Naldemar Miguel Lourenço

ATIVISMO JUDICIAL EM ANGOLA

Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses,

apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra.

Orientador: Professora Doutora Ana Raquel Gonçalves

Moniz

Abril de 2014
Ao meu pai (in memoriam) e a minha mãe.

2
 AGRADECIMENTOS

Um trabalho científico não se constrói individualmente, varias são as pessoas que fazem
parte dessa trajetória de pesquisa. Sendo impossível nomear todos os que contribuíram
nessa trajetória, tentarei nomear alguns dos responsáveis, dos quais não poderia deixar
de citar.
Agradeço a Deus, em primeiro lugar;
À Professora Doutora Ana Raquel Gonçalves Moniz, minha orientadora nesta
dissertação, por ter despertado em mim o gosto e o interesse pelo tema, pelo seu apoio
intelectual fornecido, pelas construtivas críticas aos escritos, pela disposição
demonstrada em ler e ajudar no andamento do trabalho, pelo rigor, pelos ensinamentos
transmitidos nas aulas, pelo meu crescimento académico, agradeço imenso.
À Professora Doutora Maria Benedita Urbano, pelas linhas orientadoras, por fazer
crescer em mim o gosto e o interesse pelo tema, pelos vários escritos que possui sobre o
tema;
Aos meus pais, alicerces da minha vida, aos quais me faltam palavras para agradecer
por tudo;
Aos meus queridos irmãos, pelos exemplos e ensinamentos que sempre me passaram;
À todos os meus tios, em especial António Salvador Lourenço, Luzia António Mateus
Lourenço Benge e João Garcia;
À Esperança de Almeida Eduardo (em especial).

À toda minha família pelo carinho e pela torcida;

Aos meus velhos e novos amigos e colegas que muito contribuíram para edificação
deste trabalho, em especial Ricardo Freire, Procuradora Eugenia dos Santos, Juiz
Baltazar Irineu da Costa, a Juíza Maria Luísa Tembo, Adolpho José Ribeiro, Moreira
Lopes, Norberto Capeça, Eugénio Salesso Ribeiro e Dorivaldo da Costa.

A todos, o meu muito obrigado.

3
Será que os juízes estão
metamorfoseando, conforme outrora
escreveu Franz Kafka, o seu
comportamento! Será que suas
decisões são conforme Mia Couto
escreveu remédios do diabo!

KAFKA, Franz. A metamorfose.

Tradução: João Crisóstomo Gasco.
Bis editora,2013.
COUTO, Mia. Venenos de deus,
remédios do diabo. Editora Caminho,
7 ed.,2008.

4
 ABREVIATURAS

Art. – Artigo
CC – Código Civil
CPC – Código de Processo Civil
CRA – Constituição da República de Angola
CRP – Constituição da República Portuguesa
FAF- Federação Angolana de Futebol
LCRPA- Lei Constitucional da República Popular de Angola
LC- Lei Constitucional
LOPC – Lei Orgânica do Processo Constitucional
PGR- Procurador-Geral da Republica
PR- Presidente da Republica
STF – Supremo Tribuna Federal
TC- Tribunal Constitucional
TS- Tribunal Supremo

5
 SUMÁRIO

INTRODUÇAO ..................................................................................................................... 8

CAPITULO I - A CRIAÇÃO DE DIREITO PELO JUIZ CONSTITUCIONAL ............... 10

1.1. Criação de direito pelo juiz constitucional ............................................................ 10

1.1.1. Criação legítima ............................................................................................. 12

1.1.2. Criação ilegítima ............................................................................................ 19

1.2. O fenómeno do Ativismo Judicial......................................................................... 21

1.2.1. Conceito ......................................................................................................... 24

1.2.2. Os argumentos contra e a favor ..................................................................... 26

CAPITULO II - ATIVISMO JUDICIAL EM ANGOLA ................................................... 31

2.1. Processos de fiscalização em Angola. ................................................................... 31

2.1.1. História/ evolução dos modelos de fiscalização. ........................................... 31

2.1.2. Atual Sistema Angolano de fiscalização. ...................................................... 32

2.1.2.1. Fiscalização Abstrata Preventiva. ........................................................... 34

2.1.2.2. Fiscalização Abstrata Sucessiva. ............................................................ 36

2.1.2.3. Fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. ............................... 37

2.1.2.4. Fiscalização Concreta. ............................................................................ 38

2.2. Caracterização do Ativismo judicial Angolano .................................................... 40

2.2.1. Análise do Art. 231º n.º 4 da Constituição. ................................................... 40

2.2.2. Os Diversos Casos. ........................................................................................ 43

6
 2.2.2.1. Case Study I – Tribunal Constitucional Angolano (Ac. de 21.12.1998) 43

2.2.2.2. Case Study II- Autonomia das associações desportivas na ordem

jurídico-constitucional angolana (FAF v. Ministro da Juventude e Desporto) Ac. de
30.03.2007, proc. Nº 10/2005. .................................................................................. 44

2.2.2.3. Case Study III- Tribunal Constitucional, Ac. nº 111/2010, proc. Nº

152/2010. 46

2.2.2.4. Case Study IV- Principio da igualdade de tratamento (Rui A. G. Neto v.

Angola) Ac. N.º 121/2010. Proc. N.º 161/2010. ....................................................... 47

2.2.3. Enquadramento dos casos nos tipos de sentenças intermedias. ..................... 49

2.2.4. Tipos de criativismo....................................................................................... 51

2.2.5. A figura do Assento. ...................................................................................... 55

2.2.5.1. Sua admissibilidade ou não hodiernamente. .......................................... 57

CAPITULO III - OS LIMITES A ATUAÇÃO CRIATIVA DOS JUÍZES ........................ 57

3.1. O princípio da separação de poderes. ........................................................................ 57

3.2. Autocontenção judicial (judicial self-restraint) ......................................................... 62

CONCLUSÕES .............................................................................................................. 65

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................. 68

7
INTRODUÇAO

Diante da existência dos três poderes, o constitucionalismo moderno nos

apresenta a problemática de dois deles, nomeadamente o facto de o poder judicial
através de tribunais superiores1, que no desempenho da função de fiscalização da
constitucionalidade da lei invadir as competências do poder legislativo2.

O fenómeno do ativismo judicial é atual e muitas ordens jurídicas a nível mundial

já se preocupam em abordar esta questão, tais como Estados Unidos da América, Brasil,
Portugal, Itália, Alemanha, França3, a regional vizinha Africa do Sul4, põe-se a questão
de saber se em Angola este fenómeno também existirá? E se existir em que proporções?
Como se manifesta este ativismo? Quais as suas características? Qual a metodologia a
ser adotada pelos juízes constitucionais no âmbito da atividade de controlo da
constitucionalidade das normas?
Estas são apenas algumas questões que tentaremos responder ao longo deste
trabalho, que possivelmente nos darão algumas respostas para o entendimento da
questão de saber quais os limites que a justiça constitucional deve respeitar de modos a
garantir os direitos individuais, e ao mesmo tempo não suplantar as competências dos
outros poderes do Estado?

1
TC e TS
2
REIS, Sérgio Cabral dos. Ativismo Judicial, efetividade dos direitos sociais e desenvolvimento da
democracia no brasil. In: revista jurídica Cognitio Júris, ano 2, n 4, abril 2012. P 33, O ativismo judicial
está associado a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos Poderes Legislativo CANOTILHO, J.J.
Gomes na obra Direito Fundamentais Socias, direito dos pobres no ativismo judicial, p. 35 chama a
atenção de que “ as normas jurídicas não são declarações de amor”, pois os juízes constitucionais na
tentativa de garantir direitos fundamentais acabam por ser ativistas, criam normas de forma a defender os
direitos fundamentais, expressando assim as suas convicções pessoais, as tais “declarações de amor”.
3
OLIVEIRA, Umberto Machado de, Anjos, Leonardo Fernandes dos; colab. George Marmelstein... [el
al.]; [pref.] J.J. Gomes Canotilho. Ativismo judicial, Juruá Editora, Curitiba 2010.p. 265-285
4
EK Quansah e CM Fombad. Judicial activism in Africa: possible defence against authoritarian
esurgence? Rede africana de juristas constitucionais, http://www.ancl-radc.org.za. p. 15

8
 Para tanto, não versaremos apenas um sistema jurídico em específico, visto que a
questão da ingerência do poder judicial nas competências do poder legislativo, se
apresenta como sendo universal. Apresentaremos Cases Studies que servirão de
laboratório a reflexão proposta.

Sendo assim dividimos a nossa doutrina em três capítulos, no primeiro deles

abordaremos a questão da criação de direito pelo juiz constitucional, abordaremos os
temas da criação legítima e ilegítima de direito pelo juiz em seguida entraremos no
tema: o fenómeno do ativismo judicial.
Por conseguinte, no segundo capitulo, falaremos sobre o ativismo judicial em
Angola, abordaremos temas como: Processos de fiscalização em Angola (de modos a
termos um melhor entendimento do ordenamento a tratar); Caracterização do Ativismo
judicial Angolano e abordaremos também a questão dos Assentos que ainda existem na
ordem jurídica Angolana.

No terceiro e último capítulo falaremos sobre os limites ao ativismo judicial,

abordaremos a questão da separação de poderes, e da judicial self-restrain.

9
CAPITULO I - A CRIAÇÃO DE DIREITO PELO JUIZ CONSTITUCIONAL
1.1. Criação de direito pelo juiz constitucional

No moderno constitucionalismo a competência legiferante dos estados de direito

democrático-constitucional é atribuída ao poder político, será apenas o legislador
ordinário o único com essas competências? Ao Judiciário competiria, somente, aplicar a
lei? Os juízes constitucionais podem criar direito? Essas são apenas algumas indagações
que nos propomos abordar neste ponto.

Gomes Canotilho reconhece a faculdade de os juízes criarem direito, quando nos

diz: “direito dos juízes, direito judicial – parece ser hoje indiscutida”, os juízes
constroem normas de decisões para solução de casos concretos constituindo desse modo
um dos momentos mais importantes na pluralização das fontes de direito5.

O sistema jurídico não é só o que da lei se extrai, mas, antes o modo de ver de
quem o interpreta, daí a necessidade de um esforço integrador permanente que é pedido
à magistratura, fazendo com que esta altere de forma inevitável e profundamente a
missão do juiz e, consequentemente, sua forma de pensar, sendo que em redor dele, para
além da norma a interpretar, está toda a complexidade da sociedade que ele deve estar
igualmente em condições de interpretar. A propósito Castanheira Neves6 nos diz que:
“ao juiz há que «dar-se-lhe o poder e o papel que exige a nossa modernidade» … o
poder judicial, a função judicial e, sobretudo e melhor, a jurisdição tornaram-se um
tema e uma problemática centrais no universo jurídico dos nossos dias… pelo que é

5
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 7ª edição, Almedina, 14ª
reimpressão, Coimbra, 2003.p. 704 e 705, o autor apresenta como referência o direito judicial com força
de lei ou com força de acto normativo, CRP 279.º e ss, já na CRA olhamos para os Art. 229.º ss. Nesse
sentido também vai CURZIO FILHO, Walter Grunewald. O ativismo judicial e sua ameaça ao
ordenamento jurídico. In: Revista direito Mackenzie v. 5, n. 1, p. 219-228, George Marmelstein. Na obra
de OLIVEIRA, Umberto Machado de, Anjos, Leonardo Fernandes dos; colab... [el al.]; [pref.] J.J. Gomes
Canotilho. Ativismo judicial, Juruá Editora, Curitiba 2010.p48-80 nos fala sobre a transformação da ética
em direito pelo judiciário.
6
NEVES, A. Castanheira. Entre o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema", "função" e
"problema": os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito. In: Revista de
Legislação e de Jurisprudência. Coimbra. A. 130, nº 3883 (1998), p. 290,292

10
fundamental ter presente a impossibilidade de compreendermos hoje o direito pela
perspectiva exclusiva de um estrito legalismo… o positivismo jurídico está
definitivamente morto – devemos dar substância a uma razão jurídica alargada”.

Dai António Manuel Hespanha nos dizer que: “depois de 200 anos de alegada
supremacia da lei – com a consequente remissão da jurisprudência (e da doutrina)
para o papel de fontes apenas mediatas do direito-, eis que hoje se assiste a uma
submersão do legislador como agente de regulação e se procede a identificação de um
leque muito mais vasto de polos de criação ou concretização do direito, leque em que a
jurisprudência (e logo os juízes) aparece num lugar de destaque”7.

Hoje não há mais espaço para um juiz que seja um passivo aplicador da lei. No
plano da interpretação do direito o juiz assume papel cada vez mais ativo e criativo,
sendo assim “Completamente posto de parte estão os ensinamentos de Montesquieu
sobre o papel neutral dos juízes – “meras bocas que pronunciam as palavras da lei”,
sem que lhe pudesse moderar a força e o rigor8. Também é posta de parte a ideia de
Alexander Hamilton de que o poder judicial é o poder menos perigoso 9. Reconhece-se
aos juízes enquanto aplicadores e intérpretes de normas, margem de manobra na tomada
de decisões interpretativas.

Essa margem de manobra é facilitada pelo facto de as constituições apresentarem

uma característica que auxilia, uma atitude mais proactiva dos juízes constitucionais,
sendo que as normas constitucionais, ou uma parte bastante significativa delas, são
normas tendencialmente mais abertas (open texture) do que as restantes normas,

7
HESPANHA, António Manuel. Terão os juízes voltado ao centro do Direito? In: Scientia Iuridica, n
322, tomo LIX, abril-junho de 2010.p.226, FILHO, Willis Santiago Guerra. Poder judiciário,
hermenêutica constitucional e princípio da proporcionalidade. In: Estudos em homenagem ao prof.
Doutor Jorge Miranda, vol. III, Faculdade de direito da universidade de lisboa. p. 897 também partilha
desta ideia.
8
URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça constitucional, evolução histórica e modelos do controle da
constitucionalidade, Almedina, Coimbra, 2013.p.66
9
HAMILTON, Alexander, MADISON, James e JAY, John. The Federalist, or the new constitution,
London : Everyman, 1996, Paper 78.p.398-399 “In 1962 Alexander Bickel called the u.s. supreme court
the least dangerous branch because of the inevitable limitations it accepted as part of its mandate. Bickel
analysis no longer holds. The court has taken on an increasingly large role in influencing american
public policy” . POWERS, Stephen P. e ROTHMAN, Stanley. The least dangerous branch?:
consequences of judicial activism, Praeger, Westport , 2002.p. ix

11
designadamente as legais, havendo um indesmentível espaço de manobra, para os
intérpretes constitucionais10.

O catedrático Miguel A. Garcia Herrera também nos mostra o caracter de normas

abertas quando nos diz: la elasticidad de nuestra constitución, este autor faz um estudo
sobre a flexibilidade e a rigidez da constituição espanhola, mais antes disso faz um
estudo de direito comparado aonde se verifica o caracter flexível das constituições11.

Outro fator que aumentou a margem de manobra é o facto de os juízes

constitucionais se apresentarem como sendo guardiões da constituição e defensores dos
direitos fundamentais12, pois são nestas vestes que se verifica uma atitude mais
proactiva dos juízes constitucionais13.

Para uma melhor compreensão da criação de direito pelo juiz constitucional

vamos agora abordar os temas da criação legítima e da criação ilegítima (ativismo
judicial).

1.1.1. Criação legítima

Por criação legítima de direito pelo juiz devemos entender como sendo aqueles
casos em que o juiz cria direito a luz (dentro) dos parâmetros legais, há como que uma
autorização do ordenamento jurídico a legitimar os juízes a criarem direito.

De entre esses casos nos podemos citar as situações em que o juiz faz uma
interpretação14, nos casos de lacunas da lei, podemos também chamar aqui as sumulas

10
Idem, p.67
11
Cfr. HERRERA, Miguel A. Garcia. Rigidez constitucional y estado social. In: Cuadernos de derecho
judicial, la experiencia jurisdiccional: del estado legislativo de derecho al estado constitucional de
derecho, Madrid, 1999.p.65-76, nesse sentido também vai CANOTILHO, J.J. Gomes. Este autor entende
a constituição como sendo um sistema aberto de regras e princípios. Op. Cit., p. 1159-1187
12
RAMOS, António José da Ascensão. Ativismo Judicial,ww.verbojuridico.com/doutrina/2012
/Antonioramos_ativismojudicial.pdf p. 20-22, acedido em 17 de novembro de 2013, 22:03:59
13
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Op. Cit. p. 68-9
14
Quer seja teleológica, corretiva, extensiva

12
vinculantes do Brasil15 e no caso particular de Angola os Assentos, pois estes estão
previstos no ordenamento jurídico16. Afirma Benedita Urbano que: nestes casos trata-se
sempre de uma criação de direito subordinada a lei ou nos limites da lei, e respeitadora
do princípio da separação dos poderes e do princípio democrático17. Já não estamos
assim tao certo quanto a figura dos Assentos respeitarem o princípio da separação de
poderes18, por agora fiquemos por aqui, pois esta questão será abordada no II Capitulo,
no ponto 2.2.5.

Conforme aludimos acima as normas constitucionais têm um caracter de “open

texture.” Diante desta abertura verifica-se um alto teor abstrato de inúmeras normas
inseridas na constituição, que são revelados através de vocábulos vagos e palavras
imprecisas usadas pelo constituinte, vocábulos esses que claramente vão necessitar de
um preenchimento ou integração para se tornarem compreensíveis e aplicáveis19.

A interpretação jurídica conforme nos mostra Castanheira Neves20, tem como objeto
um texto jurídico21, e exigira mais do que simplesmente uma análise da linguagem
jurídico-legislativa22.

Podemos já avançar que, a interpretação sempre implica um certo grau de

discricionariedade e escolha e, portanto, de criatividade.

