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Direito Bancario - Apontamentos

Direito Bancário (Universidade Autónoma de Lisboa)

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DIREITO BANCÁRIO
APONTAMENTOS

1. Noção preliminar
O direito bancário é um conjunto de normas e de princípios jurídicos
que suscitam o predicativo “bancário”. Além disso, a expressão
designa a disciplina jurídica que estuda essas mesmas normas e
princípios.
As instituições de crédito e as sociedades financeiras submetem-se a
regras de densidade crescente. Fala-se, a tal propósito, num sistema
financeiro. O direito bancário regula e estuda duas grandes áreas.
A da organização do sistema financeiro: debruça-se sobre os
bancos e demais instituições, as condições de acesso à sua
actividade, a suspensão e a fiscalização e as diversas regras
conexas.
A da actividade das instituições de crédito e sociedades
financeiras: tem a ver com as relações interbancárias e com as
relações que se estabeleçam entre a banca e os particulares.
Ao direito da organização do sistema financeiro, chamar-se-á direito
institucional; paralelamente o direito bancário material, será o
direito da actividade das instituições de crédito e sociedades
financeiras ou, se se quiser, o direito da actividade bancária, latamente
entendida (vide arts. 104º e 105º CRP).

2. Direito bancário institucional

Corresponde à disciplina do sistema financeiro ou, substancialmente:
das instituições especializadas no tratamento do dinheiro. Pode-se
reportar o direito bancário institucional ao regime do Banco de Portugal
e ao das instituições de crédito e das sociedades financeiras, tal como
resulta do Regime Geral das Instituições de Crédito.

3. Direito bancário material

O direito bancário institucional tem, uma autonomia clara, dada pela
especificidade do seu objecto – as operações relativas ao dinheiro – e
pela afirmação das suas fontes. No entanto, a área mais estimulante e
decisiva do direito bancário é a do direito dos actos bancários, isto é,
do direito da actividade das instituições de crédito e sociedades
financeiras, no seu relacionamento com os particulares, a que se
chama direito bancário material.
Este é à partida, um direito contratual ou um direito de
(determinados) contratos comerciais: ele submete-se ao direito das
obrigações, com os desvios ditados pela natureza comercial dos actos

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em causa e, ainda, com as especificidades propriamente bancárias,

que tenham aplicação.

4. Princípios bancários privados

O direito bancário deve o seu crescimento recente à incapacidade do
direito privado tradicional, civil e comercial, de acompanhar o
desenvolvimento da actividade económica subjacente: a actividade
bancária.
Nos seus aspetos processuais e dinâmicos, pode-se considerar o
direito bancário privado como dominado por um princípio da
simplicidade. Este princípio resulta de diversos sub-princípios, ou
princípios mais explícitos:
a) A desformalização: os actos bancários surgem sem especiais
formalidades;
b) A unilateralidade: os actos bancários completam-se, muitas
vezes, apenas por simples cartas, assinadas pelo cliente,
dispensam-se, assim, as clássicas propostas e aceitação;
c) A rapidez: o giro bancário não se compadece com
negociações complexas ou com tempos de espera;
d) A desmaterialização: fortemente apoiado na informática, o
direito bancário lida, cada vez mais, com valores e
representações desmaterializadas.
No tocante à regulamentação proporcionada, o direito bancário
encaminha-se para um modo próprio de gerir as realidades sociais, e
que fica algures entre a materialidade subjacente e a tutela da
aparência. Pode-se falar num princípio da ponderação bancária,
que resulta dos seguintes vectores:
a) A prevalência das realidades: no dever de informação
como na preparação de certos negócios mais complexos, o
banqueiro não vai atender à regularidade formal dos actos, ele
descerá à substância económica da situação;
b) A abrangência: o direito bancário tende a gerar negócios
ou actos em cadeia, raramente se contentará com actos
isolados;
c) A flexibilidade: o direito bancário é fortemente responsivo
no sentido de enfrentar problemas novos, com soluções
diferentes;
d) O primeiro entendimento: perante actos jurídicos
correntes, o direito bancário dará primazia ao primeiro
entendimento que deles resulte; há como que uma tutela da
aparência, em moldes particulares.
No tocante a sanções, o direito bancário aponta para um princípio
da eficácia.

