Artigo publicado na Revista CEPPG – Nº 22 – 1/2010 – ISSN 1517-8471 – Páginas 155 à 170

OS INSTITUTOS DO CASAMENTO, DA UNIÃO ESTÁVEL E DO

CONCUBINATO

Patrícia Fortes Lopes Donzele Cielo1

Fernanda Netto Tartuci Lorenzi Fortes 2

Resumo: O presente artigo apresenta os principais institutos de Direito de Família em

suas concepções, conceituações, distinções e particularidades, a fim de que se possam
estabelecer parâmetros de diferenciação entre o casamento e os demais institutos que
adiante se discutirá, tendo em vista que a forma de constituição dos mesmos é distinta e
repercute de modo diferenciado nos mais diversos fins, sobretudo com relação a
questões patrimoniais e sucessórias.

Palavras-chave: casamento - união estável - concubinato.

Abstract: This article presents the main offices of family law in their conceptions,
definitions, distinctions and particularities, so that it can provide parameters to
differentiate between marriage and other institutes discussed below, in order that the
form of constitution of these is distinctive and resonates differently in various purposes,
particularly with respect to property and succession issues.

Key-words: marriage - stable union - cohabitation.

1 Do Casamento

1.1 Considerações gerais no contexto do Direito de Família

O casamento, como todas as demais instituições sociais e jurídicas, é a que

mais se altera com o tempo e entre os povos. Apesar de tantas alterações, algo que
permanece inalterada é a sua ligação aos conceitos de família. O casamento sempre
remete à idéia de constituição de família e, assim inserido, está no âmago do Direito de

1
Professora do curso de Direito no CESUC. Mestra em Direito pela UFG.
2
Bacharela em Direito pelo CESUC. Pós-graduanda em Direito Tributário pela rede de ensino LFG.

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Família. “O casamento é o centro do Direito de Família”, é o que proclama Sílvio de

Salvo Venosa (2003, p. 40).
As Constituições brasileiras anteriores à de 1988, mas posteriores à de 1934,
referiam-se e condicionavam a idéia de família à de casamento. A família é um ente
formado por aspectos psicológicos, biológicos, antropológicos e sociológicos, que o
Direito procurou regulamentar e positivar, tanto é que se pode auferir que as finalidades
do casamento concentram-se tanto mais no plano sociológico do que propriamente no
jurídico.
Há, ainda, que se ressaltar que aspectos religiosos foram também bastante
norteadores das concepções de família ao longo da história. Desse emaranhado, tantas
teorias, conceitos e leis surgiram no decorrer dos séculos em que a sociedade se
delineava, a fim de regerem a família, bem como o casamento.
Há quem afirme que em todo o Direito Privado não existe instituto que seja
mais discutido. Isso porque o casamento abarca divagações históricas, políticas e
sociológicas. Comenta Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 21) que:

Enquanto numerosos filósofos e literatos o defendem chamando-o de

fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada ou a grande
escola fundada pelo próprio Deus para a educação do gênero humano, outros
o condenam, censurando-lhe a constituição e a finalidade, como
SCHOPENHAUER, para quem, em nosso hemisfério monógamo, casar é
perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres.

São inúmeras e distintas as definições, apresentadas pelos mais diversos

estudiosos, filósofos, escritores desde a época clássica do Direito Romano, umas
defendendo posições filosóficas, outras tendências religiosas.
Nesse contexto, grande é a importância do Direito de Família pelo valor que
exerce não só na difusão de conceitos, estudos e explicação das leis, mas, sobretudo, por
exercer influência também sobre os demais institutos do próprio Direito Civil e,
também, dos mais diversos ramos do Direito Público.
O Direito de Família constitui-se ramo do Direito Civil, dotado de
características peculiares, integrado pelo rol das normas que regulam as relações
familiares, dentre elas o casamento, a mais poderosa e importante de todas as
instituições de Direito Privado.

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Alguns doutrinadores, a exemplo de Maria Helena Diniz, tratam do

casamento como subdivisão do Direito de Família, qual seria o “Direito Matrimonial”.
Leciona Diniz (2007, p. 35):

É o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de

Direito Privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da
Sociedade. Logo, o matrimônio é a peça chave de todo sistema social,
constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do País.

