estas maldições",
(, dente' por dente. Introduzia-se, dêsse modo, na reação vin- diz FRAZER, "em um silêncio de horror, e com muita freqüência no
gadora uma exigência de justiça e se punha um limite, no in- dia seguinte é restituído o objeto furtado". Citado em GURVITCH, Las
terêsse do grupo, aos excessos a que naturalmente conduz a formas de la 8ociabilidad, trad., Buenos Aires, 1941, pág. 260. Veja-se
(, ira do ofendido. ainda VoN HENTIG, Dle Slrale, clt., pág. 153.
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6() DIREITO PENAL ! ORIGENS E DESENVOLVIl4ENTO IDSTÓRICO DO DIREITO PENAL 61

aí a sucessão dos mesmos períodos evolutivos, com formas Dêsse constante apoio religioso à sanção penal, afasta-se,
avançadas mais precisas, em um esquema que podemos tomar porém, singularmente, a mais antiga legislação que chegou até
como a linha de eVOlução do Direito Penal· em todos os povos nós, o Código de Hammurábl, da Babilônia (2.083 a.C.). Nêle
que não tenham recebido de outro um Direito já formado: iI a punição se apresenta como vingança pública, cuja medida é
perda da paz, ou vingança Indeterminada, vingança limitada 'J geralmente o talião, e por essa medida chega muitas vêzes a
pelo talião, composição voluntária, composição legal, pena pú-
blica, variando o fundamento da repressão, diretamente so-
cial, ou mascarado pelo fundamento mágico ou religioso: al-
guns povos concluindo mais ràpidamente essa evolução, como
I,
excessos que repugnariam, por absurdos e iníquos, à nossa
consciência jurídica. 11 Há, entretanto, um resíduo da idéia
religiosa fundamental na sanção Imprecatória com que se abre
a famosa lei.
o romano, outros demorando-se mais em um dêsses períodos, Dominado profundamente pela razão J:eligiosa é o sistema
como o povo germánico, ou insistindo mais sôbre um funda- penal dos hebreus, como, aliás, tôdas as manifestações da cul-
mento primário, o religioso, por exemplo, como os povos ori- tura nesse povo, a vida privada como a vida pública. 12 Mas
entais. 10
na sua longa história podemos colhêr exemplos das várias
transformações que foi sofrendo a pena, desde a vingança pri-
Antigo Oriente
mitiva, que encontramos nos mais antigos costumeiros in-
f" cluidos no Pentateuco, até as práticas mais apuradas dos úl-
2. Nas velhas culturas do Oriente, o Direito se apresenta timos tempos. Vemos isso nos livros da Biblia e em particular
ainda embebido profundamente do matiz religioso. Há sem- no I:XOdo, no Levítico e sobretudo no Deuteronômio e, por fim,
pre um núcleo sacral nas suas manifestações penais. Se a lei na elaboração jurídica final do Talmud.
tem origem na divindade - e tal é a concepção nesses povos, A mesma pressão da idéia religiosa manifesta-se nas leis
-o crime, que a transgride, há-de tomar o caráter de ofensa penais da índia, na mais importante delas, o livro de Manu,
ao divino, que o agente deve expiar pelo castigo da pena. Cas- Manava-Dharma-Sastra, que se faz remontar a 13 ou 12 sécu-
tigo duro, em geral, porque com êle Ee procura aplacar a cólera los antes de Cristo, e no qual aos rigores e intoleráncia a que
dos deuses e reconquistar-lhes a benevolênoia para com o seu são conduzidas as legislações de espírito teocrático, junta a
povo. Dal os sacrifícios expiatórios, ou, em forma muito mais
atenuada, as sanções rituais de purificação.
11 "Se um arquiteto constrói para alguém e não o faz sàUda-
Há quem indague quai tenha aparecido primeiro se o Direito
)(1
mente e a casa que êle construiu cai e fere de morte o proprietário,
Penal ou o Clyi1. Na realidade, com a rudeza dos -tempos primiti- êsse arquiteto deverá ser morto. Se fere de morte o filho do pro-
vos e a necessidade de reprimir com mais severidade as transgressões prietário, deverá ser morto o filho do arquiteto" U! 229 e 230 do
das normas, as primeiras sanções ditadas pelo poder central do gru- Código de Hammurábl>. V. HEltSÍLto DE SOUSA, Novos Direitos e ve-
po são sanções punitivas. Depois é que elas se vão abrandando e sen- lhos Códigos, Recife, 1924, pág. 153. Veja-se ainda FAUCONNET, La
do substituídas por sanções civis. Daí a conhecida afirmativa de VQN responsabilité, Paris, 1928, pág. 39, nota. Sôbre o Código a que nos
IHERING de que a história da pena é a da sua constante abolição. E, referimos, particularmente WmcKLER, Die Gesetz Hammurabis in
em verdade, não há diferença de essência entre llicito penal e il1cito Unschritt und IIbers.tzung, Lelpzlg, 1904.
\. civil, entre sanção penal e sanção civil, mas simplesmente de grau.
12 No Pentateuco está expressa claramente a origem divina das
O que leva à aplicação da pena em vez da medida civil é uma razão
~ regras penals. a Deus mesmo quem as dita a Moisés, para. o seu povo,
de oportunidade, & necessidade de mais enérgica afIrmação do valor
do preceito. com as fórmulas habituais "eu sou o Senhor teu Deus"; "'Eis aqui as
\. leis judlclals que tu proporãs ao povo" (Rxodo, capo 21).
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62 DIREITO PENAL ORIGENS E DESENVOLVIMENTO HISTóRICO DO DIREITO PENAL 63 (
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hierarquia das castas conclusões intoleráveis para o nosso sen- Há nisso uma reminiscência da velha idé·ia de purificação da
tido de justiça igualitária. Também de inspiração religiosa contaminação quase física do tabu; uma idéia que prescinde (
outras leis de velhos povos, como as da China antiga. da Pérsia da justificação da responsabilidade moral e se satisfaz com a (
e do Egito. 13 responsabilidade de fato, com a conseqüência de que puníveis
venham a ser também os animais e mesmo as coisas, como en- (
Cidades gregas contramos ainda nas Leis, de PLATÃO. 11 Mas na realidade (
cedo se introduziu na prática penal a exigência da culp~,bili­
3. Faltam notícias seguras, de fontes jurídicas, sõbre o dade. Como na doutrina filosófica, ARISTOTELES fêz penetrar, (
Direito punitivo entre os gregos. O mais importante que sa- por fim, nas suas construções éticas e daí nas jurídicas. a idéia (
bemos nos veio da sua literatura - dos seus poetas, oradores do livre arbítrio, que não se sabe que ação possa ter tido nas
ou filósofos. 14 (
práticas gregas, mas que veio exercer considerável influência
Dos costumes primitivos a fonte de informação são cs poe- no Direito Penal do Ocidente. 11: comum ainda naqueles cos- (
mas homéricos,15 onde os deuses participam da vida e das tumes a vingança, que era também uma prática dos deuses.
lutas dos homens, submetidos todos não só ao destino, mas às
paixões e fraquezas humanas. A pena é, então, uma fatali-
I Depois a pena alcança o seu fundamento civil tornando-
(
(
dade que decorre do crime, por sua vez uma fatalidade tam- J -se pena pública, e no Direito de Atenas distingue-se o que 0-
fende um bem do Estado ou da religião, ou 'apenas um bem (
bém. :É uma expiação, que deixa claro o seu caráter sacra!. particular, reservando-se para o primeiro o máximo rigor pe- (
Assim é que ela se apresenta nos mitos e nas obras dos trá- nal. 18 Recordemos que, ainda no IV século a. C., SÓCRATES
gicos, sobretudo no mais antigo dos três grandes, ÉSQUILO. 18 foi põsto a morte por acusação de impiedade. Em Esparta, (
13 Sôbre o Direito Penal do AntJgo Oriente, TaONISSEN', Etudes
com o totalitarismo do Estado, e os princípios da lendária le- (
sur ZJhistoire du droit criminel des peuples anciens, Bruxelas, 1869; gislação de LlCURGO, tem o Direito punitivo pecl1liaridades
MANZINI, IZ diritto criminale nella piu anttca 1egge conosciuta, em em concordância com aquela organização rigidamente disci-
Rivista penale, 1903, págs. 662 e segs. (
1-6 V. LEvI, Delitto e peTla nel pensiero dei Greci, Turim, 1903;
11 PLATÃO, Leis, IX, 874. (
TESAR, Staatsidee und strajrecht, I (Griechenland) (Berliner Semf-
naTabh., 3, F. I, 3), 1"914; GARDIKAS, Quelques considerations sur le 18 Muitas vêzes, nos crimes mais graves contra o Estado e a
droit pénal attique et les oeUvtes des tragiques grecs, 1~23; O estudo religião, a pena, mesmo a de morte, estende-se à família do agente.
de FREUDENTHAL e W!LL."MOWITZ-MoELLn:noRF, em Zum iiltesten fJtiíZ- sobretudo aos descendentes. V. FAUCONNET. La responsabUité, cit.,
lTecht der KultuTvoelker J 1905. págs. 73 e segs. O destêrro, a atimia, que primitivamente equivalia
15 Sôbre o Direito nas crIações homéricas, v. a interessante a ser pôsto fora da lei, podia atingir ,do mesmo modo tôda a família. \
monografia-de R. KOSTLER, Homcrisches Recht, Viena~ 1950. Há uma passagem no Górgias, de PLATÃO, que nos pode dar idéIa da
crueldade das punições que se aplicavam aos mais graves crimes po- \.
10 Exemplo da importância que pode ter a tragédIa antiga para
os nossos conhecimentos sôbre a vIda penal dos helenos, podem llticas, nas cidades gregas, Nessa passagem, diz POLOS. em diálogo \.
oferecer-nos as E1Lmênides. de .l!:SQun.o, que, como observa WERNER com SÓCRATES: "Que um homem surpreendido ao cometer um crime,
como o aspirar· à tirania, submetido em seguida à tortura, a quem I, ,
J AEGER, poderia servir como fonte hIstórIca da maior importância
para o conhecImento do Direito ático relativo aos crimes de sangue, dilaceram os membros, queimam os olhos 'e depois de haver sofrido I,
ou em EURÍPEDES, cuja obra, como diz aquêle profundo conhecedor em sua pessoa tormentos sem medida e de tôdas as classes e haver
visto padecer outros tantos à sua espõsa -e filhos, é por fim crucifi-
da cultura grega, é como uma sala de debates de todos os movimen-
tos do seu tempo. Veja-se WERNER JAEGER, Paidcia trad.; l, México,
i cado e queimado vivo ... ". Citamos dos Diálogos, segundo a tradu-
\-
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1942, pâgs. 269 e 364.
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\j ção da Editõra Espasa-Calpe, Buenos Alres, 1943, pág. 202. "
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64 DIREITO PENAL ORIGENS E DESENVOLVIMENTO mSTóRICO DO DIREITO PENAL 65 (

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plinada, que um autor comparou a um acampamento mili- i pos atuais. 28 Mais do que os socráticos, porém. caminharam
as correntes dos estóicos e epicúrios, que lograram alcànçar (
tar ." Mas com o caráter poUtico das leis penais dos últimos
tempos nas cidades gregas, forma essa legislação como que um uma percepção bem nítida da importância da defesa social e (
periodo de passagem entre o Direito punitivo orientai. satu- da sua posição como objetivo da pena, dando, assim, às suas ,,
rado de sentimento religioso, e aquêle que viria até nós par-
tindo do Direito romano .•• I
I
idéias na matéria um tom que as aproxima das que são hoje
consideradas como as mais modernas. São concepções de fi-
lósofos, mas deve-se observar que não houve Ciência do Direito
(
Finalmente, os filósofos gregos trouxeram a debate uma (
questão geralmente Ignorada dos povos anteriores, a da razão ! na Grécia antiga. ,\
i
e fundamento do Direito de punir e da finalidade da pena,
questão que preocupou pensadores diversos e veio a ser mais Direito romano (
detidamente considerada no movimento iniciado por SÓCRATES, (
com o particular interêsse que então se tomou pelos problemas 4. Roma nos legou abundante cópia de documentos jurí-
dicos, que nos permitem seguir, com uma informação precisa, (
éticos. 21 As opiniões mais ponderáveis são de PLATÃO e ARIs-
TÓTELES, o primeiro nas Leis e no Protágoras, o segundo na R sua longa história, desde a fundação da cidade, ou prõpri.a- (
Ética NicomlÚJuea, e na Política. PLATÃO, que defendia no mente desde a Lei das XII Tábuas, até os tempos de JUSTI-
Górgias a idéia de expiação e retribuição para a pena, " alcan- mANO, na decadência do Império. ,
(

ça nas Leis a concepção de uma pena Instrumento de defesa :msses documentos não nos conduzem até às origens pró- (
~ccial; de prevenção do crime, não de repressão; voltada para prlamente ditas da evolução romana, isto é, até ao conglome- (
o futuro, não para o passado. Idéia defendida depois, em rado de grupos humanos diversos que precedem a fundação
da cidade." Más os conhecimentos firmes que podemos co- (
Roma, por SENECA, citando a PLATÃO, e que viria a ser a nota
principal do movimento renovador do Direito Penal, nos tem- (

w PLUTARCO, Licurco, 25," cit., por WERNER JAEGER, Paideia, trad .•

23 Assim, d1zla SENECA: "In utroque non praeterita, sed futura C
cit., pág. lO!. intuebitur. Nam ut Plato ait: "Nemo- prudens punit quia peccatum (
est secL ne pecceturU • Revacari enim praeterita non possunt, futura
20 J. J. THONISSEN, Etudes sur L'histoire du droit. crlminel des pTohibentur, et quos volet nequttiae male cedentts exempla fieri,
peuples anciens, cit., pág. 485.
palam accidet, non tantum ut pereant ipsi, sed ut alias per8undõ
21 V. LEVI, DeZitto e pena nel pensiero dei Greei; Turim, 1903; deterreant" (SENECA, De ira. ad Novatum, l, 16. V. PLATÃO, As Leis, \
F. COSTA, Dclitio e pena nella storla deZ pensiero um~no, Turim, 1928: IX, 862).
(
BAR'IOLUCCI, II delitto e la pena ne! dialoghi di Platone. em Archivio 24 Veja-se a obra póstuma de VON lHERING, Les lndo-Européens
GiuTidico, 1905, págs. 177 e segs. avant Z'histoirB, trad., Paris, 1895; v. FERRINI, Esposizione storica e
~::: Nesse diálogo a J:ena ap::irece com o tom do Imperativo ca.. . dottrinale del diritto penale Tomano, Milão, 1923; G. F. FALem, Di-
tegórico de KANT. PLATÃO faz dizer a _SÓGRATES: "que si alguno laZ .. ritto penale romano, 2 vaIs., Treviso-Pádua, 1930-1932; ALBERTARIO, (
tare en algo, luere en lo que fuere, es preciso castigarle". Citamos Delictum e crimen nel diritto romano classico e nella legislazione (
d? tradução espanhola dos Diálogos, de Espasa-Calpe, cit., pág. 274. giustinianea, Milão, 1924; Uco BRASIELO, La repressione penaIe in di-
E em outra passagem {pago 272): UA todo el que sufre un.l pena y ntto romano, NápOles, 1937; F. COSTA, Crimini e pene da Romulo á (
es castigado POT otro de una maneTa razonable le. OCUTre que o se Giustiniana, Bolonha, 1921. Veja-se ainda sôbre o assunto O estudo ,
vuelve mejor y el castigo le resulta un beneficio .0 que sirve de ejem- que, com o seu profundo saber juridico-romano e penal, faz BINDING ,~

pIo a atros, a lin de que siendo testigos de lás tormentos que sufren em Grundri8s, 8.8 ed., §§ 4 a 8. CÍCERO PEREGRINO DA Sn.VA, A Jmtiça (~~
teman verse en igual caso 11 trabajen por enmendaTse". Penal entre 08 romanos, Recife, 1895.

- A . B. I - 5
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 DIREITO PENAL
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66 . ORIGENS E- DESENVOLVIMENTO HISTóRICO DO DIREITO PENAL
íl 67

lhêr mostram o caráter religioso do Direito punitivo inicia!. "fI nalmente pala compositio." Dessa prática da vingança en-
Admite-se que tenha sido assim no período meio lendário da contram-se vestígios ainda na legislação, em disposições como
realeza, que atravessa .os primeiros tempos de Roma. 2 /i Cará- a que permite matar o ladrão apanhado dentro de casa à noite,
ter sacral da pena que (leixa vinco em alguns pontos da le- furtum manifestum, ou a que concede ao marido o direito de
gislação posterior. Mas os romanos foram um dos raros povos matar o co-adúltero da mulher surpreendido em flagrante,
antigos que cedo libertaram o Direito do domínio religioso, ou na injúria constituída por membrum ruptum, em que, se o
distinguindo nitidamente na doutrina e na prática O jurídico ofendido não concorda com a compositio, permite-se-~he a vin-
do sacra!. gança na medida do talião (Si membrum rupsit, ni cum eo
Desde logo aparecem duas espécies de crimes, cuja re" pacit, talio esto). Por fim a composição, sob a forma de com-
pressão se apresenta como negócio do Estado e são punidos posição legal, tornou-se o meio comum de sanção nos delitos
com pena pública - o perduellio, fato contra a existência e a privados, dando lugar à poena, preço que o agente pagava ao
segurança da cidade, e o parricidium, primitivamente a morte ofendido, segundo a importância da ofensa. 28
dada a um pater.· São os crimina pública, que se distinguem Essa mesma composição legal foi sendo depois substituída
dos delicta privata, cuja repressão fica entregue à iniciativa pela pena criminal, criando-se novas figuras de crimes públi-
do ofendido junto à Justiça civil, para reconhecimento do seu cos, crimina legitima, pela passagem a essa categoria de deli-
direito à composição. Para os crimes públicos, a pena é se- tos privados, ou de fatos de nova incriminação. Para isso
vera, geralmente a ca,pital ou o destêrro sob a forma de aquae criaram-se novas questiones perpetuae, comissões permanen-
et ignis interdictio. . tes com jurisdição penal; cada novo crime público, tendo, em
Na disciplina dos fatos puníveis representa papel·impor- geral, a sua lei própria e a sua própria questio.
tante essa instituição romana fundamental que é a família, Finalmente, ao tempo do Império, criaram-se os crimina
com os poderes primitivamente quase sem limites que se reú- extraordinaria, categoria intermédia entre os crimes públicos
nem nas mãos do seu chefe, o pater familias, poderes que iam, e os delitos privados, na qual se incluem vários déste último
a princípio, até o jus vitae et necis sôbre todos aquêles que dêle grupo, os mais graves, e outros de nova formação, ao mesmo
dependiam, e que êle exercita nas amplas funções de chefe, tempo que as questiones perpetuae vão sendo substituídas por
juiz e sacerdote do culto doméstico. Em matéria penal e den- tribunais imperiais. Por fim, restam apenas quatro ou três
tro da domus é sua a jurisdição. Atenuados progressivamente
embora, ésses poderes não desaparecem inteiramente em todo 27 :Vingança a princípio, naturalmente, de grupo contra gru~
po, iomando depois caráter pessoal. A obrigação do pagamento
o curso da história romana. " da poena, que é o preço da vingança, tem rigorosamente êsse cará-
Fora do grupo familiar, a solução primitiva deve ter sido ter pessoal; em relação' ao obrigado, porque não se trãnsmite aos
a vingança, temperada mais tarde pelo talião e substituída fi- herdeiros, nem desaparece, como as outras' dividas, com a morte
civil; em relação ao ofendido, titular do dir,eito. porque é devida
exclusivamente a êste. V. GIRARD, Manuel élémentaire ele dToit ramain,

II
25 Éa época em que o chefe do poder público, o Rex, é ao Paris, 1911, pâgs. 390 e 395. Não' há pagamento de poena entre mem~
mesmo tempo o dirigente 'do culto religioso, reunindo, em relação à bros da mesma família. O fato é regulado pela autoridade do pater.
cidade, os mesmos podêres vastos e absolutos que o pater. em re- 28 A Lei das XlI Tábuas nos apresenta exemplo da tran.sição
lação à família. da composição voluntária para a composição legal; composição vo-
26Veja-se HANS VON HENTIG, Die strafe, cit., capo 32, 3, Die luntár1ll para o furto flagrante (furtum ,manijestum) I composição
Hauszuclit der FamiUenoberhaupts. leg~l para o furto não flagrante (Iurtum nei:: manitestum).

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DIREITO PENAL ORIGENS E DESENVOLVIMENTO mST6RIco DO DIREITO PENAL 69
68

delitos privados; a pena pública absorvera os demais. Taní-

bém o quadro das sanções se alarga. Ao lado da morte, que
I (Sippe) vigoram a disciplina do chefe e a perda da paz (Frie-
dlosigkeit), em que o violador é pôsto fora da proteção jurídica
havia quase desaparecido no fim da República, e do destêrro, do grupo, podendo ser perseguido e morto por" qualquer um.
forçado ou voluntário, aparecem penas infamantes, penas cor- De modo que a Friedlosigkeit se torna uma modalidade da
porais, penas de privação da liberdade, com a condenação a pena de morte, a mais velha e persistente das formas de rea-
trabalhos forçados, ou às minas. ção anticriminal - também amais absurda, nas condições do
Os romanos, que foram grandes juristas, não cuidavam Direito Penal moderno.
de doutrina sistemática de conceitos fundamentais. O seu Di- Entre os grupos, é a vingança de sangue (Blutrache), que
reito era uma prática do justo em relação a fatos cotidianos.
Ars bani et aequi. Ou, como diria SPENGLER, Ua sua jurispru- l se apresentava mais como um dever do que como um direito;
posição fácil de compreender, não só diante" dos sentimentos
dência é uma ciência empírica de casos particulares.'9 Em
oradores e filósofos, porém, encontramos, embora sob influên-
cia de pensadores helênicos, sobretudo de PLATÃO, inteligentes
Ii de solidariedade e coesão da comunidade parental, como pela
necessidade de segurança, que levava o grupo a procurar fa-
zer-se respeitar e temer.
tentativas de fundamentação da pena, que atingem, às vêzes, Depois, a vingança de sangue foi superada pela composj..
as nossas concepções mais atuais. SENECA, já vimos, toma.
"iêléias do filósofo das Leis e as desenvolve, insistindo sôbre o
1I ção, voluntária a princípio e finalmente legal, e mesmo a Frie-
dlosigkeit veio a ser resgatada peJo pagamento de um preço da
tema do caráter preventivo, e não repressivo, da pena. 3. pàz. Foi uma conseqüência da instituição de um poder pú-
1
blico, representante da vontade coletiva, e da consolidação da
D.ir,e i to germ ân ico sua autoridade. 32 A porção penal das leis germânicas - Le-
5. Nos costumes germânicos primitivos, o problema pe- 32 Na realidade, a prática da vingança continua a manifes-
nal resolvia-se pela vingança ou a perda da paz. Formas pri- tar-se, sobretudo depois da queda .da monarquia carolíngia, que
" márias da reação anticriminal; formas que se encontram trouxe um retôrno aos velhos costumes punitivos, e teve de ser re-
ainda bem definidas nas velhas leis germânicas do norte, nas primida pelas chamadas pazes territoriais e definitivamente extinta,
que vigoravam primitivamente na Islândia, como nas da Sué- por fim, somente em 1495, com a paz. territorial eterna de Worms.
V. VQN HIPPEL, Deutsches strafrecht, I, págs. 123 e' segs., e MEZGER,
cia, Noruega e Dinamarca. Deut8che8 StTatTecht, Ein GrundTts8, Berlim, 1943, pág. 18.
O tom religioso, que certamente impregnava as primiti-
vas reações anticriminais germânicas, não está bem claro nas assIm VON AMIRA, opinião citada em VON LISZT-SCHMmT, Lehrbuch,
fontes. S1 Nos primeiros tempos, dentro do grupo gentilíclo ;1 25.a. ed., pAgo 42, nota 1. VON LISZT observa que reminiscências dêsse
Direito' sacral inspirado na velha mitOlogia germânica persistiram
29 SPENGLER, La decadencia de Ocidente, trad., m , Madri, 1926. mesmo ao tempo do cristianismo, em ocorrência como a destruição
pág. 89. de templos, furto em cemitérios, profanação de cadáveres e sepul-

I
30 I<Ergo ne hominf quidem nocebimu8, quia peccavft, seá ne turas, incesto (VON LISZT-ScHMmT, ob. cit., págs. 42-43). Sôbre o Di-
pecoet. Nec unquam ad praeteritum, seà futuTum poena releretuT. reito germânico, EBERH. SCHMIDT, Einführung in die Geschichte des
Non enim irascituT, se cave~' (SENECA, De ira, II, 31). dcutschen strafrechtspjlege, 194'1; BRUNNER VQN SCHW~IN, Deutsche
31 ~provãvel que a pena de morte, nos primitivos costumes Rechtsgeschichte, I, págs. 38 e segs; o estudo de BRUNNER e ROETHE
germânicos, tivesse carãter de sacrifício humano a divindades di...
versas, variando conforme a divindade o seu modo de execução.- Ve-
" "
em Zum ãltesten Strafrecht der Kulturvolker, 1905; DEL GIUDIOE,
Diritto penale germanico, em Enciclopedia Pessina, I; HIS, Geschichte
ja~se VON HENTIG, Die strafe, cit., pAgs. 200 e s-egs. Opina também des Deutschen strajrechts bis zur Karolina, Berlim-Munique, 1929.
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DIRBlTO PENAL (
70 ORIGENS E DESENVOLVIMENTO HISTóRICO DO DIREITO PENAL 71
(
ges barbarorum, da época franca, e outras posteriores a essa duelo judiciário, que reaparece, levando o julgador a reconhe- (
compilação - tornou-se, na sua maior parte, um minucioso cer a razão do mais forte, na realidade tomando a sorte das
tabelamento de taxas penais, 53 variáveis segundo a gravidade
das lesões e também segundo a categoria do ofendido, ou a sua J, armas e, portanto, a fôrça como prova do Direito. Era uma 3. (

conseqüência, talvez, da predominância tio individual no Di- (

idade ou sexo. Naturalmente, o sistema da composição fol-se : reito germânico, que o levou a fazer persistir nos regimes ju- (
construindo progressivamente. Por fim veio a compreender o rídicos sob a sua Influência, como o dominante no maior tre-
Wehrgeld, que, embora pudesse ter tido o caráter de uma inde- cho da Idade-Média, a vingança privada e a composição entre (
nização de dano, 3. devido à vitima ou ao seu grupo familiar,
constituía sobretudo um ato de submissão !;lo agressor ao gru-
;j as partes, ou acentuando a pena pecuniária e tOll)ando em
consideração, na apreciação do crime, mais o dano do que o
po agredido; a Busse, que era a verdadeira pena, equivalente (
elemento subjetivo do agente. 31
ao preço pelo qual o agente se libertava da vingança, pago (
também ao ofendido, e finalmente o Friedgeld (fredus), de- Direito c a n ô n i c o. D i r e i t o P e n a 1 c o m-u' m
(
vido à comunidade, em particular ao rei, pela violação da paz
(Konigsfrieãe) . 30
6. Na Idade-Média, a Igreja, à proporção que 'crescia eIIJ (
Mas o uso prlmitivo de resolver pela fôrça as questõea domínio e poder, estendia a sua disciplina a fatos considerados
,
':j
criminais não desapareceu: a prática da vingança recrudesceu 36 Essa prática cdnformava-se, além disso, com a idéli subs,..
com a queda da monarquia franca, quando a Influência do Di- (
tancial nos povos germânicos de que o titulár de um direito deve
reito romano cedeu novamente o passo aos velhos costumes por si mesmo sustentá-lo, não ficando a esperar que algum tribunal (
germânicos, sendo preciso para combatê-Ia a Instituição das ou outra autoridade o sustente. O Direito existe, sim, mas há 'que
conquistá-lo com a própria espada. Assim também é que s~ fará (
tréguas de Deus, do asilo religioso, das pazes territoriais. Pe-
a demonstração da justiça da própria causa.
netrou mesmo nas práticas do processo penal. Depois das or- 31'Sôbre a .passagem dêsse Direito punitivo da vingança e so- l
dálias, o juízo de Deus acabou prevalecendo sob a forma do bretudo da composição, Direito Penal qúe se confunde com o .Direito \
privado, com a sua tabela de preço corrente dos crimes, como diz
Wn.DA, para um Direito punitivo prõpriamente dito, com a p"ena de (
3i! O que WILDA chamou preço corrente jurid1co-penal (WILDA, morte e as penas corporais em sentido estrito, como as mutilações, (
StTa/recht der Gerynanen, Balle. 1842, clt.. em. L. 'l.'aAEGEa, Wille, J. JARTROW desenvolve ·uma série interessante de observações histó-

D~termln!smus, StTale, Berlim, 1894, 9, nota 1).. Note-se. ainda que ricas para demonstrar que- êste último Direito era o Direito Penal dos \
ê com o fortalecimento <lo pod.er públlco, que se manUesta com a servos, o que os senhores faziam apücar sôbre êles, enquanto que o
fundação da monarllula franca, que se torna deflD1t1vó Das decisões Direito das composições era o d;os homens livres, e que êsse Direito
penais o critério da culpabllldade, cedendo-lhe o passo a vélha prá- ligado à classe servil foi-se introduzindo nas práticas penais comuns \.
tica da reoponsabllldade pelo resultado. à proporção que aquela classe se ia libertando, penetrando no j ôgo
s. Em contrário, !'AUCON.NB'1', La respo1l8abillté cit., pág. 115. das fôrças econômicas e flnalme"nte nas classes dirigentes. Restaria \.
, estabelecer, porém, em que grau influiu também nesse passo o Di-
3:1 Para uns, o Wehrgeld e a. SUBS8 se distingUem em ser o pri- reito romano, onde eram correntes essas práticas punitivas e pôr \
meiro devido por homlcldlo e outros fatos Igualmente graves - -i essa conclusão em confronto com as investigações de JARTROW" É
preço do homem (Mann-geld). e a Btuas, por pequenas "1nfraçóeli. \
-i um problema histórico interessante, muito partiCular ao Direito ger-
V. VON HENnG, DIe StTale clt., págo. 259-260. Busse seria um têrmo mânico, mas -que não é sem interêsse para a história do Direito \
geral comprêensivo do WehTgeld e do Frledgeld. V. VON lIENTIG, DIe i Penal em geral. V. J. JARTROW, Der Ur8prung des Stralrechts aus
StTale, clt., págs. 25D-26D. Vela-se ainda WBLZEL, Das deutsche.
StTalTecht, Berlim, 1947, pág. 7. . I dem Stande der unlreien, em Schweiz. Zeit. lür Strajrecht, voI. I,
págs" 33 e segs.
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DIREITO PENAL ~ 73
72 ORIGENS E DESENVOLVIMENTO HISTóRICO DO DIREITO PENAL·

crimes, de ordem a princípio meramente espiritual e depois supersticiosa das ordálias e à solução dos processos pe'la fôrça,
mista, praticados por eclesiá.<;ticos ou profanos. O conjunto nos duelos judiciários.
dessas normas, emanadas do poder pontifício, sobretudo no sé- Estabelecida a influência do Direito da Igreja, acharam-
culo XII, veio a constituir o Direito Penal canônico, que teve -se em presença. três construções jurídicas diversas - o Direito
influência na prática da justiça punitiva, principalmente por- romano, o germânico e o canônico, - que, apesar de repre~
que decisões eclesiásticas recebiam execução por tribunais ci- sentarem graus de evolução diferentes e os mais diferentes
vis e muitas daquelas normás tornaram-se obrigatórias, com a princípios fundamentais, concorreram juntos para a formação
conquista do poder temporal pela Igreja, mesmo para a auto- do que se chamou o Direito Penal comum, o_Direito Penal que
ridade civil. " regeu a prática da justiça punitiva em diversos países da Eu-
Éra natural que nesse DireitÇ> a pena tivesse caráter sa- ropa, durante séculos, na Idade-Média e épocas posteriores.
cral, mas, embora fôsse, em princípio, de base retribucionista, Predominava sôbre todos o Direito romano, principalmen-
vingança divina, vingança zelo justitiae et bano animo e não te depois que, no século XII, a escola dos glosadores imprimiu-
vingança amore ipsius vindictae, dirigia-se também à correção -lhe; por obra do comentário e interpretação dos velhos textos
do criminoso. Apesar da rudeza dos tempos e dos excessos e imperiais, renovado prestígio. Dessa escola derivou uma cor-
crueldades a que conduzia a perseguição dos herejes, deve-se rente que viria ser uma quarta fôrça na configuração dêsse
à Igreja ter contrib]lido para a disciplina da repressão anti- . ,. Direito Penal comum, a escola dos chamados práticos, os.pós-
criminal e o fortalecimento da autoridade pública, pelo com- -glosadores e comentaristas, valiosa sobretudo na Itália.·o A
bate à prática da vingança privada com a instituição· das tré- doutrina dêsses práticos, embora tomasse por base o Direito
guas de Deus e do asilo religioso. 89 Reagiu, assim, contra o romano do Corpus JurÍ8, deixava-se influenciar pelo Direito
espírito individualista .do ·Direito germânico, apressando a germânico, sobretudo segundo as fontes lombardas, sistema-
marcha do Direito punitivo para a pena pública como única tizadas pela escola que se desenvolveu em Pavia e produziu
sanção justa e regular. em 1070 a notável Expositio; pelo Direito eclesiástico, e pelos
Fêz recair também mais fortemente a consideração sôbre costumes vigentes na prática judiciária. Na lista dêsses prá-
o elemento subjetivo, em reação contra o objetivis""o dos ger- ticos, cuja opinião foi muitas vêzes fonte de Direito, impõe-se
manos, embora exigisse sempre a realização objetiva externa, mencionar GANDINO, dos fins do século XIII; BÁ1!TOLO, do sé-
para a incriminação; do mesmo modo que se opôs à prática culo XIV; ÂNGELO ARETINO, do século XV; JÚLIO CLARO (1525-
-1575); DECIANO (1509-1582); 41 FARINÁCIO (1544-1618), todos
:>8 o Direito canônico atingiu o seu momento de-·cristal1zação da Itália. Na Alemanha, a. grande figura nessa corrente foi
no século XIV, com a constituição do CorpU3 luris canonici, com-
preendendo o Decretum Gratiani, do século XII, as Decretais de GRE- f 40 Veja-se sôbre essa corrente a obra de DAHM -Das Strafrecht
J
GÓRIO IX e BONIFÁCIO VIII, as chamadas Clement~nas. de CLEMENTE V, i
Italiens im a'llsgehenden Mittelalter, Berlim,-Leipzig, 1931.
e as Extravagantes. Em 1917, foi promUlgado por BENTO XV o Codet
4l De DECIANO diz SCHAFFSTEIN que êle supera, com a sua obra,
1uris canonici, cuja parte V, De del1ctis et de poenis, tem hoje quase
todos os seus predecessores em extensão, riqueza de contendo e ca-
apenas interêsse teórico. Vigora, porém, na cidade do Vaticano, onde,
pacidade de sistematização da matéria, julgando o Tractatus Cri-
entretanto, o Código italiano é admitido como fonte subsidiária.
minalis a obra sistemática mais importante da época inspirada no
39 Por isso equipara ao homicidio a morte do delInqüente por humanismo (SCHAFFSTEIN Zum rechtswissenschaftlichen Methodens-
J
quem não esteja investido de função pública punitiva: (SCHIAPPOLI, treit tm 16 Jahrhundert, em Festschritt tür Niedermeyer, Goettingen,
Diritto penaZe canonico, na Enciclopédia de PESSINA, I, pág. 821). 1953, págs. 195-214).
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í~, ORIGENS E DESENVOLVIMENTO mSTORICO DO DIREITO PENAL 75 (
H DIREITO PENAL
(
CARPZÓVXO (1595-1666), fanático da repressão, que exerceu ainda, muitas vêzes, na defiuição dos crimes," criavam em (
enorme influência sôbre o Direito Penal. e em cujas idéias se volta da justiça punitiva uma atmosfera de incerteza, inse-
apoiou grande parte dos excessos punitivos do seu tempo. Na gurança e justificado terror.. Justificado por êsse regime in-
França, merece referência ANDRÉAS TmAQUELLUS (1480-1558), justo e cruel, assente sôbre a iníqua desigualdade de punição (
. cuja obra SCHAFFSTEIN exalta, dizendo que, como sistematiza- para nobres e plebeus, e o seu sistema repressivo, com a pena
capital aplicada com monstruosa freqüência e executada por (
dor do Direito Penal, é êle a figura mais importante que pro-
duziu o século XVI, entre DECIANO e PUFENOORF, notável ainda meios brutais e atrozes," como a fôrca, a fogueira, a roda, (
pela teoria do fim da pena que êle desenvolve com-base em o afogamento, a estrangulação, o arrastamento, o arranca-
(
PLATÃO e que 8cHAFFsTErN diz ser a primeira exposição moder- mento das vlsceras, o enterramento em vida, o esquartejamen-
,"u de uma teoria da prevenção da pena fundada na correção to; as torturas, em que a imaginação se exercitava na inven- (

do criminoso. 42 Na Espanha, o grande nome é o de.CavARRu- ção dos meios mais engenhosos de fazer sofrer e multiplicar e (
BIAS (1512-1577), cuja influência sObre o Direito Penal co-
prolongar o sofrimento; as mutilações, como as de pés, mãos,
(
mum, em particular na Alemanha, é realçada por vários es- língua, lábios, nariz, orelhas, castração; os açoites; as penas
critores modernos, como VON WEBER, WELZEL, S<:HAFJ:STEIN. propriamente infamantes, e onde a pena privativa da liber- (
Em verdade, nos escritos dêsses comentaristas, sobretudo de dade, quando usada, se tornava hedionda pelas condições em
(
um JÚLIO CLARO ou de um FARlNÁcIO, encontra-se abundante que então se executava ...
(
material de experiência e judiciosa observação, ainda hoje
útil para o estudo técnico do Direito Penal. f3 Sirva de exemplo aquela declaração que fazia o pod.està de (
Verona a.o assumir as suas funções. citada por MANzINI~ de que "in
O Direito Penal comum, gerado nessas fontes, estendeu- criminalibus non sim ad8trtctus judicare secundum leges, sed. veZ
~se por outros países, além da Itália. Na Alemanha, a cha- meo a,bitrlo definire possim" (MANZINI, Trattato, I, pãg. 193). Ou
aquêle outro citado ainda por MANzmx. na mesma p~gina, nota 3:
l.
mada recepção do Direito .romano, reelaborado pelos glosado-
res e pós-glosadores, veio manifestar-se na legislação, em par- "qui maleficlum commiserlt, de quo in allquo capitulo mentio fMta I
non Bat, punlctur arbUrio nastro".
ticular na Constituição bamberguense e na Carolina - Cons- l
.. uChi neZ leggere le stone", exclama BECCARlA no seu grande
titutio Criminalis Carolina, Ordenação de CARLOS V, datada
opúsculo revolucionário, "non si raccapricda d:orrore pet barbart ed I
de 1532, propriamente de disposições sôbre o processo, mas que inutm tormenti; che da uomint che si chiamano aavi, furono com
encerrava também matéria de Direito Penal. SObre a base frelido animo inventati ed osegultl?" (BECCARIA, Del delltti e delle (
dessa l~ít.&Slação desenvolveu-se o Direito Penal C"OülUIn na pene, ed. da. Uno Tip.-Torlnese, Ná.poles, 1911, § -27, pág. 52). V. amda,
(,
'Alemanha. entre outros, REm RoGER, Des peines au XVIll stecle, em Revue de
scfeneo crfminolle ot do DT, peno comp" 1947, pãg. 205,
Sob " regime dêsse Direito, nos vários paises,nesse longo
e sombrio período da 'história penal, o absolutismo do poder
'i5 Em geral, as prisões se destinavam à custódia dos acusa-
dos e condenados ~té a execução da pena - "carcer ad continendos I ," \ .
homines, non ad puniendo8 haberi dehet", como já se dizia em textos ,;
público, com a preocupação da defesa do prlncipe e da religião,
cujos interêsses se confundiam, e que introduziu o critério da romanos (ULPIANO, f. 8, § 9, D, do pornis, 48, 19). Mal! a Igreja, que ,~
razão de Estado no Direito Penal, o arbltrio judiciário, pràtica- não pratlcava diretamente a pena de morte, criou prisões, como
lugar de pena, desde o século IV, e o seu uso pouco á" pouco se foi ~" \
mente sem limites, não só na determinação da pena, cOmO r:- V \

~~
generalizando. Mas tal era a situação dos cárceres da época, que de
alguns se disse que a vida dentro dêles não era possível por mais
42 SOHAFFSTEIN, ob. cito de alto dias. Só a partir do séCUlo XVI, manlfestou-se um movlmen-

\
76 DIREITO PENAL .t
I

A situação agravavacse pelas condições do processo, com

a falta de publicidade, a ausência de defesa e os meios inqui-
sitoriais com que se procurava estabelecer a culpabilidade.
Pràticamente, o acusado. caminhava sempre para a condena-
çiio: arrancava-se dêle, por meio da torturaj a confissão, mes-
mo de fatos que não cometera, ou se confirmava a sua culpa-
bilidade pelo processo ab·mrdo das ordálias. CAPÍTULO III
Êsse era o quadro da prática penal nesses tempos. A ra-
zão da vingança social ou divina e o objetivo da intimidação e AS ESCOLAS PENAIS
exemplaridade ~ "delicta sunt acriter pllnienda; ut Ilnius
poena metus possit esse multorum", como dizia JÚLIO CLARO, r - ESCOLA CLASSICA
seguindo, aliás, velhos textos romanos - justificavam êsses
excessos, tudo à sombra de leis geralmente confusas e inct'rtas, As escolas penais
freqüentemente contraditórias, e supridas e completadas pelo
arbítrio do príncípe ou dos juízes. 4.
Êsses mesmos excessos 1. Os tempos modernos viram nascer essas correntes do
pensamento filosóflco-jurldico em matéria penal, chamadas
iriam criar na consciência comunl a exigência irreprimível da ·l·
imediata reforma das leis penais. escolas penais, que se formaram e distinguiram uma das ou-
tras,como corpos de doutrina mais ou menos coerentes sôbre
46 Sôbre o Direito Penal comum, entre outras obras, SCHÁFFS- os problemas em relação com o fenômeno do crime e, em par-
TEIN,Verbrechen in. ihrer Ent-wicklung durch die Wissenschaft des ticular, sôbre os fundamentos e objetivos do sistema penal.
gemeinen Strafrechts, Berlim, 1930. Dentre essas escolas, duas se destacam, porque represen-
to de reforma dessas condições, iniciado com a casa de correção de
tam posições lógica e filosoficamente bem definidas, cada uma
Bridewell, instituída em Londres, em 1557, logo em seguida conti- delas correspondendo, na realidade, a uma distinta concepção
nuado na Holanda, na famosa casa de trabalho de Amsterdam, em do mundo. São a escola clássica e a escola positiva. 1 As
1595, que se reproduz em outras cidades holandesas e cidades ale- outras são, em geral, posições de compromisso, que partici-
mãs, e finalmente em Roma, no Hos!)ício de São Miguel, erigido em pam, com maior ou menor coerência, das duas principais.
1704 pelo papa CLEM:ENTE XI. V. A. VAN DER SLICE, Elizabethan Houses Geralmente se omite hoje.nos tratados e manuais da nos-
DI Correction, em JournaZ DI Criminal Law and Criminology, 1936,
págs. 45-67; VON HIPPEL, Die Entstehung der moderne~ Freiheitsstrale
sa matéria o estudo das escolas. Para nós, tem êle seu iugar
des Entziehungsstralvollzug, Iena, 1932, pág. 4. Obras citadas em
WALTER C. RECKLESS, Criminal Behavior, New York, 1940, pág. 325.
Mas estas permaneceram por muito tempo como experiências isola-
'f 1 Na realidade, as posições das duas escolas fundamentais con-
das. Dey.emos mencionar aqui o nome respeitável de JOHN HOWARD tinuam a marcar com o seu signo a doutrina e as legislações. O
(1726-1790), que com a sua obra The state 01 prisons (1777) lançou ardor da luta ep.tre clássicos e positivistas esmoreceu, mas não se
os fundamentos de uma reforma ger~l do regime das prisões. A essa apagou, continua sempre, e um episódio da eterna divergência foi o
emprésa dedicou êle a maior parte de sua -vida, percorrendo e estu- acalorado debate que recentemente se travou na Itália, a respeito
dando os cárceres de vários países da Europa e vindo a morrer de uma da reforma do Código Penal, sobretudo entre PETROCELLI e GRISPIGNI.
infecção contraída durante a permanência em um dêles. Foi o pri- O objeto central da disputa será ainda, como nos tempos de VON LISZT.
meiro grande penitenciarista e O seu nome ficará entre os dos maio- o dissídio entre pena retributiva e pena de fim. V. GRISPIGNI. em
res filantropos do mundo. , Scuola Positiva. 1949, págs. 329-363; PETROCELLI. Saggi di diritto pe-

I
78 DIREITO PENAL
AS ESCOLAS PENAIS ~ CLASSICA 79
necessário na Intródução à sistemática penal. É claro que
os. debates das escolas não penetram na dogmática'. O Direito clas entre as posições dos penalistas,e dentro das escolas é
Penal vigente é um sistema fixado nas leis; com as suas nor- que ela é formulada e diversamente resolvida. Aí é que vamos
mas e os princípios e institutos que delas concluímos. Mas em encontrar as várias teorias que ela tem.inspirado e que podem
classificar-Se em teorias da retribuição, teorias da prevenção
tôrno dêle continuam a atuar as fôrças propulsoras da sua e teorias mistas. .
evolução, que se revelam noveiho dissidio entre essas corren-
A.~ teorias da retribuição; também chamadas absolutas,
tes. O estudo dessas posições bem definidas, em breve consi-
que se baseiam em uma exigência de justiça, fazem da pena
deração dos seus principais representantes e das suas con- instrumento de expiação do crime (punituT quia peccatum
clusões fundamentais, servirá para esclarecer a posição do Di- est). Teorias que, se excluirmos os precedentes de filósofos
reito Penal moderno e a direção em que as legislações penais antigos, encontraram sua mais clara expressão na escola clás-
se encaminham. sica: na Itália, na sua fase conclusiva, com ROSSI, CARRARA,
Há um problema substancial no Direito punitivo, que é o PESSINA; na Alemanha, desde KANT e HEGEL até BINDING e seus
referente ao seu fundamento jurídico e ao fim da pena. Não seguidores. É, então, a pena o mal justo com que a ordem
um problema simplesmente metafísico ou filosófico, como à jurídica responde à injustiça do mal praticado pelo criminoso,
primeira vista poderia parecer, mas de imenso interêsse prá- malum passionts quod infligituT ob malum actionis, seja como
tico, porque dêle depende a configuração da pena nas legisla- retribuição de caráter divino (STAHL, BEKKER), ou de caráter
ções é a orientação total dos sistemas penais. Um tema sem- moral (KANT), ou de caráter jurídico (HEGEL, PEssINA), fun-
pre apaixonante, que ainda hoje, como diz PREISER, é a questão ção retributiva que não pode ser anulada ou enfraquecida por
inicia!" de tôda consideração do Direito punitivo, e a sua pro- nenhum outro fim atribuído à pena. Ainda hoje encontra-
blemática, observa MAURACH, nada perdeu da sua importân- mos em representantes de um classicismo renascente o reco-
cia. 2 Essa questão, não a do método, é que marca as distân- nhecimento na pena, exclusivamente, ou quase exclusivamen-
te, da função retributiva, repelindo-se a unificação da medida
'~ W. PREISER, Das Recht zu straJen, em Festschrijt !ür Ed. de segurança com a sanção penal, para que esta não sacrifique
Mezger, Munique.:Berlim. 1954, pág. 72; MAURACH, Deutsches Stra- o seu caráter retributivo à finalidade do reajustamento ou ino-
jrecht, cit ... pág. 43 ~ Êsse foi o.. problema considerado fundamental, cuização do criminoso.
no início dos trabalhos para a nova reforma do Código, na Alema- As teorias da prevenção, também chamadas relativas ou
nha, resolvido, por influência dos t:l0vos clássicos alemães, no sentido
I,, finalistas, que atribuem à pena um fim prático imediato de
prevenção geral ou especial do crime (punituT ne peccetur),
nale, Pádua, 1952, págs. 429 e segs. V. ainda sôbre a-divergência en-
tre as duas corr.entes os trabalhos dp VI Congresso da As~ociação j
,
tém representantes em grandes figuras da época do iluminis-
mo: BECCARIA, FILANGIERI, CARMIGNANI, FEUERBACH, RoMAG-
Internacional de Direito Penal, em Scuola Positiva, 1954, págs. 502
o segs. Sôbre a escola clássica, v. F. COSTA~ Delito e pena nella storia
NOS!. Mas o seu clima apropriado elas vieram encontrar nas
! correntes de fundo sociológico-naturalista, como a escola po-
del pensiero umano, Turim, 1928; UGO SPIRITO, Storia deZ diritto pe-
nale italiano, Turim, 1932; PESSINA, Il diritto penale in Italia da Cp- sitiva italiana e a moderna escola alemã de VON LIsZT. Foram
sare 'Beccaria sinq alla promuZgazione deZ codice penaZe vigente
(1764-1890), em Enciclopedia, de PESSINA, n, Milão, 1906, págs. 539- da pena de caráter retributivo. V. E. HEINrrz. La rijorma deZ codice
-768; L.' JIMÉNEZ DE AsÚA, Tratado de Derecho Penal, lI, Buenos Al~ ):l. penale t_d_sco, em Rivista italiana di dirit. 'pen, 1954, págs. 709 e
segs.; EB. SCHMmT1 VergeZtung. Sühne und Speztalprãvention. em
res, 1950. págs. 28 e segs.; MONIZ SODRÉ, As três escolas penais, 4.8. ed.,
Rio, 1938. i~ Zeitschrilt I, d. g. stralrechtswissenschalt, 1955, pâgs. 177 e segs.

I
,!
 DIREITO PENAL
80 AS ESCOLAS PENAIS _ CLASSICA 81

essas correntes, e em particular o positivismo criminológico, tos no interêsse da ordem e segurança comum. Doutrinas que
que acentuaram na pena essa finalidade prática, apresentan- se contrapunham, porque uma fazia o Direito derivar da eter-
do-a como instrumento de defesa social pelo reajustamente na razão e a outra o fazia filho de livre. acôrdo de vontades,
ou inocuização do delinquente; os positivistas (salvo FERRI) mas que coincidiam na mesma conclusão, que era a existência
fazendo coincidir a pena com a medida de segurança, VON de um sistema de normas jurídicas anterior e superior ao Es-
LrSZT compreendendo-as como dois círculos secantes, com .i
tado, e com essa conclusão contestavam a legitimidade da ti-
uma zona comum e duas zonas diferenciadas. i rania. Ambas restauravam a dignidade do indivíduo e o seu
Da luta em que se empenharam essas duas correntes re- direito em face do Estado. Ambas fundamentavam, assim, o
sultou a posição de compromisso das teorias mistas, que sus- individualismo, que iria inspirar todo o sistema da escola clás-
tentam o caráter retributivo da pena, mas juntam a e.ssa fun- ': sica do Direito Penal.
ção a de reeducação e inocuização do criminoso, embora. em
geral, ponham em primeiro plano a retribuição, mantendo dis- Beccar i a (1738-1794)
tintos e incomunicáveis os domínios da pena e da medida de
segurança. É a posição que tomam geralmente as escolas . 3. Essas aspirações e êsses princípios filosóficos BECCA-
ecléticas RIA transportou ao campo do Direito Penal, e veio marcar com
a sua obra o início de nova época, não só no pensamento cien-
Origens "da escola clássica tífico especializada, mas ainda na atuação da Justiça e nas
idéias comuns sôbre o crime e a pena. 3
2. É O pequeno livro, justamente famoso, de CÉSAR BECCA- BECCARIA reclama que o Direito Penal seja certo, as léis
RIA, Dei deUtti e delle pene (1764), que abre caminho ao mo- claras e precisas, o juiz não admitido sequer a interpretá-Ias,
vimento da escola clássica. . mas só a aplicá-Ias nos seus estritos têrmos, exigência com
Havia nesse tempo razões de ordem prática e de. natureza que reagia contra o arbitrário da Justiça Penal da época.
filosófica a inspirar e estimular êsse movimento. Primeiro,
aquela situação de violência, opressão e iniqüidade, a .que che- I 3 A obra de BECCARIA. não é jurídica em sentido técnico, mas
gara a Justiça penal na Idade-Média e séculos seguintes e que
fizera, por fim, a consciência comum da época ansiar por um I filosófica ou filosófico-sociológica. Mas a ciência do Direito Penal
tinha de nascer dentro da filosofia e só' mais tarde adquirir inde-
regime de ordem e segurança, que pusesse têrmo ao incerto, I pendência e método próprio, com o seu caráter dogmãtico. TITMANN.
em frase que ERIK WOLF recorda, ainda dizia em 1882 que a ciência
cruel e arbitrário daquele Direito punitivo. A essa exigência do Direito Penal é pura ciência filosófica (ERIK. WOLF, strafrechtliche
prática correspondia o pensamento filosófico daquele momen- Schuldleh1'e, Mannhelm-Berlim-Lelpzlg, 1928, pág. 5, nota 3). Mas
to. Da filosofia dêsse período saíram duas doutrinas que vi- apesar disso aquêle opÚSCUlo de BECCARlA abre caminho à ciência
riam assinalar o rumo especulativo da escola clássica do Di- moderna do Direito Penal. Injusta e inexata ê a tendência que se
reito Penal - o jusnaturalismo, de GRÓCIO, com a sua idéia \ tem manifestado em certo setor do pensamento juridico-penat" ita-
liano a diminuir a importância e a função histórica daquela obra.
de um Direito estranho e superior às fôrças históricas; resul- Certamente outros antes dêle combateram os rígores e injustiças do
tante da própria natureza do homem, imutável e eterno, e o I Direito Penal da época. Mas nenhuma obra teve a repercussão da
contratualismo, de ROUSSEAU, que FICHTE iria sistematizar, sua nem influiu tão poderosamente para a reforma das idéias pe-
para o qual a ordem jurídica resulta de livre acôrdo entre os I nais no seu tempo. Reconhecer-lhe êsse mérito ê imposição de.
justiça.
homens, que convêm em resignar a uma parte dos seus direi~
- A, B, 1 - A

·li
82 DIREITO PENAL

AS ESCOLAS PENAIS _ CLASSICA 83

Funda-se para isso no contrato social - o fato suposto
real ou tomado como verdade não histórica, mas apenas nor- das normas penais com religião, moral, superstições, ousando
mativa, reguladora, de que a sociedade e a ordem jurídica re- construir um Direito Penal sôbre bases humanas, traçar fron-
sultaram da livre renúncia de uma parte mínima da liberdade t.eiras à autoridade do príncipe e limitar a pena à necessidade .
de cada sacius, não só para assegurar o bem comum, mas para da segurança social. Defendeu, assim, o homem contra a ti-
permitir a cada um dêles gozar em segurança aquela parte rania, e com isso encerrou um período de nefanda memória
maior da própria liberdade que reservara para si mesmo. O na história do Direito Penal. Na realidade, criou uma consci-
Direito Penal é constituído por aquêle conjunto de pequenas ência nova em referência aos problemas do crime e impeliu
porções da liberdade assim livremente renunciadas e postas .-i os estudos do Direito Penal em novos· rumos, iniciando o movi-
mil depósito público; "Tôdas as penas que ultrapassam a ne- mento da escola clássica, embora, pelas suas idéias mais avan-
cessidade de conservar êsse vínculo são injustas por sua pró- çadas que as dos juristas que se lhe iriam seguir, carregados
pria natureza". Assim, a origem do Direito Penal é a necessi- de jusnaturalismo e de tradição romano-medieval, tenha fi-
dade, o seu fim a utilidade, no sentido da segurança geral. cado fora e acima dêsse movimento.
Essas idéias condicionam a sua concepção do fim da pena. Na escola clássica, conforme se desenvolveu na Itália; po-
Êste., diz êle, "não é atotmentar e afligir um ser sensível, nem -j
demos distinguir duas correntes. Uma que, sob a influência
desfazer um delito já cometido". O fim da pena "não é mais do Iluminismo, pretendeu criar um Direito punitivo baseado
do que impedir o réu de fazer novos danos aos seus concida- na necessidade social, e que compreende, depois de BECCARIA,
dãos e de remover os outros de fazê-los iguais". Por isso, para ·os nomes de F'ILANGIERI, ROMAGNOSI e CARMIGNANI. Outra,
êle, a pena há-de ser a mínima necessária para se conseguir· que é a fase definitiva da escola, em que a metafísica jusna-
êsse fim. E não há-de ser a pena de morte, a que BECCARIA turalista invade a doutrina do Direito Penal e vem acentuar
nega, em princípio, tôda legitimidade. a exigência ética da retribuição, na pena. Compreende ROSSI
O critério para medir a responsabilidade penal do agente e atinge o seu momento mais alto com CARRARA, para encer-
não é a sua intenção, nem a gravidade do seu pecado. Será rar-se com PESSINA, embora torne a ressurgir nos néo-clássicos
apenas o dano que do seu crime resulte para a sociedade. jusnaturalistas de hoje.
O que pretendeu fazer BECCARIA não foi certamente obra .j
.- Os representantes do classicismo italiano
de ciência, mas de humanidade e justiça, e, assim, ela resul-
F i l a n 9 i e r i (1752-1788)
tou num gesto eloqüente de revolta contra a iniqüidade, que
teve, na época, o poder de sedução suficiente para conquistar 4. FrLANGIERI, pela sua posição filosófica, é vizinho de
a consciência universaL Soube derivar, porém, com segura BECCARIA. Jusnaturalista, reconhecendo a existência de um
dialética, das suas premissas filosóficas, um corpo de doutrina Dlreito de origem divina, com as suas normas absolutas, per-
sôbre os problemas penais, que findou por imprimir ao seu li- manente e imóvel, põe, entretanto, por origem e fundamento
vro um sentido científico. Não SÓ coordenou os princípios de do Direito punitivo o pacto social, que nêle, mais do que em
liberalismo aplicáveis às questões penais, que andavam espar- BECCARIA, tem apenas a função de pressuposto lógico, não de
sos nas obras filosóficas da época, mas, ao contrário de outros realidade histórica. Assim, o fim do Direito Penal é garantir
que também assim pensaram, mas impuseram silêncio.ao seu a segurança e tranqüilidade que o contrato social estabelecera.
pensamento, falou claro diante dos poderosos, em um tempo No seu sistema de Direito Penal, entretanto, mais influ-
de absolutismo, de soberania de origem divina, de confusão ente é a tradição jurídica italiana e em particular o esquema

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84 DIREITO PENAL
'j AS ESCOLAS PENAIS - CLASSICA 8S

do Direito romano, conduzindo-o a tentar o ajustamento das

! camente com o fim de fazer uma experiência ou de produzir
novas idéias aos moldes dos juristas de Roma. A sua obra tem
deliberadamente quase o tom de uma construção de Direito
positivo - um esfôrço de construção de um sistema rígido de
Direito, com os elementos que do Direito romano se pudessem
I,
,j
uma certa impressão sôbre os espectadores: não é um mal in-
fligido apenas com o fim de obter por êsse meio um bem
maior. .. A pena em si mesma não é mais do que a retribuição,
feita por um juiz legitimo com ponderação e medida, de um
vir "acomodar, como dizia êle, ao estado presente das coisas". mal pelo mal". 5 Admite, porém, que a pena seja limitada pela
É o que revela o próprio título da sua obra - Sci~nza della j utilidade social. Pode-se dizer que parte daí essa exigência de
legislaziOne (1780), cuja terceira parte é dedicada aos proble- I retribuição, de expiação, que acabou tolhendo a escola~clássi­
mas penais. A pena do seu sistema não será nem vingança I ca a meio caminho da missão histórica, que BECCARIA lhe im-
nem expiação: somente instrumento de prevenção de novos pusera, de humanização do Direito punitivo: Mas é preciso
crimes. ! reconhecer que a obra de Rossi se apresenta como a primeira
construção sistemática do Direito Penal.
R os si (1768·1847)·
C a rm Ign an i (176~-1847)
5. PELLEGRINO ROSSI encaminha-se por um rumo dife- j
I
rente. O utilitarismo, que marcava os primeiros passos do 6. CARMIGNANI representa novo passo para uma posição
classiéismo italiano, é substituído por um moraiismo metafí- í realista. Reafirma-se a distinção entre Moral e Direito, entre
sico. Constrói o seu sistema sôbre a exigência de justiça mo- Direito natural e Direito político. "Desde que o objeto da po-
ral, e com isso retorna a uma posição que BECCARIA havia su- 1
"I lítica é a felicidade pública (o que se chama um bem político),
1
perado - a da confusão do Direito com a Moral. diz êle, e desde que os meios correspondentes a êsse fim con-
O jusnaturalismo, que era apenas unia nota de Jundo no II sistem em grande parte na restrição da liberdade natural (o
corpo de doutrina de BECCARIA e FlLANGIERI, passa a primeiro . que é um mal natural), segue-se daí que a política deve pres-
plano. Para êle a Justiça social participa da Justiça moral e crever, não o que seja absolutamente justo, mas o que conve-
divina, "em relação com a ordem moral preexistente em tôdas nha estritamente à sociedade: Assim, a necessidade de obser-
as coisas, eterna, imutável" e que "compreende tudo o que é var as leis políticas não deriva de nenhuma obrigação interna,
bem em si mesmo". A pena será para êle "não uni mal in- sugerida pelo uso correto da razão, mas de dever externo nas-
fligido com prazer e pelo interêsse 'de um indivíduo ou de um cente da esperança do bem e do temor do mal". 6
número qualquer de indivíduos. Não é um mal irlfligido imi- Toma depois o seu pensamento orientação jusnaturalista,
mas não vem a confundir Moral com Direito, nem Direitopo-
... ROSSI, italiano de origem, mas franc.ês por naturalização, es-
litico com Direito natural. Não bá nada de extra-social no seu
creve em francês e publica as suas obras na França. Os a:u,tores conceito de pena. As penas são para êle meros "obstáculos
italianos, entr.etanto. o incluem entre os penalistas da sua pátria. políticos" à prática dos crimes. Nem tampouco se podem con-
Fazemos também assim, porque o sentido da obra de ROSSI, sob o fundir com as sanções de ordem natural ou moral. E o que é
ponto de vista do Direito Penal, é mais italiano do que francês.
Mais unido à corrente dos mestres clássicos da Itália, apesar de sua 5 ROSSI, Traité de Droit Penal, I, liv. 1.0 , capo XIn.
Inspiração filosófica, em que se nota a Influência acentuada do siste- • Elementf di dirltto criminale, trad, Milão, 1863, pâgs. 19-20.
ma eclético de VICTOR COUSIN. A sua influência, porém, sôbre 08 pe- Essa é a posição contratuallsta da sua primeira obra - Elementa
nalistas franceses veio a ser enorme. iurlsprudentfae criminalis, mais tarde Elementa iurls criminalis.
86 DIREITO PENAL
AS ESCOLAS PENAIS - CLÁSSICA 87

notável é que não vê na pena um meio de punir o delito já

cometido "o que seria um inegável contra-senso". Procura to de apoio no passado, no fato delituoso praticado pelo agen-
te, que, para ROMAGNOSI, é a "ocasião de exercício" do Direito
mesmo eliminar a palavra pena, porque esta "desperta na
mente a idéia de uma relação com o passado". A pena é um
gesto de defesa; existe em relação com o delito que pode nova-
I punitivo, mas a sua razão de ser está no futuro - na necessi-
dade social de evitar novos crimes. É o que êle exprime plás-
mente cometer-se. Aquilo a que visa a pena é a prevenção. 1 .- ticamente na sua afirmativa de que, "se depois do primeiro
Não pensa CARMIGNANI em retribuição nem expiação, e con- I crime se tivesse a certeza moral de que não viria a ocorrer
segue assentar o fundamento real do Direito de punir, quando I nenhum outro, a sociedade não teria o direito de' puni-lo"
afirma: "O Direito de punir não é mais do, que um Direito de (§ 263).
necessidade política: êste Direito é reclamado tanto pela ín- A pena vale como contra-estimulo ao estímulo criminoso,
dole dos sentimentos humanos, quanto pela segurança do e aí está a sua natureza e o seu limite - aquela que não é
agregado politico". absolutamente necessária como contra-estímulo é injusta. Por
isso deve ser proporcional, não à gravidade do crime ou à im-
R o m agn os i 0761-1835) portância do dano, mas ao impulso criminoso, que ela se des-
tina a contrabalançar. Tanto mais severa há-de ser, quanto
7. Essa idéia da pena como defesa, que CARMIGNANI acen- maior a energia da vontade criminosa. Mais moderno é ainda
tua no seu sistema, já havia culminado em ROMAGNOSI, que ROMAGNOSI na idéia, que desenvolve em uma parte inteira da
cronologicamente o precedeu, a êle como a ROSSI, mas a quem sua obra, de que, antes de empregar medidas dolorosas, aquê-
uma cultura filosófica que transcendia os limites do Iluminis- les que exercem o poder penal são obrigados a prevenir os cri-
mo preparara para uma visão mais avançada dos problemas mes com todos os meios eficazes, mas não nOcivos, recorrendo
penais. 7 à pena como -ao último remédio. "O magistério penal, dizia
A posição filosófica de ROMAGNOSI é jusnaturalista - - êle; é .uma dinâmica moral preventiva e não uma dinâmica
prêso à concepção de um Direito independente de convenções física repressiva".
humanas. Contesta a idéia de um contrato social, a qual A posição mais avançada da ciência italiana do Direito
chama de "ficção postiça e heterogênea". Mas a sua concepção Penal, no período do classicismo, é essa de ROMAGNOSI. Pode-
jusnaturalista fica sem influência alguma na sua doutrina.
Desde o seu conceito inicial do Direito punitivo como Direito
de defesa e nada mais do que Direito de defesa, que se faz pre-
I mos aproximá-lo de BENTHAM (1748-1832), o utilitarista in-
glês, que trouxe para o Direito Penal a sua teoria ético-jurí-
dica de base utilitária. Mas BENTHAM é mais-claro e preciso,
sente na sua obra um sentido realista, que êle bebera talvez j mais decisivo na maneira por que exclui qualquer pressuposto
nos sensualistas e utilitaristas inglêses. Direito de defesa o metafísico e assenta o Direito Penal unicamente na necessi-
Direito Penal, não de defesa individual, _mas de defesa social
ou defesa indireta ---.:. "um Direito de defesa habitual, contra
uma ameaça permanente, nascida da ingênita intemperança".
I
J
dade pública, 8 na necessidade de prevenção geral dos crimes,
e essa necessidade de prevenção é que faz da pena, êsse "meio
vil em si mesmo, que repugna a todos os sentimentos genero-
Sendo assim o Direito punitivo, o fim exclusivo da pena I sos", U um sacrifício indispensável para a salvação comum", 9
é a defesa da sociedade contra o crime. A pena tem o seu pon- j
7 Veja se GroSEPPINO F. FALCHI, Il pensiero penalistico di G. D. 8 BENTHAM, Oeuvres, trad., Dumont, l, Bruxelas, 1840, pág. 9.
Romagnosi, Pádua, 1933. 'l BENTHAM, Oeuvres, cit., lII, pâg. 10.
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1)
J;>IREITO PENAL
AS ESCOLAS PENAIS' - CLASSICA 89
88
1
Por isso muitos autores destacam ROMAGNOSI e BENTRAM partir de uma fórmula, "á qual, como êle mesmo disse, se ajus-
da série dos clássicos, para apontá-los, juntamente com F'EUER- 1 tasse e da qual se deduzisse cada um dos preceitos que deviam
BACH, na Alemanha, como percursores da doutrina penal mo- t
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servir de constante guia nesta hnportante matéria"; Uma fór-
mula que contivesse em si mesma "o germe de tôdas as verda-
d,erna.
j des em que havia chegado a compendiar-se a Cíência do Di-
Carrara (1805-18881 j reito Criminal". A fórmula que êle exprimiudizendo: o crime
<j não é um ente de fato, é um ente jurídico; não é uma ação, é
8. A doutrina de FRANCESCO CARRARA é a expressão de- ,I uma infração. "É um ente jurídico porque- sua essência deve
fhlitiva da corrente clássica na Itália 1
"
consistir necessáriamente na violação de um direito".
Foi a partir dessa fórmula que, por virtude de uma lógica
Não tem CARRARA a originalidade de alguns dos seus pre- ,)
'1 exata e inflexivel, êle deduziu um sistema jurídico-penal in-
decessores. O que nêle se distingue é a lógica jurídica, o' po- :j
der de dialética com que expõe e justifica o seu programa e a 'i teiriço e completo, um sistema jurídico de grande estilo, o
mais perfeito que a escola clássica italiana gerou e onde os
admirável capacidade de sistematização, que fêz dêle o exposi-
tor máxhno e consolidador da escola e um dos maiores pena- problemas fundamentais são conduzidos, dentro do espírito
listas de' todos os tempos. do sistema, até as últimas conseqüências.
Para construir o ,seu sistema, partiu CAItRARA de premissas Sõbre isso, pairava a exigência substancial de que a viola.-
rigorosamente jusnaturalistas. A ordem no estado de socie- ção do Direito para ser punível há-de ser fruto de uma vontade
dade civil resulta de uma lei eterna formulada por Deus atra- inteligente e livre. A liberdade do querer, para CAItRARA, é um
vés da pura razão e à qual obedece o homem no seu compor- axioma, está fora de todo debate. Sem ela, diz êle, como diria
tamento externo. 10 Dessa ordem social assim estabelecida depois BIBKMEYER, é impossível o Direito Penal. uA imputabi-
provêm direitos e deveres, cujo equilíbrio cabe ao Estado tu- lidade moral é o precedente indispensável da hnputabilidade
telar. O Direito Penal tem o seu fundamento na necessidade política". 12 Donde a sua definição de delito "delito civil se
dessa tutela jurídica. "A pena não é mais do que a sanção do define: a infração da lei do Estado, promulgada para prote-
preceito ditado pela leí eterna: a qual sempre visa à conser- 'ger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo
.~
vação da humanidade e à tutela dos seus direitos, s,empre pro- do homem, positivo ou negativo, morahnente imputável e po-
cede da norma do justo: sempre correspondé aos senthnentos liticamente danoso" . 13

Daquela idéia de liberdade resulta a exigência tetributiva,

da consciência universal". li , que absorve o conceito da pena e exclui da sua finalidade qual-
Mas supera essas premíssas, tão penetradas de conteúdo -d
quer objetivo de emenda do crhninoso. "O espetáculo de um
estranho ao Direito com a sua confusão do humano e político
r delinqüente corrigido", diz CAItRARA, Ué edificante, é utilíssi-
com o dívino e do jurídico com o ético, como correspondia a
mo á moral pública, mas um delinqüente corrigido ao preço
uma fase já superada por BECCAItIA e pelo seu mestre CAItMIG-
NANI, tomando um caminho seguramente lógico-jurídico, a do abrandamento da pena merecida é um incitamento a de-
linquir, é um escândalo político". 14
10 ttll diritto .. ~ diz êle no prefáciO ao Programma, ue congenito I, 12 CARRARA, Programma, § 31:
all'uomr;J perche ,dato da Dio all'umanitã fin daI primo momento i?
della sua crea2ione JJ
•
13 CARRARA, Programma, § 21.
11 CARRARA, PTo(lramma, § 610. 140 CARRARA, Programma, Parte geral, § 645.

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--.:.:1
 90 DIREITO PENAL
I
"r AS ESCOLAS PENAIS _ CLASSICA 91

O momento culminante da escola clássica italiana é CAR- c) A per.a é retribuição, expiação da cUlpabilidade con-
TIARA, e com êle se encerra o seu período criador. PESSINA, seu tida no fato punível - o mal justo que se contrapõe à injus-
discípulo, que insiste particularmente sôbre a idéia de retri- tiça do mal praticado pelo agente.
. buição, dando-lhe o aspecto de retribuição jurídica, em adesão Seguindo as tendências da sua época, a escola clássica foi
a HEGEL, e .que foi realmente um dos grandes representantes romântica e burguesa, como tôdas as instituições do seu tem-
da escola, pelo rigor e lucidez da sua exposição, já não 'tem a po, individualista, humanitária, de fundo ético, além de jurí-
originalidade dos seus antecessores, e menos ainda LUCCHINI, dico, tomando o homem, quando se dignava de olhar para o
cuja obra de combate ao positivismo, I sempZicisti deZ diritto homem, como um ser acomodável a um padrão comum, o que
penale,15 exprime apenas, como assinala um autor, a deca- é uma idéia tipicamente burguesa, "que transporta para o
dência a que haviam chegado o espírito filosófico e a vigorosa plano psicológico uma premissa do individualismo político".
dialética dos mestres da escola. Dêsses atributos resultou a missão histórica, de humanidade
e justiça, que ela desempenhou, em contraposição aos tempos
Princípios fundamentais e função anteriores, de restauração da dignidade do homem em face da
histórica da escola clássica tirania do poder político, de integração do Direito Penal na
sua autonomia e na sua nobreza.
9. A vasta produção jurídica da escola clássica do Direito I Os seus princípios dominaram por mais de um século, ins-
Penal, que se estende por mais de um século, está longe de pirando a doutrina e as legislações penais da sua época, prà-
"'-presentar homogeneidade ou coerência de opiniões, diversos priamente até os projetos suíços e alemães ou até os Códigos
como foram os pontos de vista de muitos dos seus represen- mais recentes, a partir do italiano. Mas, atingidos os seus
tantes, mas, se tomarmos as figuras principais da fase prO- fins, esgotara os seus motivos e a sua capacidade de criação.
priamente jurídica, poderemos fixar um esquema de princí-. Já não correspondia à exigência prática dos novos tempos"':'- à
pios que bastam para caracterizar a escola. O que êles pen- de uma luta eficaz contra a criminalidade, - nem às exigên-
saram do crime, da responsabilidade penal e da pena. cias teóricas das novas posições filosóficas ou dos novos dados
científicos sôbre o homem e a sociedade. Outra corrente iria
a) O crime resulta ser, essencialmente, um ente jurídico,
suceder-lhe, com outras imposições de reforma do Direito Pe-
segundo a fórmula de CARRARA. Não uma ação, mas uma in- nal, cumprindo o destino dessa evolução contínua das constru-
fração; não um fato do homem, na sua realidade fenomênicà, ções jurídicas. O que não quer dizer que muitos dos seus
definidó pelos fatôres que o condicionem, nem no seu concei- , princípios não persistam, ou renasçam, em novas correntes
to ou no seu tratamento influi a consideração da natureza do que dividem o pensamento jurídico-penal de hoje.
criminoso como um ser natural, mas como um ser moral.
b) Fundamento da responsabilidade penal. é a respon- ( Escola clássica alemâ 16

sabilidade moral, com base no livre arbítrio, supondo sempre 10. Na Alemanha também se formou uma corrente que se
a existência de urna vontade inteligente e livre, o que tor- pôs diante dos problemas penais na mesma atitude da escola
na fundamental no sistema . a distinção entre imputáveis e 10 Sôbre o assunto, VON LrsZT-SCRMIDT, Lehrbuch des stra-
inimputáveis. jrechts, 25.& ed., Berllm-Leipzig. 1927, págs. 62 e segs.; MEZGER,
j. strajrecht. Ein Lehrbuch, 3.& ed., Berlim-Munique, 1949, págs. 18 e
15 . LUCCHINI. I semplicisti (antropologia, psicologia e sociologia) segs.; VON HIPPEL, Deutsches strajrecht, I, Berlim, 1925, págs. 270
deZ diritto penale~ Turim, 1889. e segs.
 d AS ESCOLAS PENAIS - CLASSICA 93 .
92 DIREITO PENAL

Afasta-se de KANT não só nisso, mas em negar a liberdade

clássica italiana, e pelas mesmas razões práticas e filosóficas;
mas desenvolvendo-se independente desta e com um vigor e do querer, que é um dogma kantiano, de que aquêle excessivo
originalidade que merecem ser ressaltados. Nessa corrente re-
íi conteúdo ético da pena é uma conseqüência. Prescinde do
.':,\ liv.re arbítrio para justlficar.o seu sistema, construído em po-
velam-se qualidades que distinguem o espírito germânico - a' ,
tendência à investigação filosófica e a metipulosidade e rigor .~
sição determinista. 17
com que aprofunda a análise dos seus problemas. Resultou H Admitiu o princípio da absoluta legalidade dos crimes e
daí a irifluência das correntes de filosofia geral ou jurídica, a ~, das penas e deu-lhes a expressão da fórmula latina que depois .
que tem sido sensível a doutrina penal alemã - os grandeS' ~
se vulgarizou - nullum crimen sine lege, nulla poena sine
q
sistemas de KANT e HEGEL ou os novos como o néo-kantismo ~ lege.
e em particular a filosofia dos valores. Daí ainda o dogma-
tismo que veio a dominar na literatura criminal da Alemanha
~ A severa crítica que escreveu contra o projeto de KLEINS-
e, fora da Alemanha, inspirar o rigor jurídico com que hoje CHROD para o Código Penal da Baviera fêz que fôsse convidado
são tratados os problemas penais em todo o mundo. . a colaborar na elaboração dêsse Código, que resultou por fim
~
.~
obra sua .
Feuerbach e os clássicos alemães O prestígio dêsse Código, a teoria da coação psicológica,
( que logo se divulgou, e a reação eficaz contra o arbítrio dos
,_í
, juízes, ,por meio do seu princípio da legalidade dos crimes e
11. O fundador da moderna ciência do Direito Penal na das penas e da determinação de tipos penais precisamente de-
Al~manha foi FEUERBACH -..:.. PAULO ANSELMO DE FEUERBACH finidos, asseguraram a FEUERBACH enorme influência sôbre a
(1775-1833). Versou a .filosofia antes de dedicar-se definiti- evolução do Direito Penal na Alemanha. E mesmo fora' da
. vamente ao Direito Penal.. Filiou-se a KANT, mas libertou-se Alemanha, através sobretudo do Código bávaro, que serviu
. do absolutismo kantiano, que faz da pena um imperativo ca- de modêlo a outras legislações penais.
tegórico e lhe dá por medida a lei do talião. Pelo contrário, ';1
viu na sanção punitiva instrumento de ordem e segurança Depois de FEUERBACH a doutrina jurídico-penal alemã se
social, um meio de deter o criminoso potencial no limiar do divide, como observa VON LrsZT, em três direções, uma no sen-
delito. A pena não é uma medida retributiva, mas preven- tido de KANT, outra no de HEGEL e a terceira, que, sobretudo
tiva. O fim do Direito Penal é a prevenção geral por meio por influência da escola histórica do Direito, toma orientação
da coação psicológica exercida pela ameaça da pena contida histórica, buscando referir o Direito Penal do presente às suas
na lei. raízes no passado. As duas primeiras correntes correspondem
~ à filosofia jurídico-penal especulativa da primeira metade do
O fundamento jurídico dessa ameaça é a necessidade de
segurança do Direito. A execução 'da pena é só a realização século XIX.
prática da ameaça, o ato que a reafirma e lhe dá seriedade, de-
monstrando a todos que não se trata de ameaça vã. Mas o
fundamental é a ameaça da pena, que é o motivo inibidor que 11 V. GRÜNJroT. P. AnseZm v. Feuerbach und das Problem der
neutraliza o ímpeto criminoso. Por melo dessa ameaça e da strafrechtlichen Zurechnung, Hamburgo, 1922. Sôbre F'EUERBACH, v.
coação psicológica que dela resulta, cumpre o Estado a sua ainda VON HIPPEL, Deutsches stra/Techt, 1, págs. 292 e segs.; G. RAD-
função de manter a convivência social. BRUCH, P. Joh. Ans. Feuerbach. Ein Juristenleben, Viena; 1934 .

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94 DIREITO PENAL AS ESCOLAS PENAIS - CLÁSSICA 95

KANT (1724-1804), já vimos, transportou ao campo do DI- gações devem ser iguais, para que a segunda anule a pri-
reito Penal o sentido ético do seu sistema. 18 Opôs-se ao ilu- meira. E com isso continuava HEGEL a teoria do talião, mas
minismo e reagiu contra o utilitarismo de alguns dos seus pre- I, num sentido mais espiritual. Com a pena proporcional à
decessores, BECCARlA, por exemplo. Proclamou a liberdade de vontade essencial do criminoso, que se manifesta no seu
querer do homem e pôs diante dela a pena como um impera- delito, o criminoso, diz HEGEL, é honrado como ser racional.
~
tivo categórico, uma exigência de justiça absoluta, e deu-lhe t Deixará de existir esta honra, porém, se o conceito e a me-
por medida o talião - a pena é a negação do crime e deve " dida da pena não são tomados pelo seu próprio fato e ainda
ser-lhe igual e contrária, de modo a ~reintegrara ordem vio- menos se o criminoso e considerado como animal nocivo,
lada. É uma retribuição necessária, que obedece a uma impo- para torná-lo não nocivo ou para os fins da intimidação ou
sição da razão prática e que, em relação ao Estado, toma o ca- do melhoramento. Por isso, comenta HEGEL, a teoria da amea-
ráter de dever absoluto. "Não deve ser considerada como sim- ça de FEUERBACH trata o homem, não em referência à sua
ples meio para o fim de obter outrO' bem para o próprio cul- honra e à sua liberdade, mas como a um cão; é como se levan-
pado ou para a sociedade civil". Assim, dizia êle: "Ainda quan- tássemos o bastão contra um cão. 2.
do a sociedade se dissolvesse com o consenso de todos os seus A corrente de base histórica não se afasta do espírito das
membros (se, por exemplo, um povo, habitando numa ilha, posições anteriores, porque mantém a sua preocupação do es-
se decidisse a separar-se e dispersar-se por todo o mundo), o tudo especulativo do Direito Penal, mas o enriquece com a me
último assassino que se achasse em prisão deveria ser justi- vestlgação e a fundamentação histórica. Entre os seus repre-
çado, a fim de que cada um suporte a pena da sua conduta e sentantes, citemos VON WAECHTER e BEKKER.
o sangue não recaia sôbre o povo que rec;.lamou a punição". ,. A promulgação do Códígo Penal alemão de 1871 estimu-
HEGEL (1770-1831) retomou a teoria da retribuição e da lou a tendência à exegese e à dogmática, sobretudo à dogmá-
proporcionalidade entre pena e crime e submeteu-a a nova ela- tica, na doutrina jurídico-penal germânica, a partir daquela
boração. A retribuição ética de KANT tornou-se retribuição data. Dêsse dogmatismo, a orientação mais importante é a
jurídica. Para êle, a pena não é alguma coisa de estranho conservadora, histórico-positiva. Nessa corrente, está BIND-
ao crime, mas um desenvolvimento dêste. O que deve ser ING, um dos mais profundos, originais e eruditos criminalistas
objeto de consideração no crime não é o dano causado pelo alemães, notável pelo seu Grundriss, seu Handbuch, mas so-
criminoso, mas o injusto (Unrecht) contido no próprio cri- bretudo pela sua obra em 4 vols. As normas e a sua infração
me·. O crime é a negação do Direito e a pena, que é a nega- (Die Normen und ihre Vbertretung), em que discute proble-
ção do crime, é a reafirmação do Direito. Essas duas ne- I mas fundamentais do Direito Penal e entre êles a sua teoria

18KANT incluiu a teoria do Direito em geral, e. em particular

I
,
dá norma. Para BINDING, a pena é direito e dever do Estado.
Fere o delinqüente como castigo, porque êle violou o dever fun-
damental de obediência. É retribuição e satisfação. O que
na
do Direito Penal, na Ética, quer dizer, .Critica da Razão Prática,
ela pretende é conservar intacta a norma violada. Na sua apli-
correspondendo à segunda atividade fundamental da -nossa cons-
ciência, o querer, e submeteu-a ao rigoroso principio do cumprI- cação deve ser considerado o fato, não o delinqüente, mas se-
mento do dever, que domina, com um sentido quase heróico, tôeIa \
a sua ética - "age de modo que a máxima do teu querer possa ser
o principio de uma legislação universal". -
{ 20 Veja-se de HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts#
2.a ed'J Lelpzig, 1921. V. ainda MOOG, Hegel und die Hegelsche Schule~

!
19Veja-se KANT, Metaphyslsche An/angsgrilnde der Rechtslehre,
l.a parte de Die Metaphysik der Sitten# 3. a ed., 1919. 1930, pãgs. 312 e segs.

I
 DIREITO PENAL
96

gundo a culpabilidade contida no fato. A igual culpabilidade

igual pena. Ao lado de BINDING, figuram nessa corrente, entre
outros, BIRKMEYER e BELING. êste sobretudo notável pela
originalidade das suas construções jurídico-penais.
:msse dogmatismo que, a partir de BINDING e sobretudo com
BIRKMEYER, se opôs energicamente às idéias renovadoras do
Direito Penal que VON LrszT introduzia na Alemanha, conti- CAPÍTULO IV
nuou em uma corrente mais impregnada do individualismo e
liberalismo próprios do pensamento clássico, que representam, AS ESCOLAS PENAIS
entre outros, RICHARD SMITH, GERLAND e KAHL. 'I
Ainda no grupo clássico temos de incluir figuras como n - ESCOLA POSITIVA
WACH, OETKER, FINGER, ALLFELD. Alguns orientam o seu es-
!
O~igem· do positivismo criminológico
tudo especulativo dos problemas penais segundo princípios de
correntes filosóficas mais modernas. Dentro do néo-kantismo
marburguiano, na direção de STAMMLER, GRAF Zu DOHNA, e , 1. A corrente clássica seguiu-se a chamada escola posi-
na chamada filosofia cultural do sudoeste da Alemanha, de I tiva, resultante necessária de outras condições e outrasexi-
WINDELBAND e RrCKERT, RADBRUCH, M. E. MAYER eERIK WOLF. gências práticas e cientificas.
Na filosofia dos valores figura ainda SAUER. Mas nestes últi- Passara o tempo do absolutismo do poder público, com O
mos se implantou, por fim, a influência de VON LISZT, que iria arbítrio, violência e injustiça penal, contra o qual o chi.ssicismo
conduzi-los a uma posição de compromisso entre as velhas e I reagira com a sua pressão individualista. Os regimesmoder-
as novas idéias. nos asseguravam nas suas leis as necessárias garantias dos di-
Apesar de tão diversas orientações filosóficas e critérios
jurídicos, há uma linha de princípios que unifica tôdas essas
I reitos humanos, e o que se apresentava como problema ao Di-
reito punitivo, na segunda metade do século passado, era a .
correntes e lhes dá o sentido de uma atitude uniforme perante luta eficiente contra a criminalidade. Os homens sentiam-se
os problemas fundamentais do Direito Penal, sobretudo se as
pusermos em confronto com as correntes maís ou· menos fi-
I solidários com a ordem social e jurldica e desejosos de opor
proteção eficaz à ameaça do crime. Mesmo nos penalistas da
liadas ao positivismo sociológico-naturalista, que vieram a época, que se haviam formado no classicismo, foi-se gerando a
constituir na Alemanha a chamada escola moderna. A ati- cOl).vicção da imprestabilidade do regime punitivo .. então vi-
tude, afinal, que já estudamos em relação à escola Italiana, gente para êsse combate à atividade criminosa. As preocupa-
que tomamos para modêlo do classicismo, por sera·mais influ- ções· ético-jurídicas ·que haviam feito da retribuição o núcleo
ente sôbre a literatura jurídico-penal dos vários países, do do conceito da pena teriam de ceder lugar a uma corrente
nosso inclusive. mais influída pelas novas idéias científicas, a um pónto de
vista que já tinha sido o dos iluministas do Direito Penal ita-
liano, como BECCARIA, O de um Direito punitivo instrumento
de defesa social.
I Por outro lado, as Idéias jusnaturalistas, que haviam for-
I necido a substância filosófica aos clássicos Italianos mais in-

- A. B. 1 - 7
98 DIREITO .PENAL
AS ESCOLAS PENAIS _ POSITIVA
99
fluentes, já não bastavam para suportar os fundamentos do
Direito. E ao declínio dessas idéias sucedia o prestígio das Os fundadores
ciências da natureza, em crescente florescimento, graças ao L o m b r o s o 0836·1909)
emprêgo dó método positivo, inspirando a formação de uma fi-
losofia e levando espíritos mais audazes a tentar a renovação, 2. Foi CÉSAR LOMBROSO, médico italiano, quem deu início
por êsse método, das investigações nos problemas sociais e ao movimento e fixou a sua posição essencial. Antes dêle ou
mesmo nos jurídicos. concorrentemente com êle, outros pesquisadores haviam inves-
Aquelas ciências, com o seu· método de exploração, pene- tigado o problema do crime com critério naturalista. Mas
travam no estudo do homem, tomado.na sua própria natureza êstes não foram além de ensaios fragmentários e inconstantes.
e nas suas relações com a sociedade. O crime passou a ser LOMBROSO é que desenvolveu essas pesquisas até onde permi-
objeto de investigação científica, naturalista primeiro e logo tia a ciência do seu tempo, concluindo das suas observações
sociológica. Tomaram-no para fim de estudo, sob influência um corpo de doutrina orgânico e oferecendo sugestivas hipó-
dêsse novo espírito, psicólogos, psiquíatras, médicos de mani- teses de trabalho para explicar a delinqüência, e, assim, atraiu
cômios e prisões, fazendo penetrar a lei da causalidade nas a atenção dos penalistas para os· aspectos naturalistas da cri-
concepções abstratas tradicionais, o que bastaria para pôr sob minalidade, determinando, por fim, radical mudança de ati-
outro ângulo o problema da criminalidade e imprimir ao seu tude diante dos problemas penais.
estudo, mesmo sob o ponto de. vista jurídico, um sentido socio- A idéia inicial de LOMBROSO é a do criminos.o nato. Para
lógicQ-naturalista. Não o crime em abstrato, mas o crime no êle, o criminoso verdadeiro é uma variedade particular da es-
seu aspecto fenomênico, e o seu agente, o homem criminoso, pécie humana, um tipo definido pela presença constante de
tornaram-se o centro da investigação, o que iria conduzir à anomalias. anatômicas e fisiopsicológicas.
formação das ciências criminológicas. Essa concepção do criminoso nato foi o ponto de partida
É claro que nem a compre~nsão de um fenômeno como o e o núcleo do movimento da escola positiva. Concepção exces-
crime, tão ligado à natureza íntima do homem, nem o ·sistema siva no seu conteúdo e na sua expressão e que deve ser. desdo-
de doutrinas e de leis encaminhadas a preveni-lo ou reprimi- brada em duas outras: 1 a do criminoso nato, que em seu sen-
-lo poderiam ficar tma da influência dessa profunda renova- tido essencial pode ter-se por verdadeira, e a dos tipos antro-
ção da l11aneira de encarar os problemas da natureza do ser pológicos do delinqüente, inexata, pelo menos nos têrmos em
humano, da sua posição no universo e do processo do seu com- que a formulou LOMBROSO. Concepção do criminoso nato no
portamento. Essas idéias iriam fundamentar uma corrente sentido da existência de homens que uma disposição natural
do pensamento jurídico-penal dedicada à aplicação dos novos inata inclinará imperiosamente para o crime, de homens que,
dados bio-psicológicos e sociológicos à interpretação do crime e por causas diversas, nascem portadores de condições que difi-
à orientação da reação social contra a criminalidade. Esta cultam ou impedem o seu perfeito ajustamento social, crian-
viria ser a escola positiva do Direito Penal, que, assim, resu- do uma situação de que o crime é apenas um episódio, que uma
mia as tendências científicas e as aspirações práticas da época, provocação mínima do ambiente pode desencadear. Não uma
no que se refere aos problemas penais. predestinação, mas Uma predisposição (NAGLER), a que o mun-
Pela sua origem, como pela sua orientação, essa escola
teria de partir do campo naturalista e começar por ser crimi- 1 Veja-se SOMMER, Kriminalpsychologie und strajrecht. PSy-
nológica e só posteriormente jurídica. chopathologie aul naturwissenschajtlicher Grundlage, Leipz1g, 1904,
pág. 310.
 DIREITO PENAL AS ESCOLAS PENAIS - PQSITIVA 101
100

do circundante Irá dar a configuração definitiva e favorecer pois a epilepsia, como fonte causal da criminalidade. O crí-
ou não a sua manifestação nó crime. minoso seria, então, um degenerado atávico de fundo epilép-
Mas a idéia do tipo antropológico do criminoso não póde tico, idéia a que acabou dando a maior extensão. A loucura
subsistir. Foi a mais combatida das sugestões do positivismo. moral, a moral insanity, de PRICHARD e MAUDSLEY, foi a outra
Por fim, BAER, na Alemanha, e GORING, na Inglaterra, opuse- causa a que LOMBROSO recorreu nas suas hipóteses sôbre a
ram lhe uma refutação difícil de ser destruída. 2 Se os moder- etiologia criminal. Cada uma dessas hipóteses pode explicar
nos estudos de endocrinologia e biotipologia vieram confirmar certos casos de criminalidade, mas nenhuma pode ter a ex-
a existência de certa correlação entre físico e psíquico, entre tensão que LOMBROSO lhe atribuiu.
certas tendências a extravios do comportamento e determi- Os progressos das ciências biológicas, em muitos dos seus
nadas condições morfológicas, demonstraram ao mesmo tempo I novos ramos, submeteram as sugestões de LOMBROSO a retifi-
a complexidade do fenômeno e a impossibilidade de atingir-se cações muitas vêzes essenciais, mas não afetaram a siguüica-
uma fórmula semelhante i); pretendida por LOMBROSO: deter- . ção total da sua obra na história das doutrinas penais. Como
minada expressão antropológica igual a personalidade crimi- diz MEZGER, a sua teoria "foi a primeira que tentou e estimu-
nógena, isto é, uma figura típica em cujo aspecto anatômico lou de maneira clara e terminante a consideração científico-
se pudesse ler com segurança a sua vocação irremissivel para -causal do crime e um tratamento político-criminal do proble-
o crime. A concepção do criminoso nato marcou de maneira ma do criminoso, apoiado nessa consideração"." Com isso lan-
absorvente o sistema inicial de LoMBROSO, mas êste superou, çou o ponto de partida para a criação das ciências criminoló-
em breve, êsse exclUsivismo antropológico da primeira hora, gicas, criando êle mesmo, com as suas numerosas e reiteradas
completando-o com a consideração das outras condições cri- investigações duas delas - a Antropologia Criminal e a Psico-
minológicas de modo que GRISPIGNI pôde dizer que 03.0 vol. do logia Criminal. Penetrou nos problemas da justiça punitiva e
Uomo delinquente (5. a edição) "é o livro mais orgânico e com-. adquiriu, assim, novo apoio para o título de fundador da escola
pleto de Sociologia Criminal". 3 positiva do Direito Penal, propondo para a prevenção e repres-
Admitido aquêle núcleo constitucional originário, de u!lia são do crime medidas em concordância com aquelas idéias, me-
didas na direção do que viria a ser a linha de orientação defi-
disposição inata para o crime, tentou LOMBROSO explicá-lo,
nitiva da escola.
dando-lhe por fundamento, a princípio, o atavismo,. em vista
de certas anomalias anatômicas e psicológicas que encontrara
F e rr i (1856-1929)
em alguns criminosos. O crime seria uma regressão atávica
a formas primárias da humanidade e mesmo do pré-humano.
Teríamos no criminoso nato um espécime retardatário de for-
mas que a humanidade já superara. Ao atavismo juntou de-
I 3. HENRIQUE FERRI, um dos mais lúcidos e brilhantes es-
píritos que já se ocuparam dos problemas do crime, trouxe
para o movimento iniciado por LOMBRoso contribuição decisi-
va, tornando-se em breve o grande orientador da escola e o
Z BAER, Der Verbrecher in anthropologischer Beziehung,Lelp-
zig, 1839; GoRING, The Engltsh convict. A statisticaZ study; Londres,
chefe da árdua. batalha que éla teve de sustentar em face da
1913. V. ainda BRACK, Charles Gorings Lehre vom verbrecher, Leip- reação dos clássicos. A êle devem a Criminologia e o Direito
zlg, 1930.
3 GRlSPIGNI, Introduzione alla sociologia criminale, Turim, 1928. .. Kriminalpolitik auj kriminologischer Grundlage, stuttgarh
pág. 96,.e Diritto penal. italiano, 2." ed., I, MIlão, 1947, pág. 40, nota 65. 1934, pág. 30.
 .~

DIREITO PENAL AS ESCOLAS PENAIS - POSITIVA 103

102 '1
"
"
Penal uma série de valiosos subsídios, o mais importante dos J A essas idéias FERRI procurou dar forma legislativa no seu
-'!
quais foi o que podemos chamar de criação da Sociologia Cri- projeto de 1921, para o Código Penal da Itália; ajustando-as,
minai. 5 entretanto, às possibilidades reais de uma legislação do nosso
Cóm o espírito orientado para as ciências sociais, comple- :i ,. tempo, fôsse embora das ,mais avançadas. Completou essa
,i
tou o antropologismo inicial de LOMBROSO com uma compre- -:; tentativa 'de legislação do positivismo criminológico publican-
ensão mais larga das origens da criminalidade, afirmando as do os seus Princípios de Direito criminal, exposição doutriná-
três ordens de fatôres do crime - antropológicos, físicos e so" 'i
I
ria de um sistema jurídico-penal segundo as idéias fundamen-
Cla!S. Sôbre êsse complexo sistema de fôrças condicionantes tais da escola, com queêleencerrou a sua operosa e brilhante

~
do fenômeno do crime baseou.a classificação dos criminosos carreira científica. ~
em. ~~co catego.ri~s: criminosos natos, lo~os, h~ais, de "J
ocasmo e por paIXao. '·1 G a r o f a 1o (1851-1934)
. )1
. Tendo contestado, desde a sua tese de doutoramento, o
livre arbítrio como fundamento da imputabilidade, substituiu ~. O jurista que nesse primeiro período veio juntar-se
a responsabilidade moral pela responsabiliade social, conclu- '1 à corrente foi GAROFALO, que', em sua obra capital, Criminolo-
indo que todo homem é sempre responsável por tôda ação anti- '\ gia,' submeteu a revisão, sob os princípios da escola, vários,
jurídica que pratica, Unicamente porque vive em sociedade. --i problemas jurídico-penais. A terceira parte dessa obra é o tra-
A razão e fundamento da reação punitiva é a defesa social, balho de mais acentuado caráter jurídico dêsses ·primeiros
tt
que se promove mais eficazmente pela prevenção do que pela tempos, quando realmente a doutrina da escola ainda não· es-
repressão dos fatos criminosos. Sugeriu, então, o que êle cha- tava suficientemente elaborada para uma construção rigoro-
mou substitutivos penais, isto é, certas medidas tendentes a samente jurídica.
modificar as condições· do meio, sobretudo sociais e econômi- . Procurando apoiar o conceito naturalista do criminoso em
cas, de evidente ação criminógena. Fim da medida penal é um conceito naturalista do crime, criou a noção do delito na-
também a prevenção dos crimes, visando a pena, que deve ser . i tural, que defil1iu como a "violação dos sentimentos altruís-,
·indeterminada e ajustada à natureza do delinqüente, não a , ,I ticos fundamentais de piedade e probidade, na medida média
puni-lo, mas a reajustá-lo às condições de conveniêncIa social. ·:1 em que se encontram na humanidade civilizada, por meio de
;! ações nocivas à coletividade", conceito que não logrou aceita-
I)Do mestre positivista disse GRISPIGNI: "IZ F'ERaI ~ farse dei tre
jandatarl della scuola positiva quegli che meglio la impersona, ed in- ção mesmo no positivismo, mas serviu de ponto de partida
vero egli ne lu non solo il sistematore, ma anche l'animatore. i1 di- ~'i para várias construções ·de outros pensadores. O crime, para
fensore, fi divulgatore e fi realizzatore" (GRISPIGNI, Diritto penale it2.- êle, "está sempre no indivíduo e é a revelação de uma nàtureza
liano, l. Milão, 1947. pág. 75. nota 57). uM!I own optlnion", -diz CANTOR,
uts that ENRICO F'ERRI and not LOMBROSO was the outstanding figure degenerada, quaisquer que sejam as caqsas, antigas ou recen-
in the last jijty years 01 criminology. To support this optnion one
need but indicate the influence of his writings on European, Russian G ENRICO FERRI, Principii di diritto penale, Turim, 1926. Há tra-
and 80uth American criminal legislation and penal practice" (N. F. dução em língua portuguêsa, de L. LEMOS DE OLIVEIRA, Princípios de
;{ .Diretto Criminal. Também de FERRI, é fundamental a Sociologia Cri-
CANTOR; Crime and 8ociety, New York, 1939, pág. 209, nota 4). Ve-
jam-se vários estudos sôbre FERRI em Enrico FerTi Maestro della )\ minale, 5. a ed., 2 vols., Turim, 1929. .
7 Criminologia. Studio sul deliUo e sulla te9ria della repres,-
~
Scienza CTiminale, Milão 7 1941, e em Scritti in onore di Enrico Ferri,
Turim, 1929. V. ainda EUSÉBIO GÓMEZ, Enrique Ferri, Buenos Aires, sione, 2.a ed., Turim, 1891. Entre outras traduções, Criminologia, trad.
1947.
.~ JúLIO DE MATOS, São Paulo, 1893.