15
Que foram introduzidas no Brasil pela emenda constitucional 45, de 2004 que introduziu o artigo 103-
Aº, OLIVEIRA, Umberto Machado de, Anjos, Leonardo Fernandes dos. Op. Cit., p. 152-163
16
Artigos 763º a 770º do C.P.C e artigo 2º do C.C
17
URBANO, Maria Benedita. Op. Cit., p. 73-74
18
Visto que em Portugal estes foram revogados pela Decreto- lei 329-A/95, de 12/12
19
VIANA, Leilson Soares. Interpretação constitucional e ativismo do poder judiciário: Os limites da
interpretação criativa dos tribunais constitucionais, Coimbra, Dissertação de mestrado, 2010.p.38. não
será em função da interpretação da lei, tomada abstratamente ou em si, que havemos de compreender a
realização do direito. NEVES, A. Castanheira. O actual problema metodológico da interpretação jurídica,
Coimbra Editora, 2003.p.11
20
NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. In: boletim da faculdade de
direito Studia Iuridica, Coimbra editora. 2013(reimpressão).p. 85
21
O autor, atenta para que não haja confusão entre objeto da interpretação e objetivo da interpretação,
pois que como bem mostra no objetivo surge a teoria subjetiva (que afirma ser objetivo da interpretação a
vontade do legislador, visando reconstruir a real vontade do legislador (mens legislatoris) já a teoria
objetivista (acha que a interpretação deve ser orientada para o próprio texto da lei, desligada do seu autor
real), o ponto comum é a consideração do texto como objeto de interpretação. Cfr. NEVES, A.
Castanheira. Idem. p.85,98,99
22
Cfr. Ibidem. p. 128

13
 É claro que o intérprete, jamais poderá atuar contra a norma escrita na
Constituição, mas certamente encontrará margem de atuação própria, decorrente da
incompletude linguística da Constituição23.

Leilson Soares Viana, nos apresenta a interpretação criativa como sendo um

instrumento do ativismo judicial, ele nos diz que, os tribunais adotaram uma
interpretação criativa que é resultado da criatividade do interprete na aplicação da
norma jurídica, sendo que fazendo uso de regras hermenêuticas validas o interprete
atribui criativamente, significados ou sentidos as regras de direito emanadas pelo
legislador, pois que estas são diferentes daquelas que até então aceites pelo senso
jurídico comum. Essa interpretação criativa é uma atividade legítima do órgão
jurisprudencial no processo de aplicação e reconhecimento do direito, sendo que não
devemos vê-la como um procedimento situado a margem da lei, nem aplicado segundo
uma vontade subjetiva e individualizada do juiz. Acrescenta o autor que esse ativismo
judicial, nesse sentido não é incompatível com o sistema jurídico do Estado, e nem
contrario ao regime democrático24.

A interpretação das normas pelos juízes constitucionais devem obedecer a

determinados princípios, sendo que estes se apresentam como ponto inicial para o
exercício da atividade interpretativa, pois estes são o conjunto de normas que espelham
a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins, princípios estes que
hoje se apresentam com status de norma jurídica, sendo inquestionável a sua
aplicabilidade direta e imediata, tendo assim força normativa25.

Sobre a classificação desses princípios Gomes Canotilho26 faz um catálogo e

apelida esses princípios de princípios tópicos da interpretação constitucional, e este nos
apresenta o princípio da unidade da Constituição27, o princípio do efeito integrador28,

23
VIANA, Leilson Soares. Idem
24
Cfr. Ibidem., p. 98-100
25
Cfr. Idem., p 53. Reconhecimento da normatividade dos princípios de interpretação constitucional é
atual.
26
CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit., p. 1223-1227
27
As normas devem ser interpretadas como um todo, sendo normas integradas em um sistema unitário de
princípios e regras.

14
princípio da máxima efetividade29, princípio da justeza ou da conformidade funcional30,
princípio da concordância pratica ou da harmonização31, o princípio da força normativa
da Constituição32, Canotilho autonomiza o princípio da interpretação das leis em
conformidade com a Constituição33, Willis Santigo Guerra Filho usa a mesma
classificação dando mas ênfase e chegando mesmo a considerar o princípio da unidade
constitucional como sendo o mais importante34, já Leilson Soares Viana, segue a mesma
classificação mas não considera o princípio da justeza ou da conformação funcional35.

Benedita Urbano nos diz que no caso das sentenças interpretativas, em que opera
o princípio da interpretação conforme com a Constituição a criatividade dos juízes
supremos incide normalmente sobre direito legal preexistente36. Ana Carolina37 nos
mostra que até Dworkin achava que a interpretação jurídica é uma interpretação
criativa.

Os casos de lacuna da lei38 caracterizam-se como sendo situações em que existe

ausência de solução normativa, o juiz tem dificuldades em encontrar uma resposta

28
Principio que está ligado ao primeiro, dita que na solução dos problemas jurídico-constitucionais, se
valorize a integração social, reforçando desta forma a unidade politica.
29
Pretende-se escolher o sentido que atribua maior eficácia a norma, visando assim aumentar o
desempenho concreto da função social da norma.
30
Visa impedir a alteração de repartição de funções estabelecidas constitucionalmente.
31
Visa confrontar os bens e valores jurídicos que estão em conflitos de modos a averiguar qual deles ira
prevalecer.
32
Segundo este principio deve-se dar primazia as soluções hermenêuticas, que de acordo com a historia
das estruturas constitucionais, viabilizam atualizações normativa, garantindo do mesmo modo a sua
permanência.
33
Visa afastar interpretações contrarias a constituição, esse principio também determina a conservação
das normas quando os seus fins se harmonizam com os preceitos constitucionais, e determina que deve-se
dar –se preferência a interpretação que dê um sentido em conformidade com a constituição.
34
FILHO, Willis Santiago Guerra. Op. Cit., p. 904-906
35
VIANA, Leilson Soares. Op. Cit., p. 53-57
36
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Interpretação conforme com a constituição e ativismo judicial:
associação lógica ou ativismo judicial? In: Revista da faculdade de direito da universidade do porto, ano
VII- especial (terceiro encontro de professores de direito publico), 2010.p. 413
37
SILVESTRE, Ana Carolina de Faria. Casos fáceis e casos difíceis, algumas abordagens
contemporâneas possíveis e seus diferentes pressupostos de inteligibilidade. Dissertação de Mestrado da
Universidade de Coimbra, janeiro 2008.p.39
38
Castanheira Neves nos fala do espaço livre do direito, “ espaço livre do direito, espaço vazio do direito,
campo livre de vinculação jurídica, ou o caso esta decidido no direito positivo… ou situa-se no espaço
live do direito… e do mesmo modo e coerentemente «o direito positivo não tem qualquer lacunas»… se
deste modo o fenómeno das lacunas – ou seja, a insuficiência do direito positivo constituído para dar
respostas ás exigências da realização concreta da juridicidade passou a ser indiscutido”. NEVES, A.
Castanheira. Op. Cit., p.206,207,213,214

15
adequando ao problema que lhe foi submetido, conforme nos diz Castanheira Neves39,
“não é lícito abster-se de julgar invocando a falta de um critério legal”, sendo que
estes podem ser responsabilizados pela denegação de justiça40.

“Portanto, ainda que o legislador se esforce para prever em abstrato, numa

linguagem genérica, todas as hipóteses de ocorrência fática possíveis, esse esforço
seria em vão, pois a riqueza da realidade social está sempre a produzir novas situações
as vezes ate impensáveis (a isto Castanheira Neves chama de mutações inevitáveis)41,
nesse campo, portanto, a criatividade do juiz, quando se depara por uma situação de
fato cujas características não estão previstas total ou parcialmente na lei, é inevitável.
Pois, ainda que se oriente pelos princípios gerais de direito, analogia e o costume,
fontes de interpretação aceites na maioria dos ordenamentos (para alguns aqui não
haveria então a atividade criativa, pois o próprio legislador previu essas fontes de
interpretação), o julgador emite para o caso concreto, a regra aplicável. Cria o
direito”42. Pretende-se “que essa integração seja realizada pelo julgador «como se fora
legislador»… o julgador orientar-se-á pelas intenções politicas do legislador… é a
atribuição ao legislador das interações e modos políticos- jurídicos próprios do
legislador”43. Para o caso de Angola44, o legislador recomenda recorrer a analogia45,
caso não se encontre caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o
próprio interprete criaria se houvesse de legislar dentro do espirito do sistema46.

“Por isso o juiz não pode ser como o asno de Buridano47, que apesar de estar
com muita sede e com muita fome, morreu indeciso, diante da água e da comida que lhe
forneceram, o sistema jurídico não aceita mais esse tipo de indecisão por parte do juiz.

39
Ibidem.p.205
40
Os tribunais têm o dever de administrar a justiça (Art.174.º da CRA e 156.º do CPC), sendo que estão
obrigados a julgar (Art.8.º CC) não podendo denegar justiça (Art. 29.º nº 1 in fine da CRA), sob pena de
serem responsabilizados (Art.1083.º nº 1 alinha c e nº 2, Art. 1093.º ambos do CPC)
41
Cfr. NEVES, A. Castanheira. Op. Cit., p.228
42
OLIVEIRA, Umberto Machado de, Anjos, Leonardo Fernandes dos. Op. Cit.p.21. também partilha
desta ideia KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6ª ed. - São Paulo :
Martins Fontes, 1998.p.173
43
NEVES, A. Castanheira. Op. Cit., p.284,285
44
Artigo 10º do C.C
45
Consultar NEVES, A. Castanheira. Op. Cit., p.238-276
46
NEVES, A. Castanheira. Op. Cit., p.222, 223
47
George Marmelstein na obra de OLIVEIRA, Umberto Machado de, Anjos, Leonardo Fernandes dos.
Op. Cit., p.71

16
Ele tem que proferir sua sentença de qualquer maneira, ainda que não esteja
convencido plenamente sobre a justeza do resultado”48.

Dai a justificação da proibição do non liquet, sendo que a sua utilidade prática é
inegável, pois que se não há lei é papel do juiz suprir a lacuna, tendo de encontrar a
solução mais justa, tal como o legislador o faria, a doutrina chama a isto de caso difícil
(Hard Case)49, o caso pode ser considerado difícil quando existe incerteza, seja esta
estabelecida pela existência de diversas normas que determinam decisões diferentes,
seja porque não existe uma norma aplicável de forma precisa ao caso. A isto Dworkin
chama de tarefa de Hercules50, Juiz hipotético de Dworkin, o Hércules, tido como o
intérprete e julgador ideal, que se baseia numa interpretação coerente com as regras,
princípios e decisões judiciais existentes na prática jurídica de sua comunidade e não
nos seus princípios de conduta pessoal51.

Dworkin afirma que, “mesmo quando nenhuma regra regula o caso uma das
partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo o
dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais os direitos das partes”52.

Relativamente as sumulas vinculantes Brasileiras, atualmente muito se tem

escrito sobre elas, considera-se como um ativismo judicial plasmado na lei53, o que
deixa os juristas quase sem meios nenhuns para reagir contra elas.

As sumulas são muito semelhantes aos assentos, inclusive no Brasil os assentos

são antecessor das sumulas54.

48
Idem.
49
Suscitou polémica entre Herbert Hart e Ronald Dworkin, HART, H. L. A. O conceito de direito.
Tradução de A. Ribeiro Mendes, 3ª edição. Titulo original: The Concept of Law., p. 335, DWORKIN,
Ronald. Levando os direitos a serio. Tradução de Nelson Boeira, São Paulo: Martins Fontes. 2002. Titulo
original: Taking Rights Seriuosly.p.127
50
Dizia Dworkin eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, paciência, e sagacidade sobre-
humanas, a quem chamarei hércules. DWORKIN, Ronald. Op. Cit., p. 165
51
LEAO, Anabela Costa. Em torno dos conceitos de regra e de princípio: a polémica entre Hart e
Dworkin. In: Estudos comemorativos dos 10 anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa / coord. Diogo Freitas do Amaral, Carlos Ferreira de Almeida, Marta Tavares de Almeida.
Coimbra: Almedina, 2008. Vol. 1 (2008), p. 66
52
DWORKIN, Ronald. Ibidem.p.127
53
OLIVEIRA, Umberto Machado de, Anjos, Leonardo Fernandes dos. Op. Cit., p. 163

17
 As sumulas visam a uniformização de jurisprudência, a semelhança das leis as
sumulas também são normas jurídicas dotadas de generalidade e abstração, tanto a
norma emanada do órgão legislativo quanto as sumulas vinculantes, provenientes do
judiciário, têm como destinatário os cidadãos (as pessoas em geral), sendo aptas para
regular condutas endereçadas a qualquer hipótese presente e futura55.

Diferentemente das normas jurídicas emanadas pelo legislativo, as sumulas

vinculantes não são passiveis de controlo de constitucionalidade difuso, os demais
órgãos do judiciário não podem declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do
enunciado sumular, no julgamento de casos concretos56.

Relativamente a mateia da criação de direito pelo juiz constitucional Benedita

Urbano57 faz um estudo sobre o assunto na sua obra Curso de Justiça Constitucional,
está faz uma classificação que mostra as varias formas de manifestação do criativismo
judicial, apresenta em primeiro lugar um criativismo tradicional, ortodoxo ou soft, neste
criativismo enquadram-se os casos de lacunas da lei, e de interpretação de normas quer
seja uma interpretação corretiva, quer seja redução teleológica ou ate mesmo uma
extensão teleológica, acrescenta a autora que este criativismo tradicional esta ligado a
figura de Hans Kelsen, concretamente a figura do juiz-legislador negativo, intimamente
ligada com as decisões de simples acolhimento ou de simples rejeição da
inconstitucionalidade, pois que para Kelsen que entendia que ao anular uma lei o
Tribunal Constitucional legifera, na medida em que, de certa forma, cria uma lei de
sinal contrario. Dentro desta classificação a autora fala com alguma ressalva sobre a
possibilidade de inserir nesta classificação os casos de nulidade parcial e os de
modulação/limitação temporal dos efeitos da decisão.

Em segundo lugar temos o criativismo limítrofe, de fronteira ou borderline, nesta

classificação a atuação criativa dos juízes é duvidosa, normalmente pode existir o

54
Ibidem. p. 153
55
Cfr. Ibidem. p. 161
56
Cfr. Ibidem. p. 162
57
URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça constitucional, evolução histórica e modelos do controle
da constitucionalidade, Almedina, Coimbra, 2013.p. 71-85

18
questionamento, será que os juízes ainda estão a atuar nos limites da sua competência
ou já a extravasaram?
“Podemos incluir aqui aquelas situações em que os juízes constitucionais definem
linhas de orientação ou recomendações acerca da política legislativa, ou em que
declaram uma norma inconstitucional mas deferem para um momento ulterior a sua
expulsão da ordem jurídica, permitindo ao legislador elaborar uma nova norma de
acordo com o estabelecido ou sugerido na decisão judicial”. A autora apresenta como
exemplos as decisões de admoestações, com convite a atuação do Legislador, da
jurisprudência italiana, e as decisões de incompatibilidade sem nulidade e as decisões
exortativas ou apelativas da jurisprudência constitucional alemã.

Podemos dizer que, quer no criativismo tradicional, ortodoxo ou soft ou quer no

criativismo limítrofe, de fronteira ou borderline, ainda estamos diante de uma criação
legítima.

Em ultimo e terceiro lugar teremos o criativismo patológico, heterodoxo ou hard,

esta terceira classificação abre caminho para o segundo ponto do trabalho, o da criação
ilegítima.

1.1.2. Criação ilegítima

Benedita Urbano nesta classificação diz que já podemos considerar como

existente o verdadeiro e autêntico ativismo judicial, aqui já existe um confronto claro
entre o poder judicial e o poder legislativo, “no mínimo corrigem direito existente, no
máximo criam ou produzem novo direito”, deste modo “afrontando o legitimo titular do
poder legislativo e usurpando as suas funções”.

A autora nos fala ainda das novas técnicas decisórias do juiz constitucional, que
ganham o nome de sentenças intermedias, “são designadas de sentenças intermedias,
dado que a decisão judicial se situa entre o considerar e o não considerar
inconstitucional uma norma, e, nos casos em que é admissível, entre rejeitar a norma
considerada inconstitucional e concomitantemente expulsa-la do ordenamento jurídico,

19
e não a considerar inconstitucional e mantê-la”. As sentenças intermedias são
diferentes das sentenças tradicionais58, pois estas apresentam uma maior complexidade
e implicam uma atuação criativa dos juízes, deixando estes de ser meros legisladores
negativos, produzindo sentenças que certamente não foram previstas por Kelsen,
acrescenta a autora que o “que esta em causa não é só a questão dos efeitos
(interpretativos, ampliativos, modificativos ou substitutivos), mas, de igual forma, o
modus operandi do juiz constitucional e os dispositivos destas novas sentenças”. Maria
Lúcia Amaral59, também partilha dessas ideias.

Integram a categoria de sentenças intermedias, as sentenças interpretativas 60, as

sentenças apelativas ou exortativas e sentenças de aviso61, a declaração de
incompatibilidade sem nulidade ou mera declaração de incompatibilidade62 e as
decisões manipulativas63.
Jorge Miranda64 inclui as sentenças de declaração de incompatibilidade sem
nulidade, dentro do que ele chama de decisões limitativas.

58
Sentenças simples de rejeição e de admissão ou acolhimento da inconstitucionalidade.
59
AMARAL, Maria Lúcia. Colóquio luso-italiano de direito constitucional,
www.icjp.pt/sites/default/files/media/414-362.pdf.p. 1-2
60
Os juízes pronunciam-se não propriamente sobre o enunciado da lei, mas sobre as normas que dele se
pode extrair mediante o recurso a ferramentas hermenêuticas, as sentenças interpretativas classificam-se
em sentenças interpretativas de rejeição (o juiz não considera uma norma inconstitucional se mediante
interpretação verificar-se que um dos sentidos é conforme com a constituição) e sentenças interpretativas
de acolhimento (uma norma deve ser considerada inconstitucional se todos os seus sentidos possíveis e
razoáveis forem desrespeitadores da constituição) a criação de direito é patente nas sentenças de rejeição.
61
Figuras bem conhecidas da jurisprudência constitucional alemã, nas sentenças apelativas considera-se
que a norma em análise ainda é constitucional no momento em que é prolatada a sentença, se bem que
poderá ser inconstitucional no futuro, de formas a resolver a questão o tribunal dirige um apelo ao
legislador para que este evite atempadamente a inconstitucionalidade. Nas de aviso não se verifica o apelo
ao legislador.
62
O Tribunal declara a incompatibilidade de uma determinada norma com a lei fundamental sem ditar a
sua nulidade, pois acha que a nulidade seria mais danoso, permitindo assim o legislador corrigir o direito
existente. Esta figura esta positivada no direito alemão desde 1971, em defesa dessas sentenças temos
Gilmar Ferreira Mendes que aponta a existência de um dever de legislar e a não repristinação do direito
anterior, pois que a não aplicação da norma nos levaria a um vazio jurídico intolerável para a ordem
jurídico-constitucional.
63
Estas sentenças podem classificar-se em aditivas e substitutivas, demonstram menor respeito pelo
legislador, são de difícil aceitação, aqui os juízes vão mais longe alterando o texto do preceito legal,
transformam o significado do conteúdo normativo, acrescentam um elemento sem o qual ele seria
considerado inconstitucional (sentenças aditivas), ou substituindo o regime jurídico que o legislador tinha
previsto por um outro, pelo menos em parte (sentenças substitutivas), os juízes constitucionais ao
emitirem esse tipo de sentença entram em choque com o principio da maioria e com a repartição de
funções entre o legislador e o juiz constitucional.
64
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: inconstitucionalidade e garantia da constituição,
tomo VI, 4ª edição, Coimbra editora, Coimbra, 2013.p. 88-90

20
 Pedro Cruz e Silva65, utiliza a mesma classificação que a Benedita Urbano,
sentenças manipulativas, sendo estas aditivas ou substitutivas.