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AS FONTES

5. O código Comercial e a legislação extravagante

O direito bancário não dispõe duma fonte unitária, mesmo
incompleta: o direito da actividade bancária, designadamente no
tocante às relações entre o banqueiro e o seu cliente deve ser
reconstruído com recurso a uma multiplicidade de fontes.
O código comercial mantém-se apesar da sua concisão, como o
texto fundamental do direito bancário material. Permite considerá-lo,
em bloco, como direito comercial e, estruturalmente como um direito
de contratos. O direito institucional é remetido para legislação
especial.

6. O Banco de Portugal, o Regime Geral das Instituições de

Crédito e a legislação complementar
Em primeira linha, pelo posicionamento central dentro de todo o
sistema financeiro, cumpre referir a lei orgânica do Banco de Portugal.
Depois, tem-se, o Regime Geral das Instituições de Crédito (RGIC).

7. Fontes comunitárias
O Tratado da União Europeia fixou aspetos importantes no tocante
às instituições bancárias europeias. O art. 4º-A aditado ao Tratado de
Roma previu um Sistema Europeu de Bancos Centrais e um Banco
Central Europeu.

8. Códigos de condutas e fontes privadas

O direito bancário tem, ainda uma fonte relevante, designadamente
em termos práticos: trata-se de regras estabelecidas por aviso, pelo
Banco de Portugal, nos termos do art. 77º/1 RGIC e a que
genericamente a epígrafe desse preceito chama “códigos de conduta”.
As regras gerais e abstractas aprovadas pelo Banco de Portugal são
leis materiais cuja positividade jurídica deriva das normas que
instituem o poder regulamentar do Banco de Portugal. Não podem
contrariar as leis fixadas por órgãos de soberania sob pena de

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ilegalidade; tão-pouco se aplicam directamente à supervisão do Banco

de Portugal. Finalmente: não devem transcender o âmbito dos poderes
de supervisão.
O art. 77º/2 RGIC prevê a elaboração de códigos de conduta pelas
associações representativas das instituições de crédito, os quais serão
submetidos à aprovação do Banco de Portugal. O próprio Banco de
Portugal pode, de resto e nos termos do n.º 3, determinar às
associações representativas das instituições de crédito, a elaboração
de códigos de conduta; pode ainda, emitir instituições orientadoras,
para esse efeito

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SISTEMA FINANCEIRO

9. Moeda e sistema financeiro

A moeda é à partida, um bem divisível ao qual determinada
sociedade atribua a qualidade de instrumento geral de troca, isto é: de
bem que possa ser trocado por quaisquer outros e de bens no qual
quaisquer outros possam ser permutados.
O sistema financeiro é o conjunto ordenado das entidades
especializadas no tratamento do dinheiro.
A noção de sistema financeiro, avançada, é material. O Estado
intervém largamente para regular o sistema financeiro, dando azo a
um corpo de normas: o direito bancário institucional fazendo-o, o
Estado delimita o âmbito de aplicação das próprias normas, isto é,
define, para efeitos jurídicos, o que entende por sistema financeiro.
Tem-se, por essa via, o sistema financeiro formal, isto é, o conjunto
ordenado das entidades que o Estado entende incluir nessa noção.
Os dois sistemas tendem a coincidir: doutro modo, o Estado iria
abdicar de regular entidades que, materialmente, se ocupam do
dinheiro – hipótese dum sistema formal mais restrito do que material –
ou iria tratar como financeiras entidades estranhas ao fenómeno
subjacente, confundindo o mercado e prejudicando os operadores.
Haverá porém, sempre disfunções.