.~
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10. DIREITO PENAL
j AS ESCOLAS PENAIS _ POSITIVA \05

tes, dessa degeneração". Mas o criminoso típico, isto é, essa ,1 Evolução da escola ~ositiva
maneira de ser insuscetível de perfeita adaptação às normas ~i
1
da vida social, não resulta das anomalias orgânicas que a an- { 5. A escola positiva, antes de construir um sistema ju-
~l
tropologia no sentido lombrosiano revela. O fundo do caráter rídico, teve de elaborar a história natural do homem crimi-
criminoso é uma anomalia psíquica, uma anomalia moral. 8". noso, ao mesmo tempo biológica e sociológica. Foram os seus
Essa idéia do crime como produto de uma anomalia mo- fundadores, então, mais criminologistas do que juristas. Era
rai, isto é, uma fôrça de origem psíquica que impulsiona o a fase do descobrimento dos elementos causais da crimina-
homem inelutàvelmente para o crime, conduziu GAROFALO a lidade, em que LOMBROSO criou a Antropologia Criminal e a
sugerir como critério determinante da medida penal o que êle Psicologia Criminal e FERR! a Sociologia Criminal.
chamou temibilidade, por êle definida corno "a perversidade Nesse primeiro momento chegou-se quase a fazer do Di-
constante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal pre- reito Penal uma ciência natural e a englobá-lo com aquelas
visto que se deve temer por parte do mesmo delinqüente", outras em uma disciplina. maior - Sociologia Criminal, para
dando origem, assim,ao moderno conceito de perigosidade ou FERR!, Criminologia, para GAROFALO. Um princípio então con-
periculosidade criminal, que êle reconheceu como "o princípio siderado fundamental e característico da corrente positivista,
que transformará radicalmente a legislação".
o essencial entre todos, para FERa!, era a aplicação do método
Mas, no tratamento penal, a sua atitude afasta-se da de :t experimental não só às investigações criminológicas, mas às
FERRI. Dá maior atenção à repressão dos crimes. A reação
próprias construções do Direito Penal. Era um aspecto ainda
penal deve consistir na "aplicação do meio idôneo", uNão se
dessa absorção primitiva do Direito Penal pela Criminologia.
procura uma quantidade determinada 'de mal a infligir ao im-
Mas, vencida essa fase, o princípio tornou-se insustentável,
tor de um delito, mas um processo inibitório apropriado à es-
pecialidade da sua natureza". Mas, influenciado pela idéia apesar de nêle insistirem alguns positivistas. fi. idéia que veio
de seleção, conduz a repressão do crime a uma severidade es- substituí-lo é a de que o método experimental é o das ciências,
tranha ao espírito da escola. O fim da sua medida penal é criminológicas, cujas conclusões devem ser o ponto de refe-
sobretudo a eliminação; eliminação pela pena de morte, pela rência necessário de tôda' construção jurídico-penal, que se
deportação, pela relegação a colônias penais. Afirma, então, fará com o método próprio das ciências normativas.
que, em relação aos criminosos mais graves, a sociedade não A êsse período criminológico iria suceder a ~ase jurídica.
tem dever algum, a não ser,_ em re'fetência a si mesma, o de Concluídas as pesquisas fundamentais de ordem sociológica e
'suprimir aquêles sêres com os quais não pode achar-se ligada naturalista, era possível submeter a elaboração de técnica ju-
por vínculo algum de simpatia. Mas o rumo definitivo da es- rídica os princípios da escola e tentar produzir um sistema
cola foi diferente, mais conforme com as idéias de FERR!, mais jurídico-penal do positivismo, com'" necessária distinção en-
humano e mais ajustado a uma racional defesa social. tre a Crinlinologia, como o conjunto das ciências causal-
-explicativas do crime, e a ciência normativa, que é o Direito
8 .Essa concepção "de GAROFALO viria a ser adotada ainda hoje Penal, embora a evolução da escola tenha de continuar sem-
por GRISPIGNI, 'Corso di diritto penaZe, l, Pádua, 1932. pág~ 236, e sob pre completando ou retüicando as suas posições, ligada como
aspect() um pouco diferente, anomalias dos sentimentos morais de
fundo atávico, por PATRIZI e SEVERI. V. PATRIZI, Dopo Lombroso, Mi-
\ se encontra aos progressos das ciências do homem e da socie-
.lão, 1916, e SEVERl, 1 sentimenti neZ mecanismo psichico deZ deZitto. dade, pois só as construções abstratas podem fixar-se dentro
Gênova, 1903,. de esquemas invariáveis.

~
 i

i
't AS ESCOL/\.5 PENAIS _ POSITIVA 107
106 DIREITO PENAL

Nessa construção de um sistema jurídico vieram traba- sonalidade do agente e externas do seu mundo circundante.
lhar os juristas da escola. GAROFALO já havia começado essa Condição de desajustamento do homem às normas de convi-
'elaboração~ Mas em tom ainda demasiadamente crinlinoló- vência social, que GAROFALO chamou temibilidade e mais tarde
gico. Vêm depois os verdadeiros técnicos, como FLORIAN, Grus- foi designada como perigosidade criminal, e que, com o seu
PIGNI e o mesmo FERRI, que trouxeram a escola à sua fase ver- caráter de probabilidade de delinqüir, constitui grave ameaça
àquelas condições que a lei penal tutela.
dadeiramente jurídica, atual. Más dificilmente a escola posi-
tiva poderia tomar em nossos dias a sua configuração integral 'I Dessa ameaça resulta a exigência 'social de defesa, que é o
próprio fim e fundamento do Direito Penal. Essa idéia da de-
em um sistema de Direito positivo. O seu domínio próprio
continuará a ser, por longo tempo, o da Política ,Criminal, adi- fesa social como fim do Direito punitivo, que já encontramos
antando-se ao Direito vigente e inspirando as suas reformas em escritores antigos, sobretudo em ROMAGNOSr, veio receber
sucessivas. Os projetos que alguns penalistas sugerem para na escola positiva a necessária base científica. Para essa de-
um Direito Penal do futuro todos assentam nas idéias centrais fesa é que o Estado se arma das medidas penais, que devem
do positivismo: na perigosidade criminal, como fundamento ser medidas de prevenção do crime, sobretudo de prevenção
da ação do Estado sôbre o criminoso, e na medida de defesa especial, que, agindo sôbre o próprio criminoso, o impeçam de
social, através da recuperação do delinqüente, transformadas voltar a dellnqüir, emendando-o ou segregando-o do meio so-
"j. cial, nas formas irredutíveis. Dêsse modo ,a sanção penal
as penitenciárias em reformatórios e institutos de preservação
e de cura. afrouxa a sua relação c,?m o crime, para aderir ao homem cri-
minoso. Déixa de ser o mal pelo mal, medida retributiva es-
Assim ela continua a influir nas legislações e na doutrina,
téril, para tornar-se recuperadora: não a simples negação da
por si ou através das escolas ecléticas, às quais tem comuni-
cado as suas idéias fundamentais, como uma das metades do negação, da fórmula de HEGEL, mas um valor positivo, instru-
mento de reintegração do homem criminoso na comunidade
dualismo sob o qual elas se desenvolvem. Reconhece hoje que
social. A pena encaminha-se para a medida de segurança,
a sua função é construir o Direito vigente, pela dogmática, e
com a qual virá, por fim, a confundir-se.' Essas as conclu-
sugerir as reformas oportunas, pela crítica, através da Política
sões finais da escola. '
Criminal.
Podemos resumir, assim, em quatro itens o programa do
Princípios fundamentais do positivismo positivismo criminológico:
criminológico a) Fazer partir o Direito Penal da consideração do ho-
mem criminoso, na sua realidade biológica e social;
6. O núcleo da renovação que a escola positiva introduziu
{-
nos estudos penais é a consideração do homem, na sua reali- li Dev,emos anotar aqui que não procede a observação de al-
dade naturalista, posta rio centro de tôda a construção do Di- guns penalistas modernos de que um sistema como o de VON LISZT
reito Penal. Do homem como Um ser vivente, com as suas OU dos positivIstas italianos· conduza à justificação de um regime
de Estado autoritário. Sabe-se, ao contrário, que a teoria da pena.
condições antropológicas e os seus contactos sociais. castigo,.comoretribuição jurídica, de HEGEL, coincidia com a sua con-
Como conseqüência, o crime decaiu da posição abstrata cepção tot,alit*,ri'} do Estado e que o Projeto positivista de FERRI não
de ente jurídico, não uma ação, mas uma infração, como dizia 1\ pôde ser aceito pelo regime fascista, na Itália, que teve de regressar
CARRARA, para tornar-sc mero episódio de desajustamento so. à concepção retributiva da pena, no sistema de duplo binário do
cial do homem, ação condicionada pelas fôrças íntimas da per- Código Rocco.

\
 DIREITO PENAL
108 ,
'!

b) Tomar o qrime como realidade fenomênica, fato do ,i

homem em sociedade, episódio de comportamento, condicio-
. nado por fatôres antropológicos, físicos e sociais, e sôbre essa
concepção biológica e sociológica basear a sua concepção jurí-
dica, sendo certo que o crime será sempre para o jurista uma
infração do Direito;
1 V
c) Basear a responsabilidade penal na responsabilidade 1i CAPÍTULO

social (FEBRI) , ou, conforme a mais recente orientação, na pe- ! AS ESCOLAS PENAIS
rigosidade ·criminal do agente, como critério segundo o qual
não só se justifica, mas se especializa a sanção oposta ao crime; I
\
In _ NOVAS CORRENTES - ESCOLAS ECLÉTICAS 1

d) Fazer da sanção anticriminal, não castigo de culpa-

bilidade, segundo a antiga exigência de retribuição, mas ins- Movimentos ecléticos
trumento de defesa social, pela recuperação do criminoso ou
pela sua segregação, nos casos de desajustes invencíveis.
I
I
•. r.
. 1. Fora das posições extremas e filosàficamente· bem de-
finidas da escola clássica e da escola positiva, formaram-se ou- .
tras correntes da doutrina penal; correntes que buscavam
uma conciliação entre aquelas, ou iriam continuar o classicis-
mo, aceitando, embora, pontos do programa de combate do
~ i positivismo criminológico. Um ecletismo, _em suma, a que se
dirigiam alguns espíritos, ou por tendência natural a essas
posições de meio têrmoou influenciados por outras razões.
Reuniram-se nessas escolas intermédias penalistas incli-
\ nados às novas idéias, mas que fugiam a romper por completo

I 1 Sôbre as correntes ecléticas e novas correntes, inerecem con-

sulta, como obras gerais, yco SPIRITO. Storia deZ diritto penale italia-
no. Turim, 1932; F. COSTA, Delitto e pena nella storia deZ pensiero
umano, Turim, 1928; vários tratados, sobretudo os de VON LISZT-
~ -SCHMIDT. Lehrbuch des deutschen strafrechts. 25.a ed., Berlim, 1927,
págs. 15 e segs.; MEZGER, strq.jrecht. Ein Lehrbuch, 3.& ed., Berlim-Mu-
j nique, 1949, Dágs. 36 e segs.; VON HIPPEL, Deutsches strajrecht, I,
i Berlim, 1925, págs. 484 e segs.; FERRI, Princípios de direito criminal
I trad., São Paulo, 1931, págs. 57 e Eegs.; FLORIAN, Trattato di diritto
,i penale, I, Milão, 1934, :págs. 19-42; MAGGIORE, Principii di diritto pe-
1 nale, I. Bolonha, 1937, págs. 84 e segs.; SILVIO LoNGHI, Repressione e

• 1 prevenzione nel diritto penale attuale, Milão, 1911, págs. 559 e segs.;
RAPPAPORT, La lutte autour de la rejorme penale en Allemagne, Paris,
1910; ROBERTO LIRA, Novas escolas penais, Rio, 1936; MONIZ SODRÉ, As
;\ três escolas penais, 4.& ed., Rio, 1938 ..

J ~
 .~

110 DIREITO PENA;L

.J AS DOUTRINAS PENAIS 111

com certas exigências tradicionais, como a de responsab!lidade IMPALLOMENI; da dirigibilidade '!los atos do homem, para ALr-
moral, com as suas conseqüências de culpabilidade e expiação, MENA; da capacidade de sentir a coação psicológica' que pro-
que o movimento do positivismo atacava com demasiada ru- vém da ameaça da pena. O crime se apresenta como fenô-
deza. Assim foi, sobretudo, em l'elação aos primeiros ecléticos.
Ainda nessa posição indecisa entre as duas correntes al-
guns ficaram pela fôrça da tradição jurídica, que pesava sôbre
êles, ou por concluírem que as exigências punitivas dessa tra-
II meno individual e social, condicionado pelos fatôres que FERRI
determinou. A pena tem por fim a defesa social, mas não
perde o seu caráter aflitivo e se distingue' eSsencialmente da
medida de segurança.
dição, com alguns dos postulados clássicos que lhes eram cor- 1 Houve também uma escola eclética sociológica francesa,
relatos, não podiam ser postos à margem, definitivamente, em que criaram LACASSAGNE, TARDE e MANOUVRIER. A sua distin-.
uma construção jurídico-penal do nosso tempo. Era uma ati- ção originária do positivismo é a extrema predominância,
tude conciliatória, a que chegavam por aquilo que FLORIAN ilI quase exclusivamente, que nela se dá ao elemento social na
gênese do crime. Pelo mais, pouco se distingue da escola de
chamou, em outra oportunidade" "a sensibilidade da ime-
diata exigência contemporânea". 2 Posição de compromisso,
que iria, sob certo aspecto, servir à expansão das novas idéias,
I
.\
ALrM:ENA e CARNEVALE.
Pode-se dizer que, em tôdo país de cultura jurídica, se
sobretudo na prática legislativa, mas posição de dualismo sem- ,! manifestou um dêsses eCletismos, com alguma ou sem nenhu-
pre, não de síntese ou de integração, que seria impossível en-
.} ma originalidade, expressão de uma doutrina que se recusa. a
tre pontos de vista tão antagônicos. -I afastar-se em demasia dos velhos pontos de apoio, mas que se
~! sente, ao mesmo tempo, forçada a alongar-se através das nO-
A Uterza scuola italia-n~
u vas ,dimensões.
e a escola soci~16gica francesa
A escola de von Liszi
2.A primeira dessas reações ecléticas foi a chamada I
I
terza scuola italiana, de CARNEVALE, ALIMENA e, até certo
ponto, ~MPALLOMENI, corrente fugaz, que morreu sem maior 3. A mais notável dessas correntes ecléticas é a de VON
LrszT, a chamada escola moderna da Alemanha" que é a mais
repercussão. a
Essa corrente recolhe da escola clássica o prinéípio da res-
, próxima da escola. positiva e determinou nesse país movi-
l mento semelhante ao do positivismo penal na Itália. 4 O que
ponsabilidade moral e a conseqüente distinção entre imputá- I
veis e não imputáveis, mas exclui o fundamento do livre ar-
1 a detém a meio caminho são considerações de oportunidade,
bítrio. A imputabilida.de resulta da intimidabilidade, para
I para fixar um momento de transição entre as idéias antigas

Connessione tra pene e misure sicureza nella le-

~ e as novas, essa tendência de conciliação com os clássicos, que
FLORIAN, di VON LISZT tão repetidamente revelou na luta das escolas, na
gislazione italiana attuale, em Scuola Positiva, 1931. I, pág. 436.
3 Vej'!;lm-se sôbre essa corrente, ALIMENA, Note lilosofiche d'un
criminaliste, reunião de ·vários trabalhos publicados anteriormente,
Modena, 1911; ALIMENA, -Principii di diritto penate, Nápoles, 1910- <I Sôbre a escola de VON LISZT, vejam~se, além das Obras gerais
-1912; CARNEVALE, escritos vários "reunidos em Diritto crimtnale, r, citadas no início dêste capítulo, o notável prefácio de Jost IIIGINO à
Roma, 1932; IMPALLOMENI, lstituzioni di diritto penale italiano, Turim,
\I ' sua tradução do T~atado de VQN LISZT, Rio, 1899; as obras de VON LISZT,
sobretudo VOM LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, citado, e VOM LIsZT, Stra-
1924. Sôbre as idéias de LACASSAGNE, V:. o seu prefácio à obra de LAU-
RENT, Les habitués des prisQns de Paris, Pari:;. 1891.
I frechtliche AUjsiitze und Vortrage, Berlim, 1905.

I---------------------
 AS DOUTRINAS PENAIS 113
DIREITO PENAL
112

longamente elaborada na União Internacional de Direito Pe-

Alemanha, em contraste com a firmeza e intransigência den-
tro dos principias, do chefe adversário BIRKMEYER. G
nal,paralelamente à noção, do estado perigqso. Mas pena e
medida de' segurança, no si~tema de vo" LISZT, ao contrário
De VON IHERING, seu mestre, veio-lhe a idéia do fim como
do que acontece. no do positivismo (com exceção da posição
criador do Direito de que êle fêz motivo orientador do sistema final conciliatória ·de FEaru) , são institutos independentes;
que ia construir e da corrente da política Criminal que nela
se inspira. 6
e
embora entre Um outro possa correr um processo de mais ou·
A pena retributiva dos clássicos (vergeltungstrafe) é su- menos íntima interpenetração. •
bstituída pela pena de fim (Zweckstrafe). Em volta dêsse Distingue o Direito. Penal da criminologia, liinitando.-o à
conceito retributivo ou finalista da pena foi que se travou o exposição dogmática do Direito vigente, através do método
mais renhido episódio da luta das escolas na Alemanha;Bm- lógico; mas ~firma qU,e o emprêgo consciente da pena, cOlllo
'I
KMEYER defendendo a pena retributiva, em nome da Justiça arma de ordém juríd.ica na luta contra a delinqüência, é im-
e da responsabilidade moral, baseada no livre arbítrio, - e possível sem o estudo científico do. crime,em seu aspecto e em,
afirmando "não há pena sem culpabiiidade; se existe a cul- suas c:;au-sas interiores. 10

. pabilidade exigida pela lei, a pena deve ser pronunciada; a O crime; para êle, é fato jurídico, mas por detrásdêsse as-
pena deve ser proporcional à culpabilidade incorporada ao pecto ·estão os outros, o humano ·e o social, que constituem a
crime"; _ VON LrSZT defendendo a pena de fim, em nome da sua realidade feno.mênica. Altera a classificação dos fatôres
defesa social. Essa pena de fim, em que êle fêz penetrar a fun- da delinqüência, de FEaru, embora a mantenha na sua essên-
ção emendativa sôbre o delinqüente, por meio do que êle cha- cia, e procura fazê-la derivar de WAHLBERG, "rião dos italia-
ma adaptação artificial, e que êle exige que se ajuste em espé- nos", 11 distinguindo condições da própria natureza.individual
cie e medida à natureza própria do delinqüente, embora lhe do delinqüente e condições exteriores, físicas e sociais, sobre-
conserve o caráter intimidativo e insista em que "o conteúdo tudo econômicas, que o rodeiam. Repele, porém, a idéia do
geral da legislação punitiva não deve .perder de vista os efeitos criminoso nato e de um tipo antropologico uniforme do cri~
da ameaça e da execução da pena que não se referem ao de- minoso. 12
linqüente (prevenção geral)",' os efeitos sociais refiexos, como E insiste sôbre a influência das condições sociais. 13·
êle diz, isto é, seus efeitos sôbre a comunidade. . E vê nesse
ajustamento da pena à natureza própria do delinqüente "o 9 l!: a imagem dos dois circulos s.ccantes, que VON LISZT desen-
ponto de partida para o desenvolvimento do programa de uma volve para exprlIriir.a ~ona de coincidênc.1a e de diyergêncla dos dois
instItutos (VON LISZT-SCHMmT, Lehrbuch des deufschen stra/rech.ts,
legislacão do futuro". 8 Essa noção da pena completa-se ainda clt., pâg, 350). .
com a instituição das medidas de segurança, cuja doutrina· foi .10. ·VON LISZT-SCHMIDT. Lehrbuch, cit., pág. 9.
11 VON LISzT-SCHMmT, ob~ dt., pâg. 13, nota 3.
12 V. VON LISZT, strajrechtlic'he Autsãtze und Vortrãge, I, Ber-
~ V. RAPPAPORT, La lutt.e autour de la reforme pénale e.n Alle-
magne, Paris, 1916; GRISPIGNI, La latta delle scuole criminale in GeT- lim, 1905, pág8. 296 e.3'01 e 8eg8. . ,
. 13 "De modo _mais intenso e mais seguro do que a pena e qual,;..
nia, em ScuoZa positiva, março, 1908.
'8 Veja-"'e VQN LISZT, Der. zweckgendanke im strafrecht, em Au- qu~r outra medida análoga, atua a política social como meio de luta
~ontra 0_ crime, que,· como o suicídio, a mortalidade infantil e os
,slit.. und Vortriige, l, Berlim, 1905, pâg8. 126 e 8eg8.
7 VON LISZT-SCRMIDT, Lehrbuch des deutschen Strajrechts .. cit., outros fenõmenos de patolcgia social, tem sua raíz profunda nas
condições sociais que influem sôbr~ as gerações sllce3slvas" (VON
pâg. 8, LISZT~SCHMIDT, Lehrbuch, clt., págs. 14 e 15). -
S VON LISZT, ob. clt .. pág; 15 ..

-, A. B. I -:- •
 DIREITO PENAL AS DOUTRINAS PENAIS 115
114

Aceita a distinção clássica 'entre imputáveis e inimputá- clinados para um dogmatismo tradicionallsta, podemos situar
vels. Não a ,fundamenta, porém, no livre arbítrio, mas na MEZGER, VON HIPPEL, FRANK e SAUER. 17
normalidade de determinação do sujeito~ Imputallilidade é a Essa conciliação entre a posição conServadora dosclás-
faculdade de determinação normal": 14 Ao lado da imputabi- 5icos e a renovação que (, positivismo, propunha, coincidia
lidade, Indispensável para a pena, há a noção do estado peii-' com as possibilidades de realização de uma legislação avan-
goso, que é O pressuposto da medida de segurança. çada do nosso tempo, que, sem abandonar o lastro das exi-
S,ão êstes os' aspetos fundamentais do sistema de VON gências tradicionais, acolhesse algo de essencial do novo que
LISZT. Orientação semelhante seguiu PRINS, de Bruxelas, que lire era proposto. Daí a' influência que essa corrente veio a ter
terminou pretendendo, com mais segura visão do fenômeno nos projetos e Códigos ;>enals mais mode~nos, a,lnfIuência ou
'da delinqüência e maior corage~ de romper com os cánones a coincidência, por fôrça de um espírito comum, na época,
tr,adicionais, substituir a noção da imputabilidacte pela da dêsses projetos e Códigos com os princípios daquela corrente.
perigosidade; fazendo desta o critério' geral para o emprêgo Contribuíram para a propagação dêsses princípios pelo mundo
da sanção. " os trabaliros da União Internacional de Direito Penal, associa-
ção criada por VON LrszT, PRINS e VON HAME~, êste último no-
VONLrs'ZT conquistou grande prestígio na Alemanha e um
círculo notável de seguidores imediatos pu de escritores mais I tável penalista holandês, e talvez o mais próximo das fontes
positivistas. '
ou menos influídos pelo seu pensamento, figuras da importân-
cia de EBEBHARD SCHMIDT, que continuou a dirigir e manter
I Essa União InternacIonal' de Direito Penal, fundada em
1889, compreendia, além da assembléia geral, grupos nacio-
em dia as edições póstumas do Tratado, de M. E. MAYER, GRAF
nais, entre os quais se 'destacaram o belga-alemão e o fran-
zu DOHNA, EXNER, KANTOROWICZ, TE&\R, GRtrN1lUT, KoKI..nA-
cês. 18 Nas suas assembléias foram debatidas as mais ,tffipor-
USCH, GoLDSCHMIDT e muitos outros. 16 InfluenciadOs ainda
tantes questões do Direito Penal, como a delinqüência de me-
. por VON LISZT, Irias em posição intermediária, porque mais in- nores, a reincidência e a criminalidade crôniCa, a teoria do
estado' perigoso, a das medidas de segurànça, a formação espe-
cializada dos juízes penais. Apesar de reunir, em todos os
14 "Em conse-qüêncla, é passível de imputabilidade ~do homem
mentalmente desenvolvido e mentalmente são, de consciência não
pertu"rbada". "O c.onceito não tem nada a· fazer. com a" hipótese da ti Em relação a êsses autores, SAUER fala em uma escola inter-
liberdade de qllerer" (VON LrSZT-SCHMIDT, Lehrbuch, cit., págs. 226 mediária, que pretende conclllar os principios e os fins das duas po-
e 227, ' sições, a clássica e a moderna de VON LISZT. Note-se, poréni, que, 9-e
todas, SAUER é o mais> inclinado às exigências tradicionalistas (ve ...
1.~ V. PRINS, La défen~e sociale. et les transformations di(. drait ja-se SAUER, Allgemeine Strajrechtslehre, Berlim, ]949, pAgo 9).
l
pénal. Bruxelas, 1910: PRINS, $cience pénale et droU posítit, Bru- 18 Os trabalhos da União, que se estenderam regularmente, em
xelas, 1899. congressos internacionais e' nacionais, até 1914, foram publicados
16 v.
Sôbre ~ON LISZT ·e sua obra·, RADBRUcH, Liszt, Anlage und nos 21 volumes do seu Boletim (Mitteilunpen der InteTnattonalen
·Umw~lt, em Elegantiae Juris Criminalis, BasUeia, 1938; -GEORGAKIS, Kriminalistsehen Vereinigung). A União en'cerrou os seus trabalhos
Geistesgeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und· Dogmatik em 1914 e' foi dissolvida depois da primeira guerra mundial, ficando
Franz von Liszt, 1940; RArPAPORT, ·ob. cit., COm abundante resenha bi- em funcionamento, porém, alguns dos seus grupos nacionais, como o
bliográfica. da obra de' VON LISZT;· H. WELZEL, Naturalismus und. alemão, que continuou com os seus trabalhos e a pUblicação de um
wertphilosophie' im strajrecht, Mannheim-Berlim-Leipzig, 1935, pá- Boletim. DOs penalistas bra.d,lleiros f1gurav~ cçmo representante da
ginaS 22 e segs. União o Prof. JOÃo VIEIRA, de Faculdade do Recife.
 AS DOUTRINAS PENAIS 117
DIREITO PENAL
116 o:.

Distingue-se desde logo essa corrente da tradição jurídico"

países, penalistas' de diversas correntes, a União acabou cons-' . penal italiana pela negação da iIivestigação filosófica. Des-
truindo, através dos trabalhos das suas assembléias, possivel- locada é inoportuna na ciência do Direito Penal, como dizem
mente pór influência ,da atividade e do prestígio de VON LISZT os seus criadores, a intromissão da filosofia. É que para êles
e PRINS, uma doutrina mista, que coincide com a da escola de só há uma posição filosófica: aquela em que 'assenta o-sistema
VON LISZT. O espirito inicial da União já abria caminho para ,da lei penal em vigor. E a consideração dêsses mesmos funda-
'essa doutrina. O art. 1.0 dos' seus estatutos estabelecia que'a mentos filosóficos não é assunto da nossa disciplina. 21 Nisso •.
União "consldera que a criminalidade, por um lado, e os meios 'o tecnismo italiano afasta.se ainda dos melhores modelos ale- .
de lutar contra ela, por outro, devem ser encarados tanto sob mães, que poderíamos dizer quase constitucionalmente incli-
o ponto de, vista antropológico 'e sociológico, quanto sob o nados a considerar'as razões filosóficas das stlas construções.
polito de 'vista jurídico". ,. Essa atitude dos primeiros representantes da corrente, em
Assentada nesses fundamentos, a União veio a sugerir e verdade, expurgou o seu sistema de Direito Penal do parasi-
fazer admitir soluções, práticas legislativas sôbre diversos pro- tismo de certas idéias, comp o inIportuno problema do livre ar- ,
blemas capitais dO Direito Penal moderno e contribuir para bítrio; que êles, com seguro critério científico, excluíam do
aumentar o prestígio e a zona ,de domínio da corrente eclé- campo do Direito Penal, chegando algu!!s a negá-lo decidida-
tica que estamos estudando.

Novas correntes. 21 o mais intolerante adversário da filosofia é MANZINI. "La

O tecnlcisDl:0 jurídico filosofia", diz êle, "sposando il pensiero giuridieo con eccessive astrq.-
zioni e con sterili battaglie, deviando l'indagfne dalla reta via, erean-
do scuole piu o meno settarie e rissose, e pro1Jocando tendenze 'eclet-
4. Das novas esc<J1.as, a mais inIportante é a do tecnicis- tiche e ineerte, ha rallentato lo sviluppo della nostra disci!llina ne11e
mo jurídico italiano. ,Alguns a fazem derivar da corrente cti- sue parti essenzíali e: propri.e; ip.ertroJizzando a spese di queste, al-
ticoCforense, variante da escola clássica italiana, ou mesmo de cuni Taml parassitarii, che conviené finalmente recidere" (MANZINI,
ÇARRAI<A, como pen~a MAGGIORE'. É uma forma de classicismo, ' Trattato di diritto penale italiano, 1, Turim, 1933, págs. '7 e 8). Admi-
grandemente influericiada pela doutrina alemã, sobretudo de- tida essa posição, nega MANZINI a possibl11dade de escolas diversas·
no Direito Penal (ob. cit., pág. 3). "Fantasticheria Jilosofica", ,"dile-
pois de BINDING. 2.
I tantismo filosófico", são as .expressões com q'l,le êsse autor distingue a
,I
Filosofia do Direito Penal. .
19 Mttteilungen der Internanonalen Kriminaltstischen Veret-
nigung, vol. XV, 1908, pág. L
20 Veja-se, por exemplo, a copiosa bibliografia germântcâ que
-mobiliza o furidador dêsse' mov.lmento e o mais erudito e-·talvez o maIs
'I
i
scienza deI dtritto, em Rit-'ista lnternazionale de Filosofia deZ Diritto,
1925, pág: 602. E instrutivo .observar como ·os principias dessa escola
agudo dos séus prin)elrOs representaÍltes~ -ARTUR Rocco, na sua obra e 03 pontos de vista do seu manifesto inicial, a I.ição-prograrna. de
capitai, L'oggetto de! reato e della tutela giuridica pena!e, Roma, 1932. Roeeo, coincidem com as palavras com que BINDING remata o prefácio
ST. RICCIO faz resultar es'!a escola do "i.nàiri2zo critico forense ... inteso ·à 7. S edição do seu Gnmdriss, dizendo que a teoria do Direito Pepal
soltanto ad il'ustrare eà interpretare com maggiore o minore ampiez- tem antes de iudo motivo para circunscrever preci!:amente o seu do_o
za sistematic.a di eriteri i eodici vigenti in ctascun paes!"; que êle mínio e evitar vôos inúteis' em terreno alheio, para manter-se fiel
consider:). uma continuação da "scuola deZ .crht1Ínaltsti praticl" (ST. ao tesouro dê idéias sãs e pràticamente úteis que lhe vêm da Históri·à.
RICCIO, Responsabili~à e perieolosftà neila dottrina e neZ nuovó codi- . "O seu primeiro objetivO é e será' sempre o de ~hter a. compreensão
ce p~nale, Nápoles, 19.31, pág. 43). Veja-se também, a 'afirmar uma do Direito do tempo pre~ente··. .
origem claramente italiana, B. DoNATI, Dalla esegesi dellê Zeggi aUa

~.~
 DIREITO PENÁL AS POQTRINAS PENAIS 119
118

mente,.:!:! admitindo a pena, _como o fazia Rocco, com,) sj. 1.- Direito Penal que existe cama dado pela experiência, isto e,
pIes meio de defesa do Estado contra a· perigosidade do E ~en e. o Direito Penal positivo". 23 Mas os tecnicistas, embora de-·
A negação filoSófica dessa primeira fase correspondia à. fÔH;a componham êsse estudo da lei penal vigente em exegese, da!\,-
do seu. positivismo juridico, que é realmente o traço pf· :Uiiar mática e crítica, geralmente só praticam a dogmática ou· "
dessa escola, com oemprêgo, de absoluto rigor e exc!usLismo, exegese, mesmo porque, excluida tôda investigação filosófica
do método que se chamou técnico-jurídico ao estudo do Ureito e a intromissão de qualquer disciplina estranha ao Direito·pe-
penal, tirando dêsse método o ilOme pelo· qual, por iniciativa nal naquele sentido estrito, " crítica .nat.uralmente se esteri-
de Roeeo, passou a· ser designada. . liza numa·dialética sem substância e supérflua, por fim, desde
. Em contraste com essa· atitude. dos iniciadores do movi~ que na. sua exposição os princípios fundamentais do oiteito .
mento, volta-se uma corrente mais nova do tecnicismo italia- positivo aparecem, em g'eral, como os únicos legítimos e pos·
. no para o velho jusnaturalismo, fazendo ressuscitar o pressu-. sÍveis. . .
posto da liberdade do querer como -fundamento do Direito pu- A posição da corrente diante dos priricipais problemas do
nitivo, corrente que conta hoje com· um grupo seleto e ardoroso Direito Penal é a mesma dos clássicos - conceito do crime,
de penalistas~'como MAGGIORE, BETTroL, PETRoCELLr, BATTAGLl;- persistência da idéia da responsabilidade moral, com a distiri-
Nr ... O tecnlcismo jurídico italiano resultou, assim, também, ção entre imputáveis e iriimputáveis,. pena retributiva e expia-
um classicismo, com as mesmas exigências de retribuição e tória, tudo se resolve segundo Os lugares comuns da tradiçao
castigo para a penae de responsabilidade moral e livre arbí- jurídica. ,.
trio 'para o seu fUndamento. Na realidade, a chamada escola
do tecnicismo jurídico é mais uma corrente de renovação me- :l3 ARTURO Roceo, Il p'roblema e 'ú metodo 'deUa' sdenza deZ di-

. todológica do que propriamente uma escola. O que se lhe deve ritto penale,. em Rivista di diTitto e procedura penale~ 191Q, pág. 509 .
MASSÂRI também; na sua obra Le dottrine generali deZ diritto penale
de ·real é haver definido, seja embora com certà estreiteza· e (Spo,leto. 1928). afirma "non esiste aUro diritto penale all'infuori (Ú
sem um senso apreciável da realidade do Direito como processo· quelio raccolto 'nella legislazzolle dello stato; e alla 'nostra ·scüinza
contínuo que só temporàriamente se fixa na letra de uma· lei, nono puà quindi assegnarsi (liverm". Segundo RoCCD, o que se p-r~te;n­
o caráter essencial da nossa ciência, salvando-a da confusão çle. é. reduzir a ciência jurídica penal "principalmente, se n01i esclusi..'
·.vamente, 90me già, per il d.irítto priva to, si ~r fattq da tempo, ad ,u?l
com outras· disciplinas conexas, necessárias ao seu estudo, mas sistema di principii (li diritto, 00' una' teoria .giuridica, ad una- conos-'
evidentemente distintas. Foi, de certo modo, um movimento cenza scifmtifica' della disciplina giuridica dei delitti e delle pene, ad
de restauração· do critério propriamente jurídico na. ciência do uno studio, insomma, generále e speciale, dei d~litto e della pene sótto
Direito Penal. l'aspetto giuridico; come fatti o -fenomeni regolati dallTordinamento
Mas não· foi. sem excessos que essa corrente desenvolveu giuridico positivo". E'dessa maneira é que "puõ aspettarsi.una· ricos~
tttuzione organica della debilitata compagine scimitifica deI diritta
o seu programa. Quer que "a ciência do Direito Penal, como pcnale" (A.' Rocco, Íl problema 'e li metado della scienza. deZ tliritto'
diz Roeeo, de acordo, com a sua natureza de ciência jurídica penale, em ..·Rivista di dir.ittcr e .pro~edur.a 'penale, "Cit., pág. 506)..
. especial, limite o objeto das suas pesquisas ao estudo exc!u; 2i ~NZINI acusou' o projeto FERRI para o Código da Itália "de
sivo do Direito Penal e, de acôrdocom os seus meios, do úniCO fazer aceitar a apsurda' e imoral eqliiparaçã:o 'da atividade dos loucos
à dos norznais e de·jntrodu~ir um sistema penitenciário que teria. to-
lhido tôda eficácia i.nttmidativa à pena e. importado numa oneração
:!:.! Para Rocco, é imprescindíy,el a concepção determinista. 'do enOl;"me para b erárIo" (MANZINI, Trat,tato, I, cit., pág. 67). Essa acusa-
querer para todo o Direito Penal (A. Roceó, L'oggetto deZ reato, c1L, ção revela tôda a distância que vai do .p~ns.amento de' MANZINI f' 'dos
pág, 68, nota 73). V. ainda MANZINI, Trattato, I. cit .• pâgs. 484-488. outrps tecnicistal:! aO do positivismo.

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 11
I AS DOUTRINAS PENAIS 121
120 > DIREITO PENAL 'I
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Apesai· dêsse caráter ciássico fundamental, nilopôde a es- . tivO. Essas conseqüências - responsabilidade moral, impu-
cola tecÍlicista manter-se imune de iirfiltrações modernas, d~ tabilidáde universal, pena educativa e ao mesmo tempo expia-
inspiração' positivista, como a' idéia da perigosidade criminal, 1'1 . tória - coincidem em parte com d classicisItlo, em parte com
a sistematização das medidas de segurança, a consideráção do o positivismo.
criminoso como realidade social e humana, na economia do "i
Mas não se trata de uma corrente eclética. Há unidade
Díreito Penal, o que lhe dá'o .seu colorido eclético, apesai'das filosófica·no seu sistema: tôdas aquelas conclusões derivam de
restrições com que essas inovações são admitidas na sua dou- um princípio diretor, que é a sua concepção do homem e do
trina. I' '
seu destino. Mas, com tudo isso e por maior que 'seja a auto-
O esquema' dos princípios da nGVa escola foi exposto pelo
seu fundador,. ARTU!'O ·Rocco, na sua famosa preleção' de sAÍ!-
e
r'idade daqueles pensadores que lhe deram início dos poucos
penalistàs que os acompanharam, essa doutrina, pela 'sua es-
SARI." Hoje é a corrente dominante na. Itália,e o valor real sência metafísica, tão desconforme com a natureza real das
das suas obras e o prestígio do Código italiano, nasCido sób a co!sas, resultou sem eficácta para 'o Direito Penal. 26
sua inspiração, a tem feito influir sensivelmente sôbre a dou-
triria penal dos outros povos_ '. . . QUiNTILIANO SALDANA aplicou ao Díreito Penal o pragma-
tismo, mas, COmo em tôda posição que. consiste em olhar o
Outra"s cor.rentes ,. crime objetivamente, os princípios que daí concluI, no que têm
i' de essencial e realmente relevante para o Direito Penal, coin-
_,o

5. Oütras' correntes a que farerrios referência não influí: cidem com os do positivismo; a partir, desde logo, da fórmula
ram, em geral., sôbre o pensamento penalista, tendo ficado a iniciaI de SALDANA, de que se deve considerar, não o crime, mas
maioria delas limitadas aos seus próprios autores, e com êles o criminoso, e, propriamente, não· o criminoso} mas o homem.
se extinguiram ou se estão' extinguindó. Algumas resu1tararri .E,ssa aproximação com o positivismo foi bem assinalada por.
de um excesso de especificação de escolas: são denominações FERRI, e ainda por. GRISPIGNI .. Não damos, portanto, ào prag-
novas dadas. a correntes que apenas repetem, com pequenas matismo penal de SALDANA a 'categoria de escola autônoma,
Variantes, posições. já bem definidas anteriormente. que êlepretendeu. Pertence ao grupo dessas vai-íantes da es-
Uma dessas novas correntes é 'a chamada .escola do-idea- cola p()sitiva, cujas divergências neste' ou naquele pormenor
'lismo atual, que·deriva da filosofia do absoluto de CRoCEe so- não bastam para conferir-lhes a dignidade de escolas, devendo
bretudo de GENTILE com a sua Teoria geral dó espírito como
ato" puro: . .
Não interessa expor aqui as bases dês~e sistema filosófico
20 . Sôbre eSsa corrente, vejam-se G. GENTILE, Teoria generale
. nem as conseqüências que daí se tiraram para o Dir~ito puni- ( dello ~pirito come atto puro, Bari, 1920; MAGGIORE, L'unità"delle.scuÇI-
le .di diriito penale, Palermo, 1918; MAGGlORE, Sul fundamento dell'im-
\- 25 A .. Roceo, n vroblema e tI ·metado della· scienza deZ diritto putq.bilità penale, Palerma, 1930; F. COSTA, na 1.a edição ·de Delitto e
penale, em iUvista di diritto e ·proeedura:penal€l, 1910. V.·ainda A~ pena nella storia deZ pensiero humano; UGO SPIRITO, Storia deZ diritio
Roeeo, Opere Giuridiche, III, Roma, 1938, págs. ,~63 e seg.s. l'l:sse emi- penale. italiano, Turim, 1932. F. COSTA e MAGGIORE afastaram-se de-
nente penalista já desenvolvera o assunto, so.b o me ·mo título: nos pOis dessa corrente. M..\GGIORE inclinOU-se para o tecnicismo jurídico,
fins do ano de 1902 em preleção na Universidade de Ferrara.· Desde sob .cuja· inspiração pUblicou Os seus Principii di diritto penale (Bo-
aí" foi afirmado o princípio ·característico da escola, que faz do lonha, 1937). Na exposição das doutrinas penais, nessa obra, já não
Direito legislado· o objeto exclusivo da investigação .jurídico-penal. encontramos referência ao idealismo atual.
 122 DIREITO PENAL AS DOUTRINAS PENAIS 123

ser incluídas na corrente do positivismo italiano: 21 Positivis- sofrer a pena, que é educação. É evidEmte que não havia mui-
mo criminológico puro e simples são também os néo-positivis- . to que fazer com essas. idéias no Direito Penal moderno, e a
mps que alguns julgaram perceber em certas varíantes atuais chamada escola humanista é hoje quase uma reminiscência.
. da grande corrente nascida de LoMBROSO. Nenhuma dessas
posições tem originalidade bastante para constituir-se em es- Tendências uni:t:ârias
cola ou mesmo subescola. Diferem menos do corpo de doutri-
na fundamental do positivismo do que diferiam entre si os . 6 . . Alguns au,tores cederam à idéia de uma unificação en- .
sistemas dos ·grandes penalistas que foram incluídos na uni- tre as extremas posições do pensamento jurídico-penal, e aven-
dade do clasSicismo italiano. Muitas. representam as novas turaram-se a mais um ecletismo na chamada concepção uni-
posições a que teve de chegar a evolução necessária das idéfas: tária de LONGHr e escola unitária de SAliATlNI. É uma posiçãô
do positivismo, em reiação constante com as ciências do h()- que os últimos projetos e Códigos pen.ais ·têm an.imado e na
mem e da sociedade; e que não se podem imobilizar dentro de qual vamos encontrar ainda outros autores. Nesse rumo se
um esquema parado como as puras construções da lógica. São acentuou também a longa atividade de CARNEVALE, 20 que íá
positivismo criminológico ainda. vimos compondo com ALIMENA, e em parte com IMPALLOMENI,
A escola humanista de LANZA" . trouxe ao Direilp Penal a atitude de compromisso da terza .euola.
dos nossos dias um movimento in.esperado, porque pràtica- ;. Mas o que êles conseguem é a exposição paralela de duas
mente o fazia voltar ao tempo em que o Direito não se dis- linhas de conduta· distintas. Não é possível superar o anta-
tinguia da Moral. O seu Direito Penal tem o seu total con- gonismo que as separa e integrá-las em uma síntese orgânica:
teú<;!o na ética; o próprio Estado é o Estado-ético, espécie de Na zona empírica da lei, ·explica-se um ajustamento entre es-
amplificação da· famíliâ, resolvendo os confÜtos entre indiví- sas posições divergentes, mas na doutrina sacrifiça-se co~ êle
duos cOm critérios domésticos. Crime é o atb que ofende os. a unidade e a coerência científica.
nossos sentimentos morais e provoca, assim, a reprovação da . Essa integração SILVIO LONGHI tentou, procurandocoorde-
consciência comum. É dessa consciência, através de um pro- nar "os princípios das doutrinas opostas" "em uma unidade
cesso de ·associação que vai daqueles senÜinentos morais ao orgânica superior , através do que êle chamou a concepção
juízo reprovador, que resulta a responsabilidade. Não há que unitária do Direito Penal atual. E exprimiu-a no esq1.!ema
procurar para fundamentá-la nem o livre arbítrio, nem o de- seguinte:
terminismo.· Há imputáveis e inimputãveis. Imputabilidade "a) As bases do Direito Penal atual ·consistem na repres-
é educabilidade, só os educáveis são imputáveis, só êles podem são e na prevenção: atividade a exercitar-se juntamente por
via jurisdicional, tanto eumuIativamente quanto separada-
27 Sôbre as idéias de Q. SALDANA, a respeito, vejam-se, dêsse au-
tor, Nova Criminologia. trad., São Paulo; ?'{ueva Penología, -Madri,
, mente,.com o fim de tutela contra a delinqüência: aquela me-
1931; Nova AntroPologia. criminal, trad.,' São Paulo, 1934; Modernas . diante a reafirmação do princípio de autoridade, que a infra-
idéas penales, Madri, 1922; EI pragmatismo penale, no volume Scritu ção de um comando de lei tinha negado; e esta mediante pro-
in onOre di Enrico' Ferri, e depois. em Nueva Penología, cit., págs. 277 vidências de proteção exclusivamente defensiva.
e segs.; NÉLSON . HUNGRIA, Pragmatismo e Direito P(3nal, em. Questões
jurídico-penais, Ria, 1940, págs. 147 e .seg~. . .
::;: Veja-se LANZÀ, Uma7].esimo e diritto l1enale, 2.a ed., Ca,tânla.
,1929; FA~CHI, ~Sistema generale urnanista di diritto -penale, Catânla, 29 CAR;NEVALE, Diritto criÍni1J,ale unitário nel codice penale, l'toma.
em ..Scuola Positiva, 1929, págs. 322 e segs. 1931.
·124 . DIREITO ·P.ENAL
I,
,I
1
AS DOUTRINAS PENAIS 125

1, Direção semelhante, mas com pretensão a· uma síntese

b)Estão sujeitos ao Direito Penal atual todos aquêles :1
. mais orgânica, tomou SABATINI com a sua chamada .escola uni-
que infringem as suas normas; mas enquanto só os capazes
de entender e sentir a sanção estão sujeitos ao Direito Penal tária. 31
em sentido estrito, estão sujeitos às normas da segurança so-
\, Continua-se· a falar ·muito em conciliação e unificação de
escolas, mas o movimento, nos têrmos ,em. que o lançaram
cial, independentemente de qualquer capacidade intelectual
ou psíquica, ·todos aquêles que com as próprias ações se re-
velem delinqüentes perigosos para o futuro.
I,
!
LONGHI, ou SABATINI, Dll CARNEVALE J não alcançou o !)eu fim.
Na doutrina, as duas posições extremas se perfilam perfei-
tamente definidas - a tradicionalista, sôbre a base da· res-
c) o fato ilícito que dá motivo à ativida.de de repressão i ponsabilidade moral com a pena retributiva por conseqüêncía;
ou de prevenção deve ser tipicamente predeterminado pelo
Direito objetivo; mas, enquanto o fa:to ilícitoqu'e dá motivo à I a do positivismo, com a noção da perigosidade criminar esten-
dendo-se c0Irl0 critério universal justificativo e orientador da
atividade de repressão ·deve ter sido realizado, aquêle que dá
mõtivo à atividade de prevenção é simplesmente temido, ten-
do-se em consideração a perigosidade específica do delinqüen-
te, revelada por elementos múltiplos logicameIlté· coordenados
!
.i
sanção sob a forma de medida de segurança. As legislaç(íes é
que se lançaram numa zOna de compromisso, zona de um Di-
reito Penal em trânsito para o Direito Penal futuro, cuja fisio-
nomia já se esboça nas inovações que êsses Códigos e projetos
à avaliaç.ão de fatos objetivamente criminosos e juridicamente
demonstrados. i modernos vêm acolhendo.

d) A responsabilidade ocorre a título de dolo ou de cul-

pa, se se trata de repressão: e tem lugar, prescindindo de tais ·~I
:;:
elementos psicológicos, a título de garantia, se se trata de m~­
didas de prevenção;.a ação.e o processo assumem, por sua vez,
aspectos diversos, segundo se queira alcançar um fim ou o
\

I
outro ...
e) As sanções, dadas à tutela da norma de Direito Cri-
minal e postas em correspondência com os fins da· repressão
ou da prevenção, consistem respectivament.e em penas ou me-
didas de segurança, com elementos característicos comuns e
diferenciais: e tanto em referência à sua nature~a, quanto à
sua 'aplic,ação e execução". 80 .~

31 ~ABATINI, ,q\).e já havia publicado os seu'S Principli di sctenza

. 3o. SILVIO LONGHI, Repressione e prevenzione' nel diritto penale dei diriUo pena,le (Catanzaro, 1918-1924) fêz em vários artigos, in-
I

ciituale, Milão, 1911, págs. 13 e 14. Veja-se ainda sôbre as idéias do sertos na sua revista Scuola penale Unitária, cula pUblicação se inicia . .
mesmo autor o seu livro Per un codice della prevenzione criminale,
\ nos começos de 1927, a divulgação das suas idéias de orientação uni-
MIlão, 1929.
I tária.

I
 ,
1

1
i
I CAPÍTULO VI

II . ODIREITO
LEC:HSLATIVO -
PENAL MODERNO -MOVIMENTO
LITERATURA JURíDICO.PENAL

O Direi.to Penal do século XIX

I
J
Legislação francesa

1. Essas correntes de idéias sôbre os problemas penais,

que acabamos de expor, não podiam deixar de ter o .seu re-
I flexo naS legislações. Os princípios liberais e de hum!\nidade
e jilstiça do pens!\lllento do século XVIII, em matéria penal,
I sistematizadOs e expostos tão vigorosamente por BECCARIA no"
. seu opúsculo famoso, já haviam levado alguns governantes a .
impor desde 'então às legislações dos seus países as reformas

I mais urgentes,. como as resultantes. das 1118truções de CATA-

RINA II, da Rússia (1767)'; a extínção da tortura, por FREDE-
RICO o <;}RANDE. da Prússia; a reforma de JosÉ II, da Austria,
que aboliu a pena de morte (1787); a Ordenação de LUIS XVI,

j na França (1780), e, mais que tôdas, a, lei de PEDRO LEOPOLDO,

da Toscana, de 1786, que estabeléceu a igualdade de todos pe- .
. rante a lei penal, a graduação das penas segundo a gravidade
e
dos crimes, e pôs fim ao arbítrio dos juizes à tortura à pena
de morte.
Iria caber, por fim, à Revolução Francesa dar o passo de-o
cisivo para a. inStauração de uma nova ordem jurídico-penal.
I Muitos dos princípios doutrinários que resumiam as exigên-
cias da consciência comum diante dos rigores e ioiqUidades
do regime punitivo daquele tempo viriam a ser sancionados
1 na Declaração dos direitos do hom.em e do cidadão, de 26 de

i
 o DIREITO PENAL MODERNO 129
128 DIREITO P~NAL

Códigos da Alemanha
agôsto de -1789, principiOs como o da igualdade de todos pe-
rante a lei penal; da absoluta legalidade. dos crlme~e dás pe-., 2. Na Alemanha, FEUERBACH compôs o CÓdigo da Bavie-
nas; dei critério da neéessidade socIal e da punIção aplicada ra, de 1813, e nêle acentuou a preocupação da prevenção ge-
só na medida do necessãrio; da personalidade da pena, que ral, pela intimidação da pena, segundo a idéia da coação psico-
não deve passar além do culpado. E sôbre êsses princípios se lógica, núcleo da sua doutrina. 2 Depois, .sob a influência do
formaram as novas leis penais francesas, à lef de 21 de janeiro Código francês, que se exerceu através dos penalistas renanos,'
de 1790, os dois Códigos de curta duração, o Código PeitaI .ae mas· cujos traços foram sendo pouco a pouco atenuados por
1791 e o Código dos delitos e das penas, 1795 (Brumãrio, ano alterações sucessivas, criou-se o Código da Prússia, de 1857,
IV), êst.e mais de -processo penal do que de Direito Penal ma- que por sua vez influiu no Código da Confederação alemã do ..
terial, e finalmente o Código PeitaI napoleônico, de 1810. 1 norte, de 1870, elevado logo' depois a Código do Império
Seria sob inspiração dêsse Código que se haviam de for- (1871). Numerosas modificações tem sofrido êsse Código, por
mar muitas das legiSlações q1,le' c0!1tinuariam 'em todos os efeito de leis especiais e das chamadas leis penais acéssórias
países, durante.o século findo, o movimento de renovação por' do Reich, 4 até a grande crise do domínio do nacional-socia-
êle iniciado. . . lismo na Alemanha, quando mais 'profundas .alterações lhe
foram impostas, algumas fundamentais,. come a supressão do
princí.pio da legalidade dos crimes e das penas, com a admisc
. -"~.
são da analogia, hoje novamente abolida, ·e' outras, como a a-
1 2sse Código de 1810 assentava naqueles mesmos princípios, gravação da penalidade e o retôrno à aplicação de' medidas
mas adotava uma Unha ·de posição mais severa, para insistir m.aiS. na
intimidação como meio de assegurar a proteção social, restabelecendo fora do espírito moderno, o ,aumento dos casos de aplicação
penas abolidas pelos Códigos revolucionários anterióres e aumenta0";' da pena de morte e de graves penas privativas da liberdade;
do o número de figuras delitl'vas punidas. com ·a morte (l\ VIDAL' e agravação que incidia particularmente nós crimes poÜtlcos,
MAGNOL, CauTa de drott crimíneZ st de saienee pénttentiaire, Pal'is; e o res&urglmento da pena de -confisco geral dos bens do cri-
1928, pág. 26; GARRAUD, Traité theorique -et pratique du droit 'pénal
tr.ançais, I, 3.a ed., Paris. 1913, pâ.gs. l~O e segs.; H. DONNEDIEti"DE VA-
BRES~ Traité de drof.t criminel, 3.a ed., Paris, 1947, págs. ·26 e segs.;
GARRAUD, Le code pénal de 1810 et Z'évolution· du Droft pénal, em
2 o
Código da Baviera, de 1813, está fora·do círculo da influên-
cia fr~ncesa. O
manuscrito de FEURBACH é de 1807, anterior, portanto,
Revue pénftetitiafre, 1910,. págs. 917 e segs.). Como se refletia na se-
veridade dêssé Código. a tendência···d"e NAPOLEÃ<? ao ~bsolutisrilo, nos ao Código napole6nico.
diz OARRAUD em discurso pronunciado em uma das assembléias :da· 3 As opiniõ~s são c.ontrovertidas. VON HIPPEL nega essa influên-
União InternacIonal de Direito Penal. (Mitteilungen der. Int. Krl.mi- cia (VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, I, Berlim, 1925, págs. 324 e
nal. Vereinigung., XVI, 2, Berllm, i910, págs. 214-216), ·V. al~da'-SA­ segs.). Mas a maioria .dos autores alemães a .afirmam. V. VON J,.ISZT,
BATIER, NapoZéon et les Codes crimdnels, ~m Revue pénitentiaire, 1910.· 25.a ed., Berlim-Leipzig, 1927, pág. 64. V. ainda MEZGER, Moderne
pãgs. 905 e segs. Afirma-se gera.hp.ente a influência que teria exercido strafrechtsprObleme, Marburgo, 1927, pág. 7. Para BINDING,·O Código
sôbre a orientação do. Código. francês a obia de BBNTHAM, então .já prussiano é o "comêço de um novo período francês na legislação pe-
tradUzida na França. 1!:sl}e Código, que tem sofrido numerosas alte"": nal alemã" (BINDING, Handbuch des strafrechts, I, Leipzig, 1885, pá-o
rações, COmO as revisões de 1832 e 1863, que lhe influír~· no.vo esp!-. gina 46).
·rito, mais liberal e humano, e de diversas leis part~culares, que o têm ! .
ajustado ao espírito do Direito Penal moderno, é ainda hOje o· vi-
gente na França.
" V.
. HIPPEL,
VON

.
LtSzT-ScHMIDT, Lehrbuch, cit., págs. 74 e· segs.; VON
De~tsches stra/recht, Berlim, págs."
. 34 e segs.

....,..,. A. U. 1 - 9

I
130 DIREITO PENAL o DIREITO PENAL MODERNO 131

minoso. 5 A mais importante dessas alterações foi determi- ciaI, de 9 de abril de 1930, sôbre 'anormais e criminosos habi-
nada pela lei de 1933, referente a criminosos habituais e à tuais, lei que se ajusta às mais modernas concepções na ma-
aplicação. de medidas de segurança. téria. 6 '

Com a queda do regime nacional-socialista e a dominação O velho Código de 1864 regula ainda na Suécia, alterado
do pais pelas potências vitoriosas, quase todos os dispositivos embora por diversas leÍJl, a maÍJl importante das quaÍJl, a de 22
de inspiração política perderam a vigência, voltando o Direito de abril de 1927, diz respeito a criminosos reincidentes e de
Penal alemão ao regime do antigo Código, com as alterações responsabilidade diminuída.
que o· modernizaram e ainda persis~em.
'Na Espanha, está vigente o Código de 1870, em que se
Outras legislações penais da' Europa transformou o velho Código de 1848. 7 Houve um Código pro-
mulgado em 1928, mas que estêve em vigência apenas até 15
3. Dessa, linha de Códigos do século XIX, muitos, além de abril de 1931, quando, com o advento. da República, voltou
dos já citados, continuam ainda em vigor. a vigorar o de 1870. Em 1932 promulga-se novo Código, ela-
Na Austria, rege aihda o Código Penal de 1852, que per- borado ainda sôbre aquêle mesmo de 1870, que se reforma mais
tence ao ,campo da influência alemã, com várias modificações uma vez em 1944, agora para ajustá-lo à fÍJlionomia política
que a evolução do tempo lhe tem impôsto, sobretudo as resul- do regime vigente.
tantes da lei de 2 de julho de 1947. Em Portugal, está em vigor ainda o Código de 1886, que é
Na Bélgica, é o Código de 1867, de inspiração francesa, o mesmo de 1852, já modificado anteriormente em 1884.
pràticamente o Código frahcês atenuado na severidade do seu A Holanda tem o seu Código de 1881, o mais adiantado de
regime punitivo, e também várias vêzes modificado, sendo a todos êsses que citamos, obra de MODDERMAN, pertencente
,maior dessas alterações a que resultou da Lei de Defesa So-' ainda ao velho ciclo dos Códigos penais, mas com avanços ex-
pressivos para0 novo tipo de legislação, sendo nêle caracterís-
(; 'Veja-se H. VON HENTIG, Il sistema delle pene nelle nuove re- tica a ampla liberdade concedida ao juiz na medida da pena,
lazione e nei nuovi progetti tedeschi, em Giustizia penale, 1935, l,
o que é uma nota de modernidade. Leis de 28 de maio de 1925
cal. 146. Sôbre o Direito Penal nacional-socialista v'. DAHM e SCHAFFS-
TEI~J Liberales oder autoritares strafrecht, Hamburgo, 19~3; GÜRTNER,. e 25 de junho de 1928 introduziram medidas especiais para o
Das kommende deutsches Strafrecht. Allgem. Teil, Berlim, 1934; MEZ:'" tratamento dos psicopatas delinqüentes e criminosos por há-
GER, Deutsches' strajrecht. Eiil Grundriss, Munique, 1943; K. SIEGERT, bito. '
Grundzüge des Strafrechts im neuen staat, Tübingen, 1934; GÜRT-
NER, Das neue strafr.echt. Grundsatzliche Gedanke zum Geleit, Ber-
lim, 1936; H. THIERFELDER, Normativ und Wert in der strafrechtswis- 6 Sôbre essa lei, veja-se o comentário de Q. PlCARD, Delinquents
senschaft unserer Tage, Tübingen, 1934; MEZGER, II diritto penaZe te- anOrmaux et recidivistes, Lovaina-Bruxelas, 1931; R. CAHEN, Le
desco deI presente, -em Itivista penale, 1941, pág. 852; GRlSPIGNl e regime penitentiaire belge et la Loi de Défense sociale, ParIs,' 1936;
MEZGER, -La rifor~a 'penaZe nazionaZ-socialista, Milão, 1942; CUELLO C. FERRIO, La legge di. difesa sociale del Belflio, em Giustizia Penale,
CALÓN; EI derocho penal de las dictaduras, Russia, ItaHa, Alemanha, 1936, l, col. 513,
Barcelona, 1934; DANIEL GERHiüm, Il juturo codice penale der "terzo 1 44El esp{rito y el contenido esencial deZ vigente código son los
impero", em Scuola Positiva, 1935, págs. 32 e segs. Sôbre as diversas mfsmos deZ códIgo de 1948", diz CtJELLO CALÓN, depois de citar opi-
espécies de alterações introduzidas pelo terceiro Reich no Direit() nião análoga de SILVELA (c. CALóN, Derecho Pef1,al, 1, Barcelona, 1935,.
Penal alemao, v. H. WELZEL, Das deutsche strajrecht in seinen pág. 142). "Una edición corregida deI Código de 1948", diz dêle, PUlG_
Grundzügen, Berlim" 1947, pág. 10. PE~A, Derecho Penal, 1, Barcelona, 1924, pág. 57.
 DIREITO PENAL o DIREITO PENAL MODERNO 133
132,

Características gerais mento no livre arbítrio. Daí a distinção fundamental entre

_dessa~ legislações imputáveis e inimputáveis. O critério é o repressivo, e,' se há
idéia de prevenção, é a da prevenção geral pela intimidação.
4. Essas legislações, e as outras da mesma época jásubs-
tituídas por novos Códigos, têm uma linha comum, que carac- Mo de-r DOS movim ent os
teriza êsse período do Direito punitivo, agora a encerrar-se. de reforma
Continuação do movimento que libertou a prática penal da
crueldade no punir, elas trouxeram ti abrandamento e a hu- 5. Até fins do século XIX durou o prestígio dos princí-
manização progressiva das penas, ao lado das necessárias ga- pios em que Se geraram êsses Códigos, e então entraram em
rantias de legalidade e justiça nos processos penais. Nos fun-' declínio, começando a ceder o passo a outro tipo de legislação
damentos sôbre que se erigiram, denuncia-se a sua filiação ao .penal. •
classicismo. 8
É' em volta do crime considerado em si mesmo e nas suas 9 E nesse fato não i~fluíam só razões doutrinárias, mas .exI-
circunstâncias, que gira tôda a economia do sistema, feita abs- gências práticas da luta contra o crime, como instrumento da qual
o regime dos Códigos do século findo se mostrava claramente ine-
tração do homem que o pratica e do mais que dá ao crime a ficaz. Era afirmação corrente; mesmo ~n~re penalistas não sus-
sua realidade fenomênica, o que reproduz a concepção de CAR- peitos de pOsitivismo, a dêsse fracasso do sistema penal vigente
RARA do crime COmo ente jurídico. A pena é um ato de justa diante das necessidades da defesa contra o crime. Assim,~-dlzia
retribuiç,ão e pressupõe, portanto, além do fato objetivo, a cul- Roux, «or c'en est une, importante, et incontestablement"suscep#ble
pabilidade, que Se baseia na imputabilidade moral com funda- de grandes repercussions, que l'inejjicacité lle la repressio'n. On
. n'ose plus, devant les jaits, garder enQore de dangereuses ilZusions:
La prisori., qu'e1le soit en comum ou celluZaire, Ti'intimide pas, et
8 PRINS caracteriza muito bem essas legislações e a escola clás~ -encore moins corrige, CBULt a qui elle est destinée l c'est-à-dire le~
sica que as inspirou, dizendo: "L'école classique, dont les príncipes maljaiteurs d'habitude" (Roux, Repression et pr~vention, Paris, 1922,
inspiraient les lois pénales et leur application, péchait par exces pág. IV). Do mesmo modo GARÇON: f~Les statistii;Iues de tous les pays
d'abstraction: pour elle, le délinquant n'était pas un homme vivant ei prouvent que le nombre des delits est loin de diminuer, et elles
agissant, mais un tipe abstrait conçu !lar la raison pure em dehors demontrent surtout, sans qu'on en puisse douter, ·l'accroissement
de la víe réelle; "Dour elle le delit n'était pas une portion -de cette vie constant de la recidive. e'est un .lait -malheureusement indéniable.
. réelle, ~ais' une formule juridique inscrite dans un code; pour eUe. que nos peines ne sont pas exemplaires, qu'el1es n'intimident pas
la peine n'était pas ,une délense appropriée à l'attaque, mais mn sis- même le coupable et -ne le corrigent que rarement. Tout au con-
teme théorique conçu par det .savants qui ne tenaienf-pas compte de- tralre, e/les n'ont trop souvent pour effet que de le préc!plter plus
la nature du delinquant; et toute la science pênale était ainsi C01"i- avant dans la vie criminelZe" (E. GARÇON, Prefácio a La lutte a:utour
tenue dans 1es textes et dans les livres. Elle a procédé pàr voie de ge- de la rélorme du droit péna1 en Allemagne, de RAPPAPoRT, Paris, 1910,
-neralization: pTennant pour point de départ 1e typ'e fieU! e conven- pág. IV). "É incontestáve.1"', diz MEZGER, que em relação a êsses grupos
tionne.l de l'homme raisGnnable, elle a supposé tous les délinquants de criminosoS' (reincid~ntes, habituais, profissionais) fracassa o sis-
coulés dans le mêm'e moule et susceptibles d'être amendés' par la tema tradicional ctmstruido sôbre o pensamento da retribuição"
même. peine; la prison, et en particulfer la prison cellulaire, est de- (MEZGER, strafreeht. Eln Lehrbueh, 3." ed., Berlim-Munique, 1949,
venue le pivot du sisteme répressif: elle n'a pu tenir compte -de pãg. 511). E, por fim, HAFTER: "I; dlff!e!!e ehe v! sia oh! ereda eh"
l'injinie varieté' de la nature humaine, des categories multip1es de si possa riuscire in una lotta sufficiente e giusta contra fl deUtta con
délinquants que l'on rencontte" (PRINS, Science pénale et dToit positil, un diritto jandato unicamente sull'idea di colpa morale e sul sistema
Bruxelas-Paris, 1899). A citação vem em VIDAL ET MAGNOL, ,Cours de tradidonale de~le pene" UIAF'I'ER, Per tI cinquentenario della Rivista'
droit criminel, Paris, 1928, pág. 33. penale, 1925, pãg.237l.
 .1
DI,REITO PENAL o
131 DIREITO PENAL MODERNO 135

As novas idéias causal-explicativas do crime, com as snas aparecimento de Códigos e projetos .dessa nova feitura. 11
conseqüências, que o positivismo criminológico desenvolvera Essas legislações realizam o programa da política .criminal
e sistematizara,. Iam iniciar novO período, e desde logo uma de VON LrszT, isto é, o mínimo das aspirações do positivismo,
época de transição caracterizada pelo compromisso entre aque- f programa a cuja propagação muito serviu a União Interna-
las e estas idéias. ,1Il cional de Direito Penal. É uma posição que corresponde às
Em primeiro lugar iriam fazer penetrar nas legislações I possibilidades .reais de uma legislação em concordância com
. a consideração da personalidade do criminoso,colocada no I, a consciência jurídico-penal de hoje .
centro do sistema, com as conseqúências que daí podiam de-
rivar para os vários il)stitutos penais. Ao lado da concepção A reforma' suíça
objetiva, à maneira clássica, as novas legislações acolheriam' 6. A tentativa inicial de Código dêsse gênero foi o pro-
a concepção. sintomática do crime, isto é, do crime como',sih.. j eto CARL STOOSS, de 1893, para o Código Penal unitário da
toma de uma maneira de ser do sujeito, perigosa por si me.- Suíça, que teve o mérito de haver dado a primeira configura-
ma para a convivência social, e contra êsse estado mobiliza- ção legislativa a muitas. das novas exigências da política cri~
riam as medidas convenientes para dirimir essa perigosidade minaI e entre elas ao sistema perigosidaile criminal - medida
ou obstar que ela cause dano;. em suma, ao lado da culpabili- de segurança. 12
dade, ·com a conseqüencia da pena retributiva, erigiram o cri- . Dêle é que deve marcar-se o início do novo período da le-.
tério da perigosidade criminal, critério de fundo naturalista gislação penal, que se tem desenvolvido, em grande parte, nos
indisfarçável, com o corolário das medidas de ·segurança. E projetos e Códigos posteriores, sob a sua influência.
ésta segunda concepção, que aparece em princípio como aces-
sória, tende a infiltrar-se por todo o resto do sistema, enfra-
11 A êsse propósito, observa GRISPIGNI: <In grande "jervore di
. quecendo os pontos de apoio tradicionais do Direito Penal, fa- rinnovqmento degli istituti criminali che attualmente si riscontra
zendoo acento deslocar-se cada vez mais da repressão ·para a én ogni Stato aI di qua e aI di lã delrOceano, danno aU'epoca pre-"
prevenção, da prevenção geral para a prevenção especial. Na sente un carattere che la riavvicina agU anni che segúirono la
pubblicazione deZ libra di cesare Becoaria" .(GRISPIGNI~ 1l nUOVQ di-
admissão dêsse novo critério, isto é, nesse dualismo - culpabi- ritto criminaIe negli avanprojetti della Svizzera, Gerinania ed Aus-
liaade e perigosidade criminal, e pena e medida de segurança tria, Milão. 1911~- pâg. 1). Sõbr4;! as novas expressões legislativas do
Direito Penal, GRISPIGNI, La trasformazione deZ diritto penaIe nella
_ característico da concorrência dos dois rumos de idéias pljL recente legislazione straniera.". em Annuario di diritto comparato,
opostos, classicismo e positivismo, é que está o sinal distintivo 1939, fase. 6;" L. JOONEZ J;JE ASÚA, EI nuevo aerecho penal, Madrid,
1929, e Bibliografia critica de estudios -penales y revista de las leves
das novas legislações. Distintivo dêSse movimento de renova- y de los projectos mas impor.tàntes en materia penal, .Madri, 1924;
ção que se tem manifestado por tôda parte, provocando o AnOLF SCHÓNxE" Au.sliindisches strafrecht. ·separata de Deutsches stra-
fTt:cht, Berlim-, 1938. Sôbre as tendências que se- revelam no atual,es":
pirita de reforma, a sugestiva exposição de LANGE, em Verhandlungen
des 39 deutschen Juristentagés. strafrechtliche Abteilung, Tübingen,
1952, págs. 3 e segs. V. aInda H. SmmõDER e E. F'REY, Die Kriminal-
lU' Ê o que GAROf'ALO expr,ime dizendo, em referência ao Có- politischen Aufg,aben des S~rá:frechtsreform, 1962.
digo italiano e à admissão por êst'e das medidas de segurança, que se 12 Dêsse projeto disse VON LZSZT que êle deu a mais nítida
estabeleceu "um 7Uodus 'viv!3ndi entre a3 duas doutrinas" (GAROFALO, expressão legIslativa, então possível~ à.s tendêncIas reformadoras da
Pazzia e ubbriachezza nel 'nuOvO cod. peno ital., cit., em' GRiSPIGNI, UnIão Internacional de Direito Penal (VON LISZT, Strajrechtliche AuJ-
Diritto penale italiano; 1, Milúo, 1947, pág. 85, nota 77). .iit2e und Vortriige, lI, Berllm, 1905, pãg. 101).
 o DIREITO PENAL MODERNO 137,
DIREITO PENAL
1,36

A Suíça, ql:e vivia, em matéria penal, sob o regime d~ Có-' A reforma alemã
e a'Q.stríaca
digos e leis cantonais, chegou, por fim, à consciência da neces-
sidade da. unificação, e desde 1893 começar'1JIl os trabalhos
7. Na Alemanha 'e na Austria, manifestou-se também,
dirigidos ,a êsse objetivo. desde o começfr do século, importante movimento de reforma
STOOSS, que apresentára nessa data a parte geral do seu
da legislação penal, no qu!\l têm colaborado os gr!\ndes mes-
anteprojeto, 13 completou-a no ano seguinte com a parte es-
tt:es penaliStas alemães., Metàdicamente e como preparaç,ão
pecial, e daí, por obra de uma comissão de especialistas, n~s­
a essa obra legislativa, a livre comissão científica (freie
ceu o projeto de 1896, em essência pouco diverso do anter,ior.
wissenschaftliche Kcnnitee), convocada pelo Govêrno e inte-
Sobreveio nesse momento a alteração da Constituição federal,
grada por VON BmKMEYER, VON CÀLKER, VON HIpPEL, KAllL,
por um artigo que transf~ria à Federação a pompetência legis-,
LrLIENTHAL, VON LISZT e WACH, resolveu elaborar uma exposi-
lativa em matéria penal, passo' realmente indispensável para
ção e estudo comparado do Direito Penal na Alemanha e' 'nfr
a unificação. E novos projetos se seguiram: o de 1903, o de
estrangeiro, daí nasc~ndo a monumental vergleichende Dars-
1908"revisões do precedente por uma comissão de técnicos; o
tellung des deutsclten undausliindschen strafrechts. Vorar-
de li116, fruto de nová. revisão por uma comissão de'29 mem-
beiten zur deutschen strafrechtsretorm, em 16 vols. '(seis da
bros, o qual por sua vez revisto por um pequenó grupo de no-
parte geral, nove da parte especial e um de índice), Berlim,
táveis professôres, como STOOSS.· GAUTIER. ZÜRCHER e HAFTER, "
1906-1909, obra em que colaboraram quase todos os professô-'
sob a presidência de MÜLLER, veio a constituir o projeto ,de
res de Direito Penal da Alemanha. 15 Em 1909, publica-se o
1918, submetido à Assembléia pelo Conselho Federal. Longa-
mente debatido o projeto, alcançou, enfim, em dezembro de 15 o início dos trabalhos práticos da reforma penal' foi pre-
1937, ser 'lprov'ado' pelo COI)selho Nli:cional e Conselho dos' cedido na Alemanha pela luta mais acesa entre -as duas correntes
Estados o' Cóâigó'Penal suíço e,depois de ardorosa campanha, do pensamento jurídico-penal, a dos clássicos, chefiados por VON
referendado pelo povo. É o Código eU! vigor desde 1.0 de BIRKMEYER, e a dos modernos, sob o comando de VON LISZT, luta cujo

janeiro de 1942, e certamente um dos mais adiantados do ponto principal, porque· envolvia mais ou menos os demais, era o
problema assentado· no título' das céleb_res conferências dos dois
período atual. "' chefes de grupo: pena retributiva ou pena tutelar? (Vergeltungstrafe
oder Schutzstrafe?), e que t~rminou por um acôr"do entre as cor-
13 Come trabalhOS preparatóriQs, havia STOOSS publicado, em rentes, permitindo que representantes dessas posições extrem~s cola-
1890, uma coletânea dos Códigos penais então em vigor na Suíça borassem nos trabalhos e chegassem mesmo a votos unânimes sôbre
e, em 1892-1893, uma sistematização doutrinária, sôbr~ aquelas bases, as soluções -mais importantes. Veja-se sôbre o assunto RA,PPAPORT,
Die Grundzüge des schweizerischen strafreehts, em 2 vaIs. KARL La lfl.tte autour de la Reforme du droit pénal en Allemagne, Pa-
STOOSS, le nacionalidade suiça, foI primeira professor em Berna, de- ris, 1910.
pois em Viena.
l4 ~ôbre o conteúdo e a marcha dêsse~ projetos, v. M. VON pãgs .. ~99 e segs. Sôbre o Código suíço ~m vigor, HAFTER, Lehrbuch.
v,cHAUENSEE, Zur Geschichte und Kritik des stoosschen Entwurfes . des Schweizerischen strafrechts. Allgemefner TeU, 2.a ed., Ber~a~-
für ein schweiz. Strafgesetz, Lucerna. 1897; GRISPIGNI, Il Ifuovo _di- . 1946; HAFrER, Schweizerisches strafrecht, Besonderer TeU, 2 vaIs ~
ntto penale negli avamprogetti della Svizzera, Germania ed Austrta, Berlim,· 1937-1943; O. A. GERMANN, Das Verbrechen im neuen stra-
Milão, 1911; L. 3IMÉNEZ DE ASÚA, EI derecho penal deZ porvenir. La ~ lrecht, Zurique, 1942; P. THORMANN e A. VON OVERBEÇK, Das Sc,?-wef.-
u1~ificación deZ derecho penal en Suiza, Madri, 1916: -CR. COLLARD, zerische- Stralgesetzbuch, 3 vais., Zurique, 1940-1941-1943; P. LoGOZ~
L'unification du droU penal en Suisse, em Revue !1e drait pénal et Commentatre du Code Pénal -sutsse, Parte· _Générale, Neuchâtel~
. de criminologie, marçq de .1910, págs. 205 e segs. e abril de 1910, -Paris, 1939.
138 DIREITO PENAL
J o DIREITO PENAL MODERNO 139

primeiro anteprojeto, elaborado pela comissão de juristas prá- 1936. 17 . Nesses trabalhos a orientação era imposta por aquê-
ticos designada pelo Ministério da Justiça. '" les princípios que expusemos como características do Direito
Segue-se, depois da interrupção determinada pela guerra, Penal nacional-socialista. A queda do regime pôs fim à idéia
o de 1919, de mais uma comissão. 1!:sses projetos e os que se de um Código elaborado sôbre êsses princípios e a Alemanha
desenvolviam também na Austria serviram de base à elabo- recomeça hoje a sua tarefa reformadora, tendo diante de si o
ração do projeto oficial de 1925, destinado a um Código co- valioso material acumulado pelos seus maiores penalistas. 18
mUm para os dois países de língua alemã. É êle submetido A Austria começou também a elaborar os seus projetos de
ao Conselho do Império, onde se transforma no projeto de reforma, o mais importante dos quais é o de 1912. pepoiscoor-
1927, que sobe nesse mesmo ano ao Reichstag. Aí sofre uma denou os seus esforços com os da: Alemanha, dando em resul-
.série de discussões e redações novas, até a 'final, conhecida tado o projeto oficial alemão de 1925, que se destinava, como
pelo nome de projeto de 1930. Nessa data, sob o domínio a vimos, aos dois países. 19
Alemanha do regime nazista, o Reichstag é dissolvido e inter-
rompidos' os trabalhos dessa importante reforma. O nacio" ,17 Veja-se MEzGER, Deutsches Strafrecht. Ein Grundriss, 3. a ed.,
nal-socialismo iria introduzir Um novo Di~eito PEinal e tentar, Berlim, 1943, págs. 23-24.
por sua vez também, um nOvo Código, que conSolidasse os I
. i'
18 O Govêrno da Alemanha Ocidental deu início aos trabalhos
.princípios do Direito nazista. Os trabalhos de elaboração dês- ouvindo os pareceres dos mais ilustres penalistas, entre os quais
tes novos projetos de .código se iniciam com o chamado Me- .MEzGER, WELZEL, MAURACH, H. MAYER, VON WEBER~ WEGNER, ÇlALLAS,
SIEVE~TS, LANGE, Cv.. Materialen Zur Stra/rechts"tejorm, 1954) e- consti-
morial prussianp, publicado pelo ministro 'da Justiça da Prús-
,tuindo depois a grande coz:ntssão 'de Reforma do Direito Penal, cujos
sia, e prosseguem com os estudos da Comissão administrativa, trabalhos se iniciaram a 6 de abril de 1954. (V. E. HEINITZ, La ri/arma
organizada por GÜRTNER, ministro da Justiça, e constituída. deZ codice penale tedeSéo, em Rivista italiana di Dtritto penale, '1954,
por membros do Govêrno, magistrados e pelos professôres. págs. 709 e segs.; Neuaujnahme der Strajrech.tsreform, ,em Zeitschrijt
für die gesamte strajrechfswissenschaft, 1954, págs. 167 e 8egs.; Die
GLEISPACH, KOHLRAUSCH, MEZGER, DAHM e NAGLER. No decur~
aweite Arbeitstagung der Grossen strafrechtskommission, em Zeitsch,
so de mais de cem reuniões da referida Comissão, são elabora- ',. d. g. ·strajr.~ 1955, _págs. 77 e 8egs.). Vieram em seguida os' Projetos
dos sucessivamente os projetos de 1933, 1934 e 1936, que não de 1960 e 1962 e adiante o Projeto da Par~e Geral, de ~AUMANN (1965L
foram publicados, mas cujo conteúdo essencial, com() 'nos diz 19 Todos êsses projetos suíços, alemães ~ :,lustrh\cos se aparen-
MEZGER, é dado à publicidade nos trabalhos de GÜRTNER, l)as tam intimamente. Todas êles sofreram mais ou menos, como nos
kommende deutsche strajrecht,parte geral, publicada em l.a .diria GRISPIGNI, "a influência da União Internacional de Direito Pe-
nal, relacion_am-se com o projeto de Srooss de 1893 e têm por matriz
edição em 1934 e em 2. a edição, com os novos trabalhos, em a vergleichende Darstellung .des deutschen und auslãndschen stra-
1935, e parte especial, publicada em l.a·e 2. a edições respecti- frechts, que tem servido como trabalho preparatório, não .só à Ale-
vamente: em 1935 e 1936, e em GÜRTNER-F'REISLER, Das neue manha, mas também à Suíça e à Austria" CGRISPIGNI, Il nuovo di-
strajrecht. Grundsiitzliche Gedanken zum Geleit, Berlim, ritto criminal"e negli avamprogetti della Svizzera·, Germania-' ed
Austria, Milão, 1911, pág. 4). GRISPIGNI refere-se aos projetos de 1909,
l,~ Dêsse projeto diz VON LISZT que "êle toma em consideração
mas a observação aplica-se igualmente aos projetos posteriores. Aliás,
as circunstâncias e partin(io do campo da escola clássica faz à escola a mesma linha de soluções iria assinalar a maioria dos projetos e
moderna importantes conce~sões" (v, VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch,
Códigos dêsse período. Sôbre os projetos alemães e austríacos, GRIS-
25.a ed., págs. 87-88). Sôbre o mesmo projeto, VON LrszT e AsCHROTT
,. PIGNI, II nuovo diritto negli avamprogetti, cit.; CUELLO CALÓN, La
r(~forma de la legislación penal alemana, ·Madri, 1914; ASCHRO'l"l' e
publicaram em 1910 uma-obra, com' a colabo,ração de vários autores,
Die Refonn des Reiehsstrajgesetzbuchs.
KOHLRAUSCH, Rejorm des strajrechts, Berlim, 1926; KOHLRAUSCH, En-

\
140 DIREITO PENAL
o DIREITO PENAL MODERNO 141

A re~orma penal nOa França. Estava elàborada' e publicada a parte geral do projeto,
Itcj.lia e Dinamarca quando sobreveio o dominio facista e se, interromperam os
trabalhos, não mais se reunindo a comissão. O novo ministro
8. Também na França há um moderno projeto de Código da Justiça, ALFREDO Rocco,encaminharia a reforma para den-
Penal. Vêm de 1887 as tentativas de -reforma. Mas os traba- tro da corrente eclética. Um projeto foi elaborado em 1927
lhos pararam no projeto de 1893, que 'envelheceu, por fim, di- por uma com~são de especialistas, sob a presidência de ARTUR
ante das novas idéias e cedeu lugar a novo movimento refor- Rocco, e es~cialmente por êste e MAssARI. Revisto depois
mador., A comissão nomeada em 1930 apresenta o projeto de' por uma comissão de professôres, juizes e advogados e por uma
1932, que é .tornado oficial e apresentado à Càmara dos Depu- comissão parlamentar, transformou-se êsse projeto 1;10 Código
tados em 1934.
. Éste projeto não vai além do plano dos de ou-
, Penal italiano de 1930, Código de'linha avançada, u)l1 dos mais
tros países e, em ,particular, do Código da Itália. 20 potáveis do nosso tempo, destinado a marcada influência SÔ"
A Itálià tinha em vigor O seu Código de 1890, sem dúvida bre, Códigos posteriores. 22 ' '

um dos mais' adiantados do seu tempo. Sentiu, porém" desde

2,3. A ordem fascista manifesta-se no Código pela maior prote-
o comêço dêste século, a mesma necessidade de reforma penal. I ção concedida a certas .instituições do Estado ou a êste associadas e
Procurou satisfazê-la o ministro MORTARA, nomeando para isso
uma comissão, sob a presidência ·de·. FERRI. 21 Nasceu' daí o
projeto de 1921,' conhecido por 'projeto FERRI, qU,e tentou trac
:l
"
i
pela severidade do regime punitivo. o govêrno fascista já havia
re.stabéleci~q.a pena. de morte, suprimida na Itália desde 188.9 (ex-
tinta po'Va.mente, caído o regime fascista, pela lei de 19 de agõsto
duzirem forma lçgislativa os princípios do positivismo crirnl-, de 194.4L ':No mais, o Código se inclui no 'dualismo culPabilidade e
pen{!., '!leri,~osidade e medida de se.gurança., acentuando, mesmo no
nológico. 22 domínio da pena, a consideração da personalidade do delinqüente,
-I
tudo segundo o esquema da corrente de política criminal, modêlo
20 Sôbre êsse projeto, "ejam-se as obs.ervações de _F'LORIAN projeto suíço, ou do chamado unitarismo, que SILVIO LONGHI repre-
em Scuola Positiva, 1934 r; págs. 152 e 8egs., e 1935, l, pâgs. 425 e senta na Itália. Veja-se a propósito ART. SANTORO, Silvio L~nghl
segs. V. ainda J. MAGNOL, L'avant-projet d'e iévision du Code pénal precursore della riforma penale, em Studi in onore de Silvio Longhi,
trançais, Paris, 1934; H: DONNEDIEU DE VABRES, -Le linee direttive deZ Roma, 1935, págs. 20 .e segs. Hoje se elabora na Itália uma reforma
projetto di fi/orma del Codice penale jrancese, em :Rivista italiana do Código. V. sôbre a orientação dos trabalhos, DELITALA, Sul P.rogetta
didiritto penale, 1935, pág. 305. . preliminare deZ I libra d.el Codice penale, em Rivtsta· italiana di df-
21 A comissão resolveu levar a têrmo "un lavara non de jram- ritto penale, 1950; GRISPIGNI, em Scuola Positiva, 1949, págs. 329 e segs.
mentarid revisione, ma di sistematica ri/arma, pur conservando dalle Sôbre a reforma; ainda,· LEO~E, Contro la rijorma del Codice penale,'
em Critica penale, 1946, págs. 276 e segs.; PANNAIN, Notizie e spunt!

I
leggi attuali le dispos!zione che npn siano in contraddizione cdf.cri-
teri direttive della ri/orma e che nella pratica siansf (limostrate sulIa ri/orma dei coclici penali, em Arch. pen., 1945, págs. 56 e segs.;,
opportune eel efficaci" (F'ERRI, Progetto preliminare de codice penale O Progetto Preliminare· del Codice Penale aparece1,l em Roma em
italiáno. Relazione, Milão, 192~ (separata da Scuola Positiva) , pág. 1). 1949-1950, mas não encontrou ambiente fav.arável à sua marcha.
22 Essa orientação positivista já era. a de MOR"TARA, revelada non si 'misura dalla imputabilità, ma dalla témibilità o pericolosità
. não só pela escolha de F'ERRI, como pelas palavras por êle pronun- deU'autore" (cit. em FERRI, projetto, Relazione, Milão, 1921, pág. 2).
ciadas na instalação dos trabalhos da comissão: ui! grado della oflesa Não se pode dizer que êsse projeto tenha realizado integralmente as
che s~biscono le leggi della convivenza civile de un fatto delittuoso aspirações do positivismo. Teve de transigir com as circunstâncias
e ajustar-se às possibilidades de uma legislação do momento presente.
twurf eines allgemeinen deutschen strafgesetzbuchs, Berlim, 1930;
Mas nesse movimento foi muito màls longe do q:ue as realizações
AsCHROTl' e VON LISZT, Die Rejorm des Reichtsstrafgesetzbuchs, da polltica criminal então corrente e logrou, apesar de tudo, uma
Berlim, .1910; EBERMAYER, Der Entwu7-j eines deutschen Strajgesetz- coerência de sistema que estas não poderão alcançar.
buches, Berlim, 1914, págs. 8-10.
 142 DIREITO PENAL o DIREITO PENAL MODERNO 113'

Um Código também de fisionomia moderna é o: novo Có- que se exprime na e)<clusão da maior garantia dos direitos·indi-
digo da Dinamarca, de 1930. Nêle o que aparece singular é viduals, que é o princípio nulZum crimen, nulla poena .sine lege,.
que admite a analogia em matéria penal; uma analogia ate- com a admissão da analogia e a amplitude da definição de fato
nuada, embora, e que a prática judiciária mantém .dentro de punível: 20 "tôda ação ou omissão que possa afetar a estrutu-
liniites consentâneos com a garantia dos direitos fundamen- ra do Estado soviético, ou que atente contra a ordem jurídica
tais. Nêle se atenua a distinção entre. pena e medida de se- criada pelo regime dos operários e camponeses para a época de
. gurança, tão cuidadosamente separadas no Código italiano, transição à organização social comunista". o' núcleo da in-
e se admite em certos .casos a substituição da pena pelame-' criminação está na perigosidade objetiva dessa ação oi,t omis- .
didá. asseguradora (arts 62, 64, 65, 71). São disposições que são. Expressão de uma ordem social e política. em transição,
.dão a êsse Código um tom acentuado de modernidade. irá êsse Direito, ao que parece, seguindo as transformações'
progressivaS do regime, através dos períodos de luta. Nessa
o Direito Penal linha vem~se transformando o Direito Penal russo desde a re-
d-a Rússia volução. Logo em 1919, baixa o Comissariado da Justiça os
"princípios. orientadores ou fundamentais do Direito penal
9. A Rússia temhbje um Direito Penal em mudança, um para a República dos sovietes". Depois, por proposta do Con-
Direito Penal que procura acomodar-se à doutrina marxista e .1 gresso Pan-russo, êsse mesmo Comissariado elabora Um pro-
às' exigências políticas do períodO de luta de classes e da defesa jeto, que, aceito pelo Congresso dos Conselhos, veio a consti-
da nova classe dominante, que é a proletária. Nesta situação, tuir o Código Penal de '1922. 2il Em 19M, são publicados os
em que o Estado se confunde com o partido em que se organi- "Princípios da legislação penal da Corifederação e das Repú-
zou politicamente a classe vitoriosa, mas ainda em luta, () Di- blicas unidas", acolh}dos pelo Código de 1927, que já não fala
reito desconhece razão a tudo que representa obstáculo a essa de pena, mas de medidas de defesa social. .27
luta ou restrição aos seu~ meios e, em conseqüência,' supri~
25 Mas na prática, como acontece também na' Alemanha, a apli-
mem-se as ganntias reconhecidas geralmente pelos regimes cação da analogia não tem tido a extensão que. era de .teIl;1el"
liberais estabilizados. E o Código Penal, como ocorre sempre (v. H. D01'iNEDIEU DE VABREs La polttique criminelle des Etats autoTi-
3

nas grandes mutações políticas, afeiçoa-s~ aos interêsses do taiTes, 1937. E ainda DONNEDIEU DE VABRES, Tl'aité.de·dToit ariminelr
novo Estado para colaborar na sua revolução ainda não con- Paris, 1947, pág. 58, nota 3). Além disso, e ao contrário do que ocorreu
cluída. 24 na Ale~anha, está prêsa sempre a um texto expresso de lei.
26 ~sse Cç,digo, declarava o decreto, tinha por . . fim "defender.
Assim, no atual Direito Penal da Rússia, os velhos prin- o Estado de operários e camponeses e a ordem jurídica r~vo1ucloná­
cípios liberais foram substituídos por uma' atitude de combate, ria, contra 1)8 seus infratores e os elementos socialmente perigosos ..
com o 'objetivo de estabelecer as' bases firmes da consciência ju-
201 E isso afirmou o 1.° Congresso pan-unionista -dos ~arxlstas rídica revolucionária".
cultores da ciência do Estado e do Direito, que repudiou o projeto 27 Essas medidas de defesa ·sooial podem ter "caráter jUdiciá-
SCHIRWIND'l', pela atitude de comprom~sso com o que foi chamado rio-correcional, médico ou médico-pedagógico" e se apUcam "às pes-
Direito Penal burguês, "verdadeira e pró.prla deformação da idéia soas que .têm cometido ações sociaItnente perigosas ou que apre-
da legalidade revolucionária", e adotou o de KRILENKO, julgado mais sentam. um perIgo, pelas suas relaçÕes com um ambiente cr1minal~
conforme com a doutrina marxista e as circunstâncias atuais da Pu pelO seu passado" (art. 7); acrescentando o art. 9,° que essas
luta de classes, projeto sem parte especial, e, portanto, sem as fi- medidas não têm' por fim nem a retribuição nem o castigo, As me-
guras típicas penais, elemento essencial de definição do Diréito Penal didas privativas da liberdade, para os crimes comuns, não excedem
tradicional. .
 DIREITO PENAL
114
o DIREITO PE;NAL MODERNO 145 '

Em 1930, aparecem o projeto de KRlLENKO e o de SCHIR-

WINDT, preferido o primeíro, que, entretanto, não chegou à tlvo em particular." A fisionomia que lhe dão a função
sanção. Agora, está em elaboração novo projeto, 'onde reapa- criadora de Direito reconhecida em princípio, se não na 'prá- '
rece a dosimetria das sanções e uma tendência a afastar-se tlca atual,.ao juiz e a impôrtãnCÍa do direito costumeiro: Há
dos extremos dos projetos e' Códigos anteriores. Não' se pode, Ulll Direito estatptário, mas ao lado dêle vai crescendo o cos-
porém, prever que características tomará essa legislação ime- tume (common law), com a fôrça dos precedentes judiciários
diata: por exemplo, se dará à sanção o puro sentido de meio (leading cases). Isso confere às instituiçoes jurídicas inglêsas
de defesa social ou voltará ao ,caráter retributivo, COnlO pre- a capacidade de se ajustarem contlnuámenteàs exigências'da
, tendem alguns penalistas russos, ou em que grau se restrin- vida, sem gl:andes movimentos legiSlativos" realiz.ando refor-
mas fundamentais, que nos ,outros países se desenvOlvem pe-
girá o conceito do crime, pondo-o em relação com os tipos
nosamente. Com 'essa plasticidade, que lhe dá a sua legisla-
penais e limitando-se" dêsse modo, a sua extensão atual. 28
ção de sentenças e novelas, tem podido a Inglaterra colocar-se
entre as nações de !ilantelra no movimento moderno de refor-
o D,irei!o Penal ma da legislação penal, sem aguardar a maturação de proje-'
na lnglaterr,a tos de Códigos. Um projeto dêsse gênero, entretanto, foi ten-
tado em 1878 por iniciativa de JAMES STEPHEN, mas não teve
10. O Direito inglês teve uma linha própria de evolução seguimenio nas Câmaras. Enquant<;l ISso, os estatutos espe-
e ainda hoje guarda uma fisionomia singular entre as o,utras ciais se sucediam renovando as práticas penais. .Assim, de-
legislações. E isso no Direito em geral, como no Direito puni- pois dos Consolidation Acts, de 1861; o Probation of First Of-
fendersAct, de 1887; que introduz a condenação condicionai
, e é completado -pelo Probation of Oftenders Act, de 1907; o
28 Sôbre o Direito Penal da Rússia atual, .vejam-se L. JIMÉNEZ Inebriates Act, de 1898, sôbre asilos para ébrios; o Vagrancy
DE AsÚ~. GRODSINSKI, MUNOZ e ROMAN, La vida penal em Rusia, Ma-
,Act, de 1898, sôbre vagabundos e rufiões; o Reformatory
dri, 1931;.-L. JIMÉN~ ·DE ASÚA, nerecho pena.l.soviético, Buenos Aires,
1947; CUELLO CALÓN, El derecho penal de Rusia soviética, Barcelona, Schoo! Act, de 1899, que Instituiu escolas de reforma para jo-
1931; RENHA~DT MAuiuCH, Grundlagen des raterussiséhen Strafrechts,
Berlim, 1933: CORRADO PERRIS, Le nuave teorie penale della Russia 80-
vietica, em Scuola Positiva, 1931, págs. f e segs.; CORRADO PERRIS, Le 29 Sõbre a formação do Direito Penal na Inglaterra, V. J.
nuove tendenze deZ dtritto penale soviético, il1 una relazione deZ OOEBEL, Felony' and misdemeanor, a study in the ·history of EngltSh
Comissario deZ papala per la giustizia Krilenko l Giustizia penale l 1935, cri11ltnal ·procedure, New York~ 1937; LEON RADZINÔWICZ. ·A Htstory
II, caL -817; TOMAfiO NAPOLITANO,. La politica criminaIe 80vietica,· 01 English criminal Iam. I. The movement for reform, Londres. 1948;
CLARENCE CORY CRAWFORD, A Guldli" to the Study 01 the Bistoru of
2.& ed., Pâdua, 1936; TlMASCEV, L'evoZuzione deZ diritto penale 80-
EngUsh Law and Procedura, Toronto, 1923; RAozmoWIcz and TUltNElt,
vietico 1 em Rivi8ta italiana. di diritto penale, 1932, págs. 174' e seg~.;·
Penal Refo7m In England, Londres, 1946. Quanto ao Dlrelto'Penalln-
AMADOR CISNEIROS, Direito Penal soviético, São Paulo, 1934.
glês, J. F. S-....., A dlgest of the crlmlnallaro 7." ed., Londres, 1926;
·Ru~ELL. A treatise on crimes and misdemeanors, 9.& ~d". Lon.dres~ 10·36;
C. S. KmNY, Outlines of criminal laro, 15." ed" Oambrldge, 1936;

,~
de 10· anos, hoje elevadas a 25. anos. Subsiste, porém, a pena de lIARRIS':'WILSBERE. PrincipIes and practice 01 the criminalIaw. 1.7.& ed.,
morte, por fusUamento, para os mais graves crimes pollticos e hole Lond~es, 1943; RQS.SI, La ri/arma penale inglesa. Roma, 1939; CALDE-
também para .crimes comuns.. A declaração de inimigo da ..clas~~
dos trabalhadores. com a conseqüência da perda de cidadania. e
expulsão do território da Uniãp; é aplicada por tempo indeterminado.
COTE, Pertal rejorm in England. 2.8. çd., Londres, 1946; Sôbre o.espirl-"
to do Direito na Inglaterra, VI. :RADBRUCH, ~er Geist des EngZtSchen
Bechts, 2.a ed., 1947.