Como exemplo de criativismo hard em primeiro lugar temos as sentenças

manipulativas, aditivas ou substitutivas (aqui os juízes adaptam ou emendam normas
existentes ao invés de declara-las inconstitucionais), em segundo lugar teremos
situações em que os juízes criam ou editam normas gerais, ocupando por vezes vazios
deixados pelo legislador, neste caso as decisões judicias aparecem como fontes
primárias de direito, a criação de direito assume claramente a feição de legislação
judicial.

1.2. O fenómeno do Ativismo Judicial

O neoconstitucionalismo, a crise da democracia representativa e a judicialização

dos factos da vida favorecem o aparecimento do ativismo judicial.

O neoconstitucionalismo, apresenta dois marcos teóricos, o primeiro é a

descoberta de princípios constitucionais com valor normativo, o segundo é a revisão da
teoria da interpretação, e teoria das fontes de direito.

Na busca de um novo modelo de Estado, tendo como propósito superar o modelo

de Estado Clássico, marcado pela supremacia da lei, pelo positivismo jurídico e pelo
princípio da legalidade, o constitucionalismo moderno nos apresenta um modelo onde
os valores constitucionais, devem traçar uma linha de pensamento a ser seguida pela
comunidade, pois que os princípios constitucionais se afirmaram, tendo estes força
vinculativa no direito, permitindo que a leitura dos textos constitucionais seja feita,
tendo em vista a defesa ou a máxima concretização dos direitos fundamentais.

As antigas técnicas de interpretação são substituídas por novos modelos

hermenêuticos constitucionais e de argumentação jurídica, são introduzidos métodos de

65
SILVA, Pedro e Cruz. Sentenças Aditivas do Tribunal Constitucional e o princípio da igualdade, in O
direito, ano 140, v, 2008.p. 1113-1136

21
ponderação, que apresentam soluções mais justas ao mesmo tempo que podem fazer
desaparecer as lacunas jurídicas e as contradições no ordenamento jurídico.

Afirma Marcelo Caon Pereira que o “neoconstitucionalismo cria um discurso

carregado de retorica, não sustentável do ponto de vista científico e, muitas vezes,
atentatório contra o valor da segurança jurídica, não há como negarmos a sua
influência no pensamento jurídico… por conseguinte, no surgimento do ativismo
judicial. De facto…o neoconstitucionalismo idealizou um modelo de estado em que
todas as promessas constitucionais de inclusão social, garantias de condições mínimas,
solidariedade e justiça distributiva devem ser integralmente cumpridas de imediato,
ainda que a custa de sacrifício de outras regras e valores”66.

A quando do estudo sobre a concretização constitucional do principio

democrático no estado, Gomes Canotilho nos apresenta como uma das formas de
concretização, o principio da representação popular e o principio da participação.
Normalmente aos regimes democráticos elegem como modo de realização da vontade
do povo a representação parlamentar. A representação democrática significa a
“autorização dada pelo povo a um órgão soberano, institucionalmente legitimado pela
constituição (criado pelo poder constituinte e inscrito na lei fundamental), para agir
autonomamente em nome do povo e para o povo. A representação (em geral
parlamentar) assenta, assim, na soberania popular67”. A isto Gomes Canotilho68
chama de representação democrática formal, a crise da democracia representativa
encontra-se na chamada representação democrática material, pois que a representação
democrática não se reduz a uma simples delegação da vontade do povo, é necessário
que o povo se reencontre nos atos dos representantes, de modos que estimule uma
participação significativa, visando intensificar a optimização da participação directa e

66
PEREIRA, Marcelo Caon. O ativismo judicial e a democracia. In: Revista da faculdade de direito da
universidade de lisboa, volume LII, N 1e 2, Coimbra editora, Coimbra, 2011.p.325
67
CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit., p.293
68
“O princípio da representação, como componente do princípio democrático, assenta nos seguintes
postulados (1) exercício jurídico, constitucionalmente autorizado, de «de funções de domínio», feito em
nome do povo, por órgãos de soberania do estado;(2)derivação directa ou indirecta da legitimação de
domínio do principio da soberania popular; (3) exercício do poder com vistas a prosseguir os fins ou
interesses do povo. Nisto se resumia a tradicional ideia de Lincoln: «governo do povo, pelo povo, para o
povo.»” Idem.

22
ativa de homens e mulheres no processo de decisão69. Nas sociedades atuais as pessoas
parecem não ter tempo ou vontade de fiscalizar os seus governantes, intensifica-se cada
vez mais uma ausência de identificação entre as decisões dos representantes políticos e
as aspirações dos seus representados, em outras palavras o eleitor perde a identidade do
voto, cria-se assim um distanciamento pós-eleitoral que resulta num evidente descredito
dos políticos perante os cidadãos. Com estes problemas os cidadãos procuram buscar
noutras instâncias de poder, a solução dos seus problemas, dentre estas encontra-se o
poder judiciário, verifica-se assim a judicializaçao dos factos da vida, pois que todo e
qualquer facto da vida vêm a desaguar no poder judiciário70. Conforme nos mostra
Marcelo Caon Pereia, “nesse sentido, Luís Roberto Barroso refere que sempre que uma
questão da vida, seja um direito individual, uma prestação estatal, ou uma política
pública, for disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma,
potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de
uma ação judicial”. Essa é a essência da judicializaçao dos factos da vida, também
conhecidos como judicializaçao da política71.

Judicializaçao da política, muitas questões políticas acabam por ser entregues ao

poder judiciário, o funcionamento do Parlamento acaba passando pelos tribunais,
algumas minorias vislumbram ai uma oportunidade para fazer oposição jurídica e para
obstar o andamento de matérias que seriam de cunho politico, nestes termos podemos
ver o Parlamento a entregar parcela da sua competência a terceiros.

Diante do poder que é delegado aos tribunais, em quais moldes devem se pautar a
atuação destes? Deve atuar de maneira ativista face as inúmeras questões, mesmo que
signifique contrariar o princípio da separação de poderes, ou antes não intervir?

Em resposta a estas perguntas Lênio Streck72, afirma que “em todos estes casos, o
mais correto é dizer que não há como determinar a “bondade” ou a “maldade” de um

69
Cfr. Ibidem.p.294,301
70
PEREIRA, Marcelo Caon. Op. Cit., p. 328-331
71
PEREIRA, Marcelo Caon. Ibidem.p.331
72
STRECK, Lênio Luiz. Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da
instauração de um “terceiro turno da constituinte”. In: Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica

23
determinado ativismo judicial. Também é mais correto dizer que questões como essa
que estamos alisando não devem ser deixadas para serem resolvidas pela “vontade de
poder” (Wille zur Macht) do Poder Judiciário. Delegar tais questões ao Judiciário é
correr um sério risco: o de fragilizar a produção democrática do direito, cerne da
democracia (Streck, 2009). Ou vamos admitir que o direito – produzido
democraticamente – possa vir a ser corrigido por argumentações teleológicas-
fáticas-e/ou-morais?”

1.2.1. Conceito

Antes de falarmos sobre o conceito de ativismo judicial, vamos primeiro analisar

a origem da expressão, para uma melhor compressão.

A expressão “ativismo judicial” foi usada pela primeira vez numa revista popular,
fortune, em janeiro de 1947, por um não jurista Arthur Schlesinger Jr. Neste artigo
Schlesinger analisava a postura dos juízes (justices) da Supreme Court Norte-
Americana, demostrava a aliança e a separação existente entre eles, classificando uns de
ativistas judiciais (Judicial Activists) de entre eles Justices Black, Douglas, Murphy, e
outros de campões da autocontenção (Champions of Self Restraint), de entre eles
Justices Frankfurter, Jackson, and Burton, quanto aos justices Reed and Chief Justice
Vinson ficaram classificados como moderados (a middle group)73.

O fenómeno de criação ativista de direito pelos juízes anda ligada a história dos
Estados Unidos da América e a atuação da Supreme Court, apesar disso este fenómeno
transpôs fronteiras, universalizou-se74.

e Teoria do Direito (RECHTD), v1,n (2), julho-dezembro 2009.p.77-78, no mesmo sentido vai
PEREIRA, Marcelo Caon. Op. Cit., p 345
73
KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meanings of Judicial Activism. In: Califórnia Law review,
vol. 92, 10-31-2004, p. 1445-1446. No mesmo sentido vai URBANO, Maria Benedita.op.cit.p.87,
também vai PEREIRA, Marcelo Caon. Op. Cit., p. 308-309, também vai nesse sentido Vladimir Santos
Vitovsky na obra de OLIVEIRA, Umberto Machado de, Anjos, Leonardo Fernandes dos.op.cit.p91-92,
também CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. As dimensões do ativismo judicial do supremo
tribunal federal, in revista de direito público, número 6 de Julho, instituto de direito público, Almedina,
Dezembro de 2011.p.248
74
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Op. Cit., p. 88-89

24
 Arthur Schlesinger não definiu de modo coerente o ativismo judicial, este
apresentou vários conceitos, sendo que conforme nos diz Keenan kmiec75 nenhum deles
vincou, e a medida que o termo ficou mais popular mais incerto se tornou o seu
significado76.

Benedita Urbano chegou a dizer que o conceito de ativismo judicial é um

“Conceito não unívoco”, pois que para além da expressão ativismo judicial também é
comum ouvir-se falar de governo dos juízes, ambas são expressões ambíguas, pois
abarcam diversas realidades77.

O conceito de ativismo judicial não é fácil de se obter, a sua ideia esta sempre
ligada ao exercício de expansão do poder judiciário frente aos restantes poderes, este é
um fenómeno que depende do ordenamento jurídico em questão, isto é do direito
positivo, mais muito, muito mais das pré-compreensões hermenêuticas dos juízes,
estamos diante de um fenómeno eminentemente comportamental, conforme afirma
Carlos A. De Azevedo Campos78 o “ativismo judicial é daquelas coisas que melhor se
demonstra do que se define”. Não obstante dizer isto o autor elaborou uma proposta de
definição de ativismo judicial, sendo que: “ativismo judicial é o exercício expansivo,
não necessariamente ilegítimo, de poderes politico-normativos por parte de juízes e
tribunais em face dos demais atores políticos e judicias, identificável e avaliável
conforme a disciplina constitucional e do arranjo institucional local, e que se manifesta
sob diferentes comportamentos, todos transcendentes dos limites ordinários do papel
institucional do poder judiciário”79.

Marcelo Caon Pereira80 também procurou conceituar este fenómeno e nos diz o
seguinte: comportamento de certos juízes que entregam a sua prestação jurisdicional

75
Meaning of the term has not prevailed in modem usage. KMIEC, Keenan D. op. Cit. p. 1451, já
Benedita Urbano nos diz que Schlesinger não foi capaz de definir de forma conveniente URBANO, Maria
Benedita. Op. Cit., p. 89, já Carlos Campos nos mostra que Schlesinger foi acusado de não ter definido
de modo coerente CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Op. Cit., p.248
76
Ironically, as the term has become more commonplace, its meaning has become increasingly unclear,
KMIEC, Keenan D. Op. Cit., p. 1443
77
URBANO, Maria Benedita. Op. Cit., p. 89
78
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Op. Cit., p242
79
Ibidem., p. 250
80
PEREIRA, Marcelo Caon. Op. Cit., p. 323

25
com componentes fortemente aditivas e substitutivas ao ordenamento jurídico,
excedendo-se na sua tarefa de interpretar o direito e passando a cria-lo segundo suas
concepções hermenêuticas.

Ambas as concepções avançados, pese embora exista algumas diferenças, considera-

mos serem de fácil aceitação.

1.2.2. Os argumentos contra e a favor

Antes de apresentarmos os argumentos contra e a favor do ativismo judicial

convém fazer algumas observações.
Em primeiro lugar, os juízes sempre criaram direito, ainda que nos termos limitados que
foram assinalados, o problema a considerar não é tanto o da criação de direito pelos
juízes mais o da proporção que este fenómeno vem tomando, e quais os limites a impor
a esta atuação criativa81. Em segundo lugar, os sistemas jurídicos apresentam um
catálogo de direitos fundamentais e instrumentos abrangentes de controlo da
constitucionalidade nutridos pela crise da democracia representativa, gerando desta
forma ativismo judicial em áreas antes restritas ao poder politico82. E em ultimo lugar, o
fenómeno do ativismo judicial verifica-se sobretudo a nível dos tribunais superiores,
preferencialmente no domínio da justiça constitucional, e mais especificamente, no
âmbito da aplicação dos direito fundamentais, sobretudo dos direitos sociais e
económicos.

Os argumentos, quer os contra quer os a favor são vários, limitar-nos-emos a

expor os mais esgrimidos pela doutrina.

Os argumentos contra: 1- Ofensa ao princípio da separação de poderes: uma das

grandes conquistas das revoluções liberais da segunda metade do século XVIII, que ate
hoje ainda é marco de todos os regimes democráticos, foi a retirada do poder das mãos

81
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Op. Cit., p. 99
82
Cfr. PEREIRA, Marcelo Caon. Op. Cit., p. 333

26
de um único soberano e a sua repartição em três órgãos estatais83, o judiciário ao fazer
uso da sua ferramenta mais poderosa84 (controle de constitucionalidade de leis e atos
administrativos, sente-se que como autorizada a fazer uma fiscalização ampla de
constitucionalidade dos atos do executivo e do legislativo, questionamos se através
delas não estaria havendo invasão de competências típicas desses órgãos, pois que a
função dos juízes é a de interpretar e aplicar leis existentes, cabendo ao legislativo e
executivo a função de policy-making, a policy-making judicial prejudica a
independência, o prestigio e a neutralidade do poder judicial, pois que ao criarem direito
partir de princípios gerais, os juízes atuam como legisladores ordinários e como
constituintes, sem respeitar o respetivo processo de revisão85.

Mauro Cappelletti86 nos fala sobre uma “possível incompetência institucional da

magistratura pra agir com força criadora do direito. Segundo essa opinião, o juiz seria
um caprichoso criador do direito, pessimamente equipado para a tarefa. Seria ele,
enfim, na sarcástica definição de Lord Devlin, “um legislador aleijado”. Efetivamente,
para a criação do direito fazem-se necessário instrumentos que não estão a disposição
dos tribunais e “em muito ultrapassam o simples conhecimento do direito existente e
como este se realiza. Os juízes, segundo esse entendimento, não têm possibilidade de
desenvolver pessoalmente o tipo de investigação requeridas para uma obra criativa,
que não podem se limitar as leis e aos precedentes, e envolvem problemas complexos e
dados socias, económicos e políticos; não dispõe sequer dos recursos, inclusive
financeiro, mediante os quais os parlamentos, comissões legislativas e ministérios estão
em condições de encarregar terceiros para efetuar pesquisas que, frequentemente, nem
os legisladores e administradores saberiam desenvolver por si mesmos”.

2- A falta de legitimidade: outra das grandes conquista das revoluções liberais da

segunda metade do seculo XVII, que também é marco de todos os regimes

83
Cfr. RIBEIRO, Adolpho José. As estruturas funcionais públicas e a atuação do poder judiciário: uma
análise sobre as origens dos três poderes e os limites da justiça constitucional contemporânea.
Coimbra,2012. Tese de mestrado da Universidade de Coimbra.p.45-51, 55-62
84
BACHOF, Otto. Estado de direito e poder politico: os tribunais constitucionais entre o direito e a
política. Tradução de J. M. Cardoso da Costa. In: Boletim da Faculdade de Direito. Vol. 56 (1980), p. 7
85
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Op. Cit., p. 100-101
86
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Sérgio
António Fabris Editor, porto alegre, 1993. Titulo original: Giudici Legislatori? p. 86, 87

27
democráticos, foi a redefinição da origem da titularidade da soberania do Estado,
abandonou-se a ideia de poder divino e acolheu-se a ideia de soberania popular, que no
modelo de democracia representativa, delega aos representantes eleitos87. Os juízes
constitucionais ao atuarem como legisladores forçam uma transferência de poder, dos
parlamentos eleitos para os juízes não eleitos, tratando-se de uma criação de direito não
democrática, ademais os juízes não têm de prestar contas aos eleitores num ato eleitoral,
e as normas por ele criada são insindicáveis88, podemos verificar assim a violação do
princípio majoritário.

Mauro Cappelletti89 considera que provavelmente esta seja a mais forte das objeções
contra a criatividade judiciaria, ele nos diz que: “a mais forte objeção contra tal
criatividade, concerne ao seu alegado caracter não-majoritário e portanto
antidemocrático… e tal afirmativa é considerada por alguns definitivamente “fatal”, no
sentido de que ela, e “apenas ela”, seria a objeção decisiva porque constituiria
impedimento absoluto para dita criação, em todo pais desejoso de preservar seu
caracter democrático”.
3- O governo dos juízes: mesmo em 1921, Edouard Lambert90, já alertava para a
existência de um “ gouvernement des juges”, em quanto juízes, estes devem concretizar
a vontade do legislador, pois que a acumulação de todas as funções (legislativa,
executiva e judicial) nas mãos dos juízes pode levar a tirania, o governo dos Juízes, é
um fantasma que assombra os democratas e os defensores das liberdades públicas, os
juízes governam porque dispõem de uma parte do poder legislativo, e aplicam
princípios vagos91.

Os argumentos a favor: 1- Defendem que o principio da separação de poderes não

apresenta configurações uniforme em todos os estados, e a sua ofensa depende muito do
alcance da sua arquitetura, ademais a passividade e letargia dos outros poderes, em

87
Cfr. PEREIRA, Marcelo Caon. Op. Cit., p.340
88
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Op. Cit., p.101, VILLALÓN, Pedro Cruz. Legitimidade da justiça
constitucional e princípio da maioria. In: Coloquio no 10º Aniversário do Tribunal Constitucional, tema:
legitimidade e legitimação da justiça constitucional,lisboa,1993, Coimbra Editora. 1995,p. 87
89
CAPPELLETTI, Mauro. Op. Cit., p. 91-93
90
LAMBERT, Edouard, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats Unis,
l’expérience américaine du contrôle judiciaire des lois, París, M.Giard&Cie,1921
91
DAZA, Germán Alfonso López. El juez constitucional colombiano como legislador positivo: un
gobierno de los jueces? In: revista mexicana de derecho constitucional, núm. 24, enero-junio 2011.p.182

28
especial do legislativo, comprometem a governação, não podemos falar aqui de
usurpação de poderes pois este se limita a corrigir o falhanço do legislador em
disciplinar determinadas matérias ou questões92.