10. O regime geral das instituições de crédito

Procurando sintetizar o sentido geral do regime geral das
instituições de crédito, dir-se-á que ele visou, essencialmente quatro
objectivos:
1) Receber, na ordem interna, diversas regras comunitárias;
2) Simplificar o sistema de fontes;
3) Codificar as regras existentes;
4) Introduzir soluções mais aperfeiçoadas.
O regime geral das instituições de crédito mão se limitou a
simplificar as fontes bancárias institucionais, compilando regras antes
dispersas nos numerosos diplomas revogados: ele introduziu um tecido
normativo elaborado em função de critérios jurídico-científicos. Noutros
termos: o regime geral das instituições de crédito tem um papel
codificador.
Trata-se duma dimensão a entender em termos de razoabilidade
uma vez que falta, no direito bancário institucional, uma ciência
madura que permita maiores aprofundamentos. Mas ela existe. Para
tanto, bastará atentar em três pontos:
1) A sistematização ordenada do geral para o especial;
2) A confecção de regimes gerais aplicáveis às diversas
instituições de crédito e sociedades financeiras;
3) A subordinação das diversas rubricas às regras dos sectores
normativos a que pertençam.

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A SUPERVISÃO

11. A supervisão prudencial

Em direito bancário a supervisão tem um alcance bem mais lato do
que a “supervisão” administrativa ou a “tutela” privada. Pode-se, em
geral, enunciá-la como a actuação desenvolvida pelo Estado ou por
outros entes públicos sobre os banqueiros, de modo a controlar a sua
actividade. À partida, será possível uma distinção entre a supervisão
geral e a supervisão estrita ou supervisão em sentido próprio: a
primeira reporta-se ao acompanhamento da banca, enquanto sector
económico, dando azo a directrizes, determinações genéricas e
medidas como o manuseio das taxas de juro; a segunda prende-se
com o controlo individual de cada instituição, proporcionando actos
administrativos singulares, determinações concretas e sanções.

12. A superintendência do Ministro das Finanças

Os arts. 91 e 93 RGIC permitem uma contraposição entre a
superintendência dos mercados monetário, financeiro e cambial, que
compete ao Ministro das Finanças e a supervisão das instituições de
crédito, que incumbe ao Banco de Portugal.
O art. 199º CRP fixando a competência administrativa do Governo
distingue, na sua aliena d):
- Dirigir os serviços e a actividade da administração directa;
- Exercer tutela sobre esta e sobre a administração autónoma.
A administração directa depende hierarquicamente do Governo, este
pode, pois, conformar a sua actuação, através dos poderes de
direcção.
A administração indirecta não está nessa dependência, no entanto,
corresponde a uma forma de administração pública, dando corpo a
uma devolução, a seu favor, de poderes do Estado. Tais poderes são
entregues a entidades dotadas de autonomia, com personalidade
jurídica, mas em relação às quais o Governo pode intervir, a diversos
títulos:
- Definindo orientações gerais;
- Autorizando ou aprovando certos actos;
- Exigindo informações;
- Ordenando inspecções ou inquéritos.
A superintendência referida no art. 91º/1 RGIC tem a ver com os
agentes dos mercados monetário, financeiro e cambial que tenham a
qualidade de administração directa do Estado e, designadamente,

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institutos públicos, associações públicas e empresas públicas. O art.

91º/1 RGIC não atribui, porém, quaisquer poderes concretos de
superintendência, em relação a nenhuma dessas entidades. Trata-se,
pois, duma norma que pressupõe outras regras que, concretamente,
fixem a relação de administração indirecta e, depois, concedam, ao
Governo determinados poderes. Em suma: o art. 91º/1 RGIC ao referir
a superintendência do Ministério das Finanças, limita-se a determinar
que os diversos poderes de superintendência atribuídos ao Governo,
por outras leis, relativas à administração indirecta, sejam reportados
ao Ministério das Finanças.