- A . B. 1 - 10
,r\
~~
 DIREITO P'ENAL
146
o I;lIREITO PENAL MODJtRNO 147
vens; o Prevention of crime Act, de 1908, com a custódia de
segurança para os . criminosos habituais; o Children Act, de Nos _países .latlno-aDÍ.e~lca·Do8
1908, completado· por atos posteriores e em pártlcular· pelo
Children and young Persons Act, de 1932,. com medidas de 12. A América latina também Jle Incorporou à corrente
proteção aos jovens e tribunais para menores; o Mental. Defi- renovadora. Quase todos os países dêste grupo apresentam
ciency Act, de 1913, completado pelo de 1927, sôbre doentes novos Códigos ou projetos de reform·a.
mentais e anormais psíquicos perigosos. Enfjin, em 1938, fbi O Uruguai adotou em 1933 um dos Códigos mais moder-
apresentado pelo Govêrno ao Legislativo o projeto de·um Cri- nos e estimáveis, comoccorrespondia ao alto valor de penalista
minal Justice Bill.. ll:sse projeto, que partia do ministro Sir do seu autor, Pro!. J. IRURETA GoYENA. Uin Código onde a
SAMUEL lIOARE, viria introduzir no Direito Penar inglês solu- idéia da perigosidade criminal se Inflltra mesmo no domlnio
ções das mais avançadas para diversos problemas penais, mas, da pena e onde a cada passo se descobre a influência de uma
uma vez aprovado em segunda discussão na. Câmara doS Co- Idéia do positivismo, embora o seu autor tenha percebido,
muns, teve o seu curso interrompido pela guerra ... Mas·o Cri- como êle mesmo confessa, a necessidade de concessões às exi-
minal Justice Act, de 1948, realizou. multas 4as suas ávança- gências de repressão, da consçlência comum. Um Código, que,
das inovações. . como diz o seu autor, tem mais em conta o estudo do delin-
qüente, aumenta as medidas de defesa da sociedade e procura
L e g i,s I a ç ã o p e n a I D o r t_e'" a m e r I c a n a· harmonizá-las com o conceito de justiça.
Mais avançados alnda são os dois projetos elaborados na
.11. A origem do Direito Penal norte-americano é a cOm- Argentina para a reforma do seu Código Penal: O positivis-
mon law inglêsa, que ainda continua a reger, renovada sempre mo criminológico, qr.e veio a dominar, desde os seus primeiros
pelos casos dos tribunais. Há um Código federal, de 1909, a triunfos, na doutrina penal do pais, . alnda inspira hoje a.
United states Penal Law, que se refere aos crimes sub;;netidos maioria dos seus criminalistas. lj; quando as crítícas levanta-
à competência dos tribunais federais, como crimes políticos e das contr/l. o novo Código, de 1921, de orientaçãopolitico-crl-
de funcionários federais ou contra as leis federais. ·Cada Es- minal, mas considerado demasiadamente tímido nos seus prtn-
tado tem sua legislação própria e em muitos há um Código
. Penal como no de New York, onde rege o velho Código de 1881,
um dos. mais importantes. ll:sses Códigos, se concordam nos a trend awall Irom neo-classlcal toward posltlve principies" (DoNALD
·pontos principais, divergem muitas vêzes consideràvelmente R. TAFT, crlmlnologll, New york, 1942, pág. 333). Diz bem DolWlO
. em dispositivos secundários. Mas as reformas do tratamento MONTERO: "La polttica criminal es más bie" cosa de accfón que de
doctrlna. Los _americanos _deZ Norte. Bon, creo, los que hacen mds
penal, muito avançadas nos Estados Unidos, se realizam em 11 meior politica criminal. ·Hacen 11 no dieen, qUe es meior,·a luicio
geral fora ·dos Çódigos segundo o admirável senso prático ano mio, que 4~cir sin- hacer" (DoRADO MONTERO, Carta. a Ltingle, clt. em
glo.saxônio. 80 LANGLE, La..teorla de la POlitlca criminal, MadrI. 1927, pág.. 57).
Sôbre o Direito Penal vigente- nos Estados Unidos. v. WARmoN, A
':l0 . São notáveis as medidas para prevenção do crIme 'em u,,;o tTeattse on criminal law, 12.a ed., São Francisco...Rochester. 1932;
em vâr10s Estados, as clinicas crimlno]óg1cas~ os reformatórios, os JUNTIN Mu.LÉa; HandbOok 01 criminal law, Bt. Paul, 1934; HaLL,
patronatos, e -especialmente as instituições para joveI.1s delinqüen- General prlnctples 01 crlminallaw, Indlanójlolls; 1947; WAmc, c ..... on
tel, que realizam um esclarecido programa· de política criminal em criminal.law and procedure, i.a ' ed., Chicago. 1937; CLAaK-MAps,r''',
base criminológica. Como diz um autor americano. êles (~evi~ence Crimes, Chicago. 1927.
 o DIRBn"O PBNAL MODERNO 149
HS DIRBlTO PENAL.

Projetos de Inspiração positivista apar~ também em

ciplos e de fatura técnica Incorreta e pouco preclsa, ai torne.- outras nações americanas. Assim foi o projeto J osi ALMAlI4z
ram imperiosa a necessidade de reforma, os dois projetos que e LUIZ Cmco GoERNE, do México, tornado Código em 192iJ;
vieram a ser elaborados foram de inspiração positivista. Fo- extensamente vazado nos moldes do positivismo e, portanto,
ram o projeto J. E, ,CoLL e EusiBIO GóMEZ, de 1937, composto avançado demais-para, o seu tempo, mas tecnicamente imper-
por encargo do Govêmo, e o projeto JOSÉ PEco, apresentado l feito, e que só durou até 1931, quando foi promulgadó e entrou
Câmara dos Deputados em 1941. De ambos pode-se dizer que em vigor o Código atual. Agora procura substitui-lo o pro-
satlsfazeIn a maior soma de exlgênclasdo,posItlvismb crIm1- jeto de novo Código, publicado em 1949.
nológlc9 possivels em uma legislação do preSente." mes se 'Também em Cuba, o projeto de MoISÉs VUITl!S, de 1922,
Incluem, assim, na tradição clentifica argentina. Em 1951, se orientou pelo modêlo positivista, mas não logrou consagra-
,foi apresentado l Câmara dos Deputados o projeto Ismoao DJI ção legislativa. Sucejleu-lhe o projeto FERNANDEZ OSTIZ, em
BENEDETTI, não bem recebido pela critica. FRANCISCO P. LAPLA-'
1926, que se Inspirava ainda no projeto ferrIano para o Código
ZA empreende' novo projeto em 1952.
da Itália, sendo, assim, de acentuado cunho positivista. 2ste
Projetos também de fatura moderna, cOm avanços exprea- projeto ficou também sem prosSeguimento. De orientação
,slvos e ls vêzes mesmo demasiadamente radicais ,para o nosso mais tradicionaiista foi o de FEBNANDEZ PLÁ, de 1930, como
tempo, foram compostos em outros paises latino-amertcanos. . ·tâmbém-t>'~e 1936, de autoria de VICENTÉ TEJERA. De maior
matiz positivista, embora dentro do ecletismo do C9digo da
11 V. J'od PEco, La reforma penal ATg~tfna, Buenos Aires, Itália e dos mais Importantes Códigos penais dêste momento
1921;'L. jnáNBz DB AsÚA, E! nuevo código pena! argentino, Madri,
1928, especlalinente págs. 174 e segs.
de transição, é o vigente Código de Defesa SocIal de 1936.
a:t Do pi'1.~elro disse um ·dos seus signatários, que é um dos Citemos ainda o projeto para o Código Penai da, Colôm-
mais notáveis penallstas argentinos: "'En cofncfd:encla per/seta, con bia, em 1925, profundamente Influido pelo projeto de FEmu.
el c,~do cientf/le.a de SUB autores; o Prollséto traduce los postulado,
Não conseguiu consagração legislativa, sendo sucedido pelo
fundamentales de la escueüi positiva" (EuSÉBIO OóMEZ, Trata>!o de
, Derecho Penal, I, Buenos Aire., 1939, pág. 35). Dai o seu fundamento projeto da ComiSSão itaiianll, presidida por CóRDOVA, excessi-
,no principio da defesa social. o seu critério sUbletivo na apreciação vamente tradicionalista. Mas o modêlo positivista veio influir
do crime, a ausência de dl'Unção entre imputáveis e inimputáveis, de' novo no projeto de 1935, que se transformaria, ,em 1936,
a determinação da natureza e grau da perlgosldade revela,da pelo no Código Penai em vigor desde 1938.
crlminoso como critério orientador na apllcação da sanção. Do se-
, Essas tentativas latino-americanas e outras européias tém
e.
gundo diz o seu autor: "EI Provecto de código penal que he com-,
puesto de porte neo-posltlvista. Secu"" de la doctrina neo-posl-
tlVlsta, el PrQyecto reclbe los princlplos fundamentalf" de la de-
atraído escassa simpatia, porque julgadas pelo padrão dos mo-
dêlos ita.liano e suíço, Códigos quç; pelos seus princípios e ain-
, fensa social, la pellgrosldad criminal, e!' arbftrlo 1udfclal, como base
de la reforma penal, ,sln meng"a de la construcclón de la teoria 1u- da pela sua técnica, refletem, como realmente devia ser, esta
rltIwa dei delltto" (Josi PBOO, Provecto de código penal, E"'poslclón fase da cultura, de indecisão e incerteza, agitada, desde a pri-
de motivos, La Plata, 1942, págs. 28-29). Observe-se que o Prof. Josi meira guerramundiai, por fô,ças históricas que estão abrindo
PBOO, 'uma da, mais altas figuras da ciência IlII'idlco-penaI argen- novos caminhos. Não devemos tomá-los por modelos' definiti-
tina. se havia. preparado para essa tarefa por uma série de vaUosos
trabalhos sôbre a reforma penal do seu pais. V. Jost PBOO, La reforma vos. O que será o Direito 'Penai do futuro próximo ou remoto
penal argentina, Buenos Aires, 1&21; La reforma penalen el Senado não é fácil prever, mas é provável que êle se encamlnbe para
de 1933, Buenos Aires" 1936; E"amen dei provecto de estado pelf/IToso formas legislativas de que aquêles Códigos e projetos revolu-
de 1926, em Revista Penal Argentina, VII, pág. 251.
 -t

:~J
150 DIRltITO PENAL o DIREITO PENA.,L MODERNO ISI

cionárlos, tímidos ainda, são prenúncios e às vêzes atitudes mã~s, seguro dogmático, sempre penetrante e conciso, valen-'
precursoras. ' do-se muitasvêzes da sua notável preparação crimmológica. '
ED. MEZGER, Strajrecht. Ein Lehrbuch, 3. a ed., idêritica à 2.a ,
Literatura Jurídico-penál
Berlim-Munique, 1949. Trabalhos ,menores com exposi~ão
"mala I'ec:ente
ajUstada acis princípios penais do nacional-socialiSmo, Deuts-
13; Também a literatura prossegulu viva e abundante no' 'ches Strajrecht. Ein Grundriss, 3. a ed., Munique, 1943: V.
século XX, acompanhando a evolução do pensamento jurídico- ainda Strafrecht. AUg. Teil. Ein stUdienbuch, I,5. a ed.;Muni-
-penal. Faremos aqui referência ape.nas às obrasgérais mais que-Berlim, 1954. Em 1954 celebrou-se o 70. 0 aniversário do'
importantes, dó período mais recente, nas principais litera- grande pénalista e publicou-se, na oportunidade, umll obra'
I comemorativa, Festschrijt tür Ed. M eegeT. '
turas.
A Alemanha e a Itália são ,os dois centros de mais notável .Outro grande livro é o Deu~sches Strafrecht, de VON,HIP-
produção., Na Alemanha, BINllING já é de uma época vencida, PEL, 2 vOls., Berlim, I. 1925, lI, 1930. Do mesmo autor tam.
mas a sua influência continua a se fazer sentir, decerto pel,! bém um Lehrbuch des Strafrechts, Berlim, 1932. Obra de in-
alto valor das suas 'obrás, seguras e profundas, e apesar do seu tensa origJnalidiide e observações penetrantes é a do 'autor da
apêgo às teoi:las absolutas da pena e do rigor com que se fecha teoria das ,normas de cultura, MAx-ERNsT MA,YE1Í, Der allge-
dentro 'do circulo exclusivo do Direito constituido. Além do meine Teil des deutscherz, Strafrecht"s, 2: a ed., Heidelberg,
seu estudo' capital, de vasto saber juridlco, Die Normen UM 1923. Inspirada em uma fIlosofia da cultura, enténdlda êsta
i11.re tJbertret1,lng, 4 vOls., Leipzlg (I voL, 4.& ed. 1922; U vaL, como um conjunto (ie mônadas de valor, e com critério retri-
" .", - ' .
1.8 parte,2.\\,~d." 1914, 2.a parte, 2.a ed., 1916; UI vol., 1918; bucionista acentuado, é, a obra de SAUER, Grundlagen des stra-
IV, 1919), são notáveis o Handbuch des strafrechts, I; Lelpzig, jrechts,1921. Desta obra veio a aparecer uma ediçãocomple..
1885; .Grundriss des deutsc11.en strajrechts. AUgemeiner TeU, tamente renovada sob o título Allgemeine Strajrechtslehre,
8.a ed., Leipzig, 1913; Lehrbuch des gemeinen deut8chen stra- Berlim, 1949, 3. a ed., 1955. Mencionemos ainda: BELING, o cé-
frechts. Besonderer Tea, 2 vols., Leipzlg, 1902-1905. lebre autor da teoria do tipo e da tipicidade,' que é a maior
, Da corrente chamada moderna, notável por várioS aspec- contribuição moderna da dogmática para a c9nstru';ão do con-
tos e de grande Influência sôbre o pensamento jurídlco-penaJ. ceito do crime. Cltemds o sIm sintético 'Gr.und2Üge des stra-
contemporâneo, é a obra de VON LIsZT, Lehrbuch des deuts- jrechts, l1. a ed., Tilblngen, 1930 (traduzido para o espanhol
chen strajrechts, La ed., de 1881, mantida atualizada a partir pelo Prof. SEBASTIAN SOLER, sob o' título Esquema de'd.erech-o
de 1921 (23. a ed.) porE. ScBMIDT, agora 25. a 00., 1927, e 26.a penal"Buenos Alres, 1944),-e DieLehre vom Verbrechen, Tü-"
(parte geral), Berlim, 1932. Dessa obra há hoje tradução para blngen, 1906; MÁYER-ALLFELD, Lehrbuch dei, deutschen Stra-
.vArias Idiomas. Devemos recordar, porém, que a primeira foi ,jrecht8 (primitivamente de MAYER) , 9. a ed., Lelpzig, 1934;
,feita por um dos nossos; o Prot. JoSÉ HIOINO, que a verteli em GERLAND, Deutsches' Reichsstrajrecht, 'Berlim-Lelpzig 1932;','
1899 para o português. Como Introdução aos aspectos reno- GRAF zu DO_A, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. a ed." '
vadores dessà obra, podem ser tomados os artigos e conferen- Bonn, 1950.' Um novo' grupo de penalistas alemães está pro-
cias de VON LcizT, strafrechtliche Aufsiitee und Vortriige, 2 ' movendo hoje Uina reconstrução dogmática da.estrutura con-
vais., Berlim, 1905. ceituai do crime e dos seus elementos, dando particularmente
Também de. grande relêvo' e Influência é o Tratado, de ED. novo aspecto aos problemas,d'a tlpicidade, culpabilidade, dolo
MEZGER, talvez o mais completo dos atuais crlmlnallstas ale., e culpa. Neste grupo se Incluem H: WELZEL,' Das deutsche
I
J
 152 DIREITO PENAL '1r o- .DIREITO PEN~ MODERNO 153

strafrecht in seinen Grundzüge, Berlim, 1947, hoje, Da8 neu.. ZzImooLIO .- Trattato di dirltto penaZe, Milão, 1934 e anos
tsche strafrecht, 5.8 ,ed., Berlim, 1956;,H. WEBER, GrUndrlss seguintes. Notáveis ainda na mesma corrente, FERRI, Prin-
de8 d'eutschen Strafrechts, '2. 8 ed., Bonn, 1948; MAUllACll, cipi di diritto penale, TUrIm, 1928 (trad. porto de L. LEMOS DE
aTundriSs des strafrechts. Allgei7Íeiner 'Teil, Wo!ffenbüttel, OLIVEIRA, S; Paulo, 1931); GRISPIGNI, Diritto penole italiano,
1948; e MAURACH; De'Útsches' Strafrecht, AZZg. Te/I, KatlsJ;Uhe, 2." ed., do Cor80 di diritto pena/e, I, n, Milão, 1947; E. ALTA-
1954; HELLMUTH' MAYER, strafrecht; AZZg. TeU, Stuttgart, VILLA, Lineamenti di diritto criminale. 2.a ed., Nápoles, 1932;
.1953; AilTRUR WEGNER, Strafrechts. AZZg Te/I; G<ettingen, 1951. MANFREDINI, Manuale di dirltto criminale, Roma, 1932.
Entre os. comentaristas, SCHONKEi prematuramente falecido, Na França, merecem referência as obras de GARRAUD,
stratgesetzbuch, Kommentar, 4. 8 ed., Munique-Berllm' 1949, Traité théOrique et pratique de q.reit pénal trançais, 6 vols •.
7. 8 ed., 1954, com a colaboração de SCHRODER. Merecem men- 3." ed. j Paris, 1913-1935; GARRAUD, PréciS de 'dtoit criminel,
ção ainda, pelas suas importantes monografias, BOCKELMANN, 15." ed., Paris, 1934; G. VIDAL e J. MAGNOL, Cour8 de dreit cri·
GAL~sJ BUSpH, ENGISCB, LANGE. minei et. de sciencepénitentiare, 8." ed., Paris, i935; Roux;
. Na Itália; a cultura do Direito Penal é uma gloriosa tradi" COUrs de dreit crlminel françaiS, 2.a ed.,·2 vOls., Paris, 1927;
<;ão, que reJIlonta aos pós-glosador~ e continua nos tempos DoNNEDmu DE VABRES, Traité de. dreit criminel et de Zégisla-
atuais com abundante e meritória produção científica.
tion pénale comparée, ~." ed., Paris, 1947; P. BOUZAT, Traits
E;ntre as obras mais Importantes, no dominio do novo Có- théOTique .et pratique de droit pénal, Paris, 1951.
digo, citemos MANZINI, Trattato di diritto pena/e italiano, 2.a
ed., TtÍrim, 1941-1948; DE ~SICO, DiTitto Penale. Parte gene- Na literatura jurídico-penal da Espanha, citaremOs ainda
rale, Nápoles, 1938; O. VANNINI, Istituzioni di diritto penale.. DoRADo MONTERO, tão agudo e avançado nas suas. doutrinas ge-
Parte generale, Florença, 1939; VANNINI, Manuale di diritto rais, sobretudo em El Derecho protector de los criminales, 2
penale, Florença, 1948; RANIERI, Diritto penale. Parte gene- vols., Madri, 1916; QUlNTILIANO SALDANA; cuja obra mais va-
rale, Milão, 1945; RANmRI, Manuale di diritto pena/e, I, Pádua; liosa se desenvolve no domínio ,da Criminologia; CUELW CA-
1952; CAVALLO, DiTitto Penale; I, Nápoles, 1948; G. PAOLI, 11 di" LÓN, Derechopenal, 11,8 ed., Barcelona, 1949; J:UAN DEL RosAL,
ritto penale italiano, I, Pãdua, 1936; G. SABATINI, Istituzioni Principias de Derecho penal espanol, Introdução e Parte geral,
di diTitto penale, 4.8 ed., Catan\il; 1946; R. FaOS4LI, C07"80 di Valladolid, 1945-1948; F. PUlO PENA~ Derecho penal,:I vols.,
diTitto penale, Florença; 1940;. 'MUSOTTO, Cor80 di diritto- pe- Barcelona, 1946; J. ANTON ONECA e J. A. RODRiGUES MúNoz,
\ . . -'
nale, Palermo, 1945; PANNAIN, Manuale di rliritto peilale, I, 2.8 Derecho Penal, Madri, 1949. Entre os criminalistas da Espa-
. ed., TUrim, 1950; F. ANTOLISEI, Manuale di diTitto pena/e. Par- nha, queremos destacar o nome do Prof. L. JIMÉNEZ DE AsÚA,
te generale, 2.8 ed., Milão, 1949; BATTAGLINI, DiTitto penale. antigo catedrático em Madri, onde, desde muitos anos, desen-
. Parte. generale, 3. a ed., Pádua,.1949; MAGGIORE, DiTitto penale,. volveu bruhante ·atividade docente e Intensa produção cien-
I, 5: a ed., Bolonha, 1949; BETTIOL, Diritto penale. Parte gene- tífica. Transportando_se, por motivos políticos, para a M-
rale, 2." ed., Palermo, 1950; B. PETROCELLI, Principi di diritto gentina, ai prosseguiu na mesma atividade, na cátedrã e na
penale, C01'80 de lezioni univer8itaTie, I, Nápoles, 1949. literatura especializada, produzindo numerosa série de notá-
Do positivismo criminológico, o grande Tratado é o.de veis trabalhos. Contam-se, entre êstes, Problemas de Derecho
FLoRIAN ;coin a parte geral dêsse autor e a colaboração de ou-· Penal, Buenos Aires, 1944; El Criminalista, 8 vols., Buenos Ai-
tros penalistas como ALTAVILLA, ANGELOTTI, BERENINI, BIAN- res, 1941-1949; La ley y el delitto. Curso de dogmatica penal,.
CBED~; DE MARsICO, LEvt, MANFBEDINI, LOMBABDI, SABATINI, Caracas, 1945, e agora o seu vasto e insigne Tratado de Dere-
 '.f~,
154 DIREqO PENAL

cho penal, planejado em seis vols., dos quais os cinco primei-

ros já vieram à publlc1dade (Buenos AIres, 1950-1956).
Na Am~rica latina também se tem desenvolvido abundan- , '~
te e valiosa bibliografia. Desta mencionaremos, como mais in-
fluente, a literatura da Argentina, onde se contam SEIIASTIAN I
SOLEI!, com o seu notável Derechopenal argentino, 5 vais.,
Buenos Aires, 1945-1946, EUSÉBIO GóMi!z, Tratado de Derecho
CAPiTULO VII
penal, 6 vOIs., BuenOÍl Aires, 1939-.1942; C. FONTÁN BALESTRA,
Manual de derecho penal, Parte general, i3ueno.s Aires, 1949; , HISTóRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO
,fUAN P. RAMos, CUrso de derecho penal, 3. a ed., Bue~os Aires,
1942; JORGE QtIINTANA, Derecho Penal, 2 vais., Buenos Aires,
1942. As origens
,Em outros paises latino-americanos, citaremos entre as
obras mais dignas de referênCia R. C~CA y' TIlUJILLO, De- I. C01ônia de Portugal nos primeiros tempOs, é com as
recho penal mexicano, 2.a ed., México, 1941; PEDRO ORTIZ, NO-
ciones generales de'derecho penal,2 vais., santiago, 1933-1937; I leis e costumes da metrópole que o Brasil inicia a sua história
jurídica. Com as ~els e costumes que a sociedade que se trans-
J. RAFAEL MaNDOZA, Curso de derecho penal venezolano, Cara- portou já forinada para a colônia trazia consigo, 'juntamente
cas, 2 vais., I, 2.a ed., 1945, TI, 1944; RAIMUNDO DEL RIo, Ma.. 'com os outros elementos' de uma vida social e pollticamente
nuale de derecho penal, Santiago, 1947; GUSTAVO LABATtIT, De- organizada. Com as leis severas, de Portugal, extravagantes,
recho Penal. Parte general, Santiago,. 1951; JosÉ AGUSTIN MAR- , sob mais de 'um aspecto, como podem parecer-nos hoje,'mas
,TÍNEz, Lecciones de Derecho Penal, Havana, 1928. que exprimiam o velho Direito das nações da Europa naquela
época. Nessa legislação é que vem apoiar-se a ordem jurídica,
política e econÔmica dos centros de colónlzação que 'primeiro
aqnl se formaram como núcleos estáveis de' vidà civilizada,
para dar comêço à' história 'da nossa cultura.' '
As práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam
o pais em nada influíram, nem então, nem depois, sôbre a nos-
sa legislação penal. Em grau prlniárIo de cultura; êsses p0-
vos, que os conquistadores subjugavam brutalmente, 'inter-
rompendo o curso natural do seu desenvolvimento autônomo,
não poderiam fazer pesar os seus costumes sôbre às normas
, jurídicas dos invasores; que correspondiam a um estilo de vida
política multo mais avançado. Só na etnologia ou na história
I, , geral do Direito Penal é que pode situar-se o estudo dêsses
costumes, fora, portanto, da matéría que agora nos propomos.
 ·J

J -
156 DIRBITO PBNAL
~ IUSTORIA DO DIREITO PENAL ~SILBlRO 157

As Ord~Daç5e. porlugu3sas
I
I, Nos escassos agrupamentos de gente portUg)lêsa nas ter-
ras da colônia, nos primeiros tempos, raltáva a autoridade
2. . Aqui o importante é a legislação de Portugal vigente· pública, que ditasse o Direito e o fizesse resP!lltar, estando os
no decurso do tempo que se desdobra desde o descobrimento poderes da metrópole longe ·demais para que pudessem fazer
até o fim do domínio português entre nós, sobretudo aquêles sentir a sua vigilância.
corpos de. leis completos e codificados, que são as Ordenações Já se encontra, porém, um regime jurldico nos centros de
Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. 1 vida colonial disciplinados politlca e administrativamente,
como os que se criaram a partir de MAllTIM AFoNSO DE SOUZA,
1 :&:s::es grandes sistemas de leis do velho reino sueederam à que para aqui trouxe os fundamentos de uma vida regull!or e
fase fragmentária dos forais e às abundantes leis gerais sem ordem
nem sistematização. O primeiro dêle$, as Ordenações Afonsinas, de uma administração organizada, com a sua autoridade de
mandadas compor pelo rei D. JOÃo .I, o famoso MESTRE DE AVIZ, em càpltão-mor e governador das terras do Brasil e os poderes
data não bem fixada, ma~ que se presume posterior a 1404, foi ini- _. extraotdlnários concedidos pelllS cartas-réglas que o investiam
ciado pelo MESTRE JOÃo MENDES corregedor da êôrte e notável jurista
1 nas suas funções e lhe davam direito à totál obediência dos
do seú tempo. :&:ste. porém. morreu sem concluí-lo, após muitos anos habUantesda colônia. Desde então, começam pràticamente
de -compilação. seleç~o e. reforma das leis até então promulgad~s e
dos costumes nacionais ou mesmo de Castela, e· tomando em consi- _a .reger no Brasil as Ordenações portuguêEas. As cartas-ré-
deração ainda e sobretudo_ o Direito romano e -o canônico, que re- gias, alvarás, regimentos estabelecem regras particulares sÔ-
imitaram a fonte mais importante da nova legislação. ~sse esfôrço bre os poderes das autoridades regionais, capitães-mores, g0-
de elaboração jurídica de que proviriam as primeiras Ordenações vernadores, étc., ou mesmo soluções especiais para .certos fatos
iria dutar cêrca de 40 anos. Veio substituir MEsTRE JOÃQ MENDES,
reinando então D. DUARTE, outro afamado -jurista da época. RUI FER- juridlcos, mas a substância do Direito eram as normas das
NANDES, que, com ~ colaboração de outros legistas. terminou 0- tra,:" Ordenações do Reino. Dentro delas foi que se desenvolveumes-
balho em 1446, sob o reinado de D. AFONSO V, que lhe deu autoridad~ mo aquela legislação própria da colônia, emanada da metrÔ-
de lei. cabend-o-lhe a denominação de Ordenações Afon:ilnas. A essa pole para aqui reger, ou aqui mesmo elaborada pelos poderes
obra, que foi o primeiro Código completo de legislação a aparecer públicos da região, nos casos particulares em que isso se fazia.
na Europa, depois da Idade-Média, como diz COELHO DA RoCHA, cha- .
mau CÂNDIDO MENDES' de verdadeiro monumento e por si só um acon- Nessas Ordenações se encontram, portanto, as fontes primiti-
tecimento notável na legislação dos povos cristãos. Vigoraria essa vas do Direito Penal brasileiro.
legislação por uns 70 anos, sendo substituida por nova codificação.
empreendida Dor D. MANUEL, o VEN'l'UROSO~ que quis, assim, como e PEDRO BARBOSA, com a colaboraçãó de DAMIÃO DE AGUIAR e JORGE
observa um historiador do Direità português, ou ajWltar aos seus CABEDO. Revistas, enfim, por outros juristas, são as Ordenações Fili-
titulos mais o de legislador, ou divulgar~ pela imprensa, que entã~ pinas decretadas em 1603, já sob o re.inado· de FELIPE 11, e, restau-
começava a generalizar-se em Portugal, um Código mais perfeito. Dessa .,, rada a monarquia !)crtuguêsa, revalidadas !leIa lei de 29 de janeiro
codificação foram incumbidos os juristas RUI ·BOTO, RUI DA GRÃ e JOÃo de 1643, continuando em vigor [Ior mats de dois séculos alnda. V. sô-
CO'l'RIM, e, concluída a obra, foi impre3sa eIIl 1512, depois, em edição
bre o assunto CÂNDIDO MENDES DE ALM.EIDA, Códigc Filipino, Rló, iS70,
mais correta, t;!:m 1514, e, revista e reformada por outros legiSt·~s. que I, !lágs. XIX a XXVill; M. A. COELHO DÀ RoCHA, Ensaio sôbre a 1,z.is-
nela trabalhara~ por mais sete anos, foi finalmente publicada eC). tórla do gov~rno e da legislação de Portugal. Coimbra. 1887, págs. 117
1521,. recebendo o nome de Ordenações Manuelinas. Por fim, FE-
e segs.; J. I. MARTINS JÚNIOR, Hist6ria do direito nacional, Rio, 1895,
LIPE U, de Espanha, que _passara a reinar sô~re Portugal com o nome
págs. 92 e segs.; C. TRIpOLI, História do Direito brasiieiro, l, São Paulo,
de FELIPE I, _ordenou, "p~ra emendar a. confusão das leis e obter _a
1936, pâgs. 56 e segl.; C. J. DE ASSIS RmEIllo, História do Direito penal
estima d03 portuguêses", nova estruturação dos velhos Códigos, in-
cumbindo de orga~1zá-Ia os .desembargadores do Paço PAULO :AFoNSO brasileiro, I, Rio, 1~43, págs. 124 e segs.; VALDEMAR MARTINS F'ERRElRA,
História do ])Irelto Brasileiro, tomo I. R1o-Bão Paulo, 1951.
 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO .159
158 DIREITO PENAL

Direito informal e personalista, com o qual se pretendia manter

As Ordenações Afonsinas podem Interessar apenas. por
a ordem social e jurídica em núcleos tão mesclados de homens
aquilo écimque Iniluíram na elaboração das Manuellnas. Es-
de ambição e aventura ou de delinqüentes degredados ou vin-
tas é qUe foram réal e efetivamente a legiSlação do Início do
regime colonial no Brasil. A legislaçãQ da época das capita-
a
dos procurar aqu~ espontâneamente couto e homlzio,8 que,
longe da metrópole, não se sentiam muito presos às habituais
nias e dos primeiros tempos dos governadores gerais. Foram limitações jurídicas e morais.
elas a lei dêsse :período da vida social dos coloniZadores; e mais
ainda a fonte que alimentava: a maneira tradicional de pensar Ao tempo dos governos gerais, mais centralizada e mais
os problemas peilais, e, assim, de uma ou outra forma, o ponto bem disciplinada a administração da justiça; tornou-se um
de referência· constante. no modo de considerar o crime e de pouco mais efetivo o império da lei. Já se encontrava, então,.
reprimi-lo. ·Compreende-se fàcilmente que, naS· condições pri- uma vigilância e· uma· censura possível, com o quadro de fun-
mit.ivas da colônia, com a sua gente mais cheia de ambições cio~iosdestlnados à aplicação e execução das medidas pe-
e apetites do que de preocupações jurídicas ou morais, não era. nais, e ao arbítrio dos governantes se sobrepuseram, pelo me-
fácil um rigoroso ajustamento às leis da metrópole. Essa le- 110S em princípio, as Ordenações vigentes, completadas pelas
gislação, que representava a. estratifiCàçí\o de costumes jurí- outras normas de valor jurídico procedentes do RelD.o. Mas'
dicos longamente praticados, de regras de Direitc;> de antigas de fato, na Prática, não se deu grande remêdioao regime de
J
culturas, uma legislação, em suma, que cresceu acompanhan- abusos e injustíças,. que continuou sempre. • .
do a evolução de uma velha sociedade e representando a ex~
pressão de suas necessidades de cada dia, não era a mais· apro-
I As Ordenações que vigoraram :como legislaçí\o do Brasil,
no mais largo tempo da colônia· e até noS primeiros anos do
priada para reger a soltiedade Incipiente dos primeiros esta- Impêrio, foram as FiIi:plnas, e para a matéria penal o seu "fa-
belecimentos colonlaill.
Na realidade,. sobretudo no regime das capitanias, o que·
de fato regia era o arbítrio do donatário,' fonte viva de um 8 As cartas de doação e forais de capitanias no BrasU as decla-
ram Ucouto e homIZIo para toaos 03' criminosos que nelas. quiserem
Ir morar. ainda que já condenados por sentença até em pena de
2 As cartas de doação entregàvam' aos capItães dQnatárlQs o morte, .excetuados sõmente os crimes' de heresia. traição, sOdomia e
exercício -de-tôda a justiça. Diziam elas: "No c~me. o capitão e s.eu moeda falsa. Por 'outros quaiSquer crimes não serão de modo algum
ouvidor têm jurisdição conjunta com alçada até pena de morte in-' inquietados" (segundo o resumo de J. F. LIsBOA:, Obras. m. clt.• pA-
clusive, em escravos, gentios, peões e cristãos e homens livres, eJ;ll tQdo ginas 30Q-30l) . E não era raro _que crimi.no'Jos em uma capitania pas-
e qualquer caso; assim, para absoiver como para con~enar,' sem ape- sassem a outra, vindo ·ai gozar de liberdade e segurança. O que re-
lação nem agravo" (segundo o resumo de .J. F. LrSBOÀ~ Obras, ·m, sultava- da preocupação de povoar as terras vazias. necessitadas de
São Luis do Maranhão 1865, pâg. aOO). E acrescentavam: "Nas terras praçeis e de esfôrço hw;nano, fôSse embora com hOl1).ens fora. da leI.
da capitania não entrarão em tempo algum nem corregedor. nem Note--e. porém. que multos 'dê;sses criminosos sQ o eram pelo critério
alçada~ ne~ alguma outra espécie de justiça para exercitar juris- . extra-jurídico - moral, religioso ou de' pura superstição - pom que
dIção de qualquer modo em nome d'el-rel" (ob. clt., pág. 301). Como definiam as leis da época muito. tatos puníveis. E, assim, a êsses de-
diz MARl'INS J'tiNIOR, "jurldlco-poIltlcamente o inventário dos insti- gredâdof!, e~bora realmente desajusta.dos às condlçóe$ da cultura do
tutos ccloniais dava. em resumo unt certo nÍlltl,ero de pequenos se .. seu tempo, ·faltava. multas vêz'es, o caráter de verdadeiro.s cr1niinosos.
nhores absolutos e despóticos, independentes entre si. vassalos de uma • Vela-se 5Ôbre a situação dos prOblemas de Justiça durante
coroa langinqua. e detentores de um formidável poder de adminis- todo o periodo da colônia, ROCHA POMllO, H18t6ria do Brasil, edição
trar e julgar .ó I1mltadC? pelo arbittlo individuai e próprio': (MARl'INS W. M. Jackson Inc.,vol; n, São Paulo, 1935, págs. 160 e segB.
JÚNIOR, ob. clt., pág. 174).
 mSTómA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 161
DIREITO PBNAL
160
reais, postas por sua honra ou memória. A peria, então, era
mlgerado" Livro V.• É a,êsse Livro que nos referimos quando a morte cruel, com os horrores que acompanhavam êsse 'gê-
aqui falamos de Ordenações. ' ' nero de execuções. Transmissão da infâmia aos descendentes,
Pil~a julgar essa legislação é preciso situá-la naqueles co- ainda, nos crimes de sodomia. , Menores podendo ser' condena-
meços do século XVII, em que foi promUlgada e dos quais re- dos até à pena de morte, conforme o crime, ao arbítrio do jul-
flete os 'princípios e cqstumes jurídicos. Baseada na idéia da " gador.
intimidação pelo terror; como era comum naqueles tempos, Eram assim as legislações penais naqueles primeiros anos
distinguiam-se as Filipinas pela dureza das punições, pela fre- do século XVII, algumas pondo aindá maiores excessos em
qüencia com que era aplicável a pena de morte e pela maneira, acentUar ê.se ,seu, caráter de instrumento de terror na luta'
de executá-la, morte por enforcamento, morte pelo fogo até ser contra o crime.
o COlpo reduzido a pó, morte cruel precedida de tormentos O abSOlUtismo, dos reis, a pressão da ordem religiosa, a '
cuja crueldade ficava ao arbítrio do' juiz; mutilações, marca' mescla íntima 'entre essas duas fôrças sociais, confundindo J).
de (ogo, açoites abundantemente aplicados, penas infamantes, príncipe os 'seus próprios interêsses com os da Divindade, por-
degredos, confiscações de bens. que divina era também a origem, dos seus privilégios; a neces-
Do seu rigor e 'crueldade pode-se julgar pela frequên~' sidade de manter submissos e dentro da ordem os homens,
com que nela se repete o horrendo estrlbiiho do morra por éllo, não por convicção ou claro entendimento das coisas, mas pela
, A pena de morte era, por assim dizer, a punição normal dos fôrça do temor dos castigos; as ambições e egoísmo de uns e o
crimes. Era a pena dos hereges, dos feiticeiros, dos moedeiros sentimento de insegurança e insatisfação de quase todos, tudo
falsos, dos pederastas, do infiel que dorme com cristã ou do isso .e refletia naqueles tempos sombrios, nas leis penais, con-
cristão que dorme com infiel, dos que têm relações sexuais fmas, despóticas e cruéis. As Ordenações portuguêsas sã!, um
com parentes ou afins, do estupro, da bigamia, do adultério, exemplo dessa legislação, contra a qual se havia de levantar,
do alcoviteirO de mulheres casadas, dos que tiram de armas , com tôda a fôrça da sua íntima simpatia humana, a voz de
em presença do rei, no Paço ou na Côrte, dos que fazem, escri- BECCARIA.
turas falsas ,ou delas se utilizam, do furto, do roubo ou do ho- O insólito é que tal legislaçijo tenha persistido entre nós
,micídio, dos que falsificam mercadorias, dos que medem ou até tão longe do tempo a que correspondia. Estranha e absur-
pesam com medidas ou pesos falsos, podendo ser também a da ela se apresenta é quando a vemos regendo ainda )10 clima
dos que dizem mal do rei, que abrem, cartas do rei,da rainha de liberalismo jurídico do primeiro quarto do século XIX',
ou de outras pessoas. quando as suas abusões e rigores se chocavam com ,a consci-
o
A' êsse quadro se'juntava horrível emprêgo de torturas ência jurídica da época. Humilhante para a cultura dos dois
'para obter confissões, ao arbítrio do juiz, a infâmia transmi- povos é que ela tenha podido prevalecer até então, com as suas
tida aos descendentes no crime de lesa-majestade, • que podia normas extravagantes do campo próprio do Direito Penal, na
consistir até no, fato de alguém, ein desprêzo dó rei, quebrar sua confusão de moral, religião e Direito, como era corrente
ou derrubar Il;1gmna ,imagem de, sua semelhança, ou armas nas leis penais da Idade-Média, injustas na distinção de tra-
tamento entre fidalgos e plebeus, desumanas e por vêzes ridí-,
li o Livro V das Ordenações Filipinas, que ·se ocupava das leis cuias nas suas penas. Então é que ela merece ser julgada sob
penais e do processo penal, compreendia 14à titulos. as negras côre~ com que a vê, justamente, BATISTA PEREIRA,
6 f'E esta pena haverio pEla maldade que seu pai cometeu.
E o me mo será nos netos sllmente, cujo avô cometeu o dito crime"
que a define coIrio "um mist'o de despotismo e de beatice, uma
(Orden. Fit., IJvro 5.0, titulo 6.°, 13). 11
- A . B. 1 -

-
 DIREITO PENAL mSTóRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 163
·162

legislação híbrida e feroz, inspirada em falsas idéias religiosas ção do seu pais, expressão da soberania que êle representava,
e políticas. 7 entre as populações do seu domínio, buscando corrigir os abu-
A permanência da. Côrte Portuguêsa no Brasil, por mais sos e arbítrios dos anteriores dirigentes da colônia.· Leis de
de 13 anos, não trouxe nenhuma alteração à nossa legislação inspiração idêntica à das Ordenações da monarquia portuguê-
penaL Mesmo as Bases da Constituição Política da Monar- sa - talvez mais severas ainda - representando também, no
quia baixadas com o decreto de 10 de março de 1821, e que con- que se referia ao crime, aquêle Direito penal comum da Euro-
tinham normas gerais que regulavam.a matéria punitiva de pa, de que a Constitutio Carolina foi o exemplar mais famoso,
maneira mais liberal, segundo as idéias já em vigor na época, tôdas elas refletindo a maneira pela qual a cultura do Ociden-
ficaram sem aplicação entre nós diante da validade que conti- te, na época, entendia o crime e os meios de combatê-lo.
nuava da velha legislação. Note-se, porém, que por aviso de Essas leis holandesas, de curta vigência e logo repelidas e
28 de agôsto de 1822, dirigido aos juízes do crime, o príncipe olvidadas, por fôrça do sentimento nacionalista nascente, que
D. PEDRO recomendava que' se regessem por aquelas Bases, o orientou a brava reação da gente brasileira, sobretudo em Per-
que importava em abolir a tortura e certas penas graves, como nambuco, contra aquêle domínio, não deixaram traços de ne-
o açoite, o confisco e demais penas cruéis e infamantes, ao nhuma particularidade na legislação definitiva do país. Fo-
mesmo tempo que impedia que a pena passasse da pessoa do ram um acidente histórico prontamente esquecido. A lei que
delinqüente. voltou a reger foram as Ordenações de Portugal.
Nem o·fato da independência do país veio marcar o início
de novo período na história do nosso Direito Penal. A lei de o Código de 1830
27 ·de setembro de 1823 revigorou as disposições do Livro V das
Ordenações, e a lei de 20 de outubro do mesmo ano restabele- 4. Mas, proclamada a independência do país, duas or-
cia penas graves cominadas naquele Livro. dens de motivos viriam contribuir" para a substituição das
8 Não são muito abundantes as notícias que temos sôbre o re-
Período de dominação da Holanda gime jurídico-penal da Nova Holanda. A jurisdição de primeira e"
segunda instância -em matéria civil e criminal cabia às Câmaras dos
3. Um parêntese no curso da 'vigênCia das leis portu- Escabinos. Em geral, a situação da ordem e dos bons costumes era
um pouco" recári-=t e o castigo exemplar. Os diretores da _Companhia
guêsas no Brasil foi aberto, para uma vasta região do norte das índia.:. ddentah recoIJ;l~nday.am severidade na punição dos
do país e quase por um quarto de século, pela dominação ho: crimes. "Que pelas ruas do Recife andava muita gente pouco ajui-
Jandesa. A conquista da Holanda implicavlt necessàriamente zada", diz WATJEN, "e que aí tôdas as portas se achavam abertas aos
na aplicação das suas leis, ajustadas, embora, às condições e vícios, é coisa em que não é precis.o insistir". O alcoolismo e o· de-
interêsses do domínio. O conde MAURÍCIO DE NASSAU, político boche davam cuidados a01 dirigentes. Mesmo os "desvIos matrlmo-
.niais" recebiam 'punição severa. "Muita mulher Infiel, de soldado", diz
hábil ecspírita arguto e avançado, ao mesmo tempo que ia o m-esmo autor, "metida em varas, teve de Dassar horas InteIras no
criando instituições e promovendo medidas de sentido político pelcurinho, exposta ao calor ardente do sol, na praça pública; muita
e cultural. que viriam dar tamanho relêvo à sua administra- dama elegante foi vergastada coram pf!.blico pelo carcereiro mor·...
2. ão , procurava. como era natural, reforçar o vigor da legisla- (v. H. WATJEN, O domínio colonial holandês no Brasil, trad. de PEDRO
CELSO CAVALCÂNTI, ed. do Govêrno de Pernambuco, 1938, págs. 395-
i É verdade que nos últimos tempos a prática jUdiciária se -396). É_ claro que os crimes mai) severamente punidos eram· os que
foi mostrando :s-ensÍvel ao pregresso. das idéias. atenuando os rigores se l-evantavam contra o domínio holandês .ou .afetavam os interêsses
e absurdos das velhas Ordenações. . financeiros da Companhia da. índias Ocidentais.
 mSTóRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 165
DlREI'fO PENAL
161
no princípio' da utilidade pública, como havia de resultar na-
velhas Ordenações: de um lado, a situação de vida política turalmente da influência de BENTIIAM, que se exerceu sôbre
autônoma da nação,- que exigia uma legislação própria, re- o novo Código, como já se fizera sentir no Código francês de
clamada mais ainda pelo orgulho nacional e a, animosidade 1810. Dêste, aliás, e do napolitano, de 1819, é que mais se dei-
contra 'tudo o que podia lembrar o antigo domínio; do outro xou influir o nosso Código do Império. Mas, sem ser obra que
lado, as idéias liberais e as novas doutrinas do Direito, do mes- se possa dizer em verdade independente, o Código de 1830 não
mo modo que as 'condições sociais do tempo, bem diferentes se filiou estritamente nem a um nem a outro, tendo sabidÇl
daquelas que as Ordenações foram destinadas a reger" A ela- mostrar-se original em mais de um ponto.
boração de um Código Penal brasileiro tornou-se exigência -i É certo que impressionou penalistas estrangeiros, dizendo-
constitucional, segundo o art. 179, § 18, da Carta política do -se de alguns qúe aprenderam o portuguêS para lê-lo no pró-
Império, que impunha a urgente organização de "um Código prio texto (HAUS, MITTERMAYER). Chegou mesmo a influir
Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da eqüidade". sôbre uma corrente de legislações penais. Nêle se mod~la­
:msse mesmo art. 179 reune como premi,;sas do novo I egl- riam o Código es,panhol de 1848 e os que se lhe seguiram,
me punitivo alguns dos postulados iniciais do Direito Penal li- de 1850 e 1870, e, através dêste, vários Códigos penais da
berai; os mais opostos ao regime das Ordenações, como o prin~ América latina. •
cípio da igualdade de todos perante a lei (§ 13)'; o da não No decurso da sua longa vigêncià, fei o Código do Império
retroatividade da lei penal (§ 3.°); o de que a pena não pas- sofrendo diversas alterações, mas a necessidade de 'modifica-
'sará da pessoa do criminoso (§ 20). ções mais numerosas surgiu com, a emancipação dos escravos,
Da elaboração do novo Código passou a ocupar-se a Câ- a 13 de maio de 1888. JOAQUIM NABUCO, que tão influente
mara dos Deputados desde a sessão de 4 de maio de 1827, participação tivera no movimento libertador, deputado então,
quando BERNARDO PEREIRA DE' .vASCONCELOS apresentou o. seu apresentou à Câmara um projeto que au.torizava o Govêrno
projeto, que havia de servir 'de' fundamentà à preparação do ' a fazer nova publicação do texto do Código, com as alterações
Código. A êste seguiu-se o trabalho de JosÉ CLEMENTE PEREI- trazidas pelas leis que o emendaram ou completaram e a su-
RA, que a 15 do mesmo mês oferecia um projeto de bases para pressão dos dispositivos que a abolição do regime servil tor-
a formação do Código e, no dia seguinte, o projeto mesmo do nara sem aplicação. Um projeto apresentado por JoÃo VIEIRA
Código Criminal, projeto que, embora aceito e louvado como o DE ARAÚJO visava a êsse fim, mas a comissão nomeadà para es~
de BERNARDO DE VASCONCELOS, pouco veio a influir 'sôbre a re- tudá-Io conoluiU; pelo seu relator, BATISTA PEREIRA, que mais
dação final, valia cogitar-se da reforma total do Código, e o mesmo BATISTA
Preferido pela Comissão da Câmara o projeto VASCONCE- PEREIRA recebeu do Govêrno a incumbênCia de elaborar o res-
LOS, sôbre êste assentaram os trabalhos da Comissão mista da pectivo projeto. 10
Câmara e do Senado e, por fim, o projeto que saiu desta Co-
missão e que, estudado por outra de três membros, discutido v No país, não deixou .de sofrer críticas, por vêzes severas. Ve7'
e emendado, veio a aprovar-se a 23.de outubro de 1830 e a ser jam-<:e, por exemplo, as palavras duras cem- que a êle se,refere TOBIAS
sancionado como Código Criminal do Império a 16 de dezem- BARRETO, em _Estudos de Direito, ed. Progresso, Salvador, 1951, pá ..
bro seguinte. gina 338.
Foi êsse Código obra legislativa realmente honrosa para 1(1 O CódIgo de 1830 suscitou a publicação 'de vários comentários,
dos quais merecem menção: TOBIAS BARRETO, Comentárzo teórico e
a cultura jurídica nacional, .como expressão avançada do pen- crítico ao Código Criminal brasileiro, e prolegõmenos do Estudo do
samento penalista no seu tempo; legislação liberal, baseada,
 DIREITO PENAL HISTóRIA DO DIREITO P~NAL BRASILEIRO 167
166

o Código de 1890 Por muito tempo as idéias de ~eforma ficaram sem êxito,
e os movimen:l:os de reforma e o Código se foi acrescendo de alterações e aditamentos, para
sanar-lhe os defeitos, completá-lo ou ajustá-lo às novas con-
5. Sobreveio; então, a proclamação da República, mas o dições práticas ou cientificas. Essas leis esparsas retificadoras
govêrno republicano, pelo seu ministro CAMPOS SALES, reno- ou complementares do Código o desemblj.rgador VICENTE PI-
vou ·a BATISTA PEREIRA o encargo de preparação do novo Códi- RAGIBE compilou e sistematizou em um corpo· de dispositivos
go. Em pouco tempo foi o projeto organizado e entregue ao que denominou consolidação das Leis penais, tornada oficial
Govêrno, que o submeteu ao juízo de uma comissãq, presidida por decreto de 14 de dezembro de 1932.
pelo ministro da Justiça. E a 11 de outubro de 1890 foi o pro- O projeto de 1893 foi apresentado à Câmara dos Deputa-
jeto transformado em Código Penal. 11 dos por JOÃo VIEIRA DE ARAÚJO, professor na Faculdade do Re-
O primeiro Código Penal da Repúbiíca foi menos feliz do cife, projeto realmente não imune de falhas, ca,recente de cer-
que o seu antecessor. A pressa com que foi concluído prejudi- to aspecto orgánico na estrutura e muitas vêzes de linguàgem
cou-o em mais de um ponto, e nêle a crítica pôde assinalar; exata e correta, mas que realizava sensível avanço sôbre a le-
fundadamente, graves defeitos, embora muitas vêzes com ex- gislação então vigente .. Dos pareceres opostos ao projeto dois
cesso de severidade. Não tardou a impor-se a idéia da sua re- merecem citação, o do Instituto da Ordem dos Advogados,.
forma, e menos de três anos depois da sua entrada em vigor redigido por BATISTA PEREIRA, e outro, severíssimo, elaborado
já aparecia o primeiro projeto de Código para substituí-lo. pelo Prof. JoÃo MONTEIRO, em nome da Faculdade de São
Paulo.
11 Sôbre o Código de 1890, JOÃo VIEIRA DE ARAÚ.ro, Código penal Um· substitutivo apresentado pelo mesmo JoÃo VIEIRA,
çomentado teórica e pràticamente, Rio, 1896-1897; JOÃo VIEIRA DE ·embcira aprovado pela Cámara em 1899, ficou sem seguimento
ARAÚJO, O Código Penal interpretado· segundo as fontes, a doutrina e no SeIlado.
a jurisprudência, Rio. 1900-1903; LIMA DRUMMOND, Estudos de Direito . Interrompeu-se, então, por muito tempo tôda a· atividade
Criminal, Rio, 1898; OSCAR DE MACEDO· SOARES, Código Penal da Re-
pública dos f:stados p'rridos do Brasil, Rio, 1910; ANTÔNIO BENTO DE dirigida à reforma penal, até que em 1910 o ministro ESME·-
FARIA, Anotações teórico-práticas ao Código Penal do Brasil, última RALDINO BANDEIRA, em relatório, declarava urgehte a substi-
e4., 1929; A. J. DA CoSTA: e SILVA, Código penal dos EstadOS Unidos do tuição do Código, e a 7.de janeiro do ano seguinte uma reso-
Brasil, 2 vols., São Paulo, 1930-1938; GALDINO SIQUEIRA, Direito penal lução do Congresso autonzava o Govêrno a mandar elaborar
braS'ileiro, 2 vaIs., Rio, 1921-1-924; ROBERTO LIRA e NÉLSON- HUNGRIA, Di-
novo projeto, ·esfôrço que ficou ainda sem nenhum efeito.. Em
reito penal, 4· vals.-;" Rio, 1934-1936; CARLOS XAVIER PAIS BARRETO, O
crime, o criminoso e a pena, 2 vaIs., RiO, 1938; JORGE SEVERlANO, Código 1912, volta-se a·cogitar do assunto, sendo então ministro RI-.
Penal da República dos Estados Unidas do Brasil, Rio, 1923. ·VADÁVIA CORREIA, e a êste apresenta em 1913 o eminente pena-
lista GALDINO SIQUEIRA o seu projeto, que não veio a ser objeto
Direito Criminal, em Estudos de Direito, nova ed. Progresso. Salvador, de deliberação no Poder Legislativo.
1951, págs. 243 e segs. -e 199 e segs.; JOÃo VIEIRA DE ARAÚJO, Código O movimento de reforma, entretanto, tornara-se imperio-
Criminal brasileiro, comentário filosófico-científico, Recife., 1889; so. Em 1916, o Instituto da Ordem dos Advogados, no Rio de
JoÃo \TIEIRA DE ARAÚJO, Ensaio de .pireito penal, Recife, 1884; BRÁS
Janeiro, fazia sentir ao Congresso a necessidade urgente da
FLoRENTINO, Lições de Direito Criminal, Recife,. 1872; TOMÁS ALVES,
Anotações teóricas e práticas ao Código Criminal, Rio, 1864-1883; CA-
reforma penal e dois anos depois uma Comissão da Câmara e
MARGO, Direito Penal brasileiro, São PaulO, 1881-1882; PAULO PESSOA, do Senado entrava a ·discutir as bases de um projeto, que ficou
Código Cri1J1.inal anotado, Rio, 1877. também sem andamento.
 mST6RIA .PO DIREITO PENAL BRASILEIRO 169
DIREITO PENAL
168
. fizeram com que duninuíssem as simpatias em volta do pro-
Por fim, o govêrno ARTUR BERNARDES incumbiu o desem- jeto, justificando'a idéia da elaboração de novo trabalho.
l:{argador S4 PEREll<J\ da elaboração de novo projeto, cuja par- Regia, então, no país a ordem políticà do "Estado Novo",
te geral, 'com uma expOSição' de motivos, era 'publicada noDiá- . 1 e o ministro FMNClSCO CAMPOS reSOlveu incumbir da redação
rio Oficial de 10 de novembro de 1927, e a2~ de dezembro de de outro projeto ao Prof. ALCÁNTlIM MACHADO, da Faculdade
1928 o 'projeto cOlp.pleto, com a parte geral reelaborada, de São Paulo,
Êsse projeto foLem 19~0 submetid~ à apreciação. de uma Em maia de 1938, o eminente professor pauljata entregava
Comibsão especiaf da Câmara dos Deputados, que não chegou ao Govêrno' o anteprojeto da Parte Geral do Código' Crimmal
a conc,uir os seus trabalhoS, unia subcomissão legislativa de- brasileiro.e em agôsto do mesmo ano o projeto completo, que
signada pelO govêrno prov;;ório da Revolução e cünstituída por' iria ser o ponto de partida para o Código Penal vigente.
SÁ PEREIM, como presidente, EVJ\RISTO DE MOMIS e MlIRIO Bu- A reoação apresentada ainda não seria, porém, a defini-
LHÕES PEDREIM, prosseguiu nesses estudos; dai resultando o tiva. O projeto foi submetido a uma comissão revisora cons-
projeto revisto de 1935 .. O golpe de Estado de 10 de novembro tituída por NELSON HUNGRIA., ROBERTO LIM, NARCÉLlO DE QUEI-
lie 1937 interrompeu a marcha do projeto, já aprovado pela RÓZ e VIEIM BRAGA, com a COlabOração do insigne COSTA E SIL-
:Câmara dos Deputados e então submetido à apreciação da VA. Em face dos reparos dessa comissão, levados ao seu conhe-
COJ:p.issão de Justiça do Senado .. cimento, e das críticas que a redação primitiva do projeto pro-
A 'êsse tempo, o movimento de reforma penal na Europa vocala, o ilustre professor refêz o seu trabalho, apresentando-
chegara a uma fase em que se definia a posição das legislações -o, em abril de 1940,.em nova redação.
penais do nosso tempo. A longa elaboração do .Código suíço
unitário es.tava pràticamente concluída, com o projeto de 1918. o C'Ó d i 9 o vi 9en! e
Os notáveis 'trabalhos da reforma alemã já haviam chegado
ao projeto de 1927 e às discussões do Reichstag, que o iriam 6, Os estudos da comissão, entretanto, continuaram, sob
conduzir ao projeto de 1930. Na Itália, o projeto reRovador de a presidência do ministro FRANCISCO CAMPOS; goncluindo com
ARTURO Rocco, de 1927, já fôra· apresentado e atravessava, a o projeto definitivo, apresentado ao GovêrnQ a 4 de novembro
êsse tempo, a fase de discussões e pareceres que concluíram de 1940 e sancionado como Código Penal por decreto de 7 de
dezembro do mesmo ano, entra.ndo em vigor a 1.0 de janeiro
no Código de 1930, desde então em vigpr.
O projeto SÁ PERErM, ao qual se ofereciam tão valiosos de 1942.
Os elaboradores do Código tinham diante de si, não só
precedentes, soube tomar em consideração essa enorme soma
o projeto ALCÁNTARA MACRJlDO, sôbre o qual diretamente se
de experiência legislativa e doutrinária e apresentar-se como
( apoiou o seu trabalho, e o projeto SÁ PEREIRA, com as críticas
obra de estrutura geral avançada, de louvável harmonia t~cni­
e discussões que se desenvolveram em volta dêle, mas ainda os
ca e oportuna orientação científica segundo os princípios da
modernos projetos e Códigos da Europa, a cuja corrente, da
moderna política criminal. Não ficou, porém, isento de críti-
chamada política criminal, veio naturalmente filiar-se o novo
cas, algumas bem severas, mas, apesar de tudo, êsse projeto
Código. Uma legislação que, ao lado da' concepção objetiva
representa um momento relevante no curso dos trabalhos pela
da crime, acolhe a sua conc~pção sintomática, conduzindo aO
reforma peqal no Brasil. . dualismo culpaoilidade - pena, perigosidade criminal· - medi-
Essas críticas, sobretudo as que se levantaram na Confe" das de segurança, mas fazendo sentir-se no Código um sôpro
rência Brasileira de Criminologia celebrada no Rio em 1936, .
 DIREITO PENAL HISTóRIA DO DIREITO· PENAL BRASILEIRO 171
170

salutar de realismo com a consideração em mais de um ponto que se vêm assinalando os nossos estudos jurídico- penais, a.
da personaliçlade do criminoso, que não é uma abstração, mas nossa doutrína se tem inspirado e continuará aindá por muito'
uma realidade natural-social. A política de transação ou con- tempo a inspirar-se em fontes européias, na Itália sobretudo e
ciliação, a que se refere a Exposição de Motivos, permitiu que mais recentemente na Alemanha.' Aqui também podemos
os traços de inspiração positivista dessem um aspecto novo acompanhar a sucessão do classicismo, do positivismo, das ter-
e sadio à fisionomia geral do Código. ceiras escolas e, por fim, do tecnicismo jurídico ou. do dogma-
Conseqüência, talvez, do regime político em que se criara tismo alemão.
e da influência de um dos seus modelos, o Código da Itália, As primeiras produções dos nossos penalistas foram, como
marca-o a severidade da repressão, que se exprime ainda na era natural, 'comentários à lei penal. Assumiam essa função
conservação, em mais de um ponto, qa responsabilidade obje- exegética e fragmentária do comentador da lei, artigo por ar-
.tiva. Note-se que a reforma do Código da Itália, hoje em ela- tigo, função que pode atingir o alto rigor científico e a origi-
boração, busca sobretudo, como foi afirmado na sua justifica- nalidade de um FRANKI mas que, entre nóS, ficou, muitas vê-
ção pelo govêrno (Relazione II), atenuar, na lei italiana, êsse zes, nos humildes limites que ESMERALDINO BANDEIRA tão du-
rigor e eliminar os resíduos de responsabilidade sem culpabi- ramente profligou no seu prefácio à valiosa obra de GALDINO
lidade. SIQUEIRA.
J.l4as, apesar das falhas que a doutrina não tem deixado Mas, aí mesmo, oU em obras 'de caráter geral, a literatura
de assinalar, o Código vigente resultou, ..em conjunto, obra jurídi.co-penal brasileira tem vindo enriquecendo-se de traba-
lhos que fazem honra à nossa cultura.
de harmoniosa estrutura, de boa técnica, bem, redigida, clara,
concisa, e que soube aproveitar com equilíbrio as inovações Dessa dOiltrina, uma Ija~ figuras originais e brilhantes foi
das mais recentes e autorizadas legislações penais. O minis- sem dúvída TOBIAs BARRETO. Com o seu gênio inquieto ~ dis-
tro FRANCISCO CAMPOS antepôs-lhe brilhante e sólida Exppsic persivo, praticou a crítica filosófica, a doutrina jurídica, o en-
ção de Motivos, que merece ser lida e constitui valioso subsí- saio político, a poesia, o jornalismo, imprimindo a tôdas essas
dio para a interpretação daquele documenio legislatívo. atividades o mesmo espírito de renovação. No Direito Penal,
A 9 de dezembro de 1941, era decretad.a (decreto-Iei de que foi professor na Faculdade do Recife, é onde melhor se
n.o 3.914) a Lei de Introqução do Código Penal e da Lei das assinala a sua obra de mestre do Direito. O traço, que mais
Contravenções Penais. persistiu na sua construção científica, filosófica ou jurídica,
Diversas categorias de' fatos puníveis foram excluídas do foi o seu evolucionismo darwiniano, donde lhe vem em grande
Código e algumas das suas disposições já foram modificadas parte o tom naturalista de muitos dos seus conceitos em ma-
por outras leis, das quais nos ocuparemos tratando das maté- téria penal. IÍefende a idéia de que o crime possa ter as suas
rias a qu~ se referem. raízes na herança, mas' is"so não por ter lido LOMBROSO, mas
porque se inclui na descendência científica de DARWIN e HAE-
CKEL. Assim, também, a pena viria a ser para êle, não uma
Literatura jurídico~penal
exigência de justiça, mas um Imperativo da segurança social.
7. Não só entre nós, mas ainda nas outras nações ame- O seu fim seria a emenda do criminoso. E sôbre a defesa so-
ricanas, o pensamento jurídico reflete os grandes movimentos cial assenta o Seu Fundamento do direito de punir. Aplicava
à teoria do crime e do criminoso idéias naturalistas, que vi-
de idéias dos povos da Europa. No Direito Penal, apesar do I .nham de fontes vizinhas àquelas em que se abeberava LOM-
avanço da ciência e da profundeza e relativa originalidade com I
 DIREITO PENAL mST6RIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 173
172

BROSO, mas que lhe vinham independentes de LOMBROSO. Re- estudioso do nosso Direito Penál a capacidade de tratar com
pelia a doutrina do mestre milanês, do qual foi o primeiro a rigor jurídico os problema~ penais, como o fêz, por exemplo, na
criticar a obra no Brasil, do mesmo modo que a CARRARA. Os segura exposição do seu Comentário ao Código d() Império.
seus inspiradores na construção sistemática do Direito Penal De obras téc·nicas de Direito deixou Código Criminal brasilei-
são os grandes dogmáticos alemães, que êle fêz conhecidos no ro, comentário filosófico-científico (Recife, 1889); Código Pe-
Brasil antes de qualquer outro, o que o leva à associação hí- nal comentado teórica e pràticamente (Rio, 1896-1897), Có-
brida do mecanicismo absoluto de HAECKEL com a crença em digo Penal interpretado (Rio, 1901); o seu Projeto para a re-:
uma vontadé livre e a idela de culpabilidade criminal. Afas- forma do Código de 1890. T!aduziu a Luta.pelo Direito, de
tava-se, dêsse modo, do determinismo, que, então, JosÉ HIGINO VON IHERING (Recife, 1885), que começava a ganhar influência
pregava entre nós, sob inspiração de SPENCER. No conjunto, .no Brasil, através do que TOBIAS chamava de nova intuição do
a posiçãoj:le TOBIAS· é uma atitude eclética, fora de qualquer Direito. Mesmo nas obras técnicas, a doutrina em que êle se
das correntes consagradas da doutrina penal, um ecletismo apóia é a do positivismo criminológico.
que precedeu os que na Europa viriam depois, com ALIMENA, Seu nome foi além das fronteiras do país. No quadro dos
LACASSAGNE ou VON LISZT.· membros da União Internacional de Direito Penal, êle figu-
Mas na construção técnica do Direito, a sua atitude é bem rava como o representante brasileiro, e quando a grande as-
. definida. Poucas páginas encontramos em nossas letras pe- sembléia pretendeu publicar, sob a.direção de VON LISZT, a sua
I
nais tão segura·s na doutrina, tão originais na exposição, tão obra de Direito Penal comparado, foi a JoÃo VIEIRA que se di-
claras e expressivas naquela linguagem colorida em ..que êle rigiu para a parte referente ao BrasiL
as ~oube lançar, como as dos trabalhos que nos deixou na ma- O positivismo criminológico desenvolveu-se no Brasil; ins-
téria. São assim os· seus Prolegômenos do estudo do Direito pirando com o seu sentido renovador grande número dos nos-
ariminal, os seus Comentários ao Código do Império, o seu sos mais brilhantes penalistas. Muito professor, muito autor
Fundamento do Direito de punir, a sua monografia sôbre Me-
de monografias aderiram às teses de LOMBROSO e FERRI.
nores e loucos. Em outros trabalhos, como o Mandato, a Ten-
A JoÃo VIEIRA seguiu-se VIVEIROS DE CASTRO, com a sua
tatilJa, os Delitos por omissão, agitava idéias, apoiadas nas fon-
obra A Nova Escola Penal (Rio, 1894), apologista entusiasta
tes alemãs, que estavam muito além das que se conheciam
da corrente lombrosiana, mas com restrições que o inclinam
no seu tempo, não só no Brasil, mas na França e mesmo na
Itália. Do prestígio da sua cátedra falam todos os seus dis- .para TARDE e LACASSAGNE, no sentido de um ecletismo não bem
cípulos, que guardaram dêle, por tôda a vida, uma admiração definido. Influência talvez de TOBIAS, de quem foi discípulo.
sem restrições. Positivista é MONIZ SODRÉ,eom As três escolas penais (4. a
Do ecletismo, vizinho do ~làssicismo, de TOBIAS, passamos ed., Rio, 1938), obra tôda dirigida na sentido da justificação·
ao positivismo criminológico com JOÃo VIEIRA DE ARAÚJO. que do positivismo, e Curso de Direito Criminal, I, São Paulo, 1934.
foi outra figura de relêvo em nossa doutrina penal. Com êle A lnencionar tan1bém CÂNDIDO MOTA, com a sua monografia
~. que penetra no pemamento penalista brasileiro o positivis- muitas vêzes citada sôbre a Classificação dos criminosos. São
mo, de que êle trata, referindo-se a LOMBROSO, já no seu En- Paulo, 1897, excessivamente louvada por LOMBROSO; FILINTO
saio de Direito Penal (Recife, 1884), que é o desenvolvimento BASTes, com Lições de Direito Criminal, Bahia, 1902, e Estu-
do programa da cadeira sob a sua regência. Mas o positivis- dos de Direito Penal, Bahia, 1906; EVAR!STODE MORAIS, com.
mo, ent1!ona fase criminológi~a, não tolheu a êsse pertinaz Estudos de Direito Criminal, Rio, 1898; Problemas de Direito
174 DIREITO PENAL HISTóRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 175

Penal e de psicologiá criminal, Rio, 2. a ed., 1927; A teoria' lom- suas Observações ao projeto de reforma do Código Penal, que
brosiana do delinqüente, Rio, 1902. COSTA E SILVA chamou adtniraveis.
É natural que os que se ocuparam própriamente de antro- CLÓVIS BEVILÁQUA, que, antes de dedicar-se ao Direito pri-
pologia fôssem positivistas. Assim NINA RODRIGUES, que deixou vado e oferecer com o seu projeto o fundamento para a refor-
valiosos estudos sôbre a raça negra, mas tratou também de ma das nossas leis civis, t~atou de problemas penais, escreveu
questões relacionadas com os problemas penais: As raças hu- Crim~nologia e Direito, Bahia, 1895, de sabor eclético. ESME-
manas - Sua responsabilidade penal, Bahia, 1894; ou AFRÂ- RALDINO BANDEIRA publicou Estudos de política criminal, Rio, .
NIO PEIXOTO, cuja Criminologia (3. a ed., Rio, 1936) é um dos, 1912; Direito penal Militar Brasileiro, 2 vols., Rio, 1925.
livros mais belos qUe os estudos do crime produziram no Dos penalistas mais modernos citaremos dois - GALDINO
Brasil. SIQUEIRA e COSTA E SILVA, - pelo, valor excepcional dos tra-
A um ecletismo bem definido encaminhou-se JosÉ HIGINO, balhos com que contribuiram para a evolução de nossa doutri-
que é outro dos grandes vultos da nossa doutrina penal. na penal.
Embora no domínio das idéias gerais acompanhasse o evo- O Direito penal, de GALDINO SIQUEIRA (2 vols., Rio, 1921-
lucionismo de SPENCER, no Direito Penal foi atraído para o -1924), chegou em um momento em que a nossa doutrina e a
ecletismo da corrente de política criminal, que VON LrSZT de- nossa prática penal haviam descido a uma posição sombria
senvolvia, então, na Alemanha. de empobrecimento e desorientação, que ESMERALDINO BANDEI-
O primeiro resultado da adesão de JosÉ HIGINO à doutrina RA denuncia, em têrmos duros, no seu prefácio a ê.sse trabalho.
devoN LISZT foi a versão qUe fêz para o nosso idíoma do Lehr- GALDINO SIQUEIRA punha, enfim, ao serviço do Código de 1890
buch, do grande mestre alemão. Foi esta a primeira tradução uma obra séria, densa, apoiada em sólida doutrina, que dava
do célebre Tratado, hoje traduzido para vários idiomas. A ao Código, por assim dizer, nova dignidade e ilustrava, ao
tradução francesa viria sàmente 12 anos depois. mesmo tempo, a nossa literatura penalista. A influência des-
Com ,a tradução dêsse livro prestou JosÉ HIGINO relevante sa obra sôbre a doutrina e a prática do Direito Penal entre
serviço à nossa cultura jurídica, tornando acessível aos nossos nós foi considerável, estimulando os estudos sérios e oferecen-
estudiosos uma das mais profundas e brilhantes expressões do à aplicação das normas penais claro e seguro fundamento.
do pensamento jurídico-penal da Alemanha. E não está nisso O aparecimento do Código de 1940 levou o mestre penalis-
o maior mérito dê JosÉ HIGINO. A obra é abundantemente a- ta a publicar o texto do Código, com introdução de vigorosa
notada pelo tradutor, que· antepõe, como prefácio ao livro, crítica, e um novo Tratado, em 4 vaIs., onde reaparecem as
magnífica síntese das doutrinas penais e de crítica da obra de mesmas virtudes do seu Tratado anterior.
VON LISZT e dos princípios da sua escola, exposição que CLÓVIS Veio, enfim, a obra do ministro COSTA E SILVA, de São
BEVILÁQUA apontou como uma das páginas mais signifícativas Paulo (Código Penal dos Estaqos Unidos do Brasil comentado,
da literatura jurídica brasileira. Essa exposição clara e pre- , 2 vais., São Paulo, 1930), que, lançada em moldes rigorosa-
cisa dos princípios ,da moderna escola alemã não ficou sem mente cien~íficos, concisa .. clara, serena, mobilizando a mais
influência sôbre o espírito dos estudiosos no seu tempo. autorizada bibliografia, apresentava do nosso Direito uma sis-
Além das suas Lições de direito natural, das Lições de di- tematização e uma análise técnica ainda não superada. vin-
reitoadministrativo, de circulação restrita, e da ConSOlidação do a constituir o ponto mais alto da nossa produção na ciência
das leis da Justiça federal, deixou JosÉ HIGINO numerosos tra- do Direito Penal, confirmando o juízo que do seu autor já ha-
balhos em revistas e jornais. Entre êstes podemos recordar as via feito o eminente JIMÉNEZ DE AsÚA. Publicado o Código
 :

1
DIREITO PENAL mSTóRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO
176 177

vigente, a cuja elaboração prestara colaboração assídua e va- reito Penal, 2 vOls., São Paulo, 1943-1946; Código Penal brasi-
liosa, o mestre penalista empreendeu novo comentário, do leiro comentado, ed. Saraiva, São Paulo, 1948-1950, vol. V, de
qual veio à lUz o LU vOI., já puolÍcado como obra póstuma. MAGAÍ.HÃES NORONHA, e IX, de FLAMINJO FÁVERO; RIBEmo PON-
];.ssas obras já eram ae pellelta tecnICa Jur,,,,",,. U rIgor TES, Código Penal brasileiro, Rio, 1956; BASlLEU GARCIA, Insti-
cientI1ico ne COSTA E SILVA lhe vinha certamente dos autores i
. i tuições de Direito Penal, vaI. I, tomos I e lI, São Paulo, 1951;
alemaes, cujas obras êle fleqüentava, embelJenUO-se do que de JosÉ FREDERICO MARQUES, Curso de Direito Penal, I, vol., São
mais moderno e autorizado aplesentava a dogmática de fonte Paulo, 1954, II e III, São Paulo, 1956; SALGADO MARTINS, Sis-
germânica. tema de Direito Penal Brasileiro, lntrodução e Parte geral,
DepLÍs, o tecnismo -jurídico tornou-se a doutrina dominan- Rio, 1957.
te, aqm como em outros páises, influência talvez do Código da.
Itália, que fol a expressa0 legislativa dessa corrente, embora
infiltrado de idéias de outro setor, e do seu reflexo sôbre pro-
jetos e Códigos modernoS, como o nosSO.
O Código de 1940 suscitou aqundante e meritória produ-
ção na literatura penalista brasileira. Aqui faremos referên-
cia apenas às obras de conjunto. Das monografias faremos
menção ao t~atar-de cada assunto em particular. Alguns dos
autores aqui citados, COlp.O NÉLSON HUNGRIA, ROBERTO LmA,
COSH E SILVA, GALDINO SIQUEIRA, já haviam escrito -obras de
caráter geral sôbre o Código anterior, das quais nos ocupa-
mos na bibliografia de páginas atrás. JORGE SEVERIANO RIBEI-
RO, Código Penal, 4 vols., Rio, "1941, 2.<1 ed., 1944; BENTO DE
FARIA, Código Penal Brasileiro, 5 vols., 1942:1943; Tratado de
Direito Penal, ed. Jacinto, Rio, 1942-1943, vaI. I, de OSCAR TEC
NÓRIO; 11, de JORGE SEVERIANO RIBEIRO; IH, de" PEDRÓ VERGARA;
IV, de HEITOR CARRILHO; V, de JosÉ DUARTE; VI, de·~RI DE AZE-
VEDO FRANCO; VII, de CARLOS XAVIER; VIII, de BENI CARVALHO;
IX, de FRANCISCO BALDESSARINI; X, de PEREIRA LIRA; Comen-
tários ao Código Penal, ed. Revista Forense, Rio, 1942-1957;
vol. I, tomos I e lI, de NÉLSON HUNGRIA; vol. lI, de ROBERTO
LIRA; vo1. lU, de NELSON HUNGRIA; vol. IV, de ALOÍSIO DE CAR-
VALHO; vol. V, de NÉLSON HUNGRIA; vaI. VI, de NÉLSON -HUN-
GRIA; vol. VII, de NÉLSON HUNGRIA; vol. VIII, de NÉLSON HUN-
GRU e ROMÃa CÔRTES D'E LACERÚA; valo IX, de NÉLSON HUNGRIA;
GALDINO SIQUEIRA, CÓdigo Penal brasileiro, Rio, 19"41, e Tra-
tado de Direito Penal, 4 vols., Rio, 1947; A. J. DA COSTA E SILVA.
Código Penal, São Paulo, 1943; RIBEIRO DE SOUSA, O novo Di-

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 CAPÍTULO VIII

A NORMA PENAL

Conceito e conteúdo da norma penal

1. Norma penal é a norma de Direito em que se mani-

festa a vontade do Estado na definição dos fatos puníveis e
cominação das sanções, Definida assim, é a norma incrimina-
dora, norma penal em sentido estrito. Mas normas penais são
também aquelas que completam o sistema penal COm os seus
princípios gerais e dispõem sôbre a aplicação "e os limit~s,das "
normas incriniinadoras. 1
Como tôda norma jurídica, a norma penal compreende o
preceito e a sanção; o preceito, que contéin o imperativo de
"proibição ou comando, e a sanção, que ameaça de punição a
violação do preceito. No preceito se exprime a vontade esta-
" tal de estender a determinados bens jurídicos a proteção pe-
I nal, proibindo ou ordenando atos, em conformidade com essa"
proteção; na sanção manifesta-se a coercibilidade do preceito,
que é uma das características éla norma jurídica, São dois
têrmos que se prendem jndissoluvelmente um ao outro, para

I
:
integrar a unidade de conteúdo da norma de Direito".
Na norma'penal moderna, o preceito está geralmente im~
plícito; o que vem expresso é a sanção e o seu pressuposto. Já
não se encontram nos Códigos atuais os comandos diretos não

1 Essas normas, que se el1contram, particuiarmente. na Parte

Geral dos Códigos, não contêm expressa a sanção, mas não são despro-
v.ldas de sanção jurídica. São normas que se dirigem, sobretudo, aos
6rg~os do· poder público, e a. sua violação é juridicamente.~anclonada.
182 DIREITO PENAL
A . NORMA PENAL 183

matarás, não furtarás, como em legislações antigas; A téc- ceito, que é a verdadeira norma, é estranho e preexistente ao
nica legislativa que hoje se emprega constrói a norma penal Direito punitivo; é uma regra de Direito público, em sentido
segundo uma fórmula que supõe a infração do preceito e co-· genérico, formulada em lei ou não, a que aquêle daria apenas
mina a respectiva sanção - matar alguém, tal pena;. em vez maior caráter imperativo sancionando-a: sem que mesmo as-
de enunciar o preceito, constrói a figura típica do crime que sim sancionada, ela venha a fazer parte do Direito punitivo.
constitui a sua transgressão. A lei penal em conjunto é essen- Da(resulta que o delinqüente viola com a sua ação punível
cialmente um quadro de tipos delitivos, com as penas corres- não a norma penal, mas a norma de ·conduta daquele Direito,
pondentes e os princípios que regulam o sistema. É na descri- digamos, supra-legal, e com essa transgressão atua de· acôrdo
ção dêsses tipos delitivos com a ameaça da sanção que lhes com o que pressupõe a lei penal, isto é, como diz BELING, rea-
corresponde, que está implícito o preceito. liza a lei penal. 3
Essa construção técnica da norma penal fêz alguns auto~
res afirmarem que ela não contém o preceito, mas apenas a 8 BELING, Esquema. de Derecho penal (Grundzüge), trad. SOLER
sanção. O preceito seria conteúdp de uma norma de outro cit., § 9, I, lI.
setor do Direito. Assim, o Direito Penal viria a ser, no siste- já se encontra expressa ou tàcitamente contido em preceitos de ou-
ma jurídico geral, o Direito complementar, puramente sancio- tras normas jurídicas: todo fato punível, além de ser vedado pelO pre-
nador, cobrindo com a sua fôrça coercitiva normas originárias ceito penal, o é também. por outra regra de Direito. privado ou pú-
d~ .outro setor jurídico.. Não seria um Direito autônomo, mas blico não penal e assim os preceitos jurídicos não penà1s são refor-
çados pelos preceitos jurídicos· penais (GRISPIGNI, Dlritto penaie ita-
ac~ssório, na dependência, por sua própria natureza, de outras liano. l, Milão, 1947, pAgs. 232 e segs.>. Para a crítica a êsse ponto
construções jurídicas. . de vista de GRISPIGNI. veja-se ·PÊTROCELLI. Princip1i di Dtritto penaZe,
O maior apoio a essa opinião foi trazido pela autoridade I, Nápoles, 1949, págs .. l0:"U. Mas a doutrina tende hoje à. afirmar-se
de BINDlNG, com a sua teoria das normas. 2 Para êle, o pre- no sentido de reconhecer ao Direito Penal caráter constitutivo em·
igualdade de posição com QS outros ramos do Direito. Para MEZGER,
o "Direito PeI!al é realidade jurfdica autônoma", prescrevendo .os
2 Um problema longe de pacífico êste do caráter constitutivo ou seus próprios Imperativos e não simplesmente apoiando Com·a sua
meramente sancionador do Direito Penal. O ponto de vista. extremo sanção preceitos de outros sistemas jurídicos (MEZGER, strajrecht.
de BINDING está nas suas obras Die Normen und i-hre t1bertretung, Ein ~ehrbuch, 3.a. ed., cit., pAgo 174j nota .2. V. ainda HELLMU'I'H
r, Leipzig, 1890, §§ 5.e segs., sobretudo pág. 45, e ainda Handbuch de~ MAYER, Stralreeht, Stuttgart, 1953, págs. 52-53). Na Itália, CAlUIARA
deutschen strafrechts, I, cit., págs. 160 e segs. Para BELING, também, já havia afirmado o caráter constitutivo dêsse ramo do Direito, mas
o Direito Penal é apenas uma parte secundária do Direito, que ·não a grande refutação do ponto de \lista de BINDING veio de Receo, L1og-
teria sentido sem as outras partes do sistema jurídico (BELING. Es- getto deZ reato, Roma, 1932, págs. 60-93. V. ainda MANZINI, Trattato
quema de Derecho penal (GrundZÜge). trad. SOLER. cit., § I, r. V. ain·- di Dirltto penale, r, Turim, 1933, pAgo 178, nota 1; IMPALLOMENI, em
da Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, 1916. págs. 31 e 115>' VON Studi em· honra de CARRARA. Lucca, 1899, pág. 476; MAGGIORE, Principi
LIszT, embora contrário à teoria das normas, de BINDING, assina ao di Diritto penale, Bolonha, 1937, pág. 106; BATrAGLINI Le norme nel
Direito Penal função sancIonadora, com a qual êste penetra em todos diritto penale, Roma, 1910, .págs. 38 e segs.; MASSARI, La norma pe...
os dominios do DIreito para completá-los e garanti-los (Vali LISZ'I'- nale, cit., págs. 58 e segs.; PETROCELLI, Principi, cit., pág. 8; FERRI,
-SCHMlD'I', Lehrbuch des deutschen Strajrechts, 25.a. ed., Berlim, 1927, Principtos de direito criminal, trad., São Paulo, 1931 pág. 84; BEmOL,
págs. 9 e 109-110). GRISPIGNI opõe-se a BINDING, mas conclui que ·0 Diritto penale, P. Gen .• Palerma, 1950, .pág. 63; PANNAIN, Manuale di
que distingue de modo particular o Direito Penal dentro do sistema. diritto penale, I, 2.0. ed,. Turim, 1950, págs. 36 e segs.; AnaLISEI, Di-
jurídico total é o seu "caráter ulteriormente sancionador". Para êle, ritto penale, I, Milão, 1946, pág. 24: Entre· nós, negando essa posição
a norma penal contém juntamente, corno qualquer outra norma de secundária, completamen"ta,r, do Direito punitivo, RoBER'I'O LIRA, In-
Direito, preceito e sanção, mas o preceito primário da. norma penal tr~duçdo ao estudo do Direito criminal, :ftio de Janeiro, 1946, pág.:·l~5..;
 DIREITO PENAL ~L" A NORMA PENAL
184 ··'185

Não é exato que a norma penal não contenha. o preceito. esqueçamos as particulares finalidades do Direito Penal, que
Como as outras normas de Direito, ela é preceito e sanção. não deixam de marcar os seus preceitos com um signo carac-
Definindo o fato punível e apondo-lhe a: sanção punitiva, a. terístico: no fim e essência do preceito penal, reflete-se não o
norma Penal, impnci~amente, enuncia o imperativo da sua interêsse do eventual titular do bem jurídico protegido, mas
proibição, que é o preceito. Em. matar alguém, tal pena, está o da comunidade organizada.
contido o preceito de que é proibido matar.· O Direito Penal, Não será resolver o problema em relação àqueles impera-
portanto, não é o Direito complementar, meramente sancio- tivos não expressos em nenhum sistema jurídico, afirmar que
nador que imaginava BINDIJ:iG, mas um Direito constitutivo. êles existem forá do Direito Penal, como normas de um Direito
É, amda, um Direito originário e autônomo, como os outros público não constituído, como normas sociais, normas de cul-
ramos das disciplinas jurídicas. Muitos dos seus preceitos se tura, normas supra-legais. Seria difícil admitir que o Direito
encontram, também em outras normas de Direito. Mas há Penal viesse apor amais grave sanção com que o Estado 'asse-
preceitos que só existem nas normas penais.· Os fatos nêles gura a autoridade de seus preceitos a normas que nem mesmo
defiJ).idos, se lhes tirássemos a sanção cominada, passariam a chegaram à dignidade do Direito. Essas normas sociais ou
ser juridicamente indiferentes. Por outro lado, mesmo quan- . culturais só se tornam jurídicas, e, portanto, revestidas da au-
do o preceito penal se encontra expresso em outro ramo do toridade estatal, quando o Direito positivo as incorpora ao seu
Direito, o que não representa, necessàriamente, para o enun- sistema como preceitos seus. Quando a norma jurídico-penal
ciado penal, uma postetloridade temporal ou mesmo lógica, sanciona determinado fato, é que o comando ou prOibição que
o Direito Penal não o repete pura e simplesmente, mas sub- êle transgride foi por ela elevado à categoria de imperativo
mete-o à sua própria elaboração, alterando, ampliando ou jurídico e está implícito, como elemento normativo, na sua
re.stringindo o seu conteúdo, e reduzindo o fato às circuns- disposição, e é, assim, um preceito do· Direito punitivo. '
tâncias estritas, segundo o processo da tipificação, que lhe é Entre êsses extremos formou-se uma terceira corrente, se-
próprio, e dêsse modo eleva certos bens à tutela jurídico-pe-· gunc;lo a qual o que é essencial à norma punitiva é a sanção;
nal, construindo o seu preceito originário e autônomo.' Não o preceito pode estar contido nessa norma ou fazer parte de
normas extra-penais e, então, a norma penal apenas' o san-
.ciona. Essa opinião contesta a correlação indissolúvel entre
4 Veja-se VON BAR, Gesetz. une! Schuld.' tm$trajrecht. T, Der
preceito e sanção, como elementos integrativos de tôda regra
Strafgesetz, Berlim, 1906, págs. 7 e 8; MANzmI, Trattato, " clt., pág. 78,
nota 1: RANIERI, Dlritto penale. Parte Gen., Milão, 1945, pág. 25. de Direito.
Rocco observa muito bem: /tIl diritto penale, minaciando di pena una Dêsse terceiro ponto de vista declara-se partidário DE
deferminata azione o omissione. pane, invecB, per 8~ stesso, una nor- MARslco, mas no desenvolver do seu pensamento parece antes
ma giurtd.ica· unuova", che e appunto il l'divieto" ·di compleTe quella
aderir à poSição de BINDING. Cremos, em substância, diz êle,
aatone o omissione; ec! e all'inosservanza di questo, non di altrB nor-
me giurtdiche, que essa ricollega come consequenza giundica, I' esse- . que a denominação de penal, civil, etc., possa convir e apropri-
cu2fone delta minaccia, doe rapplicazione de~la sanzione penale.
Essa, quindi, in "quanto vieta o comanda le azioni U111rane sotto mi-
naccia' di" una pena, vieta o comanda tlper la prima volta", _paco im- fi Muito bin- diz MEZGER: "O J;;>ireito Penal determina em outras
portandogli se tali az'lone s'lano, oppur no, contrarte ad aZtri comandi palavras. por si mesmo, e de maneira soberana, as ações que em seu
o 4ivieti, deZ dtritto privata o deI diritto pubUco, e diano. o no, luogo próprio domínio qu'er submeter a um tratamento benal, repelindO
ad aZtre conseguenze giu1idiche, diverse de ~a pena" (A. Rocco, Vog- dêsse modo a falsa doutrina da natureza secundária dêsse ramo do
getto deZ reato, clt" pág, 86). Direito" (MEZGER, strafrecht, Ein Lehrbuch, cit., pág. 174).
 I
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186 DIREITO PENAL I

'li A NORMA PENAL 187

ar-se às sanções, mas não aos preceitos; que os preceitos são reito serão os órgãos do Estado aos quais a ordem constitucio-
sàmente legislativos, e que só as sanções podem ser disciplina- nal defere essa função. Por trás dêsses órgãos que 'ditam o Di-
res, administrativas, civis, comerciais, penais, etc.: q~e os pre- reito como vontade expressa do Estado, está a fonte remota e
ceitos são sempre não só extra-penais, mas igualmente extra- originária da norma jurídica, que é a consciência do povo em
-civis, extra-disciplinares, etc., enquanto que as sanções devem dado momento do seu desenvolvimento histórico, consciência
'necessàriamente ser ou penais ou civis ou administrativas. 6 onde se fazem sentir as necessidades sociais e as aspirações da
A essa terceira posição podemos opor os mesmos argumentos cultura, da qual uma das expressões é o fenômeno jurídico. 1
com que se contradita a teoria de BINDING. Ela participa dos ~. essa a fonte viva donde nascem para a cristalização na lei
mesmos equívocos e tem de menos a coerência da construção ou no costume as normas efetivas do Direito, mas fonte ultra"
do autor das Normas. -jurídica, vaga'e incerta, a que não se· pode referir imediata·
O exato é que a sanção e o preceito são elementos integra- mente o Direito punitivo. Tôdas essas são fontes de produção,
tivos do conteúdo da lei penal e é esta que cria e sanciona os também chamadas materiais ou substanciais.
seus próprios preceitos, dando-Ihes a expressão do seu reg'istro Mas há também as fontes de conhecimento, denominadas
específico, que é a tipüicação. ainda fontes formais. Em sentido mais estrito e próprio, cha-
ma-se fonte o meio através do qual se formula o Direito. E
Fontes do Direito Pe~al então temos de distinguir a fonte"imediata, que é a lei, em sen-
i·
tido geral, e a fonte mediata ou secundária, que é o costume.
2. Se considerarmos fonte, na matéria que nos ocupa, O Direito Penal distingue-se, no quadro do Direito posi-
o órgão do qual provém a declaração do Direito, fontes do Di- tivo, pela import'ância dos bens jurídicos que tutela e pela
gravidade da sua sanção. Tem por isso de revestir-se, mais
que qualquer outro, de condições de certeza e precisão; que a
6 DE MARSICO, II codice penale ilustrato. de UGO CoNTI, Milão,
1934, pág. 730. "La conclusioneu, termina por dizer DE MARSICO;"é che
lei em particular é 'que lhe pode assegurar. A fonte imediata
un preceito, in -qualunque 1egge sia expresso, é parte di tutte la nor- do Direito Penal é a lei,a sua fonte formal, em que se funda-
me predisposte a fornirlo di una -sanzione; e che i precettt, avu'lsi menta o seu sistema, que é, assim, muito mais rígido e fecha-
delle sanzioni, formano, nel loro lnsieme' organtco, il Udiritto" po- do do que o dos outros ramos do Direito.'
sitivo di un popolo, e le sanzioni, aggiungendo ad essi la obbligato-
O costume tem apenas função subsidiária, 'acessória. 8 Na
rietà coattiva, la tflegge" positiva di eSsa. Nascono cosi due compagini
unitarie, 0, che ê lo stesso, si formano due slere concentrfche, di definição e agravamento de tipos penais e sanções, isto é, no
ragglo diverso: l'una di raggto piii. amplo, perche possono esservi an-
che precetti senza sanzioni, e la compagine o sfera dei precetti rdi- , 1 Com isso não queremos referir-nos ao espírito do povo, coma
ritto); L'altra, di raggto minore, e quella deUe sanzioni tlegge in senso ,;,. uma espécie de mito, que encheu a doutrina de SAVIGNY e PUCHTA,
astratto)" (DE MARSlCO, loco cit., pâg. 73U. A 1550 poderiamos con- mas à· consciência coletiva crIada pelas interreIações das consciên-
trapor o que diz muito b~m MASSARr.: uI concetti di comando, precetto, cias individuais, compondo o que DEL VEOCHIO chamoU" a vontade so-
regola, imperativo, da una parte, e di sanzione, coazione, pena, daWal- 'ciaI preponderante, que se exprime nas normas de comportamento
tra, sono termini che non riesce possibile pensare isolataménte, ma da comunidade, segundo as nece~sidades coletivas do momento.
che concettualme!ite s'integrano E! s'implicano a vicenda e, come 8 Essa é a opinião dominante, mas a matéria não é pacífica.
tali, essi sono accezioni iuseparabili deZ dovere giuridico, nuclei ins- Note-se 'que a doutrina parece encaminhar-se no sentido 'de maior
ceverabili e irriducibili, e quindi, elementi trasjusi organicamente consideração do costume no Direito Penal. MAUltACH afirma que o
nella categoria de norma giurtdzca" (MAsSARI, La norma penaZe, clt., Direito costumeiro exerce no domínio do' Direito punitivo as me!!:mas
pâgs. 60-61. funções que nos outros ramos do Direito, e não só dêIe não se exclui.
 ~. A NORMA PENAL" 189
DIREITO PENAL
188

domínio do Direito Penal sentido estrito, o costume é inad- Mesmo se determinada norma penal deixa de ser por longo
missível. Nenhuma norma tlpicamente penal pode resultar só tempo aplicada, ou porque a ela não recorre o ofendido, com
de um costume. Há um princípio cardeal do Direito punitivo, o seu direito de queixa, ou porque não a torna efetiva o poder
vigente na quase totalidade dos povos, que restringe essa fa- judicante, essa prática, por mais constante e uniforme que se
culdade à lei e~ sentido estrito, o princípio nullum crimen, apresente, não ab-roga o dispositivo penal, que permanece vá-
nulla poena sinelege, que adiante encontraremos. Pela mes- lido, capaz de ser utilizado em qualquer tempo, com plena
ma razão, não pode o costume integrar a lei penai nas suas eficácia.
lacunas. Nem pode ter ação derrogatória ou ab-rogatória. Mas ao lado da lei, mesmo no campo estrito das normas
Incriminadoras, o costume tem validade, não como fonte de
mas é para êle imprescindivel. As" teorias gerais" do Direito Penal, Direito, porque êste já está presente na norma legal, mas como
diz MAURACH, são dominadas pelo Direito costumeiro, que fundamenta. elemento de interpretação da mesma. As vêzes, a própria de-
"" particularmente a teoria da relação causal, do dolo e culpa, dos cri-
mes comissivos por omissão, da autoria mediata, do crime continuado,
finição do tipo penal põe em função o costume, como elemen-
do consentimento do ofendido, da" tentativ.a, inidônea. Na Parte Es- to de interpretação, muita,s vêzes não pràpriamente o Direito
pecial do Código, pode influir na exclusão"e atenuação da pena e na costumeiro, entendido como uma forma de comportamento,
limitação do ti!)o. Tem ainda fôrça derrogatória, pelo desuso em de caráter geral, uniforme e constante, praticada com a cons-
que podem cair normas penais, e cita o que aconteceu com inúmeras ,~ "
ciência da sua obrigatoriedade, mas os usos geralmente admi-
disposições sôbre economia de guerra~ na Alemanha, por oca'3ião dos
dois grandes conflitos mundiais (MAURACH. Deutsches strajrecht. Allg. tidos. Há expressões em tipos penais que pelo costume ê que
Teil, Karlsruhe, 1954, págs. 72-74) A conclusões semelhantes "já" se interpretam, expressões como honra, decôro, repntação,
havia chegado RITTLER, Lehrbuch des õsterreichischen Stra/rechts, mulher honesta, ato obsceno. Pode também ter função sub-
I, 2.8 ed., Viena, 1954, págs. 24-26". SCHONKE atribui ao costum~ sidiária, indireta, completando a lei penal, quando está faça
função· derrogatória "da lei penal; função integradora, penetrando
o costume na lei penal através de outros ramos do Direito, e,"
referência a norma de outro ramo do Direito que tenha por
mais que tudo, função de preencher lacunas no Direito punitivo. so- fonte o costume.
bretudo no domínio" da teoria geral (SCHONKE, stra{gesetzbuch. Kom- Fora das normas estritas de definição de crimes e comina-
mentar; 4.8. ed., Munique-Berlim, 1949, págs. 32-34; ScaoNKE, Inter-" ção de sanções, pode-se afirmar a influência do costume. J!:le
pretazione, analogia e consuetudine neZ {liritto penale, em Riv. it. di
dir. pen., 1949, págs. 513 e segs.). MASSARI admite o costume no Di-
valerá, por exemplo, na extensão de causas de exclusãb da an-
reito Penal com a trí!)Uce função: "a) comô elemento d~rrogatório tijuridicidade ou da culpabilidade. " Em muitos dêsses cas·os,
" da norma legislativa; b) como elemento integrador da norma legis- o próprio fundamento da justificativa ou dirimente, .ou a limi-
lativa; c)" como norma por si mesmo" (MASSARI, La norma penale, tação da sua eficácia, está no costume, na prática uniforme e
S. Maria C. V., 1913, pág. 28). MAGGIORE recusa":'se a reconhecer no
costume ação criadora, mas admite a derrogatória e ab-rogatória.
MANZINI atribui-:lhe só poder que êle chama lntegrativO, quando na 9 MEZGER, Strajrecht, Ein Lehrbuch, 3. a ed., Berlim-Munique,
lei há referência a outra norma de Direito, onde rege o costw:ne. 1949, pág. 84; MAGGIORE, principíi di Diritto lJenaZe. Bolonha, 1937,
MAGGIORE, Principio di diritto penale, I, Bololl:ha, 1937, págs. 118""e segs.; pág. 120; BELING, Esquema de Derecho penal (Grundzüge), ttad. SOLER,
MANZIN:I, Tratatto di diritto penale, r, Turim, 1933, págs. 250 e segs. clt., § 1, III, § 9, III, §10. Veja-se ainda A. WEGNER. stra/recht. Allg.
De maneira" t;;tmbém muito restrita, BETrIOL. uetticacia deJZa con- TeU, G:õttingen, 1951, págs. 12 e segs. O princípio nullum crimen, nulZa
suetudtne nel dtritto penale, Milão, 1931: v. ainda CONTIERI. La con- poena sine Zege, diz WEGNER, signiflca somente que não há fato pu-
suetudtne nel diritto penale, Roma, 1934; N. BICCI, Consuetudine e nível sem lei, não há pena sem lei, ~as não quer dizer que não haja
legge penale, em Annali di dtritto e procedura penale, 1936, pági- exclusão de tipo ou exclusão de pena sem lei. Aqui a lei pode com-
nas 830 e segs. pletar-se pelo direito costumeiro .