A quem, negue a contradição existente entre o princípio da separação de poder e a

autonomia interpretação dos juízes, em relação a constituição, porque “os princípios da
separação de poderes e o da autonomia interpretativa estariam em planos diferentes o
primeiro constituindo uma norma (plano normativo), e o segundo uma constatação de
facto (plano cognitivo). Há ate quem defenda que a autonomia normativa dos juízes
pode exercer uma função de promoção da reflexividade do direito democrático e, com
isto, facilitar uma desobstrução dos canais da mudança politica (“cleaning the
channels of political change”)” 93.

2- Defendem que a falta de legitimidade democrática pode ser compensada por

outros valores e considerações, como seja a sua autonomia profissional, fomentadora da
independência judicial, também apresentam-se argumentos do tipo: o poder constituinte
originário outorgou a tarefa de controlo de constitucionalidade aos juízes, pelo que as
decisões dessa natureza estariam autorizadas pela vontade popular, nesta linha de
pensamento Marcelo Caon Pereira94 apresenta um argumento de Jorge Miranda,
fazendo a devida advertência que este não é rotulado como ativista por dizer que: “de
fato, a justificação do exercício de parcela do poder democrático pelo judiciário
encontra-se na constituição e o seu bom exercício é antes uma garantia para a
democracia do que um risco”.

Mauro Cappelletti95 nos diz que: “parece bem evidente que a noção de
democracia não pode ser reduzida a uma simples ideia majoritária.
Democracia…significa também participação, tolerância e liberdade. Um judiciário
razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentâneos, da maioria, pode dar
uma grande contribuição a democracia; e para isso em muito pode colaborar um
judiciário suficientemente ativo, dinâmico e criativo, tanto que seja capaz de assegurar
a preservação do sistema de checks and balances em face do crescimento dos poderes

92
Cfr. URBANO, Maria Benedita.op.cit.p100
93
HESPANHA, António Manuel. Op. Cit.p.252
94
PEREIRA, Marcelo Caon. Op. cit., p.342
95
CAPPELLETTI, Mauro. Op. Cit., p.107

29
políticos e também controles adequados perante os outros centros de poder… tão
típicos das nossas sociedades contemporâneas”.

Dworkin acolhe a necessidade de salvaguarda de posições contra- maioritárias no

contexto, de uma sociedade democrática, “protecting individual rights when these are
threatened is more important than giving effect to the majority's will”96.

3- O fortalecimento do poder judicial deve ser visto como uma tentativa de

libertar a governação das vicissitudes do processo democrático, mais especificamente
das vontades do governo em funções ou da influência clientelar dos grupos de interesse,
também são aduzidos ideias como a necessidade de dar efetividade aos direito
fundamentais em particular aos direitos socias, pois que a assunção por parte dos juízes
constitucionais de um papel mais ativo não tem como finalidade impor os seus próprios
desejos e pontos de vista, antes visa dar eficácia a constituição e garantir a sua
supremacia, pois que os juízes constitucionais apenas procuram fazer aquilo que esta
certo, dar uma melhor adequação da legislação a realidade97.

Otto Bachof nos diz que: não existe o risco de o tribunal constitucional, em lugar
de controlar a aplicação da constituição, se transformar ele próprio no senhor da
constituição? Uma tal amplitude do poder do tribunal constitucional não conduzirá
necessariamente ao gouvernement des juges, tao justificadamente receado? Não será
exacto o que uma vez disse um jurista tao competente como o antigo Chief Justice da
Supreme Court, Hughes: «we are under a constitution, but the constitution is what the
judges say it is»98.

96
Proteger os direitos individuais quando estes são ameaçados é mais importante do que dar efeito a
vontade da maioria. (tradução livre) DWORKIN, Ronald. Equality, democracy, and constitution: we the
people in court. Alberta Law Review, vol. xxviii, no. 2.p. 326, também nós diz isso ESTEVES, Maria de
Assunção. Legitimação da justiça constitucional e princípio maioritário. In: Coloquio no 10º Aniversario
do Tribunal Constitucional, tema: legitimidade e legitimação da justiça constitucional,lisboa,1993,
Coimbra Editora. 1995. p. 130
97
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Idem.
98
BACHOF, Otto. Op. Cit., p. 8, 9

30
CAPITULO II - ATIVISMO JUDICIAL EM ANGOLA
2.1. Processos de fiscalização em Angola.

De modo a uma melhor compreensão do ativismo judicial em Angola é oportuno

conhecermos os processos de fiscalização da constitucionalidade, pois são nestes em
que o ativismo ocorre99. Faremos uma pequena incursão histórica sobre os processos de
fiscalização.

2.1.1. História/ evolução dos modelos de fiscalização.

Desde o ano 2010 Angola encontra-se na Terceira República, com a aprovação da

CRA. A Primeira República começa com a entrada em vigor da LCRPA100, que
curiosamente entrou em vigor no dia 11 de Novembro de 1975, tendo sido aprovada em
7 de janeiro de 1978101, não se verificando qualquer processo de fiscalização da
constitucionalidade. É aprovada a lei n.º 18/88, de 31 de Dezembro (Lei do Sistema
Unificado de Justiça),que eliminou a organização judiciária herdada de Portugal e
instituiu o Sistema Unificado de Justiça, isto é, um sistema que procurou integrar, de
forma lógica as diversas jurisdições (civil, criminal, administrativa, militar, etc.), até ali
mais ou menos separados, numa organização judiciária única, fazendo nascer assim o
Tribunal Popular Supremo (hoje TS) no topo da cadeia hierárquica dos tribunais em
Angola102.
A Segunda República103 começa com a Lei nº 12/91, de 6 de Março, para Adérito
Correia e Bornito de Sousa, surgiu uma nova constituição, já que, entre a LC que até a
altura vigorava e a que passou a vigorar existia uma nítida descontinuidade, que veio a

99
Gostaríamos de chamar a atenção de que a potencial conflitualidade entre o TC, enquanto juiz da
constitucionalidade da legislação, e o Legislador (sobretudo o Legislador Parlamentar) não se manifesta
de modo uniforme nos diferentes processos de fiscalização da constitucionalidade. ANDRADE, José
Carlos Viera de. Legitimidade da justiça constitucional e princípio da maioria, Colóquio no 10º
Aniversário do Tribunal Constitucional, Lisboa, 1993. Legitimidade e legitimação da justiça
constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 1995.p.76
100
Cfr. MACHADO, Jonatas E. M., Costa, Paulo Nogueira da e Hilario, Esteves Carlos. Direito
Constitucional Angolano, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2013.p. 36
101
LCRPA. Artigo 66º
102
Art. 116º, 117º e 6º da lei n.º 18/88, de 31 de Dezembro (lei do sistema unificado de justiça)
103
Cfr. MACHADO, Jonatas E. M. Op. Cit., p.41-43

31
ser aprofundada com a lei de Revisão constitucional nº 23/92, deixando de estar em
vigor a LC de 1975, com as suas diversas alterações 104 .
105
A lei nº 23/92 cria o TC , ao mesmo tempo que atribui ao TS o exercício dos
poderes do TC enquanto este não for instituído106.
Diferente da primeira, aqui já existiam processos de fiscalização, o Capitulo I do
Titulo V da LC, tinha como epígrafe Da Fiscalização da Inconstitucionalidade.
Tínhamos assim a fiscalização por ação, dentro da fiscalização por ação tínhamos a
fiscalização preventiva (Art. 154º da LC), fiscalização sucessiva (155º), fora desta
classificação tínhamos a fiscalização por omissão (156º).
Quanto a fiscalização concreta fica difícil classificar ela como tal, devido a má
técnica legislativa, pois que está não consta do Capitulo I do Titulo V da LC, acabamos
por encontrar situações que caracterizam-se como sendo fiscalização concreta, no Art.
134º alinha d) e e) da LC, este artigo nos fala das competências do TC, competência
esta que atribuiremos a qual dos tipos de fiscalização previsto na LC? Uma vez que a
fiscalização concreta não foi prevista como um dos processos de fiscalização da
inconstitucionalidade.
Ainda durante a Segunda República foi aprovada a Lei n.º 2/08, de 17 de Junho – Lei
Orgânica do TC e a Lei n.º 3/08, de 17 de Junho – LOPC, estavam reunidos os
pressupostos legais para a criação do TC. Assim, no dia 25 de Junho de 2008, foi
institucionalizado o TC.

2.1.2. Atual Sistema Angolano de fiscalização.

O atual sistema de fiscalização angolano enquadra-se, na Terceira Republica, teve

início com a aprovação da CRA em 2010, nasce assim a atual judicial review107

104
CORREIA, Adérito e SOUSA, Bornito. Angola: Historia Constitucional, livraria Almedina, Coimbra,
1996.p.31, no mesmo sentido vai André Thomashausen, quando nos diz: “na realidade uma constituição
inteiramente nova”. THOMASHAUSEN, André. O desenvolvimento, contexto e apreço da constituição
de Angola de 2010. In: Estudos em homenagem ao prof. Doutor Jorge Miranda. Vol. I- direito
constitucional e justiça Constitucional., p. 329
105
Art. 125 nº 1 da lei constitucional da republica de angola (publicada ao abrigo da lei nº 23/92 de 16 de
setembro)
106
Art. 6º da lei nº 23/92 de 16 de setembro
107
“Judicial review ou seja, a faculdade judicial de controlo da inconstitucionalidade das leis”.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.,p.898, “Já no sistema de controle jurisdicional, tal atribuição é
ofertada, de forma precípua, ao Judiciário. Compete assim ao magistrado decidir sobre as questões
envolvendo a constitucionalidade dos atos normativos, portando-se como verdadeiro garantidor dos

32
Angolana, falamos em atual pois que a ideia de judicial review foi implementada pela
primeira vez na Segunda República, através da lei de Revisão constitucional nº 23/92,
que fez publicar a LC, no Art. 153º da LC.
“A fiscalização judicial da constitucionalidade das leis e demais actos
normativos do estado constitui, nos modernos estados constitucionais democráticos, um
dos mais relevantes instrumentos de controlo do cumprimento e observância das
normas constitucional”108. Pois que é de vital importância a responsabilização dos
titulares de cargos públicos e o controlo do exercício do poder por maiorias
democraticamente legitimadas109.
Se olharmos para os modelos de justiça constitucional, no que toca ao controlo da
constitucionalidade Angola acaba por adotar os dois modelos. (modelo da separação e
modelo unitário)110.
Modelo da separação segundo Gomes Canotilho111 a justiça constitucional é, sob
o ponto de vista organizativo, confiada a um Tribunal especificamente competente para
as questões constitucionais e institucionalmente separado dos outros tribunais, a este
modelo Jorge Miranda chama de fiscalização jurisdicional concentrada112.
Angola possui um Tribunal especificamente competente, o TC, competente para
administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional, artigo 180º da
CRA.
Modelo unitário neste modelo considera-se que todos os tribunais têm o direito e o
dever de, no âmbito das suas ações e recursos submetidos a decisão do juiz, aferir da
conformidade constitucional do acto normativo aplicável ao feito submetido a decisão

direitos fundamentais e dos princípios constitucionais”. MACHADO, Henrique Pandim Barbosa. Weak
Form of Judicial Review – apontamentos sobre o controle de constitucionalidade no Canadá, nova
Zelândia, Israel e Inglaterra. In: Revista Eletrónica do ministério público do estado de Goiás. Nº 3,
2012.p.42, acedido em www.dialnet.unirioja.es.
108
CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.,p.889
109
Cfr. MACHADO, Jonatas E. M. Op. Cit.,p.329
110
Existem autores que dizem que o modelo adotado por Angola é o modelo da separação,
nomeadamente, Jonatas Machado, Paulo Nogueira da Costa e Esteves Carlos Hilario. Cfr. MACHADO,
Jonatas E. M. Op. Cit.335, Benedita Urbano nos apresenta a fórmula de modelos mistos, integrando
alguns aspetos quer do controlo difuso quer do controlo concentrado, diz esta que é irrealista hoje falar-se
hoje em dia modelo difuso e modelo concentrado unicamente. Cfr. URBANO, Maria Benedita. Op.
Cit.,p.20-23
111
CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.,p.896, também conhecido como modelo Kelsen (modelo
austríaco)
112
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição, Coimbra editora, 2002.p.761

33
judicial113, este modelo também é conhecido como modelo de fiscalização judicial
(judicial review)114.
Sendo assim os processos de fiscalização existentes em angola são: a fiscalização
abstrata preventiva (Art. 228º da CRA), fiscalização abstrata Sucessiva (Art. 230º da
CRA), fiscalização da inconstitucionalidade por omissão (Art. 232º da CRA), quanto a
fiscalização concreta esta continua nos mesmos moldes da Segunda República, apenas
mudou o Art. 180º N.º 2 alinhas d), e).

2.1.2.1. Fiscalização Abstrata Preventiva.

A fiscalização preventiva é uma das modalidades de fiscalização abstrata ao lado

da fiscalização sucessiva. Jorge Miranda115 nos fala sobre o sentido do pedido de
fiscalização abstrata sendo que está é um poder funcional, e não direito de iniciativa,
porque impende sobre certos órgãos ou frações de titulares de órgãos do poder politico,
por isso se justifica falar em ação de inconstitucionalidade como ação pública e não de
modo algum, como ação stricto sensu. Não há partes na fiscalização abstrata. A
fiscalização preventiva é frequentemente referido como ecografia da norma ou controlo
pré-natal da norma116, pois tem lugar no processo de perfeição da norma, o mesmo
inspira-se no modelo francês de controlo da constitucionalidade, orientado para prevenir
a entrada em vigor de normas imperfeitas117. A existência da fiscalização preventiva
pretende evitar a consumação de situações de inconstitucionalidades e, mais
especificamente de violação de direitos fundamentais.
A fiscalização é preventiva na medida em que ocorre antes de a norma ser
promulgada e publicada, é abstrata por não depender de qualquer caso concreto.
Também podemos classificar esta fiscalização como sendo concentrada, na medida em
que é realizada apenas pelo TC. Quanto a legitimidade processual esta é atribuída ao PR
e a 1/10 dos Deputados da Assembleia Nacional Art. 228.º da CRA, e os particulares,

113
CANOTILHO, J.J. Gomes. Idem
114
MIRANDA, Jorge. Idem
115
Cfr. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: inconstitucionalidade e garantia da
constituição, tomo VI, 4ª edição, Coimbra editora, Coimbra, 2013.p.295-298
116
Por controlo de normas entende-se o processo constitucional dirigido a fiscalização e decisão com
força obrigatória geral (com foça de lei) da validade formal ou material de uma norma jurídica.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.,p.1005
117
MACHADO, Jonatas E. M Op. Cit., p. 344

34
estes têm legitimidade? Os particulares têm acesso direto a fiscalização abstrata
preventiva e um acesso não direto, acesso não direto: é o acesso em que os particulares
podem exercer o seu direito de petição perante qualquer órgão de soberania, seja para
defesa dos seus direitos, seja para defesa da constituição118. (Art. 73.º da CRA).
Acesso direto: faz-se através da chamada ação popular, que encontra a sua
119
origem no direito Romano , em Angola esta figura goza do estatuto de direito
fundamental, é introduzida pela LC de 1991 Art. 30.º em termos muito restrito, na LC
de 1992 esta figura mantém-se nos mesmos termos, apenas passando do Art. 30º para o
Art. 43.º, na Constituição de 2010 esta figura aparece no Art. 74.º, este artigo em termos
de legitimidade ativa, consagra dois modelos de ação popular, temos, por um lado a
ação popular desencadeada em termos pessoais, representando aquilo que se pode
chamar de ação popular individual, expressa um verdadeiro direito fundamental que
permite a quem é titular de interesses pessoal e direto, o acesso aos tribunais visando a
defesa de certos interesses de toda a coletividade; reconhece por outro lado, a
possibilidade de associações de defesa de certos interesses, poderem desencadear a ação
popular, caso este que se reconduz a uma ação popular coletiva120 o legislador ainda
tentou limitar os bens tutelados pela ação popular, mas ao dizer e demais interesses
colectivos acabou por ampliar as áreas de atuação da ação popular para tudo que seja
interesse coletivo. Acrescido a ação popular o cidadão tem ainda o direito a participação
da vida pública (todo o cidadão tem o direito de participar na vida politica e na direção
dos assuntos públicos, diretamente ou por intermédio de representante livremente
eleito… Art. 52º da CRA)
O prazo para requerer a apreciação preventiva da constitucionalidade é de 20 dias
a contar da data de receção do diploma legal pelo PR (Art. 228º, 3 da CRA), o Tribunal
deve pronunciar-se no prazo de 45 dias, o qual pode ser encurtado por motivo de
urgência mediante solicitação de quem tem legitimidade (Art. 228º, 4 da CRA).

118
Cfr. MIRANDA, Jorge. Op. Cit.,p.298
119
“A acção popular, sendo sempre uma acção judicial e neste sentido, a expressão do direito
fundamental de acesso aos tribunais, distingui-se de todas as demais modalidades de acções pela
amplitude dos critérios determinativos da legitimidade para a respectiva propositura”. OTERO, Paulo.
A acção popular: configuração e valor no actual Direito português. In: Revista da Ordem dos Advogados.
Ano 59,3 (1999).p. 871-872
120
Cfr. OTERO, Paulo. Op. Cit.,p.876

35
2.1.2.2. Fiscalização Abstrata Sucessiva.

Fiscalização abstrata sucessiva a semelhança da fiscalização preventiva não se

configura como sendo um processo de partes em que existe um autor e uma entidade
demandada, sujeitos ao princípio da igualdade de armas e do contraditório121. O
controlo abstrato sucessivo, também chamado controlo em via principal, existe
independentemente de um caso concreto, se averigua da conformidade de quaisquer
normas com o parâmetro normativo-constitucional122. Trata-se de um controlo
sucessivo na medida em que acontece depois da entrada em vigor das normas; abstrato
na medida em que é realizado independentemente da decisão de qualquer caso concreto;
concentrado uma vez que é feito apenas pelo TC123.
“A fiscalização sucessiva abstracta, concentrada e por via principal é o elemento
característico por excelência do modelo austríaco de garantia, mas encontra-se ou tem-
se encontrado em países de sistemas diferentes, com maior ou menor variação de
sujeitos ou entidades titulares do poder de iniciativa”. A iniciativa em Angola cabe
segundo o Art. 230º, 2 da CRA, ao PR, 1/10 dos Deputados, aos Grupos Parlamentares,
ao Procurador-Geral da Republica, ao Provedor de Justiça, a Ordem dos Advogados de
Angola, voltando a questão da ação popular, Jónatas Machado, Paulo Costa e Esteves
Hilário nos dizem que, nos termos da CRA, a legitimidade processual ativa para
desencadear o processo de fiscalização abstrata sucessiva é restrito, não havendo
qualquer ação popular de impugnação de normas com fundamento na respectiva
inconstitucionalidade124, não partilhamos dessa ideia, cremos que em Angola pode
existir ação popular em fiscalização sucessiva, pelos fundamentos já aduzidos supra.
A fiscalização sucessiva pode ser apresentada a todo tempo, Art. 28º LOPC.