13. A supervisão do Banco de Portugal

O regime geral das instituições de crédito refere a supervisão das
instituições de crédito em termos bem distintos da superintendência
do Ministério das Finanças.
Da supervisão do Banco de Portugal distinguem-se as normas
prudências. O primeiro, é um poder conferido por lei, ao Banco de
Portugal; as segundas são regras de conduta que prosseguem em
primeira linha, a gestão bancária prudente e a confiança do público.
Embora a supervisão do Banco de Portugal pressuponha a existência
de normas prudenciais, é método logicamente indicado principiar pela
primeira: além de não ser apenas prudencial, ela antecedeu
historicamente, a própria ideia de “norma prudencial”.
A lei orgânica do Banco de Portugal, designadamente o art. 17º, teve
em vista a supervisão genérica, enquanto o regime geral das
instituições de crédito (arts. 93º e 116º) se reporta à supervisão
específica ou propriamente dita.
O art. 16º RGIC quanto à supervisão, efectua uma lista de
competências do Banco de Portugal. Não menciona a matéria dos
pedidos de constituição e similares, idoneidade dos administradores e
base consolidade – por lhes ter dado específicas localizações, dentro
do regime geral das instituições de crédito: arts. 14º segs.; 30º segs.;
130º segs. Parece, porém, evidente que tudo isto pode ser reconduzido
à ideia nuclear de supervisão.

14. Normas prudenciais; natureza da supervisão

A supervisão há-de ser aproximada das normas prudências: são elas
que lhe dão a sua particular natureza. A gestão bancária deve ser
prudente: as instituições de crédito devem manter níveis adequados
de liquidez e solvabilidade. Para tanto, a lei prevê normas prudenciais
a quatro níveis:
1) No tocante aos capitais, fundos próprios e reservas;
2) No que respeita à ratio da solvabilidade e aos riscos;
3) No que tange à idoneidade dos detentores de participações
qualificadas;

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4) No que se prende com a aquisição de imóveis e outros activos

imobilizados.
Quanto à natureza da supervisão: trata-se duma prerrogativa do tio
público, que assiste ao Banco de Portugal e à qual as instituições de
crédito e sociedades financeiras estão sujeitas. A supervisão geral
dispensa, ao Banco de Portugal, um poder genérico, com faculdades de
acompanhamento, de informação e regulamentação. A supervisão
específica tem a ver com a prática de actos administrativos singulares,
em sentido próprio.

DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO EM GERAL

15. Noções e espécies
O art. 2º RGIC define instituições de crédito como: “empresas cuja
actividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos
reembolsáveis, a fim de os aplicar por conta própria mediante a
concessão de crédito”.
O primeiro elemento da noção de instituição de crédito provém da
sua assimilação a “empresa”. A doutrina já tem procurado retirar,
daí, consequências perceptivas, procedendo à aproximação das
“empresas” previstas no art. 230º CCom.
Como segundo elemento surge a actividade das instituições de
crédito: a de receber do público depósitos ou outros fundos
reembolsáveis.
Receber do público equivale a receber de pessoas indeterminadas e,
à partida, indetermináveis.
Tem-se, de seguida, os depósitos e outros fundos
reembolsáveis. Trata-se de dinheiro ou de equivalente a
dinheiro. Além disso, o banqueiro fica obrigado à restituição.
Finalmente, o art. 9º/1 RGIC afasta do universo dos fundos
reembolsáveis os obtidos “mediante emissão de obrigações dos
fundos reembolsáveis os obtidos mediante emissão de obrigações, nos
termos do Código das Sociedades Comerciais, nem os fundos emitidos
através da emissão de papel comercial, nos termo e limites da
legislação aplicável”. No seu conjunto, estas regras permitem isolar o
elemento do dinheiro que o banqueiro recebe não da qualidade de
sujeito económico que recorre ao crédito, endividando-se, para
prosseguir (ou não) a sua actividade, mas na de especialista no

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manuseio do dinheiro, que o recebe do público para o fazer produzir

enquanto dinheiro.
Finalmente, os fundos reembolsáveis serão aplicados por conta
própria mediante a concessão de crédito.
O art. 9º/2 RGIC exclui a concessão de crédito.
O art. 3º RGIC complementa a noção legal de instituições de crédito
enumerando-as.