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190 DIREITO PENAL A NORMA PENAL 191

constante, segundo os interêsses e tendências sociais e cul- contém a proibição de infringir determinado dispositivo de
turais. lO outra lei ou regulamento e neste é que se encontra todo o con-
teúdo da infração proibida, até um mínimo em que o dispo-
Normas penais em branco sitivo complementar dá apenas sentido a um dos elementos
do tipo.
3. A ação ordenada ou proibida exprime-se na norma O dispositivo que completa a lei em branco pode estar
penal por uma definição precisa das suas circunstâncias ele- contido na· mesma lei penal, ou provir do mesmo órgão legis-
mentares, que é o que se chama tipo penal, à qual tem de cor- lativo ou de ato de autoridade diferente. Pode ser outra lei
responder necessàriamente o fato para vir a constituir crime. da mesma fonte donde emanou a lei penal, ou leis ou regula-
A essa descrição, que contém implícito o preceito, é que se mentos originários de outros poderes. O Código pune, por
junta a sanção. exemplo, o médico que deixar de denunciar à autoridade pú-
Normas penais em branco são normas de tipo incompleto, blica doença cuja notificação é compulsória, mas o que vem a
normas em que a descrição das circunstâncias elementares do ser doença de notificação compulsória é definido em disposi-
fato tem de ser completada por outra disposição legal, já exis- ções de outras leis ou regulamentos. Outros casos expressi.
tente ou futura. Nelas a enunciação do tipo mantém delibera- .,I vos de lei penal em branco são por exemplo o do art. 323 do
damente uma lacuna, que outro dispositivo legal virá integrar. Código: "abandOnar cargo público, fora dos casos permitidos
Nessas leis existe sempre um comando ou uma proibição, mas
enunciados, em geral, de maneira genérica, a que só a disposi-
I em lei"; do art. 350: "ordenar ou executar medida privativa
de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com
ção integradora dará a configuração específica. abuso de poder"; do art. 268: "infringir determinação do po-
A norma integradora estabelece, então, as condições oli. der pp.blico; d~stinada a impedir introdução ou propagação de
circunstâncias que completam o enunciado do tipo da lei em . doença contagiosa".
branco. Traz para a lei em branco um complemento neces-
sário, mas na lei penal é que se encontra, embora insuficien- Função da lei penal 11

temente definido, o preceito principal. A norma complemen-

tar resulta uma fonte subsidiária do Direito Penal, mas fonte 4. Com os seus imperativos, a lei penal, como tôda regra
importante porque as condições que ela estabelece irão cons- jurídica, delimita as duas zonas !lo lícito e do ilícito, uma em
tituir elementos integrantes do. tipo da lei em branco e deter- que o homem é livre de atuar segundo a sua vontade é os seus
minar a aplicação da sanção. interêsses, a outra diante da qual tem de se deter se não quer .
. A quantidade do preceito ausente, necessitada de comple- ofender aquilo que o Direito apresenta como intocável no in-
mento, pode variar desde o máximo, quando a lei em branco terêsse da convivência comum,. e provocar contra si a sanção
estatal. Sem essa limitação da ati.vidade de cada um em fren-
10 RrrTLER, Lehrbuch, clt., pág. 25; WEGNER, stra/recht, Allg. te das condições que determinado povo, em certo momento da
TeU., clt., pâgs. 12 e 19; BETrIOL, Dirttto penale, 2." ed .. pâg. 83. Entre "
nós, OSCAR STEVENSON1 Da exclusão de crime, Rio, 1941. págs. 105 e
segs. WELZEL é decls1vo quando' afirma que o Direito consuetudinário 11 A tJalavra lei po.de ser empregada c·om o sentido de norma.
que conduz a suprimir a pena é admissivel sem restrições, acrescen= Mas a su,a Significação mais apropriada é a de documento legislativo
tando que os conceitos fundamentais da parte geral são de natureza em que se formula o Direito, a fonte formal mais importante donde
jurídico-costumeira (WELzEL, Das deutsche stra/recht, 5." ed., pág. 21). êste décorre. Na lei estâ contida a norma.· .
 A NORMA PENAL 193
DIREITO PENAL
192
-americanas, mas foi formulado em têrmos precisos na Decla-
sua evolução, considera, pelos órgãos d~' autoridade coletiva,
ração dos Direitos do Homem, da Revolução Francesa: "Nin-
fundamentais para a vida em comum, ti- sociedade não pode-
ria subsistir. Essa limitação, portanto;'corresponde, não só a guém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabele-
cida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente apli-
um princípio de justiça, que se resolve no harmonioso equilí-
brio entre bens ou interêsses juridicamente protegidos, mas a cada" (art. 8.°). 13 .
um objetivo mais imediatamente realista, que é assegurar a Na doutrina, encontram-se antecedentes em MONTESQUIEU
possibilidade da consecução dos fins vl'sados pelo indivíduo e e BECCARIA, mas quem forneceu os próprios têrmos da regra
latina em que hoje é enunciado foi FEUERBACH. NonossoCó-
pela sociedade.
Além disso, traçando o circulÇl fechado do ilícito penal,
dentro do qual, em princípio, ninguém pode penetrar sem in- 13 As origens dêsse princípio são hoje apresentadas de man-eira
correr na pena, e fora do qual ninguém pode sofrer a imposi- muito diversa pelos autores. Veja-se PETROCELLI, PTincipi di diritto
penale, cit., págs. 112 e segs. Tem.-se falado ainda em outros pre-
ção penal, a lei punitiva não só promove a defesa pela prote- cedentes, mas ~estes não encontramos verdadeiramente enunciado
ção que confere, por meio dos rigores da sua sanção, às condi- o princípio da legalidade. Uma exigente investigação histórica pa-
ções existenciais da sociedade, nOS têrmos em que ela se acha rece-nos conduzir a ver as origens reais do pr1ncíp~o naqueles cé-
constituída, ma§ assegura e delimita o campo de ação do Es- lebres doctlmentos, a que nos referimos no texto~ reconhecendo-lhe
tado na repressão e prevenção direta da delinqüência, e com um fundamento político libe.ral, a que se vieram juntar as aspirações
individualistas do Iluminismo, que BECCARIA tão bem representou.
essa delimitação garante as liberdades individuais em geral V. 'fON HIPPEL, Deutsches stTa!recht, II, Berlim, 1930, págs. 31 e 5egs.,
e os direitos fundamentais que subsistem no próprio delin- sobretudo 33, nota 14; MEZGER, stTajTecht. Etn Lehrbuch, cit., pá-
qüente. ginas 77-78;. RAGGI, Della legge penale e della sua applicazione, Milão,
1827, pág. 9, nota 1; SCHOTTLANDER, Die geschichtliche Entwicklung
des ~azes unulla poena sine lege" (StTa!r. Abhand., fascículo 132),
o princípio "nullum crimen.
U Breslau, 1911; VASSALI, Nullum cTimen sine lege, ~urim, 1939. Note-se
nulla poena sine lege que BECCAR!A já hay.ia dito: "Le sole leggi possono decretare le pene
su i delitti, e quest'autorità non pua risiedere che presso tI legislatore,
S. O rigor dessa limitação e a fôrça dessas garantias es- che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociaze" (BEC-
tão no princípio que faz da lei penal a fonte excl~siva de de- CARlA, Dei delitti e deUe pene, ed. da tJ. T. T" Turim, 1911, § lU, pá-·
glna 26) . V. ainda, sôbre o princípiO liberal, NoÉ DE AzEVEDO, As ga-
claração dos crimes e das penas, o princípio da absoluta lega- rantias da liberdade individual em jace das novas tendências penais,
lidade do Direito punitivo, que exige a anterioridade de uma Sij.o Paulo, 1936, págs~ 41 e segs.>. .
lei penal, para que determinado fato, por ela definido e sancio-
nado, seja julgado e punido como crime. :t;lsse princípio, tra- gando-lhe o alcance, do círculo estreito das pessoas de qualidade aO
dicionalmente expresso na regra nullum crimen, nulla poena homem comum, o que, aliás, está de acôrdo c::om o processo de forma-
sine lege e geralmente consagrado nos dispositivos de aber· ção e ev'olução do Direito inglês. Mas a atitude dos nobres inglêses,
tura dos Códigos penais modernos, tem raízes na Magna Car- face a JoÃo SEM TERRA, foi um movimento individualista, que definia
ta, da Inglaterra (1215),12 e nas Petitions of rights, norte- e delimitava, namais grave· das matérias, os pOdêres do Estado, em-
bora os homens livres a que se referia o texto fôssem os nobres, por-.
12 Como t'fm sido observado ultimamente, as disposições da que somente êstes, na época, poderiam ser considerados capazes de
Magna carta não tinham o caráter geral que lhes foi atribuido. -Na reclamar direitos. Sôbre a Magna qarta inglêsa, BOHNE, Die Magna
realidade, as interpretações suosslvas que se foram dando a êste céle- Charta von 1215 Unl~ das strajrechtliche AnalogieveTbot, em Fests-
bre documento é que foram acentuando o seu conteúdo liberal e. alar- chrift jür Lehmann, 1937, págs. 71 e segs.

- A. B. 1 - 13
 194 DIREITO PENAL
A NORMA PENAL 195

digo está consagrado no art. 7.° "Não há crime sem lei an- -penal, designando o crime pelo conceito elástico de ação so-
terior que o defina. .Não há pena sem prévia cominação le- cialmente perigosa. " Do mesmo modo a Alemanha do nacio-
gal". E, além disso, éum dispositivo da nossa Constituição, nal-socialismo, recorrendo ao "são sentimento do povo", de~
onde, aliás, continua uma tradição constante em tôdas as sembaraçou-se do princípio legalista." Outras vêzes, razões
nossas cartas constitucionais. de doutrina ou de técnica, ou simplesmente de tradição legis-
No decurso da sua evolução, a partir da Magna Carta, dos lativa têm influído para o abandono do princípio da legali-
. documentos norte-americanos e da Revolução Francesa, o dade. Um exemplo é o Código Penal da Dinamarca," Não
princípio da legalidade foi dissociando do seu contexto as vá-
rias funções de garantia que hoje apresenta: não há crime
15 Diz o art. 6 do Código Penal soviético: "Reputa-se perigosa
nem pena sem lei anterior, e então o princípio se opõe à re- tôda ação ou omissão dirigida contra a estrutura do Estado 30-
troatividade da norma penal incriminadora, trazendo a neces- viético ou que ofenda a ordem jurídica criada Dela regime dos tra-
sária precisão e segurança ao Direito; não há crime nem pena balhadores e. camponeses para a época da transição à organização
sem lei escrita, o que importa em negar ao Direito costumeiro social comunista". V. ANOSOV, L'analogia nel diritto penale sovie-
ticO, em Scuola Positiva, 1930, pág. 444; PERRIS, Il prtncipio di "cor-
função criadora ou agravante de tipos ou sanções penais; não
rispondenza ai finiu deI diritto penale sovietico, em Scuola Positiva~
há crime nem pena sem lei estrita, com o que se impõe uma 1931, pág. 490. Note-se ainda que no fim da segunda guerra mun-
limitação à aplicação da lei e se torna defeso, no domÍnió das dial foram adotados, em v<ários países, leis € estatutos com efeito
normas incriminadoras, o emprêgo da analogia. " retroativo, sôbre crimes de guerra, definidos êstes de· maneira ex-
Jl:sse princípio, que é uma das características dos regimes cessivamente larga e imprecisa, contrária aos princípios tradicio-
nais do nulZum crimen sine Iege e da exata definição dos fatos pu-
democráticos nascidos das idéias liberais do século XVIII, do níveis em tipos penais: São exemplos disso, entre outros, o es.tatuto
liberalismo e do individualismo das correntes filosóficas e polí- do Tribunal Militar de Nurembergue e o decreto francês de 28 de
ticas que então se desenvolveram, tem sido pôsto moderna- agôsto de 1944 sõbre a repressão de crimes daquele gênero.
mente em discussão e vem sendo abolido mesmo em algumas ]f; Na Alemanha .nazista, a nova redação dada ao § 2.0 do Código
legislações, ou como expressão de um regime de hipertrofia Penal, hoje abolida, dispunha: "Será punido quem cometer um cri-
me declarado punível pela lei, ou que mereça uma sanção segundo
estatal, em que a defesa de um sistema político, de um partido, <.:'. idéia fundamental da lei penal e o são sentimento do povo". Ao
de uma classe social, exige uma ordem penal que se tem cha- lado da lei, existia, capaz de "fundamentar decisão em matéria pe-
mado autoritária, em condição de atuar sem a lünitação da- nal, o gesundes Volksempfindung. Vejam-se MEZGER, Deutsches Stra-
quele princípio liberal, ou como forma de transição entre um jrecht. Ein Grundriss, Berlim, 1938, págs. 21 e segs.; E. HAMBURGER,
Direito Penal de. normas incriminadol'as tipificadas e um Di- L'analogie dans le droit pénal allemand, em Revue de science cri-
minelle et de droit pénal comparé, Paris, 1937, n. o 2, págs. 182 e segs.;
reito Penal. sem parte especial e sem dosimetria das penas.
WILKE, Die Bedeutung das § 2 st. G. B. in Wissenschaft und Rechts-
São, em geral, sinais e exigências da crise social e pOlÍtica do prechung, Breslau, 1938; W. MITrERMAIER, Lo svíluppo della scienza
nosso tempo. Note-se que já era assim na Roma do Império penale sotto tl regime nazionale socialista, em Giustizia penale, 1935,
com os seus juízes decidindoad exernplurn legis. Moderna- lI, 1.196.
mente, a Rússia excluiu êste princípio do seu sistema jurídico- 11 Código Dinamarquês, art. I: "Cai sob a sanção da lei penal
o ato cujo caráter delituoso é previsto pela lei dinamarquesa ou uma
ação assimilável a tal ato" .. Vejam-se SPIEZIA, Il codice penaIe da-
H GRISPIGNI, Diriito penale, I., 2. a ed.; Milão. 1947, pág. 306, nese, em. Sc.uola Positiva, 1935, pág. 477; S. HURWITZ, L'analogie dans
nota 2; MAURACH, ob. cit., págs. 71-72; WEr,zEL Das deutsche stra-
J
le droit danais, em Revue de science criminelle et dei droit pénal com-
freeM, 5.a ed., 1956, pág. 18. parê, 1950, págs. 1 e s·egs.
 A NORMA PENAL 197
196 DIREITO PENAL

A categoria dos chamados inimputáveis é que gera uma

são modelos que mereçam ser seguidos. O caráter punitivo da posição particular. A êsses alguns autores contestaram oca.
sanção anticriminal, com a grave restrição de bens jurídicos ráter de destinatários da norma penal. '" E para nós com ra-
fundamentais imposta ao criminoso, como ainda hoje se apre- zão. Parece-nos evidente que, cOm a sua função definidora
senta, o seu sentido retributivo-expiatório, eleva aquela má- dos fatos puníveis e a sua fôrça intimidativa pela ameaça da
xima à posição de garantia imprescindível das liberdades do sanção, a norma penal não pode ter eficácia em relação àque·
homem. 18 les que não possuem "plena capacidade de entender o caráter
criminoso do fato e de determinar-se de acôrdo com êsse en·
Destinatários da norma penal tendimento". Em geral, nas legislações modernas, os meno-
res já estão fora do Direito Penal e os deficitários e doentes
S. Considerada como contendo implícito o preceito, a mentais, segundo o grau da sua inimputab~didade, estão isen-
norma penal se dirige, com a sua definição do que é ilícito, tos de pena. Não somente a pena não lhes é aplicável; a pró-
a todos aquêles que estão sujeitos ao seu império. Pela sua pria lei penal não pode logicamente ser considerada como di-.
sanção, ela se destina, em particular, aos juízes, a quem cum- rigida a êles. O caso não pode ser assimilado ao da ignorân·
pre aplicá-la; mas ainda por esta função sancionadora temos cia da lei, que não exime de responsabilidade. Aqui nã(} há
de recpnhecer-lhe universalidade de destinatários, como amea- apenas u' não ter tomado éonhecimento da lei; há a incapaci-
ça que se dirige a todos, na prevenção geral dos fatos pu- dade evidente de fazê-lo, de conhecer do seu imperativo e de
níveis. 19 evitar transgredi-lo por sentir a ameaça da sançã? 21 No
sistema vigente, é a imputabilidade que dá ao indivíduj) a
capacidade de tornar-se destinatário da norma penal.
18 A importância do princIpIO lega1i<;ta tem sido reconhecida No pensamento do positivismo criminológicO, a ação 'inti-
em todos os mais recentes Congressos internacionais de Direito Penal. midativa da pena é aspecto secundário; a chamada capacida-
V. MARC ANCEL, A propos de quelques discussions récentes sur la regZ e
de de Direito Penal é universal, todos estão sujeitos à sua apli-
"nulla poena sine lege", em Revue de science criminelle et de droit
pénal comparé, 1937, págs. 670 e ~egs.: primer Congreso Latino-Ame- cação, sem que se distinga, salvo pl;l.ra a espécie da medida a
ricano de Criminologia, I, Buenos Aires, 1939. págs. 335 e segs.; Anais apiicar, entre sãos e doentes ou deficitários mentais. Aí a
da Primeira Conferência Pan-Americana de Criminologia, Rio de sanção muda de plano: já não se trata de fazer alguém
.Janeiro, 1948. responder pelos seus atos perante o Estado, mas de aplicar-lhe
19 E um problema controvertido o dos destinatários da norma a medida necessária para dirímir a sua perigosidade, medida
ju~ídico-penal. Depois de VQN IHERING, que o suscitou e o resolveu
que se aplica a todo aquêle que venha a praticar um ato em
pondo o acento no caráter coativo -da norma e dando, assim, por des-
tinatário dela o agente do poder público que torna efetiva a coação.
o problema tem sido debatido, sobretudo na Alemanha e na Itália. la Assim pensa. entre outros, HOLD VON F_ERNECK, Die Rechts-
BATTAGLINI consagrou-lhe extensa monografia - Le nC'rme deZ diritto widrigkeit, r, Der Begrijj der Rechtswidrigke1.t, Iena, 1903, págs. 198
e i loro destinatari, Roma, 1910. Para BATTAGLINI, a norma jurídico- . e segs., especialmente pág. 278. Veja-se também BA'I'I'AGLINI, ob .clt.,
-penal se dIrig.e em primeiro lugar ao juiz, em segundo lugar aos sú- sobretudo pág. 246; PETROCELLI~ Principi, cit., págs. 99-100.
ditos do Estado (BATTAGLINI, ob. clt., pág. 206). Sóbr~ a matéria e_no 21 Em sentido contrário, MAGGIORE, Princip1. di diritto penale~
sentido do texto, FLORIAN, Trattato di dtritto penale, r, Milão, 1934, l, Bolonha, 1937, págs. 31 e 32; MASSARI, La norma penale, cit., pá-
pág. 181; MASSARI, La notma penale, clt., págs. 159 e segs.; RANIERI, nas 166 e segs.; .ANTOLISEI, Manuale di dir.itto penale, Milão, 1947,.
Manuale di diritto penale, l, pádua, 1952, pág. 24; PANNAIN, ob. cit., pág. 25.
págs. 20-83.
198 DIREITO pENAL A NORMA PENAL 199

que essa perigosidade se revele. Mas êsse não é o regime do Pregava-se, então, o mais absoluto respeito ao texto da lei
Direito punitivo. e reduzia-se a função dos juízes à aplicação auto~ática dêsse
texto. Todo Direito se reduz à lei - esta, clara, quanto ao seu
lnt.erpretação.da norma penal conteúdo, e universal, abrangendo nos seus têrmos tôdliS liS
hipóteses possíveis na vida da sociedade, é a expressão supre-
7. Interpr~tar a lei, isto· é, penetrar-lhe o verdadeiro e ma do Direito..Se ocorre ser a lei incerta ou obscura, deve-se
exclusivo sentido, é o primeiro problema do jurista em face recorrer à vontade do legislador. Só a razão do legislador pode
do Direito pasitivo. Ou simplesmente para bem entendê-lo, dar o sentido do Direito legislado, essa razão e essa vontade,
ou para expê-Io ou aplicá-lo. Sobretudo para aplicá-lo, na que o intérprete iria buscar, através dos textos, por meio dos
função de juiz, quando a norma jurídica entra verdadeiramen- elementos de investigação, gramatical, lógico e, por fim, sis-
te em contacto com a vida, realizando a sua inteira eficácia, e temático.
quando, portanto, o seu conteúdo deve ser precisamente deter- Expressão rígida dessa vontade do passado, a lei ficaria
minado. Daí a importância da matéria interpretação e o fat<? imóvel diante da sociedade em movimento, falharia ao seu
de ser um problema comum aos vários ramOs do Direito. papel de instrumento vivo de disciplina social, que ela só virá
desempenhar pelo ajustamento constante às condições do pre-
Mesmo porque tôda lei, como tôda expressão verbal do sente. .
pensamento, precisa ser interpretada. O que pretende dizer o A escola histórica de SAVIGNY alargou o sentido e OS re-
velho adágio de in claris non fit interpretatio é que, sendo a cursos da interpretação, reivindicando para o costume a posi-
lei clara, não cabe procurar-lhe um sentido diferente daquele ção' de fonte primordial da regra. juridica e rebelando-se con:
que resulta evidentemente do texto. Apenas, 'se a lei é clara, tra as concepções racionalistas, que faziam do Direito mera
a interpretação é instantânea. Conhecido o texto, apreende-se . criação da razão humana. O Direito não surge da vontade do
imediatamente o seu conteúdo. legislaqor, é um produto da História, elaborado pelo espírito
Mas, se é obscura ou incerta, precisa, então, submeter-se do povo, em concordância com as necessidades e aspirações
a lei ao processo interpretativo sistemático, processo lógico, de cada época. O sentido dos textos .legais deve procurar-se
que obedece a regras e preceitos, cujo conjunto constitui a não só na lei, mas nos costumes e nas convicções sociais. Aos
Hermenêutica, ou ciência da interpretação. A Hermenêutica, elementos gramatical, lógico e sistemático, de que se vale o
evolvendo através das várias correntes do pensamento jurídico, intérprete, há-de juntar-se o elemento histórico, que lhe per-
foi-se ~nriquecendo progressivamente de novos métodos, .à pro- mite reconstituir o pensamento contido nos textos e determi-
porção também que o sentido da função interpretativa se ia nar as condições que lhe deram origem.
alargando, desde um estrito enteridimento da letra da lei até Mas êsses mesmos recursos históricos não bastam para
um ajustamento da vontade nela éontida, segundo os seus descóbrir na lei a vontade disciplinadora que nela se contém e
fins, às condições do momento da sua aplicação. que deve regular as relações sociais segundo as exigências múl-
O pensamento moderno da Hermenêutica riasceu' sob' a tiplas e cambiantes da vida. Ligado ao processo social em tô-
exigência de limitar os poderes dos juízes, em reação contra o das as suas manifestações, o Direito mesmo é mv organismo
arbítrio judiciário da época anterior, como resultado da escola vivo e assim móvel e adaptável. A vontade normativa que
exegética ou dogmática, que se formou dentro do Iluminismo existe na lei desprende-se daquele inicial - a vontade do le-
do século XVIII. gislador - e continua a reger os fatos ajustando-se às novas
200 DIREITO PENAL r A NORMA PENAL 201

condições. A indagação dessa vontade do passado junta, en- tativo, e o seu constante ponto de referência. é o texto legal.
tão, o intérprete a investigação do que pretende a norma no Aí é que repousa a segurança nas relações entre os homens,
momento presente, isto é, a vontade do Estado, o querer cole- incompatível com um regime jurídíco flutuante, que termina-
tivo, que se exprime na lei, diante das condições atuais que ria por eliminar as garantias de uma segura disciplina social.
ela· tem de reger. Por isso, só com muita c·autela se poderiam admitir as con-
As relações sociais, as exigências econômicas -e outras, a clusões de' correntes excessivamente liberais na extensão do
que o Direito pretende pôr equilíbrio, são bastante complexas poder interpretativo do juiz, E até certo ponto mesmo con-
e variaveis para que possam permanecer contidas dentro de clusões de correntes como a da "livre investigação científica",
um sistema- fixo de normas, nascidas de um mOlnento, neces- de GÉNY'" que propõe "multiplicar as vias e meios de inves-
sàriamente transitório, da vida social. O próprio sistema ju- tigação das regras jurídicas, e, antes de tudo, reconhecer que,
rídico total pode modificar-se e em conseqüência alterar, de . acima dos processos muito variados pelos quais ·elas se elabo-
qualquer modo, o sentido das normas existentes. Por isso, a ram, se impõe urna apreciação discricionária do intérprete, a
compreensão das leis pela própria consciência coletiva vai va- única verdadeiramente suscetível de adaptar, in concreto, o .
riando, púalelamente àquelas transformações sqciais e sob a Direito ao fato". 2-l
pressão delas, e essa compreensão pr.ogressiva se impõe ao es- Em primeiro lugar, para êle, está a lei, que o intérprete
pírito dos próprios juízes, embora mais próximos da lei escri- deve entender "segundo a vontade inteligente que a produziu e
ta, e influem sôbre· a interpretação. Se a interpretação· não colocando-se no momento em que ela foi formulada"; 25 depois
tivesse essa função até certo ponto. de recriação do Direito, as o costume, e finalmente a tradição - as três fontes formais.
leis. perderiam cedo a sua eficácia reguladora como expressão Fora daí, intervém a livre àpreciação do juiz, "órgão central
do sentimento jurídico coletivQ, que deve exprimir-se através de todo o sistema de interpretação positiva", 26 baseada na
do Estado na função legislativa. É por manter-se em comunic ciência e,subsidiàriamente, na técnica própria do Direito.
cação com êste sentimento, por uma interpretação esclarecida, Nesse passo, terminaríamos por penetrar na formaextre-
que a lei renova a sua legitimidade e a sua capacidade discipli- ma do movimento do Direito livre ·(freirechtliche Bewegunf/) ,
nadora, que vem daquela fonte.viva da consciência comum. que se manifestou com tamanho rumor nos países de língua
. Com isso introduz-se, nos meios d~ investigações do intérprete, alemã", e poderíamos chegar até ao "humanitarismo flutu-
o elemento sociológico. 22
Daí, ~ntretanto, não se irá conc{uir que seja lícito ao juiz, 23 As idéias de GÉNY sôbre a l1,1atéria foram expostas em Mé-
na função de intérprete, desprezar o sentido próprio da norma thode d'interpretation et. sources en droit privé positij, 2.& ed., Paris,
existente e fazer verdadeira inovação de Direito. Deve-se re- 1919, e Science et technique en droit prtvé posttij, Paris, 1914-1915.
cordar sempre que a lei é que é a manifestação precisa da von- 24 GÉNY, Méthode d'interpretá.tion et sources en droit prjvé po-

tade do Estado, ret1etindo aquela consciência coletiva, na re- slti/ ,li, Paris, 1919, pág. 405.
25 Idem. loco cito
gulação dos fatos jurídicos, e que, por mais· que se alargue a
visão do intérprete, o ponto de partida do momento interpre- 26 GÉNY, Méthode. cit., li, pãg. 407.
21 Essa corrente tem por principais repr.esel1:tantes E. Fucas,
22 Sôbre êsse método histórico~evolutivo. veja-se a exposição de várias obras, sobretu4o Junstischer KUlturkampI.: Karlsruhe, 1912;
SALEILLES, em.lntroduction à l'étude du drait civil allemand, Paris, M. KANTOROWICZ, Rechtswissenchajt und Soziologie, Tübingen, 1911;
1904, págs. 99 e segs.; Veja-se também B~DnmJ Handbuch des stra- E. EHRLICH, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Munique, 1913~
Irech.ts, clt., págs, 456-457. Veja-se também GÉNY, Méthode, cit., lI,- págs. 330-403.
 .~ A NORMA PENAL
202
DIREITO PENAL 203

ante" do presidente MAGNAUD, que, como diz GÉNY, conduz a preceito com outros da mesma lei, ou com outras leis regula-
uma "espécie de impressionismo anárquico na aplicação do doras do mesmo instituto, ou com o conjunto da legislação e
, Direito positivo" e que, por mais respeitáveis que sejam as ra- mesmo com os princípios gerais do Direito que o informaram,
zões de ordem moral e social em que se apóia, colide com a fir- sendo o preceito, como é, um elemento'de um complexo nor-
meza de um sistema jurídico capaz de assegurar as necessá- mativo muito mais largo, o sistema jurídico positivo vigente.
rias garantias ao desenvolviluento das relações sociais, salvo O estudo do elemento histórico nos leva à consideração do
se êsse sistema mesmo vier a reconhecer nos seus preceitos Direito em vigor ao tempo da formação da lei, dos documentos
aquelas, razões. referentes à sua elaboração, dos anteprojetoo,_projetos e expo-
Assim se foram acrescendo e alargando o sentido e os mé- sições de motivos, que nos podem esclarecer, embora sem valor
todos da interpretação, desde a pura lógica formal do dogma- absoluto, sôbre o pensamento que se qUiS imprimir no texto
tismo racionalista, até a consideração dos motivos sociológicos legal. A êsse elemento histórico pode-se juntar a contfibUição
da le1 e li posição extremada da corrente do Direito livre. da legislação comparada através do estudo de leis estrangeiras
que possam ter influído no preceito a interpretar, como é o
E.1 e m e n.t o s d a i n i e r p r e.t a ç ã o caso, por exemplo, dos Códigos penais da Suíça e da Itália em
relação a diversas disposições do nosso Código Penal vigente.
8. O processo da interpretação desenvolve-se através de :1. Outro elemento é o sociológico. Já vimos que as leis só
uma série de anállses dos vários elementos que o texto legal podem exercer a sua ação diSciplinadora dos fatos sociais,
nos oferece. ~sses eleinentos são: o lingüistico, o lógico, o através do tempo, ajustando-se à mobilidade ininterrupta da
vida e dá cultura, de'que são tradução em, linguagem jurídica.
histórico e o sociológico. ,
~sse ajustamento se faz pela ação do intérpr.ete, tomand~ em
Pela análise do elemento lingüístico também chamado
gramatical, apreende o' intérprete o sentido das palavras em consideração a realidade da vida presente, recriando, por as-
si mesmas e na sua conexão sintática, O sentido usual em' sim dizer, a lei, pela definição da vontade nela contida em
que, em regra, são tomadas as palavras nas leis penais, e o sen- concordância com as novas condições e exigências sociais.
tido técnico, multas vêzes prefe.rido .pelo legislador. O sentido Continua, assim, o Intérprete a ação legiferante, colaborando
atual e aquêle que reinava no momento em que a lei foi for- 'com o legislador na construção de tim direito vivo e atuante,
mulada, Em suma, o sentido que pareça mais idôneo para através de uma Interpretação progressiva. Assim é que velhos
Códigos podem continuar a reger, sem graves deficiências, so-
traduzir a vontade da lei.
:msse é o pop.to de partida de todo o processo interpreta- ciedades do nosso tempo,' muito diferentes daquelas para que
tivo, Daí é que, sai o intérprete para o estudo do elemento ló- foram formulados, Pela renovação "Incessante que lhes im-
gico, aprofundando mais a sua exploração do sentido da lei. prime uma jurisprudência esclarecida. Mas êsse elemento so-
Passa, então, a investigar os motivos que determinaram o pre- ciológico deve ser manejado com prudência no Direito Penal,
ceito, as necessidades e o princípio superior que lhe deram ori- para não se trair o princípio legalista, que é da sua substân-
gem, \) que os clássicos chamaram ratio legis; o elemento te- cia. 28
leológico, o fim visado pela lei, a vis legis, e, finalmente, as 211 FERRI lhe opôs uma contestação em forma lapidar, embora
circunstâncias· do momento em que se originou, a occasio talvez excessiva: .. , .. 0 juiz não pode nem deve fazer o legIslador nem
legis, O elemento lógico compreende o sistemático, isto é, substituir~se a êle. A observâncIa das leis tais como são é condição
devemos completar a investigação anterior relacionando o iundamental da sociedade civilizada: "legum serVi debemu8, ut libe-
 DIREITO PENAL
1 A NORMA PENAL 205
204

Da interpretação segundo que produz o autor ou um dos autores do projeto que se trans-
Q órgão donde procede formou em lei, nem a das exposições de motivos e menos ainda
a dos trabalhos preparatórios. Valem só como interpretação
9. A interpretação pode ser legislativa, iudicial, ou dou- doutrinária. Ao contrário· do que acontece na verdadeira in-
trinai, conforme o órgão que a produz. .terpretação autêntica, que tem fôrça de lei, para todos os ca-
Legislativa, também chamada autêntica, é a que se faz sos, a, eficácia dessa forma de interpretação resulta da con-
por àto do legislador, na mesma lei ou em lei sucessiva. É em vicção que tenha podido. criar no espírito do julgador.
todo o caso um ato do Poder Legislativo, como ta!. T~m valor \ A judicial é feita pelo juiz no ato da aplicação da lei. :msse
absoluto, porque tem fôrça de lei. É, na realidade, uma n.orma é o momento vital da norma, aquêle em que ela vai realizar a
"imperativa de interpretação e nisso se distingue das outras sua eficácia na vida e deve, portanto, ter o seu conteúdo preci-
formas judicial e doutrina!. " Não é interpretação autêntica a samente determinado. É a forma mais importante de inter-
pretação. Não tem a fôrça da autêntica; vale só para o caso
29 Alguns autores consideram a chamada interpretação autên- em julgamento, mas, pela sua flexibilidade, pode fazer do texto
tica ):lão verdadeiramente um ato de interpretação, mas uma nova legal, como já vimos, expressão de um Direito vivo, em fun-
lei. com efeito retroativo (v. MAGGIORE, Principii di diritto penale, cit.• ção das necessidades sociais de cada· momento. Por outro lado,
pág. 124; GRISfIGNI, Corso di diritto penale, I. Pádua, 1932, pág. 395;
MANZINI, Trattato di diritto penale, I, Turim, 1933, pág. 269). Mas, se
as sentenças uniformes dos tribunais sôbre determinados ca-
a nova lei não faz mais do que determinar a sentido da precedente, sós conduzem à formação de uma corrente de jurisprudência,
não se lhe pode contestar fun.ção mer'amente interpretativa e não que não obriga, ·mas acaba criando uma opinião constante, a
criado~a de Direito, Ela apenas r~vela um sentido que já existia que são sensíveis as decisões dos juízes.
antes, contido, embora sem a suficiente clareza, na lei anterior,. A doutrinaI provém dos juristas nas suas obras ou nó en-
com a qual, no seu conteúdo, ela se confunde, e por isso a sua fôrça
alcança o períOdO que decorre desde a data dessa lei preced'ente, que., sino das cátedras. Não tem fôrça obrigatória; vale apenas
é a que verd~deiramente rege a matéria. Essa forma de interpreta- pela influência que possa exercer no espírito do julgador e que
ção, a única ou a mais freqüente em Roma, sob JUSTINIANO, e fre- se manifesta nas referências que, freqüentemente, as senten-
qüente ainda no Direito de alguns mUses europeus, em certo períodor ças fazem a opiniões de escritores, em apôio às suas conclusões.
é hoje ·um processo de exceção. O seu inconveniente maior é fixar
Da i·nterprelação segundo
ri esse possimus". E é o modo mais sugestivo para' a sua correção·
por parte do poder competente. Se uma lei penal - ou 'substantiva os seus resultados
ou -processual _ está errada ou não corresponde ma~s às mudadas
condições sociais, o juiz que, aplicando-a, tal como ela -é, lhe põe em 10. Algumas vêzes, o texto da lei traduz exatamente a
ev,idência as iniqüidades e os prejuízos, cumpre bem" mais útil e vontade que nela se quis exprimir, não a restringe nem amplia.
reta missão do que quem, com a própria sentença, pretenda corrigir A interpretação que esclarece essa vontade diz-se, então, de-
ou mudar a lei mais freqüentemente em' sentido benigno ou tam-
bém em sentido 4e maior rigor -. trazendo assim entre os cidadãos demasiadamente o conteúdo da norma, impedindo, assim, a inter-
a incerteza sôbre o que seja permitido ou prOibido; isto é, frustrando pretação progressiva. Aliás, o legislador, sempre inclinado a criar
um dos mais característicos papéiS e resultados da Justiça penal prá- preceitos novos, não está bem indicado para a função de descobrir a
tica, que é de dar precisão concreta e quotidiana notoriedade às ge- vontade contida em uma lei já formulada. Isso já obse'rvava LAU-
néricas nort;nas do Direito objetivo" (FERRl, Princípios de direito cri- RENT e concluía: <íOn peut 'hardiment renverser le vieux brocard et
minal, trad., São Paulo, 1931. pág. 180). No sentido da interpretação dire qu'il n'y a pas de plus mau vais interprete de la loi que le le-
progressiva, MEZGER, strafrecht Ein Lehrbuch, cit., págs. 85 e BegB. gislateur"- (LAURENT. Droit civil français 3,a. ed .• I, pág. 364).
 !

!
I
206 PIREITO PENAL
A NORMA PENAL
207
clarativa. É uma simples declaração do sentido da lei, por
mais afanosos que tenham sido os meios e métodos emprega- névola, nem, por outro lado, rigorosa, em geral ou para' situa-
dos para êsse fim. ções particulares. O seu fim é descobrir o sentido da lei, um
Outras vêzes, torna-se claro que o texto legal não exprime sentido clam e certo, que será o mesmo para todos os casos
a vontade legislativa em tôda a sua extensão. Diz menos do que caiam dentm da sua compreensão. Não pode ser, por ori-
que queria dizer. A interpretação restabelece êsse conteúdo entação predeterminada, severa ou benigna, mas correta ou'
efetivo em tôda a sua amplitude. Diz-se, nesse caso, extensiva. errônea, confol:me traduza, com fidelidade ou não, a vontade
Ou, então, a linguagem da lei diz mais do que a vontade da lei. De outra forma, não será interpretação, mas deforma-
nela contida. A interpretação a restringe ao sentido real da ção dessa vontade.
norma e é chamada restritiva. É claro que nesses casos o in- Só em caso de dúvida irredutível entre interpretações di-
térprete não pretende corrigir a norma, mas apenas restaurar versas, tôdas parecendo igualmente apmximadas do texto le-
o seu sentido verdadeiro. gal, é que se poderia admitir ainda o valor dos velhos adágios
do tipo in dubio mitius, todos concordes com os princípios do-
A inte?pralação,no minantes nos sistemas jurídico-penais modernos, segundo os
Direito Penal ! quais só se suprimem ou restringem os direitos individuais;
.1 pela pena, nos casos expressa e claramente determinados na
11. Não se deve supor que o. Direito Penal exija ummé- lei, conseqüencia da alta posição em que nesses sistemas se
todo particular de interpretação, que fuja à rotina da interpre- coloca a garantia daqueles direitos. O domínio de aplicação
tação jurídica em getal." Qualquer processo idôneo de her- dêsses adágios é o da apreciação das provas, não o da função
menêutica pode ser aí aplicado. E os seus resultados, embOra cognoscitiva do sentido da lei".
encontrem diarite de si a limitação que o princípio da legali- Admite-se a interpretação extensiva, como a restritiva. A
dade dos crimes e das penas impõe à extensão e aplicação das interpretação extensiva é interpretação, não analogia. Apli-
normas incriminadoras, poderão ir até onde uma legítima in- ca-se também às leis penais, mesmo em sentido estrito, se essa
terpretação os conduza. extensão é que está conforme coma vontade descoberta na lei.
Não se dirá que a interpretação deva ser, para certos casos Dêsse modo, a moderna Hermenêutica pôs fim ao antigo prin-
ou para certas categorias de agentes, mais benévola; nem be- cípio de que em relação às normas incriminadoras só é legí-
tima a interpretação restritiva.
30 Veja-se ROMANO DI FALCO, La teoria dell'interpretazione delle
leggi penale, em Scuola Positiva, 1918, págs. 22 e segs., Uinterpreta- À analogia
zione delle leggi penale, Scuola positiva, 1917, págs. 385 e segs. Sôbre
interpretação, v. ainda BELLAVISTA, L'interpretazione d~lla 1ege penale,
Roma, 1936; SACCO, Il concetto di interpretazióne del diritto, Turim, 12. Nenhuma legislação, por mais compreensivas que se-
1947; GORLA, L'interpretazione deZ diritto, Milão, 1941; L. JIMÉNEZ DE jam as suas disposições ou mais minuciosa a sua casuística,
ASÚA, La Zey penal y su interpretación, Havana, 1949; L. JIMÉNEZ DE conseguirá abranger tôdas as hipóteses que a Y;.da, na sua com-
ASÚA; Tratado de Derecho' penal, II, Buenos Aires, 1950, págs. 351 e·
segs.; BE'ITI, Interpretazione delle leu-gi e degli atti giuridici, Milão, plexibilidade e variabilidade, oferece à decisão da Justiça. Era
1949; SCARANO, Il problema dei mezzi nell'interpretazione della legge uma ilusão a idéia. que tinha o racionalismo jurídico, da ple-
penale, Nápoles, 1951. Em exata compreensão da função interpre-
tativa e do emprêgo da analogia no Direito Penal, JosÉ FREDERICO
31 RANIERI, Manuale di diritto penale, I, Pádua, 1952, pág. 49,
MARQUES, Curso de Dire,ito Penal, I, São Paulo, 1954, págs. 148 e segs~ nota 2.
 A NORMA PENAL 209
208 DIREITO PENAL

cimento de um Direito já existente no sistema jurídico. Esta

nitude logicamente necessária do Direito. Todo sistema de é a analogia legis, a que aqui nos referimos. Se se recorre,
Direito positivo tem lacunas". Além disso, mesmo que uma para a solução do caso, aos princípios gerais do Direito, tere-
sábia interpretação evolutiva distenda o sentido primitivo dos mos a analogia juris, que aqui não nos interessa.
textos que regem. determinados fatos, para acomodá-los à No Direito Penal, o problema toma posição particular. (j
transformação dêstes, não basta essa função para manter o princípio nullum crimen, nulla poena Sine lege, que fixa em
sistema jurídico em condições de abranger com as suas nor- limites precisos as zonas do lícito e do ilícito, reduzindo o poder
mas tôdas as novas necessidades sociais. A vida, na sua evO- do juiz à aplicação da lei, é uma conquista liberal penosamen-
lução, se distancia do Direito legislado, ultrapassa-o e vai criar, te adquirida e que importa conservar, enquanto o Direito Pe-
assim, outras lacunas no sistema jurídico. Se novas leis não naI não se libertar da idéia, que hoje ainda o inspira, da puni-
ocorrem a cobri-Ias, é aojuiz que cabe preenchê-Iás por meio ção da culpabilidade do agente por meio do castigo da pena. O
do processo da analogia."' Direito punitivo é a lei escrita, circunscrito aos fatos que, den-
- A analogia não é um meio de interpretação, mas de inte- tro elos limites da interpretação, ela compreende. Não pode
gração do sistema jurídico. Na hipótese de aplicação ela ser integrado nas suas lacunas pelo suprimento da analogia.
analogia, não há um texto de lei obscuro ou incerto, cujo exato Mas essa exclusão refere-se ao Direito Penal sentido es-
sentido se procure descobrir ou esclarecer. O que há é ausên- trito, o que define fatos puníveis e comina sanções. Dentro
cia de :Iei que ieguie diretamente a hipótese. do espírito do Direito punitivo, admite-se a analogia, desde
A analogia é um processo que visa a cobrir essa lacuna, que dela não resulte agravamento da situação do agente. É
não pela criação de nova lei, mas pela aplicação de lei que re- assim que se pode promover o alargamento, por analogia, da
gule casos semelhantes ou, melhor, subindo até os princípiOs lista de causas de exclusão da antijuridicidade ou meSmO. da
que informam esta lei, para fazer derivar dêles a regra apli- culpabilidade. 84
cável ao caso vertente. O que mostra que a analogia não im-
porta na criação de nova norma de Direito, mas no reconhe- 34 Como observa CARRARA, em frase muitas vêzes repetida. (tper
analogia non si pua estendere la pena da caso a caso; per analogia
32 A existência ou não de lacunas nos sistemas juridicos tem si-deve estendere da caso a caso la scusa" (CARRARA, Programma,
.sido problema controvertido. V., a propósitd, ZITELMANN, ,Lücken im § 890. nota). MEZGER concorda com a aplicação da analogia para res-
Recht, Lelpzig, 1903; K. ENGISCH, Der Begrif! .der Rechtslücke, em trição ou exclusão da pena. Admite um estado de nece sidade supra-
Festschrijt jür Wilhelm Sauer, Berlim, 1949, págs. 85-102; MAG~IORE, legal, com função eximente da antijuricidade, e a eficácia do pen-
Principii di diritto penale, cit., págs. 127 e segs.; MEZGER, - ~'nenhuma samento genérico da não exigibilidade, para excluir a CUlpabilidade
lei esgota a totalidade do Direito" - Strajrecht. Ein LehrOucn, cit., (MEZGER, strajrecnt. Ein Lehrbuch, cit., pág. 85; MEZGER, Stratrecht.
pág. 202; DOLAPTCKIEFF, Les lacunes du droit penal, em ~evue Inter- .Ein Studienbucn, 4.8. ed., Munique-Berlim, 1952, pág. 28). Roeeo ad-
nationale de droit pénal, Paris, 1937, págs. 181 e segs. Contra a pos- mite, igualmente, a analogia em aplicação ao que êle chama normas
sibilidade de lacuna no sistema jurídico, 'DONATI. Il prOblema delle negativas do Direito Penal, isto é, àquelas normàs que·, em dadas
lacune dell'ordinamento giuridico, Milão, 1910. hipóteses, reconhecem como lícitas ações em princípio Eancionadas
33 N. BOBBIO, L'analogia e il diritto penale, em Rivista penale. pela lei penal, normas que para êle não' pertencem ao Direito exC(!P-
1938, págs. 526 e 8egs. ~ega BOBBIO a distinção entre interp,retação ex- cional, como êle clas'ifica o Direito Penal, ao qual se dirige a proi-
tensiva e analogia. MASSARI acha também "racionalmente impossível bição da analogia, porque, argumenta êle, se os preceitos plenamente
lima diferenciação" "entre a interpretação lógica e a analogia" (MAs- sancionados são normas excepcionais, é evidente que excepcionais
SARI, La norma penale, pág. 19, nota 1). Veja-se em def-esa da distin- não podem ser, ao me~mo tempo, as normas negativas dos mesmos
ção lógica tradicional entre interpretação extensiv,a e analogia, M. preceit03. Partindo da conSideração de que as circunstâncias em
S. OIANNINI, L'analogia giuridica, em Jus, 1941, pâgs. 519 e segs.
- A. B. 1 - 14
210 DIREITO PENAL A NORMA PENAL 211

Não é êste, porém, um ponto pacífico no Direito. A dis- se exerce uma função jurídica do Estado, na discipliIta de fatos
cussão tem sido muitas vêzes conduzida, sobretudo na Itália, sociais. Nada tem de excepcional, em confronto com os outros
sôbre a base da distinção entre Direito excepcional e Direito ramos do Direito. A proibição da analogia, que vigora para as
não excepcional, incluído o Direito punitivo na primeira cate- r normas de incriminação, resulta de um prinCIpio que se insere
goria. 1l:sse critério nada tem a fazer na questão. O Direito I no próprio contexto da lei penal. A analogia é inadmissível
Penal é um Direito constitutivo, autônomo, através do qual se dela resulta definição de novos crimes ou de novas penas,
ou, se, de qualquer modo, se agrava a situação do agente. Im-
pede-a o princípio cardeal da legalidade dos crimes e das pe-
virtude das quais a lesão ou a ameaça a um interêsse penalmente nas. Nas normas não incriminadoras, que escapam ao abso-
protegido se torna, por exceção, penalmente lícita (causas de exclu- luto rigor dêsse princípio, e onde não há também que falar em
são de ilicitude jurídica penal, causas de justificação do crime), não excepcionalidade ou não excepcionalidade, porque essas nor-
são senão em mínima parte previstas na lei penal, conclui Rocco: mas não são exceções às normas incriminadoras, mas expres-
(cosi allorchê da una o piu disposizione di legge risulta che una data
azfone ol/ensiva di un interesse penalmente protteto, e daI diritto sões, por si mesmas, de princípios gerais que se aplicam à ma-
eccezionalmente considerata come un "giusto mezzo ad un gtusto scopo", téria de que elas se ocupam, o processo de integração, por ana-
e possibile, ricorrendo alla analogia, aftermare eccezionalmente la logia, de possíveis lacunas tem todo cabimento, desde que não
liceità giuridica penale di ogni altra azione che costitutsca, aI pari d' conduza a agravar a situação do delinqüente. É a chamada
quella, un meZ20 indispensabile al reaggiungimento di quello SCOpO"
analogia in banam partem. Não se apóia, portanto, essa apli-
(A. Rocco~ L'oggetto del reato, cit., pAgs., 549-550>' Não a argumen-
tação, mas as conclusões de Roeeo estão de acôrdo com a doutrina cação da analogia em razões sentimentais, mas em princípios
dominante. V. DELITALA, Analogia "in banam partem. Studi in me- jurídicos, que não podem ser excluídos do Direito Penal, e
moria di E. Massari, Nápoles, 1938, pAgo 51'7; ANTOLISEI, Manuale di mediante os quais situações anômalas podem escapar a um
diritto penale, I, Mllão, 1947, pAgs. 48 e segs.; RANIERI, Manuale, p~­ excessivo e injusto rigor.
glna 50. V. ainda VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, cit., pág. 112; BELING,
Decorrendo a proibição da analogía do princípio lega-
Esquema deZ derecho penal (Grundzüge) , cit., § I, lI!; SCHõNKE, straf-
gesetzbuch. Kommentar, 4.8 ed., Munique-Berlim, 1949, págs. 31-32; lista que domina o Direito Penal tradicional, os países que
KOHLRAUSCH-LANGE, Kommentar, 38.8 ed., § 2, IV, 7; A. WEGNER, Stra- abandonaram aquêle princípio admitem a aplicação da analo-
Irecht. Allç. TeU, Gõttingen, 1951, pág. 12; WELZEL, Das deutsche gia, mesmo em matéria de definição de crimes e cominação de
Stralrecht, Berllm, 1947, pág. 15; MAURACH, Deutsches Stralrecht, sanções. Assim a Rússia, onde talvéz causas mais profundas
pág. 82. GRISPIGNI, embora refute a amplitude de conclusões como a
e mais remotas a justifiquem, a Alemanha do período nazista
de CARRARA, com que iniciamos esta nota, admite a aplicação da ana-
logia a respeito das' normas penais descriminantes, diminuentes, etc. e a Dinamarca, onde a anãlogia no Direito Penal é uma regra
(GRISPIGNI, Diritto penale italiano, cit., pág. '347). As:h~ também SCA- tradicional, que já constava do Código anterior, de 1866, e
RANO, La non esigibilità' nel diritto penale, Nápoles, 1.948, págs. 72-73.
Em sentido contrário, PANNAIN, Manuale di diritto penale, I, 2. 8 ed., tiça e Negócios Interiores, Rio, 1944; D. MADURElRA DE PINHO, A ana-
Roma, 1950, págs. 98-99; CARNELUTTI, Teoria generale del reqto, Roma, logia em matéria penal, em Anais do 1.0 Congresso Latino-Americano
1940 .. pág.144. Repelindo também, em todo ponto, a·aplicação da ana- de Criminologia, realizado em Buenos Aires em 1938, vaI. I, págs. 366
logia "ao Direito penal, JIMÉNEZ DE ASÚA, El Criminalista, tomo lI, Bue- e segs. Ao ponto de vIsta que nega a possibilldade de extensão ana-
nos Aires, 1942, pág. 97, e JIMÊNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, lógica das eximentes, alegando que as normas que as prescrevem são
II, Buenos Aires, 1950, págs. 456-457. Sôbre a matéria, entre nós, JosÉ de caráter excepcional, opõe BETTIOL: "La dottrina, pero, non si senti
DuARTE, A analogia no Direito penal, em Direito, v,ols. l, VI, e VIII; soddislatta di tale soluzione negativa· che si opponeva all'irrompere
NARCÉLIO DE QUEIRÓS, Analogia "in banam partem" e a Lei de Intro- di un sprito uumano" tra le strettoie di un arido formalismo logt-
dução ao Código Civil, separata dos ArquiVOS do Ministério da Jus- ci2zante" (BETTIOL, Diritto penale, 2.8 ed., pág. 96).
212 DIREITO PENAL
A NORMA PENAL 213
onde niÍD se tem mostrado pràticamente inconciliável COm ás
garantias de um Direito Penal liberal". Interpretação por analogia
Note-se ainda que a analogia na Dinamarca ou na Russia
é profundamente diversa da que teve',acolhida na Alemanha 13. Também a interpretação pràprlamente dita pode va-
do nacional-socialismo. Esta se apoiava no critério flutuante ler-se da analogia para entender o alcance de certos preceitos.
do "são sentimento do povo", do qual, em última análise, o Aí não temos analogia em sentido próprio, como processo de
Führer seria o intérprete. Aí, como dizia MEZGER, interpre- integração de lacuna do sistema, por ausência de norma, mas
tando a nova fórmula do § 2.° do Código, não se trata hem da interpretação por analogia, que é o meio indicado para inte-
analogia legal, nem da analogia jurídica, ambas influenciadas grar o preceito dentro da norma, estendendo-o, como êle mes-
por uma concepção positiva da lei, que já não entra em con- mo sugere, a situações análogas. Isso ocorre quando a norma
sideração no pensamento jurídico, mas de uma analogia que dispõe que o seu preceito, além dos casos especificados, se apli-
se baseia em uma concepção que tem por fonte do conheci- que também a out1'OS semelhantes, usando esta expressão oU
mento do Direito não a lei, mas o são sentimento do povo. Na expressões equivalentes. Então, se completa o conteúdo da
Rússia, como na Dinamarca, há sempre a exigência de um norma por meio de um processo de interpretação das expres-
texto expresso na lei a ser aplicado e a supervisão, em todo sões extensivas do preceito, levando-o, por analogia, a aplicar-
caw, do Supremo Tribunal de Justiça. a. ~se aos casos que se apresentem CO~O semelhantes, segundo
prescreve a própria norma.
as 'Veja-se ANOSOV, uanaZogta nel diritto penale sovietico, em Trata-se, em verdade, de uma hipótese de interpretação
Scuola -Positiva, 1930, r>ág. 444; ANOSOV, L'analogia nel diritto penale, extensiva, em que a própria lei manda que se estenda o seu
em Giustizia PenaZe, 1934; POLSIANSKI, Die Justiz in der Sowjetunion, conteúdo e fornece o critério paJ:a isso.
1946, pág. 35.
UI Diga-se, porém, em louvor da magistratura alemã, que os.
tribunais mostraram sempre repugnância a decidir por analogia em
matéria penal. Veja-se E. HAMBURGER, L'analogie dans le droit pénaL
allemand, em Revue de Science criminelle et de droit pénal comparé,
Paris, 1937, n.D 2, págs. 182 e segs., e DANIEL GERHARD, Il futuro codice
penale deZ terzo impero, em Scuola Positiva, 1935, pág. 32. Mas era
bem eX9tessivo o princi!üo adotado pelo nacional-socialismo em refe-
rência à interpretação das leis penais: "As leis penais devem ser in-
terpretadas de acôrdo com o seu espírito e o ~eu fim. l!:stes devem
ser esclarecidos sôbre a ba~e das manifestações do Führer, do são
sentimento do !l0YQ e dos !J€nsamentos jurídicos que se encontram
na base das leis". V. ainda GRISPIGNI e MEZGER, La ritorma penale na-
zionalsocialista, Milão, 1942. Na Rússia, igualmente, onde a admissão
da analogia no Direito punitivo se interpreta, segundo ANOSOV, como
um momento de trân ito entre o Direito Penal do passado, com a exi-
gência: absoluta da tipicidade, e o Direito Penal do futuro, sem parte
especial, a Côrte Suprema não se tem mostrado favorável à exten- ,(v. DoNNEDIEU DE VABRES, Trait"é de Droít Criminel et de Legislation
são da aplicação do proces~o analógico, tendo, uma vez, VICHINSKY, pénale comparée, Paris, 1947, pág. 58, nota 3). A aplicação da analogia,
entãc .. '(:·,jrador-geral, reafirmado o princíp·io de que a analogia só aliás, e:tá sempre sujeita à vigilância do Tribunal de Cassação. V.
era [h.... :.: ."31 sõbre a base legal muito firme de um texto do Código ainda SCHÕNKE, La questione dell'analogia nelle recente letteratura e
prassi estere, em Giustizia penale. 1938, l, cals. 345 e segs.
 CAPÍTULO IX

LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL

I - QUANTO AO ESPAÇO E QUANTO A PESSOAS QUE EXERCEM

DETERllrNADAs FUNÇOES PÚBLICAS

Importância do problema

I. O Estado, como sociedade politicamente qrganlzada,

assenta dentro das fronteiras de determinado território, onde
se exerce a sua soberania e se faz valer sôbre o comporta-
mento humano a coercibllidade contida nas suas leis. Essa é
também a esfera da plena validade do seu sistema penal. E
assim para cada Estado soberano, na comunidade internacio-
nal, cada qual com' o seu sistema penal própriq, que ignora,
em princípio, as legislações de outros E~tados.'
Mas o crime, no mundo atual, é problema de interêsse
comum das nações, e as condições de um combate eficaz con-
tra êle exigem, em certos casos, que a fôrça da lei nacional
ultrapasse os séus limites territoriais, para alcançar o autor de
crime praticado no estrangeiro. Cresce a convicção nos Es-
tados modernos de que devem praticar uma assistência jurí-
dica solidária em face do crime, e é importante, então, para
cada Estado, determinar os limites da sua competência legis-
lativa e judiciária, em matéria punitiva, no espaço, e o modo
como há de atender à exígência dessa ação conjunta interes-
tatal contra a criminalidade, baseando a sua atitude, em gran-
216 DIREITO PENAL LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 217

de parte, no Direito das gentes, mas criando, em verdade, um o princípio territorial é o que tem fundamento mais claro
capítulo de Direito interno, não interncaional. 1 e legítimo. Corresponde à noção interna. de soberania e à de-
limitação imposta pelo Direito internacional ao poder de im-
Princípios de delimitação perium de cada Estado. Segundo êsse princípio, a lei penal
de um país alcança todos os crimes que venham a ser prati-
2. Quatro princípios regulam a extensão da validade da cados dentro do seu território, qualquer que seja a nacionali-
lei penal no espaço: o da territorialidade, o da nacionalidade,
o da defesa e o da Justiça penal universal. completamente defeituosa essa denominação de Direito Penal inter-
nacional quando aplicada, como atualmente, a um capitulo do Direito
1 Aplica-se, em geral, a ê,te capítulo do Direito punitivo a de- Penal interno de cada Estado, e reserva-a para o ramo do. Direito
nominação de Direito Penal internacional, denominação, entretanto, público internacional que venha a determinar os crimes, estabelecer
que só se pode admitir cOm re :ervas, seja embora evidente, na ma- penas e fixar as condições de responsabilidade penal internacional
téria, a influência do Direito das gentes. Trata-se aqui de Direito do) Estados e dos individuos (PELLA, La áiminaliié collective des
público interno de um país, ainda que em relações com o Direito es- Etats et le drait pénal de l'avenir, Paris, 1926). Para MEZGER, as re-
trangeiro. Não seria, mesmo. apropriada essa expressão, em contrá- gras sôbre a validade da lei no espaço, no tempo e quanto às pessoas
rio à opinião de VON LISZT, para des~gnar as normas formuladas por são Direito de aplicação do Direito Penal, embora "sejam os seus
certo3 órgãos de caráter internacional ou medidas resultantes de tra- princípios ao me~mo tempo elementos integrantes do próprio Direito
tados e acôrdos entre Estados -autônomos, para a prevenção ou re- Penal" (MEZGER, Deutsches strafrechi. Ein Grundriss, S.a. ed., Berlim,
pressão de fatos que -interessam aos Estados signatários, como as refe- 1943, Vágs. 40-41, e Stratrechi. Ein Lehrbuch, s.a ed., Berlim-Muni-
rentes ao tráfico de mulheres ou à segurança das grandes vias de co-:, que, 1949, nág. 57). WELZEL considera a matéria -como Direito de apli-
municação, que, embora tenham por origem atos de Direito interna- cação d;l !lena, "não Direito das gentes, mas Direito nacional, apesar
cional, se tornam Direito Penal interno, consagradas em leis próprias da designação equivocada de Direito Penal internacional" nVELZEL,
de cada país. Com propriedade, só se aplicaria essa denominação a Das deutsche SiTafrecat, 5.a ed., Berlim, 1956.- págs. 23-24) . Direito
normas que regulassem a aplicação de sanções, não a indivíduo3, mas de a9Ucação do Direito Penal prefere também chamá-lo MAURACH,
a Estados, por fatos contrários ao Direito das gentes. Mas isso impli- Grundriss des Strafrechi. Allg. TeU, Wolfenbüttel-Hanover, 1948,
caria a existência de uma organização jurídica internacional com au- pág. 33. Literatura abundante sôbre o assunto. Dela destacamos
toridade e podêres para impor e executar medidas de caráter verda- CANTON ET DE WIART, Codificazione internazionale deI diritto penale,
deiramente penal contra os E :_tados transgressores, subme.tidos, então, em Rassegna Penale, 1928; DE MARSICO, Principí informatori deZ di-
àquele poder comum,· uma nobre aspiração, em suma, mas de realiza- ritio penale iniernazionale, Bari, 1929; QUADR.l, Diritto Pena;le inier-
ção naturalmente remota. Nesse sentido, porém, parece encaminhar- nazionale, Pádua. 1943; DE MAURO, Diritto penaZe dell'avenire e gius-
-se o Direito das gentes, apesar das resistências a superar, e para êsse tizia penale internazionale, em Rivisia penale, 1929, págs. 5 e segs.;
verdadeiro Direito Penal internacional deVErá ser reservada a deno- DONNEDlEU DE VABRES, Les príncipes modernes de droit pénal interna-
minação que lhe cabe. Para êsse Direito Penal interna~ional não foi, tional, Paris, 1928; M. TRAVERS, Le droil pénal international et ·sa
aliás, feliz ensaio o chamado Tribunal de Nuremberg, que Se consti- mise en OeUvre en temps de paix et en temps de guerre, Paris, 1920-
tuiu com tamanha violação de princípios fundamentais do Direito. -1926. Correlato com êS1e problema de denominação é o da classifi-
Propõem alguns _autores para êsse Direito Penal interestatal a deno- cação da matéria na sistemática jurídica. Para. uns seria do domínio
minação de Direito internacional penal e outros de "novo Direito do Direito internacional (v. DIENA, Diritto iniernazionale publico,
Penal internacional" (v. A. SO'I'TILE, Les criminels de guerre et le nou- Nápoles, 1914, págs. 287 e segs.). Para outros, de Direito internacio-
veau droit pénal international, Genebra, 1946). O próprio DoNNEDIEU nal privado, e assim figura no Código BUSTAMANTE, que pertence a
DE VABRES, que defende a designação de Direito Penal internacional, êsse ramo do Direito, mas ê3se ponto de vista ainda é menos sus-
reconhece que "le droit pénal iniernational positi', sous sa forme tentável que o anterior. Seu lugar próprio é o Direito Penal, como
actuelle, est du droit interne" (TraíU de droit criminel et de législa- normas positivas de Direito interno, ou elaboradas nas fontes dêsse
tion 'Dén_ale comparée, 3.a. ed., Paris, 1947, pág. 422). PELLA considera Direito ou resultantes de tratados internacionais, mas tornadas de
218 DIREITO PENAL LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 219

dade do agente OU da vítima, e aí se detém, sem atingir os fa- qualquer fato punível que êle venha a praticar, mesmo em
tos cometidos em outro país e sem admitir concorrência de lei terra estrangeira. O decisivo aqui é a nacionalidade do agen-
estrangeira. 2 Então, é o lugar onde se praticou o crime que te. Fala-se, então, no vínculo de dependência ou de fidelidade,
determina a lei a aplicar-se. E êste tem permanecido o prin- que continua a prender o indivíduo ao seu país e o mantém
cípio fundamental, consagrado pela tradição e geralmente sob o domínio das suas ieis. Justifica-se o princípio ainda
aceito a!"da hoje. Mas a lei penal não Se contém só dentro pela regra que recusa a extradição do nacional e obriga, por-
do território do pais. "Várias razões e interêsses da função pu- tanto, ao julgamento de crime praticado no estrangeiro. Se-
nitiva comunicam-lhe uma expansão que a leva além dos li- ria absurdo que dessa regra resultasse a impunidade de autor
mites territoriais, ou para atingir a atlvidilde punível de sú- de crime cometido fora do território nacional, uma vez que a
ditos do país no estrangeiro, ou para estender além das fron- êste retornasse o criminoso, em contrário aos interêsses da de-
teiras a proteção a bens jurídicos nacionais, ou para colaborar fesa social do próprio país, do respeito público e do prestígio
com as demais nações na luta internacional contra a crimi- da ordem jurídica. É essa a razão real e eficaz que leva a lei
nalidade. Ao princípio da territorialidade, com a sua rigidez, penal do país a aplicar-se à atividade criminosa do nacional no
nascida de um sentido muito exclusivo de soberania, junta- estrangeiro.
ram-se, então, no Direito mOderno, os outros critérios. No princípio real, de defesa, o determinante na escolha
O princípio da personalidade, também chamado da nacio- da lei penal aplicável é a nacionalidade do titular do bem
nalidade, faz a lei penal de um país acompanhar o seu nacio- jurídico ofendido ou ameaçado pelo fato punível, ql1alquer que
nal por "onde êle se encaminhe, impondo a sua disciplina a seja o lugar em que êste se pratique ou a nacionalidade do
agente. Com êste sistema se protegem, mesmo no estrangeiro,
os bens jurídicos do Estado nacional ou de qualquer dos seus .
21!:sse critério territorial é reforçado pelo argumento de Bm- súditos.'
DINa,de que a ordem jurídica interna é sempre perturbada pela ação.
cometida no pais, mas nãO, em geral, ·por aquela cometida no estran-
Mais amplo e avançado é o princípio da Justiça penal uni-o
geiro (Bm'INa, Grundrlss, I 29). versal, ou da extraterritoriálidade absoluta, que apóia a aplica-
ção da lei penal do país onde venha a ser detido o criminoso,"
seja qual fór o lugar em que o crime se pratique ou a naciona-
Direito interno pela promulgação no pais. V. QUADRI, ob. clt.; FLoRIAN, lidade do agente ou do titular do bem jurídico violado. Cada
Trattato, l, pâg. 218; ANTOLISEl, Manuale di dtritto penaIs,
Parte Gen., Milão, 1947, pãgs. 60-61; DoNNEDIEU DE VABRES, ob. clt.,
Estado assume, assim, a missão de órgão de uma Justiça penal
pãgs. 922 e 920, nota 3. Sôbre a matéria do "Direito Penal Interna';' universal, para o fim de uma proteção geral contra a criml-
cional, mencionemos aInda FR. CLERO, Le code pénal 8tiisse et 1e dTott nalidade. Várias razões, entretanto, tornam ainda hoje êsse
pénal internacional, em. Recueil- de travaux de la Fac." de DTO!t de princípio inaplicável.' Mas o progresso das leis penais, que
Neuchtltel, Neuchâtel. 1938; DONNEDlEU DE VABRES, Introduction a l'é-
tude du dTO!t pénal interndtional, Paris, 1922~ S. GLASSER, IntToduc- 3 Veja-se em apoio dêsse princípio a argumentação de Jos~ Ht-
tion d l'étude du DTO!t Internattonal pénaZ, Bruxelas-Parl"s, 1954; GINO,na Introdução à tradução brasileira do Tratado· d·e VON LISZT, I,
NINO LEVI, Diritto penale internazionale, Milão, 1949; DE MARSICO, pág. 159, Veja-se ainda SAUER, Allgemeine Strajrechtszehre, Berlim.
Princi'Pf di diritto penale internazionale, Bari, 1929; MELLI, Lehrbuch 1949, pág" 15.
des internationale Strajrechtsbarkeit, Bonn, 1934; OSCAR TENÓRIO, Da "' A êsse principio opõe VQN LISZT que êle Ué insustentável cien-
aplicação da lei penal, em Tratado de Direito penal brasileiro, Rio, tificamente e pràt1camente irrealizável". E acrescenta que êle 'não
1942, págs. 172 e segs.; OSCAR TENÓRlO, O direito penal internacional, toma em consideração a profunda diferença das disposições penais
em Direito, 1940, pâgs, 66 e segs. mesmo entre pafses vizinhos; as dificuldades do processo penal, a que
 LIMITES DA V AL1DADE DA -NORMA PENAL 221

DIREITO PENAL
220
'Í Definição de território
se vão encaminhando para uma certa uniformidade, e o desen-
volvimento da idéia e das práticas de maior colaboração in- 4. O conceito jurídico de território é mais largo do que
terestatal contra o crime irão alargando as possibilidades de o conceito geográfico. Não se restringe ao solo contido dentro

I
aplicação dêsse critério, concorrendo para isso a formação de das fronteiras do país, estende-se a todo o espaço onde domina
um tipo comum de civilização ent~e os povos lnodernos, com a soberania e rege, assim, a vontade jurídica do Estado.
uma consciência jurídica uniforme, nas suas grandes linhas, Compreende, portanto, não só a porção da superfície ter-
e iguais necessidades, regras e hábitos de vida social, restre - terra firme e águas - dentro dos limites político-
O problema da delimitação no espaço da esfera da aplica- -geograficos onde assenta o Estado e que se incorpora mesmo
ção da lei penal não pode resolver-se dentro de qualquer dêsses a êste cama um dos seus elementos constitutivos, mas ainda
princípios isoladamente: nem dentro do primeiro, que, na sua tôdas as regiões sôbre as quais se exercita o plerio poder de
estreiteza, se mostra insuficiente para atender, nas condições imperium do mesmo Estado.
moC\ernas, a uma luta eficai contra o crime, nem dentro de Também se incluem no conceito de território as faixas
qualquer dos outros, inaplicáveis, na sua amplitude, por mo- d'água fronteiriças, rios, lagos e mares territoriais, dentro dos
tivos de soberania ou de diversidade das legislações penaiS. limites fixados segundo acôrdos e regras do Direito interna-
Vigora, na maioria dos Códigos modernos, um sistema com- ."~ cional. E não se limita somente a essas regiões de superfície
plexo, em que domina o princípio da territorialidade, ou da a que nos referimos: aprofunda-se no subsolo, até onde podem
personalidade, com o temperamento oportuno dos outros cri- penetra.r as atividades do homem e com elas os interêsses de
térios. É esta a posição do problema no nosso Código proteção estatal e sobe na atmosfera, abrangendo tôda a mas-
sa de ar que se estende sôbre a zona da soberania do Estado.
Ct"imes prati1cados DO A porção de mar ao longo da costa territorial, que em
ierriiól'io do país países como o Brasil assume a maior importância econômica
e política, fica sob a jurisdição do Estado. Os limites dessa
3. Expressão da soberania do Estado, a lei penal, cOmo faixa marítima foram fixados segundo uma velha norma cos-
VImos, mostra a sua validade em tôda a plenitude, pnmeiro tumeira, baseada na idéia, que já fôra apoiada por GRÓCIO, de
até onde se estende essa soberania. 1!:ste princípio territorial que a soberania do Estado vai até onde chega o poder das suas
se Impõe no art. 4.° do Código, fazendo aplicar-se a lei brasi- armas, na linha traçada pelo alcance de um tiro de canhão
leira a todo crime cometido no território nacional, sem aten- postado na costa, critério evidentemente impreciso e variável
der à nacionalidade do agente ou "do titular do bem jurídico com os progressos dessas máquinas de guerra. "No Brasil, essa
ofendido. linha limitante foi aceita por um alvará de 4 de maio de 1805
A aplicação do critério da territorialidade exige a solução " e confirmada, meio século depois, por uma circular do Minis-
prévia de dois problemas: a definição de território e a defini- tério da Guerra aos presidentes das Províncias do litoral.
ção de lugar do crime. Uma circular do Ministério das Relações Exteriores aos da
Guerra e da Marinha e aos governadores dos Estados, no curso
da primeira grande guerra, fixou em três milhas marítimas, a
falta a possibilidade da imediata produção da prova, e não concede partir da costa, os limites dessa iaixa de mar territorial, limi-
à ordem jurídica nacional, ape~ar de tudo, proteção essencialmente
mai~ enérgica do que a que se consegue pela expulsão do estrangeiro
tação adotada depois pelo Regulamento da Diretoria de Pesca
suspeito ou convicto (VON LISZT, Lehrbuch, cit., pág. 125).
 .,
DIREITO PENAL LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL
222 223

e Saneamento do Litoral assinado em 1923 e pelo decreto n.O alonga para o centro da terra e cuja parte superior se alarga
5.798, de 11 de junho de 1940, qU& aprovou o Regulamento até o limite extremo da atmosfera'.
para as Capitanias de Portos' Navios e aeronaves, quanto à jurisdição penal, submetem-
Fora daí, o mar é livre, e nos navios rege a lei do país a -se a regras diversas conforme sejam públicos do Estado ou
que pertencem. privados. Públicos' do Estado consideram-se os que são em-
Também foi controvertida a jurisdição do Estado sôbre pregados em serviço militar ou outra função pública, OU ainda
o espaço atmosférico, tema a que o desenvolvimento da nave- a serviço exclusivo de chefes de Estado ou agentes diplomá-
gação aérea veio comunicar particular Importância. Teve de ticos, Privados os de comércio ou os particulares de recreio,
ser abandonada a idéia originária de que todo o espaço aéreo exploração científica, etc. Os navios públicos, onde quer que
era livre do domínio de qualquer Estado. A esta seguiu-se a estejam, no mar livre ou em águas territoriais do mesmo ou de
idéia de dividir-se a massa aérea, do mesmo modo que o mar, outro país, são sujeitos à sua própria lei penal. A êles se in-
em porção livre e faixa sujeita à soberanIa do Estado subja- corpora a SOberania do Estado, que, pelo Direito das gentes,
cente. Finalmente venceu a concepção de que a jurisdição do recebe o reconhecimento e respeito dos outros Estados sobe-
Estado se estende· a todo o espaço aéreo que cobre o seu terri- ranos, Os fatos puníveis nêles praticados caem sob a jmisdi-
tório, e esta é a solução que melhor atende aos interêsses da ção do govêrno da sua nacionalidade.
segurança do país e da sua ordem jurídica'. Dai a imagem Os navios privados viajam sob a soberania do seu próprio
de KELSEN, que concebe o território coma um corpo de três di- país, que a bandeira que arvoram representa, e, em alto-mar,
mensões, estendendo-se em longitude e latitude, mas também sujeitam-se à sua jurisdição. Assim, a essa jurisdição ficam
em altura e profundidade, uma figura cônica, cujo vértice se entregues os fatos puníveis aí praticados. Mas se o navio se
encontra em águas territoriais estrangeiras ou em pôrto de
fi ltsse limite já havia sido fixado por uma norma costumeira
internacional e aceito em geral pela doutrina (v. TRAVERS, Le draít outro país, submete-se, em princípio, à lei penal do pais onde
pénal international et sa mise en oeuvre en temps de paix et en se encontra. Entre nós, se ocorre um fato punível a bordo de
temps de guerre, I, Paris. 1920). A Conferência das Nações Unidas navio estrangeiro, em águas territoriais do nosso país, a apli-
sôbre os Direitos do Mar, reunida em Genebra, em abril de 1958, con- cável é a legislação do Brasil, desde que a vítima ou o agressor
cluiu que a zona marítima contígua não se pode estender além de seja brasileIro, embora membro da tripulação (decreto n.O 855,
12 milhas, a contar da linha básica que serve de ponto' de partida
para se medir a largura do mar territorial.
.de 8 de novembro de 1851). Se o navio estrangeiro está surto
ti O Código Brasilei:o do Ar, de 8 de junho de 1938, dIspõe, no em pôrto brasileiro, caem sob a nossa jurisidção os crimes gra-
art. 1.°; "Os Estados Unidos do Brasil exercem completa e exclusiva ves ou que possam, de qualquer modo, perturbar a tranqüili-
sob;;!rania sôbre o espaço situado acima do território nacional e águas dade pública ou atingir particularmente qualquer habitante
territoriais". DoNNEDIEU DE VABRES argumenta em alloio "à solução do do país (decreto citado) .
domínio de todo o espaço aéreo: #'ll existe, en etfet, cette diftérence
essentielle qU'un navire, à certaine distance de la cõte ce$se de pou-
Também às aeronaves se aplicam as mesmas regras, que
VOir la bombarder, aU lieu qu'un aéronef est en mesure, quelle que distinguem entre aeronaves públicas do Estado, que guardam,
soU sa hauteur, de 1eter des explQsijs sur le territoire" (H. DONNEDIEU por tooa a parte, a jmisdição da sua nacionalidade, e aerona-
DE VABRES, Traité de droU pénal, cit., pág. 931). V. sôbre os problemas ves privadas, sujeitas, em geral, à jurisdição do país onde se
do espaço aéreo, T. GATTI, Per una teoria aeronautica deZZ'imputabilità
penale, em Giustizia penale, 1937, 3.a , cols. 355 e 721; J. D. FAIRBANKS
BELFORT DE MATOS, Direito público aéreo, São Paulo, 1938; A. B. CAR- "'I iI:· KELSEN, Teoria General deZ Estado, cit., pág. 182, ainda Do-
NEIRq DE CAMPOS, Direito público aéreo, Rio, 1941. . NATI, Stato e território, Roma. 1924.
 DIREITO PENAL
224 LIMI'I'ES DA VALIDADE DA NORMA PENAL ~25

encontram. Se a aeronave privada apenas passa em vôo Sô-

bre o território nacional, não vindo a refletir-se aí o fato pra- mentos da marcha do crIme com exclusão dos outros ou qual-
quer. dêles desde que incluídos na construção do tipo.
ticado, não há interêsse em submetê-Ia à jurisdição brasileira,
embora seja sempre legítIma a intervenção do Brasil. Segundo a teoria da açoo ou da atividade, lugar do crime
Definido o território, resta estabelecer quando o crIme é aquêle onde se realizou a atividade voluntária, isto é, onde
pode dizer-se cometido no território do Estado, isto é, resolver se praticou o movLmento do agente dirigido ao resultado de
dano ou de perigo. Se alguém foi ferido dentro do território
o problema do lugar da comissão do crime.
. de um Estado, êste é que é o lugar competente para conhecer
do fato, embora a morte, que era o resultado querido, tenha
Lugar do crime
ocorrido em outro Estado. Teoria que não atende ao legitImo
5. O princípio da territorialidade exige não só a defini- interêsse de fazer valer a autoridade da sua lei penal que tem
o Estado onde foi efetivamente ofendido ou Imediatamente
ção do que seja território, mas ainda a determinação do que
ameaçado o bem juridlco.' A essa contrapõe-se a teoria do
venha a ser o lugar do crime, isto é, exige que se determine
resultado, que considera cometido o crIme ali onde ocorreu de
quando o fato punível deve considerar-se praticado no terri-
fato o resultado típico procurado pelo agente. Insuficlerite
tório do Estado, e, portanto, sujeito à sua jurisdição. Problc-.
como a anterior, esta teoria, se toma em consideração o efeito
ma de solução evidente quando os momentos em que se des-
penal, esquece o momento executivo, em cuja punição tem In-
dobra o fato pumvel ocorrem no mesmo lugar, mas que se com-
plica, desde que a marcha do crime se desenvolva através de terêsse o Estado onde foi praticado e onde a ordem juridica
foi realmente ofendida. ,. Enfim, a teoria mista, da unidade,
lugares diferentes, sobretudo quando atinge dois ou mais paí.
ou da ubiqüidade, considera lugar do crime aquêle onde se rea-
sesI nos chamados crimes à distância. 8
liza um dos momentos da sua marcha objetiva: um momento
O assunto tem preocupado os juristas, desde os práticos
qualquer da execução ou o resultado finá!. É a que melhor
italianos, e sugerido um certo número de teorias. Três destas,
sobretudo, têm merecido a atenoão dos autores modernos. Teo-
9 Como representantes desta teoria figuram, entre outros, VON
rias comtruídas sob um critério de objetividade, que considera BAR, Geset. und Sohulã Im Stralreoht, l, Berlim, 1906, pág. 142; .
o fato dentro dos momentos que se sucedem desde o início da KITZINGER, em vergleichende Darstellung, r, págs. 135 e segs.; FINGER,
execução até o resultado típico final, tomando um dêsses mo- Lehrbuch des deutschen Stratrechts, Berlim, 1904,· pág. 327; BELING,
Esquema de Derecho pemil (Grundzüge), trad.· SoLER, § 79, emborâ.
êste autpr considere que não se pode construir uma doutrina geral,
.8 Vêm, ent.ão, os exemplos clássicos: do indivíduo que dispara fechada, sôbre o tempo e o lugar da ação, vállda para tôda a ordem
uma arma de fogo no território do país e fere ou mata um horne,m que juridico-penal. Neste mesmo sentido, MEZGER, em Strajrecht. Ein
se encontra do outro lado da fronteira, no _país B.; do indivíduo que, Lehrbuoh 3." ed., Berlim-Munique, 1949, pág. 153. FoI. adotada ainda
dentro de um trem que corre de um para outro pais, fere, ainda no pelo Congresso Internacional de Direito Comparado, reunido em HaIa,
território do país A, um homem, que vem a morrer quando o trem em 1932.
já penetrou no país B.; da carta injuriosa remetida do país A. ao seu 10 Esta teoria teve representantes, como VQN LmzT, mas. cama
destinatário no país B.; do engenho explo:lvo ou do aUmento envene- observe M. E. MAYER, está hoje abandonada (M. E. MAYER, .Der Allge-
nado, enviado de um país, para matar, em -outro, o seu destinatário . . meine TeU., cit., pág. 92, nota 7) . Desta se aproxima a teoria chamada
Em suma, fatos puníveiS cuja execução se processa ou mesmo apenas do efeito intermédio. que tem por decisIvo :pa determInação do lugar
do crime o momento em que a pessoa ou a coIsa é realmente atingida·
se inicia em um país, e vão prosseguir ê:se momento executivo ou , pela atividade do agente (v. ~ON LISZT-Scm><lDT, Lehrbuch, pág.. 170,
atingir o seu resultado em país diferente.
nota 3).
I
I
- A. B. 1 - 15
 "

DIREITO PENAL LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 227

226

atende aos interêsses de defesa dos vários Estados realmente não só aquêle onde o agente desenvolveu a sua atividade exe-
, afetados pelo crime, 11 e também a um interêsse geral de re- cutiva, mas também aquêle onde o crime, segundo o nosso
pressão anticriminal, porque estende a esfera da punibilidade Código, "devia produzir seu resultado". Mas ainda aí o que
dos fatos criminosos. Foi a teoria adotada pelo nosso Código. " decide não é a intenção do agente, mas a direção que as cir-
Assim, basta que uma fração da atiyidade executiva do agente cunstâncias imprimiram ao fato. Lugar do resultado não será
tenha sido praticada no território nacional, ou tenha ocorrido aquêle onde o agente pretendeu que êle ocorresse, más aquêle
aí qualquer um dos efeitos cuja totalidade constitui o resulta- onde teria ocorrido realmente, se não fôsse impedido.
do típico, embora o processo executivo se tenha realizado no es- Mesmo quando punido no estrangeiro, o crime, que se pro-
trangeiro, para que a lei nacional se torne aplicável. E o que cessou em qualquer das suas fases no território nacional, será
se tem a punir não é só a porção do crime que se realizou real- aqui julgado e punido. O Direito moderno previne a injustiça
mente dentro do país. O crime é um todo indivisível. ,E, se da duplicidade de punição COm aquela regra (no nosso Código
chegou à consumação, é como crime consumado que será pu- a do art. 6.°), que manda tomar em consideração a pena cum-
nido, mesmo onde se deu apenas o comêço da execução. To- prida no estrangeiro, atenuando a que seja imposta no Brasil,
mando-se por atividade executiva qualquer ato que, lhe dê se fôr diferente, ou computando-a nesta, se fór idêntica.
início, a, continue, ou, finalmente, a consuma. Não abrange,
porém, os atos preparatórios ou os efeitos posteriores que não
pertencem ,ao tipo penal. 13 Na 'tentativa, lugar do .crime é
tar ou ameaçar de modo algum a ordem jurídica, não incide na apU-
11 a teoria dominante nos autores e Códigos mais moder-
É cação de sua lei nacional (Vi. MAX ERNST MAYER, Der Allgemeine TeU
nos. V. BINDING, Handbuch, I, pág. 416; M. E. MAYER, Der allgemeine des deutschen Strajrechts, cit .• pág. 92, nota 7). No mesmo sen.tido
Teil, pág. 93; VON HIPPEL, Deutsches Strajrecht, lI, pág.- 175; VON BINDING, Handbuch des deutschen Strafrecht, cit., pág. 423. Em sen-
LISZ'I'-SCHMmT, Lehrbuc.h, pAgo 170; H. WELZEL, Das deutsches Strafre-- tido contrárlo# admitindo a interferência do !laís intermédio em todo
cht in seinen- Grundzügen, Berlimi 1947, pág. 18; MEZGER, strajrecht, caso, sob o argumento do qUe o acontecimento Dunivel também se
Ein Gr~ndris8, Berlim, 1943, pág. 55; MAURACH, Deutsches strajrecht, desenvolveu no território de passagem, MEZGER, Strajrecht. Ein
Karlsruhe, 1954, págs. 89-90. Foi a teoria adotada pelo Instituto -de Grundriss, cit .• pág. 55; MEZGER, Strajrecht. Ein Lehrbuch, cit., pá-
Direito Internaciollal, na sua reunião em Cambridge, em 1931. Por gina 154. Assim também MANZINI, Trattato, I, Turim, 1933, pág. 385.
essa teoria, nos exemplos mencionados na nota 8, ambos os países Veja-se ainda sôbre o assunto Bcaoe, Der Qrt der Verbrechensbe-
são competentes para conhecer dos f~tos. gehung beim Distanzdelikte nach schw. Recht. Zurique, 1949. Mas,.
12 Observa a Exposição de Motivos do nosso Código, n.o 10: uÉ se o fato pOde produzir o seu resultado danoso no país intermédio,
adotada a teoria da ubiqüidade, quanto aos denominados crimes à crhindo, assim, para êste uma situação de ameaça à sua ordem ju-
distância, teoria essa resultante da combinação da teoria da ativi-
rídica, não se pode deixar de reconhecer êste país de trânsito como
dade e da teoria do efeito; aplica-se a lei brasileira n~o só ao crime,
interessado no crime e competente para aplicar-lhe a sua lei. l!:sse
no todo ou em parte, cometido no território nacional, como ao que
nêle, embora parcialmente, produziu ou devia produzir seu resultado, perigo é um resultado da atividade do agente, embora não seja o re-
pouco importando que a atividade pessoal do criminoso se tenha sultado final querido. O me~mo se dará quando se trate de crime
exercido no estrangeiro". punível no país, mesmo sendo praticado no estrangeiro. Nesses casos
13 Deve-se distinguir, como observa M. E. MAYER, os crimes o que rege.é a preocupação da defesa d~ ordem jurídica ~o país, que
à distância dos crime1 em trânsito (Transitverbrechen) , caso 'que não ex~ste na primeira hipótese, onde a punibilidade só se- justifi-
ocorre, por exemplo, quando uma carta injuriosa, enviada, do pais A., caria pelo princípio da Justiça penal universal, cuja vál1dade o Di-
atravessa o pais B.-, para alcançar no pais ~o seu destinatário. No reito Penal moderno só reconhece em relação a determinados fatos
país B., o instrumento injurioso passa somente em trânsito, sem afe- puníveis, cuja repressão é de interêsse COmum das nações cultas.
'.
 I
LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENA~ 229
228 DIREITO PENAL

Crimes. praticados no eslra.ngeiro.