A sentença ou decisão do TC em processo de fiscalização abstrata produz efeitos

jurídicos-materiais e efeitos jurídico-processuais, que vão desde a vinculação da decisão
(pois estas podem ter força de caso julgado (material e formal); força obrigatória geral;

121
MACHADO, Jónatas E. M. Op. Cit.,p.354
122
CANOTILHO, J.J. Gomes. Idem
123
Cfr. MACHADO, Jónatas E. M. Op. Cit.,p.354
124
MACHADO, Jónatas E. M. Op. Cit.,p.353-354

36
vinculam o legislador; vinculam o próprio TC e todos os tribunais) ate a repristinação
da norma125.

2.1.2.3. Fiscalização da inconstitucionalidade por omissão.

Fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, o chamado silêncio

legislativo126, foi introduzido pela LC de 1992, no seu Art. 156º, e se mantém nos
mesmos termos atualmente, Art. 232 da CRA. O conceito de omissão legislativa não é
um conceito naturalístico, reconduzível a um simples «não fazer» a um simples
«conceito de negação». Omissão, em sentido jurídico-constitucional, significa não fazer
127
aquilo a que se estava constitucionalmente obrigado . Também podemos entender a
omissão legislativa como: a falta de medidas legislativas necessárias, falta esta que
pode ser total ou parcial128. A CRA circunscreveu a inconstitucionalidade por omissão
as omissões legislativas suscetíveis de afetar a execução das normas constitucionais,
podendo considerar-se inconstitucionais as omissões em que o legislador se abstém de
densificar normas constitucionais que careçam dessa densificação para se tornarem
exequíveis ou que o legislador se abstém de atualizar ou aperfeiçoar as normas129.
Dispõem de legitimidade processual ativa para requerer a fiscalização de
inconstitucionalidade por omissão: O PR; 1/5 dos Deputados em efetividade de funções;
o Procurador-Geral da Republica segundo o Art. 323º, 1 da CRA. A fiscalização por
omissão pode ser requerida a todo tempo, Art. 33º da LOPC.

Relativamente aos efeitos dessa fiscalização o Art. 232º, 2 nos mostra que
havendo uma decisão positiva de inconstitucionalidade, o TC da conhecimento da
existência de uma omissão inconstitucional ao órgão legislativo competente, tendo em
vista a supressão da lacuna130. A LOPC alarga esses efeitos ao estabelecer que para
além de dar a conhecer ao órgão competente o TC deve indicar um prazo razoável para
a supressão da lacuna ou inércia, Art. 35º. O TC não pode substituir o legislador de

125
Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.,p.1009-1023
126
CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.,p.1033
127
Idem
128
MIRANDA, Jorge. Op. Cit.,p.365
129
MACHADO, Jónatas E. M. Op. Cit.,p.358-359
130
Como também nos mostra MACHADO, Jónatas E. M. Ibidem., p. 360

37
forma temporária, de modos a suprir imediatamente a omissão verificada. Esta solução
advém da obediência ao princípio da separação de poderes 131, questiona-se, será que a
LOTC ao estabelecer que o Tribunal deve fixar um prazo, não esta já a violar o
princípio da separação de poder? Ou a criar uma forma de sentenças apelativas? Jónatas
Machado132 entre outros, nos dizem que algumas orientações mais extremas, típicas do
chamado novo processo legal (new legal process133), defendem que da primazia da
Constituição decorre, para o órgão de jurisdição constitucional, um dever de fixar um
prazo ao Legislador para suprir a omissão inconstitucional (ate aqui enquadra-se na
perfeição com o ordenamento angolano) e, uma vez transcorrido esse prazo substituir-se
ao Legislador e adotar as medidas legislativas necessárias, no caso de o Legislador se
mantiver inerte, quanto a este ultimo ponto a legislação angolana não nos diz nada, se o
TC adotar as referidas medidas com certeza estará a atuar como Legislador positivo
visto que o Tribunal substituiria o Legislador, estaríamos assim em presença de
ativismo judicial.

2.1.2.4. Fiscalização Concreta.

Sem descurar a crítica avançada supra134, da combinação dos artigos 177º, nº 1 e

o Art. 180.º, nº 2, alinhas, d) e e), ambos da CRA, olhando em especial para as alinhas
d), e e), reparamos que estas usam a mesma referência “decisões dos demais tribunais”,
esta referência é um elemento estruturante do controlo concreto da constitucionalidade,
que se apresenta como sendo um controle sucessivo, na medida em que é feito depois da
entrada da norma em vigor; controlo incidental na medida em que a questão de
inconstitucionalidade surge a título de incidente processual; controlo difuso135, ou seja

131
Idem
132
Ibidem.p.361
133
Ver RONALD J. Krotoszynski Jr. The New Legal Process: Games People Play and the Quest for
Legitimate Judicial Decision Making. In: Washington University Law Review. V.77, Issue 4 (1999).
Available at: http://digitalcommons.law.wustl.edu/lawreview/vol77/iss4/1
134
Reiteramos a critica e acrescentamos que no texto de apoio do TC, intitulado os recursos de
inconstitucionalidade para o Tribunal Constitucional, mostra que a fonte da fiscalização concreta não é a
constituição mas sim a LOPC (lei nº 3/08 de 17 de junho, Art. 36º ss.), essa lei que era apenas para
regular os processos de fiscalizações existente, acaba por criar uma nova forma de fiscalização, tanto é
que neste texto de apoio a nenhum momento é citada a constituição como fonte da fiscalização concreta.
Sem descurar as criticas feitas a fiscalização concreta, está, inclui o recurso ordinário (artigo 36º ss.
LOPC) e o recurso extraordinário de inconstitucionalidade (Art. 49º ss LOPC),
135
Os recursos de inconstitucionalidade (ordinário e extraordinário) revestem de uma importância
particular pelo facto de:… concretizarem a componente difusa do nosso sistema misto de controlo da

38
levado a cabo por todos os tribunais, renuncia-se, portanto, a atribuição ao TC do
monopólio da competência de rejeição de normas com fundamento na sua
inconstitucionalidade no sistema de controlo previsto na CRA, os juízes têm
competência para decidirem sobre a questão da constitucionalidade, solução que difere
da adotada noutros quadrantes (v.g. Espanha, Itália, Alemanha) em que aos juízes cabe
apenas uma apreciação preliminar sobre o reenvio da questão da constitucionalidade
para o TC. A solução adotada segue, contudo, de perto as regras consagradas na
Constituição portuguesa e brasileira. Em Angola a questão da inconstitucionalidade
chega ao TC por via de recurso, que é da iniciativa das partes ou do Ministério Publico
Art. 37º LOPC136.
Estes recursos incidem sobre normas, sentenças e atos administrativos, diferente
do ordenamento jurídico português como nos mostra Gomes Canotilho O processo de
fiscalização concreta de normas jurídicas, designado também por processo incidental
ou acção de inconstitucionalidade (Richterklage137) traduz a consagração do direito (e
dever) de fiscalização dos juízes (judicial review) relativamente a norma a aplicar a um
caso concreto138. Sendo que o objecto do recurso não é a decisão judicial em si mesma,
mas apenas a parte dessa decisão em que o juiz a quo recusou a aplicação de uma
norma por motivo de inconstitucionalidade ou aplicou uma norma cuja
constitucionalidade foi impugnada139.
Para alguma doutrina está e a melhor maneira de proceder ao controle da
constitucionalidade das normas, na medida em que o confronto de um caso concreto,
com a inerente complexidade fáctica e normativa, permite uma melhor compreensão do
sentido e do alcance de uma norma, bem como das respetivas falhas ou debilidades
normativas diante dos problemas da vida140.
O controlo concreto, pela aura de legitimidade de que gozam diante dos
cidadãos, acaba por constituir o meio mais eficaz de proteção dos direitos humanos;

constitucionalidade (envolvência de todos tribunais). Tribunal Constitucional. Os recursos de

inconstitucionalidade para o tribunal constitucional (texto de apoio). Edijuris.2013.p.9
136
Cfr. MACHADO, Jonatas E. M. Op. Cit.,p.347-349
137
Judicatura, Tradução livre
138
CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.,p.983
139
Idem., p. 989, no mesmo sentido vai Jorge Miranda ao dizer que: o objecto do recurso é sempre a
constitucionalidade ou a legalidade de uma norma, não a constitucionalidade ou a legalidade de uma
decisão judicial. MIRANDA, Jorge. Op. Cit.,p.260
140
MACHADO, Jónatas E. M. Op. Cit.,p.346

39
Têm legitimidade para interpor recurso ordinário o Ministério Público e as pessoas com
legitimidade para interpor o recurso, no recurso extraordinário no caso de sentenças o
Ministério Público e as pessoas com legitimidade para interpor recurso ordinário, no
caso de atos administrativos as pessoas com legitimidade para impugna-los
contenciosamente. Os prazos para interposição dos recursos, são de 8 dias depois da
notificação da decisão judicial para o recurso ordinário, é de 8 dias depois de notificado
o Acórdão do Tribunal superior que incide sobre o ato administrativo.
Relativamente aos efeitos no recurso ordinário temos como efeito de interposição do
recurso o efeito suspensivo, e quanto aos efeitos da decisão está faz caso julgado
material. Quanto aos efeitos do recurso extraordinário os efeitos da interposição do
recurso são suspensivos tratando-se de sentenças e devolutivos tratando-se de acto
administrativo, quanto aos efeitos da decisão, este também configura um caso julgado
material.

2.2. Caracterização do Ativismo judicial Angolano

2.2.1. Análise do Art. 231º N.º 4 da Constituição.

A CRA prevê no âmbito da fiscalização sucessiva o Art. 231.º, 4, artigo este que
abre espaço para a modulação temporal dos efeitos141 das decisões em fiscalização
sucessiva, assim admite-se a recusa de efeitos retroativos (total ou parcialmente) e de
efeitos repristinatórios das decisões positivas de inconstitucionalidade do tribunal
constitucional, no âmbito dos processos de fiscalização abstrata sucessiva142. A
modulação de efeito das decisões acaba por ser um criativismo jurisprudencial na
medida em que se afasta das decisões tradicionais, quer sejam sentenças simples de
rejeição ou de admissão, acolhimento da inconstitucionalidade, podemos enquadra-las
segundo Benedita Urbano143 num criativismo tradicional, ortodoxo ou soft, pois que
esse tipo de atuação judicial já não cabe no esquema tradicional da mera aplicação
subsuntiva das normas.

141
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos, Editora Saraiva, 1ª edição, 2ª
tiragem, 2010.p. 200. O ordenamento jurídico português também prevê a modulação de efeitos no
Art.282.º, 4 da CRP, também como o brasileiro nos termos do Art. 27 da Lei 9.868/99.
142
. MACHADO, Jonatas E. M. Op. Cit.,p.358
143
Cfr. URBANO, Benedita. Op. Cit.,p.72

40
 Neste artigo a CRA deixa claro, não só que o Tribunal pode dispor dos efeitos
das suas decisões, modelando-as temporalmente mas também em que condição precisas
o poderia fazer, nomeadamente segurança jurídica, razoes de equidade ou de interesse
público de excecional relevo. A faculdade atribuída ao Tribunal pelo n.º 4 do Art. 231.º
da CRA é uma das razões para que o tema geral das sentenças intermédias ou
manipulativas – não tenha no direito Angolano o mesmo alcance que tem noutros
direitos144.

Sendo assim podemos afirmar que este artigo não é a favor do ativismo judicial,
pois que nele existe um certo grau de criatividade que não atenta nem concorre com a
criação de direito feita pelo legislador ademais a CRA limitou as situações em que a
modelação poderia ocorrer, justamente para que ao juiz, não se desse um grande poder,
o de modelar os efeitos de qualquer decisão a seu belo prazer. Ademais Jorge
Miranda145 nos diz que a ideia subjacente ao instrumento de modelação das decisões do
TC, não é, contudo, sinonimo de delegação de poderes políticos no máximo órgão de
Justiça Constitucional.

Elival da Silva Ramos146 nos diz que não há na manipulação da eficácia temporal
das decisões de controlo, manifestação de ativismo judicial. Cuida-se de técnica
compreendida na Constituição, podendo o Tribunal utilizar em perfeita sintonia com o
ordenamento positivo. Já Gomes Canotilho147 nos diz que: ao permitir-se ao TC a
«manipulação» dos efeitos das sentenças de declaração de inconstitucionalidade, abre-
se-lhe a possibilidade de exercer poderes tendencialmente normativos. Nós
concordamos com a posição de Elival Ramos.

"A fiscalização da constitucionalidade das normas jurídicas é o ponto culminante

do processo através do qual o constitucionalismo liberal moderno procurou submeter

144
Cfr. AMARAL, Maria Lúcia. Op. Cit.,p.3-4, noutros direitos teremos como exemplo, a
Unvereinbarkeit do Direito alemão (às chamadas declarações de incompatibilidade sem declaração de
nulidade), ou à figura das Appellentscheidungen, ou decisões de apelo ao legislador.
145
MIRANDA, Jorge. Op. Cit.,p.355,356
146
RAMOS, Elival da Silva. Op. Cit.,p.202
147
CANOTILHO, J.J. Gomes. Idem., p. 1017

41
toda a atividade do Estado a um controlo jurisdicional148, o controlo da
constitucionalidade das normas assenta na afirmação da Constituição como lei
superior e não apenas como declaração de intenções ou programas políticos”149.

Não obstante a restrição existente na modulação temporal, isto não nos leva a
dizer que o ordenamento jurídico angolano é contra ou não favorece o ativismo judicial.
A CRA consagra como objeto de controlo leis e atos (Art. 226º, 2), podendo desta
forma serem fiscalizados os atos administrativos e as decisões judicias a CRA também
preocupou-se em incluir dentro do objeto os atos normativos (Art. 227º,alinha a)), o que
fez com que não fosse necessário desenvolver-se como foi desenvolvido em Portugal o
conceito funcional de norma150.
Uma das figuras criadas pensando na fiscalização de atos v.g. sentenças e atos
administrativos é o Recurso Extraordinário de Inconstitucionalidade, recurso este que
assemelha-se com a figura do recurso de amparo, como nos mostra Ana Espinosa
Díaz151 el recurso de amparo se configura como un recurso extraordinario, previsto
para determinados derechos fundamentales, de carácter subsidiario y cuyo objetivo es
remediar violaciones producidas por un poder público. E é na tentativa de defesa dos
direitos dos cidadãos em que os tribunais se mostram mais ativistas.
Em Angola tem-se como parâmetro de controlo a Constituição, nomeadamente a
violação de normas e princípios consagrados na CRA.

O sistema de controlo da constitucionalidade Angolana favorece o aparecimento

de ativismo judicial pois que a fiscalização não incide sobre normas mas sobre leis e
atos nomeadamente decisões judicias, segundo Maria Lúcia Amaral a incidência da

148
MACHADO, Jónatas E. M. Idem.p.329, que conforme nos mostra Otto Bachof, que sobre uma
aparência de preservação da legalidade, a Constituição da Republica de Weimar pode ter contribuído
para dotar o Tribunal Constitucional Federal, como guarda da Constituição, de poderes
extraordinariamente amplos precisamente face ao legislador. BACHOF, Otto. Normas constitucionais
inconstitucionais (tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa), Almedina, Coimbra, 2008. p. 12
149
MACHADO, Jonatas E. M. Op. Cit.,p.331
150
De modos a obter um melhor entendimento da noção de norma para efeito de objeto de controlo da
constitucionalidade, a doutrina e a jurisprudência constitucionais desenvolveram o conceito funcional de
norma. MACHADO, Jónatas E. M. Idem.p.338 ver também CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.,p.932-
943
151
DÍAZ, Ana Espinosa. El recurso de amparo: problemas antes, y después, de la reforma.In: Revista para
el Análisis del Derecho, Nº. 2, 2010.p.3, acedido em http://dialnet.unirioja.es, sobre recurso de amparo
ver também MIRANDA, Jorge. Op. Cit.,p.288-295

42
fiscalização sobre leis e decisões judicias faz com que se verifique o aparecimento de
sentenças manipulativas, na medida em que facilitam o aparecimento de sentenças
interpretativas152. Ademais o ordenamento jurídico angolano prevê a figura dos
assentos, semelhante as súmulas vinculantes, que faz com que o Tribunal crie normas
com força obrigatória geral, o Tribunal aparece nas vestes de legislador positivo
concorrendo na feitura de normas com o legislador ordinário.

2.2.2. Os Diversos Casos.

2.2.2.1. Case Study I – Tribunal Constitucional Angolano (Ac. de 21.12.1998)

Precedentes: O Estado angolano encontrava-se em plena Segunda República, sob

um sistema semipresidencialista. A aprovação do Protocolo de Lusaka em 1994, fez
com que fosse aprovada a resolução 10/95 de 1 de setembro, nesta atribuía-se a chefia
do executivo ao PR, tendo como coadjuvante o Primeiro-ministro, resolução que mais
tarde, foi revogada pela resolução 14/96 de 14 de novembro.
Ficou assim instalada a dúvida sobre quem detinha a chefia do Governo. O PR
requereu ao TS (nas vestes de TC) a aclaração da questão (de saber) se terá o PR
preeminência na cadeia de comando do executivo, bem como o poder de direção e
chefia do Governo.

O plenário do TS decidiu no sentido de que as competências do PR estabelecidas

na LC lhe atribuem a preeminência na cadeia de comando do poder executivo, o poder
de direção e chefia do Governo.

Um dos argumentos fortes do Acórdão foi o de que o ordenamento jurídico

Angolano assemelha-se ao ordenamento jurídico francês, nomeadamente ao tipo de
sistema político (semipresidencialismo).