1.2 Conceito de Casamento

O Código Civil de 2002 não conceitua o casamento. Como o tema é tão

amplamente definido por tantas correntes de estudiosos das mais diversas esferas do
saber, ao longo de tantos e tantos séculos, torna-se difícil estabelecer um conceito que a
tudo isso unifique. E, evidentemente, ante o exposto, a conceituação de casamento não
pode ser imutável.
Há que se considerar que ao longo dos anos, algumas situações antes
inexistentes, passaram a viger no seio da sociedade, a exemplo do divórcio. Quando
inexistente, permitia a definição de um vínculo indissolúvel, mas vindo a vigorar como
possibilidade de extinção do vínculo matrimonial, mudou o conceito. Assim, tantas
outras situações fazem abranger e modificar constantemente o conceito que se tem de
casamento.
O artigo 1.511 do Código Civil preceitua, de forma sucinta, mas bastante
abrangente, que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”. Tal preceito se amolda perfeitamente à
definição de Guillermo Borda citada por Venosa (2003, p. 39) que assim definiu o
casamento: “é a união do homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena
comunidade de vida”.
Fato é que, na maioria dos conceitos encontrados, estão presentes os
requisitos do consentimento, da diversidade de sexos, que é característica fundamental
definida tanto na Lei Civil quanto na Constituição Federal, da finalidade de constituição
de família, procriação, educação e amparo da prole, prestação de auxílio mútuo,
estabelecimento de deveres e disciplina das relações sexuais.
Como condição de ordem social referente ao casamento, tem-se a repressão
à bigamia, imputando-se aos nubentes o dever de fidelidade cujo descumprimento,
durante muitos anos, fora tido por crime de acordo com a legislação penal pátria.

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Não se pode esquecer, ademais, da retórica atual amplamente defendida que

diz respeito à nova principiologia do Direito de Família e suas repercussões. Nesse
plano, têm-se os princípios fundamentais aplicáveis ao Direito de Família e a todas as
entidades familiares, dentre elas o casamento, quais sejam: princípio da dignidade da
pessoa humana e da solidariedade familiar e, por princípios gerais, os princípios da
igualdade, liberdade, afetividade, convivência familiar e melhor interesse da criança.
Ainda no campo das definições, neste contexto de novas diretrizes que
hodiernamente se vê, segue-se o conceito pós-moderno de Família, representando o
conteúdo dos novos paradigmas do Direito de Família, advinda da queda do modelo
patriarcal, passando a ser regida pelo princípio da igualdade, marcada pela valorização
do sentimento, da afetividade, que, aliás, segundo a corrente dos que difundem tal
conceito, é o que legitima a família, seja ela fundada em que alicerce for.

1.3 Natureza Jurídica do Casamento

Em se tratando da natureza jurídica, diversas são as opiniões doutrinárias.

Basicamente, três são as correntes que defendem a natureza jurídica do casamento: a
institucional, a contratual e a mista. Assim sendo, com relação ao casamento, o Direito
Canônico o tem por sacramento e também por contrato natural, que decorre da própria
natureza humana, sendo algo intrínseco. Seria a concepção clássica. Vale ressaltar que é
bem verdade que a união entre o homem e a mulher pré-existe à juridicidade deste
vínculo. Para esta corrente, o elo é indissolúvel.
O casamento de Direito Civil, quando surgiu, passou a sustentar o caráter
contratualista da relação matrimonial, isso por envolver interesses de ordem
patrimoniais em seu bojo, gerando obrigações e deveres para ambos os cônjuges,
manifestos por uma manifestação da vontade de ambos de contraírem para si tais
responsabilidades mútuas.
A corrente majoritária, também tida por eclética ou mista, defende que o
casamento tem natureza jurídica mista, por abranger ambos os aspectos defendidos
pelas correntes supramencionadas, tais como direitos e deveres, bem como a affectio
maritalis, interesses morais e pessoais, mais elevados do que os contidos em qualquer
simples contrato. Une, portanto, o elemento volitivo ao elemento institucional,
tornando-o um ato complexo. Seria, por essa razão, um contrato sim, mas um contrato
especialíssimo.