No primeiro caso, encontra aplicação, embora limitada a
pequeno número de fatos, o princípio da Justiça penal univer-
sal. Entra aí a colabOração com que o Estado deve participar
6. O art. 4.° do nosso Código firma o princípio da terri-
da repressão de crimes que interessám, em geral, a todos os
torialidade como o fundamental no sistema do nosso Dirllito.
povos cultos, colabOração a que se obrigou por tratados inter-
Mas, reconhecendo a eficácia de "convenções, tratados é re-
nacionais. Crimes que se vêm chamando hoje, com expressão
gras do Direito internacional", oferece êle mesmo caminho à
um pouco ambígua, crimes de Direito das gentes, como o co-
oportuna aplicabilidade de outros princípios que aí estejam
mércio não autorizado de entorpecentes, o tráfico de·mulheres
consagrados. ·0 art. 5.° vem expressamente apresentar hipó-
ou crianças, a edição ou divulgação de publicações obscenas, a
teses que importam na aplicação de outros princípios. Assim,
danificação de cabos submarinos, certos casos de falsificação
o crime cometido no estrangeiro vai, em determinadas con-
de moeda."
dições, ser alcançado pela lei brasileira. Há três grupos de
A lei nacional do Brasil também se aplica ao crime prati-
fatos em que se dá essa extensão da aplicabilidade da lei na~
cado por brasileiro mesmo no estrangeiro. Esta conclusão
cional.
concilia-se com o principio da personalidade. Diz-se, então,
Desde logo, os crimes contra a existência, a segurança ou
que a lei do país acompanha o seu nacional mesmo em terra
a integridade do Estado e a estrutura das instituições, ou con- '
estranha, impondo-lhe os seus imperativos e as suas sanções.
tra a economia popular do Brasil (decreto-lei n.O 394, de 28 de.
.FaIa-se em um dever de fidelidade do nacional em relação· à:
abril de 1938, art. 17, letra a); contra a vida ou·a liberdade do
lei penal do seu país. Alguns autores se referem a um prln-
presidente da República; contra o crédito, a fé pública ou o
. cípio de representação (ou gestão de negócios) ." Mas a ra-
patrimônio da União, de Estado ou de Município, ou contra a
administração pública, se o agente, neste caso, nacional· ou 14 Uni alargamento da lista dêsses crimes, de jurisdição -umyer-
estrangeiro, está a seu serviço (art. 5.0,n.0 l, <ia Código), Em sal, ~têm-se processado depois do último conflito, em conseqüêncIa de
suma, crimes que ofendem bens jurídicos de interêsse vital convenções, como a de Genebra, de 12 de agôsto de 1949, sôbre a· pro-
para o Estado, bens que devem gozar de proteção absoluta, teção a vitImas de guerra, que incrimina fatos, como torturas, 'trata-
mentos desumanos, inclusive experiências biológicas. produção dolo-
que se estenda a qualquer ponto onde possam ser ofendidos. sa de grandes sofrimentos, homicídios dolosos ou lesões graves da
É essa natureza particular do bem ofendido que. justifica a integridade pessoal ou dano à saúde, deportação, etc., crimes q~e o
aplicação da lei nacional. Rege, então, o chamado principio Estado onde se encontra o criminoso deve perseguir e punir, sem'
real ou de proteção. a~ender ao lugar onde foram praticados ou à nacionalidade dos

A aplicabilidade da lei brasileira não se sujeita, nestes ca- agentes, e que ·todos os Estados contratantes se compromete~am a
Incluir na sua legislação penal, como já ·fêz a Iugosláv.la no seu Có-
sos, a nenhuma condição particular. Não se exige que o fato digo de. 1951. arts. 125 e segs. Trata-se, diz SCHÕNKE, de genuíno Di-
seja também punível segundo a legislação do país onde foi pra- reito Penal internacional. É claro que a expressão é ai tomada no
ticado, não importando a nacionalidade do agente ou que êle sentido que ,lhe 'atribuiu YON LrSZT e não no sentido, para nós mais
venha ou não a encontrar-se no território nacional, nem que apropriado, em que PELLA quer empregá-la (v. SCHONKE, Gegenwarts-
fragen des internationalen Strafrechts, em Festschrift für ia... Mez-
tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro, ou que ai ger, Munique-Berlim, 1954, págs. 111-112l.
já esteja extinta a sua punibilidade. . 1l! V. H. WELZEL, Das a..eutsches strafrecht, 5.a. ed., Berlim, 1956,
Vêm em seguida os crimes que, por tratado ou convenção, pág. 24; MEZGER, Strafrecht. ~in Lehrbuch, cit., pág. 58; VON CLERIC,
o Brasil se obrigou a reprimir, ou os crimes praticados por Das sog. stellvertretende Strafrecht, em Festgabe tür E. Zürcher,
brasileiros. Berna, 1920, págs. 130 e segs.; HAENNI, Das stellvertretende Strafre~ht
 DIREITO PENAL LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 231
230

zão prática e real é que, proibida a extradição do nacional e não de fato que admita extradição. Veremos adiante quais os
podendo, .deixar de aplicar-se a norma punitiva, o Estado a casos em que essa medida não se pode conceder. É preciso
que êle pertence substitui-se àquele em cujo território se pra- ainda que o fato seja punível no lugar onde foi cometido, em-
ticou o crime, para promover a sua punição. Observe-s e, p0- bora por fundamentos diferentes, isto é, que seja definido como
rém, que a aplicabilidade da lei brasileira ocorre ainda que o crime na lei penal do país estrangeiro e resulte punível nas
crime venha a cometer-se em território não sujeito a nenhlli"1l circunstâncias e segundo a legisiação dêsse pais. Se é prati-
Estado. ~.~ cado em lugar não sujeito a nenhuma lei penal, tena não ocu-'
Também se aplica a lei brasileira ao crime cometido por pada por nenhum Estado ou entre náufragos nádando no mar
estrangeiro contra brásileiro fora do Brasil. Vêem, em geral, livre, basta a incriminação na lei brasileira. Também não
os autores, no caso, a aplicação de um princípio de personali- deve o agente ter sido absolvido ou perdoado no estrangeiro,
dade passiva. Pode-se tomar, entretanto, a hipótese como de nem ter aí cumprido a pena, nem estar, por qualquer motivo,
extensão do princípio de proteção, generalizado aos bens jurl- 'extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Resul-
diçps de. todo nacional do país, resultado da tutela que deve o tam essas condições não somente do princípio da gestão (\e
Estado. aos seus súditos onde quer que se encontrem. negócios, que põe o país que pune na situação de represen-
Nestes três últimos grupos de fatos, entretanto, a aplica- tante daquele em cujo território se cometeu o crime ,e obriga
ção da lei brasileira fica subordinada a determinadas condi- a contar com a posição do fato e do agente diante da Justiça
ções. A primeira é a entrada do agente no território nacional, penal dêsse país estrangeiro. Uma exigência elementar de
seja ou não espontâneamente, não importando que tenha ou justiça força a tomar em consideração a lei penal do país ol).de
não, o intento ,de aqui permanecer, nem a maior ou menor du- o' agente delinqüiu, não se punindo como crime o fato que ali
ração da sua presença no país." Deve, além disso, tratar,se era lícito, nem perseguindo-o ainda se ali o agente foi absol-
vido, perdoado ou devidamente puuldo, ou quando a punibili-
16 Note-se que as disposições do nosso Código deixam perceber
dade por qualquer razão se extinguiu, não se podendo admitir
que, na adoção dêsse critério da nacionalldade, o que sobretudo influiu
foi essa regra constitucional da não extradição do nacional. Não ex- que' o agente seja tratado aqui mais severamente do que no
trad1t~do. devia o nacional ser punido no Brasil. quando ai se encoil- lugar onde delinqüiu, isto é, mais severamente do que se ti-
trasse, _tanto que só o será quandO o crime se contar entre aquêles vesse sido extraditado, ou ser-lhe aplicada uma pena 'de que
pára os quá.1s a extradição é admitida. A aplicação da lei nacional é,
então, um sucedâneo da extradição. V. VOM CLERIC, Das-sog. steZlver-
ali já se tinha eximido.
tretende Stralrecht, em Festgabe tür E. ZÜTcheT, clt., pãg. 131. A pena não cumprida ou só parcialmente cumprida no es-
11 Deve-se considerar, porém. como abusiva, em contrário à opi-
nião de MANZINI, a prática da insídia ou da fôrça,. por parte do
trangeiro não impede novo processo no Brasil. Neste último
Estado .interessado, para fazer o agente -entrar no seu território caso, toma-se, porém, em consideração para ser descontada
(MANZINI, Trattato, I, pãg. 400). da que fór imposta aqui.
O caso de crime praticado por estrangeiro contra brasi-
im internationaZen strafrecht der Schweiz, Zurique, 1932. Hoje
êste princípio da personalidade é o' dominante no Direito' Penal leiro fora do Brasil, além de tódas essas condições que enume-
alemão (§ 4 do -Código, modificado por decreto de 6 de maio de ramos, exige ainda, para a aplicação da lei brasileira: a) que
1940), seguindo o modêlo do Direito Penal austríaco. Veja-se' A. não tenlla sido ,pedida ou tenha sido negada a extradição; b)
SCHONKE. stralgesetzbuch, Berlitn, 1949, pág. 46; MEZGER, stralrecht.
que tenha havido requisição do ministro da Justiça.
Ein studienbuch, 4.8 ed' J Munique-Berlim, 1952) pág. 31.
 LIMITES DA V ALlD~E DA NORMA PE~AL 233
232 DIREITO PBNAL

Privilégi"os funcIonais quanto à e o ato dessa natureza que pratiquem mantém O seu caráter·
aplicação da lei penal de ilícito. Mas escapam à conseqüencia jurídica, que é a pu-
nição. Poder-se-ía ver, então, na .função pública que exercem
7. A lei penal de um Estado aplica-se a todos aquêles que uma causa pessoal de isenção de pena. Mas, na realidade,
se encontram dentro do seu território: Os atos ilícitos ai pra- essa isenção de· pena resulta da exclusão -de jurisdição. Os
ticados ficam submetidos à definição dessa lei e os seus auto- agentes diplomáticos escapam à jurisdição criniina! do Estado·
res à aplicaçãa das suas sanções. Regra sem distinção pes- onde estão acredit·ados, porque continuam submetidos à do
soal, em virtude do princípio,.fundamental na ocdem jurídica seu próprío Estado, que pode julgá-los e puni~los ". Por isso,
dos povos cultos modernos, da igualdade de todos perante a uma corrente moderna desloca o probl=a, do Direito Penal
lei. 18 Para todos a mesma lei penal, as mesmas jurisdições, o substantivo para o processual, considerando-o uma exceção
mesmo regime processual; as normas comuns do processo ". O fundamento dessas prá-
Há, entretanto, funções cujo exercício atribui às pessoas·
nelas investidas· um regime de privilégio - não condição da 19 O crime praticado pelo agente diplomático será levado ao
conhecimento do govêmo do seu paIs pelo govêrno do Estado ·onde
pessoa, mas atributo da função, - que as exclui da jurisdição êle se encontra, para ser a11 julgado e punida (CLÓVIS BEVILÁQUA,
criminal do Estado, ou as isenta de punição, .ou as submete a Direito público internacional, 2." ed., Rio, 1939, pág. 354. Veja-se
regras processuais particulares. :l!lsses privilégios funcionais, ainda MANznu, Trattato, I, pAg, 492). É o que ocorre nos casos de
ou são de ordem internacional e decorrem de tratados ou con- crimes graves. Se o crime ê contra o govêrno junto ao qual o di-
venções ou de regras do Direito das gentes, ou resultam de dis- plomata está acreditado, contra os interêsses da nação ou da ·fa-
zenda pública, o govêmq poderá agir para defender-se e -reenviar
, positivos de Direito publico interno. o representante ao seu país de origem para o respectivo julgamen-
to. A ausência de ·punição poderá coriduzir o Estado ofendido a
Im u n.i d ad es di p 10m á 1 icas uma.reação, de acôrdo com o Dlrei~o das gentes (CLÓVIS BEVILÁQUA,
Ioc. cltl.
8. Do Direito internacional provêm as chamadas imuni- 20· Também M. E. MAYER o entende como um privlléglo proces~

dades diplomáticas, que excluem os representantes de gover- sual, no sentido de isenção da jurisdição do Estado (M. ·E. MAYER..
Der allgemeine Teil des .deutschen strajrechts, cit., pág. '59). Os
·nos estrangeiros da jurisdição penal do E;stado onde se encon-. preceitos relativos aos privilégios. pessoais em geral, diz MEZGER..
tram .acreditados. Não ficam propriamente Iara do_domínio não são Direito Penal, mas Direito de aplicação do Direito Penal,
da lei penal, porque permanecem vinculados ao preceito, de- simples obstáculos processuais, cujo dominio próprio é o Direito Ju-
vendo evitar a ·prática de atos que ela define como puníveis, diciário Penal (MEZGER, Strafrecht. Ein Lehrbuch, 3.a ed., cit., pá-
ginas 72-73). No mesmo sentido G. LEONE, L'imputabilità nella teoria
deZ reato, em Rivista italiana di diritto penaZe, 1937, págs. 386 e segs.;
18 :asse princípio de" igualdade é uma conquista dos movlmen..
, F'RANK, Das Strajgeset2.buch. Kommentar, 18.a ed., § 3, V. Tamliém
tos liberais inspIrados, SObretudo, na filosofia do século JÇVIII,' em WELZEL fala de UNichtverjolgbarkeit der sogennanten Exterritorialen"
contraste com o regime anterior. medievoal e pós-medieval, e mesmo (WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 5.a ed.; clt., pág. 25). Como causa
da ~ntiguidade romana, onde a lei penal. variava s~gundo a classe pessoal de exclusão de pena, VON LISZT-ScHMmT, Leh-rbuch, cit., pá-·
social a" que pertencia O agente. ou a vítima. Entre nós êsse prin .. gina 137; BETl'IOL, Diritto penale, Parte generale, Palermo. 1945,
cíplo de igualdade é dispositivo expresso da Constituição, como Já pág. 109; ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. P. gen, Milão, 1947,
era da Constituição do Império que o contrapôs ao. regime iníquo pág, 76; GRISPIGNI, Diritto penale italiano, l, Milão, 1947; pág. 370.
de prlvllégio. segundo o status do indivíduo, .4as Ordenações por- Alguns autores modernos continuam a ver nesses privilégios casos· de
tuguêsas. ,. exceção à obrigatorle~~de da lei penal; as pt;lssoas que dela gozam
131 DIREITO PENAL
LI~nTES DA VALJ,DADE DA NORMA PENAL 235

ticas está no antiquíssimo uso das gentes que tem estabele- em sua companhia. 22 Não, porém, os seus empregados parti~
cido normas de respeito e cortesia para as relações entre os culares, secretários, datilógrafos, çriados, etc., mesmo quando
Estados, como poderes soberanos e iguais. É considerando da nacionalidade do diplomata. Dessas mesmas InlUnidades
assim o Estado soberano estrangeiro, de cuja representação gozarão os fUi1cionários da Organização das Nações Unidas', os
se acha investido o agente diplomático, que se concedem a membros e representantes dos seus órgãos especiais, quando
êste Inviolabilidade e imunidade. Privilégios que, asshn., re- em missão no território nacional. 23 Com mais razão ainda se
sultam dessa consideração e do dever que daí provém para o há de reconhecer a inviolabilidade do chefe de Estado estran-
Estado que recebe o representante estrangeiro, de cercá-lo de geiro, quando se encontre no território nacional, inviolabili-
condições que lhe permitam o desembaraçado e perfeito de- dade que se estende aos membros da sua comitiva. Mas aos
sempenho da sua missão e em que se exprima o respeito à cônsules, que são agentes administrativos, não diplomatas, não
dignidade e soberania do Estado que representam. Tudo su- se concede, salvo convenção em contrário, isenção da jurisdi-
jeito, entretanto, ao regime de reciprocidade." Dessa imu- ção crimtnal do Estado onde se encontram.
nidade gozam todos os. funcionários diplomáticos que vivam As imunidades dos diplomatas estendem,se à sede da re-
presentação, seus arquivos, documentos, correspondência, sem
que esta sede deva ser considerada como porção .do território
21 V. ONDEI, Sulle immunità diplomaiiche nel diritto penale,
do Estado estrangeiro, como o fazia a velha concepção da ex·
em Annali di diritto e procedura penale, 1938 G. E. NASCIMENTO Sn.VA. trat.erritol"Íalidade." A inviolabilidade da sede da embaixada
Imunidade de jurisdição penal das jamílJas de diplomatas, em Re- é uma extensão da imunidade do diplomata. Resulta do res-
vista Forense, setembro. de 1947. peito à sua representação e da necessidade de assegurar a in-
dependência e o bom desempenho do seu encargo. Masasede
da embaixada continua a ser território do país onde se encon-
ficam não só isentas da sanção e vinculadas ao preceito, mas, como tra. Os crimes aí cometidos por pessoas que não gozam de
diz MAUGIORE,_ "aI di fuori dell'uno e deZZ'altro" (v. MAGGIORE, Principi imunidade caem sob a jurisdição dêste. Também são tnviolá-
di diritto penale, Bolonha, 1937; pág. -136). Veja-se igualmente no sen-
tido de uma isenção de Direito material, SCHÕNKE, strafgesetzbuch. 22 Entre nós, o assunto está regulado pela Convenção sôbre
Kommentar, Munique, 1949, pág. 47; VON HIPPEL, Deutsches. Strafrecht, funcionários diplomáticos adotada ·pela 6.a ConfePên"cla Internacional
II, pág. 82. Outros consideram também êsses casos como de _exclusão Americana, reunida em Havana em 1928, promulgada pelo decreto
da lei, mas por incapacidade penal do agente. Os portadores dêsses do Govêrno brasileiro, n.o 18.956, de 22 de outubro de 1929. Segundo
priVilégiOS, embora por motivos Dolíticos, seriam tão incapazes de o art. 19 dessa Convenção, os funcionários diplomáticos estão isen-
Direito·Penal quanto 03 menores ou doentes mentais:- Neste sentido, tos de tôda jurisdição civil ou criminal do Estado ante o qual se
. MANZINI, quanto ao papa e anteriormente quanto ao rei (MANZmI, acham acreditados, não podendo ser processados e julgados senão
Trattato di diritto penale italiano, I, Turim, 1933, pãgs. 487 e segs.>. pelos tribunais do 'seu Estado. O art~ 14 enumera as categorias de
Quanto aos representantes diplomáticos e membros do Congresso, as pessoas, mencionadas no texto acima, que gozam de imunidade .
.excessões seriam _prerrogativas de mero caráter processual (MAN'ZINI. 23 Veja-se o art. 105 da Carta das Nações Unidas.
ob. cit., pág. 491). Veja-se ainda PETROCEJ.,LI, Principii di diritto penale, 24 Os privilégiOS diplomáticos justificavam-se outrora pela fic-
I, Nápoles, 1949, págs. 167 e segs. Acertadamente, BELING, que dis- ção da .extraterritorialidade, tido o diplomata estrangeiro como se
tingue causa de exclusão de pena para os membros do Congresso por continuasse a permanecer no território do seu país. Ponto de vista
votos e opiniões manifestadas no exe'rcício das funções, e isenção hoje abandonado, mesmo porque· o Direito moderno não favorece
de jurisdição para os agentes diplomáticos (BEL~G. Esquema de de- essas ficções, ·aUás desnecessárias e insuficientes para justificar tais
Techo penal (Grundzüge). trad. SOLER, § 33, In. privilégios.
 ,)
236 DIREITO PENAL LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 237

vels 'a sede dos consulados, seus arquivos e papéis, que na rea- A outra das imunidades parlamentares consiste em um
lidade não pertencem ao cônsul, mas ao Estado a que êle serve. privilégio processual, ,pelo qual os membros do Congresso Na-
projeção da soberania do Estado que o envia, a imunidade cional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime
'cobre o representante desde que êle penetra no país estran- inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia li-
geiro e faz conhecer a sua missão, e persiste, mesmo encerra- cença da sua Càmara (art. 45 da Constituição) . Em todo
das as suas funções, pelo tempo necessário à sua retirada. Se , caso, porém, a denúncia pode ser feita, indo instruir a casa do
se rompem as relações entre os dois Estados, mesmo assim a Congresso a que pertença o parlamentar, quanto à concessão
imunidade continua até que o representante, dentro de um ou não da licença.
prazo razoável, regresse ao seu país.• Assim, também, se o di-
plomata morre, as in).unidades da sua família prosseguem pelo Extradição
tempo necessário a que ela se retire." Conceito e natureza jurídica
A imunidade diplomática vale para qualquer crime e nÍÍ<\
só para os praticados no exercício da função. lO~ A extradição é o ato pelo qual Um Estado entrega

Im un id a d e 8 parIam en t ar e"s j um acusado ou condenado que se encontra em seu território a

outro Estado, que o reclama para julgá-lo ou puni-lo segundo
as suas leis. Velha 'instituição, que povos de idade remota já
9. O Direito público interno oferece, no capítulo dos pri- praticavam, mas que as condições da vida moderna vieram es-
vilégios funcionais em matéria I penal, as imunidades parla- tender e apurar, sobretudo a partir do século XVIII.2' Cor-
mentares, com que a lei procura assegurar aos membros do responde ao dever de assistência mútua entre os Estados no
Congresso Nacional a necessária independência e segurança , combate à criminalidade," para o qual convém que os cri-
no desempenho do seu mandato. minosos sejam entregues ao Estado mais interessado em pu-
Há, em primeiro lugar, uma imunidade que exclui da san_ ni-los, àquele precisamente em cujo território o fato punível
ção penal, para certos casos, o deputado ou senador, dando ao ocorreu e onde se encontram os órgãos em melhores condições
seu mandato o caráter de' verdadeira causa pessoal (funcio- para julgá-lo. 1!:sse juSto interêsse do Estado ofendido é que
nai) de isenção de pena. O membro do Congresso Nacional' lhe dá autoridade para reclamar a entrega do criminoso e ao
é inviolável no exercício do mandato, por suas opiniões, pala- Estado onde êle Se abrigou o dever de entregá-lo, de acôrdo
vras e votos (att.44 da Constituição). Em relação ao ato ilí- com as suas leis, sem quebra das suas prerrogativas de Estado
cito que, nessas condições venha a praticar, fica',in limine
isento de pena e, em conseqüência, de todo ato do respectivo 27 A própria palavra extradição, observa MANZINI, cItando BILLOT.
processo. ,Mas o fato continuará a manter ri seu caráter de entrou. em uso sàmente depois do primeiro quartel do século XIX
ilícito e,assim, pode ser perseguido e punido nos co-autores (MANzmI, Trattato, I, pág. 416),
28 HUma obrigação resultante "da solidariedade internacional na
de qualquer natureza que não gozem dessa imunidade."
luta contra O" crIme", diz da extradição o .Congresso Internacional
de Direito Comparado, reunido em Haia em agõsto de 1932.
25Arts. 22 e 24 da citadá Convenção de Havana. stralgesetzbuch~ Kommentar~ 1931, § 11. IV. Mesmo êste caso MEz-
26VON LÍSZT considera a hipótese c0lD:0 de causa pessoal de GER Interpreta como de obstâculo ao processo, derivando-o. portanto,
exclusão de pena (persõnliche stralausschliessungsgTÜnde) (VON' para o domínio do Direito Judiciârlo Penal (MEzGER, stralrecht. Etn
LrszT-SCHMlDT, Lehrbuch, clt., pág. 137)" Igualmente F'RANK, Das Lehrbuch, clt,. pág. 73).
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ntRErTo PENAL
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238 LIMITES DA -VALIDADE DA NORMA PENAL 239

soberano. No regime de reciprocidade sôbre o qual se institui, universal de extradição, que torne geral e uniforme a sua prá-
a extradição é direito e dever dos Estados· entre si. Por ela tica. 31
não Se diminui, antes se reafirma a soberania de cada um. E
não há somente êsse interêsse comum internacional de justiça Fontes das normas de
e segurança a justificar o instituto da extradição. Há igual- 1 extradição
mente interêsses internos dos dois Estados. Daquele onde o
crime se cometeu, porque faz valer a vontade contida na sua ll. As fontes das normas que regulam a extradição são
lei penal e lhe dá fôrça e. prestígio, punindo quem a transgre- de Direito internacional e de Direito interno.
diu no seu próprio território, e daquele que cumpre a extra- . Instituída em regime de reciprocidade entre Estados so-
dição, porque elimina do seu seio um criminoso, que pode beranos, a extradição resulta em regra de tratados bilaterais,
constituir ameaça à sua ordem jurídica e em todo caso ser a que não deixam de juntar-se certos usos do Direito das gen-
motivo de escândalo e apreensão pública." E isso contribui tes. :tl:sses tratados constituem, para os Estados signatários, a
decerto para a extensão que alcançou modernamente o ins- fonte predominante das normas sôbre extradição. Entre nós,
tituto. são aprovados pelo Poder Legislativo e passam, então, a valer
A extradição é ato de soberania. il:sse dever de assistên-
cia jurídica internacional não impede, na ausência de tratado,
J como leis internas, caráter com que se tornam obrigatórios
para os órgãos do Estado que os tenham de observar.
o Estado requerido de recusar a entrega do criminoso, de acôr- É evidente o que há de fragme",tário e limitado nesse regi-
do com as suas leis. Não havendo tratado, ela é sempre fa- me de tratados bilaterais. Tem-se cogitado do remédio a essa
cultativa, decidindo por fim a vontade do Estado requerido, posição deficiente do instituto, com a elaboração de um
Código
manifestada pelos· seus órgãos competentes, a quem.cabe apre- ou de um tratado universal de extradição. É uma tendência
ciar· a justiça e regularidade do pedido. O Estado que conce- que talvez não tarde muito a ser satisfeita. 32 Além dos trata-
de a extradição age por direito próprio e não, como pretendem
alguns, em representação do Estado que a requer. Em regra, 31 Sôbre a extradição, v. GREGORACI, L'estradizione nel codice vi-
é sob regime de reciprocidade que ela se apresenta." Entre- gente, em Rivista penale, 1934, l,]ágs. 1.383 e segs.; MAURICE TRAVERS,
tanto, é um instituto ainda em· curso de evolução e longe ainda Le droit pénal international. Paris, 1922, IV, págs. 288 e segs. e V,
págs. l-e segs.; P. LANZA, Estradizione, Milão, 1910; ·MONACO, Questioni
do seu têrmo, que tende a definir-se em uma lei ou tratado in materia di estradizione, em Scuola Positiva, 1936, págs. 202 e segs.;
BALDASSARRI, II jondamento dell'estradizione, Roma, 1934; DoNNEDIEU
DE VABRES, Les tendances actuelles du droit extraditionnel, em Revue
29 Outro meio para êsse fim seria a expulsão, que não. se con- internationale de droit pénal, 1928, págs. 237 e eegs.; J. M. OLAI\TE,
funde com a extrad1ção, nem deve servir de meio disfarç'ado de pra- Extradición, Montevidéu, 1942; BENTO DE FARIA, Código Penal brasi-
ticá-la. pondo o agente ao alcance do Estado interessado, fora do leiro;. I, Rio, 1942,- págs. 111-278; M. COELHO RODRIGUES, A extradição
território nacional. no Direito brasileiro e na legislação comparada, Rio, 1930.
30 Veja-se DONNEDlEU DE VABRES, De la reciprocité en _matiére 32 Pela adoção de um tratado universal dêsse gênero tem-se
d'extradition, em Revue générale de droit iniernationaZ public, 1928, manifestado o voto de vários Congressos e associações internacionais,
págs. 553 e segs. Observe-se, porém, que na lei reguladora da matéria sendo numerosos 03 projetos para isso já elaborados. O assuntq foi
no Brasil não se contém a eXigência da reciprocidade, mas o cum- abordado em Conferência da União' Internacional de Direito Penal,
primento da extradição, que entre nós é sempre requerida, supõe o nas várias Conferências internacionais para a unificação do Direito
dever de igual tratamento em caso semelhante para o Estado que Penal; no Congresso Penitenciário .Internacional de Londres (925),
a requer. donde resultou um al).teprojeto de' autoria de DELAQUIS e GLElSPACH;
 r
I
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LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 211

210 DIREITO PENAL

Quanto ao Estado que a requer

dos, há regras de Direito interno - dispositivosconstltuclo-
nais, ou do Código Penal ou Processual. E, em alguns países, 13. O pedido de extradição do criminoso pressupõe a com-
há ainda uma lei especial de extradição, como acontece entre petôncia do Estado para julgá-lo. Nessas condições está o ESC
nós; A lei especial interna, quando existe, serve de norma ge- tado em cujo território se cometeu o fato punível ou aquêle
ral à prática do instituto e fixa as condições com as quais de- cujas leis penais são aplicáveis ao referido fato." A êstes é
vem conformar-se os tratados. Mas não revoga os que tenham que cabe requerer extradição, e com êsse pedido é que se inicia
sido anteriormente assinados naquilo, embora; em que se lhe o respectivo processo, não se admitindo, geralmente, que o Es-
opuseram, segundo prinéípio que dá prevalência aos tratados tado em cuj o território se encontra o criminoso tome a inicia-
internacionais· sôbre as leis internas, obrigando õ' Estado a tiva da entrega.
respeitar os compromissos que tenha assumido. Isso pode fa-
zer a Constituição do Estado, pela sua fôrça normativa abso- Quanto à pessoa
luta, e então, assim como pode impedir a aceitação de certas
cláusulas em novos tratados; pode suprimi-las ou alterá- 14. Em princípio, todo acusado ou condenado que tenha
-las em tratados já firmados." É a lei interna, além disso, cometido crime no estrangeiro e se encontre no território na-
que regula a extradição na ausência de tratados. cional pode ser objeto de extradição. Mas não se concede a ex-
tradição do nacional requerida por Estado estrangeiro. 35 É uma
Condições da e~trad!ção
velha regra, essa da não extradição do nacional, que, pelo
menos desde fins do século XVIII, domina nas leis e tratados.
12. Os tratados e leis de extradição subordinam a conces- Nos últi.mos tempos, entretanto, grande parte da literatura e
são da medida a certas condições referentes, sobretudo, ao Es- votos de Congressos e Institutos internacionais têm-se mani-
tado que a requer, à pessoa do extraditando e ao fato punível. festado contra a proibição. O grande argumento vem sendo
que, com essa proibição, se retira o criminoso das mãos dos
33 Assim, a cláusula que permitia a extradição de nacionais, -no seus juízes legítimos, que são os do lugar do crime, daqueles
tratado com a Itália, ratificado ~m 21 de junho de 1932, toi su-
primida em- Protocolo_ adicional, em virtude do disPositivo da Cons-
tituição de 1934, que a proibia. 34- A extradição diz-se ativa, em relação ao Estado que a requer,
e, passiva, em referência ao Estado requerido.
35 No Brasil, a lei D.O 2.416, de 28 de junho de 1911, permitia
na Comissão Internacional de polícia criminal (1931); no' Conselho a extradição de nacionais, sob regime de reciprocidade, mas a Cons-
de Ministros da União européia, onde se re~olveu organizar um pro- tituição de 1934, proibindo-a, veio revogar êsse dispositivo, proibição
jeto para os membros da União, e, finalmente, nas Nações Unidas, mantida pas duas Constituições posteriores, a de 1937 e a vigente.
que se têm ocu!lado do problema de um ·tratado m·undial 4e extra- O decreto-lei n.o 394, de 28 de abril de 1938, que regula a extra-
dlção (v. RrrrLER, Lehrbuch, cit., pâg. 53). É, portanto, ll!lla Idéia em dição, diz no seu art. 1.0: "Em nenhum caso serã concedida a ex-
curso de realização, embora uma aproximação mais íntima entre as tradição de brasileiros requisitada por Estado estrangeiro", A Itália,
nações, por essa uniformização de costumes e de leis que as condi- que também proíbe a extradição do nacional, admite-a quando esta-
ções do mundo moderno vão impondo, possa vir a substit·uir o regi- belecida em tratado e sob regime de reciprocidade. Sôbre a extradi-
me de extradição, que se baseia no princípio da territorialidade, ção dos nacionais, v.. S. ADINOLFI, Estradizione dei nazionali, em
pela prÁtica da Justiça penal univers;il, preso -e Julgado o cr1m1noso Scuola Positiva, 1927, págs. 239 e segs.; J. J. BOLENS, Essai sur l'ex~
no lugar onde fôr encontrado. Mas o tratado universal será o que de tradition et la non extradit_ion des nationaux, Lallsanne, 1940.
mais próximo se poderá conseguir para re~édio da situação atual.
---:' A.,. B. 1 - 16
 242 DIREITO PENAL LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 243

mesmos em melhor situação para conhecer do fato, segundo A proibição da extradição do nacional se estende aos na-
a lei penal que foi realmente violada, e colhêr elementos para turalizados antes da prática do crime. Da não extradição,
o processo e a boa administração da justiça. Essa nova posi- porém, decorre que o nacional será julgado no Brasil, se a nos~
ção da doutrina não tem, porém, modificado a legislação. Para sa lei também considerar crime o fato argüido.
isso se podem aduzir duas razões. Uma, que se diz de ordem Assim, é condição da extradição que a pessoa reclamada
sentimental, mas que podemos também chamar política, de- seja estrangeira.
corrente do que pode haver de chocante para o sentimento Não há nenhuma restrição quanto ao sexo ou à idade, sal-
nacional, hoje que cada Estado ainda guarda o seu orgulho de vo as que excluem os menores do regime punitivo e, portanto,
soberania, na entrega de um natural do país a um Estado es- da extradição.
trangeiro para ser aí julgado e punido; ponderando-se ainda
. que em terra estranha o nacional encontrará natural situação Quanto à' na t-u r e z a da i n f r-a ç ã o
de animosidade, por mais atenuada que seja, existente em ge-
ral contra o estrangeiro criminoso e que fará que a sua posi- 15. Há de ser crime consumado ou tentado, pelo qual a lei
ção no processo e julgamento não seja a mesma do nacional brasileira imponha pena de prisão não inferior a um ano .. É
do país julgador, argumento que se pode dizer de outras épo- preciso ainda que pelo crime argüido não tenha o agente de
cas, mas que não está ainda hoje destituído de todo fundamen- responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou juízo
to. E uma razão de ordem jurídica, que é a desnecessidade da de exceção.
extradição do nacional diante do critério, que hoje se alarga Não se concede, porém, a extradição:
nos Códigos, da personalidade, que permite julgar e punir o a) Por crimes políticos. É um preceito que pertence ao
nacional par crime cometido no estrangeiro. 36 Certo é que a regime de privilégio qúe prevalece nos crimes dêsse gênero
extradição do nacional só se admite na Inglaterra e nos Es- e que decorre da consideração da natureza própria dêsses cri-
tados Unidos, e, como é submetida à condição de reciproci- mes, que visam geralmente um fim altruísta - melhorar as
dade, fica pràticamente limitada aos dois países entre si. condições do país ou da humanidade, - e de que não revelam
nos seus agentes o caráter perigoso e condenável do criminoso
36 Como diz BUSTAMANTE, na Introdução ao seu projeto, depois
comum. São fàtos ·cujo conceito varia com o tempo e cuja
Código de Direito Internacional Privado (q.ecreto ll.o 18.871, de 13 condenação ou exaltação dependem de circunstâncias histó-
de agôsto de 1929): <4A extradição nã'o é mais do que um melo de ricas, valendo, muitas vêzes, aos seus agentes, quando vito-
fazer conduzir o réu' perante o seu juiz competente,' para que seja riosos, a glória ou a conquista de .altas posições no govêrno do
possível tmnor o castigo indicado na lei que também se tem por país. O tratamento privilegiado que lhes é tradicionalmente
competente", Mas, desde que o pais acolhe no seu Código, entre os
princípios reguladores da sua competência penal, o da personalidade, concedido constitui umà nobre conquista de liberalismo e de
a sua lei penal é competente para regular o crime do nacional no compreensão do sentido real dêsses fatos, que merece ser ri-
estrangeiro e o seu Tribunal competente para julgá-lo. E assim se gorosamente conservada.
explica a prática da extradição do nacional na Inglaterra e nos Es- Aos crimes polÉticos relativos refere-se o nosso Direito,
tados Unidos, que adotam em todo o rigor o crItério da territoria- estatuindo que a alegação do fim ou motivo político não impe,-
lidade. Pode-se mesmo dizer que, hoje, que é· tão Importante no
julgamento a compreensão da personalidade do agente, o .melhor dirá a extradição quando o fato constituir, principalmente,
juiz é o do Estado a que pertence o individuo, os juízes naturais, uma Infração comum da lei penal, ou quando o crime comum,
como dizia ~ ConstItuição francesa de 1791. conexo dos crimes militares, religiosos, políticos ou de opinião,
241 DIREITO PENAL
LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 245

constitui o fato principal. A lei aceitou a chamada cláusula Outras condições ainda se exigem para llue se conceda a
do atentado,81 mas com tal latitude que terminaria anulan- 'I extradição. Assim, o princípio da especialidade impede que o
do a exceção do crime político. Diz o texto legal: "Não se extraditado seja julgado no país requerente por crime ante-
consideram crimes políticos os atentados contra os chefes de rior àquele que motivou a extradição. .Medida que tende a
Estado ou qualquer outra pessoa que exerça autoridade, nem evitar que, sob o disfarce de acusação por crime comum, seja
os atos de anarquismo, terrorismo e sabotagem, ou que impor- o extraditado submetido a julgamento por crime, como o polí-
tem propaganda de guerra ou de processos violentos para sub- tico, que não admite extradição. Poderá o agente, porém, ser
verter a ordem política ou social". Deve entender-se 'a expres- processado· por fato diverso, se permanecer por mais de um
são "propaganda de processos violentos para subverter a or- mês, depois de pôsto em liberdade, no território do Estado que
dem política ou social" no sentido restritivo que lhe atribui o reclamou. Também não se dará a extradição quando o Bra-
o rrlinistro NÉLSON HUNGRIA, reconhecendo a hipótese somente sil fôr competente, segundo suas leis, para julgar a infração;·
quando o preconizado processo violento constituir, principal- quando o extraditando estiver sendo processado, ou já tiver
mente,crime comum (acareados os §§ 11.° e 2.° do art, 2.°) ." .ido condenado ou absolvido no Brasil, pelo mesmo fato que
b) Também se excluem da extradição os crimes milita-
determinou o pedido; quando se tiver verificado a prescrição,
res próprios, os puramente religiosos e os crimes de opinião.
Nesses fatos puníveis, há alguma coisa que os aparenta com
., segundo a lei do Estado requerente, ou a brasileira.
O pedido de extradição se transmite, de Estado a Estado
os crimes políticos. Falta, em geral, aos seus agentes, o cará- 'pol' via diplomática, ou, na falta de representante diplomá-
ter verdadeiramente criminoso do malfeitor de Direito comum, tico, diretamente de govêrno a govêrno. Em alguns países, o
e à sua repressão um interêsse geral, que justifique a assistên- processo é puramente diplomático e administrativo. No Bra-
cia jurídica internacional que constitui a extradição. sil, vem cercado da garantia jurisdicional. Nenhum pedidó de
extradição será atendido sem prévio pronunciamento do· Su~.
3t A chamada cláusula do atentado foi introduzida nas normas premo Tribunal Federal sôbre a legalidade e procedência do.
da extradição pela lei belga de 22 de março de 1856, prov,ocada pelo .,
! mesmo, bem corno sôbre o caráter da infração. Princípio que
atentado de 1854 contra NAPOLEÃO li!. Dai penetrou na maioria das
leis e tratados modernos, excluindo da exceção do Direito político se inspira na prática da Inglaterra e dos Estados Unidos e
HI'attentat contra la personne .du chef du gouveTnement étranger ou constitui uma garantia de liberdade.
das membrBs de sa famille, larsque cet attentat constitue le la'it
soit de meurtre, soU d'assassinat. soU d'empoisonnement". Essa
cláusula belga tehde a e8tender-~e nos tem:pos de inquietação política
que atravessamos e de alargar-se nos climas antil1berais como aquêle
em que se elaborou a nossa lei. Hâ, entretanto, quem se lhe oponha.
Diz o Prof .. JlMiNEZ DE AsÚA: fCA nuestro ;uicio no· hay motivo al-
guno para semejante excepción. EI más característico de los delito,
políticos es la muerte dada aI tiranno, que, en la inmensa mayoria de
lcs casos, es el jele deI Estado. Cuando el móvil político causa el
magnicidio, su autor tiene que recibir asilo" (L. JIMÉNEZ. DE AsÚA, La
ley y el delito, Caracas, 1945, pág. 171) .
.38 Trata-se do decreto-lei n.o 394. de 28 de abril de 1938, que
regula a extradição (NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal,
CI' ,
I, Rio, 1949, pág. 171).

~.
 CAPÍTULO X

LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL

II - EM RELAÇAO AO TEMPO

Posição do problema

1. Desde que é posta a vigorar, cumpridos os atos de san-

ção, promulgaçijo e publicação e vencido o prazo para a sua
entrada em vigência, a norma jurídica passa a reger todos os
fatos que caem dentro do seu domínio e assim prossegue até
que ·deixa· de existir, pela revogação. É entre êsses dois limi-
tes, o da sua entrada em vigor e o da sua extinção, que se es-
tende a sua validade no tempo. Não alcança os fatos que lhe
são anteriores ou posteriores: não l'etroage nem tem ultra-ati-
vidade. É dêsse modo que as leis se sucedem, dentro da ordem
jurídica do Estado, sem colisão nos limites temporais da sua
vigência. As leis penais como as de qualquer outro ramo' dó
Direito.
Mas os processos criminais e o período dé execução das
penas geralmente se prolongam e vêm muitas vêzes cair de-
baixo de duas ou mais leis sucessivas. Pode acontecer que a
lei do tempo em que se praticou o fato punível não seja a
mesma de quando o mesmo venha a ser julgado ou de quando
comece ou prossiga a execução da pena. Surge, então, um
conflito de leis e a necessidade de regras para resolvê-lo.
Há um princípio que regula superiormente o conflito de
leis sucessivas em geral. É o da não retroatividade da lei, prin-
cípio de garantia e estabilidade da ordem jurídica, sem o qual
faltaria a condição preliminar de ordem e firmeza nas rela-
ções sociais e .de segurança dos direitos do indivíduo.
248 DIREITO PENAL LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 249

Tal exigência é mais imperiosa ainda no dominio severo Aquêles dois princípios podem, aliás, reduzir·se a um só -
do Direito Penal, onde bens fundamentais do homem são o da aplicação da lei mais benigna, que é a maneira pela qual
ameaçados pela cominação penal e onde, em conseqüência, se a doutrina .comum e, em regra, as legislações resolvem os pro-
impõe mais rigoroso regime de precisão e certeza nas suas blemas do conflito entre leis penais que se sucedem.' O da
normas. Temos de delimitar com linha firme a zona do lícito aplicação da lei sob a qual se resguardam melhor os direitos
e do ilícito penal e as fronteiras no tempo da vigência das san- fundamentais que a pena ameaça violar. Assim, a lei penal
ções punitivas.' mais benigna, para se opor à lei penal mais severa, alonga a
A regra de não retroatividade, porém, gO\<erna a matéria sua eficácia não só por sôbre período anterior à sua vigência,
penal somente em relação à lei mais severa. Condições pró- mas ainda além do momento da sua revogação. É retroativa
prias dêsse ramo do Direito, nas bases tradicionalistas em vi- e ultra-ativa.
gor, justüicam soluções particulares. Há de fato dois prin- Na realidade, nenhum princípio jurídico basta para jus-
cípios em relação à validade da lei penal no tempo. tificar as soluções das várias hipóteses.' Nem o princípio da
a) o da não retroatividade da lei mais severa; não retroatividade, nem o princípio da não ultra-atividade se
b) o da retroatividade da lei mais benigna. mostram suficientes para apoiá-las. O que regula é a consi-
A distinção era desconhecida dos romanos, e mesmo o. deração do fato· de a nova lei beneficiar ou agravar a condição
princípio mais geral da não retroatividade não se deduz com
,. do delinqüente, resolvendo-se sempre pela adoção da mais be'
muita precisãO das fontes do velho Direito. Nos· primeiros nigna. Ésse critério atende a exigência da consciência jurí-
tempos, e ainda na República, as mais seguras opiniões afir- dica e a razões de oportunidade.
mam que a retroatividade da lei penal era a regra. Mas no Cabe ao Direito a garantia de certos bens - entre êles
Império e· sobretudo no Direito justiniâneo, rara seria a lei bens ou interêsses jurídiços essenciais à existência humana,
penal retroativa. Foram os práticos do Direito intermédio que· que o moderno Estado de Direito reconhece a todos os cida-
elaboraram a doutrina, cabendo a fAlUNÁCIO haver pôsto a dãos. Se a sanção penal supríme ou restringe alguns dêsses
questão nos têrmos atuais. Os clássicos, no seu movimento bens, no condenado, o faz no interêsse da ordem jurídica e da
de reação contra os excessivos rigores penais do período ante- defesa da sociedade, e há-de fázê-lo só no limite do necessário
tior, tomaram a mesma posição e a fizeram adotar nas legis- ao seu fim. E. assim, tem de atender não só ao ciitério de
lações punitivas modernas. . . oportunidade, na exigência daquela defesa, mas ainda ao dos
princípios de garantia dos citados direitos, no acusado ou
condenado. Daí as soluções dadas às diversas hipóteses do
1 PAUL RoULIER substitui a distinção das leis em retroativas e conflito intertemporal de leis penais.
não retroativas por. uma divisão em três grupos: leis retroativas, leis
de aplicação imediata e leis de aplicação deferida. Distingue, lias si-
.. Foram essas exigências de justiça e mesmo de um certo
tuações jurídicas, partes anteriores à mudança da legislação, que esta sentido do humano, de que não se podem desapegar os sis-
só pode alcançar pela retroatividade, e parte~ posteriores, a que a temas penais, que inspiraram a distinção dos casos de retroa-
nova lei se aplicaria com o seu efeito imediato. Essas idéias, por~m, tividade e não retroatividade aos práticos do Direito interme-
não modificam a posição do problema no Direito perial, porque essas
partes posteriores, a aplicação ou execução ou prosseguimento de 2 Veja-se VON BAR. Gesetz und Schuld im strafrecht J I, Berlim,
execução da pena, só serão submetidas à lei nova se esta no total 1906, pâg. 71.
beneficia 'o réu. Veja-se PAUL ROULIER, Les conlllts des lois dans le S Consulte-se GABBAJ Teoria della retrqattívità delle leggi J 186.9,
temps, ParIs, 1929-1933. . li, pâg. 321.
250 DIREITO PENAL LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 251

diário. O Direito ..Penal moderno, nascido da reação do clas- Por isso que elemento constitutivo da figura dI> crime é a
sicismo contra os abusos da Justiça penal, guardou em pri- sua antijuridicidade, isto é, a sua contrariedade a uma norma
meira linha, com o seu caráter individualista, o respeito pelos de Direito, inexistente a norma não pode haver crime e nem,
direitos individuais do acusado, que êle faz valer sempre que por conseguinte, o ato já realizado, então licito, ser punível
o dever de punir não imponha estritamente o contrário. Nas por lei posterior.' Ao tempo do fato, não existia a advertên-
regras sôbre a eficácia da lei penal no tempo, hoje mais fir- cia da lei, proibindo-o e punindo-o, à qual se tivesse mostrado
mes do que no começo da doutrina, é êsse respeito que antes rebelde o autor, justificando a reação do Estado na supressão
de tudo se reflete. ou restrição da sua liberdade.
Aí o princípio geral da não retroatividade da lei coincide
Diversas hipóteses do conflUo com o critério de beneficiamento do agente, que domina a
matéria.
2. Dêsse conflito de diferentes leis sucessivas, sob as Não importa a consideração de política criminal de que.
quais podem cair o momento do crime e o julgamento, a exe- se o Estado incrimina novos fatos, é porque conclui que a re-
cução ou o prosseguimento da execução da medida penal de pressão dêles é exigência da defesa social e todos os que os
determinado fato punível, .podem resultar diversas hipóteses: tenham praticado, mesmo antes dá vigência da nova lei, de-
i vem ser submetidos às medidas necessárias àquela defesa.
a) a nova lei incrimina fatos que a lei anteiior conside- Mais ponderável do que essa consideração é a do perigo que a
rava licitas; retroatividade, nesse ·caso, representaria para a estabilidade
da ordem jurídica e a segurança das liberdades. Mesmo os
b) a nova lei considera não puníveis fatos incriminados
representantes mais autorizados do positivismo criminológico,
na lei anterior; apesar de dar relêvo particular às exigências da defesa ·social,
c) a nova lei modifica o regime anterior, agravando a en..inam a não retroatividade da lei de nova incriminação. '
condição do réu;
d) a nova lei altera o regime anterior, beneficiando o
réu.
4 Diz bem FERRI: "A sociedade civilizada não seria nem juri-
dicamente regulada nem materialmente possível, se não ~lgorasse a
a) A lei penal que incrimina novos fatos não alcança fa- norma fundamental, que todo o cidadão tem a faculdade de fazer
tos anteriores. Não retroage. É essa uma exigência fundamen- tudo aquilo que nã,o é proibido pela lei" (E. FERRI, Princípios de Di-
reito criminal, trad., São Paulo, 1931, pág. 141). Ainda argumentando
tal em qualquer regime de Direito. Seria verdadeiramente into-- com e~sa -zona livre de atuação, reconhecida pelo Estado, dentro da
lerável, pelo menos para a consciência jurídica atual, que a ( qual, praticado um ato, não pode vir a ser sujeito a'pena estabelecida
segurança e a tranqüilidade do indivíduo que pratica um ato em lei posterior, veja-se ALlMENA, Principii di diritto penale, r, pá-
dentro da zona de licitude deixada livre pelo Estado se vissem gina 222. Sem essa garantia, diz MAGGIORE, "sarebbe compromessa la
ameaçadas por lei subseqüente, que viesse alcançar com a pace sociale e si metterebbe ognuno alZa mercê di qualsiasi tiranno
corrivo alla reazione e alla vendetta" (MAGGlo"RE, Principii di diritto
sua definição de punibilidade aquêle ato anterior. Essa ga- penale, r, BolOnha, 1937, pág. 140).
rantia se abriga atrás do princípio nullum crimen sine lege. 6 FERRI considera a hipótese a única exceção incontestável
em que ainda hoje se funda o sistema punitivo da quase to-, para o princípio, que êle reclama, da retroatividade da lei penal
I"
talidade das povos cultos. (FERRI, Princípios de Direito criminal, clt., pág. 140). FLORIAN chama

I
 :1

252 . DIREITO PENAL 1 LIMITES DA VALIDADE DA -NORMA PENAL 253

b) A lei que desincrimipa fatos retroage. A sua ação se

estende aos fatos anteriormente puníveis, que desincrimina, a não retroatividade, no primeiro caso; a retroatividade, no se-
gundo ..
praticados antes dela, anulando tôdas as suas conseqüências
penais. Mesmo se há sentença condenatória, cessa a sua exe- c) Se a lei posterior, sem incriminar novos fatos, agra-
va, entretanto, a situação do réu, não retroage. Temos ai o
cução.'
mesmo critério que inclina a resolver, na matéria, pela decisão
O que se alega em apoio dessa solução é que, se o próprio
mais benigna para o acusado, em concordância com o princí-
Estado reconhece, pela nova lei, não necessária à defesa social pio do respeito aos direitos individuais, mesmo nos acusados
a incriminação do fato, nada justifica que, por haver anterior- ou condenados, que inspira o sistema penal dos povos cultos.
mente praticado fato dessa espécie, venha alguém ser punido Não se há-de impor a um bem jurídico do acusado ou conde-
ou continue a execução da pena aplicada. Não se explicaria nado uma restrição mais grave do que aquela com que a lei o
que continuasse a impor a slla vor.tade, em sacrifício de bens ameaçava no momento da sua infração, não' sendo ainda irra-
jurídicos fundamentais do acusado ou condenado, uma dispo- zoável fazer pesar a consideração de que, se a pena agravada
sição legal considerada inútil e cuja aplicação viria a ser, como Já eXÍ!'tisse no momento do fato, talvez o agente, pelo temor
diz PANNAIN, anacrônica e iníqua. de sofrê-la, se tivesse eximido de praticá-lo. 8
MANZINI justifica a regra que estudamos com o princípio O positivismo criminológico, sob o critério da defesa so-
da não ultra-atividade em relação à lei anterior, princípio que,
I
i cial, inclina-se também pela retroatividade da lei mais severa.
como já vimos, não tem aplicação a outras hipóteses.' Na Para FLORIAN, essa retroatividade se impõe, porque "quando a
realidade, a ausência do imperativo da defesa social, no caso, lei nova sobrevém e se põe em lugar de outra lei pré-existente,
não permite a restrição aos direitos individuais em que a san- êste fato socialmente importantíssimo significa que a lei velha
ção importa. Na hipótese anterior, faltou a inclusão oportuna não corresponde mais à tutela penal das condições sociais mu-
do fato na zona do ilícito penal, que pusesse o ato do agente dadas", e porque "aparece contraditório e incompatível com
em contradição com a norma e lhe desse, então, a configura- . os fins práticos do Direito Penal que se continue a aplicar uma
ção de fato punível. Na presente, há a antijuridicidade do lei reconhecida ou severa demais ou branda demais e assim
fato ao tempo em que se praticou, mas já não existe a necessi- não mais correspondente às necessidades sociais diversas do
dade da defesa so.cial que determinara a punição, como se COIl- momento" . 9
clui da nova lei descriminante, e, pois, não se justific'a a limi-
tação dos direitos individuais que a pena acarreta. Em ambos Não se pode falar, na hipótese, como já observava BINDING~
o
os casos que prevalece é a proteção dos direitos .individuais
. 8
em direito adqUirido pelo criminoso. O criminoso não adquire pelo
do réu, embora por fôrça de duas atuações diferentes da lei _ seu crime nenhum direito a ser julgado segundo a lei do tempo do
fato ,ou segundo lei mais benigna. A ordem jurídica ê que, por um
principio de justiça, não consente que ocorra de outro modo. V.
6 O respeito à coisa julgada levou alguns autores a não ad-
BINDING. Handbuch des stT'afrechts. l, Leipzig, 1885, pág. 230; RITTLER,
mitir a retroatividade, nesse caso, da lei nova deslncrlminadora. Lehrbuch des õsterreichischen Stralrechtsl 2.8. ed., Viena, 1954, pá-
• MANZINI, Trattato di dtritto penale, l, Turim, 1933, pág. 324.
gina 41; FERRI, Principias de Direito Criminal, cit., pág. 144.
, . FLoRIAN, Trattato di diritto penale, l, Milão, 1934, pág. 207.
FLoRIAN1 em La legge penale nel tempol em Scuola Positiva, 1924,
à não retroatividade da lei, nesse caso, "principio elementar de jus- págs. 491 e segs., havia tomado uma posição de mais rigor sistemá-
tiça e de liberdade" (FLoRIAN, Trattato di diritto penale, l, MIlão, tico, admitindo a retroatividade mesmo !lara as leis de nova incrimi-
19~ pág. 202). nação.
251 DIREITO PENAL
,
LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 255
A conclusão de FLORIAN só seria, talvez, aceitável em um
regime de Direito em que a pena houvesse perdido o seu tom.
aflitivo e tomado o caráter emendativo, que é hoje próprio, I O caso, aliás; está remediado pela Constituição em vigor,
que, pondo a retroatividade .da lei mais benigna entre as ga-
rantias individuais, sem nenhuma limitação, fêz cessar a va-
pelo menos em teoria, da medida de segurança. Por isso FER-
RI, no seu projeto de Código Penal, admitia a retroatividade lidade daquela restrição do· Código. A lei de qualquer modo
da lei mais rigorosa só para os criminosos habituais, enfermos mais benigna retroage para beneficiar o réu em qualquer fase
de mente ou de menor idade. lO do processo ou da execução da pena, sem mesmo se deter di-
d) A lei posterior que de qualquer modo beneficia o agen-
ante de sentença irrecorrível.
te retroage. Não é desincriminando o fato que a lei se mostra Tôdas as hipóteses apontadas podem resumir-se nas duas
regras seguintes: A lei penal de qualquer modo mais severa
mais benigna, mas de qualquer outro modo, isto é, pela situa-
não retroage em caso algum. A que suprime ou atenua a
ção total mais benévola que resultará para o agente da sua
pena, ou a que, embora não eliminando nem abrandando a
aplicação ao caso concreto. Se a nova lei julgou que fatos da-
punição, beneficia de qualquer outro modo o agente retroage,
quele gênero se deviam regular pelo novo regime, menos rigo-
alcançando todos os fatos anteriores, mesmo os definitivamen-
roso, não se tolera a aplicação do mais severo, que já não cor- te julgados.
responde à vontade vigente do Estado.
O Código, entretanto, impõe a essa· hipótese de retroati-
A lei mais benigna
vidade uma limitação. A retroatividade se deteria diante da
coisa julgada. Se o processo já estivesse encerrado por sen- 3. Ésse princípio da aplicação da lei mais benigna, como
tença irrecorrível, esta continuaria a vigorar nos têrmos da meio de resolver o conflito de leis penais sucessivas, sugere um
lei anterior, sem influência da nova lei mais benigna. A razão problema nem sempre de fácil solução.
que geralmente se alega em apoio a essa solução é de pura. . Que se deve entender por lei mais benigna? A questão só
economia do processo judiciário, razão prática extra-jurídico- se pode resolver tomando as leis concorrentes, cada uma como
-penal, que visa evitar a "extensa e completa revisão ou ajus- um conjunto, e considerando-as na sua aplicação ao caso con-
tamento de processos já ultimados". É a razão com que a creto. O benefício à situação do réu em face da medida penal
justifica a Exposição de Motivos do nosso Código. A solução, pode resultar, no confronto entre as duas leis, não só da maior·
porém, não é equitativa. Justo seria incluir a hipótese no tra-. ou menor gravidade da pena, da sua natureza, duração e efei-
tamento geral da lei mais benigna sem a citada ·restrição. tos, mas da construção da figura típica do crime nas duas Íeis,
Esta é, aliás, a lição do mestre COSTA E SILVA, que a apóia no de que pode resultar a desincriminação do fato concreto di-
precedente do Código de 1890 e dos .projetos GALDINO SIQUEIRA, ante de uma delas, ou o seu deslocamento para espécie menos
SÁ PERREIRA e. ALCÂNTARA MACHADO. 11 grave, das suas formas, das condições de punibilidade, das cir-
cunstâncias consideradas agravantes ou atenuantes e do pró-
10 FERRI, Principios de Direito criminal, clt., pág. 146. prio regime do processo. 12 ,
.~
H Veja-se COSTA E SILVA, Código penal, ed. ~94a, I, pág. 28.
Na Exposição de Motivos do nosso Código se Qbsel'Vs: USe inlustiça.
grave surgir em algum caso concreto, poderá 'ser fàcllinente reme~ 12 "Até mesmo devem ser levadas em conta as normas extra-
diada com um decreto de graça" (Exp. de Mot., n.o 7), Veja-se sôbre -penais que constituam, explícita ou implic1tamente, elementos da
a matéria, SANTORO, La retroattiiJitd della legge piu. mite e la intan- lelpenal-" (COSTA E SILVA, Código Penal, I, São Paulo, 1943, pâg. 27>-
gibilttd deI giudicato, em Rivista dt dtritto penitenziarw, Roma, 1935. Nesse sentido ainda MEZGER: UAs circunstâncla~ processuais favorà-
 DIREITO PENAL
256

LIMITES DÁ VftLIDADE DA NORMA PENAL 257

Mas não é lícito tomarem-se na decisão elementos de leis
diversas. Não se pode 'fazer uma combinação de leis de modo
a tomar de cada uma delas o que pareça mais benigno.'~ o/' julgado, essa lei intermédia mais benévola será a aplicada.
lei considerada mais benévola será aplicada em totalidade.
Note-se que se trata exclusivamente, de aplicar uma ou outra
,. Argumenta-se que o aparecimento dessa lei confere ao delin-
qüente um beneficio que só uma lei posterior, mais benigna
das leis existentes, no seu integral conteúdo, não sendo lícito ainda, pôderia alterar. Decide, na hipótese, aquêle meSIno
ao juiz compor, por assim dizer, uma lei nova com os elemen- princípio de eqüidade que justifica os demais casos de retroa-
tividade da lei mais benigna. Aqui êle con,duziu á retroati-
tos mais favoráveis das que realmente existem. A escolha ca-
vidade e ultra-atividade da lei intermédia. 15
berá sempre ao juiz, que apreciará os resultados a que chega-
ria a aplicação das leis em confronto ao caso concreto e deci-
L ei :t em p o r ári a ou e x c e p'C i o n.al
dirá pela mais benigna."
5. Há um caso em que o CÓdigo estabelece a ultra-ativi-
Lei inter~ediária dade da lei. É em relação às leis temporárias e às excepcio-
nais. Leis de têrmo prefixado, ou promulgadas em certas si-
4. Se entre as leis que se sucedem, surge uma interme- tuações de calamidade pública, revoluções, guerra.s, cataclis-
diária mais benigna, embora não seja nem a do momento em mos.
que se praticou o fato, nem a daquele em que o mesmo fOi' FLxam elas mesmas o prazo de sua duração, ou se extin-
gue o seu vigor com as circunstâncias de exceção que lhes de-
. 13 Esta é a oplmao dominante. V. MAURACH, Deuts. stTajrecht, . ram origem. Aplicam-se essas leis aos fatos praticados na sua
pág. 100; RITTLER, Lehrbuch, pâg. 41; RANIERI. Manuale, pág. 55;.F~'-:­ vigência e continuam a regê-los mesmo depois da sua reyoga-
NAIN, Manuale,' pág. 115; NÉLSON HUNGRIA, Comentários, I, RiO,' 1949j..
pág. 96 .. Hoje, entretanto, há ponderáveis opiniões; no sentido ~e
ção, ainda quando depois desta é que se vem a realizar o jul-
que se apliquem os elementos mais favoráveis das duas leis, pelO gamento, impedindo que sejam alcançados por lei posterior
menos em casOs especiais' em que resultaria iníquÇ) aplicar uma só mais benigna." A medida, argumenta-se, tem por fim evitar
dentre elas. V. PETROCELLI, principi di Diritto penale, I, Nápoles, 1949, que fiquem sem aplicação as sanções dessas leis a fatos come-
págs. 150-151, e entre nós os eminentes professõres JosÉ ;FREDERICO tidos às vésp,eras da extinção, do têrmo ou da cessação do es-
MARQUES, curso de Direito penal, I, São Paula, 1954, págs. 191-192, e
BASILEU .GARCIA, Instituições de Direito Penal, I, São Paula, 1951, pá- 15Contrários a que se recorra à. lei inteI:II1ediária,. entre outros,
gina 148. VON HIPPEL, neutsches strajrecht, lI, Berlim, 1930, pág. 67; BATTAGLINI,
14 Não é, em princípio, aceitável a solução p~oposta por 00- em Il projetto Rooao nel pensiero giuridico contemporaneo, Roma,
RADO MONTERO (Problemas, I, pág. 375), citada por' CUELLO CALÓN, 1930, pág. 163. Entre nós, contrário também à aplicação da lei in-
que a apóia (C. CALON, Derecho Penal, I, Barcelon~, 1935, pág. 189), termédia, COSTA E SILVA, Código penal, l, São Paulo, 1943, pág. 26.
de que se deve .deixar ao réu a escolha da lei pela qual deseja ser Veja-se no sentido do texto BELING, Esquema de derecho penal, cit.,
julgadO e sentenciado. Entretanto, se o réu pretende escolher entre § 80, 111, 1.0. No mesmo sentido, NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao
as leis aplicáveis ao seu caso a que lhe pareça mais favorável, essa Código Penal, l, cit., 110, e a Exposição de Motiv9S do ministro FRAN-
prete;nsão pode 'ser admitida. . CISCO CAMPOS, n.o 7.
16 Como observa NINO LEVI, de ordinãrio a lei excepcional é
veis, as leis acessonas, etc. vêm também em consideração para de- mais severa, mas não se exclui. que ela possa ser também maLe;
t-erDÚnar qual é a lei mais benigna" (MEZGER, Strafrecht. Ein Lehr- benigna: p.or exemplo, pelo reconhecimento legislativo de um estado
buch, 3.80 ed., Berlim-Munique, 1949 l pág. 68, nota 7). Veja-se ainda de coisas que torne extremamente difícil ou impossivel atender' a
ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, P. gen., Milão, 1947, pág. 57. uma certa norma da lei ordinária" (NINO LEvI, em·ll Codice penale,
de UGO CONTI, I, Milão, 1934, pág. 76, nota 2).

- A. B. 1 - 17
258 DIREITO PENAL
LIMITES DA VALIDAOE .DA NORMA PENAL 259
tado excepcional que as deterrilinou, ou que '.'possam ser frus-
tradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido o seu pressuposto imediato 'não é o fato punível, mas a
do retardamento dOS processos, penais". 17 situação de perigosidade criminal em que se encontra o agen-
te e que se revelou no atuar delituoso. O momento em que a
Crimes permanentes e co'ni-inuados consideração dêsse estado de perigo mais se impõe é o da exe-
cução da medida, isto é, aquêle em que lhe vai ser aplicado o
6. Devemos observar o que acontece com os crimes' não necessário remédio.
instantâneos, Isto é, os que não se consumljJll num momento, Essas medidas serão, pois, reguladas pela lei em vigor ao
aquêles em que o atuar delituoso se prolonga no tempo, os tempo da sentença, ou pela que reger no momento da execu-
chamados permanentes e continuados, dos quais já se disse ção, se fôr diferente. Não se pode dizer, eiltretanto, que a
que podiam ser representados gràficamente, não por um pon- nova lei retroage, porque a medida se estabelece, não em razão
to, mas por uma linha cheia ou interrompida. Em qualquer do crime, que é o passado, mas da perigosidade como existe no
ponto dessa linha pode vir a cair o comêço de vigência da nova presente.
lei.
O crime permanente, iniciado antes, se se estende além /Tempo do cr.ime
do tempo da entrada em vigor da nova lei, embora mais se-
vera, é regulado por ela. No' crime continuado, se os fatos já 8. Temos de fixar que é que se deve. entender por mo-
eram incriminados pela leiatnerior, a lei nova simplesmente mento do crime, para a determinação da lei que deve regê-lo.
modificadora, ainda que desfavorável, se aplica a tôda a linha Ai também, como no problema do lugar do crime, se sucede-
do comportamento do agente, que se apresenta como um con- ram as teorias da atividade, do resultado e da ubiqüidade. Mas
junto unificado. Se se trata de nova incriminação, os atos hoje o pensamento que domina é o de que a ação é que m,!rca
anteriormente praticados não entram em conta para a confie o momento do crime./
guração do crime continuado. É evidente que, se a lei nova Tempo do fato punível é o momento em que o agente pra-
desincriminava o fato, retroage, segundo a regra geral que re- ticou a ação, isto é, em que se manifestou no mundo exterior
gula a espécie, e desaparece o crime. a sua vontade, em que êle realizou o necessário movimento
corpóreo, ou deixou de agir quando lhe cumpria fazê-lo. Nes-
Medidas de segurança se momento é que o .agente põe a condição necessária à pro-
dução do resultado tipico, manifestando, assim, a sua vontade
7. As medidas de segurança justificam !ffi1 regime espe- contrária ao dever, que levantará contra êle a reação da or-
cial. Não são penas, mas instrumentos de defesa da socie- dem jurídica, e que, quando se pune a tentativa, basta, como
dade, por um lado, e de recuperação social do criminoso, por ato executivo, para justificar a punição. A ação, portanto,
outro. Em princípio, são medidas não punitivas, mas de pro- não o resultado, é que constitui o ponto de referência para
teção e assistência." dizer-se qual é a lei que corresponde ao momento do crime.

17 ExpOSição de Motivos do nosso Código, n.D 8. Concurso aparente de normas

18 Como diz WELZEL,"sie sind nicht Siihne tür die begangene
. Tat, sondern Sicherung jur dle Zukunit." (WELZEL. Das ·deutsche 9. Algumas vêzes, duas ou mais leis ou disposições de
stratrecht,'5.· ed., pág. 23). leis, não sucessivas, mas em vigor ao mesmo tempo, parecem
 LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAL 261

reduzem a três e finalmente alguns consideram apenas os dois

260 DIREITO :PENAL pririleiros. n . .

Além disso, sôbre a definição dêsses princípios e os fatos

concorrer na disciplina da mesma matéria. Fala-se, então, que devem enquadrar-se em cada um dêles não é perfeito o
em cQnflito de leis, conflito aparente, porém, porque no próprio acôrdo entre os autores. Em todo caso deve tratar-se, no con-
sistema jurídico encontramos meios para concluir que, na rea- flito de leis, de um fato só e do mesmo bem jurídico violado.
lidade, só uma lei ou disposição regula, com exclusividade, o Aqui estudaremos a especialidade, consunção e subsidia-
caso concreto, uma vez que um sistema jurídico é um todo rtedade. "
imitàriamente ordenado, onde um contraste entre duas dis- a) A lei ou disposição de lei especial prepondera sôbre a
posições se presume inadmissível. lei ou disposição de lêi geral. Deve haver de uma a outq., nas
O problema é do domínio da aplicação da lei, .embora a figuras delitivas nelas consideradas, a relação de gênero a .8.s-
maioria dos autores, mais por motivos de ordem prática do que pécie. Lei especial deve considerar-se a que dá ao tipo deli-
de sistemática, prefiram incluí-lo no capítulo referente ao con-
curso de crimes, confundindo-o muitas vêzes com o chalnado 21 V. MAX-ERNST MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen
concurso ideal ou formal." Mas, no concurso ideal, a ação ". strajrechts, Heidelberg, 1923, pág. 502; MEZGER, strafrecht, Ein Lehr-
ou omissão do agente realiza dois ou mais tipos penais, defini- bllch, págs. 470 e segs. Dois princípios tamOém admite ANTOLISEI,
dos em normas diferentes e constituindo, assim, várias lesões o da especialidade e o que êle chama de progressão (Manuale di
jurídicas. No concurso aparente de leis, a ação só correspon- diritto penale, Milão, 1947, pâgs. 269 e segs,), principias que êle re-
.duziu, por fim, a um só, o da especialidade (ANTOLISEI, Sul concorso
de realmente a um tipo penal; há um crime só e sàmente uma apparell.te di norme, em Rivista italiana di Diritto penale, 1948, pá-
lei aplicável ao caso. ginas 1 e segoS., e na 2.a ed. do Manuale, Milão, 1949, pâgs. 80 e segs.).
O tema é de solução difícil e os progressos da doutrina ain- Tamber:n duas regras são as admitidas por FROSALI, ~ da especialidade
da não puseram a matéria em posição indiscutível. e a da subsidiariedade (FROSALI, Concorso di norma e concorso de
Alguns princípios foram sugeridos para resolvê-los. Há reati, Città di Castello, págs., 595 e segs.). SCHQNKE distingue como
casos de concurso de leis a subsidiariedade, a especialidade e o pós-
autores que admitem quatro: o da especialidade, o da consun- -fato não punív.el (strafgesetzbuch, 4. a ed., pág. 240).
ção, o da subsidiariedade e o 'da alternatividade. '" Outros os ::!::! V. R. MAURACH, Gru1J.driss des StrafreclJ,ts. Allg. TeiZ, Wolfen-
büttel-Hanover, 1948, pág. 151; GRAF ZU DOHNA, Der Aufba.u der
19 V. GRlSFIGNI, Diritt6 penale italiano, l, Milão, 1947, pág. 415, Verbrechenslehre, 4.& ed., Bonn, 1950, págs. 65-66; GRISPIGNI, Diritto
nota 151. Como caso de aplicação da lei, trataram-no, no lugar 'penale italiano, r, cit., pág. 415; G. BE'ITIOL, Diritto penale, Parte
devido, entre outros, BmDING, Handbuch des Strafrechts, l, Leipzig, Geral; 2. a ed., Palerma, 1~50, pâgs. 449 e segs.; PANNAIN, Manuale di
1885, pâgs. 349 e segs.; MAGGIORE, Principi di diritto penale, Bolonha, diritto penale, I, 2. a ed., Turim, 1950, págs:-163 e segs.; NÉLSON HUN-
1937, págs. 171 e segs.; GRISPIGNI, Diritto penale itaiiano, I, Milão, GRIA, Comentários ao Código Penal, r, Rio, 1949, pâg. 116; BASILEU
1947, págs. 414 e segs. ANTOLISEI, no seu Manuale di 4iritto penale, GARCIA, In~tituições de Direito penal, vaI. I, tomo lI, São Paulo, 1952,.
Milão, 1947, ai~da estuda a matéria no capítulo sôbre concurso de págs. 509 e segs. O principio de alternatividade tem suscitado diver-
crimes (pâgs. 267 e segs-l, como fazem, entre outros, MEZGER, stra- gêpcias quanto ao seu conteúdo, -entre os autores que o admitem. Na
trecht, cit., págs. 467 e segs.; VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch des deu- realidade, ou não se trata de fato único, mas de fatos múltiplos, que
ischen stratrechts, 25.& ed., Berlim-Leipzig, 1927, págs. 342 e segs., se excluem mutuamente, do mesmo modo que as disposições legais
embota VON LrSZT observe que se trata de um problema que em rigor que 'lhes correspondem, ou de fatos que &e enquadram no crítério da
não pert.ence à teoria do crime, mas à da aplicação da lei (Ob. cit., especialidade ou da subsidiariedade. V. sõbre o assunto MAURACH,.
pág. 343>' Deutsches strafrecht, l, pág. 608; SCHONKE, Strafgesetzbu.ch, pági-
20 V. VON LrSZT-SCHMIDT, Lehrbuch, cit., págs. 343~344; WELZEL, na 242; RANIERI, Manuale, págs. 85-86.
Das deutsche Stratnicht, 5.& ed., c~t., pãgs. 184-186; L. JIMÉNEZ DE
AsÚA, Trattato di diritto penale, II, Buenos Aires, 1950; págs. 468 e
segs.; COSTA E SILVA, Código Penal I, São Paulo, ,1943, pág. 307.
262 . DIREITO PENAL LIMITES DA VALIDADE DA NORMA PENAI.. 263

tivo uma configuração mais específica; reproduz as caracte- a subsidiariedade deve concluir-se da relação existente entre
rísticas atribuídas ao tipo pela lei geral e as completa com atri- as normas, que se ocupam de fatos que podem ser tomados
butos especiais, e em virtude dêsses atributos o tipo resulta de por graus diversos, de gravidade diferente, da violação do mes-
mais ou de menos gravidade que o da lei geral. Acontece isso mo bem jurídico; sendo aplicáveis as normas relativas às for-
com as disposições referentes a certos crimes 'ui-generis, espe- mas m·enos graves só. quando não caiba a aplicação .da refe-
cificados para maior ou menor punibilidade, ou relativas a rente aos fatos de mais gravidade." A norma subsidiária é
formas qualificadas ou privilegiadas, em confronto com o tipo a menos gTave, para a qual decai o fato se não se ajusta tipica-
simples. Matar alguém é homicídio. Mas se a mãe mata o mente à norma principal. São subsidiárias, por exemplo, as
filho durante o parto ou logo após, sob a influência do estado dispoSições de leis que definem crimes de perigo em confronto
puerperal, em vez de configurar-se aquêle tipo, configura-se o com as referentes a crimes de dano, desde que sefa o mesmo
de infanticídio. O art. 123 estabelece em volta do tipo primi- o bem jurídico ameaçado ou ofendido.
tivo de matar alguém requisitqs especiais que fazem que de Um fato anterior ou posterior, que não ofer.de novo bem
todo fato praticado nessas circunstâncias particulares se ex- jurídico, é muitas vêzes absorvido pelo fato principal, e não
clua a hipótese de homicídio. O art. 123 é uma disposição tem outra punição além da punição dêste (mitbestrafte). É.
especial, qtie prevalece sôbre a disposição geral do art. 121. O o chamado antefato ou pós-fato não punível. :Ésses casos são
mesmo ocorre com o homicidio qualificado do § 2. 0 ou o privi- bem distintos do concurso aparente de normas. Nêles há
legiado do §. 1.7 do art. 121, tipos específicos, que excluem a sempre uma pluralidade de ações em sentido naturalista, como
figura genérica do homicídio simples. já observava HONIG, embora só ofendam o mesmo bem jurídico
b) O fato definido em uma lei ou disposição de lei pode e obedesan1, geralmente, a um só motivo, que ori.enta a linha
estar compreendido no fato previsto em outra, de sentido mais dos fatos que se sucedem, tendo por núcleo o fatoprinéipal.
amplo .. ·· Então, é essa disposição mais larga que vem aplicar-se Cada um dêsses fatos poderia parecer punível de maneira au~·
à hipótese. É o princípio da consunção. Pode ocorrer isso tônoma, mas, na realidade, não são mais do que preUplinares
quando o fato previsto em uma norma figura como elemento ou complementos do fato principal e se absorvem na punição
constitutivo do tipo delituDso defInido em outra, conduta ini- dêste."
.,.~
.
ciai, meio para realizá-lo ou parte do todo que êle representa. O fato anterior deixa de ser punido quando se inclui, como
. Assim, se o ladrão arromba a porta de casa habitada e aí pe- meio ou momento de preparação no processo unitário, embora
netra e pratica furto, as figuras do dano e da violação de do- complexo; do fato principal, ação de passagem, apenas, para
micilio são consumidas pela do furto qualificado. Do mesmo a realização final. Assim, a posse de instrumentos próprios
modo, as lesões corporais que determinam a morte são absor- para furto ou roubo é consumida pelo furto que veio a prati-
vidas pela definição do homicídio, ou o seqüestro pela redução
de alguém a situação análoga à de escravo. 23. V. GRISPIGNI,. Diritto penale, I, cit., pág. 420.
c) A norma principal prevalece sôbre a norma. simples- ~H Sôbre o assunto, HONIG, Strajlose Vor-und Nachtat, Leipzig,
mente subsidiária; isto é, a norma subsidiária só se aplica se 1927; DRESCHLER, Die mitbestratte Tat (diss.), Leipzig, 1936; MAu-
ao caso não fôr aplicável a norma principal. É o princípio da RACH, Deutsches strajrecht, I, pâgs. 626 e. segs.; ANTOLISEI, Manual~,
subsidiariedade. As vêzes, é a própria lei que cria a subsidia- cit., pág. 272; BETTIOL, Diritto penale, clt., págs. 452-45_3; RANIERI,
Manuale, págs. 419-422; S. SOLER, Derecho· penal argentino, lI, Buenos
riedade por meio de expressões que indicam que só será apli- Aires, 1940, págs. 153 e segs.; NÉLSON HUNGRIA, Comentários, I, pági-
cável se o fato não constituir crime mais grave; outras vêzes, . nas 121-122.
 'z:'

261 DIREITO _PENAL ,I

r'
car-se; as tentativas improfícuas se absorvem no crime que;
enfim, se conswnou·. 25
O fato posterior impunível é aquêle que se,insere no cursà
normal do desenvolvimento da intenção do agente, realizando
o que realmente êste se propunha realizar, ou aquêle que já
não representa maior dano para o bem jurídico anteriormente
violado: o ladrão oculta a coisa furtada, ou'" vende, ou a des-
trói; o moedeiro falso põe em circul"ção a moeda que acaba
de fabricar.

IV

PARTE GERAL
25 MAURACH distingue entre as hipóteses. de fato~ antecedentes
tr~s grupos. No primeiro, não se rompe a unidade da ação, que
vai desde os atoS preparatórios, através dos atos de execução 'até II - DO FATO PUNíVEL
a consumação final, como no caso, do individuo que dispara repeti-
damente a pistola contra o seu adversário, até que êste cai morto,.
caso em que não há pluralidade de fatos, mas um fato só, dirigido
do princípio ao fim pela .vontade invar~áv.el do agente e então, em
tôda a duração do fato. só entra em consideração o tipo do crime
consumado. No segundo grupo; o acontecer criminoso só conserva
caráter de unidade at;ravés do resultado unitário, enqua~to a von-
tade da açã'o e a ação mesma na maneira e condições em que se rea-
liza "lIiariam, como acontece no exemplo do autor que tenta matar o-
inimigo com um tiro, mas o tiro falha, o autor desiste do seu in.:..
tento e só ~lguns dias depois mata o adversário, movidó por. um novo'
dolo. Aqui, diz MAU~ACH, a existência de uma vontade, distinta' da"
anterior exclui a unidade da ação. Há pluralidade de fatos e na rea- j'
lidade genuíno concurso real entre homicídio tentado e consumado.
Por fim, vêm os casos de reais antefatos 'não puníveis, em que há.
. pluralidade dé 'fatos, mas sem haver concurso real. É o que acon ...
tece, figura MAURACH. quando A., com intenção de matar dispara
j

a sua arma contra B., mas não atinge" o alvo e então, com dolo con-
tinuado, m.une..,.se· de outra arma e mata dias depois o seu adversário
(MAURACH, De1J,tsches -Stralrechts, págs. 626 e ~egs.). .
 CAPITULO XI

CONCEITO' DO F A TO PUNÍVEL

·C o n c e i t o f o r -In a 1 e c o n c e i tom a t er i aI
I. Crime é todo fato que a lei proíbe sob a ameaça de uma·
pena. Por meio de fórmulas dêsse gênero, estritamente jurí-
dicas, sintéticas e formais é que se define geralmente o fato
punível; por meio dessas ou de outras apro~adas, como
aquela de CARMIGNANI, que ainda hoje se repete, dizendo-se
·que o crime é O fato humano contrário à lei.
São conceitos que apenas alcançam um dos aspectos do
fenômeno, o mais aparente, que é a sua contradição a uma
norma do Direito ou a sua punibilidade definida na legisla-
ção. 1
A essa maneira de conceituar o fato punível, rigidamente
formal ou demasiadamente imprecisa, reagiu a doutrina no

1 Dentro dêsse mesmo aspecto formal se põe a definição de VON

LISZT de que o crime "é o fato ao qual a ordem jurídica associa a
pena como legítima conseqüência" (VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch des
deutschen strafrechts, 25.a ed., Berlim-Leipzig, 1927, pág. 144), a
( qual acompanha GRISPIGNI: "ogni fatto al quale l'ordinamento giu-
ridico ricongiunge, come consequenza giuridica, una pena" (GRIS-
PIGNI, Diritto penale italiano, r, Milão .. 1~47, pág .. 143), ou, como diz
ainda MEZGER: "-crime em sentido amplo é a ação punível, o conjunto,
portanto, dos pressupostos da pena" (MEZGER, strafrecht. Ein Lehr-
buch, 3.& ed., Berlim-Munique, 1949, _pág. 88). No mesmo tom, PETRO-
CELLI, que, admitindo por <ffondamento inderogabile {iella definizione
deZ reaio" <lil rapporio fra l'azione e·la norma giuridica penale", con-,
ceitua o crime como "Z'azione vietata daI diritto con la minaccia della
pena" (PETROCELLI, Principi di dirit~o penale, Nápoles, 1949, pág. ~99).
268 DIREITO PENAL

curso de dois caminhos diferentes. Por um lado, buscando CONCEITO DO FATO PUNíVEL 269
fixar um conceito preciso e juridicamente técnico, um conceito
que captasse os elementos analíticos do crime na sua confi-
do crime natural como" a violação dos sentimentos altruís-
guração legal. Por outro, em uma aventura que ultrapassava
ticos fundamentais de piedade e de probidade, na medida mé-
os limites do estritamente jurídico, tentando construir uma
dia em que se encontram na humanidade civilizada, por meio
definição que contivesse a essência do crime na sua realidade
de ações nocivas à coletividade" .
fenomênica e fôsse, porventura, universalmente válida, inde-
pendente do sistema jurídico ppsitivo vigente. Mas é evidente a insuficiência e mesmo o equívoco subs:
tancial dêsse conceito. Ressalta desde logo a fragilidade do
Com esta segunda orientação, desenvolveu-se, em campos
próprio fundamento em que assenta a definição. Supõe ela,
diversos, geralmente extrajurídicos, uma série de interessantes
como outras que lhe foram contrapostas, a existência de duas
investigações. Por influência das idéias sociológico-naturalis-
sortes de crimes - crimes naturais' e crimes legais. Haveria
tas sôbre a criminalidade, nos primeiros tempos do movimen- '
fatos puníveis definidos pela lei e que só em virtude dessa de-
to positivista, que fêz olhar o crime sob ângulos diversos do
finição são considerados crimes e, ao lado dêstes, outros, cuja
puramente jurídico, procurou-se chegar àquela fórmula essen-
criminalidade é substancial e que, assim, resultariam crimino-
ci!i! e permanente, independente dos 'sistemas práticos penais,
sos em todos os tempos e lugares, apenas reconhecidos, mas
mas tomando-se por ponto de partida a concepção do delito
natural, sugerida por GARdFALO. Era, então, a conseqüência não verdadeiramente instituídos pela lei penal. Mas essa
idéia de crimes naturais é repelida pela experiência e pela ló-
da noção do criminoso nato, posta c'omo idéia central de todo
gica. Todo crime resulta de definição legal. Não há atà, por
o sistema, na fase inicial do positivismo criminológico. Por
mais imoral e agressivo que se apresente, 'que se possa chamar
i~so que havia homeris que nasciam com um impulso natural
crime, se êste caráter não lhe é atribuído por uma lei penal. O
para o crime, deveria haver um conceito de crime superior às
contingências variáveis da lei penal. crime oferece aspectos biológicos e sociais, além do jurídico,
ll:ste conceito ,procurou GAROFALO fundamentar na ofensa mas só quando a norma jurídica lhe impõe o seu imperativo,
juntando-lhe como conseqüência a sanção penal, ,é que se
trazida pelo crime ao senso moral comum, constituído por
sentimentos altruísticos fundamentais, dois dentre êles de pode dizer verdadeiramente crime. Por .isso, os conceitos cri-
validade universal - a piedade (ou benevolência) e a probi- minológicos do fato punível guardam sempre um contôrno im-
dade (ou justiça).' Dêsses pressupostos resultou a fórmula preciso, cujas linhas só se definem realmente com a referên-
cia à norma penal. O conceito material do crime indica o
2 o :primeiro dêsses sentimentos compreenderia "3, repugnância conteúdo necessário, mas nem sempre efetivo da figura deli-
pelas :ações cruéis e a resistência aos impulsos de que· pudesse de- tuosa" orienta o legislador na sua função definidora dos fatos
rivar uina dor para os nossos semelhantes". O segundo, que o autor puníveis e serve ao juiz na interpretação de casos duvidosos,
julga mal designado pelo têrmo probidade~ _que emprega à falta de mas, em suma, crime é o que a lei define como tal.
outro mais preciso, importaria no "respeito a tudo o que é dos outros,
na ordem material como na moral: bens, direitos, reputação, honra~ Mas não é só na sua idéia diretriz que o conceito de GA-
tranqüilidade pessoal" (GAROFALO, Criminologia, trad. porto de JÚLIo l<OFALO se revela imperfeito. A referência à ofensa a senti-
DE MATOS, São Paulo, 1893, págs. 18 e segs.). V. também GAROFALO, mentos ou ao senso moral, que é o seu conteúdo, é insuficiente
II delitto COme fenomeno sociale, nos Studi giuridici per le onoranze
a Francesco Carrara, Lucca, 1899, págs. 321 e segs. Sôbre a crítica "legale, em Scuola Po.sitiva, 1948, págs. 366 e segs.; A. Raeeo, Lezione di
à concepção do delito natural, V. MAGGIORE, Delitto naturale e d~litto diritto penale, Roma, 1931, págs. 259 e segs. Note-se que MAGGIORE,
embora por via diferente, admite também um conceito de delito na-
tural, conseqüência da concepção do Direito natural em que se funda
o seu sistema.
 DIREITO ~ENAL
CONCEITO DO FATO PUNíVEL 271
270

para caracterizar o crime. O que êste tem de essencial não ê objeto de garantia do Direito, transformam-se em bens ou in-
a violação de sentimentos ou de princípios éticos: mais do que terêssés juridicamente protegidos, e os mais importantes re-
os sentimentos dos homens, são os interêsses superiores do gru- cebem a tutela mais severa da lei penal. _
po social, em dado momento da sua evolução, que o crime Será o crime, assim, sob o ponto de vista sociológico-jurí-
ameaça ou ofende. Interêsses necessàriamente variáveis de dico, um ato que ofende ou ameaça um bem ou interêsse jurí-
um grupo a outro ou de uma para outra época. dico julgado fundamental para a coexistência social e por isso
Foi nesse ponto que VOI< IHERING trouxe à solução do pro- protegido pelo' Estado sob a ameaça de uma pena. É! sempre
blema de um conceito material ou substancial do crime con- um bem jurídico o objeto da especial proteção que a lei con-
tribuição decisiva, quando o definiu como o ato que põe em fere com a cominação da pena, e a violação ou exposição a pe-
perigo as condições de vida da sociedade, constatado pela le- rigo dêsse bem é que constitui o comportamento criminoso.
gislação e só evitável mediante uma pena.' Nesta idéia de Dêsse modo se chega à definição do crime como o ato que o-
. condições existenciais da sociedade, sôbre a qual se firma igual- fende ou ameaça um bem jurídico tutelado pela lei penal. E
mente JELLINEK, que o fato punível ameaça ou viola, está o ao conceituarmos o bem jurídico como objeto específico sôbre
núcleo do conceito sociológico do crime, do seu conceito ma- o qual recai o atuar crimin9so, saímos do puro domínio lógico-
terial. j -formal e damos ao conceito do crime um conteúdo em con-
junção com a realidade da vida social, em que têm de inspi-
Essas condições existenciais do grupo social manifestam-
rar-se as definições e a aplicação do Direito Penal. Mas como
-se sob a forma de realidades aptas a satisfazer necessidades
êsse Direito protege os bens jurídicos proibindo ou oi'd'enando
humanas individuais QU coletivas. São interêsses da comuni-
determinadas ações, o crime se apresenta ao mesmo tempo
dade ou do indivíduo, de importância social, e, assim, fazem
como a violação dessa proibição ou dêsse comando contido no
preceito implícito na norma penal.
3 VON IHERING, Der Zweck im Recht, l, 2.a. ed., pág. 490: "Ver- As correntes que se opuseram ao critério. do bem jurídico
brechen ist die von Seiten der Gesetzgebung konstatiert, nur dUTCh'
na definição do fato punível não conseguiram afinal removê-
Strafe abzuwehrende GefiihrdJlng der Lebensàedingunger der Gesells-
chaft". O conceito de VON IHERING oferece. corretamente o conteúdo
-lo ou reduzi-lo a segundo plano. Na realidade; uma concep-
sociológico substancial do ataque ou ameaça às condições de vida da ção do Direito Penal em concordânci!l com a realidade faz
sociedade e o limita pela referência à determinação pelo iegislador dêle um sistema de garantia e· proteção de bens da vida do
dessa situação de perigo e à conseCJ,üente 'sanção penal, já que, então, indivíduo ou da sociedade, que, em razão da sua importância
.a noção de tipo ainda não se havia constituído. Influí,do dessa idéia social, são assim elevados à categoria de bens jurídicos., Fora
de VON lHERING, põe FERRI por núcleo do seu conceito do crime um dessa concepção realista, o Direito Penal tei"ia de recair nas
"atta-co contro le condizioni naturali· di existenza dell'irz.dividuo o
antigas divagações de fins estranhos pràpriamente ao Direitn,
della società", que BERENINI procurou completar definindo ações pu-
níveis uquelle determinate da moventi individuali e antisociale, che de natureza ética, nu de interêsses políticos, uns e outros que
turbano le condizioni de vita e con travvengono alia moralità media são, enfim, os motivos influentes nestas novas concepções, ou
di un dato popolo in un dato momento" (BERENINI, Offese e difese, então ficaria reduzido ao puramente formal. Se tal é a razão
Parma, 1886, r, pág. 39). Assim t.ambém COLAJANNI, Sociologia crimi- de ser e a função do Direito Penal- a proteção de determina-
nale, l, Catânia, 1889, pág. 53. J!:sse conceito, porém, ressente-se da dos bens jurídicos, - o crime aparece como 'O gesto ne ofensa'
mesma referência à moralidade, de que já tinha sido acusada a de- ou ameaça a êsses bens. :Estes são o objeto da violação ou
finição de GAROFALQ e que transcende de uma posição exatamente
jurídica.
ameaça do comportamento criminoso. Pode-se considerar o
 CONCItITO DO FATO PUNlvEL 273
DIREITO PENAL
272
Co'nceito analítico
crime sob o aspecto de transgressão de um dever, mas êste
dever não é o de fidelidade ao poder estatal, mas de obediên- , 2. O segundo caminho partia do conceito formal do cri-
cia ao preceito que proíbe a ação contrária ao bem jurídico, mé, do crime como o fato que a lei proibe sob a ameaça de uma
cuja proteção é a razão fin,al da atitude punitiva do Estado. ' pena, e penetrava-o pela análise, decompondo-o nos seus elé-
mentos constitutivos.
4 A idéia de que a ofensa ou ameaça a um bem jurídico é o
caráter substancial do fato Dunive1 tornou-se geral na doutrina. O
pensamento fundamental do sistema de VON LrszT, como diz M. E. a essência do crime está em ser o roemo cont!4rio à' comunidade, con-
MAYEB., é que o Direito Penar é proteção de interêsses ou bens jurídi- trariedade (Gemeinschajtswidrigkeit) entendida juridicamente como
cos, pensamento que refletia a idéia de firo, originária de VON IHERING, uma falta pessoal ao~dev,er (GALLAS, Zur Kritik der Lehre vom Ver-
seu mestre, e que levaria VÓN LrSZT a opor à pena retributiva a' pena brechen aIs Rechtsgutsverletzung, em Gegenwartsfragen der Strajre-
de proteção ou de defesa (VQN LrszT, Der Zweckgedanke im strafrecht, chtswissenschajt. Festschrift jür Gral Gleispach, Berl1m-Leipzig,
ed. E. WOLF, Franlefurt am Main, 1948, págs. 16 e segs.; VoN LrszT- 1936, págs. 51, 52, 67L POr outro lado, o chamado grupo de Marburgo,
-SCHMIDT, Lehrbuch, págs. 6 e 145. V. Ainda M. E. MAYER, Der allge- com SCHWINGE, ZIMMERL, KLEE, mais próximo de VON LISZT, sustenta
meine Teil des deutschen str...afrechts, 2.a ed., Heidelbel'g, 1923, pági- uma orientação teleológica co~ base no conceito de bem jurídiCO,
na 21; MEZGER, strafrecht. Ein Lehrbuch, págs. 197, 200-201; GRAF ZU embora modificado pela influência da Idéia de fim em cada espécie
DOHNA, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4.a ed., Bonn, 1950, pág. 10). ou nivel particular. SCHWINGE e ZIMMERL, wesenschau und konkreté
Uma interrupção no domínio dessa concepção do bem jurídico como Ordnungsdenken im Strafrecht, Bonn, 1937; K. KLEE, Das Verbrechen
objeto da lesão ou ameaç.a que o crime representa foi aberta pela als Rechtsgut und Ptlichtverletzung, em Deutsches strafrecht, Berlim,
corrente do Direito Penal da vontade (Willensstrajrecht) , que se im- 1936, págs. 1 e s,egs. Hoje, porém, pode-se dizer que a doutrina alemã
pôs no Direito Penal do nacional-socialismo alemão. A oposição ao regressa decididamente à concepção do bem Jurídico como 'objeto da
crité~io do bem jurídico vem sobretudo do grupo"de Kiel, representaqo agressão criminosa. V. SCHÔNKE. strafgesetzbuch. 4.a ed., Munique-
principalmente.por SCHAFFSTEIN e DAHM. Acusaram aquela concepçã.o -Berlim, 1949, pág. 13; VON WEBER, Grundriss des deutschen Stra-
de individualista, materialista, especificamente objetiva e incapaz d~ frechts; 2,a. ed., Bonn, 1948, pág. 57; MAURACH, Grundr1.ss des Stra-
alcançar todo o conteudo do crime, para fazer recair com mais fÔ'rça jrechts. Allg. TeU, Wollfenbüttel-Hannover, 1948, pág. 53; MAURACH,
o acento sôbre o elemento subjetivo, com o fim sobretudo de resta- Deutsches strajrecht. Allg. TeU, Karlsruhe, 1954, págs. 179 e segs.
belecer o velho .conceito de expiação e justificar a concepção de res- WELZEL pretende que a lesão de um bem jurídico não esgota o con-
ponsabilidade perante o povo e a raça, concluindo-se. que o crime é teúdo de ilicitude do crime, pondo ao lado do desvalor do resultado,
antes de tudo violação do dever de fidelidade para co~ o Estad,o. derivante da lesão ou ameaça ao bem jurídico, o desvalor da ação,
Nesta concepção, o critério do bem jurídico, mesmo quando não se resultante da sua direção contrárIa ao dever. Mas conclui sempre
exclua completamente, fica na sombra, obscurecido pelo da violação que a função do Direito Penal é a proteção de bens ou interêsses
do dever (PflichtverIetzung) , exerce apenas uma fuhção limitativa juridicamente tutelados. Do mesmo modo HELLMurn MAYER, stra-
do verdadeiro fundamento da sanção penal, ou, como d.~z GALLAS, não trecht. Allg. Teil, sttutgart, 1953, págs. 50 e segs. Na Itálla, Rocco
é objeto do atuar criminosO, mas apenas critério para a sua medida, acentuou a importância do bém jurídi~o como Objeto do comporta-
e daí o decisivo é o lado subjetivo do fato,.é a vontade criminosa do mento criminoso, e ainda hoje a maioria dos autores mantém esta
agente, que se manifesta no comportamento punível. Como observa posição, alguns afirmando-a energicamente, como BETI'IOL ou PAN-
MEZGER, para o Willensstrafrecht, o ponto de partida para a pena não NAlN. A. Rocco, L'oggetto deZ reato, em Opere G1.uridiche, I, Roma,
é tanto a lesão objetiva de bens jurídicos quanto a oposição pessoal 1932, pág3 .. 551 e segs.; BETTIOL, Diritto PenaIe. Parte Generale, 2.a ed.,
ao dever por parte do agente criminoso (MEZGER, Deutsches Strafrécht, Palermo, 1950, págs. 123 e segs.; PAJ'I"NAIN, Manuale di Diritto Penale,
Ein Grundriss, 3.a. ed., Berlim, 1943J oág. 63. V. SCHAn~sTEIN, Der Str.eit r, Turim, 1950. págs. 29 e segs. ANTOLISEI, entretanto, inclina-se para
in das Rechtsgutsverletzungsdogma, em Deu.tsches Strafrecht, Berlim, a corrente que debilita a posição do bem jurídico como objeto do
1937, oágs. 335 e segs.; SCHAFFSTEIN, Das Verbrechen als Pllichtverlet- fato punível, mostrando-se concordante com o que êle chama ten-
zung, em Grundfragen der neuen Rechtswissenschajt, 'Berlim, 1935. dência da doutrina mais recente a substituir à ·noção tradicional de
Esta posição é um pouco atenuada em GA1":-LAS, para quem, entretanto,
- A. B. 1 - 18
274 DIREITO PENAL
CONCEITO DO FATO PUNíVEL 275
Então, assinalou-se que o crime é essencialmente uma
1!:ste conceito é fruto de paciente e profunda elaboração,
ação, isto é, uma manifestação da vontade humana no mundo sobretudo da dogmática alemã· e constitui hoje a mais valiosa
exterior, mas uma ação antijurídica, isto é, contrária ao Di- contribuição para o estudo do crime.'
reito, uma ação que contrasta com a proibição ou o comando
Há a considerar, portanto, no conceito do fato punível:
de uma norma jurídica, e ainda uma ação típica, uma ação
que realiza uma das descrições do fato punível que se encon. a) a ação;
tram na lei, uma ação que se ajusta a um tipo le~al, e final- b) a tipicidade;
mente uma ação culpável, isto é, uma ação pela qual deve pe- c) a antijuridicidade;
sar sôbre o seu autor a reprovação da ordem jurídica.' d) a culpabilidade.
-<. O crime é, portanto, uma ação a que se juntam os atri-
butos da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade, o Na doutrina anterior, a análise conceitual do crime conduzia
donde o conceito analítico do crime como ação típica, antiju~ a distinguir os dois aspectos - o Objetivo e o sUbjetivo, pràpriamente
rídica e culpável. . a antijuridicidade e a culpabilidade, embora não exatamente nestes
têrmos, e completava-se a fórmula com a exigência de que a ordem
juridica impUSEsse ao fato a sanção penal. Em .1906, BELING, .com a
sua teoria do tipo, intrOduziu na estrutura do conceito do crime o
5 Veja-se VON LISZT-SCMIDT, Lehrbuch, pág. 144. elemento da tipicidade, que viria a colocar-se no primeiro plano e
tornar-se! como diz o próprio BELING, .. um conceito fundamental para
todo o Direito Penal". Com a intrOdução do novo elemento, foi
geralmente excluída do conceito a exigência da punibilidade, reduzin-
Objeto da tutela penal a de fim da norma, como guia mais seguro e do-se êste à ação com os seus atributos da tipicidade, antijuridicidade
mais completo na interpretação da lei. Afirma que, na realidade; o e culpabilidade. V. VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 146; M: E.
que mais influi no julgamento do fato c.riminoso é o seu momento. MAYER, Der allgemeine TeU, pág. 13; GRAF ZU DOHNA, Der Aujbau der
subjetivo, e que o Objeto da tutela não basta para resolver os casos Ve1"brechensl~hre, pág. 12; SCHÕNKE, Einführung in die Rechtswissens-
de tnterpretàção -duvidosa, sobretudo quando normas diversas tutelam chaft, Karlsruhe, 1949, pág. 181. WELZEL, na última edição do seu
o mesmo bem. E termina afirmando que a observação das transfor- livro, toma decididamente .posição ao lado da divisão tripartida,
mações que o Direito Penal voem sofrendo e da tendência a acentuar dizendo que tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade são os três ele-
cada vez mais o seu aspecto subjetivo faz concluir que a i~portância mentos do crime, que fazem de uma ação um delito (WELZEL, Das
do conceito do bam jurídico já não ê grande e se destina a diminuir deutsche Strafrecht, 5.a ed., Berlim, 1956, pág. 41). MEZGER, conside-
cada vez mais (ANTOLISEI, Il reato come offensa di un bene gi1Lri.dico, rando o tipo cOmo antijuricidade tipificada, COmo um atributo, por
em Problemi penali odierni, Milão, 1940, págs. 63 e segs.; ANTOLISEI, assim dizer, da antijuridicidade a ser tomada em consideração no
Manuale di diritto penale. Parte generaZe, Milão, 1947, págs. 87-88). domínio penal, fundiu os dois momentos em um só elemento do con-
Em oposição às conclusões de ANTOLISEI, veja-se PETROCELLI, que, en- ceito do crime, apresentando êste como ação tipicamente antijuridica
tretanto, embora se oponha, assim, a tais conclusões,_ admite que o e culpável (Strafrecht. Ein Leh1"buch, pág. 90). DepOis, quando o
bem jurídico "pur rlmanendo fondamentale, nella dottrina deZ reato, Direito Penal do nacional-socialismo enfraqueceu a função do tipo
non puó essere considera.to come oggetto escopo unico o principale e o próprio MEZGER veio a considerá-lo apenas cdmo um meio auxiliar
della incriminazione, mentre e da ritenersi soltanto di un taZe scopo técnico de que se serve o Direito Penal para a limitação firme e se-
un importante' indice, talora .decisivo nela interpretazione" (PETRO- gura do vasto campo da antijuricidade (Grundriss, pág. 70), a sua
CELLI, Principi di diritto penaZe, I, Nápoles, 1949, págs. 222 e segs.). definição do crime voltou a compreender a característica da puni-
Contra a negação do critério do bem jurídico, v. ainda L. SCARANO, bilidade. Fato punível, para êle, tornou-se a ação ou ·omissão de um
I rapp01·ti di diritto penale, Milão, 1942, págs. 108 e segs.; GRISPIGNI, agente, antijurídica, imputável e sujeita a uma pena (Grundriss,
La scienza processo peno e i suoi problemi attualt, em Rivista penale, pág. 64). Ainda no seu Studien"buch (págs. 35 e 37), MEZGER define
1943.
o fato punível como a ação tipicamente antijurídica; pessoalmente
 CONCEITO DO FATO PUN1VEL 277