Não concordamos com essa decisão. Pelo exposto, da para perceber que se trata
de uma decisão que configura ativismo judicial, pois o TS atribui competências ao PR

152
Cfr. AMARAL, Maria Lúcia. Colóquio luso-italiano de direito constitucional,
www.icjp.pt/sites/default/files/media/414-362.pdf.p. 4 ss

43
que não foram constitucionalmente previstas153, nem atribuídas pelo Legislador,
nomeadamente poder de direcção e chefia do governo, o TS aparece aqui como um
Legislador positivo, ademais essa decisão foi proferida no âmbito de fiscalização
sucessiva (declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral154, tendo o
Tribunal poderes de destruição maciça, dado que os efeitos das sentenças são, em regra,
retroativos (e repristinatórios), com ressalva apenas dos casos julgados, mesmo quando
os efeitos da sentença sejam menos devastadores, isso resulta de uma decisão do próprio
Tribunal. A decisão de restringir os efeitos da sentença não se baseiam necessariamente
em considerações de equidade ou de segurança, razoes ainda típicas de uma função
judicial, mas também em considerações de interesse público, isto é, em razoes de
caracter politico155.

Na realidade no sistema semipresidencialista – o modelo francês atribui-se ao PR

poderes relevantes para prática de atos próprios, o Primeiro-ministro é o chefe do
Governo, sendo responsável pela determinação e condução da política da nação, embora
caiba ao PR o estatuto de chefe do executivo, pois o PR francês preside ao conselho de
ministros dando desta forma lugar a um executivo bicéfalo, em que a liderança é
partilhada entre o PR e o Primeiro-Ministro156.

2.2.2.2. Case Study II- Autonomia das associações desportivas na ordem

jurídico-constitucional angolana (FAF v. Ministro da Juventude e
Desporto) Ac. de 30.03.2007, proc. Nº 10/2005.

Precedentes: A FAF com base no parecer jurídico elaborado pelo Dr. Rui Ferreira
e pelo Dr. Teodoro de Almeida, sob o tema: Autonomia das Associações desportivas na
ordem jurídico-constitucional angolana: O caso da Federação Angolana de Futebol, fez
153
WEBBA, Mihaela Neto. Os poderes do presidente da república no sistema jurídico-constitucional e
político angolano. Dissertação de mestrado em Ciências Jurídico-Políticas, Direito Constitucional,
apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.p.33
154
Conforme nos mostra a juíza Conselheira do Tribunal Constitucional no seu voto contra, Dra. Maria
da Imaculada C. L. Melo uma declaração de inconstitucionalidade resultante de um processo de
fiscalização abstrata sucessiva tem caracter geral e abstrato, por isso se diz que tem caracter
“normativo”. O que faz com que as entidades publicas e privadas fiquem sujeitos a certas obrigações de
comportamento, conforme o artigo 231º, nº1 da CRA, pois tem eficácia erga omnes. Acórdão nº
130/2011, processo nº 166/2010-D.
155
Cfr. ANDRADE, José Carlos Viera de. Op. Cit.,p.79
156
Cfr. MACHADO, Jonatas E. M. Op. Cit.,p.230-232

44
chegar a sua preocupação ao PGR, relativamente as normas questionadas no referido
parecer jurídico. O PGR, depois de fazer uma abordagem sucinta de cada uma das
questões levantadas, apoiou-se no parecer e requereu ao TS a apreciação da
constitucionalidade dos seguintes preceitos legais:
Artigos 63º, 64º da Lei nº 10/98 de 9 de outubro; Decreto nº 87/03 de 3 de
outubro e os despachos 245/04 e 246/04 de 26 de outubro do Ministro da Juventude e
Desporto.

O TS decidiu no sentido de que todos os preceitos legais contestados eram

constitucionais, não ficando por ai, decidiu também reparar uma remissão (desculpa o
pleonasmo) errada da lei n.º 10/98 de 9 de outubro.

O Tribunal fundamentou dizendo que: em matéria desportiva, o princípio geral a

ter em conta é o de que as decisões e deliberações definitivas das entidades que
integram o associativismo desportivo, são impugnáveis nos termos gerais do direito. As
instituições desportivas se atuarem no estrito respeito dos princípios gerais do direito,
não tem nada que recear o controlo jurisdicional das suas decisões. Porem as decisões e
deliberações sobre questões estritamente desportivas entendidas estas como sendo
aquelas que tenham por fundamento a violação de normas de natureza técnica ou de
caracter disciplinar, não são impugnáveis nem suscetíveis de recurso fora das instâncias
competentes na ordem desportiva, assim sendo não é conferida ao estado ou seus órgãos
em matéria de desporto, interferência em questões estritamente desportivas.

Durante a análise da questão constatou-se que existia um erro na lei 10/98 o Art.
63º, 2 (Das deliberações das federações cabe recurso em última instância para o órgão
previsto no Art. 65.º) fez uma remissão errada para o artigo 65º quando na realidade
queria fazer para o Art. 64º, o lapsus calami foi reconhecido pelo Ministro quando este
foi interpelado pelo TS para se pronunciar a respeito, o Ministro fez uma espécie de
apelo aos Magistrados do Supremo dizendo o seguinte: normas só são compreendidas e
concretizados os seus conteúdos se forem interpretadas dentro do contexto em que
estão inseridas… além disso é preciso que através do mecanismo hermenêutico se lance
mão aos critérios defendidos pela doutrina moderna do direito. O Ministro acabava

45
desta forma por apelar a interpretação criativa dos juízes, e certamente o apelo foi
atendido.

Podemos considerar essa decisão do Tribunal como sendo ativista pois que o
Tribunal corrigiu direito existente, estabeleceu que a partir daquele momento a remissão
não seria feita para o Art. 65º mas sim para o Art. 64º, o processo ou a via mais indicada
para que isto acontecesse tinha que ser através do parlamento (revisão da lei em
questão), o Tribunal usurpou assim a função do legislativo.

2.2.2.3. Case Study III- Tribunal Constitucional, Ac. nº 111/2010, proc. Nº

152/2010.

Precedentes: Em 1991 foi iniciado o processo de transição constitucional, com a

aprovação pela Assembleia do Povo da lei nº 12/91 que culminou com a aprovação da
CRA em 2010.
Após aprovação da Constituição pela Assembleia da República, 52 Deputados pediram
a fiscalização da referida Constituição. O TC pronunciou-se apenas, sobre a validade do
procedimento constituinte e o respeito pelos limites matérias da nova Constituição
acordados em 1991 no âmbito da transição constitucional plasmado no Art. 159º da LC.

Na sua decisão o TC declarou a inconstitucionalidade parcial da Constituição e

mandou devolver a Constituição ora apreciada a Assembleia Nacional para que, esta
Expurgue as normas, declaradas não conforme ao estatuído nas alíneas c) e d) do Art.
159º da LC.

O Tribunal argumentou no sentido de que os limites matérias não estavam

conformes com a LC de 1992, nomeadamente com o disposto no Art. 159º, alinhas c) e
d), questões atinentes ao estado de direito, democracia pluripartidária e a forma de
eleição dos titulares dos órgãos de soberania, nomeadamente: No entendimento de que:
A possibilidade de o Vice-Presidente tornar-se PR e exercer o respetivo mandato com a
plenitude das suas funções, contraria o limite material da alinha d) do Art. 159º da LC.
Também foi entendimento do TC que no Art. 109º da Constituição ora fiscalizada, por

46
conter uma omissão na previsão de indicação no boletim de voto do candidato a
Presidência da República fragiliza a imediaticidade do voto e não salvaguarda o
interesse da certeza jurídica próprio do estado democrático de direito tutelado pela
alinha c) do Art.159º da LC.

Essa prerrogativa de expurgar a norma declara inconstitucional é uma obrigação

imposta pela LC ao órgão legislativo (Art. 154.º,n.º 3), ou seja é uma obrigação criada
pelo legislativo para o próprio legislativo, não é necessário o TC impor esta conduta ao
órgão legislativo, ao faze-lo o Tribunal viola competências do legislativo.

2.2.2.4. Case Study IV- Principio da igualdade de tratamento (Rui A. G. Neto

v. Angola) Ac. N.º 121/2010. Proc. N.º 161/2010.

Com fundamento no tratamento desigual relativamente a situação carceraria

estabelecida no Acórdão, proferido pelo meritíssimo Juiz da 5ª Secção da Sala dos
Crimes Comuns do Tribunal Provincial de Luanda no âmbito dos processos 11.4582-C,
12.562-C e 12.694-C ou 1.765/07.4TPLDA. Nesses Acórdãos o requerente e o có-reu
José Manuel Jacinto de Almeida foram condenados na pena única de 8 anos de prisão
maior, tendo nele sido mantida a situação carceraria de prisão preventiva do requerente,
enquanto se manteve o co-réu José Manuel Jacinto de Almeida em liberdade provisoria.

Na decisão do TC, este acaba por declarar inconstitucional o Acórdão na parte em

que mantem a situação carceraria do recorrente, mais não fica por ai, vai mais longe e
determina que ao recorrente deve ser restituída a liberdade. No recurso extraordinário de
inconstitucionalidade visa-se averiguar a constitucionalidade das sentenças e atos
administrativos (Art. 49.º, alinhas. a) e b) da LOPC) e não a resolução do litígio,
também nos mostra isso o Art. 47.º, 1 aplicado por força do 52.º, 1da LOPC, a decisão
do recurso pelo TC faz caso julgado no processo quanto a questão da
inconstitucionalidade suscitada.

O TC entendeu que o Acórdão recorrido, efetivamente, violou o princípio

constitucional da igualdade de tratamento previsto no Art. 23° da CRA, pois apesar da
igualdade de situações (mesmo processo, mesmo crime, mesma pena) manteve o

47
Requerente em prisão preventiva enquanto o co-reu José Manuel Jacinto de Almeida foi
mantido em liberdade.

Uma vez admitido, o recurso ao TC, ainda que parcialmente, os autos baixam ao
Tribunal de onde provieram, a fim de este reformular a decisão em conformidade com o
julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade, ou seja não cabe ao TC determinar
a restituição da liberdade, pois esta é uma prerrogativa do Tribunal a quo (Art. 47 nº2
aplicado por força do Art. 52º nº1 ambos da LOTC)

Para além deste Acórdão também encontramos decisões semelhantes nos

Acórdãos Nº 122/2010. Processos n°158 e n° 159/2010; Acórdão Nº 124/2011,
processo nº 174/2010-D; Acórdão nº 312/2013, processo nº 296-C/2012; Acórdão nº
316/2013, processo nº 382-A/2013, todos do TC.

Numa análise feita ao ordenamento jurídico português J. C. Viera de Andrade157

acredita que o conflito entre Justiça Constitucional e a legitimidade da maioria
legiferante não é tao generalizado como poderia parecer a primeira vista, pois que para
este autor só existe verdadeiro conflito na área de fiscalização abstrata sucessiva, quanto
a fiscalização preventiva este diz que é nítida uma visão atenuada dos poderes do TC
que resulta do facto de este apenas pronunciar-se pela existência ou inexistência de
inconstitucionalidade, não tendo espaço para decisões intermedias, relativamente a
fiscalização concreta este nos diz que aqui não existe verdadeiramente um conflito
funcional entre Legislador e Tribunal, pois que o TC aparece nas vestes de defensor da
lei (do Legislador ou das soluções legislativas) funcionando assim o Tribunal como
potencial aliado do Legislador contra eventuais excessos fiscalizadores dos restantes
Tribunais. O que nos parece, é que as ideias de Viera de Andrade não se aplicam ao
caso angolano, pois que como podemos constatar nos casos supra mencionados, existe
conflitos quer na fiscalização sucessiva (Case Study I e II), quer na fiscalização
preventiva (Case Study III) bem como na fiscalização concreta (Case Study IV) 158.

157
Cfr. ANDRADE, José Carlos Viera de. Op. Cit.,p.75-84
158
para Umberto Machado Oliveira a identificação de ocorrência de ativismo judicial nem tao pouco se
refere exclusivamente ao exercício do controle de constitucionalidade abstrato ou incidental.
OLIVEIRA, Umberto Machado de, ANJOS, Leonardo Fernandes dos. Op. Cit.,p.228

48
2.2.3. Enquadramento dos casos nos tipos de sentenças intermedias.

As sentenças intermedias, conforme aludimos no ponto 1.1.2 cabem no seu

âmbito as sentenças interpretativas, as sentenças apelativas ou exortativas e sentenças
de aviso, a declaração de incompatibilidade sem nulidade ou mera declaração de
incompatibilidade e as decisões manipulativas. Analisaremos se, de entre os casos supra
citados existe algum que se encaixa nalgumas dessas sentenças159.

As decisões intermedias constituem o núcleo duro dos poderes da jurisprudência

suscetíveis de afetarem o domínio da decisão legislativa160.

Antes de iniciarmos a análise das várias sentenças intermedias, convém alertar

para uma certa indefinição ou falta conceptual e terminológica, patente em especial nas
ditas sentenças manipulativas, Como exemplo da falta de consistência terminológica,
basta mencionar que as sentenças aditivas também são designadas de ampliativas,
extensivas ou integrativas. Como exemplo de falta de consistência conceptual, veja-se
que Pizzorusso considera as sentenças interpretativas dentro das manipulativas, ao passo
que outros autores autonomizam as duas figuras161, feita esta observação vejamos os
casos que podem integrar a categoria de sentenças intermedias.

No case study-I, poderíamos estar fortemente inclinados a dizer que este se

enquadra no âmbito das sentenças interpretativas162, pois nessas sentenças os juízes vão
precisar e fixar o sentido normativo de uma lei, eles vão pronunciar-se não
propriamente sobre o enunciado da lei, mas sobre a norma ou normas que dele se

159
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Sentenças intermédias: Para além de kelsen mas ainda a quem de uma
nova teoria da separação dos poderes. In: Studia Iuridica nº 103: Estudos em homenagem J.J Gomes
Canotilho: constituição e estado: entre teoria e dogmática, vol. 2, Coimbra.p.697-714
160
Cfr. ANDRADE, José Carlos Viera de. Op. Cit.,p.78
161
URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça constitucional, evolução histórica e modelos do controle
da constitucionalidade, Almedina, Coimbra, 2013.p.78 ver também URBANO, Maria Benedita.
Sentenças intermédias: Para além de kelsen mas ainda a quem de uma nova teoria da separação dos
poderes. In: Studia Iuridica nº 103: Estudos em homenagem J.J Gomes Canotilho: constituição e estado:
entre teoria e dogmática, vol. 2, Coimbra.p.695-696
162
Segundo Alegre Avila a administração da justiça e o exercício da função jurisdicional concretiza-se na
interpretação e aplicação da lei. Cfr. ALEGRE A VILA, Juan Manuel. La independencia del juez.
Reflexiones en torno a um libro reciente. In: Revista Española de derecho constitucional. Año. 5 N.º 14
mayo Agosto. 1985

49
podem extrair mediante o recurso a ferramentas hermenêuticas163, efetivamente foi isso
que o Presidente pediu ao Tribunal, mas ao faze-lo o Tribunal, ao invés de interpretar
acabou no fundo por criar novo direito, retirou a chefia do Governo ao Primeiro-
ministro e atribui-a ao PR, em termos normais isso só poderia acontecer mediante
revisão constitucional, levada a cabo pelo poder legislativo. A verdade é que o case
study-I, não se enquadra em nenhuma das modalidades de sentenças intermedias.

Case study-II, podemos enquadra-lo nas decisões manipulativas substitutivas,

pois que nestas os juízes constitucionais alteram o conteúdo normativo do preceito
sindicado substituindo o regime jurídico que o Legislador tinha previsto por um outro,
pelo menos em parte, efetivamente como vimos o juiz acabou por declarar as normas
constitucionais, corrigindo a remissão feita pelo Art. 63º, 2 da lei 10/98 ao Art. 65º, para
o Art. 64º164.

No case study-III, nos parece que os juízes constitucionais definiram uma linha de
orientação ou recomendação acerca da política legislativa165, esse tipo de decisão
assemelha-se as sentenças apelativas ou exortativas, tendo o julgamento nesse caso o
caracter de uma opinião de advertência para o Legislador166. Conforme nos mostra
Gomes Canotilho167, o apelo judicial não é, em rigor, obrigatório para o legislador,
mas constitui um «aviso» ou «admoestação» dirigida a este, indiciador de que o
Tribunal, no futuro, poderá não tolerar a inconstitucionalidade.

Pensamos que o case study-IV, se enquadra na classificação de sentenças

manipulativas de tipo substitutiva, pois que, neste caso o TC considerou
inconstitucional a decisão do Tribunal a quo na parte que manteve a situação carceraria

163
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça constitucional, evolução histórica e modelos do
controle da constitucionalidade, Almedina, Coimbra, 2013.p.79
164
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Ibidem.p.84, ver também CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.,p.1019,
Cfr. SILVA, Pedro e Cruz. Op. Cit.,p.1131
165
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Op. Cit.,p.75
166
BURRIEZA, Ângela Figueruelo. La incidencia positiva del tribunal constitucional en el poder
legislativo. In: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. 81. Julio-Septiembre 1993.p. 51,
acedido em http://dialnet.unirioja.es
167
CANOTILHO, J.J. Gomes. Idem., p. 1018

50
do recorrente e em consequência altera a disciplina jurídica prevista mandando ser
restituída a liberdade ao recorrente168.

As novas técnicas decisórias dos juízes (sentenças intermedias) enquadram-se

nas mais variadas e distintas formas de manifestações de criativismo judicial, Benedita
Urbano169 fez um estudo a respeito e classificou as sentenças intermedias nos respetivos
grupos de criativismo judicial: criativismo tradicional, ortodoxo ou soft, aqui podemos
encontrar as sentenças interpretativas; criativismo limítrofe de fronteira ou borderline,
aqui encontramos as sentenças apelativas, sentenças de admoestação e decisões de
incompatibilidade sem nulidade; criativismo hard, patológico ou heterodoxo, aqui
encontramos sentenças manipulativas quer sejam aditivas ou substitutivas, também
podemos enquadrar aqui as situações em que os juízes criam ou editam normas gerais.

2.2.4. Tipos de criativismo.

Para este ponto do trabalho, vamos servir-nos da classificação feita por Benedita
Urbano, da qual já fizemos uma breve alusão nos pontos 1.1.1 e 1.1.2 deste trabalho,
abarcando nesta classificação o criativismo tradicional ortodoxo ou soft, o criativismo
limítrofe de fronteira ou borderline e o criativismo patológico, heterodoxo ou hard170.