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É importante lembrar, ademais, que o casamento difere dos contratos lato

sensu em sua constituição, tanto ao modo de ser, quanto ao alcance de seus efeitos, bem
como à sua durabilidade.
O casamento estabelece um elo jurídico entre homem e mulher e, assim, a
Lei estabelece finalidades e também diversos deveres e direitos que advém deste
vínculo. É o casamento o negócio jurídico que confere o condão de família legítima aos
contraentes.
É ato pessoal e solene, quanto a isso não há o que se discutir. Como já se
viu, é pessoal no sentido de que importa aos nubentes manifestarem sua vontade quanto
ao casamento. Nesses termos, estabelece o Código Civil, em seu artigo 1.514, in verbis:
“O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante
o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.
Quanto a ser solene, há doutrinadores, a exemplo de Venosa, que acreditam
ser o casamento, um dos atos mais solenes do Direito Brasileiro, bem como nas demais
legislações. Com relação às solenidades, elas têm início com os editais, desdobrando-se
na cerimônia de realização e consolida-se com o registro público.
Tendo sido feitas tais considerações históricas, conceituais e de natureza
jurídica, serão suscitadas as considerações fundamentais para compreensão do tema ora
proposto.

1.4 Considerações fundamentais sobre o casamento

Nesta subseção, importante é que se façam algumas considerações reputadas

por fundamentais no sentido de pontuar as especificidades do instituto do Casamento,
para que se possa distingui-lo das demais entidades familiares que aqui hão de ser
tratadas.
A priori, cumpre-se definir quem é o cônjuge. Para tanto, recorrendo ao
Dicionário Aurélio, (1989, p. 455) a fim de se buscar efetivamente uma definição que
atenda a esta necessidade de conceituação e satisfaça a qualquer pessoa que por ela
busque, tem-se: “cada uma das pessoas ligadas pelo casamento em relação à outra”. É
neste conceito, que embora sucinto e desprovido de juridicidade, que reside a maior
diferenciação dos cônjuges em relação aos demais entes das relações familiares.
Cônjuge necessariamente é aquele que está vinculado a outrem pelos laços do
casamento, e somente estes são assim considerados.

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O casamento tem início com a celebração. Por sua vez, implica em adoção
de regime de bens entre os cônjuges, sendo que, aos que não o fizerem explicitamente,
presumir-se-á, segundo reza o Código Civil de 2002, em seu art. 1640, a adoção do
Regime da Comunhão Parcial de Bens que tutelará a situação patrimonial entre ambos.
Os regimes de bens poderão ser: Comunhão Universal de Bens; Comunhão Parcial de
Bens; Separação de Bens, que se subdivide em Separação Convencional e Separação
Obrigatória de Bens e, finalmente, a forma introduzida pela Lei Civil vigente, o Regime
de Separação Final dos Aqüestos.
No campo das Sucessões, o cônjuge, com advento do Código Civil vigente,
fora erigido à condição de herdeiro necessário na Ordem de Vocação Hereditária, tendo
salvaguardada a sua legítima, conforme versam os artigos 1845 (“São herdeiros
necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.”) e 1846 (“Pertence aos
herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a
legítima.”).
Tal situação não se verifica, por exemplo, com relação ao convivente, tendo
sido conferida tão somente ao cônjuge.
Não obstante o dever de fidelidade, já ressaltado no presente trabalho, é
possível que se verifique a coexistência da situação de cônjuge com a do convivente ou
companheiro, que seria o status de quem vive em união estável. Tal ocorrência fática
pode ser verificada quando a dissolução do casamento não se deu por qualquer de suas
vias legais e os cônjuges encontram-se separados de fato apenas. A referida situação não
é impedimento à constituição da união estável e não se confunde com o que se tem por
concubinato. Portanto, é possível que coexistam o cônjuge e o convivente, ambos
ligados a uma mesma pessoa.
A título meramente exemplificativo, pode-se ilustrar a afirmação feita acima
da seguinte forma: João é casado com Maria. Após anos de casamento, ambos se
separam. Entretanto, não o fazem judicialmente. Desta feita, o vínculo subsiste
formalmente, ainda que os ex-cônjuges não mais convivam maritalmente. Tendo
passado algum tempo após a separação, João passa a conviver com Nora publicamente e
de forma contínua com animus de com ela constituir uma relação duradoura. Porém, a
situação com Maria permanece como estava à época da separação, ou seja, estão
separados, mas apenas faticamente, não tendo sido tomadas quaisquer providências
judiciais. Nesse caso prático e bastante comum, João, para efeitos legais, continua