276 DIREITO PENAL

A nota fundamental da ação punível é a sua antijuridici-
dade, a sua contradição a uma norma de Direito que a opõe à
A ação é o núcleo do conceito. Todo fato punível é antes proteção que a ordem jurídica concede a determinado bem oU
de tudo ação, realização da vontade de um homem no mundo interêsse. A ação punível é antes de tudo um ilícito. Mas é,
exterior. Ação em sentido amplo, ação ou omissão. além disso, uma ação típica, uma ação que reproduz na rea-
A ação torna-se objeto de um juízo de valor e se faz pe- lidade da vida o esquema abstrato da descrição de um fato
nalmente relevante quando se apresenta com os atrib]ltos da punível contido na lei. A tipiéidade é essa conformidade do
antijuridicidade e tipicidade. fato com a descrição precisa da definição legal.
Se não existe ação, ou se esta não se apresenta como
l:Q.1putáveI e sancionada com uma pena. Mas distingue como carac- antijurídica e típica, não há crime.
terísticas de todo crime a ação, a antijuridicidade e a culpabilidade. A antijuridicidade e a tipicidade, com o seu caráter sobre-
Alguns outros autores ainda incluem a exigência da pena no con- tudo objetivo, justificam o juízo de reprovação da ordem ju-
ceito do crime. V., por exemplo, SCHÕNKE, Strajgesetzbuch, pág. 9,
e HELLMUTH MAYER. que conceitua o crime como a ação contrária à. rídica diretamente sôbre o fato. Mas a ação antijurídica e tí-
norma, típica, subjetivamente imputável e sancionada com uma pica é expressão da vontade do agente, que deve, para comple-
pena (strafrecht, pág. 41). Esta, porém, não é a posição dominante. tar o esquema do conceito do fato punível, penetrar nêle com
Definindo o crime, o que se procura determinar é qual o fato que os seus elementos subjetivos, puros e normativos, que justifi-
deve ser considerado punível. Incluir nessa definição a punib1lidade cam o juízo de reprovação da ordem de Direito diretamente
é cair, como já tem sido afirmado, em uma tautologia. A pena não
é um momento constitutivo do atuar criminoso, é a sua conseqüência sôbre o seu autor, isto é, que justificam a sua culpabilidade.
jurídica; uma conseqüência cujos pressupostos são precisamente os A ação antijurídica e típica torna-se, então, também culpável,
elementos do crime - do crime tomado como o conjunto dos pressu- integrando-se o conceito total do fato punível.
. postos da pena, como o admite MEzGER, - ·e entre êles não po.de .fi- Se não há sujeito culpável, a figura do crime .fica desin-
gurar a pena mesma. Uma das virtudes da construção da tipicidade,
de BELING, consiste precisamente em permitir que se exclua aquêle ele- tegrada. É o crime incompleto de que fala MAURACH, ou o ilí-
mento exterior, tautológico, da cominação da pena, que se -era obri- cito não culpável, a que se refere MEZGER, que pode servir, en-
gado a adicionar ao conceito do fato punível. O Willensstrafrecht,
do nacional-socialismo alemão, opõe-se à concepção analítica do cri- coisas que o Direito Penal, desde que se constituiu em cíência, s·em-
me, contrapondo-lhe uma concepção unitária, de excessivo subjeti- pre distinguiu. Essa posição unitária é evidentemente um extravio
vismo, na qual a consideração da vontade rebelde aos lnterêsses do rumo exato que a dogmática tão laboriosamente tem traçado, e
comuns, ou; melhor, em contraste com a vontade cole~iva, absorvia estava naturalmente destinada a tornar-se um episódio sem grandes
os demais momentos do fato punivel, inclusive mesmo a ação. Esta conseqüências. Não se conte':ta que o fato punível seja, mesmo con-
concepção, que se extremou no grupo de SCHAFFSTEIN e DAHM, não ceitualmente, uma unidade, mas tem de ser dissociado, pela análise,
conseguiu tornar-se dominante, mesmo na Alemanha, e hoje perdeu nos seus componentes, para que atrav,és dêstes se po:sa atingir mais
completamente o prestígio. V. HELLMUTH MAYER, Das strafrecht des prcfundamente o seu sentido e conteúdo. É uma exigência metodoló-
deutscher Volkes, págs. 66 e segs. e 124 e sega. V. ainda sôbre o tema gica a que nos obrigam as condições do nosso próprio entendimento.
SCH'WINGE e ZIMMERL, Wessenschau und konkretes Ordnunsdenken im Sõbre a estrutura do conceito do crime, segundo as mais modernas
strafrecht, Bonn, 1937, pâgs. 33 e segs. Na literatura suíça, partici- corr~ntes da dogmática, v. MEZGER. Moderne Weg der Strafrechts-
pando desta doutrina, GEftMANN, Das Verbrechen im neuen strajrecht, dogmatik, Berlim, 1950; BUSCH, Moderne Wandlungen der Verbre-
Zurique, 1942, págs. 138 e segs. T~mbém inclinado a aproximar-se chenslehre, Tübingen, 1949; WELZEL, Das neue Bild des Strafrechts-
dessa corrente, na Itália, AN'l'OLISEI, Problemi penale odierni, Milão, systems. Grettingen, 1952; W. GALLAS, Zum' Gegenwiirtigen Stand der
1940, págs. 107 e segs. Um conceito unitário do crime é retomado Lehre t:om Verbrechen, em Zeitschrift f. d. g. strafrechtswissenschaft.
recentemente por PANNAIN, no seu excelente Manuale di Diritto Pe- 195~, págs. 1 e segs.
nale, mas de maneira pouco convincente, sobretudo pela confusão
prejudicial que êle estabelece entre antijurlcidade e culpabilidade,
 27~ DIREITO PENAL CONCEITO 1;)0 FATO PUNtVEL 279

tretanto, de pressuposto à aplicação de medidas de segurança o elemento tipo do ilícito penal, e da culpa o do ilícito Civil.XÉ
ou fundamentar a responsabilidade de co-autores. a velha teoria de HEGEL, modernamente apoiada por BRUNETTI
e FILOMUSI-GUELFI, mas insustentável, desde logo porque há
Crime e ilícito civil ilícitos civis dolosos e crimes culposos.' Alguns autores, como
BERNER, admitindo o dolo e a culpa tanto no ilícito penal como
3. Pode-se dizer do crime que é um fato jurídico, no sen- no civil, procuram, sem resultado, distinguir um dolo e uma
tido de gerador de efeitos jurídicos, o mais importante. dos cul pa civis e um dolo e uma culpa penais.'
quais é a aplicação de uma pena. 7 Fato ilícito, porém, desde Os objetivistas vêem o têrmo diferencial no elemento ob-
que é da sua essência a contrariedade a uma norma objetiva jetivo do fato - seu objeto ou sua forma. Com êstes está
de Direito, que se especializa ainda pela sua tipicidade, isto é, CARRARA, que distingue o ilícito penal em ser o dano nêle pro-
como vimos, porque realiza uma das hipóteses descritas na duzido de natureza social e irreparável. A isso se opõe a con-
parte especial do Código. sideração de que nos crimes contra o patrimônio, o dano é,
A classificação do crime como fato .iurídico tipicamente em geral, reparável, e de que não se pode fixar em regra que
ilícito, isto é, como ilícito penal, sugere a longa controvérsia do ilícito civil não resulta dano social. Outros vimm a raiz
tecida em volta da diferenciação entre ilícito penal e ilícito da distinção na natureza do Direito ofendido - se um Direito
civil. subjetivo, ilícito civil; se um Direito objetivo, ilícito penal.
Não pretendemos insistir sôbre os numerosos critérios pro- Foi o que sugeriu HALSCHNER, e igualmente UNGER. Mas con-
postos com o fim de fixar uma diferença ontológica entre essas testou-se logo, não há lesão de Direito subjetivo sem a corres-
duas formas de ilícito. As teorias sucederam-se e, para pôr pondente ofensa a Direito objetivo (MERKEL). Recorreram
disciplina na sua enumeração, foram elas classificadas em dois outros à diferença da norma violada. No ilícito penal, seria
,JI grupos - teorias subjetivas e teorias objetivas. . norma de Direito público; no ilícito civil, norma de Direito
l' Na série das teorias subjetivas, toma-se por têrmo de dife- privado.· Há, porém, lesões de normas de Direito público não
renciação a forma da culpabilidade, a natureza dos motivos, definidas como crimes. Outros, enfim, foram buscar o divisor
em suma elementos do domínio do que MEZGER chamaria o de águas das duas correntes de ilícito em outros aspectos do
querer interno do agente. Entre elas está a que faz do dolo fato. Roeco afirma que "substancialmente o crime se distin-
gue do ilícito civil porque do primeiro resulta e do segundo.
'( ~ste ponto de vista não se confunde com a opinião que vê não, um perigo. social mediato ou indireto". E acrescenta: "en-
no crime um negócio jurídico. Aí o equívoco ê manifesto. Negócio ju- quanto o crime tem por efeito indireto ou mediato um perigo
rídico é um fato que visa a alcançar um resultado admitido ou mesmo $ocial, no sentido acima indicado, o ilícito civil não produz in-
assegurado pela ordem jurídica, não assim o crime, que é essencial- diretamente nenhum perigo social". 10
mente contrário ao Direito e submetido mesmo à mais grave das
sanções, que é a pena. Pode acontecer, embora, que um negócio ju-
rídico seja o meio através do qual O crime se realize. Mesmo ai, crime 8 V. BRUNETTI, Il delitto civile, Florença, 1906; BRUNETTI, Norme
e negóciO jurídico não se confundem. No sentido que afirmamos, FLO- e regale finali nel diritto, Turim, 1913; FLoMusr-GUELFI, Enciclopedia
RIAN 'Trattato di diritto penale, l, Milão, 1934, pág. 378, com referên-
J Giuridica, Nápoles, 1904, pâgs. 614-615.
cia a bibliografia não só jurídico-Denal, mas civilística. a respeito. 9 BERNER, Lehrbuch des deutschen strafrechts, 6,8. ed., págs. 39
Com a mesma conclusão ainda MAGGIORE, que diz: Ué errare grosso- e segs. Em sentido contrário, V. BRUSA, Dell'illecito civile e dell'illecito
lano identificare, comunque, il reato COn il negozio giuridico" (prin- penale, 1907,
cipi di diritto penale, I, pâg. 189, nota 1). 10 Roeco, L'oggetto deZ reato, Roma, 1932, págs. 426 e 428.
 280 DIREITO PENAL

Uma análise mesmo superficial revela a inanidade de tô-

das essas doutrinas. Nenhuma pôde vencer as criticas e ficar
como solução definitiva. É que antes de tudo o problema
fôra mal formulado: o que se buscava era inexistente, não há
diferença em substância entre ilícito penal e ilícito civil. O
que os distingue é antes questão de grau que de essência.
Todo ilícito é uma contradição à lei, ,uma rebelião contra a CAPÍTULO XII
norma, expressa na ofensa ou ameaça a um bem ou interêsse
por esta tutelado. A importância social atribuída a êsse bem A AÇÃO
ou interêsse jurídico é, em grande parte, o que determina a
natureza da sanção - civil ou penal. É uma questão de hie- Conceito e elementos
rarquia de valores. Ao legislador é que cabe, tomando em
consideração condições do momento, fixar que espécies de bens 1. A ação é que dá corpo ao fato punível constituindo
jurídicos devem ser elevados à tutela penal, e portanto, a que o elemento central do seu conceito, o suporte material, por
determinados fatos se'atribuirá o caráter ,de crime." Mas afi- assim dizer, sôbre que assentam os outros elementos da tipici-
nal aliena é um recurso extremo de que se vale o legislador dade, antijuridicidade e culpabilidade.'
quando de outro modo não lhe seria possível assegurar a ma-
o nutenção da ordem jurídica. A sua oportunidade é marcada 1 Estâ posição central da ação no conceito do crl(ne, que é hoje
pela insuficiência da sanção civil." acentuada pelo finalismo de WELZEL, é uma exigência do realismo do
Direito Penal Vigente, que continua a atender mais ao fato do que ao
bomem e só pune o homem em razão do fató. Outro é o luga·r que
11 "Nisso influirá a consclencia social comum. Influência que cabe à ação na concepção sintomática,. do ·crime. Aí ela deixa de ser
se"faz decisiva nos regimes democrãticos, através dos debates de' núcleo do conceito, para tornar-se mero sintoma da personalidade
opInião de que nasce a lei. É êsse suporte da consciência comum que do agente, que, segundo essa concepção, é o qu~. realmente interessa
assegura vitalidade à norma. Se a opinião geral deixou de reputar ao Direito Penal. V. TESAR, Die symptomatische Bedeutung des ver-
criminoso determinado fato, a disposição persistente pode cair em' brechischen Verhaltens, Berlim, 1907; KOLLMANN, Der Handlungsbe-
desuso, embora não se extinga e continui latente, podendo ser utili- gritt aIs Grundlage der -herschende strajrechtssystem~tik. ,em Fests:..
zada em qualquer tempo. É o que acontece com a punibilidade do chrijt jür von Liszt, Berllm, 1911; KOLLMANN, Die Stellung des Han-
adultérIo, por exemplo, que já não encontra apoio na ç:onsciência dlungsbegrijjes im strajrectssystem. (Straj. Abhandl., fasc. 91), Bres-
comum. Do mesmo modo, novas exigências sociais impõem a defi- lau-Neukirch, 1908. Sôbre o tema, v. BETTIOL, Rilievi metodologici sul
nição de novos fatos criminosos. Assim ocorre, nas legislações mo- concetto cli azione, em Rivista italiana di diritto penale, 1940, págs. 5
dernas, com os crimes de contágio, ou a usura, por exemplo. Ent~e­ e segs. ltste é igualmene o ponto de vista central do positivismo cri-
tanto, haverá sempre, como vimos, em conseqüência da -:imobilidade minológico. KANTOROWICZ procurou fundamentar um sistema jurídico-
relativa da lei e da maior mobilidade dos fatos sociais e da consciên- -penal bipartido, propriamente um Direito Penal da ação e um Direito
cia juridica geral, divergência possível entre o quadro de crimes de Penal do agente. Ao primeiro pertenceria o comportamento antiju-
um Código e os fatos que essa consciência, em um momento dado, rídico e tipico, ao segundo a culpabilidade. Sistemà êste em que a
bierarquiza como merecendo o conceito de crime. dogmátiCa talvez pudesse encontrar um núcleo para a elaboração de
12 V. VON lHERING, Der Zweck im Recht, 2.a ed., l, pág. 40; uma "teoria do fato punível mais conforme com o processo real do cri-
MERKEL, Lehrbuch, §§ 4, 5 e 67; FLORIAN, Trattato, l, págs. 7 e 8; VQN me. Haveria, então, dois elementos bem distintos no conceito do fato
LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, 25.a eel., págs. 278 e segs.; ANTOLISEI, Ma- crimin.oso - a ação e o agente. De um lado, a ação com os seus
nuale, págs. 83-84. atributos de antijuridicidade e ·tipicidade; do outro, o agente com a
 A AÇÃO 283
282 DIREITO PENAL

tade e a exterioridade da ação que O Direito Penal surpreende

Só através da ação as tendências e deliberações criminosas no fato punível, compreendendo a manifestação externa da
do sujeito podem tornar-se juridicamente relevantes e pôr em vontade, o que podemos chamar o comportamento do agente,
função a Justiça penal. Se não há ação, não há que punir. ou ação em sentido estrito, positiva ou negativa, e O resultado
Os pensamentos e desejos criminosos, objeto, embora, de apre- com o qual consegue o agente a modificação do mundo ex-
ciação sob critério religioso ou moral, escapam à consideração terior.
do Direito punitivo.
A ação pode definir-se como um comportamento humano não da ação puramente. Um conceito puro, como dizemos, resultante
voluntário que produz uma modificação no mundo exterior. de precisa dissociação analítica dos elementos do crime. Deriva êsse
Tem por componentes necessários: um processo interno de conceito, que se chama naturalista, a falta de melhor qualificativo,
vontade; a atuação dessa vontade no mundo exterior por meio fundamentalmente de BELING, que, apesar da preeminência que apre-
senta no seu sistema a consideração da tipicidade, confere à ação
d"e um fazer ou não fazer do agente; o resultado dessa atua-
uma posição autônoma, num justo e rigoroso conceito naturalista
ção.' Há que considerar, então, o movimento interior da von- (BELING, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, 1906, pág. 11). DeriVia
de BELING como de VON LISZT, que exclui igualmente da ação, nesse
momento inicial, tôda consideração normativa (VON LISZT-SCHMIDT,
2 Sustentamos um conceito- puro da ação, isento de todo juízo Lehrbuch des deutschen stl'afrechts, 25. a ed., Berlim-Leipzig, 1927,
de valor, de tôda referência a elemento próprio de qualquer dos outros pág. 151, nota 1, e VON LISZT, Aujsiitze und VOl'triige, I, Berlim, 1905,
componentes conceituais do crime; a ação tomada como pura reali- págs. 212 e segs,). Aos autores que sustentam êsse conceito natura-
zação da vontade no mundo exterior, não importando, neste primei- lista. podemos associar o nome de -MEZGER malgrado as concessões que
ro momento do conceito do crime, se esta realização constitui violação faz em mais de um pontó ao conceito normativo, observando-Ee que
<le uma norma de Direito, se esta violação concretiza uma figura êle afirma que o próprio Direito Penal exige, em virtude da sua rela-
típica ou se os elemtmtos subjetivos do agente têm a categoria neces- ção com a realidade, que o conceito de ação seja estruturado e· cons-
sária para fundamentar a sua responsabilidade penal. Aquêle "con- truído como conceito naturalÍsta, e que só assim pode êle servir de
tacto", que um autor reclama, "com o mundo dos valores que o Di- ponto de partida do sistema jUrídico-penal; acrescentando, em nota,
reito tutela", realiza-se através da antijuridicidade e da tipic1dade,' que o livro de RADBRUCH mostra claramente o insolúvel dilema a que
já conduziu a ciência do Direito Penal um conceito normativo (wert-
belasteter) da ação (MEZGER, strajrecht. Ein Lehrc1/.ch, 3.a. ed., Ber-
sua culpabilidade. Esta não seria prôpriamente uma característica do lini-Munique, 1949, pâg. 103 e nota 8). V. ainda MEZGER, Moderne
crime, mas um atributo do agente, e só através da ação e do agente Wege der strajrechtsdogmatik, Berlim, 1950, págs. 11 e segs. Junte-
é que o crime viria a ser tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade mos a êsses nomes o de L. JIMÉNEZ DE ASÚA, La ley y el delito, Cara-
(KAN'IOROWICZ, Tat unà Schuld, Zurique e Leipzig, 1933, 'págs. 296 e cas, 1945, pág. 264. Sôbre o assunto, veja-se -ainda GERMANN, Das Ver-
segs,) Diverso, mas aproximado, é o ponto de vista que ERIK WOLF de- brechen irn neuen strajrecht, Zurique, 1942, págs. 141-142. A êsse con-
senvolv>c em Tattypus und Tiltertypus, em Zeitschrift' 'der Akademie ceito naturalista se opõem duas outras posições - a concepção nor-
!ür deutsches Recht, 1936. O sistema dualista de KANTOROWICZ, entre- mativa e a concepção firialista. Antes que a dogmática houvesse fi-
tanto, não se concilia com a teoria do crime em que hç,Je se inspira xado a visão analítica do fato punível, foi corrent.e o conceito nor-
a doutrina e se aproxlmaria mais de uma orientação que desse maior mativo, em que a ação se apresenta matízada de referências ao ilí-
relêvo, na concepção do fato punível, ao agente e à personalidade.
cito, ao típico ou mesmo ao culpável, dentro da divisão bipartida da
Outra diminuição, pelo menos teórica, da importância da ação no
estrutura do crime, com o eLemento objetivo e o elémento subjetivo,
conceito do crime encontramos no -chamado Direito Penal da v.onta-
à maneira dos clássicos. A essa mesma distinção entre objetivo e sub-
de, que se desenvolveu dentro do naCional-socialismo alemão, no
Willensstrajrecht, em oposição ao Direito Penal do resultado ~ em qu,e
jetivo recorre ainda hoje SAUER, como o primeiro dos três pares de
o fundamental na incriminação não é a ação do sujeito, mas a sua elementos que êle admite no crime, compreendendo, por fim, b. ação
como elemento do ilícito materla~ ou como elemento do tipo, (SAUER,
vontade rebelde.
 DIREITO PENAL ;
281 "
A AÇÃO 285

A vontade deve ser o impulso çausal da ação. Esta é causal um processo interno volitivo e não simples ato reflexo.
sempre um comportamento voluntário. Sem essa vontade Não importa qual seja o conteúdo ou o alcance dessa von-
que o impulsione, o gesto humano não alcança a dignidade de tade, sob o ponto de vista normativo. Se ela é eficaz para
açã"o.' Será como os movimentos puramente reflexos, que não fazer o agente responsável, se é ilícita, se o agente tem cons-
passam pela zona da consciência e do querer; os realizados
ciência dessa ilicitude, êstes já são problemas da culpabilidade.
em estado de inconsciência, ou aquêles que o agente é obri-
O doente mental, o imaturo podem agir. A sua vontade, insu-
gado a praticar por fôrça de uma coação física absoluta, e dos
ficiente para fundamentar a culpabilidade, basta para cons-
quais de modo algum participa a vontade. E nenhum dêles
pode constituir verdadeiramente ação. Não há, pois, ação
1 tituir o elemento subjetivo da ação.
Mas o processo não há-de parar neste simples querer in-"
autêntica, se não há uma vontade de que ela seja produto e
expressão, vontade que se dirige a fazer ou não fazer alguma terno; a vontade só, a pura deliberação criminosa não cons-
coisa. titui ação. É necessário que o querer do agente se manifeste
Mas a vontade que constitui elemento do conceito é ape- no mundo exterior, que à deliberação da vontade suceda um
nas aquela necessária para fazer do comportamento pm ato comportamento real e efetivo do agente.
próprio do agente, isto é, um acontecer que tem por impulso' E essa manifestação externa da vontade, êsse comporta-o
I
I"
mentoreal do sujeito deve produzir um resultado. Supõe
Allgemeine strafrechtslehre, Berlim, 1949, págs. 21 e' 60). SCHÕNKE sempre, para constitliir ação, uma conseqüente modificação do
considera a ação elemento essencial da tipicidade, admitindo que ela mundo externo ou o perigo dessa modificação. Não há ação"
envolve sempre determinados juízos de valor de caráter social. sem resultado. Alguma coisa no mundo exterior, ainda que
(SCHONKE, strafgesetzbuch. Kommentar, 4.8. ed., Munique-Berlim, seja no espírito de um homem ou no estado de ânimo coletivo,
1949, pág. 17). Dentro do conceito do tipo desenvolv,e também a teoria
da ação DOHNA (GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau der Verbreséhensle.hre,
há-de sofrer uma alteração, embora transitória. O resultado
4.a ed., Bonn, 1950, págs. 14 e 5egs.). Já era essa ainda a opinião de se incorpora à ação como o seu momento final e juridicamen-
RADBRVCH, que na sua oposição a um conceito naturalista, admitia te mais relevante, quando a ação se apresenta de relevância
a ação como um dos elementos constitutivos do tipo (RADBRUCH, para o Direito.'
Zur Systematik der VerbrechensZehre, em Festgabe !ür Frank, l, Tü-
bingen, 1930, pág. 158). Em tôdas essas posições há um conceito de
ação influído de juízos de valor, supondo desde logo como ação sõ- 3 Modificação do mundo exterior deve-se considerar mesmo a
mente o comportamento r.elevante para o Direito. Na Itáli~, nessa que se apr.esenta como simples acontecer psíquico determinado pelo
mesma orientação, entre outros, PETROCELLI, que, embora reconhe-
atuar do agente, na própria vitima, como a emoção, a dor, a humi-
cendo que -nenhum dêsses critérios, tomado em sentido -absoluto e
lhação, na injúria; a intimidação, o sentimento de insegurança, na
adotado separadamente dos outros, pode reger,. termina afirmando
ameaça; ou no espírito de outros, como a modificação da estima pú-
que "daI punto di vista deZ diritto, l'azione potrà essere definita come
blica de que gozava a vítima, na difamação ou na calúnia, porque,
ogni manifestazione di vita con cui l'uomo pane se stesso in rapporto
como diz VON LISZT, o mundo interior de outrem é mundo exterior
col mondo esterno, esercitando sugli interessi tuielati una influenza
em relação ao agente (VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 154, nota
dichiarata -rilevante da una norma" (PETROCELLI, Principi di diritto
5). Vejam-se ainda BELlNG, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen,
penale, l, ,Nápoles, 1949, págs. 268 e segs. e 272-:273). Veja-se ainda
1906, págs. 206-207; Rocco, L'oggetto del reáto, Roma. 1932, págs. 323-
BETTIOL, Diritto penale, Parte generale, 2.& ed., Palermo, 1950, êste
324; ;M:AGGIORE, Principi di diritto penale, I, Bolonha, 1937, pág.· 223.
ú~timo com inclinação para a corrente finalista, com restrições, em-
Que o resultado faça parte da ação é opinião controvertida. Rocco
bora, mesmo em mais de um ponto .essencial, à doutrina de WELZEL.
Da concepção finalista trataremos no texto adiante. define a ação como a produção voluntária ou o não impedimento vo-
luntário de rim resultado (A. Roeeo, ob. cit., pág. 278). M. E. MAVER,
que distinguia ação e resultado, incluiu depois êste naquela como um
 A AÇÃO 287
286 DIREITO PENAL

A ação em sentido estrito nem sempre se traduz em mo-

A ação não se confunde com o ato. Uma ação pode ser vimento corpóreo. O agente pode praticá-la de maneira pura-
realizada em vários atos, em diversos movimentos sucessivos mente estática, que não é uma omissão, mas uma ação posi-
do agente, sem que por isso se quebre a sua substancial uni- tiva, um fazer, não um abster-se de fazer. Assim é a atitude
dade. Se um indivíduo mata outro com vários tiros ou vários do indivíduo qüe simplesmente permanece na casa alheia,
golpes de punhal, há uma série de atos, mas uma ação só. contra a vontade do dono, e só com isso realiza o crime de vio-
lação de domicílio.
dos seus componentes, e, embora observe que é mais correto psicolà-
gicamente considerar a ação como simples atuação da vontade sem
o seu resultado, conclui que corresponde ao uso da língua e às neces- Teoria finalista da ação
sidades da ciência jurídica tomar o resultado por elemento essen-
cial do conceito da ação" (M. E. MAVER, Der allge.meine Teil des deuts- 2. A êste conceito que acabamos de expor e que é geral-
chen strajrechts, 2.& ed., Heidelberg, 1923, pág. 102). Coincidindo mente cbamado naturalista ou causal, contrapõe-se a teoria
nessa última conclusão, VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 154. finalista da ação, elaborada sobretudo por WELZEL e seus se-
MEZGER incorpOl'a o resultado na ação; mas inclui como resultado, ao
lado da modificação do mundo exterior, o próprio movimento corpo- guidores.' Começa WELZEL por distinguir entre a ação e o
ral do agente, e assim afasta a distinção conceitualmente necessária
entr.e o comportamento do sujeito e o resultado. outros autores, po- '" Podem-se encontrar antecedentes dessa concepção em BINDING
rém, põem o resultado fora da estrutura da ação. Na inclusão do re- e GRAF zu DOHNA e a sua fundamentação filosófica 'em HARTMANN. O
sultado (evento) no conceito da ação vê LEONE uma concepção inútil próprio WELZEL atribui a sua origem a ARISTÓTELES. Mas a sua siste-
e perigosa, resultante da confusão de conceitos claros e distintos. matização e aplicação metódica aos problemas penais deve-se a
(LEONE, DeZ reato abituale, continuato e permanente, Nápoles, 1933, WELZEL. (WELZEL, Um die Jinale Handlungslehre. Recht und staat,
pág. 33, n.o 2), citado por BETTIOL, para quem udal concetto di azio-,
ne dobbiamo escludere deZ tutto Z'eventd che nel puõ seguire" (BETTIOL~
efetiva do bem ou interêsse juridicamente protegido, ao simples pe-
ob. cit., pág. 166). V. ainda GRAF zu DOHNA, Der Aulbau der Verbre-
chenslehre, 4.a: ed., págs. 14-15; MAURACH, Schuld und Verantwortung
rigo de dano, ou dano potencial, ameaça de lesão do bem ou inte-
im strafrecht, Wolfenbüttel e HanOy.er, 1948, pág. 28; PETROCELLI~ rêsse jurídico. Mas aí já estamos no domínio da ação qualificada pelos
principí di Dirítto penale, l, Nápole&. 1949, págs. 297 e 8egs.; GRISPIGNI,
outros componentes conceituais do crime, não do resultado como ele-
Diritto penale italiano, lI, Milão, 1947, págs. -59 e segs. Para MAURACH, mento da ação considerada como primeiro momento do conceito do
o resultado não pertence neces~àriamente à ação, mas à estrutura do fato punível. Há, entretanto, autores que impõem sempre ao resul-
tipo. (MAURACH, L'evoZuzione della dogmatica del reato, em Riv'ista tado um caráter normativo. considerando-o, como ERIK WOLF, modi-
italiana di diritto penale, 1949, pág, 650; MAURACH, Deutsches Stra- ficação de uma situação jurídica, ou, como DELITALA, conseqüênCia
frecht. Allg. Teil, Karlsruhe, 1954, pâg. 194). Também HELLMUTH jurídica da ação, ou ainda, como LIEPMANN, em vez de uma modifi-
MAYER faz do resultado elemento do tipo. (H. MAYER, stralrecht, 1953, cação do mundo exterior, uma modificação do mundo jurídico, o que,
pág. 145). Em relação a êsse ponto de vista, devemos observar que o em essência. não altera a concepção corrente, porque é sempre atra-
tipo é o modêlo definidor do fato punível, a descrição contida na vés de uma modificação do mundo exterior que o mundo jurídico ou
norma, a que deve corresponder o comportamento do homem para a situação jurídica se alteram. Mas note-se que tal opinião faz con-
ser crime. Como adverte BELING.. o tipo está na lei, o que está na ação fundir o resultado com a antijuridicidade do fato (ERIK WOLF, Die
é a tipicidade. O resultado não pertence ao tipo, pertence ao fato e Typen der Tatbestandmãssigkeit.. Breslau, 1931, pág. 35; DELITALA,
faz parte da ação. Não importa que em muitos casos tenhamos de Il lato nella teoria generale deZ reato, Pâdua, 1930, pág. 169; LIEP-
distinguir dentro da ação o comportamento puro e simples e o re~ MANN, Einleitung in das straJrecht. Berlim, 1900, pág. 81). V. ainda
sultado, ligados entre si pelo nexo causal. Colocando~nos. não no do- BETTIOL, para quem o resultado, partindo de uma base naturalista, se
mínio da ação pura, mas da ação punível, da ação carregada de define, entretanto, dentro do mundo dos valores, submetendo-se a
juízos de valor, vemos que o resultado vai desde o dano material, lesão uma transformação normativa (BETTIOL, ob. cit., pâgs. 179-180) .

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 A AÇÃO 289
288 DIREITO PENAL
escolhe os meios necessários para atingi-lo e põe em função
simples acontecer causal. A ação difere dos acontec.imentos êsses meios. Prevê as conseqüências do seu comportamento
puramente naturais, porque, enquanto êstes são sempre a re- e dirige a vontade de acôrdo com essa previsão. Dêsse modo,
sultante cega de fatôres causais, a fulminação de um homem domina o fato pelo conhecimento das causas e transforma-o
pelo raio, por exemplo, a ação humana é sempre uma ativi. em' uma ação dirigida a um fim.
dade dirigida a um fim .. A ação não é simples série de cau· O que marca mais profundamente a distinção do concei-
sas e efeitos. Quando a realiza, o homem pensa em um fim, to de WELZEL não é o conteúdo da vontade na ação e a sua
necessária direção finaliEta. Vontade é um movimento psí-
quico dirigido a um fim. Querer é querer alguma coisa. A
ação, que é realização da vontade, é necessàriamente finalista
Tübingen, 1949; Das deu/sche S/ralrech/, 5." ed., BerUm, 1956, págs.
28 e segs.; Naturalismus und Wertphilosophie im Sirafrecht, Berllm- e êste é um atributo que sempre lhe foi reconhecido.' O que
Mannheim, 19351 págs. 77 e segs.; Das neue Bild des Sirafrechtssys-
iems, 2.a.. ed. Gõttingen, 1952, e Akiuelle Strafrechtsprobleme im Rah-
men der finalen Handlungslehre, Karlsruhe, 1953). Depois de WELZEL, 5 A vontade também é com!)onente da ação na teoria natura-
foi a concepção finalista da ação desenvolvida e completada por list.a e o pensamento do fim não é .estranho à concepção tradicional,
NIESE e BUSCH e, mais recentemente, recebeu o valioso apoio da obra (I que levou MEZGER a dizer que na doutrina finalista o que é acertado

de MAURACH, hoje um dos mais prestigiosos penalistas da Alemanha, não é novo e o que é novo não é acertado. (MEiGER, Deutsches .stra-
que tentou sobretudo, em seguida a NIESE, construir, embora com re- jrecht. Ein Grundriss, 3.a. ed., págs. 41 .e segsJ. o que distingue a
sultados pouco convinceI).tes, um conceito capaz de conter os fatos teoria finallsta é o demasiado conteúdo da vçmtade que ela introduz
dolosos ·e culposos. V. NIESE, Finaliiãt, Vorsatz und Fahrliissigkeit. no conceito da ação' e a exacerbação daquele pensamento do fim até
Recht und Siaat, 156-157, Tüblng.en, 1951; BuscH, Moderne Wandlun- ao .extremo de incluir naqüele conceito o elemento do dolo. Assim, na
gen der VerbrechensIehre, Tübingen, 1949; MAURACH, Deutsches stra.- homicídio, a ação não ~eria somente o gesto de disparar a armá. e a
frechi. Alig. TeU, Karlsruhe, 1954, págs. 139 e segs. Mas a oposição à morte do homem, que se lhe segue, como na teoria tradicional, mas
concepção finalista, mesmo nos países de língua alemã, manifestou-se também a intenção que animou o agent.e a praticá-lo. V. WELZEL, Das
vigorosamente, reunindo nomes como os de HELLMUTH MA YER, MEZ- neue Bild des strafrechtssystems, cit., págs. 9 e segs. Note-se que
GER, SAUER, SCHÕNKE, BOCKELMANN, RI'l'TI.ER, ENGI$CH, MAmOFER. V. H. MEZGER se inclina hoje para um finalismo que não é o de WELZEL,
MAYER, Strafrecht, cit., pág. 44; MEZGER. strafrecht. Ein Studienbuch, porque não inclui o dolo na ação, mas o conserva decididamente como
4.6 ·ed. págs. 39 e segs.; MEZGER, Modeme wege der Strajrechtsdog- elemento da culpabilidade, embo"ra faca a vontade na ação tender
matik, cit., págs. 11 e segs.; SCHÕNKE, strafgesetabuch, 4.6 ed., pág. para um determinado movimento corpóreo e mais longe ainda para
17; BOCKELMANN, Vber das Verhiilinis von Tiiterschaft une! TeUnahme, o resultado a ser alcançado (Siudienbuch, 4.9. ed., pág. 41). Na 3.a..
«?it., passim; RI'l'TLER, Lehr1:)uch, 2.6 ed., pág. 61; .ENGI~CH, Der fina13 ed. da sua obra Allgemeine Strafrechtslehre, Berlim, 1955, diz SAUER,
Handlungsbegrifl, em Festscltrijt jür Kohlrausch, págs. 41 e segs.;
em referência à admissão do dolo, pelos flnali tas, como elemento da
MAIHOFER, Der Handlungsbegrif! im Verbrechenssystem, 1953. Fora da ação, que essa conseqüência, de modo algum necessária, pôs em de-
Alemanha, êsse movimento contrário à conceção de WELZEL compre- sordem a sist-emática até hoje claramente' elaborada e provocou po-
ende a quase totalidade da doutrina. V. A. DALL'ORA, Condotia omis- lêmicas estéreis, sem criar um sistema melhor, que alargue o no-so
siva e condotia permanente nella teoria generale deZ reato, Milão. . conhecimento, e que só êst.e resultado justificaria aquela subversão.
1950, .págs. 20 e segs.; STEFANO RICCIO, Il reato coIposo, MUão, 1952,
pág. 359; GRISPIGNI, La nuova sistemaiica deZ reato nella piu
recente dottrina tedesca, em Scuola Positiva, 1950, págs. 7 e s.egs.;
ltsta, entre outros, BETTIOL, Diritto Penale, Parte Generale. 2.a. ed.,
RANIERI, Manual€! di Dtritto Penale, r,. Pádua, 1952, págs. 196-197; L.
Palermo, 1950, págs. 164 e segs.; A. MORO, para quem "a ação é energia
JIMÉNEZ DE AsúA. Tratado de Derecho Penal, UI, Buenos Aires, 1951, ·espiritual do sujeito com uni conteúdo finalista". (A. MORO, La anti-
pág. 313 .e segs. Entre nós, J. FREDERICO MARQUES, Curso de Direito Pe-
juridicidad pe1l,al, trad., Buenos Aires, 1949, pág. 38).
nal, Ir, São Paulo, 1956, págs. 54 e segs. Favoráveis à conceção fina-
- A. B. 1 - 19
290 DIREITO PENAL
A AÇÃO
291
o distingue é a extensão e especialidade COm que a vontade
se apresenta na estrutura da ação, segundo WELZEL. Aí não é naUsta da ação. 7 O desvalor do atuar culposo, que atrai a
o simples querer alguma coisa, que basta como conteúdo da condenação da ürdem jurídica, resulta da omissão de um com-
vontade no conceito clássico; é a vontade carregada do fim portamento finalistamente dirigido a evitar a lesão do bem
precisamente visado, conscientemente dirigida ao resultado jurídico. A ação do indivíduo destina-se, por exemplo, a lim-
ilícito. A finalidade confunde-se com a "dolosidade" (Vor- par a espingarda, mas torna-se reprovável porque êle omitiu
satzlichkeit). O dolo é retirado do domínio da culpabilidade a ação prévia necessária de descarregar a arma, c'om o que
e incluído na estrutura conceitual da ação, o dolo entendido teria evitado a ocorrência da morte de outrem (WELZEL, Das
como consciência e vontade do fato, restando para a culpa- neue Bild, 24, 25). Mas é claro que essa omissão do ato que
bilidade apenas a consciência da sua ilicitude e a reprova- evitaria o resultado típico não basta para pôr o fato culposo
bilidade que resulta para o agente de haver agido de maneira dentro da ação definida como um comportamento humano em
contrária ao Direito, quando lhe era possível proceder de que se realiza uma vontade dirigida a um fim. Essa omissão
conformidade com a ordem jurídica. serve para fundamentar a culpabilidade, não para justificar a
Esta inclusão do dolo no conceito da ação tem sido o pon- inclusão do atuar culposo no domínio da ação finalista.
to mais agudo das críticas levantadas contra a nova teoria e Daí resulta que o fato doloso e o fato culposo, que, segun-
o que tem gerado maiores dificuldades na sua sistemática. do a doutrina tradicional, só se distinguem no campo da cul-
Não só porque desmonta a estrutura clássica da culpabili- pabilidade, separam-se, na teoria finalista, desde o momento
dade, esvaziando-a de todo conteúdo psicológico e deixando-lhe inicial da ação. Poder-se-ia. então, falar em dois conceitos
apenas a substância normativa, o que desfigura inteiramente da ação, um que compreende o dolo, como consciência e von-
êsse elemento tão importante do fato punível, como também tade do resultado punível, outro em que o dolo é substituído
porque impede a unificação de tôdas as formas de crime den- pela possibilidade de evitar o resultado típico por meio de uma
tro de um conceito geral da ação. ação flnalistamente dirigida ou, de outro modo, pela ausên-
Se finaiidade é dolosidade e o dolo é, portanto, elemento cia de um mínimo de direção finalista destinada a evitar o
da ação, o fato culposo, onde não há ação dirigida ao fim pu- resultado típico. Aquela acentuação do querer o fim visado,
nível, fica fora dêsse conceito. Na culpa, há um simples acon- no conceito de WELZEL, aquela vontade do fim, que se dirige
tecer causal, em que o resultado típico não pertence, como fim ao acontecer causal, e que o próprio WELZEL considera "a es-
visado, ao querer do agente. A vontade que orienta o com- pinha dorsal da ação" (Deut. straf., 3. a ed., pâg. 29), tolhe a
portamento do sujeito não se dirige ao acontecer punível.. doutrina no seu esfôrço para criar uma fórmula geral compre-
WELZEL procurou contornar o obstáculo, afirmalJ,do que na
ensiva de todo atuar punível.
culpa também há um movimento finalista, uma finalidade-
potencial: o resultado é evitável mediante uma ação dirigida
a um fim, e com isto se contém no fato culposo um núcleo fi- 1 WELZEL, Das deutsche StTa/recht, cito pág. 131. Apesar dêsse
esfôrço de WELZEL para incluir os fatos culposos no conceito geral de
atividade consciente dirigida a um fim, a sua doutrina necessàr1a-
mente teria de conduzir a uma distinção substancial entre dolo e
6 V. ENGISCH, Der jinale Handlungsbegrift. em Probleme de.s
culpa, com a conseqüente bipartição -de todo o sistema e _a resultante
strafrechtserneuerung, Festschrijt !ür Kohlrausch, cit., págs. 1'12 e
de serem os problemas penais tratados de maneira diversa para os
154; P. BOCKELMANN, Vber das Verhãltnis von Tiiterschalt und TeU-
nahme, págs. 21 e segs. e nota 40.
casos dolosos e os culposos. V. BOCKElJ'.tANN, Vber das Verhãltnis von:
Tãterschaft und Teilnahme, cit., pág. 22.

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 A AÇÃO 293
291 DIREITO· PENAL

A ação para os finalistas não é aquêle passo inicial para Penal, pelas conseqüências em que importa não só no domínio
a estruturaçao do conceito do crime, a que se hão de juntar os da ação, mas ainda na construcão conceitual do crime, cujos
atributos da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade para apoios fundamentais, segundo a sistemática até então admi-
que adquira relevância jurídica. É desde logo ação que se tida, foram postos novamente em discussão. Não é em vão
que a concepção finalista da ação se inclui na linha de desen-
relaciona com a antijuridicidade e a tipicidade e contém em
volvinlento do Direito Penal da vontade (WilZensstrafrecht) ,
si uma porção da culpabilidade sob a forma de dolo, não cons-
que concluía por um conceito unitário do crime. Sob êsse
ciência do ilícito, mas consciência e vontade do acontecer pu-
aspecto, a teoria de WELZEL representa um retrocesso àposi-
nível. Não é, portanto, a ação simplesmente, mas desde já a
ção que precedeu a diferenciação metódica dos elementos con-
ação jurídico-penalmente relevante, isto é, o próprio fato pu-·
ceituais do fato punível, tão precisamente elaborada desde os
nível na sua quase inteira cpnfiguração conceitual.
trabalhos de VON LISZT e BELING.
Na rcalidade, a ação é um conceito naturalista, tomado o
Na Alemanha cresce o número dos seus seguidores, mas é
têrmo no sentido que conhecemos, é apenas o suporte objetivo grande a corrente que se lhe opõe. É evidentemente exage-
dos atributos que fundamentam os juízos de valor sôbre o rada a afirmativa de MAURACH de que o conceito naturalista
agente; a sua relevância jurídica lhe vem dêsses atributos de da '.ção está agora geralmente abandonado. Fora da Alema-
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Não pertencem à "ha tem sido maior a resistência com que vem sendo acolhida.
ação elementos que conduzem ao juízo sôbre o valor jurídico Em todo caso, não é fácil prever que destino terá por fim na
ou social de qualquer dos seus componentes. Incluir elemen- doutrina essa teoria audaciosa, que subverte de maneira tão
tos dessa natureza no conceito da ação, como o faz a concepção profunda a contextura do conceito do fato punível, com refle-
finalista, e ainda não só juízos de desvalor sôbre o fato, mas xos mais ou menos acentuados sôbre tôda a teoria geral do
sôbre o agente,' termina por destruir a necessária delimita- Direito Penal. O conceito do crime geralmente admitido
ção entre os elementos conceituais do crime, ainda mesmo perde com ela a sua estrutura essencial, mesmo aquela de que
aquela fundamental entre ato e autor, sem que resulte clara precisa para fundamentar o sistema jurídico vigente.
a vantagem dessa subversão ou a sua necessidade metodológica
ou crítica. Ação e omissão
A teoria finalista da ação veio a ser o movimento mais ru-
moroso que se processou na moderna dogmática do Direito 3. O comportamento humano que constitui a ação pode
manifestar-se por uma atitude positiva, um fazer do agente,
~ E por isso WELZEL decompõe a ação em dois distintos aspectos
ação em sentido estdto, ou por uma atitude negativa, um não
e
de valor: um juízo de valor em relação ao resultado. um juízo de fazer, que é a omissão. Ação é, assim, um têrrrlo genérico, que
valor em referência ao próprio ato CAktwert), do que proviria uma compreende as duas formas possíveis do comportamento do
distinção da antijuridicidade em antijuridicldade do resultado e an- agente.'
t.ijuridicidade da ação, juízo de desvalor da ação, que se conclui de
momentos pessoais do ilícito, do dolo, motiyoQs, tendências, elemen-
t.os que pertencem tradicionalmente à culpabilidade, e então WELZEL !) É bem conhecida a posição de RADBRUCH, para quem não se
argumenta. contra o conceito naturalista da ação, qu~ êste conduz pode admitir a ação como categoria compreensiva do fazer e não fa-
necessàriamente a um Direito Penal do resultado e torna impossível zer, tema que encontrou .equilibrado desenvolvimento na obra de
construir o momento pe~soal da ação dentro do conceito do ilícito. MEZGER (RADBRUCH, Der Handlungsbegrift in. seiner Bedeutung !ür
(WELZEL, Das deutsche Straj1'echt, clt., págs. 1, 2 e· 52).
291 DIREITO PENAL
A AÇÃO 295
A doutrina da omissão não se move em terreno pacífico.
Temos de distinguir desde logo, segundo um ponto. de vista inatividade, dá lugar a que se produza um fato típico. No
tradicional, conforme com a realidade das coisas, os crimes fato próprio de omissão, o agente deixa de praticar um ato
omissivos próprios e os omissivos impróprios ou comissivos por que a lei lhe ordena, como no caso de omissão de socorro do
omissão. Nos primeiros, o agente falta, com a sua não ativi- art. 135 do Código. No fato omissivo impróprio, deixa de rea-
dade, a um comando da lei penal; nos segundos, com a sua lizar um ato que juridicamente lhe incumbe, necessário para
que não ocorra um resultado de dano ou· perigo que constitui
Das strafrechtssystem, Berlim, 1904; MEZGER, strafrecht. Ein Lehr- um tipo penal, como o caso da mulher que deixa de alimentar
buch .. págs. 101 e e..egs.). Da omissão, diz M. E. MAYER que é uma es- o próprio filho, causando-lhe, propositadamente ou por negli-
pécie de inatividade, mas também uma espécie de ação. O conceito gência, a morte. Em ambos os casos o agente toma uma ati-
de omissão opõe-se ao de atividade, mas não ao de ação (M. E. MAYER.
Der allgemeine Teil, págs. 108-109). V. ainda DOHNA, que apresenta o
tude contrária à vontade da lei, o que bastará para funda-
fazer e o omitir como as duas formas pelas quais se manifesta a ação mentar a sua antijuridicidade. Quase todos os fatos puníveis
{GRAF zu DOHNA, Der Aufbau der Verbrechenslehre, pág. 14). Assim podem ser praticados por meio de omissão.
também MALANIUK, Lehrbuch des Strafrechts, Viena, 1947, pág. 82. Na Mas o problema de mais longo debate em um e outro caso
Itália, veja-se'a argumentação de MAGGIORE, Principi di diritto penale, tem sido o de achar o elemento que coloque a omissão dentro
1 Bolonha 1937 págs. 240-341; ANTQLISEI Sul concetto di azione nel dó conceito geral da ação, o elemento natural, objetivo, que
reato, em Rivista penale, 1925, págs. 305 e segs. A omissão é uma ação
que Ee concretiza, com os seus elementos próprios, na omissão de
lhe dê realidade e substância.
outra ação, que é a ação devida. Não é um _simples nada do qual Uns eliminaram o problema contestando a possibilidade de
nada possa provir, como insinuam alguns autor.es. Não consiste em um elemento físico ou naturalista na omissão. Esta seria sim-
um movimento corpóreo, mas é manifestação precisa da vontade no ples criação da mente humana, sem realidade objetivamente
mundo exterior, expressa em um não fazer contrário ao dever jurí- perceptível. Uma solução que a maioria dos autores recusa-
dico de fazer. E daí a relação causal que prende essa maneIra de ram-se a admitir, vendo na omissão mais do que mera cria-
agir ao: resultado que dela provém e que se pode afirmar com a mes-
ma segurança lógIca da causalidade no atuar positivo. Aqui também ção do Direito, reconhecendo nela uma realidade natural, que,
tem inteira validade o argumento da relação hipotética segundo -a uma vez reunindo os atributos do fato punível, se torna juri-
qual, se eliminarmos, em pensamento, o não fazer do agente, elimi- dicamente relevante. E procuraram o elemento naturalista
nado ficará, em conseqüência, o resultado. Observe-se que o nosso que lhe desse o conteúdo necessário.
Código renuncia ao emprêgo da palavra ação no sentido compreensi- Não se podia reduzir a realidade da omissão ao simples
vo do .comportamento ppsitivo e negativo do sujeito, preferindo dis-
querer Interno do sujeito. Era preciso um momento que se
tinguir ação e omissão. Isso corr.esponde à exIgêncIa de evitar tóda
ambigüidade, segundo a técnica da redação de uma lei penal, mas desenvolvesse fora do puro psiquismo do omitente, mesmo por-
não impede que a doutrina admita uma categoria superior, sob o nome que até êsse movimento interior foi por alguns contestado,
de ação em amplo sentido, que abranja ambas as formas de com- negando-se na omissão a existência de um fazer ou mesmo
portamento do agente, o fazer e o não fazer punível. Sóbre a omissão, de um querer. Uma teoria viu o fundamento da omissão, a
além dos trabalhos citados, V. SAUER, I delitti di omissione nel Codice razão de ser de sua consideração pelo Direito, no conjunto das
penale tedesco, em Rivista penale, 1941, pág. 761; GIQTTO BONINI,
L'omissione nel reato, Milão, 1947; TESAURO, L'omissione nella teoria
atividades neuromusculares que o indivíduo desenvolve para
deZ reato, em Foro penale, 1946, vaIs. 5 e segs.; TOBIAS BARRETO, Dos evitar a prática do ato, teoria que representa uma tentativa
delitos por omissão, em Estudos de Direito, ed. Progresso, Salvador, artificiosa e Inútil, que transforma em atividade a inatividade
1951; ALBERTO DALL'ORA, Condotta omissiva e condotta permanente própria da omissão; falsa ainda porque nem em tôda omissão
rtella teoria generale deZ reato, Milão, 1950, págs. 71 e segs. êsse esfôrço material interno do sujeito se realiza.
I

I
296 DIREITO PENAL A AÇAO 297

A idéia de fazer do omitir um agir em sentido estrito, ma· turalista da omlssao, julgado inatingível, para um conceito
terial, inspirou a teoria que torna por núcleo da omissão o fa· normativo, encaminhando-nos, assim, para o problema da an-
zer o agente coisa diversa ou oposta no momento em que tijuridicidade. Há omissão porque havia urna ação esperada,
omite a ação. Esta ação diversa praticada pelo agente incor- mas pode-se observar que esta ação esperada está fora do com-
porar-se-ia à omissão corno seu elemento real, naturalista. portamento do agente, é precisamente aquilo que era de es-
Mas é evidente que não é o fato de a mulher estar deliberada- perar que êle fizesse, mas não fêz; não pode ser elemento fí-
mente a ler o seu romance ou a exercer urna atividade do· sico ou naturalista da omissão. Por outro lado, êsse juízo de
méstica que dá o caráter de omissão à falta de amamentação ação esperada contém em si mesmo um elemento normativo;
do filho. Há nessa teoria urna deformação da realidade, que ação esperada, porque devida, resultante de urna norma de
transforma um não fazer determinado em um fazer de objeto comportamento, embora sem caráter jurídico ou mesmo ético,
indeterminado, muitas vêzes múltiplo e de duração indefini- embora urna norma posta ou aceita espontâneamente pelo
da, sem relação direta alguma com o fato punível, além de próprio omitente, corno a sua promessa ou a sua deliberação.
que pode o omitente não fazer nada, mantendo-se inteira- Essa teoria, embora possa ter função complementar, frustra a
mente inativo enquanto decorre o tempo em que deveria pra- solução do problema principal, que é achar o elemento que
ticar a ação. permita incluir a omissão dentro do conceito mais amplo da
Outra teoria recusa-se a ver na omissão uma realidade em ,. ação com as características que já estudamos. Além disso
si mesma, a encontrar dentro dela a sua própria essência, to- retira à solução que propõe o caráter realista, fazendo da
rnando por fundamento da omissão a ação esperada que o omissão o produto do juízo de outrem e não realidade exis-
omitente deixou de praticar. A omissão não seria a realidade tente por si, que é o comportamento omissivo.
do comportamento negativo do omitente, mas o juízo que al- A omissão admite um conceito que sustente a sua po~ição
guém formasse dessa inação, corno não cumprimento da ação dentro da fórmula geral da ação em sentido amplo, gênero do
esperada." Mas então a pesquisa se deslocá do conceito na-· quál é urna espécie. Corno a ação em sentido estrito, ela é um
comportamento voluntário, manifestação exterior da vontade
do omitente, que, embora não se realize com a materialidade
10 Foi MEZGER quem expôs sistemàticamente, com o seu vigor
habitual, a teoria da ação· esperada, fundando com ela a antijuridi- de um movimento corpóreo, não deixa de ser urna realidade,
cidade e a causalidade na omissão (MEZGER, str:ajrecht . . Etn Lehr- que percebemos com a evidência de um acontecer objetiva-
buch, págs. 132 e seg1;i.). GRISPIGNI, que adota uma teoria·à primeira mente realizado. :mste é o elemento naturalista da omissão.
vista semelhante, afasta-se de MEZGER para aproximar-se mais da Mas êsse comportamento, que consiste em um não fazer, não
realidade, substituindo desde logo a fórmula ação espetada por ação
que era de esperar (Diritto penale, lI, págs. 32 nota 17), o que não,
é simples questão de palavras, mas uma meio de. denunciar pronta- 1949, págs. 22 e segs.; GERMANN, Das Verbrechen im neuen stralrecht,
mente o conteúdo normativo da fórmula. Não basta falar de ação Zurique, 1942, págs. 163-164; VON WEBER, Grundriss eles deutschen
esperada. "Sem o elemento do dever ser, como diz GRISPIGNI, seja stralrechts, 2.a. ed., Bonn, 1948, págs. 57 e segs.; SAUER, Allgemeine
embora meramente instrumental, isto é, de meio a fim, é impossível Stralrechtslehre, Berlim, 1949, págs. 78 e seg·3. SAUER faz figurar na
falar: de omissão" (ob. cit., pág. 32). tste é um ponto firme na cons- sua definição da omissão ao expressão ação esperada, mas sem mais
trução de GRISPIGNI, construção sugestiva, mas da qual divergimos conseqüências (pág. 79). GALLAS fala em ação esperada, mas no sen-
em mais de um ponto. Limitando o problema da omissão punível ao tido de ação ordenada pelo Direito (GALLAS, Zum gegenwiirtigen Stancl
não cumprimento de um dever jurídico, sem referência à ação es- der Lehre vom Verbrechen, em Zeitschrijt j.d.g. straj. Wiss., 1955,.
perada, Y. SCHONKE, Strajgesetzbuch. Kommentar, Munique-Berlim, página 10)
298 DIREITO PENAL
A AÇÃO 299

revela espontâneamente o seu conteúdo. lJ]ste é o não cum- esquecimento, êsse momento psicológico está presente. Na
primento da ação devida, isto é, da ação que teremos de carac- origem das omissões por esquecimento há negligência ou im-
terizar, não como uma ação qualquer, mas como a ação de- prudência. Antes da omissão da ação devida, houve omissEo
terminada que, nas circunstâncias, era de esperar do agente. da diligência a que o agente estava obrigado para evitar o com-
Assim, o elemento naturalista de voluntário comportamento portamento omi"ivo. O omitente negligenciou o cuidado de
negativo do agente se completa pelo elemento normativo da estar atento ao cumprimento do dever, ou imprudentemente
ação que era de esperar, da ação devida, o que importa, não confiou em demasia na sua memória. Ambas as situações fo-
no juízo de alguém, mas no contraste real e efetivo entre êsse ran1 inicialmente voluntárias. 11
comportamento e uma norma; normativo em sentido muito A omissão relevante para o Direito Penal e a que consiste"
geral, como vimos, não estritamente jurídico. em omitir o cumprimento de um dever jurídico. O agente
lJ]sse elemento normativo, entretanto, toma o caráter de deixa de praticar a ação que lhe impunha o Direito, seja que
ação juridicamente exigível na omissão relevante para o Di- desobedeça a um comando da lei, seja que deixe de exercitar
reito. Mas não se trata de fazer da omissão o produto de um a atividade a que, nas circunstâncias, estava obrigado para
juízo, mas de completar o elemento naturalista do comporta- evitar um resultado que a lei proibe.
mento do agente com o contraste, a que já nos referimos, en- lJ]sse dever que cabia ao omitente cumprir há-de ser um
tre êsse comportamento e o dever jurídico de agir. A reali- dever jurídico, não simplesmente moral. Dever que pode re-
dade dêsse dever jurídico de agir que o omitente ilude, e não '"
o juízo de urna ação esperada, é que serve de núcleo à dou- 11 A exigência da voluntariedade na omissão é contestada por

trina da omissão, oferecendo solução para os seus problemas. MEZGER, que a substitui pela possibilidade de querer. Não o querer,
mas a possibilidade de querer constituiria o elemento psíquico da
Mas com isso já unimos ao conceito da ação o da antijuridi- omissão (MEZGER, strafrecht. Ein Lehrbuch, pág. 133). Um ele:mento
cidade, no caminho para o conceito total do fato punível. fora do pslquismo do omitente, do mesmo modo que o elemento cons-
A omissão, como a ação em sentido estrito, é um compor· titut~\'o da omissão, o juízo da ação esperada, na construção de
tamento voluntário. Os dois momentos, o interno do querer MEZGER, está tora do fato omissivo. Oposta a esta é a po-ição da
e o externo do comportamento efetivo do omitente, integram maioria dos autores. V. GRAF ZU DOHNA, para quem só a inatividade
voluntária é omissão. GRAF zu DOHNA, Der Aufbau der Verbrechens-
a omissão, como a ação. lehre, págs. 14-15; MAURACH, Grunàriss des Strafrechts, pág. 52. Já
Isso é mesmo uma exigência do nosso Direito positivo, era eSSa a opinião de VON LISZT, de quem é bem conhecido o conceito
cujo sistema não admite a existência de fato punível sem o de omissão como o fato dé o agente voluntàriamente não impedir
concurso de um movimento volitivo do sujeito. Não se pode, o resultado, consistindo a atuação da vontade na não ex-ecução vo-
luntária de um movimento corpóreo (VON LrsZT-SCHMIDT, Lehrbuch,
portanto, tomar em consideração no nosso Direito urna omis-
pág. 163). Assim também. M. E. MAYER, que reclama para a omissão
são, a que falte o querer do omitente. É claro que na omissão, ,. Q caráter de um ato motivado da vontade (M. E. MAYER, Der allge-
corno na ação, êsse querer pode tornar a forma completa de meine TeU, pág. 108). Para GRISPIGNI, não é necessário que se queira
querer o acontecido ou assumir o risco de produzi-lo, ou ficar cometer uma omissão, mas basta que exista a vontade da conduta di-
na zona culposa da negligência, imprudência ou imperícia; versa, o que é também a opinião de MAGGIORE (GRISPIGNI, Diritto Penale
italiano, n. pág. 38; MAGGlORE, Principi di diritto penale, I, pág. 246) .
negligência, por exemplo, em nãó informar-se das leis e cos- Por outro lado, PETROCELLI reconhece muito bem que não pode haver
tumes, em determinada situação, para evitar deixar de cum- omi'!são involuntária (PETROCELLI, Principi di diritto penale, I, pá-
prir o seu comando; negligência en1 não aplicar a atenção ne- ginas 282-283). No mesmo sentido ANTOLISEI, Manuale di diritto pe-
cessária, para não omitir o ato devido. Mesmo nos crimes de nale, pág. 140.
 I

300 DIREITO PENAL

sultar de uma norma de Direito, de particular aceitação do

I
i A AÇÃO
301

aí, também, situações que resultam do fato de pertencer o in-

dever por parte do agente, ou de comportamento anterior que
divíduo a certas associações ou agrupamentos especiais, que
fundamente o dever de impedir O resultado."
criam, embora transitàriamente, uma certa comunidade de
O dever resultante de uma norma de Direito pode provir
vida e de perigo e um regime de mútua confiança, como acon-
da lei, de dispositivo equivalente à lei ou do Direito costumei-
tece com os membros de expedições arriscadas, tripulações de
ro. Aí se compreendem, por exemplo, os deveres de proteção
barcos, grupos alpinistas, no que se refere a perigo para a vida
e assistência de um para outro cônjuge, dos pais para com os ou para o corpo.
filhos, o que SCHONKE classifica como deveres resultantes de
Por fim, temos o dever resultante de um comportamento

, vínculo natural entre duas pessoas. "

Vem em seguida a particular aceit"ação do dever por parte
do agente, isto é, a voluntária aceitação de fato, por parte do
agente, de uma situação geradora do dever. Pode resultar de
anterior do agente, isto é, de um ato capaz de criar uma si-
tuação de perigo ou aumentar o perigo de uma situação já exis-
tente e do qual decorre o dever de evitar o resultado. Domina
então o princípio de que quem cria peol seu próprio comporta-
um contrato, de exercício de emprêgo ou função, de qualquer
mento o perigo de um resultado lesivo injusto tem o dever ju-
posição equivalente. É o que acontece com o guia montanhês
rídico de impedir que êle se produza. O gerente que fecha o
que toma a direção de um gnupo de alpinistas e depois os aban-
estabelecimento comercial supondo-o vaziO tem o dever de
dona, deixando-os em perigo; do médico, ou enfermeiro, que se
abri-lo desde que tem conhecimento de que nêle ficou inadver-
incumbe do tratamento de doente grave e falta ao seu dever,
tidamente retido algum empregado. Igualmente quem pene-
vindo o doente a morrer à míngua de cuidados; do policial, ou
tra em um compartimento cheio de palha e feno fumando ca-
bombeiro, que, em caso determinado, deixa de curnprir o seu o ,

chimbo, do qual, ao tropeçar o agente em um arame, saítam,

dever, com resultado de dano para outrem. Podemos incluir
fagulhas sôbre á palha, tinha o dever de impedir o incêndio
12 De~isões de tribunais, sobretudo na Alemanha, têm ido além
que realmente ocorreu e devorou o compartimento e todo o
dessas hipóteses geralmente aceitas e transformado simples deveres edifício. Pode o ato precedente ter sido culpável ou não cul-
morais-sociais, como diz MEZGER, em deveres jurídicos, admitindo, por pável, consciente ou inconsciente.
exemplo,. que o marido tenha o dever jurídico de impedir a conduta Nem tôda omissão do cumprimento de um dever jurídico
imoral da mulher. (MEZGER, strafrecht. Ein Lehrbuch, pág. 140). :i!:sse acarreta para o omitente responsabilidade criminal pelo resul-
alargamento dos limites do que deve entender-se por dever jurídico
na .omissão afeta a exigência de definição precisa do campo de apli-
tado. E êste é justamente o problema mais sério com que nos
cação da sanção penal, com prejuízo da segurança das liberdades in- defrontamos em matéria de omissão: o de determinar quando
div,iduai~. É um caminho perigoso, que se tem recusado a trilhar a o omitente deve responder só pelo não cumprimento do coman-
maioria da doutrina. V. SAUER, Allgemeine stra[rechtsleh'fe, pág. 81; ,". doe quando êsse não cumprimento do dever importa para êle
MEZGER, ob. cit., pág. 140 e nota 37; VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, em responsabilidade pelo resultado punível daí decorrente. U
11, pág. 162, nota 7. A própria -jurisprudência na Alemanha, segundo
anota SCHONKE, ultimamente se vem encostandc. a uma exigência
mais firme de um dever resultante da lei (SCHONKE, strafgesetzbuch,
pág:26). 11. Note-se que é preciso desde logo a tipicidade do resultado
13 SCHONKE, StTa[gesetzbuch, pág. 24. Vejam-se também VON e a sua relação causal com a omissão praticada. Como diz M. E.
WEBER, Grundriss de.s deutschen strafrechts, págs. 58-59; S. KISSIN,
MÁYE\l, só nos interessa a antijuridicidade de uma omissão em ref~­
Die Rechtsplicht zum Handeln bei den Unterlassungsdelikten (Strafr. rência a um resultado tipico que decorre depois dela e unido a ela
Abhandl", fase. 317), Breslau, 1933.
.pelo vínculo causal. (M. E. MAYER, Der allgemeine TeU des deutschen
Strafrechts, pág. 193). É, preciso ainda que O omitente tenha tido a
302 DIREITO PENAL A- AÇÃO 303

MEZGER pretendeu resolver a questão sugerindo que para Exclusão de crime

imputar-se ao omitente a responsabilidade criminal pelo resul- por ausincis de ação
tado será necessário que exista, não simplesmente um dever
jurídico de agir, mas um dever jurídico de impedir o resultado, 4. Sem ação não há crime, e não existe ação quando falta
do qual decorra claramente que êsse resultado deva ser to- algum dos seus componentes. Pràticamente isso ocorre quan-
mado em consideração na punibilidade." do, havendo, embora, o movimento corporal do agente ou o
WELZEL, porém, opõe a MEZGER que impedir o resultado é seu comportamento negativo, e mesmo o resultado, falta a
também, naturalmente, o fim ViScldo pelo comando na omissão vontade, da qual êsse conjunto venha a ser a manifestação no
simples. Devemos concluir, COln WELZEL, que o decisivo é a mundo exterior.
posição de garantidor em que se encontra o agente em refe- Falta a ação nos movimentos reflexos, de que a vontade
rência ao bem jurídico, garantidor da não realização do resul- do agente não participa e onde, por conseguinte, não há cri-
tado, em conseqüência de particular relação de dever. Só um me, qualquer que seja o seu resultado. É um puro acontecer
dever que resulte dessa posição de garantidor servirá de fun- causal, de que o Direito Penal não toma conhecimento. H
damento à punibilidade do fato como crime comissivo por Assim também não constituem ação os movimentos pra-
omissão. UI ticados em estado de inconsciência, nas crises completas de
epilepsia, por exemplo. No sono normal completo, o movi-
mento muscular que o sujeito realiza e de que possa provir
15 MEZGER, Strajrecht. Ein Grundrlss, pág. 59.
um resultado típico penal não constitui ação. Falta-lhe o
16 WELZEL, Das deutsches strafrechts, ed. de 1947, pág. 87. WELZi!:L ,
'afirma por fim: quem, na posição de garantidor, ocasiona um resul R
17 V. MALANIUK, Lehrbuch des Strafrechts, r, Viena, 1947~
tado típico age tipicamente no sentido de um crime comissivo, dolosor pág. 83; H. WEL'ZEL, Das deutsches Strafrecht, cit., pág. 20; MAURACH,
quando a omissão foi o mei!> consciente do fim para alcançar' o re R
Grundriss des Strafrechts. Allg. T., pág. 46; MEZGER, Strafrecht. Ein
sultado, ou culposo, quando o agente tinha podido, por uma atividade Lehrbuch, pág. 196. Como exemplo, GROSS refere o caso do indivíduo
finalista, evitar o resultado (oh. cit., pág. 90). Na 5.a ed. da sua obra, que passa pela porta de uma taverna justamente no instante em que
WELZEL refundiu inteiramente o capitulo referent.e à omissão, man- é atirado de dentro dela um ébrio, que vem cair diretamente sôbre o
tendo, porém, em geral, a sua posição anterior. V. Das d. Sfrafrecht, transeunte e êste, em movimento não de defesa consciente, mas sim-
5.a ed., págs. 167 e segs. V. ainda MEZGER, Strajrecht. Ein Studien- plesmente reflexo, repele-o violentamente, ferindo-o na orelha
buch, 4.a ed., págs. 70 e segs,; MAURACH, Deutsches strafrecht, pá- lGROSS, Criminal Psychology, trad., Boston, ·1918, pág. 80). Outros
ginas 238 e segs. .exemplos de GROSS no lugar citado. M. E. MAYER contesta, porém, a
êste, como a outros caS03 de GROSS, o caráter de movimentos reflexos
(M. E. MAYER, Allgemeine Teil, pág. 103). Mas, se não se trata de um
possibilidade de praticar' a ação devida, e de praticá-la sem grave -dêsses atos chamados explosivos, de vohtade instantânea, ação de
risco pessoal para êle. A teoria do tipo de autor, que se elaborou no curto circuito, e sim de um movimento de que a vontade verdadeira-
Direito Penal alemão do nacional-sociali~mo e de que adiante falare- mente está ausente, deve-se concluir por um ato reflexo, embora de
mos, requeria para que se pudesse tratar de omissão punível, além fisiologia mais complexa. Como exemplo de puro ato reflexo, pode-
dessas exigências, a de que o omitente a-presentasse o tipo normativo ríamos figurar um espirro vi,olento que determina um movimento
de autor do fato em questão. Esse ponto de vista foi sobretudo de en- da cabeça ou do braço de que resulta dano para coisa alheia, ou que
volvido por SCHAFFSTEIN em Die unechten Unterlassungsdelikte im faz cair uma lâmpada e ocasiona um incêndio. V. BETTIOL, Diritto pe-
System des neuen Strafrechts, em Gegenwartsfragen der Strafrechts- nale, Parte gen., pág. 168, e MAGGIORE, Principi di diritto penaZe, r~
pág.220.
wissenschaft, Berlim, 1936, págs. 70 e 8eg8.
304 DIREITO PENAL

elemento psíquico da vontade, mesmo na sua forma mais ele-

mentar e imperfeita. Mas se, anormalmente, o impulso de
um sonho leva o indivíduo, já meio despertado, a de fato agir
no sentido do resultado punível, oU nos estados crepuscul!ires
que podem ocorrer no comêço ou no fim do sono, "entre dor~
mindo e acordado", então o movímento obedece a uma von- CAPÍTULO XIII
tade, por mais imperfeita ou viciada que seja na sua origem e
processo, e pode-se falar de uma ação, ímpunível por inímpu- A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
tabilidade . i
Na fôrça absoluta, o coacto não participa de modo algum i Posição do problema
da ação nem com a. vontade nem sequer com o movimento
corporal da execução, como quando alguém move com a pró- I. Dentro da ação, a relação éausal estabelece o vínculo
pria mão a mão de outrem e o faz vibrar o golpe ou danificar entre o comportamento em sentido estrito e o resultado. 1
ou subtrair a coisa. O que falta, então, em relação ao pseudo- Ela permite concluir se o fazer ou não fazer do agente foi ou
-agente, não é só a culpabilidade, é a ação mesma. Na reali- não o que ocasiono\! a ocorrência típica, e êste é' o problema
dade, em relação a êle, não existe ação, nem como manifestação inicial de tôda investigação que tenha por fim incluir o agente
da vontade .. O fato resulta, não do impulso volitivo nem do no acontecer punível e fixar a sua responsabilidade penal.
gesto do executor, mas do poder externo que sôbre êle se exer- Mas a questão da responsabilidade é posterior. É preciso dis-
cita. Juridicamente, o executor coacto fica estranho ao fato, tinguir o problema do nexo causal do da culpabilidade. Uma
mero instrumento que é, no sentido mais estrito, do verdadei7 coisa é determinar se o fato surge como resultado da manifes-
ro autor, eomo o seria uma arma ou qualquer meio mecânico
de que êste se valesse. Acontece o mesmo nos casos em que o.
coagido é privado da sua liberdade, atado, encerrado em um 1 A poslçao da causalidade dentro do es.quema conceitual do

aposento, impedido, em suma, de locomover-se, de exercitar a crime não é ponto pacífico. Uns a incluem na ação, da qual viria a ser
um dos elementos. Na realidade, ela vem compreendida na ação, não
sua atividade própria, como se vê geralmente nos crimes omis-
como elemento, mas como o vínculo que pr.ende o resultado à mani-
sivos, espécie etn que mais freqüentemente se dá a coação. Aí festação da vontade do agente, incorporandci-o à estrutura da ação
o coacto não delibera nem age, nem pela omissão .. Em todos entendida como uma unidade que se constitui, no seu aspecto .exter-
êsses casos quem realmente age é o coactor, que é quem realiza no, por aquêles dois momentos. Para outros, o nexo causal faz parte
o crime com o elemento da inteligência e vontade livre, e por do tipo. V. A. WEGNER, strafrecht. Allg. TeU, Grettingen, 1951, pág. 93;
ScnoNKE, strajgesetzbuch, 4.a ed., Munique-Berlim, 1949, páK. 17. No-
êle é juridicamente responsável. te-se que em algumas teorias, como as de BELING e RANIERI, a causa-
lidade se apresenta como uma adequação ao tipo. Alguns colocam o
problema ant.es da tipicidade. Para MAURACH é um problema-limite
que deve situar-se entre a ação e o tipo (Deustches ·strajrecht., Allg.
TeU, Kalrsruhe, 1954, pág. 153). Seria uma conseqüência da concepção
finalista, que põe a ação metodologicamente antes do tipo, e consi-
dera o resultado, distinto d~ ação, elemento objetivo do tipo (pá-
ginas 155, 156).

- A. n. 1- 20
3.06 DIREITO PENAL
A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 307

tação da vontade do agente, isto é, se entre o seu atuar e o de solução fácil e imediata, mas que às vêzes é capaz de obs-
resultado típico existe a necessária relação de causa a efeito curidades e incertezas difíceis de remover. O problema pode
(imputação de fato); outra, se, verificada esta relação, com tornar-se, então, verdadeiramente árduo, como acontece em
ela concorrem os pressupostos necessários da responsabilidade certos crimes de homicídio, lesões corporais ou estelionato.
penal (imputação de Direito). A simples relação objetiva en- Essa possibilidade mais geral de solução corrente para a
tre o comportamento e o resultado não basta para justificar maioria dos casos dá Justiça penal fêz que o problema só apa-
a responsabilielade penal. É preciso que ao fato, com os seus recesse, entre os juristas antigos, em raros fragmentos dos
atributos ele tipicidade e antijuridicidade, se juntem os ele- textos .. Os práticos do Direito intermédio, mesmo, Se dêle se
mentos que justificam o juizo da culpabilidade. A relação ocuparam, foi sem a amplitude que lhe é própria, limitando-o,
causal faz apenas do agente o causador material do fato, mas em geral, ao estudo das concausas no homicídio. Ainda nas
não o transforma desde lOgo em autor no sentido jurídico- começos do sécUlo XIX, não se tinha feito da causalidade um
-penal. É na confusão entre essas duas posições, que se po- princípio geral. Como observa H. MAYER, em vão procura-
dem suceder, porque sem a primeira não pode ocorrer a se- ríamos na parte geral das obras de FEUERBACH, WiiCHTER, Kõs-
gunda, mas que são perfeitamente distintas, que vêm cair as TLIN ou seus contemporâneos uma teoria da relação causal.
teorias que fazem incluir no conceito do causal elementos do Coube à doutrina alemã moderna assumir a responsabilidade
problema da culpabilidade. da elaboração dêsse importante tema jurídico-penal, e na li-
Seja embora de maior relevância em alguns tipos penais, teratura alemã e depois na italiana é que encontramos as mais
como os crimes contra a vidaou contra a integridade corporal, valiosas contribuições na matéria, que se tem desenvolvido
a causalidade é um problema geral, não específico de deter- com o caráter que ora apresenta a partir da segunda metade
minadas categorias ele crime.' Geralmente é questão prática; do século passado.
No Direito Penal não apresenta o tema da causalidade
aquela largueza de limites que oferece na lógica ou na filoso-
2 No conceito geralmente adotado de ação e mesmo no Direito
Penal fundado na concepção, que ainda não se conseguiu vàlidamente setor das novas concepções sôbre ~ aQ.ão. Como diz MAURACH, tôdas as
substituir. da lesão de um bem jurídico, o princípio da causalidade é tentativas de revisão do conceito da ação dirigem seu primeiro ataque
fundamental. Autores modernos -contestam essa importânci~ ao nexo contra o "dogma causal" (MAURACH, Deutsches strafrecht. Allg. Tere"
causal, tornando-o merecedor de consideração apenas em certos cri- clt., pág. 150). Mas a doutrina dominante continua a conceder à ques-
mes e nestes mesmos recusam-se a reconh0cer-Ihe a importância tão da causalidade a mesma relevância. V., por exemplo, RITTLER ..
que a maioria da doutrina lhe conced.e. O Willenstrafrecltt alemão, Lehl'buch des osterreichischen strafrechts, r, 2.a ed., Viena, 1954,
com a sua finalidade de substituir o objetivismo da concepção atual págs. 96 e segs.; MEZGER, strafrecht. Ein Studienbuch, 4.& ed., págs~
do Direito punitivo pelo subjetivismo pouco preciso que o caracteri- 57 e segs.; WEGNER, strafrecht, págs. 93 e 5egs.; SCHÕNKE, strafgesetz-
zava, teria de atacar a posição que o tema da causalidade conquis- buch, pág. 18; VON WEBER, Grundriss, 2.6 ed., pág. 60, e, em geral, 08
tara na doutrina geral. Depois, contestou-se que o crime se apresen- autores italianos, baseados, aliás em um Código que destina disposi-
tasse sempre como a voluntária causação de lesão ou ameaça a um bem tivos especiais à matéria. Sôbre as novas opiniões contrárias ao "dog-
jurídico: Ao lado de processos causais tidos por criminosos em razão ma da causalidade" v. 8AUER. Allgemeine strafrechtslehre, Berlim,
do desvalor do resultado produzido pela ação, afirmou-se a existência 1949, pág. 73; WELZEL, Das de'!ltsche strafrecht, Berlim, 1947, pág. 25;
de tipos penais simplesment.e finalistas, cuja crinünosidade resulta MAURACH, Grundriss, Allg. Teil, pág. 49; MAURAClr, Deutsches stra-
somente da reprovabilictnde do próprio comportamento, não do re- frecht. Allg. Teil, pâgs. 149 e segs. HELLMUTH MAYER, Strajrecht. Allg.
sultado. e onde o nexo causal entre êste e aquêle já não tem impor- TeU, Stuttgart, 1953, págs. 124 e segs. V. ainda BETTlOL, Diritto penale,
tância. A cOl1testa.ção ao valor da causalidade proveio também do P. generale, 2.8 ed., Palerma, 1951, pág. 181.
308 DIREITO PENAL A RELAÇÃO D~ CAUSALIDADE 309

fia. As causas distantes, aquela linha. causal infinita que re- cordância infinita de fatôres. Faltasse a concorrência de qual-
laciona o fato com as suas remotas raízes, escapam à conside- quer· dêles, ou qualquer dêles variasse, e o fato resultaria di-
ração do penalista. O ponto inicial da corrente causa-efeito verso do que ocorreu. Não há, pois, que considerar uma.con-
para nós é a manifestação de vontade do homem. Estabele- dição, mas um complexo total, pois só em relação a êsse todo
cer se entre esta e o resultado a cadeia causal se manifesta e se pode falar de causa.
se mantém é o que faz objeto das várias teorias que têm sido Essa teoria, que corresponde à realidade das coisas no
sugerida.' processo geral dos fenômenos, não se ajusta à solução do pro-
Por interêsse metodológico, pode-se distribuir essas teo- blema dentro da ação humana, onde não se trata de determi-
rias em dois grupos:. nar as causas de certo re,'lUltado, mas de saber se determi-
nada condição posta pelo homem pode considerar-se causa em
a) teorias que não vêem diferença entre condição e causa; relação a êsse resultado. O que importa não é considerar a
b) teorias que diferenciam causa e condição e buscam es- fôrça causal das condições em seu conjunto, mas de uma ou
tabelecer critérios para dentre as. condições destacar a algumas delas isoladamente.
causa.
Teoria da equivalência das con4ições
Teoria da totalidade das con'dições
3. A amplitude da doutrina anterior foi corretamente
2. Entre as do primeiro grupo, a mais generalizadora é limitada pela teoria chamada da equivalência das condições
a que considera como causa a soma de tôdas as condições. ou da conditio sine qua nono •
Não é uma delas, mas o conjunto de tôdas, atuando como um Causa não é o conjunto individual das condições, .mas
complexo individual, que faz surgir o resultado. Não é o gesto qualquer delas, desde que necessária à produção do resultado,
do lavrador lançando a semente, argumenta-se, que faz nascer uma vez que tôdas se equivalem, e pôr uma delas importa em
a planta, mas ainda os atributos da própria semente, e o cli- assumir um nexo causal com o resultado. Só em pôr essa con-
ma, e a natureza do solo, e a água, e o sol, e os cuidados do dição, o atuar do agente se fêz causa do fato ocorrido.
cultivo. O mesmo, e aind.a mais expressivamente, IlOS fatos do O decisivo é que sem essa condição o resultado não pu-
homem em sociedade, que se movem ao impulso de uma con- desse ocorrer como ocorreu. Que, eliminada mentalmente a
condição, desaparecesse do mesmo modo o resultado - o cha-
S Não há uma causalidade própria do domínio jurídico. Causa.- mado processo hipotético de eliminação.'
lidade é um conceito lógico-naturalista que se aplica a tõda sorte de
fenômenos e assim, também aos fatos puníveis, que, afinal, se reali-
zam no mundo fenomênico. Apenas, no Direito, há têrmos precisos .J. Originárlà deVQN BURI, que cita como predecessores KÕSTLIN,:
entre os quais h;ttervém a noção de causalidade, e que são a mani- BERNER, HALSCHNER, a teoria da equivalência ganhou logo singular
festação da vontade do homem e o resultado típico. A consideração prestígio na doutrina e na prática dos tribunais, sobretudo na Ale-
do nexo causal precede os juízos de valor próprios da apreciação ju- manha, onde tem servido de fundamento no Tribunal Supremo -(Rei-
rídica. 1: um dado inicial, puramente objetivo, que nos diz apenas se chsgericht) para as suas decisões. em matéria penal. No mesmo sen-
c acontecer que iremos juridicamente considerar é ou não resultado tido de VQN BURI, já havia desenvolvido o seu conceito de causalidade
causal da vontade manifesta do homem. Por isso, ultrapassam o pro- STUART MILL, embora seja certo que não foi neste que VQN BURI se ins-

blema da causalidade as teorias que inCluem no seu conceito juizos pirou. V. MEZGER, Straj1'echt. Ein Lehrbuch, 3.a. ed., Berlim-Muniquep
de valor de relevância jurídica. 1949, pág. 113. Sôbre a concepção análoga de HUME, v. BATTAGLnU, Di-
 310 DIREITO PENAL
A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 3!!
Teoria da causalidade adequada
-\- Na determinação da causalidade adequada, o que importa
4. Entre as teorias do segundo grupo, a que alcançou é se há um nexo normal prendendo o atuar do agente como
maior influência e hoje disputa com a da equivalência das causa ao resultado como efeito. O problema se resume, então,
condições o apoio da maioria dos autores é a de causalidade em assentar se, conforme o demonstra a experiência da
adequada. Causa é a condição que se mostra mais adequada vida, o fato conduz normalmente a um resultado dessa índole;
a produzir o resultado. Com isso elimina desde logo a idéia se êsse resultado é conseqüência normal, provável, previsível
da equivalência das condições. Dentre as diversas fôrças que
condicionam o resultado, destaca-se como causa a condição Die systematische Bedeutung der adiiquaten Kausalitiitstheorie /ür
que, segundo a experiência comum e o julgamento normal dos den Au/bau des VerbrechensbegTilfs, BerlIm 1927; SAUER, ~llgemeine
homens, se mostra mais apta a determinar um resultado da Stra/rechtslehre, págs. 71 e segs. MAuRAcH admite a teoria da ade-
natureza daquele que ocqrreu. Essa é a causalidade típica ou quação como teoria corretiva nos crimes qualificados pelo resultado
e em certos casos de curso causal atípico (MAuRAcH, Grundriss des
adequada, que se opõe à causalidade não adequada ou fortui-
StTa/rechts. Allg. T., pág. 50). Na Itália adotaram essa teoria MASSARI,
ta, que só por acidente pode relacionar o ato com o resultado.' Le dottrine generaZe deZ diritto penale, Nápoles, 1930, págs. 131 e
segs.; BE'l"I'IOL, Diritto penale italiano, I, 2.a ed., Palerma, 1950,
págs. 187 e segs.; GUARNERI, La di/esa deZZa causalftà adequada,
" A história da teoria começa com os nomes de VON 1;l~R. e VQN
em Annali di diTo e proc. penale, 1934, págs. 1. 321 e segs.; PE-
KRIES. êste, professor de Fisiologia em Friburgo. Citam,,:,se dêsses au-
TROCELLI, PTincipi di diritto penaZe, I, NápOles, 1949, pá,g. 326. Va-
tores: VON BAR, Die Lehre VOm Kausalzusammenhange im R'echte,
riantes da teoria da adequação são a teoria da causa humana exclu-
besonders im sttafrechte, 1871; vou KRIES, Die Principien der Wahrs-
siva, de ANTOLISEI, e a da condição qualificada pelo perigo, de GRIS-
cheinlichkeitsrechnung, 1866; Vber den Begrift der Objektiven mõ-
PIGNI. Para ANTOLISEI, a relação de causalidade em sentido jurídico
glichkeit und einige Anwendungen desselber, 1888. Hoje, a teoria 'se
requer a concorrência de dois elementos: um positivo e um negativo.
apóia em grande númeto de penalistas, como VON HIPPEL, Delltsche~
o positivo é que o homem, com a sua ação, pô~ uma" c"ondição para o
strafrecht, II, Berlim, 1930, ,págs. 143 e 5egs.; TRAEGER, Der Kausal-
resultado, isto é, um antecedente 'sem o qual o próprio resultado não
õegritl·im SiTa! und Zivilrecht, Marburgo, 1904, pág. 130; TARNOWSKI,
ocorreria. O negativo é que o resultado não seja devido ao concurso
de fatôres excepcionais (ANTOLISEI, II raporto di causalità n"el diritto
ritto penale, P. gan., 3.a. ,ed., Pádua, 1949, pág. 179, nota 1. De VON penale, Pádua, 1934, págs. 178 e segs.; ANTOLISEI, Condiztone quali-
BURl, citam-se geralmente: Vber KausaliUit und deren 'Verant1l1or- jicata?; em Rivista itaUana di diritto penale, 1935, págs. 334 e segs.;
tU'fI,g (1873), e Die Kausalitiit und ihre stra/rechtlichen Beziehung' ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, P. gen., Milão, 1947, pág. 158).
(1885). V. MEZGER, ob. cit., pág. 112, nota 9-. Segue essa teoria, hoje, a Note-se que, 'como observa GRISPIGNI, VON HIPPEL já havia admitido
maiorIa da doutrIna. V. VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuc'ti"des deutschen a teoria da equivalência com ,exclusão do fortuIto incalculável (VON
stra/rechts, 25.a ed., Berlim-LeipzIg, 1927, pág. 158; RADBRUCH, Die HIPPEL, Lehrbuch des stra/rechts, Berlim, 1932, pág. 99). Para a crí-
Lehre von der adiiquaten VeruTsachung, Berlim, 1902; M. E. MAYER, tica à teoria de ANTOLISEI, veja-se SObretudo GRISPIGNI, Diritto penale
Der Allgemeine TeU, págs. 135 e segs.; GRAF ZU DOHNA, Der AU/bau italiano, lI, Milão, 1947, págs. 91 e segs. GRISPIGNI constrói, IBntão, a
der Verbrechenslehre, 4.a ed., Bonn, 1950, pág .18; SCHONKE, stra/ge- sua teoria da condição qualificada pelo perigo, considerando que uma
setzbuch, Kommentar, 4.a ed., Munique-Berlim, 1949, págs. 18 e segs.; conduta pode ser considerada causa do resultado só quando, exami-
VON WEBER, GTundriss des deutschen stTa/rechts, 2.8. ed., Bonn, 1948, nada com referência ao momento .em que se desenvolveu e tendo em
pág. 60. Na Itália, Roeco, L'oggetto deZ reato, Roma, 1932, pág. 302; conta as circunstâncias preexistentes, concomitantes e previsivelmen-
VANNINI, Il problema della causalità, em La Giustizia penale, 1948, te SUbseqüentes, ela se apresenta, sôbre a base da experiência, como
TI, págs.113 e segs.; VANNINI, Manuale di diritto penale, Florença, 1948, idônea a produzir determinado resultado, e como o resultado é um
pág. 125; BATTAGLINI, DiTitto penale italiano, clt., págs. 178 e segs. resultado temido, que se deseja que não ocorra, pode-se dizer que
do ponto de vista normativo uma conduta é considerada caus~ de
 c
DIREITO PENAL A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 313
312

daquela manifestação de vontade do agente. 'Q' fundamento' Assim, para essa. teoria, o atuar do agente não deve ser
dêsse juízo é um dado estatístico, é um critério cie probabili- simplesmente uma condição necessária, mas uma causa ade-
dade. quada específica do resultado. Exclui-se o acidental imprevi-
Para fixar êsse juízo vãrios elementos foram propostos. A sível. Admite, assim, a teoria a extinção do primitivo nexo de
sugestão de VON KRIES, de que o grau de probabilidade se apu- causalidade, quando uma condição extraordinãria, imprevisí-
rasse segundo a previsibilidade do próprio agente, foi afastada, vel .dê à corrente causal direção diversa e esta nova direção.
porque conduziria a confundir causalidade com culpabilidade. conduza ao resultado, que ocorre, assim, por um processo m M

Adotou-se, então, o critério da chamada prognose objetiva pos- sólito, que a experiência nfjrmal das coisas não permitia pre-
terior sq.gerido por MAx RÜMELIN, ou, como diz VON LISZT e
J 'ver.
hoje vem geralmente repetido, o critério da prognose póstuma. A teoria da adequação, utilizando o critério da previsibili-
O decisivo é o curso normal da corrente causal que prende dade, transcende do domínio próprio da causalidade e penetra
a manifestação de vontade do sujeito ao resultado, previsível, no da responsabilidade penal. Como diz BATTAGLINI, introdu,",
não a priori pelo agente, mas ex-post pelo juiz. Para êsse' um juizo de cálculo subjetivo, enquanto se trata apenas da
juízo hão-de ser consideradas tôdas as circunstâncias que se produção de um fenômeno.' Além disso, como pondera VON
tenham manifestado na cadeia causal, não só as anteriores LrSZT, faz depender a solução do problema de um número ili-
e concomitantes ao fato, mas ainda as posteriores ou as que só mitado de pressupostos.
posteriormente foram conhecidas.
Teoria d.a pr'edominância

um ,'resultado quando tenha sido condição do próprio _resultado e, 5. Outra das teorias do segundo grupo é a de BINDING.
examinada em referência ao momento em que se desenvolveu, cans':'
titua um perigo em relação à ocorrência do resultado (GRISPIGNI. Di- .
O grande dogmãtico alemão ordena as fôrças que influenciam
ritto italiano; II, cit., pág. 100-101; GRISPIGNI, Il nessa causale nel (!i- a produção de determinado fenômeno em dois grupos - o das
ritto penale, em Revista italiana di diritto penale, 1935, págs. ~ ,e condições positivas, que se dirigem no sentido da produção do
segs.). Nesse mesmo rumo de idéias se insere.a teoria propo'sta p.elo fenômeno, e o das condições negativas, que atuam no sentido
ilustre-' professor argentino SEBASTIÃO BOLER, a sua teoria da causa de impedi-lo. A condição que rompe o equilíbrio dessas fÔrças
intel.ectualizada, s.egundo a qual se incluem no, curso causal. produzido
e decide do resultado no sentido da ocorrência do fenômeno é
pelo agente as conseqüências que razoàvelmente deviam suceder, to-
mando-se em conta para o juízo do razoáv.el o ,estado de coisas em o que êle chama causa.
que a. ação foi empreendida, os c*,lculos feitos pelo próprio agente Causa serã, assim, a última condição, última e decisiva.
sôbre o curso dos acontecimentos e os que razo~v.elmente devia fazer :.;: esta a condição que alcança preponderância sôbre as outras.
~, por fim. examinando-se o curso, efetivamente seguido a ver se ( Daí a denominação de teoria da preponderância (Theorie de"
nêle não existe algum acontecimento excepcional, fortuito e autô- .",; tJbergewicht) que ela recebeu .
nomo. Segundo essa teoria, a análise do problema obedecerá' ao se-
guinte esquema: verificação da causalidade simples, conforme a teo-
ria da. equivalência; verificação do conteúdo normativo da figura 6 É evidente, acrescenta 'BATTAGLINI. que tudo o que se refere
a aplicar-se (causalidade típica); para as figuras corou'ns, probabi- ao elemento psíquico nada tem a fazer com o nexo causal em sen-
. lidade razoáveJ, tendo-s.e em conta os farores objetivos e os subjeti- tido objetivo (BATTAGLINI, Diritto penaZe, P. gen. cit., pág. 178). V.
vos; para os crimes qualificados pelo resultado, PQssibilidade razoá';' MEZGER, strafrecht. Ein Lehrbuch, págs. 121-122; VON LISZT-SCHMIDT,.
vel; sendo, o ljmite o' fortuito incalculável e incalculado (8. SOLER, Lehrbuch, pág. 162; GRAF zu DOHNA, Der Aufbau der Verbrechensleh-
Derecho penal argentino, l, Buenos Aires, 1~45, págs. 323 e segs. 1'e, pág. 19.
 .r A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 315
314 DIREITO PENAL

teoria da equivalência das condições. O que faz a teoria da

Mas não ficou aí a construção de BINDING. Observa êle adequação não é determinar o nexo causal, mas a relevância
que êsse elemento decisivo, verdadeiramente causal, não é uma juridica da condição - não resolve o problema da causali-
condição qualquer, mas uma condição qualitativamente dis- dade, mas o da responsabilidade penal.
tinta - é o atuar voluntário do ser humano, que põe a serviço Essa exigência de relevância MEZGER formula sob o crité-·
da sua deliberação as fôrças naturais, desdobrando-as, multi- rio da antijuridicidade, em referência aos tipos penais legais.
plicando-as, orientando-as segundo o fim visado. É dessa ma- É a sua conformidade com a antijuridicidade típica que torna
neira que o agente Se torna autor. Autor é o que pretende
realizar o total da figura delituosa e não apenas concorrer com
uma condição. Por isso, observa BINDING, quando a lei enten-
I a conexão causal objeto de consideração jurídica. A corrente
causal a partir do atuar do agente há-de desenvolver-se de ma-
neira ajustável à fórmula das figuras penais.
de considerar autor aquêle que apenas estabelece uma condi- O mérito da teoria está em dar o devido relêvo à exigên-
ção, há-de dizê-lo expressamente, como acontece na respon- cia da relevância jurídica. Mas, na realidade, essa teoria es-
sabilidade por homicídio em ríxa. tende o problema, de maneira incorreta sob o ponto de vista
Para BINDING, é o atuar humano, dirigido pela vontade, metodológico, além do terreno da pura causalidade. MEZGER
que dá preponderância a uma das condições positivas do resul- mesmo reconhece essa extensão quando distingue entre os
tado sôbre as negativas. Dêsse modo pretendeu BINDING fir- pressupostos da punibilidade: a) a conexão causal do ato de
mar um conceito especial da causalidade, "próprio das ciên-
vontade com o resultado; b) . a relevância jurídica da referi-
cias do espírito", como diz êle. Mas, com isso, como observa
da conexão; c) a culpabilidade do sujeito.' O tema da re-
MEZGER, restringiu o problema a um dos aspectos apenas da
levância jurídica é estranho à causalidade. É preocupação
teoria geral da causalidade.'
que nasce sàmente quando o problema se desloca para o plano
da responsabilidade penal. E então o problema com que nos
Teoria da relevância iurídica
defrontamos é outro.
A teoria foi acolhida por BELING. Mas BELING conduziu
6. Partindo da teoria da equivalência e combinando-a
ainda mais expressivamente o probIelna do nexo causal para
com a da causalidade adequada, MAx LUDWIG-MÜLLER cons-
dentro da sua teoria da tipicic1ade. '" Não basta o caráter de
truiu a sua doutrina da relevância jurídica, aceita entre ou-
tros por MEZGER. 8
Essa teoria introduz o problema da causalidade no plano
1) MEZGER, ob. cit., pág. 122.
da responsabilidade penal. Para os seguidores da doutrina, o 10 Aliás, MAX LUDWIG-MüLLER já havia formulado a sua teo-
quesito da causalidade pràpriamente dita se resolve só pela ria em conexão C0!11 os tipos penais. Sôbre a posição de BELING, V.
{ dêste autor Die Lehre von Verbrechen, Tübingen. 1906, págs. 30 e 208;
Il significato clí3l principio t'nulla_ poena sine lege penale" nela deter-
7 As idéias, de BINDING estão expressas em Die N ormen und ihre
minazionc dei concetti jondameutali di diritto penale, em Giustizia
ttbertretung, l, págs. 112 e 8egB., e II, 1.0, § 93. Em critica à teoria penal:3, 1931. págs. 12 e segs. da separata; Esquema de Derecho penal
de BINDING. V. MEZGER, stTa/recht. Ein Lehrbuch, pág. 127, nota 67, (Grund:âige) , tl'ad. SOLER, págs. 36 e segs. Colaborando em uma t.eo-
e M. E: MAYER, Der allgemeine TeU des deutschen Strafrechts, Heldel- l'i~. da relevância, também ENGISCH, que, partlndo da teoria da equi-
berg, 1923. pág. 144, nota 1. v~.lência, se vale para completá-la do que êle chamou a. fórmula da
S MAX LUDWIG-MüLLER, Die Bedeutung des Kausalzusammen-
condição conforme à lei, segundo a qual -o fazer ou não fazer do
hanges im Straf. und. Schadensersatzrecht, Tübingen, 1912; MEZGER, II agente deve conter em si a provocação do perigo do resultado (EN-
strafrecht. Ein Lehrbuch; § 15, IV. ,
 316 DIREITO PENAL 'i
A RELAÇãO DE CAUSALIDADE 317

conditio sine qua non que o atuar do sujeito apresente. O de-

é essencialmente lógico-naturalista. H A relação causal· de-
cisivo é que seja capaz de gerar a figura delituosa típica da
lei penal. O problema da causalidade, para êle, só se pode re- I senvolve-se dentro da ação. naturalisticamente considerada e
fundamenta apenas, pràticamente, a existência de deter-
solver sob a inspiração da parte especial do Código, em cOn-
minada ação - comportamento e resultado - como fisica-
fronta' com cada uma das figuras de crime. O que há a dis-
mente imputável ao agente, ação que poderá servir de suporte
tinguir é se o atuar do agente corresponde à ação caracterís-
aos atributos-valores do conceito do crime. Mas .em si mesma
tica que determina a figura típica, se êsse atuar se ajusta ou
não ao tipo légal. a relação causal não importa em nenhum juízo de caráter ju-
rídico-penal. 11:ste só virá depois que se tenha verificado na
Nesse rumo, BELING, na realidade, põe fora de cogitação o
ação a presença das características da tipicidade, antijuridici-
problema .da causalidade em seu sentido próprio. Afasta a
dade e culpabilidade. O comportamento do agente pode ser
possibilidade de um princípio unitário que reja a matéria e
naturaUsticamente causal em relação ao resultado e escapar à
subordina a exigência da causalidade a uma norma objetiva
ação do Direito Penal por não ser típico, ou não ser antijurí-
de Direito. Mas o certo é que êle não resolve nem anula o
dic~, ou não ser culpável. 11: claro, assim, que nem todo curso
problemà, que do mesmo modo que se distingue do da culpa-
causal é relevante para o Direito, mas sàmente aquêle em que
bilidade, é perfeitamente distinto do-da tipicidade.
a ação pr.aticada pelo sujeito se reveste das características do
··i
fato punível. A imputação do fato não inclui desde logo o
Conclusão
agente na categoria de autor, acarretando para êle o ônus
\- 7. A doutrina não parece haver encerrado a discussão
da responsabilidade penal. Falta acertar ainda os outros ele-
mentos do fato punível e, em relação ao agente, sobretudo a
do tema da causalidade. À elaboração realmente continua, e
culpabilidade.
'a incerteza e a multiplicidade das teorias revelam um anseio
Pôsto o problema da causalidade nessa posição exata, é a
ainda insatisfeito de verdade.
teoria da equivalência das condições a que mais corretamente
No ponto em que nos encontramos, tôda meditação do
atende a resolvê-lo. Por isso a ela é que recorrem geralmerite
assunto há-de partir da teoria da conditio sine qua non, e,
os autores,ou como teoria independente ou como ponto de
para nós, nela deve concluir-se. Essa teoria oferece o critério
partida para a atitude complementar de outras teorias.
preciso para determinar o enlace causal entre o comportamen-
É natural que não tenha ficado isenta de críticas, e den-
to do agente e o resultado, como um acontecer que se desen-
tre as mais severas que lhe tem sido feitas deve destacar-se a
volve dentro do mundo fenomênico, excluindo ao mesmo tem-
de que ela pode conduzir-nos, na prática penal, muito além do
po, com justeza, dêsse momento inicial, todo elemento de valor.
'f
A idéia de uma causalidade especificamente jurídica. que 11 Sôbre a idéia de uma causalidade jurídica e em particular

inspira, em geral, as outras teorias, desvirtua o problema, .que de uma causalidade própria do Direito Penal, v. MAGGIORE, Principii di
diritto penale, I, Bolonha, 1937, págs. 229 e segs. V. também BETTIOL,
para quem o JUÍzo de causalidade é um juízo de valor, e PETROCELLI,
que afirma que uil problema deZ rappol'to causale tra Z'azione e l'e-
GISCH J Die Kausalitiit als Merkmal der StrafrechtZichen TatbesUinde,
vento há e -deve aDere carattere nettamente giuridico". BETTIOL, Di-
Tübingen, págs. 13 e segs.). Tomando posição dentro da teoria da re-
rttto penale italiano, l, pág. 139; PETROCELLI, Principi, l, pág. 324. Em
levância, também HONIG, Kausalitiit und objektive Zurechnung,
sentido contrário, WELZEL, Das deutsche Strafl'echt, 5.8 ed.,; MEZGER,
em Festgabe !ür R. Frank, I. Tübingen, 1930, págs. 174 e s~gs.
.8tl'afrecht. Ein Lehrbuch, pág. 121.
 'I A- RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 319
318 DIREITO PENAL

anterior do agente, Não colabora com êsse fato inicial. A

que é razoável admitir, impondo a fixação de uma cadeia cau- partir da sua incidência, o processo causal passa a ser intei-
sal pràticamente absurda. ramente outro e o indivíduo vem a morrer de maneira comple-
Dificuldades surgem sobretudo quando na linha causal t
tamente diversa daquela que resultaria do golpe que o agente
iniciada pelo comportamento do agente interfere outra con- vibrou, A condição interferente torna-se uma causa necessá-
dição que se sobrepõe à primeira, conduzindo os fatos, por ca- ria e suficiente para determinar o resultado nas condições em
minho diferente, até o resultado. Se a nova condição se apre- que ocorreu, sem ser preciso levar além a investigação e fazer
senta como de todo independente da anterior, abrindo novo valer ainda a condição inicial posta pelo agente, condição que,
curso causal, que chega ao resultado por sua própria fôrça, aliás, não conduziria os acontecimentos segundo a linha em
então é evidente que a primeira condição já não figura no que de fato êles ocorreram, Seria como se praticássemos a
processo. O homem, gravemente alcançado por um golpe do regressão infinita na série causal, desnecessária para funda-
seu adversário, segue para casa através da floresta e é ful- mentar a causalidade do resultado ocorrido, Aquêle trecho
minado por um raio; o barqueiro ferido morre, não dos feri- do curso causal que nos interessa, compreendido entre o fazer
mentos, mas por soçobrar o barco em meio a um temporal. ou não fazer do agente e o resultado, sem consideração das
Então, o resultado, absolutamente independente do fato do a- condições antecedentes Ou das ocorrências posteriores que têm
gente, já não pode relacionar-se a êste como à sua causa. A êste mesmo resultado por condição, reduz-se, então, ao espaço
supressão em pensamento do fazer do agente não faria desa- contido entre a nova condição interferente no processo e o
parecer necessàriamente o resultado. acontecer final. O que interessa é saber se êste trecho se ex-
Mais complexo é o caso em que a nova condição, condu- plica suficientemente, se a nova condição basta, sem recorrer
zindo, embora, ao resultado por um desvio do curso causal, se à condição anterior posta pelo agente, para explicar o resul-
insere na linha de causalidade provocada pelo agente - como' tado. Se assim é, a condição inicial apaga-se para a nossa
ocorre nos seguintes exemplos clássicos: o ferido vem a mor- consideração e o ciclo causal se fecha entre a nova condição
rer, não por fôrça dos ferimentos, mas pelo acidente de trá- e o resultado ocorrido.
fego, na ambulância que o transporta ao pôsto de assistência, Aí termina o problema da causalidade pura e simples.
ou no incêndio que consome o hospital a que se recolhera em Depois é que virá a consideração da responsabilidade penal,
tratamento, ou intoxicado por ação de uma droga, que, por cn(\e representa o papel de maior relevância a culpabilic;lade."
engano, lhe administrou a enfermeira. Argumenta-se então:
se não fôsse o atuar criminoso do agente, a vítima não iria ao 12 Alguns autores têm procurado na culpabilidade um critério
pôsto de assistência ou ao hospital e não viria a morter no aci- limite à teoria da equivalência. V. HUERTA FERRER. La 1'elación de cau-
dente da ambulância, ou no incêndio, ou pelo veneno. Elimi- salidad en la teoria dez delito, Madri, 1948, pág. 119; PETROCELLl, Prin-
cipi d.i d)ritto penale, I, págs. 323-324; RITTLER, Lehrbuch des Qsterrei-
nada em pensamento a condição posta pelo agente, desaparece
chiscen stralrechts, I, Viena, 1933, pág. 71. Mas então já não é da
em conseqüência a possibilidade do resultado. causalidade que Soe está tratando, mas das suas -conseqüências em
Devemos observar, entretanto, que, na hipótese, há radi- relação à responsabilidade penal. Note-se que MEZGER, que fala em
cal transformação da corrente causal, que toma novo rumo e culpabilidade na matéria da relação causal, não a inclui como fator
conduz ao resultado em circunstâncias diversas daquelas a
que conduziria o comportamento do agente. O nova condição
limitativo na causalidade, mas a apresenta como pressuposto da pu-
nibilidade em concorrência com o nexo causal e a· relevância (LehT;,rx.lJT'
buch, pág. 122) . Mas é. claro que, assim, se adianta um problema que
\

atua como se por si só viesse a produzir o resultado, indepen- nada tem e. ver propriamente com a causalidade. Observe-se ainda
dentemente, eInbara só em aparência, do fazer ou não fazer

~
320 DIREITO PENAL A RELAÇAO DE CAUSALIDADE 321

Mas então já é outro o problema, e é sempre interessante para A punibilidade da omissão é outro problema, cuja solução
a dogmática pôr uma linha de distinção entre êles. depende da comprovação da concorrência dos outros elemen-
tos do fato punível, a partir da antijuridicidade, resultante do
A causalidade na omissão dever jurídico de agir, que incumbia ao omitente. '
8. A omissão é causal em relação ao resultado quando, se o nexo de causalidade
"
o omitente tiveEse praticado a ação omitida, o resultado não no Código Penal
teria ocorrido, isto é, dentro do racioçínio fundamental da con-
ditio sine qua non, quando não se possa conceber como reali- 9. O nosso Código resolveu expressamente o problema da
zada a ação omitida sem que desde logo desapareça o resul- causalidade, consagrando um dispositivo à matéria. '
tado." O sistema do Código é construído sôbre' a teoria da equiva-
lência' das condições. Não distingue entre condição e causa.
13 SCHONKE, Stralgesetzbuch, pág. 26; VON WEBER, Grundriss des
deuischen strafrecht, pág. 60; MAURACH, Grundriss des Sirajrechis. de VON LISZT-SCHMIDT (Lehrbuch, págs. 163 e segs.) e GERLAND (Deu-
Allg. T., pág. 52; NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, I, tsches Reichsstra-frecht, 2.a .ad., Berlim, 1932, pág. 164) podemos
Rio de Janeiro, 1949, pág. 242; NELSON HUNGRIA, As cancausas e a cau- juntar, na Itália, ORISPIGNI, que julga absurdo falar, do ponto de vis- .
salidade por omissão perante o novo Código Penal, em Revista Foren- t.a naturalista, de WllR causalidade da omissão. A omissão, para êle;
se, 1942, págs. 851 e segs. Por muito tempo recusou-se a doutrina a é só. uma causa norrnativa do resultado (GRISPIGNI, Diritto penale, n,
admitir um nexo causal em referência à omissão idêntico ao vigente pág. 42). Nesse conceito normativo da causalidade na omissão .têm
entJ;e a ação e o resultado. Dominava à argumento de que "de nada insistido outros autor.es. Para BETTIOL, a eficácia caus~l da omissão
nad.!;l pode provir", o que é verdadeiro somente, como observa VON resulta de que o omitep.te tinha o dever jurídico de .agir para impe-
WEBER (ob. cit., p~g. 61), quando se compreende a causalidade não dir o resultado, cOmo já era concepção de VON BAR. V. BETI'IOL, Dirftto
como um conceito de relação, mas, de maneira inexata, como um con-· penale italiemo, Parte gen., pág. 194; VON BAR, Gesetz und Schuld im
ceito físico de fôrça. O pensamento preponderante opunha-se a um strafrech:t, lI, Berlim, 190'1, pág. 261. Uma confusão com a antijuri-
conceito naturalista da omissão, não se apercebia .de que a omissão dicidade gera também no tema da causalidade da omissão a teoria
também é um comportamento do indivíduo e que êsse comporta- da ação esperada, de MEZGER (MEZGER, strafrecht. Ein Lehrbuch,
.mento pode entrar como condição na série causal que conduz ao re- pág. 136). Tem sentido normativo também a posição de SAUER, que
sultado. Hoje ainda não se pode dizer que a paz se tenha 'felto nesse fala igualmente em ação esperada que teria impedido'o resultado
debatido setor da causalidade, mas há um esfôrço eviden~e por cons- (SAUER, Allgemeine strafrechtslehre, pág. 79; SAUER, Kausalitlit und
truir uma explicação do enlace causal nos fatos omissivos que os Rechtswidrigkeit d~r Unterlassung, em Festgab.e für Frank, I, Tübin-.
equip.are aos casos de ação em sentido estrito. A êsse esfôrço corres- gen, J 930, págs. 202 ~ segs.l ou a de PETROCELLI, que nega todo' valor
ponde a posição de autores como os acima citados. Aquela atitude causal à omissão, admitindo apenas "un rapporto di causal:tà morale
negativista, entretanto, não desapareceu. Aos nomes, por exemplo, o gturidica, nel senso che si· attribuisce il prodursi dell'evento nel
mondo esterno a chi, avendone la poss;bilità e il devere, non lo ha
impedito" (PE'IROCELLI, Principi, pág. 340). Sôbre o assunto, v. ainda
que tomar a .culpabilida~e por elemento limitativo do enlace causal GUARNERI, Causalità dell'omissione, em Annali di diritto e procedura
conduziria a excluir o problema em relação aOs inimputáveis, impos- penale, 1934. pá~s. 1.005 e segs.; GUARNERI, Omissione causale e obbli-
sibilitando a aplicação aos mesmos das necessárias medidas de se- go di impedire' l'evento, em Foro italiano, 1936, lI, págs. 26 e segs.;
gurança. V. BETTIOL, Diritto penale .italiano. P. Gen., pág. 189. Em COSTANZO, La causalità dell'omissione, em Giustizta penale, 1949, lI,
suma, a relação causal é uma relação de fato entre o atu'ar'do agent"e págs. 177 e segs.; GUARNERI, !l' delitto di omissione di socorro, Pádua,
e o resultado. {) apêlo à culpabilidade para explicar uma solução na 1936; A. DALL'ORA, Condotta omissiva e condotta permanente nella
matéria é conceitualmente incorreto. . teoria generale deZ reato, Milão, 1950, pág. 132 e segs.