O ordenamento jurídico Angolano acolhe o criativismo tradicional pois que o

ordenamento prevê situações em que o juiz vai ter uma margem de criatividade, desta
feita o Legislador admitiu que este, nos casos de integração de vazios legais em
particular nos casos e lacuna de lei possa ou tenha uma dose de criativismo. Também
podemos encontrar situações em que o juiz usa da interpretação constitucional para de
certa forma criar direito, ainda que em termos muito diminutos, conforme nos mostra
José Manuel M. Cardoso da Costa171 os tribunais constitucionais, podem afastar-se do

168
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Op. Cit.,p.85 ver também CANOTILHO, J.J. Gomes. Idem, Cfr.
SILVA, Pedro e Cruz. Idem
169
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Op. Cit.,p.73-77
170
URBANO, Maria Benedita. The law of judges, attempting against Montisquieus´s legacy or a new
configuration for an hold principle. In: Boletim da faculdade de direito da universidade de Coimbra,
volume LXXXVI, Coimbra, 2011.p. 630
171
COSTA, José Manuel M. Cardoso da. Algumas reflexões em torno da justiça constitucional. In: studia
Iuridica nº 41, Coimbra Editora., p. 122

51
sentido e alcance das normas fiscalizadas nas situações que o TC italiano chama de
direito vivente espelham o aparecimento, de determinadas técnicas ou tipos de decisão
que fogem ao padrão de um puro e simples juízo de inconstitucionalidade ou não
inconstitucionalidade, tais são os casos das decisões interpretativas ou de interpretação
conforme a Constituição. Como exemplo da aplicação do princípio da interpretação
conforme a Constituição nós temos o Acórdão n.º 314/2013, processo n.º 385-D/2013,
que não declarou inconstitucionais os artigos da lei de base das associações pública no
ponto 7 e 8 do Acórdão172.

Também podemos verificar que no ordenamento jurídico angolano existe a

possibilidade de modulação temporal dos efeitos prevista constitucionalmente no Art.
231.º, 4, de igual modo também podemos verificar que o Tribunal em varias Acórdãos
faz uso das chamadas nulidades parciais173, declarando inconstitucional a norma ou o
ato apenas na parte em que fere a Constituição, temos como exemplo os acórdãos n.º
121/2010, processo 161/2010, n.º 314/2013, processo 385-d/2013, n.º 319/2013
processo 394-c/2013.
Acórdão 121/2010 o TC no sentido de restabelecer a igualdade de tratamento dos
réus, declarou inconstitucional o acórdão na parte em que mantem a situação carceraria
do recorrente. Acórdão 314/2013 no âmbito da fiscalização da lei de bases das
associações públicas também se verificou a inconstitucionalidade parcial da lei nº 3/12
de 13 de janeiro-lei de bases das associações públicas. O Acórdão nº 319/2013 no
âmbito da fiscalização do regimento interno da Assembleia da República também usou
da mesma fórmula declarar a inconstitucionalidade parcial do regimento da Assembleia
Nacional aprovado pela lei nº 13/12 de 2 de maio.

Não é fácil traçar uma linha divisória entre as várias funções do estado e isso
reflete-se no facto de não se poder indicar com firmeza, muito menos de forma
consensual, qual seja afinal o papel dos juízes enquanto aplicadores-criadores do

172
Francisco Fernandez Segado, nos mostra que o TC espanhol também usa da prática de sentenças
interpretativas e nos mostra que através das sentenças interpretativas o TC pode vir a tornar-se num
Legislador positivo. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Tribunal Constitucional Español: como
legislador positivo. In: Estudos de homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda / coord. Marcelo Rebelo de
Sousa...[et al.]. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2012. Vol. 1.p.780-781
173
Sobre inconstitucionalidades parciais ver CANOTILHO, J.J. Gomes. Ibidem., p. 1020-1022

52
direito, ou por outras palavras, quais são os limites a sua atuação criativa174. O
criativismo limítrofe, de fronteira ou borderline no ordenamento angolano também pode
ser encontrado, não nos mesmos termos que as decisões de incompatibilidade sem
nulidade ou das decisões apelativas ou exortativas, o caso semelhante encontra-se no
Acórdão nº 111/2010, processo nº 152/2010, este Acórdão enquadra-se naquelas
situações em que o juízes constitucionais definem linhas de orientação ou
recomendações acerca da politica legislativa175, neste Acórdão no sentido de respeitar
os limites matérias previsto na LC de 1992, o TC não hesitou em envolver-se no
procedimento legislativo, o TC da instruções demasiada positivas ao Legislador176.

O criativismo patológico, heterodoxo ou hard, também é encontrado na ordem

jurídica angolana no case study-I debruçava-se sobre o Acórdão de 21.12.1998, proc. Nº
17/1998; no case study II, sobre o Acórdão de 30.03.2007, proc. Nº 10/2005 e no case
study IV Acórdão nº 121/2010. Processo nº 161/2010.

Case study I, o Tribunal criou uma norma geral, assumindo a feição de legislação
judicial, configurando as decisões judicias fontes primarias de direito, o Tribunal
produziu novo direito afrontando assim o legitimo titular do poder legislativo e
usurpando as suas funções, podendo ser registado um confronto nítido entre o poder
judicial e o Legislador, com efeito os juízes já não se limitam a recusar ou destruir uma
norma, aqui eles criam ou produzem novo direito177,verificando-se um criativismo hard,
os juízes do supremo nas vestes de juízes do TC ao atribuírem a chefia do Governo ao
PR mudaram o sistema de governo de semipresidencialista para presidencialista, o que
efetivamente veio a acontecer na Constituição de 2010, nesta verificou-se o carimbo da
decisão do TC que como nos mostra Jónatas Machado et ali 178, o sistema de Governo
proposto como presidencialista-parlamentar, apesar desta designação, como se disse,
trata-se de um sistema presidencial, o qual, na realidade, se traduz num regime
hiperpresidencialista, atentos aos amplos poderes que são conferidos pela CRA ao PR.

174
URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça constitucional, evolução histórica e modelos do controle
da constitucionalidade, Almedina, Coimbra, 2013.p.75
175
Idem
176
Idem
177
Cfr. URBANO, Maria Benedita. Ibidem.p.76-77
178
Cfr. MACHADO, Jonatas E. M. Op. Cit.,p.242, no mesmo sentido vai WEBBA, Mihaela Neto. Op.
Cit.,p.33, 77-114

53
 179
Esta decisão enquadra-se nas sentenças manipulativa , no que toca as sentenças
manipulativas, as omissões do Legislador propiciaram que o TC, recorre-se a uma serie
de decisões através do qual tentou acomodar o conteúdo ou a falta de conteúdo das
disposições mediante a sua integração ou modificação, a doutrina italiana de modos a
identificar esse tipo de decisões usa a expressão sentenze manipolative, dentro desta
genérica categoria podemos distinguir dois tipos: aquelas decisões em que as
manipulações se procedem através da declaração de inconstitucionalidade de uma
disposição que tem um alcance normativo menor do que aquele que deveria ter
constitucionalmente, e aquelas decisões em que a lei prevê uma determinada coisa, e o
juiz constitucional entende que constitucionalmente deveria estar prevista outra coisa.
Vezio Crisafulli, compreenderia estes dois tipos assinalando que nas decisões
manipulativas acabam por dizer algo mais do que o que era o seu significado original180.

O case study II, enquadra-se nas sentenças manipulativas de tipo substitutivo,

nestas sentenças pressupõe-se que o Legislador deve prever uma coisa e acaba por
prever coisa diversa, que se mostra desconforme com a Constituição, estas sentenças
procedem a substituição do segmento normativo contrario a lei fundamental por outra
que lhe seja afeiçoada, a fórmula mais comum deste tipo de sentenças é a declaração de
inconstitucionalidade do preceito na parte em que prevê alguma coisa, verdadeiramente,
este tipo de sentença acrescenta em substituição de uma parte ilegítima um critério de
decisão diverso, sentenças substitutivas não respeitam o espirito do segmento normativo
eliminado, antes adicionam um novo preceito portador de um pensamento jurídico
alternativo181. Realmente neste caso o Tribunal acabou por substituir a remissão feita
para um artigo em detrimento de outro.
As sentenças de tipo substitutivo verificam-se com maior intensidade na Itália,
onde o recurso a este tipo de sentença tem sido mais comum, ai já se deu a substituição
da moldura penal de certos crimes se deu também a substituição de uma medida
administrativa por uma sanção penal. No caso das sentenças de tipo substitutivo, se, se
operar uma decomposição da sentença, verifica-se que há uma ablação de uma parte da

179
HERNÁNDEZ, Clara Inês Vargas. La función creadora del Tribunal Constitucional. In: Revista
Derecho Penal y Criminología • volumen xxxii - número 92 - enero-junio de 2011 • p.17-18 acedido em
http://dialnet.unirioja.es
180
Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Op. Cit.,p.782
181
Cfr. SILVA, Pedro e Cruz. Op. Cit., p. 1131-1132

54
norma ou de uma ou mais normas, acrescido de uma reconstrução da norma, com vista a
preencher o vazio aberto com a ablação.

Pensamos que de igual modo o case study IV, também se enquadra nas sentenças
manipulativas de tipo substitutivas.

2.2.5. A figura do Assento.

Figura que foi importada do ordenamento jurídico português, quando Angola

resolveu adotar os códigos CPC de 1961 e CC de 1966, as normas que constituem esta
figura são: Art.º 2.º do CC e artigos 763.º a 770.º do CPC. O Art. 2º do CC veio atribuir
à doutrina fixada pelos assentos força obrigatória geral, a fixação de doutrina com força
obrigatória geral traduz a existência de uma norma jurídica com eficácia erga omnes. O
carácter normativo dos assentos182 é, na verdade, irrecusável, face ao disposto no Art. 2º
do CC, segundo o qual os tribunais podem fixar doutrina com força obrigatória geral,
constituindo verdadeiras normas jurídicas com o valor de quaisquer outras normas do
sistema, revestidas de carácter imperativo e força obrigatória geral, isto é, obrigando
não apenas os tribunais, mas todas as restantes autoridades, a comunidade jurídica na
sua expressão global183.

Castanheira Neves, nos fala que a figura dos assentos184 é uma figura original do
direito português185, figura que foi adotada noutros quadrantes como por exemplo
Brasil, sendo que esta figura foi extinta do Brasil no ano de 1890, dando lugar, a
posterior, a figura das sumulas vinculantes, sendo está, a segunda figura com caracter
vinculante utlizada neste pais186.

182
MELO, A. Barbosa. Sobre a problemática da competência para assentar. Coimbra. 1988.p.17 ss
183
CFR. ACÓRDÃO Nº 743/96 do TC Português.
184
PRATA, Ana. Dicionário Jurídico, direito civil, direito processual civil, organização judiciária,
volume I, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2011.p. 173-174
185
Sobre a originalidade dos assentos ver NEVES, A. CASTANHEIRA. O instituto dos «assentos» e a
função jurídica dos supremos tribunais. Coimbra, 1983.p.1-22
186
Cfr. Leonardo F. dos Anjos em Umberto Machado de, ANJOS, Leonardo Fernandes dos. Op. Cit., p.
152-154

55
 Castanheira Neves187, entende que os assentos Constituem "uma prescrição
jurídica (imperativo ou critério normativo-jurídico obrigatório) que se constitui no
modo de uma norma geral e abstracta, proposta à pré-determinação normativa de uma
aplicação futura, susceptível de garantir a segurança e a igualdade jurídicas, e que não
só se impõe com a força ou a eficácia de uma vinculação normativa universal como se
reconhece legalmente com o carácter de fonte de direito".
Já Leonardo F. dos Anjos188, nos diz que em linhas gerais, que os assentos são
prescrições jurídicas extraídas de Acórdãos, com o intuito de alcançar a uniformização
de jurisprudencial entre decisões controversas.

Antunes Varela e Pires de Lima189, entendem que o assento tanto pode fixar uma
das várias interpretações possíveis da lei, bem como preencher uma lacuna do sistema,
criando a norma correspondente, para depois fazer aplicação dela ao caso sub iudice,
valendo o assento como fonte de direito.

Os assentos assim como as sumulas vinculantes apresentam difícil

compatibilidade com o princípio da separação de poderes, pois que estas aspiram uma
forma de legislativo com efeito vinculante geral e obrigatório. Os assentos por não
estarem previstos na Constituição, em Angola podem levantar problemas, quanto a
constitucionalidade dessa figura190.

Diante da introdução, no ordenamento jurídico angolano dos assentos, estamos,

diante de um ativismo judicial formal, não constitucionalmente consagrado. A adoção
dos assentos traduz-se na institucionalização do ativismo judicial, pois há vinculação do
poder executivo, em todos as esferas, consequentemente violação do princípio da
separação de poder, desta feita o assento publicado na I serie – nº 62 de 7 de abril de
2010 no Diário da República, pode ser considerada hipótese de ativismo judicial, do
ponto de vista formal.

187
NEVES, A. CASTANHEIRA. Op. Cit., p. 315
188
Umberto Machado de, ANJOS, Leonardo Fernandes dos. Op. Cit., p. 155
189
LIMA, Pires de./VARELA, Antunes. Código Civil Anotado. Vol. I, 4ª edição, Coimbra Editora,
2011.p.52-53
190
MELO, A. Barbosa. Op. Cit., p.1-7 LIMA, Pires de./VARELA, Antunes. Op. Cit., p.156

56
2.2.5.1. Sua admissibilidade ou não hodiernamente.

Quer Portugal quer o Brasil se desfizeram da figura dos assentos, o Brasil

substitui-o embora não de modo imediato (apenas em 2004) pelas sumulas vinculantes,
já Portugal que tinha um regime de assentos igual ao nosso, pelo facto de partilharmos
os mesmos códigos, também resolveu desfazer-se da figura, começando com uma
declaração de inconstitucionalidade do Art. 2.º do CC português191. Pedido que só foi
possível por se entender que os assentos são atos normativos para objeto de controlo192,
e terminando com a revogação do Art. 2º do CC português, revogação feita pelo
Decreto-lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro.

A solução encontrada baseou-se, no essencial, no regime da «revista ampliada»,

atual recurso ordinário para o Tribunal pleno: considera-se tal solução claramente
vantajosa em termos de celeridade processual, eliminando uma «quarta instância» de
recurso e propiciando, mais do que o remédio a posteriori de conflitos jurisprudenciais
já surgidos, a sua prevenção193, optou-se por esta alternativa, aditando-se ao CPC os
artigos 732º-A e 732º-B194.

Face ao exposto, será esta figura nos dias de hoje admissível, no ordenamento
jurídico angolano?

CAPITULO III - OS LIMITES A ATUAÇÃO CRIATIVA DOS JUÍZES

3.1. O princípio da separação de poderes.

Mauro Cappelletti195, reconhecendo que em todo o ato de interpretação existe um

certo grau de criatividade, realça que a discricionariedade não deve ser confundida com
a total liberdade do intérprete, discricionariedade não quer dizer necessariamente

191
MELO, A. Barbosa. Op. Cit., p. 46 ss
192
Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.,p.932-939
193
CFR. ACÓRDÃO Nº 743/96 do Tribunal Constitucional Português
194
GONZÁLES, José Alberto. Código Civil Anotado, parte geral, vol. I, Editora Quid Juris, Lisboa.p.20
195
Crf. CAPPELLETTI, Mauro. Op. Cit., p. 23-24, 73-81

57
arbitrariedade, diz o autor, que na verdade todo sistema jurídico civilizado, procurou
estabelecer e aplicar certos limites a liberdade judicial, para Cappelletti estes limites são
substâncias (v.g. leis) e processuais (v.g. o juiz não decide qualquer relação que ele seja
parte, baseado no brocardo latino nemoiudex in causa própria; diverso do processo
legislativo e administrativo o judicial process, não pode ser iniciado ex officio pelo
Tribunal. Hoje os argumentos sobre os limites da atuação judicial estão tendencialmente
virados para o principio da separação de poderes, principio da maioria 196 e para a teoria
da judicial self-restrain.

O tema sobre os limites da justiça constitucional está diretamente relacionado

com o princípio da separação de poderes, isto porque a função de legislar na teoria
tradicional da separação de poderes, é atribuída ao poder legislativo, enquanto ao poder
judicial caberia unicamente a função de aplicar a lei criada pelo legislativo. No entanto
é inegável que os juízes também criem direito ao decidir as controvérsias que lhes são
submetidas197.
A doutrina da separação de poderes tem origens198 que remontam de Aristóteles com a
teoria da Constituição mista199, passando depois para a rule of law200, sem esquecer os
quatro poderes de John Locke201, aonde existia a separação de poderes e supremacia do
legislativo, sem esquecermos também a teoria dos checks and balances 202, sem
esquecermos essencialmente os três poderes de Montesquieu203, sem esquecermos ainda

196
Não falaremos desse limite, sobre o mesmo ver MOREIRA, Vital. Princípio da maioria e princípio da
constitucionalidade: legitimidade e limites da justiça constitucional. In: Legitimidade e legitimação da
justiça constitucional, coloquio no 10º aniversário do tribunal constitucional, Coimbra Editora, Coimbra,
1995.p.177-198
197
GRECCO, Sibele Regina Luz. Fenômeno do ativismo judicial: análise teórica e estudo do caso da
fidelidade partidária na ótica do Supremo Tribunal Federal brasileiro. Tese de dissertação da universidade
de Coimbra. Coimbra, 2010, p.78
198
Sobre as origens do princípio da separação de poder ver também MACHADO, Jonatas E. M. Op. Cit.,
p.224-225, ver também FRANÇA, Adriano Bernardo de. Separação dos poderes, parlamento e ativismo
judicial: análise jurídico-constitucional sobre a relação entre o fenômeno do ativismo judicial e a atuação
do parlamento na realidade brasileira, dissertação de Mestrado da Universidade de Coimbra. 2013,p.14-
40
199
PIÇARRA, Nuno. Separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para
o estudo das suas origens e evolução. Coimbra Editora, 1989,p. 33-34
200
Sobre o significado de The rule of law ver CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit., p. 93-94
201
Os quatros poderes eram: legislativo, executivo, federativo, prerrogativa, sobre os quatro poderes ver
Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit., p. 578-581, Cfr. PIÇARRA, Nuno. Op. Cit., p. 63-74
202
PIÇARRA, Nuno. Op. Cit., p. 83
203
Legislativo, executivo, judicativo, Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit., p. 578-581, Cfr.
PIÇARRA, Nuno. Op. Cit., p. 89-122

58
a separação orgânica-funcional apresentada por Rousseau204, passando depois pela
judicial review205 ate chegarmos ao Estado de direito contemporâneo, estados estes que,
maioritariamente, adicionaram um novo órgão no que toca a separação de poderes: O
TC. Também vai neste sentido Javier Pérez Royo206 nos diz que o Estado Constitucional
desde as suas origens até aos nossos dias tem-se articulado em torno de uma divisão
tripartida de poderes, divisão está que introduziu uma nova instituição, sobretudo depois
da Segunda Guerra Mundial: O TC.