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casado com Maria, embora viva em união estável com Nora. Dessa forma, com relação
a João, Maria continua sendo casada e Nora é companheira.
Observação importante a se fazer concerne à proibição contida no artigo
1521, VI, do Novo Código Civil, que expressamente impede pessoa casada de se casar
novamente. Assim, o separado de fato, ainda que nesta situação há 20, 30 anos, não
poderá casar-se de novo. Mas, reiterando o que já fora dito, quanto à constituição de
união estável, não há obstáculos.
Tendo sido feitos tais apontamentos acerca do casamento, ainda no âmbito
das relações tuteladas pelo Direito de Família, passar-se-á a tratar da União Estável, de
forma a traçar sua evolução histórica, bem como trazendo conceituações e principais
repercussões.

2 Da União Estável

2.1 Evolução histórica da União Estável

Em se tratando do instituto da União estável, importante é que se trace a sua

evolução ao longo da história, marcada por tantos avanços e também pelas inovações
que foram sendo agregadas a cada passo dado, tanto no campo constitucional quanto no
campo das legislações infraconstitucionais.
No âmbito do Código Civil de 1916 e de acordo com o ideal social e moral
da época, considerou-se como família apenas aquela resultante do casamento, sem
dispensar o diploma qualquer atenção à união informal entre o homem e a mulher.
Nesse contexto, cita Venosa (2003, p. 35) que: “O legislador do Código Civil de 1916
ignorou a família ilegítima, fazendo apenas raras menções ao então chamado
concubinato unicamente no propósito de proteger a família legítima, nunca
reconhecendo direitos à união de fato.”
Renomado doutrinador argumenta ainda que fora a sociedade que, em
determinado momento histórico, instituíra o casamento como regra de conduta, fazendo
surgir a problemática da união conjugal sem casamento. (VENOSA, 2003, p. 49)
Como conseqüência dos reclamos sociais e da própria posição que passou a
ser adotada pelos tribunais em defesa dos direitos dos companheiros, além de um ou
outro aspecto em que o legislador se ocupou do assunto, viu-se o constituinte obrigado a

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declarar o que a realidade lhe apresentava, nisso inserida a existência de relações

informais entre o homem e a mulher, ao que se reconheceu como entidade familiar.
Assim, na trilha das mutantes concepções sociais que se delineiam ao longo
da história da sociedade, aqui tratada a sociedade brasileira, aquilo que em certa época
era tido por moralmente inadequado passa a assumir moldura diversa, por conta das
alterações dos costumes, verdadeira fonte do Direito, o que conduziu à revisão na forma
como os fatos eram percebidos.
Foi a Constituição Federal de 1988 que erigiu a união informal entre homem
e mulher ao status de entidade familiar. Dispõe o art. 226, § 3º, da CRFB/88, in verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.

A união estável passou a ser modalidade de entidade familiar, de forma que

o Estado passou a proteger relacionamentos outros além dos constituídos pelo
casamento. Nesse sentido, leciona Rodrigues (2002, p. 284): “Assim, a família nascida
fora do casamento, sempre que derive da união estável entre o homem e a mulher,
ganha o novo status dentro do nosso direito”.
Corrobora com o entendimento desse doutrinador Maria Berenice Dias
(2007, p. 138): “A sacralização do casamento faz parecer que seja essa a única forma de
constituir a família. Mas é à família, e não ao casamento, que a Constituição chama de
base da sociedade, merecedora da especial atenção do Estado (CF227)”.
Ainda nesse contexto, e pela mesma doutrinadora, tem-se a seguinte lição:

A Constituição, ao garantir especial proteção à família, citou algumas

entidades familiares, as mais freqüentes, mas não as desigualou. Limitou-se a
elencá-las, não lhes dispensando tratamento diferenciado. O fato de
mencionar primeiro o casamento, depois a união estável e, por último, a
família monoparental não significa qualquer preferência nem revela escala de
prioridade entre eles. Ainda que a união estável não se confunda com o
casamento, ocorreu a equiparação das entidades familiares, sendo todas
merecedoras da mesma proteção. (DIAS, 2007, p. 156-7).