- A. n. 1- 21

~~~~~~~~~~~~ -_.. _..... _...._.-

322 DIREITO PENAL A RELAÇ.itO DE CAUSALIDADE J2J

Causa é tôda conditio sine qua non: "considera-se causa tôda condução ao hospital nem morte pelo acidente. A colisão en-
ação ou emissão sem a qual o resultado não teria ocorrido" contra-se na série causal determinada pelo fato do agente. mas
(art. 11). O resultado é o têrmo final de uma cadeia de con- não coopera com êste para o desenlace; inicia outra corrente
dições sucessivas ou concomitantes. O homem que concorre de causallc1ade e de maneil'a por assim dizer autônoma, como
com uma dessas condições sob a forma de ação ou omissão re- se fôsse por si só, produz o resultado.
puta-se ter produzido o resultado, desde que sem ela êste não
Se a causa superveniente se encontra inteiramente fora
pudesse ocorrer.
dessa corrente causal, se é absolutamente independente da
Não importa que .outras causas se articulem na cadeia,
ação do agente e, dêsse modo, determina o resultado, a situa~
mesmo de maneira preponderante. Nem influi que essas con-
ção já está resolvida pelo dispositivo do próprio art. 11. Se B.
dições concorrentes sejam fatos naturais ou fatos humanos
é ferido e ao encaminhar-se para casa é fulminado por um
voluntários ou não, fatos do próprio agente ou de outrem, da
raio, não há. relação causal alguma entre o ferimento e a mor-
própria vítima inclusive.
te. O ferimento não é conditio sine qua non do evento. O
No corpo do artig.o, a teoria apresenta-se com tôda a am-
agressorTesponde, apenas, pelos fatos puníveis que tenha real-
plitude que lhe é própria.
mente praticado, lesões corporais ou tentativa de homicídio.
Entretanto, o Código, sem haver admitido como comple-
mento nenhuma outra doutrina, criou no parágrafo único do O parágrafo único do art. 11 não resolve a hipótese de
referido art. 11 a limitaçã.o necessária à teoria da equivalência. causas antecedentes ou concomitantes. Estas só excluem o
. "A superveniência de causa independente", diz o parágrafo, nexo causal iniciado peloatúar do agente, se realmente por si
"exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultad.o". sós determinam o resultado. Nesse caso se mostram absolu-
Mesmo eiltão continua rigorosamente objetivo o caráter da tamente independentes da ação ou omissão do sujeito. Acon-
cal.lsalidade no Código. Não interfere aí nenhuma condiçã.o tece, então, como no exemplo de MAGGIORE: E., que se encon-
de previsibilidade ou probabilidade do curso dos acontecimen- tra em um barco, é ferido por A. e morre, não do ferimento,
tos, como é essencial na teoria da causalidade adequada. mas porque soçobra o barco, que já vinha apresentando no
Por si só não quer dizer independente da concorrência de costado larga.abertura, a que E., ferido ou não ferido, não po-
qualquer outra condição, o que seria negar a realidade das deria absolutamente remediar. A causa antecedente produz por
coisas, tão bem expressa no princípio da equivalência das con- si só o resultado, desenvolvendo-se o curso causal até o even-
dições. Quer dizer apenas de maneira independente do fato to de maneira completamente independente. Mas, então, não
do primeiro agente. E essa independência mesma há-de ser é por extensão do disposto no parágrafo único do art. 11 às
apenas relativa. Na realidade, a causa superveniente de que causas antecedentes ou concomitantes, que se resolve a hipó-
trata o citado parágrafo insere-se na linha de causalidade pro- tese; é por aplicaçã.o pura e simples do princípio contido no
vocada pela ação ou omissão do sujeito; apenas dá nova dire- . corpo do artigo: causa é a ação ou omissão sem a qual o re-
ção ao curso dos acoptecimentos e COlll.isso atua como se inau· sultado não teria ocorrido. No caso, o resultado ocorreria do
gurasse outra corrente causal, que por si só conduz ao resul- mesmo modo sem a intervenção do agente. A ação do sujeito
tado. É o caso d.o ferido que, em caminho. para o hospital, não é uma conclitio sine qua non do resultado. É 'diverso do
morre na ambulância em conseqüência de uma colisão de veí- que ocorre no exemplo do incêndio d.o hospital. O incêndio se
culos.. A colisão que vitima o ferido é só relativamente inde- insere na cadeia causal do atuar do agente. Embora remota,
pendente do fato do ferimento, porque sem êste não haveria a ação do sujeito é uma condição do resultado. O que ocorre
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321 DIREITO PENAL

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é que a causa superveniente é suficiente por si só para deter-
minar o resultado e se incluir na hipótese do parágrafo.
Se a causa preexistente ou concomitante penetra na linha
)
causal do fato do agente, concorre com êste, e êste será sem-
pre, assim, uma conditio sine qua non do resultado. A con-
causa, então, não modificará o nexo de causalidade criado pela. "CAPÍTULO XIV
manifestação da vontade do agente. Ocorre como no caso,
por exemplo, do hemofílico, do diabético, do portador de um A TIPICIDADE
pneumatórax, em que a lesão se agrava e se faz mortal em ra-
zão daquela situação concorrente anterior, que fica, entretan- Tipo e lipicidade 1

to, sem influência sôbre o valor causal do fato do agente. A

vítima não morreu de diabete ou de hemofilia, mas do feri- 1. Quando a consciência juridica impôs ao Direito Penal,
mento, agravado embora por uma dessas condições patoló- com o fim de segurança, a exigência de uma definição clara
gicas. e precísa dos fatos em razão dos quais a sanção se aplicaria,
o meio criado pelos juristas. para resolver êste problema capi-
tal foi o tipo, isto é, a descrição exata das circunstâncias ele-
men tares do fato punível.

1 A teoria do tipo e da tipicidade, isto é, a elaboração dogmá-

. tica ."dêste· importante elemento do conceito do crime, foi iniciada
.. pTopriamente por BELING, em Die Lehre vom verbrechen, Tül?ingen,
1906 _ Antes disso. como acontece ainda em alguns autores modernos,
apare-cla a figura. do tipo, mas com um conceito amplo que abran-
gia o conjunio dos pressupostos da punibilidade, incluídos. os elemen-
tos do injusto e do culpável, e com tal a_mplitude de conceito não se
atingiam o sentido e a fun~ão própria da figura típica legal. BELING
libertou o tipo dessa esdrúxula posição limitando-lhe o conceito e p0T!do
a tipicidade na dianteira entre os elementos do fato punível. O tema
foi retomado por outros autores, como M. E; MAYER. Der Allgeinelne
TeU des deutschen Slrafrechts; 2.0. ed .• Heidelberg, 1923 (La ed .. 1915).
págs. 89 e segs.; por SAUER, Grundlagen des strafrechts, Berlim, 1921,
§ 13; por Elm. SCHMIDT, no Lehrbuch, de VON LISZT. págs. 175 e segs. O
próprio BEI.ING veio :1. esclarecer e completar a sua teoria em Grtmd-
zür,c des strafrechts, 11.1\ ed., Tübingen, 1906. V. CLASS, Grenzen des
Tatbestandcs. I (straf .. A1Jh., fase.· 323), Breslau-Neukirch, 1933, págs.
10 e segs., e 68 e segs. Outra yaliosa contribuição à elab9ração do
tema foi trazida por MEZGER. mas em verdade r.eduzilldo o tipo' a um
ntributo (lo ilídto, est.udando-o, no .seu Lehrbuch, dentro da seção
destjn~da à'antijuridicidade, como injusto típico (MEZGER, St'rafrecht.
 {
326 DIREITO PENAL
TIPICIDADE '327

A lei penal não se limita a dize1, por exemplo, não furta-

l'ás, ou, se furtares, se te aplicará tal pena, deixando ao julga- . deve entender por furto. E assim, geralmente, em relação a
mento do juiz determinar o que se deve entender por essa ex- qualquer outra espécie de ação punível. Constrói, dêsse modo,
pressão demasiadamente vaga de furtar, mas define precisa- um grupo de figuras penais, uma das quais tem de ser rea-
mente pelas suas circunstâncias eleinentares o fato que se lizada. em concreto pelo fato para que êste possa ser consi-
derado crime. Se o atuar do agente corresponde ou não
a uma dessas figuras ou tipos é a primeira investigação a
ser empreendida pelo julgador, depois da qual virá a da
Ein Lehrbuch, 3. a ed., Berlim-Muniqu.e, 1949, págs. 173 -e segs.). De- sua ilicitude e a da culpabilidade do seu autor. Se o fato
pois a importância da noção do tipo foi ainda mais enfraquecida, na não corresponde a um tipo determinado, está fora do Direito
Alemanha, em uma corrente inspirada sobretudo por motivos políti- Penal, e qualquer investigação sôbre Os demais elementos de-
cos, que a partir do movimento ele reforma de 1933, pl'.etendeu subs-
tituir o Direito Penal do ato (Tatstrajrecht) por um Direito Penal do finidores do crime é ociosa. A parte especial dos Códigos
agente (Taterstrajrecht) e transportar o núcleo da punibilidade do é um catálogo dessas figuras típicas. '
resultado de dano ou de perigo em relação a um bem jurídico para Tipo é, portanto, o conjunto dos elementos do fato puni-
o aspecto contrário ao dever do comportamento do agente, chegando vel descritos na lei penal, ou, para dizermos conl BELING, a
a um extremo de subjetlvação do pireito Penal, com atenuação ou imagem reguladora (Leitbild) , à qual tem de ajustar-se o fato
eliminação da noção de tipicidade, que é o el.emento do fato punivei
para constituir crime. Tipicidade é essa conformidade do fato
de caráter lIl;ais acentuadamente objetivo. Diminuía-se, além dioso,
a importância do tipo para alargar o domínio da ação penal pela àquela imagem diretriz traçada na lei, é a característica que
aplicação da analogia e o apêlo ao são sentimento do povo. V. apresenta o fato quando realiza concl'etamente o tipo legal.'
GALLAS, Zur Kritik der Lehre vom vel'brechen als Rechtsguts Ver-
leizung, em Gegenwartsjragen der strajrechtswissenschaft, Berltm-
2 Infelizmente ainda não se conseguiu a desejável uniformidade
Leipizig, 1936, págs. 50 e segs., e sobretudo DAHM, Verbrechen llnd Tat-
bestand, .em Grundfragen der neuen Rechtswissenscha/t, BerlIm, no emprêgo da palavra tipo (originàriamente, no alemão, Tatbes-
1935. MÚGER, em trabalho posterior, foi levado a ampliar o conceito tand) . Mesmo na doutrina germânica, o conceito de tipo veio a· com-
do tipo; com' sacrifício da sua clareza e destaque no sistema, para fa~ plicar-se profundamente, em grande parte por influência da teoria'
zê-Io conter a analogia, intróduzida na Justiça penal pela nova re- finalista da ação, que transportou o dolo da culpabilidade para a ação
dação do § 2.0 do Código germânico. (MEZGER, Deutsches Strafrecht: típica e daí para o tipo do ilícito (WELZEL, Das neue Bild, págs. 22).
Ein Grundriss, 3.a ed., Berlim, 1943, págs. 70 e segs.). A noção do tipo A noção de tipo, como observa SAUER, tende modernamente a· alargar-
subsiste, porém, ainda hoje na doutrina alemã, em posição de relêvo, -se (Festchrift jür Mezger, pág. 119, nota 1). Para alguns autores,
embora geralmente em um conceito que se afasta da pureza da COIlS~ continua a de~ignar o conjunto dos pressupostos objetivos e SUbjetIvos
'trução de BELING. V. CLASS, Grenzen des Tatbestandes, I <Stra/r. Abh., da pena, um antigo ponto de vista contra o qual se ergueu a constru-
fac. 323), cit.; BRUNS, lCritik der Lehre vom Tatbestand; Bonn, 1932; ção de BtLING. Outros~ sem alargar tanto o conceito do tipo, distin-'
H. WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie, Mannheim-Berl1m-
guem um tipo objetivo qu.e compreenderia, como diz DOHNA, todos
Leipzig, 1935, págs. 64 e segs.; R. MAURACH, SchuZd und Verantwortung' os elementos do crime que se realizam no mundo exterior e um tipo
im Strajrecht., WolfenbütÜd-Hanover, 1948, págs. 7 e segs.; Btõ:TTIOL, subjetivo, que reuniria aquêles elemen.tos situados no íntimo do agen-
La dottrina deZ Tatbestand nella sua ultima formulazione, .em Rivista te: compreenderia o tipo objetivo a ação com os elementos objetivos,
italiana. di diritto pe'[2.ale, 1932, págs. 525 e segs.; RONCAGLI, La jattis- e o tipo subjetivo o dolo (GRAF: ZU DOHNA, Der Aujbau der Verbre-
pede penale, Milão, 1950; MEZGER, strafre.cht. Ein Studienbuch, l, 4.'"
ed., Munique-Berlim, 1952, págs. 83 e segs. Note-se. que WELZEL; na
5. a ul. do seu Das deutsche Stra/recht (956), retoma a cbnstru~ão bipartida de MEZGER e SAUER, -em que a tipicidade aparece como antl-
tripartida do conceito do crime e condena, como imprópria. a divI~ão juridicidade tipificada, defendendo a autonomia da noção de tipo.
V. WELZEL, ob. cito págs. 41 e segs.
 ~

328 DIREITO PENAL TIPICIDADE 329

r

Estrutura e elementos não vem expresso: é um ser humano qualquer, 'Algumas vê-
do tipo zes, entretanto, a'lei o especifica, .atribuindo-Ihe uma condição
particular. É o funcionário público, do art. 312, §§ i.o e 2.°,
2. A fórmula do tipo compõe-se do verbo que exprime ou o estrangeiro; do art. 309. Muitas vêzes se juntam tam-
a ação,' freqüentemente verbo transitivo com o seu objeto: bém, para integrar o tipo, certos atributos do objeto, ou cir-
"matar alguém", "ofender a integridade corporal ou·a saúde cunstâncias do fato, circunstâncias de tempo ou lugar, de
de outrem". Éste é propriamente o núcleo, a porção mais' sig- modo ou instrumento de execução, de fim visado pelo agente:
nificativa da estrutura do tipo. Geralmente' o sujeito ativo "matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,
durante o parto ou logo após"; "privar alguém da sua liber-
3 Como diz GRISPIGNI, o verbo é o ponto de part.ida na recons- dade, mediante seqüestro ou cárcere privado"; "expor ou aban-
trução do tipo (GRISPIGNI, Diritto penale italiano, lI, Milão, 1947:, donar recém-nascido, para ocultar desonra própria" .
pág. 148; BELlNG, Esquema (Grundzüge) I ·cit., §. 16, e VQN LISZT- ,O tipo é por definição a fórmula descritiva das circuns-
-f?CHMIDl', Lehrbuch, 25.8. ed., pág. 279) . tâncias objetivas do crime. Os seus elementos são essencial-
. mente descritivos e o):ljetivos. Essencialmente, mas não exclu-
chenslehre, 4.6 "ed., Bonn 1950, pãg. 13;' VON WEBER, Grundrlss des
sivamente. A posição de BELING, que exclui rigorosamente
deutschen Strafrechts~ 2.8. ed., Bonn, 1948, págs 56 e sega). :t esta do tipo tudo o que não fôr pura descrição, é inapta para abran-
uma posição que hoje se generaliza na Alemanha .. V. MAURAcH, Deuts- ger o seu conteúdo em todos os casos. Não se pode expurgar,
.ches strajrecht, ~arlsruhe, 1954, pág. 195; SAUER, Die beiden Tatbes- como já observamos, cada um~ das características conceituais
tandsbegrifle, em F.e."t.schriif für Mezger, Munique-Berlim, 1954, do crime de todo elemento pertencente a outra: excluir, por'
pá,gs. 117 .e segs. Wl."LZEL admite um tipo em amplo sentido, que com-
exemplo, do tipo todo elemento do injusto ou da culpabilidade,
pr~ende a totalidade dos pressupostos de punibilidade e abrange o tipo
em sentido estrito, a antijuridicldade, a CUlpabilidade e as condições
ou vice-versa. Vemos, então, em certas construções de 'tipo
objetiv,as de -punibilidade, noção sem nenhuma utilidade teórica ou . elementos normativos, que implicam uma consideração do ilí-
prática CWELZEL, Das Deutsche stratrecht, 5.8 ed., págs. 48-49)" Muitos cito, e, ao lado de elementos puramente objetivos, elementos
'autores' admitem vários conceitos de tlpo. Fala-se em um -tipo em subjetivos, que pertencem também à culpabilidade.'
sentido estrito e em' um tipo total (LANG-·HINRICHSEN). MEZGER, por
exemplo, enumera três conceitos: o tipo da teoria geral do Dlr.eito~
4 O estudo sistemático das características dos tipos .e a sua clas-
entendida como a totalidade dos pressupostos a cuja existência se
sificação constituiriam uma parte geral da parte especial dos Códi-
relaciona determinada conseqüência juridica; o tipo de ação, que, sem
gos, cuja elaQorB:-ção é julgada por vários autores, com tôda razão, ta-
disting~lr entre antijuridicidade e tipiCidade, compreende elementos
subjetivos ~ _normativos, mas exclui as condições objetivas de pu-
nibilitlade; o tipo do, ilícito, que é aquela porção do tipo com a qual mos penetrar nesse debate dogmático, em que a precisão dos têrmos
s~ relaciOJia a culpabilidade do agente. V. ENGJ,:SCH, em Ji'estchrift jür e 2 necessária delimitação dos conceitos ameaçam dissolver-se. São
Mezger, pág. 130; GALLAS, em zeitschrift t. d. g. str. Wiss., 1955, construçã.es um pouco incertas, possivelmente transitórias e em geral
págs. 15 e segs_. Outros, ainda, reconhecem, ao lado do tipo abstrato não acolhidas fora da Alemanha. Preferimos o conceito, talvez de-
ou tipo. legal, um· tipo concreto. 1!:ste é o próprio fato que se ajusta masiadamente simplifica,do, mas bem delimitado e preciso, que BE-
ao tipo expresso na Lei, mas que, além dos elementos típicos, apre- LING formu)ou em Die Lehre vom Tatbestand, o que MEZGER chama
- sent::l. a infinita variedade das circunstâncias acessórias, externas ou tipo em sentido estrito (Studienbuch, pág. 83), isto é, o. tipo legal,
internas dei agente, que distinguem c~da crime de todos os outros, abstrato, a fórmula que define sintéticamente as condições el~·
corr.espondentes embora ao mesmo tipo legal. V. GRAF zu DOHNA, ob. mentares de cada espécie penal, o molde a que se tem de ajustar o
clt., pág. 14; M. E. MAYER, D.er allgemeine TeU, pâg. 3. Não pretend.e- fato para constituir crime.
 TIPICIDADE 331
330 DIREITO PENAL
\J
A maioria dos elementos que concorrem na composição do objetivamente e podem ser percebidas pela simples capacidade
tipo são elementos objetivos, 5 elementos que descrevem o as- de conhecer, sem ser preciso utilizar nenhum recurso de jul-
pecto externo do que deve ser o fato punível, a ação com o seu gamento: matar alguém, subtrair uma coisa, participar de
objeto e as circunstâncias acessórias típicas que se realizam rixa. Mas êstes mesmos elelnentos nem sempre são puramen-
te objetivos: às vêzes exigem para o seu entendimento uma
;) GERIVI;1,NN l:eclama uma formulação não objetivaI mas subjeti- apreciação particular do julgador e se incluem, então, entre os
va dos tipo legais, partindo da consideração de que êstes precisam elementos normativos, ou alguns se põem em posição intermé-
sempre ser completados por dispositivos da parte geral ,em particular
l d.ia 'entre os objetivos e os normativos puros, como diz "MEZGER.
pelso, disposição relativa ao dolo, que estabelece que a realização do Alguns autores distinguem entre os elementos objetivos
tipo só s.e torna punívei quando até êle se estende a vontade do agen- os que exprimem circunstâncias de tempo, ou lugar, ou par-
te, e pela referente à tentativa, segundo a qual o tipo não precisa
:l'ealizar-se objetivamente para tornar-se punível, dispositivos que, ticulares condições do sujeito ou objeto da ação punível, cha-
acrescenta, transportam os elementos do tipo para o plano subjetivo, mando-os elementos modais do tipo. G
e êstes se tornam principalment.e significativos como conteúdo da Muitas vêzes a fórmula do tipo se compõe não só das con-
vontade no dolo e, só relativamente, no que diz respeito à medida dições objetivas do fato, mas de elementos subjetivos do agen-
penal, para a delimitação .entre tentativa e crime consumado. A for- te. São casos em que a lei toma em consideração o fim visado
mulação objetiva dos elementos do tipo, diz êle, faz muitas vêzes es-
quecer que êles precisam ser transportados para o plano subj.etivo,
pelo agente, a intenção, o intuito que o animou na prática do
que o que êles desáevem é sobretudo o conteúdo da vontade do dolo ato e com êles vai integrar a composição do tipo. Assim, é o
n<:!cessário; que em todo caso é preciso, para a punibilidade do fato, fim de transmitir a outrem moléstia grave que completa o tipo
o dolo referente aos elementos do tipo e nem sempre (tentativa) a no crime de perigo de contágio; do art. 131; como o fim libidi·
realização concreta dêste (O. A. GERMANN, Das Verbrechen im neuen noso o do crime de rapto do art. 219; ou o de obter vantagem
3trajrecht, Zurique, 1942, págs. 29-30). Esta concepção, que reflete o
indevida o de propaganda desleal de que se ocupa o art. 196,
conceito subjetivo do crime sôbre o qual irisiste GERMANN (ob. cit., .
págs. 21 .e segs.), importaria, por fim, em reunir no tipo todos os ele- § 1.0, l, II, IH; ou o intuito de haver indenização ou valor de
mentos conceituais do fato punivel, fazendo predominar sôbre o obje- seguro o do crime de fraude do art. 171, § 2.0 , V. '
tivo o subjetivo, isto é, sôbre o tipo a culpabilidade. Não atende a que
a tipicidade do fato é apenas o ponto de partida para uma investi-
G V. M. E. MAYER, Der allgemeine TeU des deutschen strafrechts,
gaç~_o completa daqueles elementos, devendo o jUlgador, uma vez' es-
págs. 89 e segs.; MALANIUK, Lehrbuch des Strafrechts, Viena, 1947,
tabelecida a exist.ência da tipicidade, pesquisar ainda a presença ou
não da antijuridicidade e da culpabilidade 1= só então se .terá por pág. 104.
1- Sôbre a existência de elementos subjetivos no tipo há profun-
concluída a investigação e assentada -a existência do crime, .e ainda
que o fato culposo não requer a referência da vontade ao tipo com da divergência. BELING recusa-se a admiti-los, considerando-os ca-
a inténsidade a que o autor se r.efere e que mesmo para a tentativa racterísticas do fato concreto, mas não do tipo (BELlNG, Die Lehre
vom Tatbestand, lII, 4; BELING, Esquema (Grundzüge) , cit., § 17, lI).
é necessário sempre um comêço de realização objetivo do tipo Em su-
Da discussão sôbr.e a posição metodológica dêsses elementos, enten-
ma, uma concepção que, à maneira do Willensstrafrecht dos autores
alemães, atenuando a objetividade do tipo, .enfraqueceria o regIme didos freqüentemente como subjetivos do injusto, nos ocuparemos no
de segurança do Direito Penal. capítulo referente à antijuridicidade, nota 6. V. ainda sôbre a maté-
ria, SIEVERTS, Beitriige zur Lehre VOi? den subjelctiven Unrechtsele-
menten im Strajrecht, Hamburgo, 1934. Considerando-os, justamente,
refa inadiável do Direito Penal moderno. Uma t.entativa dêsse gênero
elementos subjetivos do tipo, dêles se ocupa ZIMMERL, Zur Lehre vom
empreendeu GRISPIGNI no II volume do seu Diritto penale italiano,
Tatbestand (Straf. Abh., fase. 237), Breslau-Neukirch, 1928, págs. 15
Milão, 1947, págs. 148 e fcgS. V. ainda R. MAURACH, Grundriss des Stra-
frechts. BesOndcl!er Teil, Wolfenbüttel-Hanover, 1948. págs. 10 e segs.
e 29 e segs.
332 DIREITO PENAL
TIPICIDADE 333

Aos elementos puramente descritivos se juntam, em cer-

atribuído o legislador, o seu sentido jurídico, que nem sempre
tas construções típicas, elementos normativos, elementos para
coincide com o sentido vulgar.'
entender os q\lais não basta o simples emprêgo da capacidade
cognoscitiva, más cujo sentido tem de ser apreendido através Importância da noção do tipo
de particular apreciação por parte do juiz.' Podem apreEen-
tar-se sob a forma de têrmos ou exjJressões pràpriamente jurí- 3. BELlNG faz notar· que o tipo legal é um conceito fun-
dicas, como documento, funcionário, função pública, coisa damental para todo o Direito punitivo."
alheia móvel, para cuja compreensão o julgador se vale de con-
O tipo é o ponto de referência obrigatório para a aprecia-
cepções próprias do domínio do Direito, ou de têrmos ou ex- ção jurídica do fato, não. só na sua realização objetiva, mas
pressões extrajurídicas, como mulher honesta, saúde, moléstia ainda no seu aspecto subjetivo: o conteúdo da consciência e da
grave, dignidade, decôro, em que são influentes idéias e con- vontade que constitui a culpabilidade do agente deve corres-
ceitos de sentido cultural, mas não pràpriamente jurídicos. ponder aos componentes do tipo.
Quando falamos em elementos normativos referimo-nos àque- A sua função não se esgota na descrição das condi-
les em que êste caráter é pr'àpriamente acentuado, porque., ções elementares do fato punível: serve de suporte à norma
como faz notar BELING, mesmo os elementos puramente des- implícita e fundamenta e limita a antijuridicidade; define
critivos não excluem a apreciação do sentido que lhes tenha precisamente o fato típico, distinguindo-o de outros que o
acompanham, influindo sôbre o problema da unidade ou plu-
ralidade de crimes; marca o iter criminis assinalando o início
e o término da ação nos seus momentos penalmente relevan-
8 ScaÕNKE _observa. que a legislação moderna tem aumentado tes, isto é, onde já se configura a tentativa e onde termina a
consideràvelmente o número dos elementos normativos do tipo e que.
consumação; atribui à culpabilidade, através sobretudo do
se tem considerado desejável o fortalecimento dessa tendência para
o futuro (SCHONKE, strajgesetzbuch. Kommentar, 4.8. ed., Munique
dolo', o seu caráter ajustado a cada figura penal; institui no
e Berlim, 1949, pág. 14). Mas é preciso considerar q1,1e, aurnentando- . Direito Penal, em vez do arbítrio, um regime de estabilidade
-se o número dêsses elementos normativos, diminui-se a precisão e e segurança. Poder-se-ia mesmo dizer que a noção do tipo é
a firmeza do tipo, alargando-se a função do juiz na apreciação da
conformidade típica do fato concreto, com prejuízo <la segurança que 1) ERICK WOLF, citando LASK, diz que conceitos como vontade,
o regime dos tipos visa a estabelecer. V. K. ENGISCH, Dte normativen doença, cão, tomam uma significação jurídica específica e perdem
Tatbestandselemente im strafrecht~ em Festschrijt jür- Mezger, pá.. com isso o seu próprio caráter psicológico. médico ou zoológico (E.
ginas 156 e segs. Sôbre os elementos normativos do tipo, V'. ainda WOLF, Sirafrechihliche Schuldlehre, Mannheim-Berlim-Leipzig, l.
ZIMMERL, Zur Lehre vOm Tatbestand (sttaj. Abh., fase. 237), Breslau- 1929, pág. 79), V. ainda MEZGER, Sirajrecht. Ein Lehrbuch, pág. 191;
Neukirch. 1928, pág. 23; F. EICHMANN, Vorsatz bet nqrmativen 'l!at- HOFFMANN, Die normativen Elemente des besonr!eren und allgemei- "
bestandselementen (Sirat. Abh., ".fac. 255), Breslau-Neukirch, 1929; nen Taibesiands im Sirajrechts. Breslau, 1930). Sôbre a classificação
M. GRÜNHUT; Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechis- dos elementos normativos do tipo, V. MEZGER, ob. cit., págs. 191-192,
wissenschatt, em Festy;abe für Frank, l, Tübingen, 1930, págs. 21 e {' HEGLER, com a sua distinção entre juízos de valor genuínos e náo
segs.; MALANIUK, Lehrbuch des Stratrechi~, Viena, 1947. pá~s. 103 genuínos (HEGLER, SUbjektive Rechtswidrigkeiismomente im Rahmen
e segs.; SAUER, "Allgemeine Sirafrechtslehre, Berlim, 1949, pág. 62; des allgemeinen Verbrechensbegrifts, em Festgabe jiLr Frank, I. Tü-
HOFFMANN. Di.e normativen Elemente des besonderen und allgemeinen bingen, 1030. pág. 275, nota 3.
Taibestands im Strajrecht, Breslau, 1930. lU BEI.ING, Esquema de Derecho penal (Grundzügc) , trad. SOLER,
Buenos Aires, 1044, § 16, V.
 I
331 DIREITO PENAL
J, TIPICIDADE
335

uma noção nuclear à qual se devem referir aS de antijuridi- o tipo é essencialmente uma fórmula descritiva do fato
cidade e culpabilidade. . punível e a êste aspecto é que fazemos referência quando fa-
Por fim, tem-se dito (MAURACH, D. S., 192) que o Direito lamos geralmente de tipo ou de. tipicidade. A fórmula a que
Penal moderno é um Direito Penal fundado no tipo, porque o se deve ajustar o fato para constituir crime. Mas a expressão
tipo é, por um lado, limitação do poder estatal de p'unir (fun- com que a lei constrói o tipo contém implicitamente a norma,
ção de garantia), e, por outro lado, fundamento do fato puní- cuja violação ela define nos elementos constitutivos do fato
vel (função de fundamentação) . punível. Essa expressão se transforma, assim, no meio pelo
qual se manifesta o ilícito penalmente sancionado, e !l fór-
Tipicidade e anfijuridicidade mula do tipo junta ao seu aspecto descritivo a sua função de
forma necessária de expressão do ilícito penal. Serve-lhe de
/{""or 4. Por mais distintos que se tenham os elementos concei- expressão e delimita-o: ~ora do tjpo, não existe antijllridjGi-

j tuais do crime, na realidade não é tão rígida e impermeável a

fronteira que se possa traçar entre tipicidade; antijuridicidade mativamente à pergunta sôbre a antij"tfridicidade: proibida é pre-
e culpabUidade, que não são partes que se somam, mas que se cisamente a realização do tipo legal (GRAF zu DOHNA, Der Aujbau der
integram no fato punível, que resulta sempre uma figura uni- .I Verbrechenslehre, págs. 28-29). No curso dessas novas elaborações.
tária. 'Em particular q tipo imprime a sua marca à antijuri- o essencial é não fazer perder à tipicidade a sua posição na estrutura
dicidade e à çulpabilidade. E estas relações Se estreitam so- conceitual do crime, a posição que lhe deve ser atribuída .em todo
regime jurídico punitivo que não pretenda afastar-se das reservas
bretudo entre o típico e ~o, sem que, entretanto, resul-
de garantia dos direitos individuais. Observemos entre outras a po-
tem confundidos ou um venha' a ser atributo do outro. n sição de SAUER, que considera exigência de justiça uma comeqida e
ponderada analogIa, que podia e devia ser empregada mesmo sem a
11 As relações entre ~ipicidade e antijuridicidade constituem um· nova redação do § 2.0 do Código alemão, exigência de justiça que re-
dos pontos da teorIa do tipo que tem sofrido mais profundas trans- presenta também o apêlo ao são sentimento do povo, e não reco-
formações na construção primitiva d"e BELING; cujo ponto de vista nhece autonomia ao conceito de tipicidade, apresentando esta como
a êste respeito não variou:'-ia 'tiplcidade se mostra int.eiramente in- antijuridicidade tipificada (vertypte Rechtswidrigkeit) e o tipo ape-
dependente e isolada da antijuridicidade; a sua função é S:Ó oferecer nas como uma forma de manifestação do Hícito (nur eine Erschei-
o molde a qu.r~ se ajuste o fato. para constituir crime. A ~sta posIção nungsform des Unrechts) excluindo a tlpicidade dentre' os elemen-
de BELING contrapõe-se a opinião de autores como M. E. MAYER, que, tos conceituais do crime (SAUER, Allgemeine stra!rechtslehre, págs. 51,
embora afirme que se deve distinguir nitidamente antijuridic1dade e 46, e 57) . Mas o que hoje se observa é que, mesmo na Alemanha, se
tipicidade, atribui ao tiyo legal a função de indício dó' antijurídico, afirma agora o perigo de concepções do crime sem referência ao tipo
mas 80mente até prova em contrário, acrescenta (M. E. MAYER, Der legal, ou de fórmulas gerais como a do "são sentimento do povo" ou
allyemeine TeU, págs. 10 e 52). Assim também GnÜNHuT, segundo o a. de que o crime é "o que é nocivo ao povo alemão", e se restabelece
qual, para a aplicação prática do Direito, o· tipo é indício, expressão a fid.elféiade à noção do tipo. V. MAURACH, Grundriss des Stratrechts,
di]. antijuridicidade (M. GRüNHUT, Met/wdische Grundlagcn d.er .hell- All. TeU, \Volfenbüttel-Hanovel', 1948, pág. 41. MEZGER, que no seu
tigen strajrechtswissen.<;chajt, em' Fcstgabe jür Franlc, l, Tübingen, Grundri$s S:.f desviara da posição anterior, publiCOU mais tarde a 3.a
1930, r-ág. 5). MEZGER aprofunda Essa penetrarão do injusto no típico.- ed. do seu Leh"buch (Ber1im-M-unique, 1949), idêntica à 2.a e, por-
Para fIe o tiDO ni.i.o é só indício, mas fundamento, ratio e':senrli da tanto, voltando ao ponto de vista que primeiramente defendera. mais
antijuridicidade (ME'lGER, Slrajrecht. Ein Lehrbuch, pág-. 182. V. ain- expressivamente, MEZGU, strajrecht, Allg. Teil. Ein Studienbuch,
da. MEZGER, Strajrecht. Allg. Teil. Ein Studienbuch, 4.0. cd., Mllniquc- págs. 83-84. V. ainda WEGNER, para quem o tipo é de fato o conceito
-Berlim, 1952. pág. 83). Também DOHNA atribui ao tipo a função de nucleal' do Direito Penal do EstadÇl (A. WEGNER, Strajrecht. Allg. TeU,
distinguir 'O lícito do ilícito, admitindo que a tipic1dade r.esponde afir- G-<etting.en, 1951, pág. 5) .
 'I

336 DIREITO PENAL

TIPICIDADE
337
~ penalmente relevante. É realmente atr;J.vés do tipo que
o legislador cria a norma de proibição ou comando cuja viola-. Para cumprir a sua função, deve o tipo ser a generalização
ção constitui o fato punível, ou torna a enunciá-Ia, assinalan-. de casos singulares, simples suma dos elementos que consti-
do-lhe determinados limites , Se já existe. em outro ramo do tuam o núcleo objetivo do fato, por isso que, como já foi dito,
Direito, para dar-lhe eficácia penal." o tipo se exprime no verbo e se êste é transitivo, também no
Em princípio, tôda ação típica é ao mesmo tempo e necessà- seu objeto, e mesmo em alguma circunstância indispensável
riamente antijurídica, uma vez que configura a hipótese que· para a sua caracterização, mas, ainda quando se desdobra
a lei considera punivel e, portanto, jurIdicamente ilícita. Esta para exigir condições particulares para o agente, ou para a
conclusão s() não é valida quando, embora o fato real.ize o tipo vitima ou o objeto, ou em referência ao modo de execução do .
penal, a lei o considera lícito. São casos em que o comporta- fato, ou ao tempo e lugar, não indica tõdas as múltiplas cir-
mento do agente ocorre em condições que a lei toma em consI- cunstâncias que se realizam nos casos concretos e os distin-
deração para excluir a ilicitude, as chamadas causas de ex- guem sempre uns dos outros. Por isso, o tipo, para cada es-
clusão da antijuridicidade, como o estado de necessidade ou a pécie punível, é um só, mas dentro dêle não há dois crimes
legitima d.efesa. Sómente assim pode haver tipicidade ~em an- rigorosamente iguais.
tijuridicidade. Mas pode haver também antijuridícidade sem
tipicidade," mas o ilícito assim configurado não tem relevân- Ausêncja de tipicidade
. cia Para o Direito Penal.
Esta função de expressão e limitação do antijurídico, que
o tipo exerce ao lado das múltiplas outras funções indepen- 6. A ausência de tipicidade exclui o crime, seja embora o
dentes da antijuridicidade, que já vimos, não impede que a fato antijurídico e culpável. O fato punível é a realização ob-
análise conceitual do crime distinga a tipicidade ao lado da jetiva de um tipo; se o fato não alcança esta Tealização, nem
antijuridicidade e da culpabilidade como atributos da ação sequer se encaminha na realidade a realizá-la, está fora do
jurídico~penalmente relevante, como aqui fazemos. Di~eito punitivo.
Isso acontece em primeiro lugar quando a ação não cor-
Tipicidade e fato p-"- cf :&-'1«-4 responde de modo algum a um tipo legal. Temos exemplo dI)
hipóte~e no chamado crime putativo, que, em sentido próprio,
5. Por outro lado, o tipo também não se' confunde com se verifica quando o agente pratica um ato que supõ.e crimi-
o fato concreto. Descreve as características essenciais que de- noso, mas que, na realidade, não é definido na lei como crime.
finem o fato punível, mas em relação ao caso concreto é sem- A mesma conclusão conduzem os casos em que falta, na
pre 'uma .descrição Incompleta, não abrange certas circuns- ação praticada, algum dos elementos constitutivos do tipo le-
tâncias particulares que variam, na realização prática, de um gaI, seja o objeto, ou algum dos seus atributos típicos, ou' al-
para outro caso. guma qualidade típica do sujeito, ou qualquer circunstância,
como tempo, lug-ar, instrumento, modo· de execução, exigida
• li: V. MEZGER, strafrecht. Ein Lehrbuch, pág. 184. pelo tipo. Então, na realidade das coisas, a ação não se enca-
13 O pi.'êso que foge à prisão, exemplifica M. E. MAYER, age anti- "I minha à realização de nenhum tipo penal e, portanto, a ne-
juridicam'ente, porque está juridicamente obrigado "a.cumpr,1r a pena,
mas não age tipicam.ente, porque a. fuga à prisão não corresponde nhum crime, porque, por exemplo, o ser visado, com dolo de
a n~nhum tipo legal (M. E. MAYER, Der allgemeine Teil, pág: 10). homicídio, é um cadáver e não um homem -vivo; ou a mulher
sóbre quem se exercem as práticas abortivas não está grávida;
-- A. I:. r __
22
338 DIREITO PENAL TIPICIDADE 339

ou a coisa a ser subtraída não existe, ou se trata de coisa pró- ~iPOB de falo e
pria im sem dono e não de coisa alheia. 14 tipos de autor
No caso de meio absolutamente inidôneo, a ação é ina-
propriada tipicamente, porque não pode de modo algum con- 7. Em relação com a tipicidade, desenvolveu-se nos últi-
duzir à realização do tipo: administração de bicarbonato- de mos tempos, na Alemanha, a teoria dos chamados tipos nor-
sódio em vez de arsênico, com dolo de homicídio; de um infuso mativos de autor, com que se pretendeu completar ou, de certo
de planta inofensiva com intenção de provocar abôrto. Mas modo, substituir os tipos legais de fatos puníveis. 10 Ao lado
essas hipóteses diferem fundamentalmente dos casos anterio- de cada tipo legal, ou dos mais importantes dentreêles, situa-
res. Nelas o tipo não se realiza não é porque falte algum dos -se um tipo de autor. Ao homicídio, furto, estelionato, incên-
seus elementos .constitutivos, mas porque a atuação objetiva dio, corresponde o tipo do homicida, ladrão, estelionatário, in-
da vontade do agente toma, por êrro, um caminho qUe não cendiário. O decisivo, para a aplicação ou graduação da pena,
pode conduzir a essa realização. " não seria a realização, embora indispensável, do fato típico,
isto é, do tipo legal concretizado no fato, mas a existência no
agente ·de características que o mostrem incluído no respectivo
14 o tema se conjuga cOm o da tentativa inidônea. O reconhe- tipo de autor, um tipo que se configura segundo o tipo legal
cimento dêsses casos como sendo de ausência de tipo deve-se a do fato, de cuja definição recebe os seus atributos indispen-
FRANK e DORNA, seguidos por vários autores, Mas a questão continua sáveis, mas que resulta, não da prática do fato, mas da ma-
muito controvertida. V' f sôbre a matéria, FRANK, Das strajgesetzbuch, neira de ser do agente, tomada em sentido diverso do natura-
18.a. ed., § 43, I; GRAF zu DOHNA, Der Aufbau der Verbtechenslehre,
4. 6 ed .. págs. 56-57; SAUER, Allgemeine straj"echtslehTe, págs. 94 e
lista, como uma forma de vida do autor perante a sociedade_
segs.; MAYER-ALLFELD, Lehrbuch des deutschen strajrechts. 8. a. ed .. O tipo normativo de autor seria a concretização da figura
. Leipzig, 1922, págs. 194 e segs.; .GERMANN, Das verbrechen hn neue1t que o legislador teria tido em mente ao definir o tipo legal,
Stra;rechts, págs. 41-42; MEZGER, strajrecht. Ein Lehrouch. ·págs. 396~ a figura pela qual se representa na consciência do povo o
397; VON LISZT-SCHMIDT, Lehl'buch, págs. 290-291. Contra a teOl'ü\ da autor de um fato correspondente a êsse tipo. A figura contra
au~ência de tipicidade, VoN HIPPEL, Deutsches strajrecht, lI, págs.
397 e 431.
a qual é que se volta realmente o Direito Penal, o autor, que
Ui Alguns autores classificam, entretanto, êsses casos t::nnbém.
se distingue em relação ao tipo do fato, pelas suas caracterís-
como de falta de tipicidade (RITTLER. LehJ'oltch des (jsterl'cichischen ticas próprias de homicida, ladrão, etc.
strajrechts, 1, 2.a ed., Viena, 1954, págs. 257-258). SAUER. com mais Trata-se, na realidade, de uma concepção que reflete o es-
justeza, 'os a!"lresenta como casos de a'tlsência de causn.lidade lSAUER, pírito do Direito Penal da Alemanha nacional-socialista, de um
Allgem.eine Strajre('htslehre, pág. 94), São na realidad..! casos d.e crime
Direito Penal do autor (TiiJerstrafrecht) , não do fato, mas não
impossível por inidoneidade absoluta de meio. 'VELZEL veio a consi-
derar casos de exclusão da tipicidade ações que se realiz::ull dentro
dos limites da ordem social, o que êle cha.mou ações socialmente 16 Sôbre o assunto, dev.em citar-se DAHM, Der Tiitertyp im stra-
adequadas, como aI') intervenções médico-cirúrgicas ou as lesões em jrecht, Leipzig, 1940; ERIK WOLF, que é o lniciado~ da doutrina, Vom
jogos. esportivos (WELZEL, Das cj,elLt8chc strajl'echt. 1947. pago 35). Wesen des Taters, Tüblngen. 1932; MEZGER, Tattypen, Tiitertypen und
Mas, por fim, o próprio WELZEL recomi)óc essa posic:üo afirmando que Charakiypen, em Deuisches Sira/rechis. 1942, págs. 108 e 8eg8.; ME.-
a ,açCto socialmenLe adequada, pela sua nOl'l11ulidudc social. npellus GER, Deutsches strajrecht. Ein Grundriss, 3,a· ed., págs. 46 e Eegs.;
impede, de antlmüio. qlle u. ti~)icidude sl'ja indicio de' antijul'ídil'ithdc .MEzGER, Wege und Irrweg in der Lehre vom Tiitertyp, em Deutsc'he
(WI~LÚL, Da,.. 1WUC Bild des Strajl'echlssyst:cms, Grot.tinp:l'n, 1953. Jusiia, 1944, págs. 215 e 8eg8.; ME'GER, Sira/rechi. Allg. Tei!. Ein Siu-
lni.u. 20. V. aluda WE1.ZEl., Das d. Slrafrccht, 5.a ('d., 1956. p::i.g~. 08-09). dienbuch, págs. 47-48.
 .,-

-~

,j
DIREITO PENAL
340

no sentido que a corrente criminológica defende. A sua aplica-

ção procurou-se fazer a todo o Direito Penal, mas um dos cam-
pos mais apropriados se encontrou no Direito Penal da guerra, (
na interpretação do que a lei chamava criminosos violentos -'1

ou nocivos ao povo, pondo acima da idéia de determinados fa- i

I
tos puníveis a figura de certas espécies de agentes. J
CAPÍTULO XV
Esta concepção permaneceu dentro de fórmulas por de- \
mais imprecisas e obscuras, MEZGER, por exemplo aproximan- j "I-- A ANTIJURIDICIDADE
do-a mais diretamente do tipo legal do fato, DAHM pondo-a,
Conceito do ilícito penal
ao contrário, mais em relação com a configuração que dá à
figura de autor a consciência do povo. De todo modo, a fór- 1. Todo crime é um ato contra o Direito, um ilícito ju-
mula ficou vaga em demasia para que possa ter aplicação prá- rídico. A antijuridicidade de um fato é êsse contraste em que
tica em. um regime que exija segurança e certeza do Direito, êle se apresenta ·em relação às exigências da ordem jurídica,
ou mesmo para fundamentar uma doutrina de suficiente ri- ou mais pràpriamente êsse contraste entre o fato e a norma.
gor lógico, não sendo o menor dos seus defeitos, em um sis- Por ser contrário ao Direito, é que a lei lhe impõe a sanção
tema come o do Direito vigente, o de enfraquecer o valor do penal; por constituir, como diz VON LISZT, a trangressão de um
tipo, sobretudo na sua função de garantia." mandado ou de uma proibição da ordem jurídica.
A antijuridicidade é, portanto, um dos elementos concei-
tuais do crime. Não basta que a ação seja típica, isto é, ·que
retrace na realidade da vida a definição da norma penal; é
necessário ainda que seja antijurídica para que sôbre ela re-
caia a reprovação da ordem de Direito, e que o agente pene-
tre no processo da sua realização com os atributos da culpa-
bilidade para que se venha a ter um fato punível. A antiju-
ridicidade é, entretanto, um atributo geral, em relação a tôda
ordem jurídica, não particular ao Direito punitivo. Um fato
que se apresenta como antijurídico em face de qualquer ramo
do Direito conserva êsse ati"ibuto de antijui"idicidade em refe-
17 WELZEL considerou-a incompatível com o princIpIo da deter-
rência a qualquer outro domínio jurídico. Não há, portanto,
minação legal da punibilidade, e MAURACH com a própria idéia do uma antijjIridicidade penal, mas pode-se falar, como sugere
Direito Penal (WEL'ZEL, Das deutsche strafrecht, pág. 102; MAURACH, WELZEJ~, em um ilícito penal, ou um ilícito administrativo, ou
Grundriss des Strajrechts. Allg. Teil, pág. 63). V,ejam-se ainda em um ilícito civil. O ilícito penal é aquêle a que se junta o atri-
contrário ao tipo normativo de autor, SCHONKE, strajgesetzbuch, buto da tipicidade. É o ilícito típico. 1
págs. 15-16; BETTIOL, piritto penale, Parte gen., pág:s. 474 e ~egs.;
PETROCELL1, Principi di diritto penale, I, Nápoles, 1949, págs. 263 e 1 WELZEL, Das neue Bild des strajrechtssystems, Grettingen,
segs. ANTOLISEI, 1I1a.nuale di diritto penale, Milão, 1947, págs. 308-309. 1952. pág. 17. WELZEL, Das Deutsche strajtecht, pág. 43.
A idéia, aliás, pode considerar-se hoje abandonada. V. MAURACH,
Deutsches strafrecht, Karlsruhe, H)54, pág. 213.
 ·.... --_._ ... _-_._ .•..•

342 DIREJTO PENAL, ANTIjURIDICIDADE 343

A antijuridicidade que se define como contrariedade a Mas, se com êste conceito material da antijuridicidade
uma norma de Direito é a antijuridicidade formal. Mas, ao se introduz na noção do injusto um elemento de validade geral,
lado da antijuridicidade assim definida, e levando-se mais a qUe além disso o aprofunda até à sua essência, ao mesmo tem-
fundo a investigação, à vista de que as normas são regras po com êle se transcende do campo estrito do Direito. Essa
prescritas para atender a necessidades e interêsses da comu- busca do conteúdo do conceito do ilícito conduz às origens do
nidade social e que contra êstes é que, na realidade, o crime Direito, ao terreno onde mergulham as raízes do fenômeno
se dirige, veio-se a construir o conceito da antijuridicidade ma- j!lrídico, mas aí o que se pOde colhêr é um conceito que ex-
terial ou substancial, em que se exprime o caráter anti-social prime um anti-social, mas não necessàriamente um antijurí-
do fato punível. O núcleo dêsse conceito não é a relação con- dico.' .
traditória entre o fato e a norma, mas o contraste entre o fato O verdadeiro antijurídico é o que se manifesta na contra-
e as condições existenciais da sociedade, as condições de esta- dição a uma norma de Direito. No fundo desta antijuridici-
bilidade e persistência da vida associada, condições que tutela- dade chamada formal está geralmente contida a material. E
das pelo Direito. se constituem em bens jurídicos. Repete-se só como conteúdo daquela pode esta ser tomada em considera-
aí a distinção que medeia entre o conceito formal e o conceito ção na aplicação do Direito. A chamada antijuridicidade ma-
material do fato punível. 2 terial deve atender o legislador para que o ilícito formulado
• 2 Recorde-se o que diz VON ,WEBER: não ê porque ° homicídio, o nas leis corresponda à realidade das exigências sociais. Ela é
furto, o estupro são proibidos sob ameaça de pena que êles constituem que lhe traça os limites dentro dos quais deve manter-se na
crimes, mas o legislador os proíbe e põe sob punição porque êles ocor-
rem na comunidade apesar da sua contrariedade ao bem comum
(VON WEBER, Grundriss des deutschen strafrechts, págs. 41-42). Con- 3 Mesmo VQN LrszT, a quem se deve a imposição na literatura do
trário à distinção entre antijuridicidade formal e material, BINDING, conceito de antijuridicidade material; reconhece o fato. u~ste· con-
Die Normen, lI, 1.0, § 85. contrários também, HAFTER, Lehrbuch des, teúdo material (anti-social) da infração, diz êle, é independente da
Schweizerischen strafrechts, l, '2.8., ed., 1946, pág. 85; BELING, Die sua exata apreciação pelo legislador (é metajurídico). ~ norma jurí-
Lehte vom Verbrechen, Tübingen, 1906, 'págs. 136 e segs. Na Itália, dica se encontra com êle, não o cria". "Mas só por meio dêsse prin-
opondo-se, também, à distinção, Rocco, que identifica a antijuridici- cípio extralegal", afirma êle, "ê possível preencher as numerosas
dade material com o dano ou o perigo de dano imediato ou mediato lacunas que apresenta, precisamente nesta matéria, a regulamenta- .
que se contém na ação punível como o seu resultado (Rocco, L'oggetto ção jurídica positiva" (VON LISZ-SCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen
deZ reato, Roma, 1932, págs. 475-476; PETROCELLI, L'antigiuridicità, strafrechts .. 25.& ed. pág. 174 .e nota' 5). o. mesmo sentido extrajurí-
Pádua, 1945, págs 88 e segs.; MESSINA SALVATORE, L'antigiuridicità dica têm as outras construções sugeridas para definir a antijuridici-
nella teoria deZ reato, Spoletto, 1942, págs. 129 e segs.; ANTOLISEI, Pro- dade materiaL Assim a fórmula demasiadamente vaga de GRAF zu
blemi penali odierni, Milão, 1940. pág. 115). Há interêsse, entretanto, DOHNA de que o jurídico é o meio justo para um justo fim (GRAF zu
em distinguir no fundo da antijuridicidade formal, ou antijuridici- DOHNA, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4.8. ed., Bonn, 1950, págs.
dade propriamente dita, a antijuridicidade material, como na base 30-31). Do mesmo modo M. E. MAYER, que pretende resolver o ilícito
do conceito formal do crime o conceito substancial, que põe a crimi- na violação das normas da cultura, afirmando que .. a teoria deve
nalidade em relação com as suas raízes na vida. Entre os que na Ale- regressar ao complexo pré-jurídico de normas donde provém o Di-
manha tomam em consideração a antijuridicidade material citemos reito" (M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen strafrechts,
SCHONKE, strafgesetzbuch, 4.8. ed., pág. 167; SAUER, Allgemeine Stra- pág. 181). Sóbre a p.volução do conceito de antijuridicidade material
jrechtslehre, pág. 51; MEZGER, Strafrecht. Ein Lehrbuch, 3.8. ed., através dos vários fleríodos do desenvolvimento do Direito Penal es-
págs. 197 e segs. V. ainda RITTLER, Lehrbuch des osterreichischen Stra- tatal, interessantes observações em HEGLER, Subjektive Rechtswidrig-
frechts, 2.8. ed., págs. 66 e segs. Adotando a expressão antijuridicidade keitsmomente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegrilfs, em
material em sentido div.erso, ~URACH, Deutsches strafrecht, pág. 264. Festgabe für Frank I, Tübingen, 1930, pág, 271, nota 2.
J
344 DIREITO PENAL ANTIJURIDICIDADE 345
I

definição dos fatos puníveis. Só devem ser declarados passí- Mas esta maneira de entender a anÜjuridicidade não dei-
veis de pena os atos que violem oU ameacem condições exis- xa de ter contraditores. Uma teoria chamada subjetiva reúne
tenciais da sociedade. no conceito do ilícito o elemento objetivo do atuar do sujeito
Mas, por um lado, o legislador pode transgredir êsse dever contrário ao Direito e o subjetivo da sua vontade ilícita, pró-
e definir crime um ato não realmente contrário aos interêsses prio da culpabilidade. Com esta concepção, O conceito do in-
da comunidade, e, por outro, pode não julgar oportuno consi- justo perde a sua precisão de contornos em face do elemento
derar punível um ato naquelas condições, e, então, por mais culpável do crime. Chega,se a um momento em que estas duas
profunda que seja a contradição entre êste e os interêsses so- características se confundem. E esta confusão é contrária à
ciais, desde que nenhuma norma jurídica o proíbe, falta-lhe a clareza metódica dentro da moderna construção do conceito
verdadeira antijuridicidade. Para que a contrariedade a exi- do fato punível e dos princípios fundamentais do Direito vi-
gências e interêsses fundamentais da comunidade penetre no gente, que reclamam uma culpabilidade bem definida e dis-
domínio do Direito, precisa passar, por mão do legislador, atra- tinta do caráter objetivo do ilícito.
vés do preceito legislado. Repete-se aqui a observação de que Note-se ainda que o julgamento da ordem jurídica de que
não há Direito fora da .Iei, dizemos dentro do campo do Direi- o fato realiza uma situação contrária ao Direito, não depende
to Penal, que, em garantia das liberdades individuais, no re- da reprovabilidade ou não das condições psíquicas em que o
gime do Direito punitivo atual, se fecha dentro do princípio agente o pratica. O fato cai sob o julgamento apenas na sua
do nullum crimen, nulla poena sine lege. Daí resulta que o realidade objetiva. E por isso a qualidade de não imputável e,
domínio da chamada antijuridicidade material não coincide portanto, de não culpável, do agente, não influi sôbre a anti-
necessàriamente com o do ilícito formal, e se um se apr.eserita
J juridicidade do fato. O inimputável pode subtrair para si ou
discordante do outro, é a êste último, isto é, à definição legal para outrem coisa alheia móvel. O ato será antijurídico, seja
que fica subordinado o juiz, podendo apenas recorrer à noção embora não punível por falta de sujeito culpável sôbre o qual
de antijuridicidade material como elemento de interpretação recaia a punição. A vontade com que o sujeito atua, ineficaz
da norma. para formar o núcleo da culpabilidade, é válida para consti-
tuir a ação ilícita. "
Caráter objetivo da aníiiuridicidade
., ERIK WOLF observa que, no curso do seu desenvolvimento,
2. A antijuridicidade tem de ser considerada no seu as- os conceitos de antijuridicidade e culpabilidade foram-se aproxI-
pecto objetivo de relação contraditória entre um fato e uma mando cada vez mais, e alguns autores vieram a achar a raiz comum
norma. É êste o caráter que lhe é geralmente reconhecido dêsses dois elementos do fato punível no conceito da contrariedade
e com êste caráter objetivo é que ela figura na construção tri- ao dever (ERIK WOLF, strafrechtZiche Schuldlehre, Mannheim-Ber-
lim-Leipzig, 1928, pág. 110). Foi o que aconteceu por exemplo, com
partida do conceito do crime, ao lado da culpabilidade e da (
tipicidade,' adjetivando .o conceito de ação.
gina 47; WELZEL, Das deutsche strafrecht, pág. 143. GOLDSCHMIDT,
partindo da consideração de que o domínio típico das normas de Di-
4 Esta é realmente a teoria dominante. V. VON LrszT-SCHMIDT, reito é o comportamento exterior, conclui que a expressão antijuri-
Lehrbuch, pág. 172 e nota 2; MEZGER, Strafrecht. Ein Lehrbuch, pá- cidade de interior tem desde logo contra si o sentimento da linguagem
gina· 164 e nota 3; M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen (GOLDSCHMIDT, Normativer Schuldbegrift,. em Feslgabe !ür Frank, r,
strafrechts, págs. 10 e segs.; SAUE~, Allgemeine strajrechtslehre, pá- Tübingen, 1930, pág. 436). .
 ,)
316 DIREITO PENAL ANTI]URIDICIDADE 317

Elementos subjetivos do injusto fazem parte geralmente do tipo e como elementos do tipo fo-
ram oportunamente estudados. Outras vêzes, porém, embora
3. Mas a repulsa a uma concepção subjetiva da antiju- o tipo não reclame para constituir-se nenhuma posição subje-
ridicidade, que conduza a apagar os limites entre o ilícito e o tiva particular do agente, o fato tomará o caráter de lícito ou
culpável, não importa em negar a existência do que alguns de ilícito segundo a intenção com que o agente o praticou. É,
autores chamam elementos subjetivos do injusto típico, em
negar que uma ação possa ser contrária ou conforme ao Direi-
I então, por fôrça dêsse elemento psíquico do agente, que o ato
se apresenta como injusto penal. O mestre-escola que aplica
to segundo a atitude subjetiva do agente, segundo o sentido I um castigo ao seu aluno pode agir juridicamente se o fim vi-
que êle atribua ao seu comportamento, o que MEZGER chama o
lado subjetivo pessoal do ilícito.· ll:sses elementos subjetivos I sado é a educação do menor, mas age antijuridicamente se
pretende com isso humilhar o pai do aluno ou dêle vingar-se
(M: E. MAYER) , ou quando, sadista, procura no castigo infli-
6 MEZGER, Deutsches
1943, pág. 69.
stratrecht. Ein Grundriss, 3.8. ed., Berlim,
°
gido gôzo malsão do seu hábito pervertido. Do mesmo modo
o médico que pratica um exame ginecológico pode agir juri-
HOLD VON FERNECK, que, como faz notar MEZGER, chega à completa dicamente com o fim de diagnóstico ou tratamento, ou anti-
equiparação de culpabilidade e injusto (MEZGER, strafrecht. Ein Lehr- juridicamente para satisfação de desejos libidinosos.
buch, -3. à ed., pág. 167, nota 10). e, mais particularmente no campo As investigações realizadas sôbre o tema deixam bem as-
do Direito Penal, com zu DOHNA (v. ERIK WOLF, loco cit.). É a posi- sentada a existência dêsses elementos subjetivos de certas for-
ção que tomam obrigatoriamente 05 imperativistas, que, vendo no mas do ilícito. E, embora êsses elementos participem ao mes-
Direito Penal um conjunto de comandos e na antijurldicidade um
conflito entre a vontade imperativa do Estado expressa na norma
mo tempo da antijuridicidade, ou da tipicidade, e da culpabi-
e a vontade rebelde do sujeito, confundem, também, pràticamente lidade, reconhecê-los com êsse caráter não importa, como no
antijuridicidade e culpabilidade. Há ainda quem considere a culpa-. subjetivismo de HOLD VON FERNECK, em apagar as fronteiras
bilida.de mero elemento da antijuiidicidade. O seu .elemento subje- entreum e outro dêsses componentes do fato punível, que êles
tivo e-m coexistência com o objetivo, como o faz, por exemplo, A. integram com função diversa em cada um dêles.'
MORO, La antijuridicidad penal, trad., Buenos Aires, 1949, _pág. 105.
Aind<:l, sôbre o subj.etivismo na antijuridicidade, v. PETROCELLI, La an-
tijuridicità, Pádua, 194f,_ págs. 25 e segs.; PANNAIN, Gl.i elementi 7 Foi H. A. FrsCHER quem sugeriu a influência que elementos
essen:ziali e accidentali d·~l reato, 1936, págs. 77 e segs. MEZGER, na subjetivos poderiam ter sôbre a definição do injusto (H. A. FISCHER,
sua obra mais recent.e, distingue um lado externo e um làdo interno, Die Rechtswidrigkeit, 1911, clt. por M. E. MAYER, Der allgemeine
do ilícito, mas em seguida deixa claro que êsse lado J.nterno se re- TeU, pág. 185, nota 8; MEZGER, strajrecht. Ein Lehrbuch, págs. 158
solve nos elementos subjetivos do injusto (MEZGER, Strafrecht. Ein e segs,). HEGLER veio afirmar que nem sempre a ação socialmente
Studienbllch, 4.a ed-, págs. 77 e segs.). O sistema de WELZEL, como nociva é constituida somente por um comportamento externo. Al-
se sabe. pert.urba mais fundamente a precisão dos têrmos. O dolo " gumas vêzes o injusto objetivo exige, para integrar-se, momentos
sai da culpabilidade e penetra na estrutura da ação, que é ação ju- subjetivos, momentos que não pertencem à culpabilidade, como ele-
ridicamerite relevante, e daí no tipo do ilícito. Por fim, WELZEL afir- mentos do dolo, conforme sustenta a opinião dominante. É o que se
ma qu.e o dolo é um elemento essenc~al do conceito do ilícito. Não verifica no que êle chamou crimes com tendência interna transcen-
obstante, conclui que a antijuridicidade é um "juízo de valor' obje- dente (mit überschiessender Innentendenz). Nestes casos, afirma
tiY,o, mas objetivo ~Ó no s!.'ntido de um "juízo de valor" geral; .seu HEGLER, a intenção não pertence à culpabilidade, mas à antijuridici-
objet.o, a ação. é, ao contrário, uma unidade de elementos objetivos dade. Então, diz êle, se exige do lado interior alguma coisa a que
e subjetivos (WEL:l.l!:I., Das dcutschc Stl'alrecht, 5,l' cd., pág. 44; WEL- objetivamente nada corresponde, ao contrário do que sempre acon-
ZEL, Das nellC BUd eles Slratl'cchtssysi:cms, pág. 23). tece na culpabilidade (A. HEGLER, Subjektive Rechtswidrigkeitsmo-
 ~... =-~_.. _=.. _--"._-----_.- .---_. _. _._._-~-_.=. . _.._. ._-~-~

318 DIREITO PENAL

ANTIJURIDIClDADE 319

mente im Rahmen das allgemeinen Verbrechensbegritls. em Festgabe \ ge8etzbuch~ 18.a .ed., § 59,' VI; GERMANN, Das Verbrechen im neuen
!ür Frank, I, Tübingen. 1930, pág, 256). Ao mesmo tempo, e inde- ! strafrecht, pág. 43; ENGlSCH, Untersuchungen iiber Vorsatz und
pendentemente de HEGLER, como faz notar GOLDSCHMIDT (Normativer I Fahrlãssigkeit ím -stra!recht, Berlim, 1930, págs. 62 e segs.; MAu-
Schuldbegri!!, em Festgabe tür Frank, I, pág. 458), M. E. MAYER toma I RACH, Schuld UM Verantwortung im strajrecht, Wolfenbüttel, 1948,
em consideração também os elementos subjetivos do ilícito, -indo além págs. 12 e segs.; SIEVERTS, Beitrage zur Lehre .von den subjekttven
dos casos típicos de HEGLER e generalizando a hipótese a todo pro- Unrechtselementen im Strafrecht~ Hamburgo, 1934; HELLMum MAYER,
cesso psíquico que torna a ação antijurídica. Assim, a antijuridi-
cidade de um castigo corporal, observa êle. pode decorrer de que o
professor queira vingar-se do pai do aluno, enquanto que o ato seria
legitimo se visasse a um fim de educação. Tratar-5c-ia, em tais
I Stm/recht, Btuttgart, 1953, pág. 104. Mas essa concepção não deixa
de ter opositores. GOLDSCHMIDT contesta a legitimidade dêsses pontos
de vista. Para êle, as supostas características subjetivas do injusto
são características especiais da CUlpabilidade, e, citando a. FRANK,
casos, de genuinos elementas da antijuridicidade) mas não de .ele- observa que, assim como na tentativa o dolo de execução, a -que:'n'io- -:- ~ -::,
mentos da culpabilidade, nem genuínos nem não genuinos (M. E. correspond.e nada de objetivo, não deixa de ser culpabilidade, assim,
MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen strafrechts, págs. 185 e tampouco, deixa de sê-lo a tptenção nos crimes de intenção. Para
segs.). MEZGER, POi' fim, prossegue e alarga a elaboração da teoria êle, quando o motivo do agente não representa uma caracteristica
dêstes elementos subjetivos do injusto. Em princípio, confirma da culpabilidade correspondente ao tipo, permanece como um fator.
MEZGER que os momentos subj.etivos do agente, a consciência que determinante da gravidade da culpabilidade, e a esta, em todos os
êle tem de que infringe a ordem jurídica, a sua intenção de atuar casos, é que pertence a intenção (J. GOLDSC1U4ll>T, Normatíver ScTtulà-
contra o Direita, só tem validade) normalment.e, na teoria da culpa- .I begritt, em Festgabe tilr Frank, 1, págs. 458 e segs.). Note-se, po-
bilidade. Mas concorda em que, excepcionalmente, possam atuar sõ- rém, que GOLDSCHMIDT considera essas características especIais da
bre o injusto. E, então, obser~a êle, "uma conduta que exterior- culpabilidade verdadeIras caracteristlcas subjetivas do tipo, mas de
mente é sempre a mesma _pode uma vez ser conforme ao Direito e um tipo subjetivo que ê1e admite em contrário a BELlNG (GOul-
outra antijurídica, segundo o sentido que- o agente atribua ao seu SCHMIIY1, ob. cit., pags.· 462-46:1). Também contrários à idéia dêsses·
ato, segundo a situação ou disposição anímica em que se executa elementos subjetivos do injusto, RlmERJ Lehrbuch des õsterrei-
a ação". E encontra êsses ekmentos subjetivos do injusto em três c1tischen Stralrechts, l, 2.\\- 00., Viena, 1954, págs. 121 e segs., e BELING,
grupos de ~_'crimes, chamados por êle crimes de intenção, crimes de para quem incluir-se no tipo o SUbjetivo da alma do agente 1m..
tendência e crimes de expressão. Mas aí êle reúne aos elementos porta em um extraviQ metodológicq, com o que se perderIa tôda a cla-
propriament.e do ilícito os elementos subjetivos exigidos pelo tipo. reza metódica (BELING, Dle LeMe vom Tatbestand, Tüblngen, 1930,
Para MEZGER, êsses elementos subjetivos do injusto sáo ao mesmo pág. lI>' Que êsses .elementos sejam ao mesmo tempo elementos
tempo elementos da culpabilidade (MEZGER, Strafrecht. Ein Lehr- da culpabilidade já era. opinião de FRANK, § 59, VI, a. que aderiu mais
buch, § 20). Mas o próprio MEZGER faz muito bem a distinção entre tarde MEZGER (Modem e Wege, pág. 24), conclusão exata, a que en-
os elementos subjetivos dó- injusto e o dolo, dizendo que o dol.o é tretanto, se opõem HEGLERf ob .cit., pág. 28'1; M. E. MAYER, ob. clt.,
apenas uma imagem refletida do tipo objetivo ou subjetivo já exis- pág. 186. Note-se ainda que no sistema de WELZEL o conceito de an ...
tente, enquanto que O elemento subjetivo do injusto acrescenta ao tijurídlco não se esgota na lesão de bens ou lnterêsses tutelados pelo
tipo objetivo "alguma coisa. de novo (MEZGER, Moderne Wege der Stra- Direito. Um dos lados do conceito é o desvalor da ação, que resulta
frechtsdogmatik, Berlim, 1950, pág. 27). Não se confunde, portanto, dos elementos pessoaIs do ilicito, entre os quais se encontra. o dolo,
o elemento subjetivo do injusto com o dolo. O dolo não entra como e dêsse modo um elemento subjetivo do agente vem incorporar-se na.
elemento nessa parte interna da antijuridicidade. Esta concepção definição do !líCito por intermédio do conceito da ação. Na realidade,
de elemento3 subjetivos do ilioito ganhou a maioria- da doutrina e a teoria finalista da ação levou ao extremo a noção dos elementos
pode~se dizer que é hoje a opinião generalizada. Vejam-se ERIK subjetivos do injusto, r.om a tncJusão do dolo no conceito da ação,
WOLF, que reconhece que, às vêzes, os -rins do agente entram na cons- mas, fora dêsse extremo, contribuiu para. acentuar a importância
tituição do ilícito, Strafrechtliche Schuldlehre, pág. 52, nota 124; dêsse lado interno p.essoal da antijurldicldade. V. WELZEL, Das deuts-
VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 188, nota 13; FRANK, Der straf- cite strafrecht, Berlim, 1947, pâg5. 44 e 5egs.; BUSCll, Moderne wan-
tllungen der Verbrechenslehre, 1949, págs. '1 e segs.

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 CAPÍTULO XVI
1
CAUSAS DE EXCLUSAO DA ANTIJURIDICIDADE

I _ LEGITIMA DEFESA

Das causas de exclusão

da anliiuridicldade

I. Na tipicidade de U1ll fato já temos indício da sua anti-

juridicidade, uma vez que cada um dos tipos descreve precisa-
mente a ação que viola o preceito implícito no seu enunciado.
Por ser típica, a ação se supõe desde logo antijurídica.
Mas há ações típicas que, pela posição particular em que
se encontra o agente ao praticá-las, se apresentam em face do
, Direito como lícitas. Essas condições especiais em que o agen-
te atua impedem que elas venham a ser antijurídicas. São si-
tuações de excepcional licitude que constituem as .chamadas
causas de exclusão da antijuridicidade, justificativas ou des-
criminantes. Aí se encontram principalmente situações de
necessidade, em que se incluem o estado de necessidade pro-
\, priamente dito e a legítima defesa; casos de atuação do Direi-
to por cumprimento de dever legal ou exercício de direito ou
faculdade legítima; ou conjunturas em que deixa de existir
interêsse na proteção do bem, porque o seu titular consente na
lesão.
Variadas e numerosas são, portanto, as condições que po-
dem conduzir à licitude excepcional, condições que não se es-
gotam na lista das hipóteses geralmente tipificadas na lei.
A dogmática dos últimos tempos tem-se esforçado por fi-
xar um princípio geral dentro do qual pudessem caber tôdas
\
I
I
 CAUSAS DE EXCLUSAO DA ANTI]URIDICIDADJt 353
352 DIREITO PENAL

elevada a princípiO geral, nem sempre corresponde às exigên-

essas situações capazes de excluir a ilicitude de uma ação cias do Direito, nem concorda com a posiçãO das legislações
típica e que viria orientar a solução dos casos extralegais. mais modernas ou da mais recente doutrina, que não distin-
As fórmulas propostas geralmente se apóiam na concepção guem, muitas vêzes, entre bens mais OU menos valiosos. Além
da antijuridicidade material e procuram descobrir na essência de que nem sempre será fácil decldír, entre os bens, qual o de
do injusto aquilo que, excluindo-se, pOde tornar justa a ação maior valia, pela nota de subjetivismo que nessa ponderação
cuja tipicidade faz presumir a sua contrariedade ao Direito. forçosamente se introduz, apesar dos critérios objetivos pro-
Na realidade, trata-se de inveüigar o conteúdo material da postos para a decisão.
ação lícita, que torne a sua tipicidade um atributo sem valor e A êsse principio da avaliação comparativa dos bens, que
constitua o conceito comum que englobe tôdas as situações pode reainlente prestar auxilio em determinados casos, recorre
previstas na lei ou de exceção. Quase tôdas essas fórmulas grande parte da doutrina, pelo menos parcialmente, como faz
são infirmadas pelo seu caráter vago e incerto, que é o mesmo MEZGER. É nêle que se apóia SAtlER, que parte da considera-
do conceito da antijuridicidade material. 'ção de que cumpre ao juiz realizar a justiça e o bem comum,
Em M. E. MAYER encontra-se a idéia da concordância da procurando evitar o maior mal e favorecer o bem mais valioso,
ação lícita com as normas da cultura. Se a ação não se apre- o mais alto dever, a maior utilidade ideal (cultural), e vem a
senta como desconforme com essas normas, e, em vez disso, concluir que essa exigência sociológica precisa também reall-
manifesta-se dentro das suas exigências, não se pode qualificar zar-se no Direito, como lei fundamental jurídica, da qual de-
de antijurídica. corre que deve considerar-se licita, em sentido material, a atua-
DOHNA deu ao seu princípio ainda ,maior latitude. Para ção, que, em sua tendência geral, proporciona à comunidade'
êleaação é lícita quando constitui meio justo para um justo estatal mais proveito do que dano (ideal, cultural) .' '
fiin. 1 WELZEL distinguia, ao lado das genuínas causas de justl~
Essa idéia do fim justo 'e do meio justo empregado para flcação, as ações sociainlente adequadas, que representam,
alcançá-lo faz o núcleo de regras elaboradas por outros auto- não a exceção, mas a normalidade da vida social, e entre as
res. A fórmula de DOHNA, ainda que excessivamente vaga, quais inclui as lesões ocorridas em práticas esportivas ou em
pode servir de linha de orientação em casos não legalmente intervenções médico-cirúrgicas. a Essas ações, que se diferen-
previstos e poderá adquirir certa precisão se a restringirmos ciam das causas de exclusão do ilicito por limites pouco pre-
à ação que, pela sua própria natureza e pelos fins a que se cisos, excluem, segundo WELZEL, não a antijurldlcldade, mas,
dirige, não contrasta com a ordem jurídica no seu conj\mto e a tlplcidade, conclusão que podia conciliar-se com a sua ma-
com os princípios fundamentais' que a inspiram, embora o sen- , neira particular de conceituar o tipo, diferente da que aco-
tido verdadeiro e originário da fórmula seja muito mais amplo. lhemos nestas páginas. Essa Idéia da ação socialmente ade-
Outro ponto de apoio para o esclarecimento da questão foi quada como causa de exclusão da tiplcldade, o fato não vindo
a doutrina buscar no princípio da avaliação comparativa dos a ser crime porque não concretiza o tipo legal, encontrou na
bens. Segundo êssecritério, a ação é lícita quando, embora Itália o apoio de BETTIOL, 4 mas já havia sido na Alemanha por
sacrificando um bem, tem por fim salvaguardar outro mais
valioso. Ter-se-ia que objetar que essa proteção do bem maior, , SAmB, AlIgemelne strafrechts/ehre, BerUm, 1949, pág. 51.
, WELZEL, Das doutache strafrecht, BerUm, 1947, pâgs. 36, 87.
" BETI'IOL, Diritto penale, Parte generale. 2.8 ed., Palermo, 1950,
1 GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4.a ed., págs. 219-220.
Bonn, 1950, págs. 30-31.
- A. B. 1 - 23
 'I
I,
,[
354 DIREITO PENAL CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIjURIDICIDADE 355

varios autores, entre os quais HELLMUTH MAYER. fi Agora o

próprio WELZEL a abandona e faz da adequação social da ação
i1 . (Grundriss, pág. 76), que se aplica às ações realizadas em vir-
tude de especiais direitos, às ações realizadas em virtude de
especiais deveres e como resultado do princípio do balanço de
causa também de exclusão do ilicito.' A idéia de que na ação
socialmente adequada estivesse uma causa de exclusão da ti- bens,
picidade é insustentável. Como diz HELLMUTH MAYER, está
em contradição com o princípio da determinação legal dos li- Nem as fórmulas sugeridas como princípios gerais, cada
mites positivos do tipo. uma por si mesma insuficiente ou pouco utilizável na prática,
Não tendo o doutrina logrado criar a fórmula geral sufi- nem as classificações em grupos, cujos fundamentos podem
ciente, recorrem muitos autores à classificação das descrimi- ser discutidos, conseguiram a solução procurada para a ques-
nantes em grupos.. O próprio WELZEL apresenta três grupos tão das eximentes. Mas a elaboração continua, porque a ma-
de causas justificantes: a necessidade (legítima defesa, estado téria é importante e complexa e a enumeração contida na lei
de necessidade, colisão de bens); situações que exigem ime- penal não pode ter a pretensão de exauri-la. Os casos possí-
diata intervenção pela fôrça (auxílio próprio, detenção pro- veis de ljcitude excepcional não se esgotam, como os de ilici-
visória); consentimento real ou presumido do ofendido. VON tude, no catálogo da lei. No caso de fatos penalmente ilíci-
WEBER também distingue três classes: realização de direito, tos, temos de limitar-nos à definição dos tipos legais, que as-
colisão de bens e consentimento do ofendido.' sim impõe a garantia dos direitos do homem, à sombra do
MEZGER, apoiando-se em parte no pensamento da avalIa- princípio de legalidade dos crimes e das penas. Mas o pro-
ção comparativa dos bens, constrói os dois grupos de causas blema da licitude não está sujeito a essa restrição e para re-
de exclusão do ilícito:' solvê-lo, em casos concretos, não estamos adstritos às figuras
que o legislador pensou. Podemos transpor as hipóteses pre-
1. princípio da ausência de ilícito - expressão que êle vistas e ir procurar na realidade total do Direito, em preceitos
emprega em substituição à de ausência de interêsse (Lehr- de outro ramo do sistema jurídico, 00 costume, no recurso à
buch, pág .. 207) e de ausência de necessidade de proteção analogia, nos princípios gerais, a razão da licitude de deter-
(Grundriss. pág. 76), que se aplica ao consentimento do titu- minadas ações típicas. Aí também nos poderão servir de guia
lar do bem e ao consentimento presumido; os critérios do meio justo para um justo fim, ou do interêsse
2. Princípio do direito preponderante, expressão que êle preponderante, ou da ausência de interêsse, embora não pos-
emprega em substituição à de interêsse preponderante (Lehr-' sam bastar isoladamente como regras gerais. Essa idéia de
bucho pág. 225) e de necessidade preponderante de defesa que nem tõda causa de exclusão elo injusto está contida na lei
tende hoje a generalizar-se como expressão de um entendi-
mento mais penetrante do problema penal e de exigências mais
HELLMUTJ:I MAYER, strairecht. Allg. Teil, stuttgart, 1953, pá- avançadas de jl,lstiça."
ginas 107-108.
r. WELZEL, Das neue Bild eles Strajrechtssystem, 2.& ed., Grettin-
(, WEGNER. Straf1'echt. loe. cit.; SCHONI{E, stralgesetzbuch, 4. a
gen. 1952, págs. 19-20; WELZEL, Das deutsche strafrecht, Eine syste-
ed., Munique-Berlim, 1949, pág. 168; HELLMUTH MAYER, strafrecht.
matische Darstellung, 3.& ed., 1954, pãgs. 58 e segs.
Alig. TeU, stuttgart, 1953, pág. 157; \VELZEL, Das deutsche strajrecht,
T WELZEL, Das deutsche Strajrecht, 2.8. .ed., cit., pág. 46; 5.8. ed.,
5.a ed., págs. 69-70; BETTIOL, Dirlito penale, Parte generale, 2.a -ed.,
pág. 69; VON WEBER, GTundriss eles deutschen strafrechts, 2,& ed.,
~alermo, 1950, pág. 218; ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte
Bonn, 1948, pág. 88.
Oen .. Milão, 1047, pág. 126; NUVOLONE, I limit!. taciti della norma
:> MEZGER, strafrecht. Ein studienbuch, I, pág. 98.
 356 DIREITO PENAL
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDIClDADE 357

As causas de exclusão da antijuridicidade que a lei prevê leis. Assim a admitiam os juristas de Roma, tornando-a.apli.
são a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cum- cável à proteção de todo bem jurídico." Seria um imperativo
primeiro de dever legal e o exercício regular de direito, e delas do Direito natural, e êsse fundamento ultrajurídico foi que
vamos agora ocupar-nos. CÍCERO nos transmitiu em frase célebre. n
No Direito germânico, o espírito individualista que o Ins-
>\ Legítima defesa pIrava e o fundo de vingança privada em que por tanto tempo
Definição do instituto se apoiou a reação anticriminal favoreciam a atuação da legí-
tima defesa. Mas nem sempre foi fácil distingui-la da vin-
2. Entre as causas que excluem a antijuridicidade de um dita e construÍ-la com a amplitude e o liberalismo que a noção
fato típico, figura como a mais antiga e mais claramente com- de defesa exigia. "
preendida a legitima defesa, isto é, a situação do homem que A Idade-Média, sob a influência do Direito canônico, viu a
reage, com emprêgo moderado dos meios necessários, na pro- legítima defesa limitar-se, em geral, à proteção do corpo e da
teção de um bem jurídico próprio ou alheio, contra injusta vida. Mas os práticos do Direito intermédio continuaram a
agressão atual ou iminente. tradição romana, admitindo como legítima a defesa mesmo de
Temos aí um instituto cuja elaboração tem sido conduzida bens patrimoniais. É a posição do problema que vamos encon-
a notável grau de acabamento. Há ainda controvérsias e obs- trar também nas legislações da época, na Constitutio Caro-
curidades dentro dêle, mas as grandes linhas da sua esttutura lina, em muitos estatutos e direitos municipais. Então, a
técnica já se podem dizer definitivas. Também a consagração elaboração científica do instituto, que realmente é aí que co-
da defesa em tais circunstâncias como legítima vem de muito meça, se fêz sobretudo por obra de JÚLIO CLARO e FARINÁCIO e,
longe. Já os filósofos da antiguidade clássica falavam dela mais tarde, na Alemanha, de BOHEMERO e ENGAU.
como de um clireito sagrado, afirmando-se em textos romanos Mas, em geral, a doutrina da legítima defesa estava ligada
que repelir a violência pela violência é permitido por tôdas as ao homicídio. Libertou-a dessa dependência o Direito moder-
no, que a passou, como princípio comum, para a parte geral
penale, Palermo. 1947; ALDO MORO, La antijuridicidad penal, trad.,
Buenos Aires, 1949, pâgs. 207 e segs. BAUER refere-se às numerosas ;l> O direito de defesa era plenamente reconhecido quanto aos
causas de justificação não escritas e supralegais e reclama para elas bens pessoais, como a vida, a integridade corporal, a honra sexual
uma jurisprudência do caso coner.eto (Allgemeine strafrechtslehre, c mesmo ao patrimônio. Alguns autores vêem em certos textos roma-
Berlim, 1949, pãg. 4). De maneira muito expressiva, R9cco, que ad- nos razão para duvidar de que a defesa fôsse admitida com a mesma
mite a possibilidade de existência de verdadeiras e próprias lacunas amplitude quanto aos bens patrimoniais, con~iderando-a limitada
da lei, ,ém matéria de descriminantes, que êle propõe resolver ou aos casos em que houvesse ao mesmo tempo perigo para a pessoa.
pela aplicação, por analogia, ao caso não previsto, de disposição de V. MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, II, Turim, 1933, pá-
lei que imponha ou autorize, em caso diverso, mas semelhante, ou gIna 278. Mas não é seguro que assim tenha sido. em face de fórmu-
em matérIa diversa, mas semelhante, a prática de uma ação típica, las de grande generalização que se encontram naqueles textos.
ou pela aplicação de um princípio do Direito do qual se possa 11 "Est haec non scrtpta, sed nata lex" (CÍCERO, Pro-Milone.
cõncluh':, no caso concreto, a obrigação jurídica ou o direito sub- n.O 10).
jetivo ·de praticar a ação típica (Receo, L'oggd-to del reato, Roma, 1:: No DIr.eito germânico parece que o dever de: composição per-
1932, págs. 548-550). Éntre nós, JosÉ FREDERICO .MARQUES, Curso de E.istiu nos fatos de legítima defesa, pelo menos de maneira simbó-
Direito Penal, I, São Paulo, 1954, pâg. 1'13; OSCAR STEVENSON, Da ex- Jica.· V. HELLMUTH MAYER. strafrecht. Allg. TeU, stuttgart. 19!i3.
clusão de crime, São PaUlo, 1941, págs. 101 e segs. pág. 200.
 DIREITO PENAL
CAUSAS DE EXCLUSAO DA ANTIjURIDICIDADE 359
358

dos Códigos. Então, veio a atingir a construção técnica defi- R~ insist" mais ainda sôbre a natureza dos motivos determi-
nitiva que hoje apresenta. nantes. "É na órbita de indagação do elemento subjetivo que
devemos permanecer". 14 FIORETTI e ZERBOGLIO também con-
Natureza e fundamento
cluem que a defesa é legítima desde que nela não se revele
da legítima defesa
nenhuma qualidade anti-social do agente. A ausência de te-
mibilidade excluiria a punibilidade. A solução positivista se-
3. Têm sido várias as teorias sôbre a natureza e o funda- ria a verdadeiramente válida em um Dfreito Penal baseado na
mento dêsse instituto, as mais importantes das quais peidem consideração da perigosidade criminal, que acentuasse a im-
pórtância do elemento subjetivo do agente. No Direito Penal
dividir-se em dois grupos.
Alguns colocaram o problema nos limites do subjetivo. tradicional, a interpretação da legítima defesa há-de fazer-se
Neste rumo, a primeira doutrina é de PuFENDORF, que partia de um ponto de vista puramente objetivo.
da perturbação de ânimo do agredido, pelo temor da injusta Em regra, os subjetivistas têm a defesa legítima apenas
agressão atual ou iminente. Seria um caso de coação moral, como causa de exclusão da culpabilidade. O ato é injusto, mas
que tornaria ausente a imputabilidade e, portanto, não puní- não punível."
vel a ocorrência. Mas com issõ não se explicariam nem a le- . Outros consideraram o problema no plano objetivo.
gítima defesa a favor de terceiros, nem os casos em que o agre- O ponto de vista de que a legitima defesa constitui um
dido reage de ânimo firme e sereno. Sente·se que a concepção ato conforme ao Direito vem de HEGEL. O crime é a negação
resulta do pouco desenvolvimento técnico da ciência do Direi- do Direito, a defesa, que nega o crime, é a afirmação do Direito
to Penal na época. e, portanto, a anulação da injustiça.
Os positi'listas ficaram também no subjetivo. Assenta~ CARRARA recorreu à teoria da defesa pública subsidiá~ia, de
ram a legalidade da defesa no caráter social e juridico dos mo- fundo ao mesmo tempo contratualista e jusnaturalista. O que
tivos determinantes da reação do agredido. O que está em é originário e fundamental é a defesa privada dos próprios
legitima defesa não pretende ofender ninguém, mas defender bens. Só por delegação dos particulares, e aí intervém a iI:Iéia
o próprio direito ou o de outrem injustamente atacado. Nes- do contrato social, é que o Estado promove essa tutela com o
ta ação não se manifesta nenhuma perigosidade do sujeito e seu aparelhamento jurídico-penal. Se, em certas circunstân-
a sanção resultaria então sem fundamento. cias, essa proteção do poder público se mostra ausente ou ine-
Para FERRI, a solução resulta de dois aspectos - um obje- ficaz, a defesa privada readquire a sua autoridade primitiva
tivo, outro subjetivo. Sob o aspecto objetivo, o problema é o e faz valer o Direito. 16 Não é o poder público que concede ao
de uma colisão de bens, um dos quais tem de ser sacrificado. individuo a faculdade de repelir a violência pela violência. Isto
Mas o caso aqui não se resolve à maneira de VON BURI, pela é um direito primário do cidadão.
sobrevivência do bem mais valioso, mas pela condição subje-
tiva de que os motivos determinantes sejam conformes ao Di- H FLORIAN,Trattato di c.. 'ir..tQ penale, l, Milão, 1934, pâg. 534.
1;; porém, -que na interpretação da defesa legítima toma
FERRI,
reito,. e não anti-sociais. É a condição subjetiva que prevalece. em consideração justamente uma condição subjetiva e outra obje-
É ela que elimina o injusto. '" Concordando com FERRI, FLO- tiva, afirma que "a ação r.ealizada pelo concurso dessas duas con-
dições, não só não é punível, como não constitui crime' (FERRI, Prin-
13 FERRI, Principios de direito criminal, trad.; São Paulo, .1931, cipiaS, pãg. 447).
,,; CARRARA, Programma, I, §§ 284, 291.
págs. 447 e segs. -
360 DIREITO PENAL
," CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTI]URIDICIDADE 361

Invertendo os têrmos dessa solução, outros vêem na defesa Requisitos da legítima !iefesa
privada, que a agressão legitima, uma espécie de delegação do
poder público. Ausente a tutela do Estado, o particular se in- 4. Para que se tenha a legítima defesa, devem estar pre-
veste na sua autoridade e assegura o direito em Perigo. É" a sentes os seguintes requisitos:
própria autoridade do Estado que o indivíduo exercita na sua
defesa, e daí a exclusão de crime. JI a) uma agressão injusta atual ou iminente;

J
VON BURI sugeriu a teoria da colisão de bens, que alcançou b) um bem jurídico próprio ou de outrem ameaçado
grande aceitação, sobretudo na Alemanha. Na legítima de- pela agressão;
fesa, há dois bens jurídicos em conflito, um dos quais tem de c) emprêgo moderado dos meios necessários na repulsa.
perecer. Ao Direito importa que sobreviva o mais valioso, e o
mais valioso, do ponto de vista da Justiça, é o do agredido. a) Agressão injusta atual ou iminente
A reação dêste se apresenta, pois, concorde com o Direito .. O prinleiro momento da defesa .legítima é a agressão. É
A posição da legítima defesa no sistema jurídico-penal vi- ela que põe em perigo o bem jurídico e provoca a repulsa.
gente é a: de uma causa de exclusão daantijuridicidade. A A legítinla defesa é uma espécie do gênero estado de necessi-
ordem jurídica visa à proteção dos bens juridicamente tutela- dade, mas distingue-se do que tecnicamente assim se deno-
dos. E não só punir a agressão, mas preveni-Ia. Quem defen- I
mina, porque no estado necessário o agente, para salvar o bem
de, seja embora violentamente, o bem próprio ou alheio injus- ameaçado, agride o bem jurídico de terceiro inocente, e na de-
tamente atacado, não·só atua dentro da ordem jurídica, mas fesa legítima protege o bem em perigo reagindo contra o in-
em defesa dessa mesma ordem. Atua segundo a vontade do justo agressor.
Direito. O seu ato é perfeitamente legítimo e exclui, portan- Agressão é todo ato gue ameaça ou ofende um bem jur.l-
to, a hipótese de crime. Não há,na ocorrência, conflito de .~o:- Cria, assim, uma situação de perigo, em que!, defesa se
bens ou de interêsses. Há um só in~erêsse a ser tomado em impõe. Não importa de que maneira se manifesta a agressão;