O Estado Constitucional tem por base a ideia de que o poder não é exercido por
um único órgão. A razão de ser do Estado Constitucional é instituir uma sociedade
política de liberdade e para tal, era preciso separar o poder, pois estando o poder
separado isto constituiria o travão de cada poder, representado num sistema de freios e
contrapesos (checks and balances)207. O princípio da separação de poderes é tao
importante na estrutura do estado democrático que a declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão (1798) proclamo-o característica essencial e decisiva do conceito de
Constituição208.

Tanto é que desde o seculo XX que a ideia de controlo, fiscalização e

coordenação recíprocos dos órgãos de soberania de um Estado, tornou-se o centro de
gravidade do principio da separação de poder. Dentre os vários tipos de controlo dentro
do Estado avultam os controlos jurisdicionais, quer da legalidade da administração quer
da constitucionalidade da legislação, evidenciando a ascensão nítida do poder judicial,
“tem-se mesmo considerado que os controlos de natureza jurídicos efetuados por um
poder judicial independente, tendem a superar em importância, para efeitos da
moderação e limitação do poder estadual, os controlos de natureza politica entre os
órgãos constitucionais de direcção politica (parlamento e governo) o sistema de
controlo jurídico constituirá o núcleo essencial do principio da separação de poder no

204
Cfr. PIÇARRA, Nuno. Op. Cit., p. 125-139
205
PIÇARRA, Nuno. Op. Cit., p..202
206
PÉREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y division de poderes. In: Temas Clave de la
Constitución Española, Madrid: Tecnos, 1988.primeira orelha.
207
Cfr. WEBBA, Mihaela Neto. Op. Cit., p. 24 sobre checks and balance Cfr. VASCONCELOS, Pedro
C. Bacelar de. A separação dos poderes na constituição americana: do veto legislativo ao executivo
unitário: a crise regulatória. In: Studia jurídica, 4, Coimbra Editora, Coimbra, 1994.p.29-35
208
Artigo 16º, Cfr. VIANA, Leilson Soares. Op. Cit., p. 75, Cfr. WEBBA, Mihaela Neto. Idem

59
Estado de Direito contemporâneo”. O controlo jurisdicional da constitucionalidade das
leis levanta, pois, delicados problemas de delimitação entre o poder legislativo e o poder
judicial209, a validade da lei já não esta em si própria mas na sua conformidade ou
compatibilidade com os objetivos e os princípios constitucionais. A sua dimensão
muitas vezes marcadamente politica faz com que a tutela dos princípios constitucionais
e dos valores especificamente jurídicos em geral não possa caber, em ultima instância
ao legislador mas aos tribunais (nomeadamente ao TC) os quais justamente nessa tarefa
encontram o limite do seu poder, não estando de modo algum, “legitimados a erigir-se
em contra legisladores ou em substitutos do legislador, invadindo a ampla liberdade de
conformação politica deste no quadro da constituição e usurpando o núcleo essencial
da função legislativa”210.

Javier Perez Royo211 nos diz que a relação legislador-TC constitui o ponto forte
da justiça constitucional, sendo o lugar aonde mais dificuldades se apesentam, este autor
acha que controlar os atos do Poder Legislativo é a única coisa que pertence à essência
da justiça constitucional. A fiscalização Preventiva justamente por ser prévia, possibilita
e quase convida o TC a invadir a esfera do Legislador, corrigir o Legislador e quase dar-
lhe instruções para as suas atividades posteriores, podendo converter-se em uma
tentação dificilmente resistível. Certamente o TC Angolano não conseguiu resistir,
Acórdão nº 111/2010, processo nº 152/2010 (Case Study III).

“O princípio da separação de poderes não tem forte tradição no ordenamento

jurídico angolano, tendo aparecido pela primeira vez somente no ano de 1991, com a
revisão constitucional efectuada neste ano. Esta situação talvez explique ou possa
explicar o facto do seu desrespeito pelo titular do órgão de soberania unipessoal, cuja
tradição sempre foi a da concentração total de poderes na sua figura”212.

209
Também vai nesse sentido PÉREZ ROYO, Javier. Op. Cit., p. 72, Benedita Urbano acha que as
sentenças intermedias não respeitam o princípio da separação de poderes, através delas os juízes
constitucionais, assumem funções de outros órgãos. Cfr. URBANO, Maria Benedita. Sentenças
intermédias: para além de kelsen mas ainda a quem de uma nova teoria da separação dos poderes. In:
Studia Iuridica nº 103: Estudos em homenagem J.J Gomes Canotilho: constituição e estado: entre teoria e
dogmática, vol. 2, Coimbra.p.709 e ss.
210
PIÇARRA, Nuno. Op. Cit., p. 258, 259, 260, 261
211
PÉREZ ROYO, Javier. Op. Cit., p. 74
212
WEBBA, Mihaela Neto. Op. Cit., p. 27

60
 Jonatas Machado, Paulo Nogueira e Esteves Hilario213 abordavam a questão do
significado jurídico-constitucional do princípio da separação de poderes em Angola, nos
deram a conhecer que, tendo em conta o hiperpresidencialismo da Constituição
Angolana, visível nos poderes de nomeação, direção politica e normação detidos pelo
PR, esta realidade propicia a criação de disfunções sistemáticas, do ponto de vista da
proteção dos direitos fundamentais e da salvaguarda da democracia e do Estado de
direito, cabendo ao TC o desempenho de um importante papel, visto que o sucesso da
sua função de controlo do poder político executivo e legislativo depende, da sua
capacidade para sintonizar a sua jurisprudência com os princípios de direitos humanos,
democracia e Estado de Direito.

Não obstante o entendimento clássico do principio da separação de poderes (a

teoria de Montesquieu214), a realidade hoje vivida se mostra diferente em alguns
estados, dada a complexidade do mundo contemporâneo, exige-se um judiciário mais
participativo, capaz de decidir os conflitos que surgem na sociedade, alteram-se as
funções clássicas dos juízes, que se tornam também responsáveis pelas politicas de
outros poderes estatais, estes têm o dever de orientar as suas atuações de formas a
assegurar a integridade da Constituição e dos cidadãos nas democracias
contemporâneas215. Á respeito Helmut Simon216 nos diz que se a própria Constituição
introduziu uma jurisdição constitucional dotada de amplas competências, perde-se o
sentido da duvidosa intenção de separar bruscamente direito e politica.

“A directa legitimidade democrática do legislador, que não é a dos tribunais,

aponta para uma presunção de constitucionalidade das leis e o princípio da separação
dos poderes aponta para uma judicial self-restraint” 217.

213
MACHADO, Jonatas E. M. Op. Cit., p. 225, 226 sobre o hiperpresidencialismo veja-se em termos
gerais WEBBA, Mihaela Neto. Op. Cit. Ou THOMASHAUSEN, André. Op. Cit., p. 341-344
214
Sobre a clássica separação dos poderes de Montesquieu Cfr. RIBEIRO, Adolpho José. Op. Cit., p. 55
ss
215
Cfr. VIANA, Leilson Soares. Op. Cit., p.76
216
SIMON, Helmut, la jurisdicción constitucional. In: Manual de derecho constitucional, BENDA et alii,
traducción de Antonio Lopez Pina, Madrid, 2002.p. 849
217
PIÇARRA, Nuno. Op. Cit., p. 261 Benedita Urbano nos afirma que a autocontenção judicial está
ligada ao princípio da separação de poderes URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça constitucional,
evolução histórica e modelos do controle da constitucionalidade, Almedina, Coimbra, 2013.p.104

61
 3.2. Autocontenção judicial (judicial self-restraint)

Helmut Simon218 nos diz que dado que não é possível deduzir da relação entre
direito e politica critérios rigorosos de delimitação, a doutrina tende a contentar-se com
a recomendação geral de que o Tribunal exerça uma judicial self-restrain.
Conforme nos mostra Benedita Urbano219 a expressão é em geral atribuída ao chief
justice Stone, que a terá utilizado no seu voto de vencido…no caso United State v.
Butler (1936). “Nas palavras de Stone, “ o poder dos tribunais de declarar uma lei
inconstitucional está subordinado a dois princípios decisórios básicos, que nunca
devem estar ausente da consciência judicial”. Um é o de que os tribunais estão
comprometidos com a aplicação das leis, não com a sua sabedoria. O outro é o de que, a
atuação inconstitucional dos outros poderes está sujeita ao controlo judicial, o único
controlo que existe sobre o nosso próprio poder é o nosso sentido pessoal de
autocontenção.

Convém destacar que a tarefa de conceituar a autocontenção judicial apresenta

dificuldades quase do mesmo nível que a de conceituar ativismo judicial220. Richard
Posner221 nos diz que o conceito de Judicial self-restrain é um camaleão, a respeito
Benedita Urbano222 nos diz que: “a semelhança do que sucede com o conceito de
“ativismo judicial”, o conceito (inverso) de “autocontenção judicial” também acolhe
vários sentidos possíveis. Não obstante, no que se refere este último, a diversidade de
sentidos é bem mais limitada”.

Luís Roberto Barroso223, enumera algumas situações que considera ser

autocontenção judicial, ele nos diz o seguinte: O “oposto do ativismo é a auto-

218
SIMON, Helmut. Idem.
219
URBANO, Maria Benedita. Op. Cit., p. 102 também vai nesse sentido FRANÇA, Adriano Bernardo
de. Op. Cit., p.96
220
Cfr. FRANÇA, Adriano Bernardo de. Idem
221
POSNER, Richard A. The Rise and Fall of Judicial Self-Restraint. In: Califórnia Law Review, Vol.
100, No. 3, June 2012
222
URBANO, Maria Benedita. Idem
223
BARROSO, Luís Roberto. Judicializaçao, ativismo judicial e legitimidade democrática. In: Revista
Eletrónica: revista da atualidade jurídica, edição numero 4, janeiro-fevereiro-09,
www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/123506667017421

62
contenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência
nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar
diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência
expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios
rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos
normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas”. A
respeito Benedita Urbano224 procurou não definir mas sim explicar o que significa este
fenómeno em termos gerais, admitindo a aplicação mais criativa do direito por parte dos
juízes, significando “que essa aplicação mais criativa se deve manter nos limites do
razoável e aceitável, ou seja ela não pode implicar uma usurpação de poder por parte
dos juízes, uma invasão das funções e competências de outros poderes e
correspondentes órgãos (basicamente, dos poderes legislativo e executivo, que cabem,
respetivamente, ao parlamento e ao governo) ”. Já Otto Bachof225 entende a
autocontenção como sendo uma atitude de reserva, os juízes ao interpretarem a
Constituição devem permanecer consciente que são servidores dela, e não senhores
dela, são chamados a desenvolver o seu sentido e não a modifica-lo devendo valer o
principio rule of law, not rule of men.
Exige-se que os juízes evitem intromissões intensas e frequentes na esfera do
Legislador. Trata-se da doutrina da autocontenção (self-restraint), fortemente presente
nos Estados Unidos. Na dúvida, prevalece a opção do Legislador, devendo o julgador
abster-se de declarar a inconstitucionalidade: in dubio pro legislator, esta doutrina adota
uma conceção modesta do papel do Judiciário, o que impede intervenções em matérias
politicamente controvertidas, tentando não transformar as Cortes em instância que
permitirá aos derrotados da luta política, anular a vitória da maioria, em nome de
considerações subjetivas sobre as melhores soluções226.

8181901.pdf,p.7, também nos apresenta esta tentativa de definição FRANÇA, Adriano Bernardo de.
Op.cit.p.97
224
URBANO, Maria Benedita. Idem, ver também FRANÇA, Adriano Bernardo de. Op.cit.p.97
225
BACHOF, Otto. Estado de direito e poder politico: os tribunais constitucionais entre o direito e a
política. Tradução de J. M. Cardoso da Costa. In: Boletim da Faculdade de Direito. Vol. 56 (1980), p. 12
226
DIMOULIS, Dimitri e LUNARDI, Soraya Gasparetto. Ativismo e autocontenção judicial no controlo
da constitucionalidade, acedido em http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/ativismo%20soltas.pdf.p.468,
469

63
 Desde logo, afirma-se entender que esta forma de os juízes e tribunais atuarem,
pode ser em muitos casos benéfica. Isso, pois, tem o potencial de naturalmente criar
uma tendência a preservação do núcleo das funções dos outros poderes, o que
consequentemente privilegiaria o princípio da separação dos poderes; alem disso, tem o
condão de diminuir as chances de desrespeito ao texto constitucional e ao princípio
democrático; e poderia evitar tensões ligadas a assuntos que dizem respeito a
legitimidade que os poderes têm para decidir sobre determinados temas, como questões
politicas e/ou politicas publicas227. Ao lado destes benefícios surgem a semelhança ao
ativismo judicial respetivas críticas, Benedita Urbano228 nos mostra algumas dentre as
quais podemos encontrar a imprecisão conceitual desta figura o que faz ser inidóneo
como modelo argumentativo eficiente; existência de uma ligação da doutrina da
autocontenção ao princípio democrática, dando assim uma importância máxima a
vontade do parlamento, a ultima critica esta relacionada ao caracter antidemocrático dos
tribunais, nomeadamente dos superiores, não passar de um mito.

227
FRANÇA, Adriano Bernardo de. Op. Cit., p. 98-99
228
URBANO, Maria Benedita. Op. Cit., p. 106

64
CONCLUSÕES

Em face das investigações realizadas, e das considerações expostas, terminado o

percurso que no presente estudo se propôs fazer, importa nesta altura apresentar uma
síntese das conclusões a que se chegou, relembrando desde já que não é possível fazer
uma abordagem completamente neutra de fenómenos comportais como o ativismo
judicial.

Primeiramente, no tocante a criação de direito pelo juiz constitucional, ficou claro

que os juízes podem criar direito, embora em termos limitados, faculdade reconhecida
por vários doutrinários tais como Gomes Canotilho, Castanheira Neves, António
Manuel Hespanha entre outros, desta feita é Completamente posto de parte os
ensinamentos de Montesquieu sobre o papel neutral dos juízes – meras bocas que
pronunciam as palavras da lei, também é posta de parte a ideia de Alexander Hamilton,
de que o poder judicial, é o poder menos perigoso (The Least Dangerous Branch).

Verificamos que a criação de direito pelos juízes pode ser: uma criação legítima
(tratando-se sempre de uma criação de direito subordinada a lei ou nos limites da lei, e
respeitadora do princípio da separação dos poderes e do princípio democrático, não
sendo uma criação de direito ativista) ou uma criação ilegítima (aqui já existe um
confronto claro entre o poder judicial e o poder legislativo, no mínimo corrigem direito
existente, no máximo criam ou produzem novo direito, afrontando o legitimo titular do
poder legislativo e usurpando as suas funções, é da criação ilegítima que surge o
ativismo judicial).

Conclui-se também que o fenómeno do ativismo judicial sofre influencia de

fatores externos que favorecem o aparecimento do mesmo, dentre eles o
neoconstitucionalismo, a crise da democracia representativa e a judicializaçao dos
factos da vida.

Da abordagem do conceito de ativismo judicial, viu-se que quer a expressão quer

o fenómeno tem origem nos Estados Unidos da América. Devido a forma como foi

65
introduzida a expressão, fez com que o ativismo judicial manifestasse dificuldades de
conceituação. Podemos afirmar que se trata de um termo polissémico.

Mostrou-se ainda que o ativismo judicial como fenómeno que é, é capaz de ter
quem simpatize com ele e consequentemente o defenda e ter quem não simpatize com
ele, e o critique.

Na abordagem do ativismo judicial em Angola, no que concerne ao sistema de

fiscalização angolano, viu-se que é nos processos de fiscalização aonde ocorrem o
ativismo judicial.

Ao trabalhar a caracterização do ativismo judicial angolano, evidenciou-se que o

ordenamento jurídico angolano favorece o ativismo judicial, o legislador constitucional
preocupou-se em criar figuras que limitassem o aparecimento de ativismo (modulação
temporal dos efeitos) limitação que por si só não trava as ondas do ativismo judicial,
pois que as outras figuras do ordenamento angolano aparecem em maior numero e com
maior força.

Diante disso, conclui-se que, em Angola, o ativismo judicial apresenta mais

desvantagens do que, vantagens e é mais prejudicial do que benéfico, pois coloca em
risco o princípio da separação de poderes que é de vital importância para o
funcionamento do Estado Constitucional de Direito.

Demonstrou-se que nos casos utilizados para ilustrar o fenómeno do ativismo

judicial em Angola, ficou percetível a relação deste com a violação do princípio da
separação de poderes.
No que diz respeito ao enquadramento dos casos nos tipos de sentenças
intermedias, arremata-se no presente estudo o ponto de vista de que sentenças
intermedias também ganham o nome de sentenças manipulativas, sendo que alguns dos
casos enquadraram-se nos subtipos de sentenças manipulativas.

66
 Mostrou-se ainda que em Angola encontramos todos os níveis de criativismo,
abarcando, quer o criativismo tradicional ortodoxo ou soft, quer o criativismo limítrofe
de fronteira ou borderline e o criativismo patológico, heterodoxo ou hard.

Na abordagem da temática dos Assentos, viu-se que diante da introdução, no

ordenamento jurídico angolano dos assentos, estaríamos frente a um ativismo judicial
formal, não constitucionalmente consagrado, que levanta problemas quanto a sua
constitucionalidade, capaz de por em causa a sua admissibilidade nos dias de hoje.

Ao se trabalhar a temática dos limites da atuação criativa dos juízes, evidenciou-

se que os limites podem ser de varias ordens, como nos mostrou Cappelletti, mas
atualmente dá-se mais importância ao princípio da separação de poderes e a judicial
self-restrain como formas de limitar a atuação criativa dos juízes. Pois que enquanto o
poder judiciário não respeitar a liberdade de conformação do legislador, adotando uma
atuação não autocontida, consequentemente o respeito pelo principio da separação de
poderes, as constituições dos estados não passarão de simples folha de papel, perdendo
estas, a força normativa, podendo os cidadãos ficarem vulneráveis ao arbítrio dos juízes,
o que poderá por em risco a garantia dos seus direitos individuais no futuro.

Por fim vale ressaltar que, como se pode notar, o estudo do tema ativismo judicial
em Angola apresenta interessantes questionamentos e, pelo menos a nosso ver, merece
mais atenção dos constitucionalistas e não só, em especial na realidade angolana. Neste
cenário, serve o presente estudo como meio de chamar atenção para o tema do ativismo
judicial, contribuindo nas pesquisas dessa problemática, e, também como ponto de
partida para estudos e para desenvolvimento de futuros trabalhos.

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