Entretanto, há outros doutrinadores, a exemplo de José Carlos Barbosa

Moreira, que, contrariamente a esta posição, refutam a idéia de equiparação. Neste
sentido:

Não ocorreu, porém, equiparação entre os dois institutos, ao contrário do que

se apressaram a sustentar alguns: a família resultante da união estável

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coexiste com a fundada no casamento, mas aquela não se identifica com este.
Tanto assim, que, segundo o texto constitucional, a lei deve facilitar a
conversão da união estável em casamento - o que não teria sentido se uma e
outro já estivessem igualados. (MOREIRA, 2003, p. 7)

Feitas tais considerações, entre os que defendem a equiparação dos

institutos e os que rejeitam tal argumento, fato é que as leis 8.971/94 e 9278/96 vieram
regulamentar tal disposição constitucional. Após a edição desta Constituição Federal de
1988, a família foi pluralizada e assumiu diferentes feições, sendo o casamento e a
união estável, dentre outras, espécies de entidade familiar. Então, atualmente o
casamento não é mais única forma de constituição de família. O número de casais que
optam por viverem juntos sem que para isso o façam mediante o casamento é enorme.
Esta realidade remonta muitas décadas, não é fato novo. Homem e mulher unem-se em
afeto mútuo a fim de constituírem para si uma família.
Vê-se que a questão do afeto, princípio geral das relações familiares,
amplamente defendido hoje no contexto na principiologia do Direito de Família,
constitui-se mola propulsora que, agregada a outros valores, fez com que o Legislador
passasse a conferir respaldo jurídico às uniões que assim se formassem. Nesse sentido,
alude Dias (2007, p. 155): “Não há lei, nem de Deus nem dos homens, que proíba o ser
humano de buscar a felicidade”.
Na cadeia histórica evolutiva, por fim, o Código Civil de 2002 trouxe
consigo dispositivos que reproduzem a espírito do legislador constituinte, dispositivos
estes que visam a regular a entidade familiar sem matrimônio.

2.2 Conceito de União Estável

A exemplo do que ocorre quanto a conceituar o casamento, a conceituação

da união estável não é tarefa fácil. Constitui-se conceito bastante amplo e variável na
doutrina. A priori, é importante que se diga que, embora tais institutos encontrem entre
si similaridades, os mesmos não se confundem, caso contrário não haveria a
prerrogativa de conversão da união estável em casamento.
Ainda segundo bem ressalta Diniz (2007, p. 354), ao perder o status de
sociedade de fato e ganhar o de entidade familiar, a união estável não pode ser
confundida com a união livre, pois nesta duas pessoas de sexos diferentes, além de não
optarem pelo casamento, não têm qualquer intentio de constituir família.

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Partindo-se dessas premissas, tendo-se em conta o que fora exposto, far-se-á

uma tentativa de conceituação elencando quais os pressupostos essenciais para a
configuração e reconhecimento de união estável, de modo que, em vez de conceituá-la
se possa compreendê-la.
E é sob a égide desses pressupostos que enuncia o art. 1723, caput, do
Código Civil: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a
mulher, configurada na convivência pública contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituir família”.
Reproduzindo o já citado dispositivo constitucional: “Para efeito de
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. (CF, 226, § 3°).
Considerando-se a questão do afeto, de que já se tratou anteriormente, encerra Dias
(2007, p. 161): “Preocupa-se o legislador em identificar a relação pela presença de
elementos de ordem objetiva, ainda que o essencial seja a existência de vínculo de
afetividade, ou seja, o desejo de constituir família”.
Sabe-se que a união estável é relação íntima e informal, pautada pelas bases
do afeto mútuo, marcada pelo convívio duradouro, contínuo, com intuito de constituir
família. É da essência não só do casamento, mas também da união estável, que haja
fidelidade, isto é, que haja estabilidade e comprometimento material e imaterial entre os
conviventes e conforme se vê do dispositivo constitucional, que possa ser convertida em
casamento, não restando assim, qualquer impedimento para isto. Corroborando o
preceito constitucional, prescreve o art. 1723, §1°, in fine, do Código Civil: “... não se
aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato
ou judicialmente”.
Tendo em vista esse artigo, a doutrinadora Diniz (2007, p. 365) conclui que:
"Conseqüentemente a união estável pode configurar-se mesmo que: a) um dos seus
membros ainda seja casado, desde que antes de iniciar o companheirismo estivesse já
separado de fato ou judicialmente do cônjuge". Destarte, reitera-se aqui a afirmação já
feita anteriormente com relação à coexistência do casamento não dissolvido
formalmente e a configuração de união estável concomitantemente.
De forma idêntica ao que ocorre com relação ao casamento, a união estável
pressupõe essencialmente diversidade de sexo. Portanto, a união de pessoas do mesmo
sexo, chamadas uniões homoafetivas, não são consideradas união estável para efeitos da
Lei. Com relação ao fato de viverem sob o mesmo teto, o que se teria por coabitação, a