16. Princípios
Com base do regime geral das instituições de crédito é possível
apontar alguns princípios tendencialmente aplicáveis às diversas
instituições de crédito e às suas actividades.
O primeiro surge no art. 8º RGIC como princípio de
exclusividade, ele tem uma dupla formulação:
- Só as instituições de crédito podem “exercer a actividade de
recepção do público, de depósitos ou outro fundos reembolsáveis,
para utilização própria” (art. 8º/1 RGIC);
- Só as instituições de crédito e as sociedades financeiras
podem exercer, a título profissional, as actividades referidas nas
alíneas b) a i) do n.º 1 do art. 4º RGIC, com excepção da
consultadoria referida na última destas alíneas (art. 8º/2 RGIC).
De seguida tem-se o princípio da abertura internacional
segundo o art. 10º RGIC estão habilitadas a exercer actividades
bancárias:
- As instituições de crédito e sociedades financeiras com sede
em Portugal;
- As sucursais de instituições de crédito e sociedades
financeiras com sede no estrangeiro.
Ocorre, depois, o princípio da verdade das firmas e
denominações. Segundo o art. 11º RGIC só as entidades habilitadas
como instituições de crédito ou sociedades financeiras podem usar, na
sua actividade, expressões que sugiram actividades bancárias.
Encontra-se, depois, o princípio da conformação legal. Segundo
esse princípio, as instituições de crédito com sede em Portugal, deve
obedecer aos seguintes pontos (art. 14º RGIC):
- Corresponder a um dos tipos previstos na lei portuguesa –
tipicidade;
- Adoptar a forma da sociedade anónima – anonimato;
- Ter por objecto exclusivo o exercício da actividade bancária –
dedicação exclusiva;
- Ter determinado capital social mínimo, representado por
acções nominativas ou ao portador registadas – capital mínimo e
determinabilidade dos titulares;
- Sede principal e efectiva em Portugal – sede em Portugal.
O art. 15º RGIC autonomiza um princípio de colegilalidade: o
órgão de administração do conselho de administração das instituições

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de crédito deve ser constituído por um mínimo de três membros, com

poderes de orientação efectiva.

17. Constituição e modificação

A constituição de instituições de crédito depende de autorização a
conceder, caso a caso, pelo Banco de Portugal – art. 16º/1 RGIC. Trata-
se duma orientação que coloca, no banco central, um aspecto nuclear
de supervisão.
Apresentado o pedido, o Banco de Portugal decide, de acordo com
uma dupla ordem de factores:
- A regularidade formal da instituição a constituir;
- A idoneidade material de certos factores envolvidos.
A regularidade formal da instituição é, evidentemente requerida: o
Direito estrito deve ser cumprido, cabendo ao Banco de Portugal
verificar o seu acatamento. Assim segundo o art. 20º/1 RGIC o pedido
de autorização será recusado sempre que:
- Faltem informações ou documentos necessários;
- A instrução do pedido enferme de inexactidões ou falsidades;
- Não se mostre acatado o art. 14º RGIC (conformação legal).

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SITUAÇÕES INTERNACIONAIS

18. Instituições portuguesas no estrangeiro

O regime geral das instituições de crédito regulamenta, no seu título
II a “actividade no estrangeiro de instituições de crédito com sede em
Portugal”. Essa actividade pode ocorrer por uma de duas modalidades:
1) Ou através do estabelecimento de sucursais (art. 36º segs.
RGIC);
2) Ou mediante a simples prestação de serviços (art. 43º RGIC)

19. Instituições estrangeiras em Portugal

Nos seus arts. 44º a 64º RGIC regula a actividade, em Portugal, de
instituições de crédito com sede no estrangeiro.
Vectores de ordem geral que enformam esta matéria:
e) Existe uma regra básica de liberdade;
f) Os requisitos iniciais são verificados pela autoridade de
supervisão do país de origem, tratando-se de instituição com
sede na União ou do Ministério das Finanças/Banco de Portugal,
quando ela provenha de país terceiro;
g) Há supervisão do Banco de Portugal sem prejuízo da supervisão
do país de origem;
h) A lei territorial portuguesa deve ser respeitada;
i) Cumulativamente, há que observar a lei do país de origem.
O respeito pela lei portuguesa vem logo afirmado no art. 44º RGIC
que chama uma especial atenção para as normas reguladoras das
operações com o exterior e das operações sobre divisas. Aflora, ainda,
no art. 45º RGIC que – perante instituições não provenientes da União
– determina, por parte dos gerentes de sucursais ou de escritórios de
representação, a verificação de todos os requisitos de idoneidade e de
experiência estabelecida para os administradores das instituições de
crédito com sede em Portugal.
A observância da lei estrangeira é pressuposta. Em princípio o Banco
de Portugal mais não fará do que velar pela regularidade formal da
actuação da instituição estrangeira, perante a lei do país de origem.