consideração pelo Direito e a ser protegido da maneira que se não é preciso que se exprima na violência; o essencial é que
fizer necessária à sua incolUmidade, Não se põe direito con- nela se contenha um dano potencial ao bem jurídico. Pode
tra direito, mas direito contra ilícito. Por isso, não há que consistir mesmo em uma omissão, se esta se apresenta como
atender, em princípio, à proporcionalidade entre bens, mas à idônea a produzir o dano do Direito e ao omitente cabia, na
fôrça e ao perigo contidos na agressão. Não pode ser confor- circunstância, o dever jurídico de agir. I'>
me à idéia do Direito que o agente assista impassível à agres-
18 V. MEZGER, strajrecht. Ein Lehrbuch, § 31, lU, l.a; MEZGER,
são ilegítima do bem próprio ou de outrem. VON IHEiuNG che- strafrecht. Ein studienbuch, l, Munique-Berlim, 1952, pág. t03. VON
.gou a transformar a defesa do direito em dever. Alguns falam HIPPEL admite a omissão como meio agressivo, quando se apresenta
em verdadeiro direito subjetivo de que se acha investido o que como elemento material de um crime comissivo por omissão (VQN
defende o bem jurídico ameaçado." HIPPEL, Deutsches strafrechts, lI, pág. 204). Assim também, H. WEL-
ZEL, Das deutsche Strafrecht, 5.a ed., pág: 70.

17 Roeco fala, então, de -"exercício de um direito subjetivo ver- refere-se, em relação ao agredido. a um "droit (subjectij) de repous-
dadeiro e próprio" (Raeeo, Opere Giurfdit!he, l. L'Oggetto deZ reato ser lul-meme Z'attaque" (P. LOGoz, Commentaire du Code Penal Suis-
e della tutela giuridlca penale, Roma, 1932, pág. 538). PAUL LoGOZ se, part. gen., Neuchãtel-Parts, 1939, pág. 132).
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362 DIREITO PENAL r CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE 36.1

A agressão deve ser injusta, isto é, contrária ao Direito. agressão de um homem, como o c.ão que se açula contra a ví-
Não é preciso que seja culpável, e menos ainda que constitua tima, é que se pode falar em legítima defesa. '"
uma figura delituosa. Pode provir mesmo de um inimputá- li Alguns autores põem como condição da descriminante a
vel, pois, se o ato dêste não pode ser culpável, pode ser anti- ausência de provocação do agredido, mas com êles não está
jurídico, e é o que basta. A injustiça na agressão é tomada em a maioria da doutrina. O que tende a prevalecer é que a pro-
sentido meramente objetivo; nada tem que ver com a culpa- vocação do agredido não tira a legitimidade à defesa. Esta é
bilidade." Há-de ser, porém, um ato humano. Ao ataque de a boa solução. Não seria conforme ao Direito que a provoca-
animais não se. reconhecerá o caráter de agressão, porque aí ção inicial do agente o reduzisse a ficar sem defesa, à mercê
falta mesmo o elemento fundamental, que é a ação. Não há de tôda violência do agressor. Nesse caso, a provocação pode
ação justa nem injusta e o caso se resolverá dentro do estado .valer como atenuante, mas não justifica a violência da agres-
de necessidade. Só quando o :mimal serve de instrumento de são. Ê necessário, porém, que a provocação não tome o caráter
de verdadeira agressão, porque, então, o outro, que agride, es-
taria em situação de legítima defesa, e esta já não poderia ca-
ber ao provocador, uma vez que não há legítima defesa contra
l!} Em rigor de técnica, não se pode deixar de r,econhecer o legítima defesa. É claro que a provocação, para ser indiferen-
caráter de legítima defesa à repulsa à agressão de um inimputável. te, não deve ter sido simples ardil empregado para provocar
Mas, essa condição de inimputável do agressor, se conhecida do agre- a agressão e ofender o agressor a pretexto de defesa."
dido, imporia a êste maior diligência no evitar. e maior moderação
no repelir o ataque. Assim. no çaso de agressão de inimputável, não 21) Esta é a opinião dominante não só na Alemanha como na
há nenhum desaire na fuga, .e a esta, se possível e capa~ de afastar Itália. Admite a legítima def.esa contra animais MEZGER, que exige
a agressão, deve recorrer o agredido. Admitindo a agres3ão do inimpu- apenas que o ataque parta de um ser vivo (MEZGER, Deutsches Straf-
tável como hábil para provocar a legítima defesa está a maior parte recht, Ein Grundriss, Berlim, 1943, pág. 77, e strajrecht, Ein Lehr-
da doutrina. V. VON HlPPEL, Deutsches Strajrecht II, pág. 207; M. E. buch, pág. 233). No' m.esmo sentido SCHONKE, strafgesetzbuch, Kom-
l

MAYER, Der allgemeine TeU des deutschen strajrechts, pág. 278;

mentar, Munique e Berlim, 1949, pág. 184; MAURACH, que parte como
SCHQNKE e MEZGER do conceito de agressão como ameaça por parte
'FRANK,Das strajgesetzbuch, Kommentar, § 53, I, 2 b.; VON LISZT-SCH-
de um ser vivo de lesão de um ·interêsse juridicamente protegido (R.
MIDT, Lehrbuch, § 33, lI, l.a; SAUER, Allgemeine Strajrechtslehre, MAURACH, Grundriss des strajrechts, Allgemeine Teil, Wolfenbüttel.
pág. 105; MAGGIORE, Pl'inctpii, I, pág. 273; FERi'lI, Princípios," trad. clt., 1948, pág. 78). No sentido do texto, M. E. MAYER, Der allgemeine Teil
pág. 457; FLORIAN, Trattato, I pág~ 535; ·ANTOLISEI M"anuale di diritto des deutschen strafrechts, cit., pág. 278; GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau
penale, P. gen. Milão. 1947, pág. 119; P. LOGoz, Commentatre, cito der verbrechenslehre, 4.a ed., 1950, pág. 32; VON LISZT-SCHMIDT, Lehr-
pág. 133, e entre nós, COSTA E SILVA, Código penal, I, 1943. pág. 167: buch, cit. pág. 195; SAUER, Allgemeine Strafrechtslehre, cit., pág. 105;
j

BELING subordina a legítima defesa contra inimput? veis ao princípio WELZEL, Das deutsche Strajrecht, pág. 170; MAGGIORE, FLORIAN, MAN-
(
da comparação .~stlmativa dos bens - só quando o bem do inimpu- ZIN1, nas passagens citadas na nota anterior.
21 CARRARA negava a possibllidade de legitima defesa, quandO
tável, violado, é igualou de menor valor do que o do agredido (BE-
houvesse provocação por parte do agredido, como no "caso do ladrão
tINO, Esquema de derecho penal (Grundzüge), trad., SOLER, § 10, lU).
ou do adúltero, que, surpreendido e ameaçado na vida pelo dono ou pelo
Contrário à admissão da legítIma defesa em relação aos Inimputáveis, marido, o mata; no caso do excitador da rixa, e em uma palavra em
resolvendo a hipótese pelo estado de necessidaq.e, MANZINI, Trattato. todos os conflitos llOS quais o perigo em que me encontro tenha r.e-
rI, pág. 293; NINO L~I, em Il Codice penale, de UGO CONTI, I, pág. 232, sultado de um fato reprovável meu'" (Programma, I, 1.a § 297). Mas
e entre os nossos escritores NELSON HUNGRIA, Comentários ao Código a posição da doutrina moderna é no sentido do texto. V. VQN LISZT-
Penal, V, pág. 90, e Comentários, I, pág. 459. SCHMIDT, Lehrbuch, § 33, lI, l.a; VQN HIPPEL, Deutsches .strajrecht,
 ..- ' - ._ .._...

364 DIREITO PENAL -; CAUSAS DE EXCLUsAo DA ANTIJU~DICIDADE 365

A agressão deve ser atual ou iminente. Deve manifestar- . da agressão por todos os meios, e permitindo que outros fôs-
-se no momento presente ou estar em têrmos de manifestação sem violados, sem reação defensiva que se justificasse, do seu
imediata. Não pode justificar a defesa nem uma agressão já titular ou de outrem. É todo o patrimônio juridico do indiví-
passada nem o perigo de agressão futura. Não é a vingança duo que se deve ter por inviolável, e no qual ninguém poderá
ou o mêdo o que explica e legitima a reação, mas a necessi- penetrar pela fôrça sem o risco de se ver repelido com a fôrça
dade de defesa urgente e efetiva do bem ameaçado, o que só necessária. O que tem suscitado controvérsia é a legítima de-
a agressão atual justifica. Enquanto se mantém a agressão, fesa da honra. Mas, como os demais bens jurídicos, êste tam-
a legítima defesa tem lugar. Mesmo se a lesão já se deu, pro- bém é protegido pelo instituto. O que é preciso ê considerar
cede a defesa, se persiste o perigo de que o dano seja conti- que a legítima defesa não é desfôrço, é proteção; não tem por
nuado ou agravado. Consumada a lesão, isto é, extinto o pe- fim punir, mas prevenir. Se o dano ainda não está realizado,
rigo, já não cabe a defesa como legítima, mas esta procede en- mas se apresenta como perigo atual ou iminente, cabe a legí-
quanto perdura a consumação, como nos crimes permanentes. tima defesa, a reação que busque evitar a lesão do bem jurí-
Como a agressão deve ser injusta, não pode justificar le- dica. Mas se esta já se produziu, não se pode maisfálar em
gítima defesa a ameaça a bens jurídicos resultante de estado defesa, mas em vingança, e então já não se aplica a isenção
de necessidade, de estrito cllmprimento de dever legal ou de de crime. Reconhece-se também legítima defesa em relação
exercício regular de direito. a bens pertencentes a pessoas jurídicas, inclusive o Estado. " .
E não é só o próprio bem que o indivíduo pode legitima-
b) Um bem jurídico ameaçado pela agressão mente defender de injusto ataque; também o bem de terceiro.
As limitações antigas foram abandonadas e a doutrina moder-
Na legítima defesa, haverá um bem jurídico sôbre o qual na amplificou sem limites o princípio da defesa do bem jurí-
pesa a ameaça de violação pelo ataque atual ou iminente. dico alheio. E para essa defesa, não importa o ponto de vista
1l:sse bem jurídico pode ser qualquer. As restdções que se en- do terceiro agredido, a sua consciência do perigo ou o seu
contravam nas primitivas legislações, reduzindo a legitimi- ânimo de defender-se. A intervenção defensiva do estranho
dade da defesa só aos bens da vida ou do corpo, perderam-se se justifica em qualquer dessas hipóteses. Mesmo a provoca-
no tempo. O que rege agora éa mais larga amplitude de de- ção agressiva do agredido não exclui a legítima defesa do ter-
fesa a todos os bens jurídicos. Nem seria razoável que o Di- ceiro que intervém, se êste não teve parte na provocação.
reito os distinguisse em mais e menos valiosos, salvando a uns
c) Repulsa com emprégo moderado
dos l1zeios necessários
lI. pâg. 211; MEZGER, stralrecht Ein Lehrbuch, clt., § in, lU, 1; MAG-
GIORE, Principii, I, págs. 273-274; NUVOLONE, La legitima difesa del pro- O último requisito é a moderação na repulsa. Deve o agre-
vocatore, em Rivista di diritio penale, 1941, pág. 503; ZERBOG~lO, La dido usar moderadamente dos meios necessários para defen-
legitima difesa del provocatore aggredito, em Rivista penale, 1943, ãer o bem ameaçado da injusta agressão." Os meios e mo-
pág. 25; TOLOMEI, Oflesa ingiusta e legittima dilesa, em Scuola Posi-
tiva, 1942," pág. 86; SABATlNI, provocazione e legittima dilesa, em Foro ~':! V. M. E. MAYER. j)~r allgemeine TeU, pág. 279. notã la: B~­
italiano, 1936, lI, cal. 55. BELlNG afirma de maneira muito geral: fIA TIQL, Diritto penale. P. Gel~., 2. n ed., Palerma, 1950. pág. 230. Sôbre o
1egítima defesa não é excluída pelo fato de haver o agredido mo- assunto, v. ainda SCHÕNKE. Stralgesctzbllch, pág. 184.
tivado a agressão por sua culpa" (BELlNG, Esquema. (Grund2Üge) :!:l V., sôbre a matêria, SPIEZIA, Necessità e proporzione nella
clt., § 10). . legitima dilesa. em SCtlola Positiva, 1934, págs. 377 c segs.
366 DIREITO PENAL CAUSAS DE EXCLUSÃO .DA ANTIjURIDICIDADE 367

dos podem ser os mais diversos. Pode o agente tomar desde a dois momentos da sua atuação, o subjetivo e o objetivo. O ges-·
atitude puramente defensiva, até a ofensiva violenta. to de quem defende precisa ser determinado pela consciência
O que dá, em geral, a medida da repulsa é a violência da e vontade de defender-se. Mas não exclui a legítima defesa o
agTessão, mas na proporcionalidade entre o ataque e a defesa, fato de o agente juntar ao fim de defender-se outro fim, como,
não se pode deixar de tomar em consideração o valor do bem por exemplo, o de vingar-se, desde que objetivamente não ex-
ameaçado, as circunstâncias em que atua o agente e os meios ceda os requisitos da necessidade e da moderação. "
de que no momento podia dispor. Mas, afinal, o que o Direito Reagindo em legítima defesa, pode o agente ofender bem
permite ou mesmo requer é que o bem seja defendido por todos jurídico de terceiro inocente. A interpretação dessa hipótese
os meios que as circunstâncias apresentem como necessários, não é uniforme na doutrina. Em rigor de técnica, apesar da
empregados, porém, êsses meios com a devida moderação. A
legítima defesa não deve vir a ser oportunidade para que o
agredido exerçasôbre o agressor atos de desfôrço ou vingança;
aquilo a que ela visa é simplesmente estender sôbre o bem em 2:, Afinna-se hoj e em uma parte da doutrina jurídico-penal,
perigo uma proteção eficaz. Ainda que o direito de defesa pos- sobretudo na Alemanha. que o reconhecimento de uma causa de ex-
clusão do ilícito exige, além das condições objetivas da situação des-
sa exercer-se em tôda aquela amplitude, não se pode deixar de criminante, a consciência e vontade do agente no sentido da justi-
atender a uma certa exigência de proporcionalidade, seja em- -I!
ficativa. Que deve haver um elemento subjetivo na licitude excep-
bora em largos limites, entre o meio empregado e o valor do cional, como pode haver elementos subjetivos na ilicitude. Sob essa
bem a defender, para que se evite, por exemplo, o caso extremo forma geral, o problema está longe de ser resolvido. Aceita-o e re-
de que se justifique matar-se um homem para proteger um solve-o com essa generaUízação MAURACH (Deutsches Strajrecht. Allg.
Teil, Karlsruhe, 1954, págs. 272 e -segs.), embora reconheça que êle
bem patrimonial de mínima importância; medida que a idéia apenas começa a ser 'elaborado. V. também HELMUTH MAYER, straj-
da justiça impõe a um direito absoluto de defesa e que com- recht. Allg. TeU., Stut~gart, 1953, pág. 180. Mesmo em relação a- al-
pleta e ao mesmo tempo limita o critério da necessidade." gumas causas de justificação não se tem chegado a um juízo uni-
E não só a idéia da justiça, mas exigências de humanidade e forme. E um dos domínios em que mais se discute a influência do
mesmo de i'nterêsse sQcial. subjetivo do agente é o da legítima defesa. Alguns autores ainda se
~antêm dentro da estrita objetividade, como VON HIPPEL, Deutsches
Apesar do caráter objetivo da legítima defesa, é necessário
Strajrecht, II, Berlim, 1930, pág. 210; VQN WEBER, Grundriss des deu-
que exista, em quem reage, a vontade de defender-se. O ato· tschen strajrechts, 2.a ed., Bonn, 1948, pág. 91; RITTLER, Lehrbuch
do agente deve ser um gesto de defesa, uma reação contra ato des osterreichischen strajrechts, 2.a ed., Viena, 1954, pág. 140; WEG-
agressivo de outrem; e êsse caráter de reação deve existir nos NER, strairecht, G::nttingen, 1951, pág. 121. Mas a maioria está de
acõrdo em fazer influir no juizo da legítima defe-sa a vontade do
agente. Já era essa a opinião de VON L1SZT, (Lehrbuch, 25.a. ed.,
:!4 O Direito quer a salvação do bem ameaçado.: mas não pode pág. 187). MEZGER, que se mantinha dentro de exclusivo objetivismo
deixar em total desamparo os bens do agressor, quando sôbre êle se (Lehrbuch, 3.0. ert, pâgs. 235-236), abandonou essa posição e aderiu
exercita uma desarrazoada reação. A doutrina alemã se inclina antes desde o'seu Grundriss (Grundriss, 3.a. ed., pág. 77), à exigência da
por excessiva liberdade de ação do agredido. M. E. MAYER, que se vcntade de defender-se, reforçando e3So. adesão no seu Studienbuch
opõe a essa corrente, mostra-lhe o absurdo, re~erindo-se exatamente (strajrecht. Ein Studienlmch, 4.& ed., pág. 104). V. de acôrdo com a
ao caso de quem, para evitar a lesão de um bem patrimonial de mí- opinião que .emitimos 110 texto SCHÕNKE: strajgesetzbuch, cit.,
nima valia, matasse um homem. Mas em geral, a opinião adere à págs. 185-186; GRAF zu DOHNA. Der Aujbau der verbrechenslehre, 4."
exigência de uma justa e r.elativa proporcionalidade, que se junta ao ed., Bonn, 1950, pág. 32; WELZEL, Das deutsche strajrecht. 5.& ed.,
(~ritério dç. necessidade do meio empregado. Brrllm, 1956, pág. 70; H. MAYER, Stra/recht, cit., págs. 204-205.
 CAUSAS DE EXCLusãO DA ANTIJURIDIClDADE 369
368 DIREITO PENAL

opinião de BINDING," não pode eSsa violação incluir-se na le- Legítima defesa putativa
gítima defesa." Falta-lhe o caráter de reação contra agres- 5. Pode o agente colocar-se ·em atitude de defesa, su-
são injusta. É um caso de estado de necessidade. Se, porém, pondo na iminênéia de agressão inj usta um bem jurídico pró-
em caso de agressão real, o agredido reage contra terceiro, su- prio ou de outrem, e, assim, acometer o suposto agressor. A
pondo-o agressor, vigora a situação de legítima defesa. I legítima defesa é um caso de exclusão da antijuridicidade e,
A defesa legítima é um melo próprio de proteção do bem assim, uma situação.a ser julgáda objetivamente. No caso,
ameaçado. Não tem o caráter subsidiário que ainda persistia não há Íegítima defesa. Mas desde que o agente se supõe. er-
no nosso Código anterior. O agredido não é obrigado a recor-
rer a outro meio, como a fuga ou o socorro de terceiros, antes
I rôneamente, na situação de quem legitimamente se defende,

que à defesa violenta do Direito em perigo. 28 II não existe dolo e o fato fica Ímpune por ausência de culpabi-.
lidade. Se o êrro fôr culposo, por culpa responderá o agente
II na agressão que fizer.
Não é de admitir-se a legítima defesa recíproca, que FERRI
:?6 "BINDING, Grundris3. pág. 189; MAGGIORE, que equipara a hipó~
sustenta decididamente, com apoio em fatos que supõe de-
tese ao caso de aberratto tctus (MAGGIORE, Principit, l, pág. 274).
!!7 Neste sentido BELING, Esquema (Grundzüge). clt., § lO, UI,;
monstrativos da espécie." Mas as razões não convencem. No
VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, li, pág. 210. que se considéra legítima defesa recíproca, há sempre um que
23 Se o agente deve recorrer à fuga antes que se pôr em ati- agride e outro que se defende, embora nem sempre seja possí-
tude de defesa foi uma questão que interessou vIvamente os pena- vel definirem-se as situações e muitas vêzes ocorra o extremo
listas. E ainda modernamente as opIniões se bipartem. Contra a exi- de negar-se o crime a ambos os litigantes, a falta de provas
gênCia da fuga M. E. "MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen
stratrechts, -pág. 280; VQN LISZx-ScHMmT, Lehrbuch, pág. 187; FIN-
quanto ao verdadeiro agressor.. A situação de legítima defesa.
GER, Lehrbuch. pág. 390; RITTLER, Lehrbuch, pág. 140; FLORIAN, Tratta- putativa em que se encontra o agressor não resolve afirmati-
to, r, pág. 537; MAGGIORE, Principii, l, pág. 275; MANZINI, Trattato, lI, vamente a questão, porque não é verdadeiramente legítima de-
págs. 305-306; BETTIOL, Diritto penale, P. aen., 2." ed., 1950, pág. 233; fesa, podendo ser apenas, como vimos, causa de exclusão da
PANNAIN, Manuale di dlritto. penale, I, Turim 1950pâg. 534. Admi- culpabilidade. 30
tem-na, nos casos em que manifestamente possa evitar o perigo,
CARRARA, Programma" § 308, e maIs recentemente MEZGER, strajrecht. 29 FERRr, Legittima dijesa reciproca, em Scuola Positiva, 1893;
Ein Lehrbuch, págs. 236-237, e Deutsches Strajrecht. Ein Grundriss, FERRI, princípios de direito criminal, trad., São Paulo, 1931, pág. 456,
pág. 78; SAUER, Allgemeine strajrechtslehre, Berlim, 1949, págs. 106- ·e em Di/esa penale, III. Turim, 1925, pág. 227.
107; BELING, Esquema de derecho penal (Grundzüge), § 10, m, PAOLI ao Entre nós defende com vigorosa· argumentação a possibili-
é decisivo: UjO opino, ao contrario, ehe debbasi accedere aZ criterio dade de legítima defesa recíproca PEDRO VERGARA, em' Da legítima
della sussidiarietà e cosi, dunque, se Z'aggredito possa evitare il pe_ defesa subjetiva, Pôrto Alegre, 1929, 2.& ed., Rio, 1949. Contra;" NELSON
ricolo con ~a fuga, ritengo che debba farZo", (PAOLI, Principii, Milão, HUNGRIA. Com.entários ao Código PenaZ, I, págs. 467-468, e pág. 91;
192D, pág. 95l. Veja-se ainda PAOLI, Sulla leglttima difesa. La fuga, BENTO DE FARIA, Código Penal brasileiro, lI. pág. 261.
em Rivista penaZe, 1927, pâgs. 21 e segs. ANTOLISEI também: ItGene- dignità umana". (ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, P: Gen., Milão,
raZmente si ritiene che, all'infuori deZ caso in cui Z'of/esa possa evi- 1947. pág. 121. Contra a exigência da fuga como meio de' evitar o
tarse' con un ucommodus discessus" (tornando indietro, cambiandO perigo, entre nós, na Vigência do Código anterior, que a prescrevia,
atrada eec.) , la persona aggredita non sia tenuta a fuggire, perehe, ~mbora com as condições de sem perigo e sem desonra, COSTA E SILVA,
sI. dice, la fuga é una viltà, mentre Z'aggressore deve sottostare a Código Penal, l, 1930, págs. 261 .e 262, e no regimc·jurídico-:penal vi-
tutte le conseguenze deZ suo operato illeeito. Questa soZuzione, a nos- gente, entre outros, NELSON HUNGRIA, comentários ao Código penal,
tro aviso, e troppo rigida ... rispetto ai privati possono presentarst I, pags. 455 e 456, e V, pág. 89.
d.elle situazioni nelle quali la fuga non implica una menomazione della
- A. n. 1- 2.
 DIREITO PENAL CAUSAS DE EXCLUSAO DA ANTIJURIDICIDAOB 371
370-

Excesso na le~íiima defesa

6. Para que a repulsa se conserve dentro dos limites em

que a defesa é legítima, há-de manter aquela moderação, aque-
la justa, embora relativa; proporcionalidade entre o ataque e a
reação. Se o agredido ultrapassa tais limites, usando meio
além do necessário ou empregando-o sem a moderação devida,
pode cair no chamado excesso na defesa.
Mas a situação não deve ser apreciada com demasiado
rigor. A violência ou a subitaneidade do ataque, a importân-
cia do bem a resguardar, produzirão, muitas vêzes, no ânimo
do agredido uma perturbação que não lhe consente guardar a
exigida paridade entre o acometimento e a repulsa. Há, de-
mais, as circunstâncias, as condições do ataque, a natureza
ou a situação do bem, os meios de que, no momento, podia dis-
por o ofendido para lutar com eficácia, sendo que, em princí-
pio, se só tem ao seu alcance o meio excessivo de que usou, êsse
pode ser legitimamente -emprega.do.
O excesso pode ser doloso. O agredido pode, tomado de
ira, exceder consciente e voluntàtiamente, no emprêgo dos
meios, os limites do necessário ou da moderação devida. Fal'
ta, então, um dos elementos do instituto, e o resultado será pu-
nido, sem mais consideração, como crime,. 'doloso. Mas, no
outro extremo, o excesso pode resultar sem dolo nem culpa
do agredido, reduzindo-se a um puro fortuito, que não afeta a
legitimidade da defesa. pode, enfim, o agredido, por êrro ines-
cusável quanto à fôrça real da agressão ou à violência da re-
(stTaf. Abh., fac. 403), Breslau, 1939; OETKER, NotwehT und Notstand,
pulsa, penetrar no excesso, e o resultado, então, punir-se-á em lfestgabe tür Reinhard Frank, I, Tübingen. 1930, págs. 359 e segs.;
como crime culposo, se a espécie admitir a forma culposa. Se PEVERATI, Considerazioni sulla legittima difesa. Turim,.. 1942; PENSO. La.
o êrro é escusável, não funciona a causa de exclusão do injus- legittima ditesa nel nuovo codice penale. Milão. 1940; BATTAGLINI.
to, mas o agente ficará isento de pena por ausência de culpa- Sulla legittima difesa. em Rivista itaI. di dir. penale. 1933, págs. 338
e segs.; ALTAVILLA, Difesa legittima. em Nuovo Digesto italiano, vaI.
bilidade. " V; V. LA MEDICA, Il diriUo di ditesa, -Roma, 1939; A. DE MARSICO. Ques-
tioni in tema di legittima difesa. em Rivista Penale, Roma, 1940;
ALÍPIO C. LEITE JÚNIOR, Da legitima defesa. em Revista Forense, 1943,
3l V. sôbre o excesso na legítima defesa GABRIELLI, Eccesso doloso
págs. 630 e segs.; LEMOS SOBRINHO. Da legitima delesa, São Paulo,
ed eccesso colposo nella legitima difesa, em Giustizia penale, 1940, II,
1931; JORGE SEVERIANO. Justificativas penais. 1936; PEDRO VERGARA, Da
págs. 700 e segs. Da abundante literatura sôbl'e a legítima defesa em
geral mencionaremos FOCKE, Notwehr in Lehre und Rechtsprechung legitima defesa suujetiva. 2.a ed., Rio. 1949.
 CAPiTULO XVII

CAUSAS DE EXCLUSAO DA ANTIJURIDICIDADE

II - ESTADO DE NECESSIDADE 1

Conceito e evolução
do inslituto

1. A necessidade pode justificar um fato que realiza a

figura do ilícito penal. Uma das formas sob as <ruais se pode
apresentar essa atitude típica, mas necessária, capaz de ex-
cluir a ilicitude do fato, é o chamado estado de necessidade,
situação em que se encontra o homem que, para salvar de pe-
rigo atual ou iminente um bem jurídico próprio ou alheio, é
obrigado a sacrificar um bem jurídico de outrem.
No estado de necessidade, há uma colisão de bens ou In-
terêsses jurldicamente tutelados, que pode ser determinada

1 Sôbre o estado de nece~sidade. V.' BOCKELMANN, HegeIs Nots·

tandslehre (Abh. des Berl. irriminal. Instit.). 1935; HENKEL, Der
Notstand nach gegenwãrtigen und künftigen Recht, Munique, 1932;
HENKEt, Der Rechtsnatur des Notstandes, Francfort, 1927; MAURACH.
Kritik der No-tstandeslehre, Berl~m._1935; KELLER, Der D~uernotstand
im stra/recht, (stra/r. Abh., fac. 340), Breslau, 1934; BERGENROTH,
Der übergesetzZiche Putativnotstand (StTa!r. Abh., fase. 321). Bres-
lau, 1933; KLAUSS, Grundlagen des Notstands (und Notwehr) Pro-
blems und Lasung de lege ferenda, Tübingen, 1926; E. CONTIERI, Lo
stato di necessità, Milão, 1939; P. MIRTo. Estensione spec-i/ica dello
stato di necessità, em Giustizia penale, 1937, lI, 1.009; ALTAVILI.A, Stato
di neccssità. em Nuovo Digesto Italiano, vols. IV e VIII: BRASIELLO,
Stato di di/esa e stnto di necessità, em Rivi"sta penale, 1941, pág. 890;
CÂNDIDO MOTA FILHO, Do estado de necessidade, São Paulo; 1938.

---~~~~_._- - - - .. _--------._.
374 DIREITO PENAL CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIjURIDICIDADE 375

por causas diversas - ato humano, fato de animal, fôrças- ta que na legítima defesa a viOlência se exercite contra o bem
naturais, ou um acidente, em suma, de qualquer natureza. jurídico do autor de injusta agressão e no outro caso contra
Os romanos não conheceram o estado de necessidade como um bem jurídico de terceiro inocente, que se levanta. como obs-
instituto autônomo. Só em alguns casos, de que trata sobre- táculo à salvação do bem do agente. Há em ambos a mesma
tudo a Lex Rhodia de jactu, se prevê a hipótese, com a con- necessidade de atuar na proteção de um bem jurídico, que
seqüência de exclusão de crime. Assim se justificava o ato se há de salvar a preço de outro. Somente que na legítima· de-
do capitão que, para salvar o navio em perigo, deItasse o car- fesa, que é reação contra agressão injusta, a legitimidade -do
regamento ao mar.' Os práticos do Direito intermediaria re- ato é mais flagrante e foi, assim, mais fácil fundamentá-la e
conheceram a justificativa, mas limitada, em geral, à proteção daí deduzir as conclusões.
do corpo ou da vida. Na Idade-Média e em épocas posteriores, Não se pode mesmo prever se será definitiva a pO"sição
não só legislações, mas juristas e teólogos cuidaram sobret\ldo que o estado de necessidade vem tomando na doutrina. VON
do chamado furto famélico, como hipotese dessa situação.' . HIl'PEL ainda o acha confuso,' e vários autores alemães, é
Faltou, porém, a essas construções não só uma doutrina, certo que tendo em vista a legislação do seu 'país, julgam es-
mas uma maneira geral e uniforme de tratar o estado de ne· sencial, para classificá-lo, a distinção entre casos que devem
cessidade. Faltou torná-lo uma figura independente e siste- ser interpretados corno de exclusão da antijuridicidadee ou-
matizada no quadro das descriminantes. Não era um prin- tros que implicam a exclusão da culpabilidade, tolhendo, as-
cípio universal, mas uma exceção que se aplicava a certas e sim, a unidade e coerêr..cia do instituto, corno veremos melhor
determinadas ocorrências. O Direito moderno é que havia de ao estudarmos, em segUida, a sua natureza e fundamento'.
alargar-lhe a compreensão e transportá-lo para a parte geral
dos Códigos. Natureza e fun.damenfo jurídico
Começou-se, então, a construir o instituto com mais libe- do estado de necessidade
ralismo e um sentido mais humano do conceito de necessida-
de. A doutrina alemã criou o têrmo Notstand para designá- 2. A natureza do estado de necessidade ainda hoje faz
-lo, e com êle destacou-sé das fórmulas da coação moral, da objeto de controvérsia. O certo é que é urna causa de exclusão
fôrça irresistível, dentro das quais se achava geralmente con- da antijuridicidade. É a própria lei que .exclui o ilícito dessa
fundido, e, então, legislação e doutrina passaram a discipliná- situação em que o agente sob a ameaça de um dano real, cer-
-lo com mais precisão. to e iminente a um bem jurídico próprio ou mesmo alheio, sal-
Mas todo êsse esfôrço de elaboração técnica .não elevou va-se pela agressão ao bem de outrem, que se apresenta corno
ainda o instituto à perfeição alcançada pela doutrina da legí- absolutamente necessária.
tima defesa, seja esta embora apenas uma variante do estado 1í. interpretação da hipótese sofreu a influência das vá- .
de necessidade. Ou, melhor, estado de necessidade e legítima rias doutrinas que se foram sucedendo até chegar a elaboração
defesa são formas de urna situação para a qual alguns autores técnica do Direito Penal ao ponto em que se encontra.
criaram a denominação de direito de necessidade. Não impor- Mas que seja causa de exclusão do ilícito não é solução
unânimemente aceita. Os velhos jusnaturalistas puseram o
2 V. FERRINI, Diritto penale romano, Milão, 1902, págs. 96 e segs.
3 V. En. E. CAMPOAMOR, El hambre como estado de necesidad,
Mendoza, 1929. 4 VON HIPPEL, Deutsc1?es strajrecht. II, pág. 236.
376 DIREITO PENAL ?
CAUSAS D:E EXCLUSÃO DA ANTljURIDICIDADE .377

fato fora d~ consideração jurídica. Seria um conflito à mar- exclusão da antijuridicidade. Na segunda, discute"se. Para
gem da lei, uma infelicidade do destino. Surgindo a necessi- uns seria o fato irrelevante para o Direito;' para outros, causa
dade, diziam êles, o pl'óprio regime jurídico se exclui.' de exclusão da c.ulpabilidade. lO Em .\llUitas legislações, como
Os clássicos, em geral, viram na hipótese uma causa de . no nosso Código anterior, o fato só toma o sentido de justifi-
exclusão da imputabilidade, por coação psicológíca produzida cativa, se b bem a salvar-se é mais. valioso.
pelo temor do mal grave e Iminente. Para êles o que o estado
de necessidade tolhe é a vontade livre, fundamento da impu-
tabilidade. Com isso, o ato não se volve lícito, mas apenas não o V. DONNEDIEU .DE V ABR"ES, Traité, págs. 224" e 226.
punível.' KANT também reduzira o estado de necessidade a 10 Na Alemanha, aliás, com fundamento. em disposições do Có-
digo Penal e do Código Civil, a interpretação do estado de necessi-
uma causa ae não imputabilidade. "A necessidap.e não faz le- dade tarnou-se objeto de acesa controvérsia•. que, por fim, resultou
gal a injustiça," observa êle, mas o fato deve ficar Impune, na oposição entre uma teoria unitária e outra chamada diferencia-
porque a pena não pode exercer, nas circunstâncias, o seu nor- dora. A primeira, que a princípio _era a geral, concluía em todos os
mal poder iritimidante. Como causa de exclusão da imputa- cas.os por uma causa de exclusão do injusto, a segunda, que se ori-
bilidàde e, assim de ·isenção de pena, considera-<J também FLO- . ginou da idéia da não exigibilidade de conduta diversa como causa
RIAN,'l
de inculpabilidade, propunha soluçõ.es diversas segundo o bem sa-
crificado fôsse inferior ou igual ao ameaçado pelo perigo. Propria-
Outros excluem, não a imputabilidade, mas a culpabili- mente, seria não culpável o estado de necessidade do § 54 do Código
dade. Daí a não punição do agente, apesar do caráter ilícito P.enal e não ilícito o estado necessário do Cç,digo Civil ou o chamado
do fato.' Nesse sentido, entre outros, M.E. M!.YER. 8 . ultralegal. Como expõe SAUER, no estado de necessidade do Direito
Distinguiram outros ainda, como hipóteses para soluções Civil, regerá o princípio de que o valor mais alto é aprovado pela
diferentes: uma, em que o bem alheio sacrificado é de menor. ordem jurídica, e o ato que se dirige a defendê-lo' é cánforme ao Di-
reito; enquanto qUE:' no estado' de necessidade jurídico-penal o prin-
importância; outra, a do conflito entre bens equivalentes. Na cípio será de que um ccmportamento que excede os limites da jurldl-
primeira, pelo princípio do interêsse preponderante, o fato se- cidade é propriamente antijurídico, mas pode "ser consideraqo isento
ria perfeitamente lícito, o estado de necessidade seria causa de de culpabUldade (SAUER, Allgeme.ine strafrecht.slehre, pág. 108). No
primeiro caso trata-se de um direito de necessidade (l'f0trecht), no
E:egundo, não. M. E. MAYER, ao contrário, reunia todos os casos como
ti Para a exposiçã6 das várias doutrinas, V. a· obra do. Prof. L. causas q.e .exclusão da culpabilidade. A. teoria, unitária ~ncontrou
JIMÊNEZ DE ASÚA, EI estado de necesidad, Buenos Aires, 1922, e Tra- e.poio em VON HIPPEL, Deutsches strafrechts, lI, pág. 231, e GERLAND. . '
tado de Derecho penal, IV, Buenos Aires, 1952, págs. 302 e segs. e as Deutsches Reichsstrajrecht, 2.a.. ed., pág. 151. Mas a teoria diferen-
mais antigas e hoie clássicas na matéria, de NORIAUD, Du délit ne- dadora tornou-se dominante. V. MEZGER, strafrecht.· Ein ,Lehrbuch,
cessaire et de l'état de necessité, Genebra 1889; E. LERMET,· L'état de 3.a. ed., págs. 231 e 5egs. e 367 e 5egs.; VON 'LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch,
necessité en matiere criminelle, Paris, 1903, e mais recentemente GIU- 25.S. ed., pág. 192; GRAF ZU DOHNA, Der ·Aufbau der Verbrechenslehre,
SEPPE RATIGLIA,· Nuove teorie suUo· Sttlto di necessità, Palerma, 1923. 4. a ed., pág. 25; HENKEL, Der Notstand nach gegenwartigen und
. 6 CARRARA, Progr,amma, § 285, e segs.; PESSINA, Elementos de künftigen Recht, 1932, pág5. 27 e segs.; SCHONKE, Strafgesetzbuch,
derecho penal, trad., Madri, 1892, pág5. 219-220. 1951, pág. 195. Enfim chega SAUER a uma Vereinigungstheorie, teoria
1 FLORIAN, rrrattato di diritto penale, I, pág. 542. de união das duas opostas: a objetiva, fundada nar colisão de inte-
8 M. E. MAYER, Der allgemeine TeU des deutschen strafre.chts, rêsses ou dev,eres, prevalecendo o de mais valor, e a subjetiva, que
págs. 300 e 8egs., particularmente 304' e segs. M. E. MAYER, sob o tí- assenta na restrição das condições de motivação da vontade; de modo
·tulo geral de causas de inculpabilldade (Entschuldigungsgründe) e a que o estado de necessidade caberia, cQmo direito de necessidade
sub-rubrica necessidade (Not), compreende o estado de necessidade (Notrecht) , entre as causas de exclusão do ilícito, do mesmo. modo
(Notstand) e a coação (Notigung) (págs. 300 e 310) . que a legítima defesa, e sÓ o excesso do estado de necessidade apa-
 CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTljURIDIClDADE 379
378 DIREITO PENAL

Há ainda outra corrente, que transporta o problema do acórdãos, e, na doutrina, desde FRANK e através de GOLDSCH-
MIDT I FREUDENTHAL, MEZGER e EB. SCHMIDT nas últimas edi·
plano da antijuridiCidade para o da culpabilidade. É a que o
faz assentar na idéia da não exigibilidade de conduta diversa ções do Tratado, de VON LISZT." ,
como causa de exculpação, idéia que deriva da concepção o que se poderia admitir é que a não exigibilidade de con-
normativa da culpabilidade. . Culpabilidade é reprovabilida- duta diversa, com exclusão da culpabilidade, explicaria os ca-
de, como afirma êsse conceito. Mas essa reprovabilidade sos em que o bem sacrificado é de igualou maior valor; o prin-
da ação do sujeito só procede, quando dêle se podia exigir, cípio do interêese ,preponderante dari? o caráter de justifica-
nas circunstânciàs, comportamento diferente. Não acon- tiva às hipóteses em que se sacrifica um bem inferior . Mas
tece isw no estado de necessidade. Não há, então, repro- essa dualidade de soluções não se concilia com o nosso Di-
vabilidade, nem culpabilidade, portanto. Essa teoria da não reito positivo. O estado necessário é, na realidade, uma causa
exigibilidade como causa de exclusão da cUlpabilidade for- de exclusão do ilícito, não 'da culpabilidade." E dfssa con-
mou-se na jurisprudência do Reichsgericht, em sucessivos clusão decorrem duas importantes conseqüências jurídico-pe-
nais: a) a participação no ato de defesa do bem em perigo
não constitui crime; b) não se admite legítima defesa contra
receria como causa de exculpação, .como um anexo do direito de ne- o estado de necessidade, uma vez que ela só se permite como
cessidade, do ,mesmo modo que o excesso na l.egítima defesa (SAUER, reação a' uma ação injusta e o ataque no estado necessário
ob. cit., pág. 109). Para BELING, o princípio do balanço dos bens cons-
é justificado pelo Direito; o que pode haver no caso é estado
titui fia regulação supralegal do estado de necessidade". A ação ne-
cessária à custa de um bem jurídico de outrem é permitida quando de necessidade contra estado de necessidade. "
a lesão do último representa juridicamente um dano menor que aquê-
1e que ameaça o bem jurídico qu~ se encontra em estado de neces"
sidade; embora não. permitida, nãó é antijurídica, mas juridica-.
mente irrele-vante, quando ambos os danos são de ig1!-al valor, pres- 11 V. VON LISZT-SCHMIDT, LehrbUch, págs. 266 e segs.; SCARANO,
sup.ondo q~e a lesão do bem .j urídico altleio é, conforme o estado de La non esigibilità nel diritto penale, Nápoles, i948, págs. 119.e segs.
fato. o único meio de afastar o perigo; pelo contrário, uma ·r.eação 12 V. VON HIPPEL, Deutsches ·strafrecht, 11, pág. 231; GERLAND,
necessária que se. vincul.a a um dano comparativamente maior de Deutsches Reichsstrafrecht, 2.a ed., pág. 151; HELLMUTH -MAYER, Das
um bem jurídico alheio, é antijurídica (BELING, Esquema .de direito stra/recht des deutschen' Volkes, stuttgart, 1936, pág, 247,
penal (Grundzüge) , trad .• SOLER. § 10, lI>. V. ainda FINGER, Rechts-
13 "Mas, por outro lado", observa MANZINI, "seria iníquo admitir
widrigkeit, e"m Festgabe für R. Schmidt, Leipzig, 1932. Entre os au-
tores mais recentes, vemos HELLMUTH MAYER considerar a teoria "di- que êle (o titular do hem sacriflcago) devesse tolerar a agressão,
ferencladora- falsa e superada e concluir em tôdas as hipóteses de embura não injusta, do necessitado, desde que êle é inteiramente es-
estado de necessidade por exclusão -do ilícito, enquanto MAURACH -tem tranho à causa do perigo no qual o outro quer salvar a si mesmo
a teoria unitária por definitivamente encerrada e admite que o es- ou a um terceiro em seu prejuízo. Em tal caso, o agredido pelo ne-
tado de necessidade nel1). é exclusivamente um problema de antiju- cessitado se encont.ra também em estado de necessidade, e assim a
ridicidade, nem apenas um problema de responsabilidade individual justificatlva se aplica aos fatos cometidos por ambas as partes em
(HELLMUTH MAYER, Strafrecht, Stuttgart, 1953, págs. 179, 191; MAU- semelhante luta pela salvação própria ou de outrem" (MANZINI, Trat-
RACH, Deutsches Strafrecht, Karlsruhe, 1954, pág. 285). As conclusões tato, lI, pág. 327). E D"ONNEDlEU DE VABRES: ~'1I1ais si le bien qu'elZe
(a pessoa a quem se dirige a agressão do necessitado) prétend défen-
dos autores alen:tães, embora baseadas na sua legislação, interessam
dre n'est'pas inférieur à celui que son advef"Saire veut sauvegarde-r,
ao problema do estado de necessidade em geral. A controvérsIa, que
elle peut se pré'l}aloir elle-même de l'état de necessité" (DoNNEDIEU DE
continua, dernonRtra que a elaboração dogmática do instituto ainda
não foi concluida. V.'\ERES, "Traité, pág. 226).
 CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE 381
380 DIREITO PENAL

b) que êste perigo não tenha sido provocado voluntària-

o que resta é. fUlldamentar a conclusão de exclusão do
mente pelo agente;
injusto. Na realidade, o que ó Direito toma em consideração
é a pressão das circunstâncias, a que o instinto de conservação c) que, nas circunstâncias, não se possa razoà:velmente
não permite o agente resistir, fáto a qúe deve ser sensível o exigir o sacrifício do bem ameaçado.
legislador para evitar um comando da lei impossível de ser
cumprido. Mas essas circunstânciaS não são tomadas em con- a) O ato de violência do homem em estado de necessi-
sideração porque venham restringir o processo normal de mO- dade dirige-se a salvar um bem jurídico de perigo atual. É
tivação da vontade, ou 'por não ser, então, reprovável o com- o perigo, isto é, a probabilidade de dano, que desencadeia a
portamento do agente, segundo a concepção normativa da cul- ação violentadora do bem jurídico alheio. Êste perigo, que é,
pabilldade, por não exigibilidade de conduta diversa, mas por- assim, o requisito inicial da situação, deve ser atual, isto é,
que colocam o fato fora das condições em que são possíveis e deve estar presente no momento da ação ou' na iminência de
legítimas as exigências normais do Direito. Se a situação é de produzir-se. Perigo real, efetivo, não possível ou provável; pe-
ordem a que um dos bens tenha de ser necessàriamente sacri- rigo que acometa o bem jurídico com uma ameaça premente,
ficado, seria em vão que a lei viesse impor que o agente, sob que SÓ a urgente e violenta atuação do sujeito possa dirimir. H
a pressão do mal visível e urgente não provocado por sua von- Só o perigo atual justifica o ataque. Nem o já passado,
tade e irremovível sem a lesão do bem alheio, se quedasse ina- nem o que se espera de futuro poderiam justificá-lo. Se o dano
tivo enquanto se perdesse o bem ameaçado, sendo capaz de sal- potencial já se tornou efetivo, procede ainda o atuar do agente
vá-lo, fôsse embora à custa do de outrem. Ó jusnaturalismo para evitar a continuação ou o alargamento do dano. Mas se
via, então, a derrogação da ordem jurídica. Mas o certo é que a lesão do bem já inteiramente se consumou, não há mais es-
o Direito eontinua presente. Como sistema de disciplina so- tado de necessidade e a justificativa não pode cobrir o. fato
cial, êle tem de acomodarjse, para ser eficaz, às possibilidades do agente. A fórmula perigo atual encontra-se geralmente
humanas c não quedar-se irredutível nos limites de princípios nas legislações .
abstratos. Não se pode impor como dever jurídico uma atitu- O perigo deve ser inevitável, isto é, não poder ser evitado
de de renúncia que muitas vêzes precisaria tornar-se heróica. senão pela violação do bem do terceiro inocente.. Se o agente
Seria um Direito alheio às realidades da vida o que tentasse podia poupar-se a êle, mesmo pela fuga, o ataque com que
ignorar tais fatos ou deixar de prevê-los com a solução hu- pretende defender o seu direito não se justifica. Só como
mana. e justa. Esta. solução é a que exclui da hipótese o cará-· recurso extremo admite a lei o sacrifíciQ dQ bem dQ estranhQ
.ter de ilícito. inocente. O agente deve escQlher sempre o meio que produza'
dano menor: dano a coisas em vez de lesão ou morte de um
Condiçõ~s para o reconhecimen'to do homem; dano a um homem em vez de·a muitos. Mas, no re-
estado necessário conhecimento da possibilidade de recorrer a outro meio,. há-de
atender-fe sempre à situação de espírito do agente nas condi-
3. . Ó estado de necessidade reclama para configurar-se ções em que atua.
·no nosso Direito positivo os seguintes requisitos:
1-1 O perigo é atual. diz SAUER, quando u protcC'5.o virá tarde de-
a)a existência de um perigo atual e inevitável para um mais, se não vier' imediatamente (SAUER, Allgemeine Strafrechts-
lehr~. pág. 110).
bem jurídico do agente ou de outrem;
 CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURlDI.CIDADE 383
382 DIREITO PENAL

Do mesmo modo, por êle se justifica, nas condições da lei,

o perigo deve ameaçar um bem jurídico do agente ou de
qualquer espécie de fato delituoso.
outrem. il:ste outrem pode ser qualquer, mesmo uma pessoa
jurídica, de Direito público ou privado. AB restrições que ain- O estado de necessidade vigora não só a favor de um bem
da se encontram em certos Códigos, limitando o socorro a de- preporiderante, mas entre bens equivalentes. O Código atual
terminadas pessoas, como no Código Penal alemão, que o ad- fugiu à estreiteza do anterior~ que limitava a descriminante à
mite apena5 em relação aos parentes, só esporàdicamente se condição de evitar mal maior, e assim excluía da hipótese o
vêem hoje ainda apoiadas na doutrina. Menos procede ainda sacrüício de um dos náufragos, na disputa pela mesma tábua
a opinião, consagrada embora em algumas legislações, de re- de saivação, ou os casos de antropofagia entre náufragos fa-
duzir-se o estado de necessidade ao socorro ao próprio bem. A mintos. Aí a colisão é entre bens de igual valia - uma vida
tendência é para ampliar o alcance da justificativa no sentido por outra vida. Casos como êsses figurariam hoje em nosso
de mais humana compreensão do conceito de necessidade. O Direito como de estado de necessidade.
ponto de vista do nosso Código é o mais corrente na doutrina e b) . A causa do perigo pode ser qualquer, menos a vonta-
corresponde ao espírito do Direíto Penal moderno, que apóia e de do agente. O perigo não deve· ter sido provocado voluntà-
estirnula o impulso natural de cooperação e assistência mútua riamente por êle. O dolo do agente exclui o estado de necessi-
entre os homens, elevando-o em certas circunstâncias, de de- dade; mas só o dolo, não a culpa. Não se poderia admitir que
ver moral a dever jurídico. alguém lançasse fogo a um edifício e, para fugir às chamas,
No caso de salvação de bem alheio, a consciência ou não determinasse a morte de outrem, lesões corporais~ danos em
do perigo que possa ter o titular do bem ameaçado ou a sua coisas, e pretendesse depois cobrir-se com a justificativa da si-
vontade ou não de atuar pela violência no sentido de salvá-Ia tuação de perigo que êle mesmo voluntàriamente provocara.
são indiferentes para a situação. O crime existe e por êle responderá o agente, e não só pelo
Admite-se o estado de necessidade em referência à salva- incêndio, mas pelas lesões do bem alheio praticadas por êle
guarda de qualquer bem jurídico, e não só em relação à vida para salvar-se da situação que criara.
ou ao corpo, como ainda restringem algumas legislações." Na culpa subsiste o estado de necessidade. Se o incêndio
figurado resulta de imprudência, negligêricia ou imperícia do
agerite e não da sua vontade determinada ao fato, inexiste o
15 Assim o Código Penal alemão, § 54. O Código italiano refere- crime quanto aos atos praticados no estado necessário resul-
-se a danno al1a peTsona, e, tomando a expressão persona em sentido tante, e, assim, quanto a êstes, qualquer conseqúência jurídico-
demasiadamente restrIto, alguns autores limitam a proteção à -vida -penal. il:ste ponto de vista não é uniforme nas legislações e
e à integridade corporal. V. BATTAGLINI, Diritto penale. P. Gen., 3.a na doutrina. O Código italiano, por exemplo, fala em "perigo
ed., Pádua, 1949, pág. 334. Mas a doutrina italiana, em geraJ, tem es-
tendido a interpretação a outros bens da pessoa, como a liberdade. a
por êle não voluntàriamente causado", mas se alguns intér-
honra, o pudor. V. BETTIOL. DiriUo penale. P. Gen., 2.8 ed., Palermo, pretes, aliás a maioria, 16 admitem nessa expressão tanto o
1950, pág. 239; RANIERr, Manuale di diritto penale, r, Pádua, 1D52,
pág. 149; PANNAIN, Manuale di diritto penale, I, Turim, 1950, pág. 540. 10 V. MANZINI, Trattato, II, pág. 335, que diz: Quando o perigo
E mesmo· a «aUro diritto o interesse de lIa preditta natura" (M/\NZINI, foi causado voluntariamente, é ind!ferente que a vontade de cau-
Trattato, lI, pág. 331) . t a ampla capacidade de qualquer bem a ser sá-lo fôsse dolosa ou culposa, isto é·, que o perigo tenha sido produ-
objeto de defesa no estado de necessidade que admite, também. o zido com intenção de produzi-lo, ou sômente por voluntária impru-
Código suíço. V. LOGoz, Comentaire du Code Penal Suisse, Ncuchatel- dência, negligência, imperícia, ou inobservância de normas. Manda
Paris, 1939, pág . .139.
 381
DIREITO PENAL
CAUSAS DE EXCLU!;;AO DA ANTIJURlDICIDADE
385
dOlo quanto a culpa, outros'" só excluem o estado de necessic
configura o estado necessário, mas ao juiz se permite reduzir
dade em caso de dolo; na culpa a situação pode ser alegada .a pena de um a .dois terços.
como descriminante,
No nosso Direito atual como no Código anterior, Só o dolo
exclui o es t a do de neces51dade,
.' Exclusão do estado de n~cessidade
c) Mas há uma limitação imposta ao atuar do agente em
estado de necessidade para que se lhe recoriheça o direito à
4. Não pode alegar estado de necessidade aquêle que tem,
d~scri~inante. O nos~o Código estabelece como condiçiio que nas condições em que atua, o dever legal de correr o risco do
nao sela razoável exigir-se, nás circunstâncias, o sacrifício do
sacrifício do próprio bem. Dever legál, diz o nosso Código,
bem. Ê claro que deve existir certa proporcionalidade entre dever resultante de dispositivo de lei (§ 1.0 do art. 20).19 O
a I!.ravidade do perigo, atendendo-se ao valor ameaçado, e a
bombeiro, o'soldado, o comandante do navio não podem jus-
lesa0 produzida no ataque ao bem alheio, o que não iniporta
tificar a lesão de 11m bem jurídico alheio com a alegação da
em admitir o fundamento do princípio da avaliação compara- exigência de saivação' do próprio, que, na circunstância, te-
tiva dos b~ns. Mas nessa apreciação há-de atender-se às cir-
nham o dever legal de arriscar. Não·é que, na hipótese, se
cunstâncias e ao estado de espírito daquele que atua na defesa. reclame do agente maior destemor;. é que êle, na posição em
do bem, e mesmo na apreciação comparativa dos bens há-de que .se encontra, segundo a sua profissão, ofício ou função,
ter:s e .em consideração o seu valor subjetivo, 0 valor que lhe· está Ü,galmente obrigado a sofrer o risco e mesmo a suportar a
atnbu: o indivíduo ameaçado," _
perda. Não pode recorrer ao estado de necessidade, em que
80 assim é que se pode atender à restrição de .que nao se justamente o crime inexiste, porque ao agente cabia o dever
possa, nas circunstâncias, exigir o sacrifício do .bem em pe- legal de uma conduta diversa. Éum princípio 'que, expresso
ngo. S e es- t e sacrifício pode ser razoàveImente eXigi
. 'do, nao
- se
ou não nas legislações, é geralinente admitido na doutrina,
17 F
LORIAN Trattato I pago
BETTroL Dif'Ú 7 , •
. . •. r, pág. 282;
543; MAGGIORE. Pnnctp1.,
. VON Hn.'PEL 1 .0 penale, Parte Gen., pág. 220. Na Alemanha, enquanto
dade na h: ~tor exemplo, só admite a exclusão do estado de necéssi-
19 :Êsse dispositivo agrava a -Situação do réJ.l. privando-o de uma
. de d
eXclui a deIPO 'ese I '
o o (Deutsches strajrecht, .
I, pago 240), MEzGER
. Lehrbuscrlmlnant . justificativa. Não pode ser interpretado além dos' seus estritos têrmos.
Em h e na culpabilidade em geral (MEZGER, stratrecht.
. Trata-se de dever legal, não simplesmente jurídico. O fato de a Expo-
pago f20) . c , a8.ed
. . 368; MEzGER, stra/reeM. Etn Grundriss,
., pago
sição" de Motivos do. nosso Código referir-se a dever jurídico não tem
IH V R: validade para alargar ~ sentido do dispOSitivo. A doutrina alemã e.
Strafrecht MOHLSTRtlCK, Die Güterabwãgung und seine ~edeutung im
J arburgo, 1937. italiana, de acôrdo, aliás, com o texto dos respectivos C.ódigos. estende
a hipótese não só ao dever proveniente da lei, mas ao resultante de
norma contratual. Assim, aos exemplos do bombeiro e da soldado
a eqüidade entr t. - . .... pOdem juntar-se outros, de gênero diversa, como o do alpinista, da
não é fácil' d . e anta, observar com LOGOZ que, em boa doutrina banhista, do enfermeiro, da médico assistente (VON HIPPE:L, Deutsches
exemplo é ~ ~lltir uma solução uniforme para todos os casos. Por strafrecht, lI, pág. 222; MEZGER, Deut~che8 Strafrecht. Ein Grundrtss,
vida. _em'perr.lnJUsto punir um pomem que, por tmprudência, .pôs a·
goesó'~ . págs. 120; SAUER, Allgemeine Strafrechtslehre, pág. 111; BETTIOL, D~-'
(LoGoz, Com" . pode salvar-se lesando a propriedade de outrem ritto penale, Parte Gen., 2.a ed., cit., pág. 250; PANNAIN, Manuale di .
tel-ParIs 193 9 ~n~azre du Code Pénal Suisse. Parte C)éfÍérale, Necha..
m
diritto penale, I, pâg. 542; BATAGLINNI, Diritto penale, Parte Gen., 3. a
, , pago 140) , / ed., pág. 336).
/
_..:. A. B. 1 _
2'
 , I.

386. DIREITO· PENAL

.,I
o excesso no estado de
~ecessida~e

5. No ato de violência com que pretende proteger o bem

em perigo, excede o agente; muitas vêzes, os limites da pro-
teção justa e razoável. Há, então, o chamado excesso no es-
tado de necessidade. Em regra, o Direito toma em considera-
ção o' estado de ânimo do agente, perturbado pelo temor da
lesão do bem ameaçado, que lhe impede medir com rigorosa
proporcionalidade o perigo e a agressão defensiva. Pune-se
geralmente o excesso com pena atenuada ou deixa-se a atenua-
ção ao arbítrio do juiz. É o que se encontra na maioria das
legislações ou em disposições referentes ao excesso na necessi-
dade,ou por aplicação analógica do disposto quanto à ·legí-
timadefesa. .
O nosso Código não seguiu êsses modelos. No Direito vi-
gorante entre nós, se justificado pela própria turbação do a-
gente, sob a ameaça de perigo grave e premente, o excesso íNDICE ALFABÉTICO DA MATÉRIA,
não altera a situação de estado de necessidade como descrimi-
nante. Doloso ou culposo, porém, não exclui nem atenua a
pena. O agente responderá pela lesão que constitui o ex-.
. cesso, a título de dolo ou de culpa.
O excesso não se confunde com a atuaçãó criminosa que o
agente venha a ter, já passada a situação necessária, como
acontece.ao prosseguir na lesão do bem alheio, quando ·esta já
é evidentemente inútil para o fim da defesa do bem que esti-
vera ameaçado. Vencido o perigo, a necessidade passou, e não
será a coberto dela que se processará qualquer agressão ou
.prosseguimento de agressão posterior.
•

íNDICE ALFABÉTICO DA MATÉRIA

A
Pág.
Ação (Ausência dei .••........................•........... 303
Ação (t:;onceito e elementos) .................. ; ........... . 281
Ação (teoria finalista) ..•..............•.....•............. 287
Ação esperada na omissão ............................... ~ 295.296
Aeronaves ............................................... ~ 223
Agentes diplomáticos .•.................. ; ................ . 232-236
'Agressão na legítima defesa ................ ; ............ . 361-362
Agressão provocada ..................... 363 o-o • • 0,0 •••••••••••

Analogia ......•........•..•............................... 207~213·

Antefato' não punível ................ 263 ó •••••••••••••••••••

Anterioridade da lei penal ..........................•..... 192-196

Antljuridlcldade ., ....................... '.' ............... . 341
Antljurldlcldade (Causas de exclusão da) ..•............ , •. 351
Antljurldlcldade (Elementos subjetivos da) ............... . 346
Antljurldlcldade material ................................. . 342
Antropologia criminal ............................... 36- 42 0, • • • •

Atavismo ....................... ~ ........................ . 100

Atos reflexos .............. ', ............................. . 284
Autonomia do Direito Penal- .... ......." ................. . 184
Autor (tipo de) ......................................... . ,339
B
-'-:-----------.
BECCARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :., . . . . . . . . . . . 81
Bem juríc;iico ................................... ....... 14. 16- 18
Bens jurídicos suscetíveis de-legítima defesa. ............. . 364
BINDIN;G . . . . • . . . . . . . . . . . • • • . . • • . . . . . .- •••..•••.•••.•......• 95
. Biologia criminal ......................................... . 36- 42
Blotlpologla criminal ..................................... . 13
C
CARMIGNANI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
CARRARA ..•...•..••.••.•••. ;, ......•...• " ..... , •.•... , .••• 88
Ca:usaUdade ............... , ........ , .............., ....... . 305
 DIREITO PENAL tNDICE ALFABÉTICO DAS MAT1:RIAS 391
390

Páli:. Páli:.

310 Direito Penal do Antigo Oriente ....................... . 60

Causalidade adequada (Teorl .. d ..) ....................... .
320 Direito Penal canônico ................................... . 71
. Causalidade na omissão .................................. .
Causas de. exclusão da ,antijuridicidade ......... ; ... -' ..... . .351 Direito Penal comum ...................................... . 71- 74
235 Direito Penal germânico .. '." ............................ . 68
Chefes de Estado .......•.... : ........................... .
26 Direito Penal II1-oderno ................... '.' .............. . 127
Cioncla do Direito Penal ................... , ............ .
45 Direito Penal romano ............ : ..................... . 65
Ciências auxlliares do Direito Penal ....•.................
35 Direito Penal subjetivo ..................................... . 19
Ciências causal-explicativas do crime .............. , ..... .
244 Dogmática jurídico-penal ............................... . 27
{lláusula de atentado ............ '.' ....................... .
Código Criminal do Império .......•...................... 163
E
Código Penal de 1890- ........................... " .......... . 166
Elementos do fato punível ............................... . 275
Código Penal brasileiro vigente ........................... . 169
Elementos subj etivos do injusto ....................... , .. 346
Composição ..........." .................................... . .59
Endocrinologia e criminalidade ....... ;. ................. . 37
Cogcurso ~parente de normas ............................. . 259
Equivalência das condições (Teoria da) .................. . 309
Conditio sine qua non (Teoria. da) ....................... . 309
Escola clássica ........ "................ ; ......... ; ........ . 77
Contratualismo .......................................... . 82
Escola de VON LlSZT ••....•...•.••.•...•....•.•............ 111
Costume ........................................... : ..... . 187
110
1-Crime (Conceito de) ..................................... . 267 Escola eclética italiana. .... ; ..... " .................. " ... .
Escola humanista .................. ; .................... . 122
Crime (Elementos do) ................................... .. 275
Escola. positiva ....... : .... ;. ................................ . 97
Crime (Lugar do) ........................................ . ?24
Escola sociológica francesa .............................. . 110
Crime (Tempo do) ....................................... . 259
Escola técnico-jurídica ................................... . 116
Crimes à distância ...................................... . 224 123
Crimes praticados no estrangeiro ......................... . 228 Escola unitária ......................................... .
Escolas ecléticas ................................ .- ........ . 109
Cr-iminologia ........ '.' ................................... . 34
Escolas intermediárias ......................... : .......... . 87
Criminoso nato ................' .. ~ .. .' .................... ~ 99
77
Crítica .................................................. .. 27 Escohis penais' ........................................... .
Espaço (Validade da lei penal no) ...................... .. 215
Espaço aéreo .................. , ........................ . 222
D 373.
Estado de necessidade (conceito) ....................... .
Estado de necessidade (Exclusão do) ......... ""'-~-'----'----'-'---'-" 385
Defesa social ...................................... 11, 14~ 15- 11)
99 Estado· de necessidade (natureza e fundamentos) ....... . 375
Delinqüente nato ....................................... .
53 Est~do de necessidade (requisitos) ............... : ....... .
380
Desenvolvimento histórico do Direito Penal ............... .
196 Estatística criminal ..................................... . 36
Destinatários da norma penal ........................... .
Direito cUsciplinar .................................... ;. ~ . 14 Evolução do Direito Penal ............................... . 53- 60
19 Excesso na legítima defesa ............................. . 370
Direito à obediência ..................................... .
12 27
Direito Criminal ...................... ·· .... · .. :······· .. ·· Exegese ............ ······································ . 237
Direito Penal como Direito públiCO .................... . 25 Extradição (conceito) .................................... .
240
Direito Penal (conceito e fins) ............................ . 11- 19 Extradição (condições) .................................. .
12 Extradição (fontes) ..................................... . 239
Direito Penal (denominação) ............................ .
186 Extraterritorialidade absoluta (prlncípio da) .. ; ......... . 219
DJreito Penal (fontes) ............... : .................. .
Direito Penal (método) ................................. . 28
F
Direito Penal (Ciência do) .......... ' ............... ' ..... . 26 38
Direito Penal administrativo .............................. . 14 i-Fatóres do crime ...................................... ..
FERRI (Enrico) e, a Escola positiva .. " ................... . 101
Direito Penal da Grécia Antig.............................. . 62
Direito Penal disciplinar ............................... . 12 FEUERBACH .................................................. 92
392 DIREITO PENAL.:
íNDICE ALFAMTICO DAS MA'rl1R,IAS 393

Pág.
Pág.
FlLANClERI ••••••••••••••••••••••••••••••••••.•••••••••• .- •• 83
Legitima defesa (requisitos) ............................ . 361
Filosofia do Direito Penal ........•....................... 31
Legítima defesa putativa ................................ . 369
Fim do Direito Penal ......... , .......................... . 14
Legítima defesa reciproca ............................... . 369
Fontes do Direito Penal .................. ",0 ••••••••••• 0,0. 186 Lei penal (interpretação) .............................. . 198
Função da lei pen~l ............. ~ ............ ~ ...... '.... . 191 Lei penal intermediária ................................... . 256
G 't'Lei penal mais benigna .............,............ '''::,.: .. . -255
Lei -penal temporária õü' -excepcional ..................... . 257
GAROFAl.O .•••.•••••••••••••••••• ~ •••••••"•••••••••••••••••• 103 Lei penal no espaço (Validade da) ....................... . 215
Glosadores .... .- .. '.....•............•............. "........ . 73 Lei penal no tempo (Validade da) ....................... . 247
I
Glosadores (Pós~) ......................................... . 73 Literatura jurídico-penal brasileira ...................... . 170
I.
Literatura jurídico-penal mais recente ......... ; ....... . 150
II LOMBROSO e o Direito -Penal moderno ..... , .............. . 99
Lugar do. crime ........................... , ............. . 224
História do Direito Penal ..•............................... 31 M
História do Direito Penal brasileiro ..................... , .. 15,
Humanismo (Escola humanista) ......... "............... ' 122 Mar territorial ........................................... . 221
Medicina Legal ., ......... : ............................. .. 45
l, Medidas de ~egurança ........................ o •••••••••• 13
Método no Direito Penal .......................... ' .... , 28
Ilícito jurídico ........................................... . 11 Moderação na legítima defesa .......................... . 363
Ilicito penal .............................................. . 341 Moral e Direito ......................................... . 23
Ilícito penal e ilícito civil ............................... . 278
232 N
Imunidades diplomáticas ............................-.... .
Imunidades parlamentares ................................ . 236 Nacionais (Não extradição dos)' ......................... . 241
Interêsse jurídico ....................................... . 17 Nacionalidade (Princípio da) ........................... . !n9
Interpretação ............................................ . 198 Navios ....... o •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 223
Introdução histórico-filosófica ........................... . 51 Negócio jurídico e crime ............................... . 273
Irretroatividade da lei penal ........................... . 247 1Nexo causal ....................... ,: .................... ,' 305
Norma penal (conceito) ................... : ............. . 181
J Norma penal em branco ........ ~ ...... "0 • • • • • • • • • • • •
o •• 190
Normas de cultura .............................., ......... . 23
~uriSprudência ............... .' ........................... . 205
Jus puniendi ............... ; ...........................; .. . 19- 24 O
Justiça penal universal (Princípio da) ................... . 219 ..,:omisSão ................................................. . 293
Justificativos penais ............ , ...... ,.,................. . 351 Omissão (Causalidade na) ............................. . 320
Ordenações portuguêsas ................. , ................ , 156
L Oriente (Direito penal do antigo) ......................... . 60
208 Origens do Direito Penal ....... o ••••••• o •••••••••••••••• 53
Lacun~ na leI penal ................................... .
Legalidade dos crimes e das penas ............ -. .......... . 192 P
Legitima defesa (conceito> ............................. . 356 Pena ..................................................... . 13
Legítima defesa (Excesso na) ............................ . 370 Pena (teorias absolutas) ................................. . 79
Legítima defesa (natureza e fundamentos) .............. . 358 Pena (teorias relativas) ........... , .........., ............ . 79
Legitimá defesa (provoeaç'ão na) .: ................. .' .. .. 363 "","Pena-castigo .......... ~ ................ " ..... :-......... . 79

21i
- A. n. 1-
 DIREITO PENAL íNDICE ALFAmt.TICO DAS MATl!RIAS 395
394

Pág, Pág.

Pena-defesa ....................... ', ..................... . 79 'j..Tempo do crime ...................... ,. ................. . 259

Penologia .................... , ........ , ....... - ......... . 36 TerrItorIalidade (PrincipIo da) .; ......................... . 217
política científica ......................................... . 45 Território (Definição de) .. o • .' o . . . . . . . o •• , o ••• o • o o o • o o o .. . 221
Política criminal ......................................... . 33 Tipicidade (Ausência de) o o .. o ........... , o o o o •• o ....... .. 337
Positivismo criminológico ................................. . 97 Tipicidade (conceito e elementos) o. o ••• , • • • • o •• o. 'o, o 0'0 o. 325
Positivismo jurídico ..................................... , 118 Tipo de autor .... o , , • o ••• o o o • o • , • o o ••• o •• o o o o o ••••••••• o • 339
pós-fato não punível ........................... , ....... . 263 Tipo de fato .
o o o •••• , , o ••• o • o o ••• o o • , o • o •••••••••••• o o o • o • 339
Pós-glosadores ............................................ . 73 Totalidade das condições (Teoria da) ..................... . 308
Predominância (Teoria da) .............................. . 313
Princípio da legalidade dos crimes e das penas ~ .......... . 192
231
u
PrivilégiOS funcionais quanto à aplicação da lei penal .,. o o o

Projetos de reforma do Código Penal de 1890, no Brasil . 166

o ••
União Internacional de Direito Penal o o o ••••• o o ••••••• o o o • 115
Projetos modernos de reforma do Direito Penal (América) " 147
Uni!lcação das doutrinas penals (correntes unitárias) 123
Proj etos modernos de reforma do Direito Penal (Europa) 135-146
psicanálise ..... o •••• o o o , •••••• , o •• o o •• o •• o o • • • • • • • • • • • • • • 40
Psicologia Criminal o ••• o o ••••••• o ••••••• o o • • • • • • • • • o o' •• ,
40 v
Psicopatologla forense ., o o •••••••• o'. o •• o • o , ••••••••• , o •• o 45
-Vingança .................................................. 56- 57
R }Vontade (na ação) .... o • o ••••••••• o •••• o • o o ••• , o ••••• o o • • 284
Relação de causalidade . o o •••••••••• o • • • • • • • • • • • • • 305
Relação punitiva . o • • • '• • • • • • • • • • • • • • • , , ••••• o • , • • • • • • • • • • • 21
Relações do Direito Penal com o Direito Administrativo. o • • 48
Relações do Direito Penal com o Direito Civil . o o •• o o ••• o o • • 48
Relações do Direito Penal com o Direito Constitucional . o • • 46.
Relações do Direito Penal com o Direito Internacional Público 47
Relações do Direito Penal com o Direito Judiciário Penal O' 48
Relevância jurídica (Teoria da) ,. o •• o ••• o ••• o ...... , •• '. • 314
Representantes diplomáticos estrangeiros ., ...... , .... o.. . 23?
Resp.onsabilidade social .. o •••••••••• o • o • , •• , o • • • • • • • • • • • o. • 102
Resultado da aç&,o punivel . ~
o ••• o . . . . . . . o • • • • • • • • o •• • • • • • • 285
Retroatividade da lei penal mais benigna .. , .... ooo....... 248
Revolução Francesa e Direito Penal .. o o ••••• o o •••••••• o • • 127
ROl'wIAGNOSI .... , o o • o • o ••• o ••• , ••••••••••••••••• , ••• , •• ': • • • • 86
ROSSI. o, • • • • • • o' • • • • • • • • • • • • • • , ••• ••• o., • • • • • • • • , ••• O' ••••• 84

s
SociolQgia Criminal o ••• , ••••••• o • , o ••• o •••• , ••• o ••• , , o • o o
42
Subsid~ariedade (Regra da) ... o •• o • • • • • • • • • o •••••••••••• o ••
262
Sucessão das leis penais .................................. 247
T
Talião (PrincípiO do) ........ , ......... ,............. 58
Techicismo jurídico-penal o o" • , •••••••• , •••• ' . . • •• ••• • • • • 116
 íNDICE ALFABÉTICO DOS AUTORES
(REMISSIVO As pÁGINAS)

BALESTRA - 154
ADINOLFI - 241 BANDEIRA (E,) - 33, 167, 171, 175,
ADLER - 40 BARBOSA (P.) -- 157
AGUIAR (D.Y· - 157 BARNES-TEETERS -- 36, 42
ALBERTARIO - 65 BARRETO ('1',) - 165, 171, 172,294
ALCÂNTARA MACHADO - 12, 169, 254
BÁRTOLO / - '73
ALEXANDER - 41 BARTOLJccI - 64
ALEXANDER~STAUB -- 40 BASTO~ (F,) - 173
ALIMENA _ 110, 111, 123, 172, 251 BATTAGLINI _ 25, 118, 152, 183, 196,
ALLFELD - 96 257, 309, 310, 313, 371, 381, 385
ALMARAz~GOERNE - 149 BATISTA PEREIRA - 161, 165, 166,
ALMEIDA JúNIOR (A.) - 46
167
ALTAVn.LA _ 46, 152, 153, 3'71, 373
BAUMANN - 139
ALVES ('1',) - 166 .BECCARIA __ '15, 79, 80, 81, 82, 83,
ANCEL - 196 84, 85, 88, 94, 97, 127
ANGELO'ITI - 152 BECKER - 79, 95
ANosoV - 195, 212 BELFORT DE MATOS ...:-. 222
AN'IOL1SEI __ 20, 29, 152, 183, 197, BELING _ 96, .151, 182, 234, 275,
210, 218, 233, 256, 261, 273, 274, 283, 285, 293, 305, 315, 316, 325,
276, 280, 299, 311, 340, 342, 368 329,331,333,334, 342, 349, 362,
ARETINO - 73 364, 377
ARISTÓTELES - 63, 64, 287 BELLAVISTA - 206
ASCHAFFENBURG - 40 BENEDETTI - 148
AsaHRoTT - 138 BENTHAM - 87, 88, 128, 165
ASCHRO'tT-KOHLRAUSCH - 139 BENTO DE FARIA - 166, 176, 239,
ASCHROTT-VON LISZT -- 140 369
ASSIS RIBEIRO - 157 BEN'IO XV - 72
ASúA _ 34, 41, 78, 135, 136, 144, BERARDINELLI-MENDONÇA - 37
148, 153, 175, 206, 210, 244, 283, BERENINI - 152, 270
288, 376 BERGENROTH - 373
AZEVEDO (N,) - 193 BERMAN - 37
BERNER - 279, 309
BETrI - 206
BAER - 100 BEVILÁQUA (C) _ 174, 175, 233
BALDASSARRI - 239
BIANCllEDI - 152
BALDESSARINI - - 176
400 DIREITO PENAL lNDICE ALFAnTICO DOS AUTORES 401

BICCI - 188 CANTON-DE wrART - 217 CRAWFORD - 145 FÁVERO - 46, 177
BILLOT - 237 CANTOR - 38, 39, 40, 102 CROCE - 120 FERENCZI - 41
BmnING - 19, 26, 79, 95, 96, 116, CARlOS V - 74 CUCHE - 16 FERNANDES (R.) - 156
117, 129, 150, 182, 200, 218, 226, CARMIGNANI -- 79, 83, 85, 86, 88, FERRAZ-LIMA - 37
313, 314, 342, 368 267 DAHM _ 73, 138, 326, 339 FEREER (H.) - 319
BE'rl'IOL - 13, 19, 22, 23, 25, 33, CARNEIRO DE CA'MPOS - 222 DALL'ORA - 288, 294, 321 FERRI - 15, 18; 20, 21, 42, 43, SO,
118, 152, 183,211, 261, 273, 281, CARNELUTTI - 18, 20, 210 DARWIN - 171 101, 102, 103, 105, 106, 140, 153,
284, 286, 287, 289, 303, 307, 311, CARNEVALE - 110, 123, 125 DECIANO - 73, 74 173, 183, 251, 254, 270, 358, 369
317,320, 321, 326, 340, 353, 365, CARPZÓVIO - 74 DE MARSICO - 32, 152, 186, 217, FERRINI - 65, 374
381, 385 CARRARA -- 79, 83, 88, 89, 90, 106, 218, 371 FERRIO - 131
BIRNBAUM - 46 132, 172, 183, 209, 359, 368, 376 DE MAURO - 217 FEuERBAClI - 26, 79, 88, 92, 93,
BLONDEL - 41 CARRILHO -- 176 DEL GlUDICE - 69 95, 129, 193, 307
BOBBIO - 208 CARVALHO (B.) - 176 DEL GRECO - 37 FrenTE - 23, 80
BOCKELMANN - 152, 288, 290, 291, CARVALHO FILHo. (A.) - 176 DEL Pozzo - 15 FILANGIERI - 79, 83, B4
373 CAVALCÂNTI (P. Ó.) - 163 DEL VECCHIO - 24, 55, 187 FILOMUSI-,GUELFI - 279
BoBEMERO - 357 CAVALLQ - 12, 152 DELAQUIS - 239 FINGER --; 19, 96, 225, 368, 377
BOBNE - 193. -CAVAN -- 40 DELITALA - 16, 141, 210, 287 FIORETl'Ij. - 359
BOLENS -- 241 CíCERO - 357 DI FALCO - 206 FrscHER - 347
BCNGER -- 42 CrsNEIRoS -- 144 DI ToLLIO - 36, 40 FLORENTINO - 166
BONIFÁCIO vm - 72 CLARK-MARSlIALL -- 147 DIENA - 217 FLORIAN - 19, 34, 106, 110, 140,
BONINI - 294 CLARO - 73, 74, 76, 357 DoHNA - 96,.114, 151, 261, 272, 218, 251, 253, 254, 278, 280, 358,
BOTO (R.> - 156 CLAS. - 325, 326 275, 284, 286, 287, 299, 310, 313, 359, 376
BOUZAT __ 153 CLEMENTE V - 72 327, 328, 334, 335, 343, 352, 377 FOCKE - 370
BRACK - 100 CLEMRNTE XI - 76 DoLAPTCKIEFF - 208 FRANCO (A.) - 176
BRASIELO - 65, 373 CLERO -- 218 DONATI - 116, 208, 223 FRANK - 115, 171, 233, 236, '338,
BnUNNER-RoETHE -- 69 COBB -- 37 DRESCHLER - 263 348, 379
BnUNETTI -- 279 t COELHO RODRIGUES - 239 DRUMMOND - 166 FRAZER - 54, 57, 59
BRUNO (A.) - 37 COENEN -- 41 DUARTE (J.) - 176, 210 FREY (E.) - 135
BRUNS -- 326 COLAJANNI -- 270 FREUD -- 40
BausA ~ 279 COLLARD -- 136 EBERMA YER - 140 FREUDENTHAL - 379
BULHÕES· PEDREIRA -- 168 CoLL-GóMEZ - 148 . EGÍDIO (P.) -42 FREUDENnlAL-WILLAnmwITZ-MoEL-
BUSCH - 152, 277, 288, 349 COMTE -- 43 EHRLICH - 35: 201 LENDORF - 62
BUSTAMANTE __ 242 CONTI - 186, 257, 362 EICHMANN - 332 FROSALI - 152, 261
CONTIERI - ' 188, 373 ELSTER-LINGEMANN - 36 Fucas - 201
CABEDO - 157 COOLEY -- 38 ENGAU - 357 GABBA - 249
CAHEN - 131 CÓRDOVA - - 149 ENGISCH - 152, 208, 288, 290, 316, GABRIEL! - 370
CALDECOTE -- 145 CORREIA (R.) - 167 328, 332, 349 GALLAS - 25, 139, 152, 272, 273,
CALáN - 130, 131, 139, 144, 153, CônTEs DE LACERDA - 176 ÉSQUILO - 62 277, 297, 326, 328
256 COSTA (F.) - 64, 65, 78, 121 EURÍPEDES - 62 GANDINO - 73
CAMARGO -- 166 COSTA E SILVA --:.. 166, 169, 175, 176,. EXNER - 12, 13, 17, 33. 36, 44, 114 GARCIA (R) - 177, 256, 261
CAMMEQ - - 20 254, 255, 257, 260, 362, 369 GARCIA (J. A.) - 41
CAMPBELL. -- 38 COSTANZO - 321 FALCHI _ 65, 85, 122 GARÇON - 133
CAMPQAM;OR -- 374 COTRIM (J.) - 156 FARlNÁCIO - 73, 74, 248, 357 GARDIKAS - 62
CAMPOS (F.) - 169, 170, 257 COUSIN - 84 FARIS - 54, 56 GAROFALO - 43, 103, 104, 105, 106,
CAMrOS SALES -- 166 COVARRUBIAS - 74 FAUCONNET - 54, 56,57, 61, 63, 70 134, 268, 270
 íNDICE ALFAJmTICO DOS AU'rORES 403
402 DIREITO PENAL

KISSIN - 300 LONGHI ~ 109, 123, 124, 125, 141

GARRAUD _ 128, 153 HAFTER - 133, 136, 137, 342 KITZINGER - 225 LOPEZ-REY ARRQYO - 40
GATTI - 222 HALSCHNER - 279, 309 KLAUSS - 373 LOWIE - 54
GAULT - 40 HAMBURGER - 195, 212 KLEE - 17, 273 LUCCH!NI - 90
GAUTIER - 136 HARRIS-WILSHERE - 145 KLEINSCHROD - 93 LUDWIG-MüLLER - 314, 315
GEMELLI - 40 HARTMANN - 287 KOHLRAUSCH - 114, 138, 139
GENTILE - 120, 121 HAUS - 165 KOHLRAUSCH-LANGE - 210 MACEDO SOARES - 166
GÉNY - 201, 202 HAYNES - 39 KQHLSTRUCK - 384 MADUREIRo/~E FINHO - 211
GEORGAKIS - 114 HEALY-ALEXANDER - 39, 41 KOLLMANN - 281 MAGALl;}-ES NORONHA - 177
GERHARD - 130, 212 H-EALY-BRQNNER - 39, 42 KOSTLER _ 62 MAGGIORE - 14, 20, 23, 24, 29, 32,
GERLAND - 96, 151, 321, 3'7'7, 3'79 HEGEL - 79, 90, 92, 93, 94, 95, 107, KÕSTLIN - 307, 309 109, 116, 152, 183, 197, 204, 251,
GERMANN - 13'7, 276, 29-'7, 330, 338, 279, 359 KRILENKQ - 142, 144 268, 278., 285, 299, 303, 317, 323
349 HEGLER - 333, 343, 347, 348 KRETSCHMER - 37 MAGNAUD - 202
GIANNINI - 208 HEINITZ - 79, 139 KRONFELD - 37 MAGNOL - 140
GILLIN - 36 HENKEL - 373, 377 MAIHOFER - 288
GIRARD - 67 HIGINO - 150, 172, 174, 219 LA MEDICA - 371 MAlNE - 54
GLASSER - 21~ HILDEBRAND - 45 LABATUT _ 154 1\IIALANIUK - 294, 303, 331, 332
GLEISPACH - 138, 239- HIS - 69 LACASSAGNE - 110, 111, 172, 173 MALINOWSKI - 54, 56
GOEBEL - 145 HOFFMANN - 332, 333 LANG- HINRICHS;EN - 328 l\·lANFREDINI - 152, 153
GOLDENWEISER - 54 HONIG - 263, 316 LANGE _ 135, 139, 152 " MANQUVRIER - 111
GOLDSCHMIDT - 15, 114, 345, 348, HOOTON - 3.6, 39- LANGELÜDDEICE _ 46 MANZINI - 20, 21, 23, 24, 32, 62,
349, 379 HORNEN - 41 LANGLE _ 147 75, 117, 152, 183, 204, 227, 234,
GOMES (H.) - 46 HOWARD - 76 LANZA - 122, 239 252, 357, 363, 379, 382, 383
GÓMEZ (E.) - 102, 148, 154 HUEBNER - 46 LI\PLAZA - 148 MARQUES (J. F.) - 177, 206, ·256,
GORING - 100 HUME - 309 LASK - 333 288, 356
GORLA - 206 HUNGRIA - 122, 166, 169, 176, 244, LAURENT - 110, 205 MARTINEZ - 154
GOYENA - 147 256, 257, 261, 263, 320, 362, 369 LEITE JÚNIOR - 371 MARTINS FERREIRA - 157
GRÃ - 156 HURWITZ - 40, 195 LEMOS SOBRINHO - 371 MARTINS JÚNIOR - 157, 158
GREGORACI - 239 LENZ - 36, 40 MAsSARI _ 19, 20, 119, 140, 183,
GREGÓRIO IX - 72 IMPALLOMENI - 110, 111, 123, 183 LEONE - 141, 233, 286 186, 197, 208, 311
GRISPIGNI - 19, 28, 42, '43, 77, 100, LERMET - 376 MAuRAcH - 12, 13, 14, 16, 44, 78,
102, 104, 106, 136, 139, 153, 182, J AEGER - 62, '()4 LEVI - 62, 64, 152, 218, 257, 362 141, 152, 256, 264, 273, 277, 286,
204, 233, 263, 267, 274, 288, 296, J ARTROW -,71 LÉVY-BRUHL _ 54 293, 299, 302, 305, 307, 311,320,
311, 312, 321, 330 JELLINEK - 18, 20, 22, 24, 270 LEWIN - 38 326, 334, 335, 367, 373, 377
GRÓCIO - 80 JOÃo 1-156 LICURGQ - 63 MAuss-HuBERT - 54
GRODSINSKI _
GROSS - 303
144 JUNG -
JUSTINIANO -
40
65 , LIEPMANN -
LILIENTHAL -.137
287 MAYER (rI.) - 139, 152, 183" 273,
276, 286, 288, 307, 349, 354, 357,
GROSS-SEELIG - 46 LIRA (R) - 109, 166, 169, 176, 183 367, 377, 379
GRÜmruT - 29, 93, U4, 332, 334 KAHL - 96, 137 LISBOA - 158, 159 MAYER (M, E.) - H, 15, 17, 24,
GUARNERI - 311, 321 KALMANN - 40 LOCARD - 46 96, 114, 151, 225, 226, 233, 261,
GÜRTNER' - 130, 138 KANT - 64, 79, 92, 93, 94, 376 LoGOZ - 137, 360, 361, 362, 382, 272, 285, 286, 299, 301, 325, 331,
GÜRTNER-FREISLER - 138 KANTOROWICZ - 114, 201, 281, 282 384 334, 336, 344, 347, 348, 352, 365.
GURVITCH - 59 KELLER - 373 LOMDARDI - 152 376
KELSEN - 222, 223 LoMBROSO - 36, 43, 99, 100, 101, MAYER (O.) - 26
HAECKEL - 171, 172 KENNY - 145 102, 105, 122, 171, 173 MAYER-ALLFELD - 151, 338
HAENNI - 229 KINBERG - 36
 404 DIREITO PENAL
INDICE ALFABltTICO DOS AUTORES 405
MELLr - 218 OLIVEIRA (E.) - 41
MENDES (C.) - 156, 157 PUCBTA - 187 RoNCAGLI - 326
OLIVEIRA (LJ - 103, 153
MENDES (J.) - 156 ONDEI - 234 PUl'FENDORF -- 74, 358 RosAL -153
MENDOZA - 154 ONEGA~MuNOZ - 153 PUIG PENA - 131, 153 ROSSI - 79, 83, 84, 85, 86
MERKEL - 279, 280 ORTIZ - ·149, 154 . RouLIER - 248
MEZGER - 12, 1~, 14, 15, 18, 29, 35, OTTOLENGHI - 46
QUADRI - 217, 218 ROUSSEAU -- 80
36, 39, 40, 43, 44, 53, 69, 91, QUEIRÓS (N.) --, 16~, 210 Roux - 133, 153
101, 115, 129, 138, 150, 183, 185, PAIS BARRETO - 166
QUINTANA - 154 RUIZ Fm~ES - 37
204, 209, 230, 237, 255, 261, 267, QUIRÓS - 40 RUIZ-MAYA -- 46
PANNAIN - 25, 28, 141, 152, 183,
275, 277, 283, 288, 289, 293, 296, R!jMELIN - 312
210, 252, 256, 273, 276, 346, 382,
299, 309, 314, 315, 319, 325, 331, 385
RABINOWICZ __ 43 . -RmisELL--145
335, 336, 339, 344, 346, 347, 348, PAOLI - 152, 368 RADBRUCH -- 24, 93, 96, 114, 145,
353, 362, 377, 379 PATRIZI - 104 283, 284, 293, 310 SABATIER - 128
RADZINOWICZ -- 145 SABATINI - 123, 125, 152, 364
MILL (S.) - 43, 309 PAULO AFONSO - 156
MILLER - 147 PECO - 148
RADZINOWICZ-TuRNER -- 145 SACCO - 206
MmA Y LOPEZ - 46 RAGGI - 193 SALDANA - - 37, 121, 122, 153
PEIXOTO (A.) - 36, 174
MIRTO - 373 PELLA - 216, 217, 229
RAMOS -- 154 SALEILLES - 200
RAMOS (A.) - 41 SALGADO MARTINS - 177
MI'I'TERMA YER - 165 PENDE - 37
&\NIERI - 152, 184, 207, 256, 288, SALVATORE - - 342
MODDERMAN - 131 PENSO - 371
MONACO - 239 305, 382 SANTORO -- 141, 254
PEREGRINO DA SILVA - 65
(JJ _ 167
I\IONTEIRO PEREIRA - 164
RAPPAPORT -- 109, 112, 133, 137 SÁ PEREIRA - 12, 168, 169, 254
RATIGLIA - - 376 SASSARI - 26
MONTERO - 147, 153, 256 PEREIRA DE VASCONCELOS - 164
MONTESQUlEU _ 193 PEREIRA LIRA - 176
RECKLESS - 39, 42, 76 SAUER - - 12, 36, 40, 42, 43, 44, 96,
. MORAIS (E.) - 168, 173 PERRIS - 144, 195 REIK - 41 115, 151, 219, 283, 288, 297, 307,
MORET-DAVY - 54
REIWALIl"_ 41 311, 321, 325, 332, 335, 338,. 344,
PESSINA - 72, 78, 79, 83, 90, 376
MORO - 289, 346, 356 PESSOA (P.) - 166
RIBEIRO (L.) - 36, 40, 46 353, 356, 377, 381
MORTARA - 140 RIBEIRO DE SOUSA -- 176 SAVIGNY -- 26, 28, 187, 199
PETROCELLI - 12, 18, 25, 28, 33,
MOTA (O.) - 173, 373 77, 118, 152, 183, 197, 256, 267, RIBEIRO PONTES - 177 S'iARANO - 19, 206, 210, 274, 379
.MÜLLER -.40, 46, 136 274, 284, 286, 299, 311, 317, 319, RWCIO - 116, 286 SCHAFFsTEIN - 73, 74, 76, 272, 302
MUNOZ -144 321, 340, 346 RICKERT - 96 SCllAFF5TEIN-DAHM -- 29, 130, 272,
MUSOTTO - 152 PEVERATI - 371 RIO - 154 276
PIRAGIBE - 167 RITTLER - 188, 190, 240, 253, 256, 8emAPpOLI -- 72
NABUCO -- 165 PLÁ - 149 288, 307, 319, 338, 342, 349, 367, BCHIRWINDT - 142, 144
NAGLER -- 99, 138 PLANT - 41
368 SCHLAPP-SMITH - 37
NAPOLITANO __ 144 PLATÃO - 63, 64, 65, 68, 74 Rocco (Alfredo) - 141 SCH>IIDT (E.) - 69, 79, 114, 150,
NASCIMENTO SILVA - 234 PLUTARCO - 64 Rocco (Arturo) - 17, 18, 19, 21, 325, 379
NASSAU - 162 POKORN - 40 26, 27, 29, 116, 118, 119, 120, BcHoc - 227
NICEFORO - 40 POLOS - 63 141, 168, 183, 184, 268, 273, 279, 6caôma - 22, 135, 186, 213, 229,
NIESE - 288 POLSIANSKI - 212 285, 310, 356 230, 261, 273, 276, 288, 296,·305,
ROCHA (C.) - 156, 157 307, 310, 320; 332, 342, 365, 377
NINA RODRIGUES - 174 PONSOLO - 46
RoCHA POMBO - 159 . BcmlÕDIR (H.) - ' 135
NORIAUD __ 376 PÔRTO-CARRERO - 41
ROGER - 75 BcHOTTL.ÜIDER - 193
NUVOLONE --. 355, 364 PREISER - 78 ScHwINGE-ZIKIIBRL - 273, 276
RoMAN _ 144
PRESUTTI - 20 6EELIG - 40
OETKER - 96, 371 PRICHARD-MAUDSLEY -- 101 RoMAGNOSI - 15, 79, 83, "86, 87, 88,
SEELING - 40
OLARTE - 239 PRINS - 114, 115, 116, 132 107 BBNBCA - 64, 65, 68
RoMANO - 15, 22 SEVEIII-104
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Jí íNDICE ALFAB~TICO DOS AUTORES 407

DIREITO PENAL I
406
129, 137, 150, 173, 182, 214, 226, WEGNER - 139, 152, 189, 190,.305,
'TITMANN - 81 236,267,273,213,310,341,348, 307,335,367
SEVERIANO (J,) - 16S, 176, 371 379 WELZEL - 15, 70, 74, ~14, 151, 190,
TOLOMEI - 364
SIEGERT - 130 VON LrsZT-SCHMIDT - 12, 14, 15, 217,226,229,258,273,275,277,
SIEVERTS - 139, 331, 349 TRAEGER - 70, 310
TRAVERS - 217, 222, 239 17, 19, 33, 35, 42, 69, 91, 112, 281,284,286,287,289,290,291,
SIGHELE - 41 113, 135, 182, 226, 236, 267, 273, 292, 293, 301, 302, 317, 326, 338,
SrLVELl!. - 131 TRIPOLI - 157
TRUJILLO - 154
280, 310, 321, 377 341, 345, 346, 349, 353
SIQUEIRA (G.) 166, 167, 171,
VON KRIES _ 310, 312 WILDA - 70, '71
175, 176, 254 VON RHODEN _ 36, 40 WrLLIEMSE - 37
SMITH (R.) - 96 ULPIANO - 75
UNGER - 279 VON SCHAUENSEE _ 136 WrLKE - 195
SÓCRATES - 63, 64
VON SCHWERlli _ 69 WINCKLER - 61
SODRÉ (M.) - 78, 109, 173 VON WEBER _ 44, 74, 139, 152, 273, '. WINDELBAND - {lU
BOLER _ 151, 154, 182, 263, 312, VABRES _ 128, 140, 143, 153, 213,
216, 218, 222, 238, 377, 379 297,307,310,320, 342, 354, 367 ~INDSCHEID - 26
315, 333, 362 W0~ - 15, 26, 81, 96, 272, 282,
V AN DER SLICE - 76
SOMMER - 99 287, 333, 339, 345, 346, 348
VANNI - 16, 24: WACH - 96, 137
SOTTILE - 216
SOUSA (H.) - 61 VANNINI - 152, 310 Wii.cHTER - 95, 307 XAVIER (C.) - 176
SPENCER' - 172
VASCONCELOS - 164 WAHLBERG - 113
VASSALI - 20, 193 WAlTE - 147
SPENGLER - 68 ZERBOGLIQ - 153, 359, 364
VERGARA - 176, 369, 371
SPIEZIA - 195, 365 i WARTHON - 147 ZIMMERL - 331, 332
SPIRITO - 78, 109, 121 VERVAECK - 36
WATJEN - 163 ZITELMANN - 208
8TAHL - 79
VICHINSKY - 212
VIDAL-MAGNOL - 128, 132, 153 WEBSTER - 57 ZÜRCHER - 136
STAMMLER - 16, 35, 96
STEINMETZ - 56
VmoNI - 37
VIEIRA (J.) - 115, 167, 173
S'I'EPHEN - 145
STEVENSON (O.) - 20, 29, 190, 356 VIEIRA BRAGA - 169
VIEIRA DE ARAÚJO - 166, 167, 172
STQCKARD - 38
8T0058 - 135, 136, 139 VIEI'IES - 149
STRASSMANN - 45
VIOLA - 37
VIVEIROS DE CASTRO - 173
SUTHERLAND - 36, 39
SUTHERLAND-WOODWARD - 38
VON AlVURA - 69
VON BAR _ 184, 225, 249, 310, 321
SZENER - 54
VON BI~KMEYER - 89, 96, '112, 137
VON BURI - 309, 310, 358, 360
'IAFT - 39, 147
TARDÉ - 111, 173 VON CALKER - 137
,,"ON CLERrc - 229, 230
TARNOWSKI - 310
VON F.RNECK - 197, 346, 347
TAUSKY - 41
VOM HAMEL - 115 , ~,
TEJERA - 149
TENÓRIO (O.) - 176, 218 VON HENTIG - 40, 42, 54, 57, 59,
TESAR - 62, 114, 281 66, 68, 70, 130
VmT HIPPEL - 14, 15, 19, 33, 69,
TESAURO - 15, 294
THIERFELDER _ 130
76, 91, 93, 129, 137, 151, 226,
310, 311, 362, 367, 375, 377, 379
TaaMAS - 54
VON lHEl1ING - 18, 26, 27, 65, 112,
THONISSEN - 62/64
THORMANN-OVERBECK 137
173, 196, 270, 272, 280, 360
VON LISZT - 14, 17, 33, 34, 42, 57,
TIMASCEV - 144
69, 77, 79, 80, 93, 96, 112, 113,
Tm,AQUELLUS - 74