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O SEGREDO BANCÁRIO

20. O segredo em geral

O dever de segredo é, à partida, um deve acessório, cominado pela
boa fé. Todas as informações ou conhecimentos que um co-contraente
obtenha, por via do contrato, não devem ser usados, fora do âmbito do
contrato, para prejudicar a outra parte ou fora das expectativas dela.
A regra do sigilo contratual corresponde a uma concretização da
tutela da confiança. Pode dizer-se que a confiança é tanto mais forte
quanto maior a personalização da relação.
O regime geral das instituições de crédito dedicou ao segredo
profissional, o capítulo II do título VI (art. 78º segs. RGIC).
O art. 79º RGIC só permite a revelação mediante autorização do
cliente (n.º 1) o n.º 2 admitia as seguintes excepções:
j) Revelações ao Banco de Portugal, à Comissão do Mercado de
Valores Mobiliários e ao Fundo de Garantia de Depósitos – a), b)
c);
k) Revelações nos termos previstos na lei penal e processual
penal – d);
l) Perante disposição legal que limite o dever de segredo – e);
O segredo bancário só cessa com o consentimento do cliente: é o
que resulta do art. 79º/1 RGIC e 195º CP. Tal consentimento equivale a
uma limitação voluntária dum direito de personalidade – o direito à
reserva sobre a intimidade da vida privada, art. 80º CC – dotado de
cobertura constitucional – arts. 25º/1 e 26º/1 CRP relativos aos direitos
à integridade moral e à reserva da intimidade da vida privada e
familiar.

21. As excepções
O segredo bancário conhece algumas excepções. Perante o direito
privado, o segredo só cede em face de quem tenha um direito
bastante relativo ao bem que esteja na posse do banqueiro. É o que
sucede perante os sucessores do cliente ou os seus credores, em
processo executivo
No direito público, para além dos casos específicos de
branqueamento e da fuga fiscal, a quebra do segredo exige imperiosas
razões de interesse geral.

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NATUREZA E CONSTITUIÇÃO

22. A doutrina do contrato bancário em geral

Entre o banqueiro e o seu cliente não é, em regra, celebrado um
único negócio jurídico. Pelo contrário, iniciada uma relação, ela tende a
prolongar-se no tempo, intensificando-se, mesmo, com a prática de
novos e mais complexos negócios.
Esta “relação bancária” de natureza complexa, mutável, mas
sempre presente, constitui um dos aspetos mais marcantes e mais
característicos do direito bancário material.
A exata natureza do contrato bancário geral nunca foi esclarecida
pela doutrina. Ele manteve-se como simples referência habitual, sendo
ainda usado pela jurisprudência para apoiar decisões centradas,
sobretudo, nos deveres gerais do banqueiro.
Mau grado e imprecisão, o contrato bancário geral permitiria
juridificar uma relação de confiança mútua entre as partes. Dessa
relação adviriam, para o banqueiro, deveres de segredo, de
informações, de acompanhamento e prevenção e de acautelamento
dos interesses do cliente. Além disso, o contrato bancário adstringiria o
banqueiro a uma situação de disponibilidade para futuras intenções
negociais do seu cliente.
Desde o momento em que o cliente e o banqueiro concluam um
primeiro negócio significativo – normalmente, a abertura de conta –
estabelece-se, entre eles, uma relação social e económica. Essa
relação tenderá a ter continuidade. Surgindo mais negócio entre
ambos, ela intensificar-se-á. Ambas as partes terão deveres de
conduta, derivados da boa fé, dos usos ou dos acordos parcelares que
venham a concluir.

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