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lei não impõe que os conviventes estejam sob o mesmo teto. Tal entendimento é
ratificado pela doutrina de Venosa (2003, p. 50), que assim comenta: “Na união estável
existe a convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, mas more uxório,
isto é, convívio como se marido e esposa fossem”.
Vê-se que é prescindível o elemento da coabitação, mas, de modo distinto, é
imprescindível a notoriedade da relação. É em consonância à afirmação em pauta que
proclama a Súmula 382 do STF: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio,
não é indispensável à caracterização do concubinato”. Vale lembrar que a expressão
“concubinato”, utilizada à época da edição da referida Súmula, era o termo usual para
designar a situação dos que hoje se têm por companheiros.
Finalmente, a exemplo do que se fez com relação ao cônjuge, cumpre
determinar quem é o companheiro. No entanto, vale mencionar que a nomenclatura
utilizada em referência àqueles que se unem sem vínculo matrimonial é diversa, dentre
as quais as mais utilizadas são companheiros e conviventes. Assim, companheiro (a) é a
designação que se dá ao homem (ou à mulher unida a um homem) unido por longo e
contínuo tempo a uma mulher, como se seu esposo fosse, refletindo a intenção de
constituir com ela uma família.

2.3 Natureza Jurídica da União Estável

Para se estabelecer um paralelo e a efetiva diferenciação entre os institutos

de Direito de Família até aqui tratados, importante é a lição de Venosa (2003, p. 50),
segundo o qual “A união estável é um fato jurídico, qual seja, um fato jurídico que gera
efeitos jurídicos.”
Dessa afirmativa é que se pode abstrair preciosa lição concernente aos
institutos do casamento e da união estável. Enquanto o casamento constitui-se fato
social e negócio jurídico, por sua vez precedido por formalismos e concretizado
solenemente, passando a ser regido por um contrato, a união estável, embora gere
efeitos jurídicos, é apenas fato jurídico, não lhe restando a obrigatoriedade de
celebração para que passe a viger no mundo jurídico, nem que se estabeleça contrato
entre as partes conviventes. A união estável não se estabelece por um ato jurídico único,
como ocorre no casamento. Forma-se com o tempo.
Portanto, a união estável é fato jurídico, gravado de efeitos que repercutem
no universo jurídico. Ainda na lição de Venosa, é um fato do homem que, gerando

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efeitos jurídicos, torna-se um fato jurídico. Ressalte-se, entretanto, que tais efeitos, por
sua vez, são similares aos gerados pelo matrimônio. No mesmo sentido pontua
Gonçalves (2008, p. 554) citando Álvaro Villaça Azevedo:

Realmente como um fato social, a união estável é tão exposta ao público

como o casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que
vivem, nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos
fornecedores de produtos e serviços, apresentando-se enfim, como se casados
fossem.

Ainda no campo dos efeitos, mister se faz mencionar que o art. 1724 da Lex
Civile regula as relações pessoais entre os companheiros, declarando assim: “As
relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e
assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.”. Conclui-se que a união estável
também gera deveres e que os deveres dos companheiros são praticamente idênticos aos
deveres dos casados.
Pode-se dizer que, embora não haja obrigatoriedade de celebração de
contrato para que seja reconhecida união de fato entre um homem e uma mulher, o
Código Civil manteve a possibilidade, prevista anteriormente no art. 5º da Lei 9278/96,
de os companheiros celebrarem contrato escrito que venha dispor sobre o regime de
bens que prevalecerá entre eles, já que a Lei Civil, no art. 1725, enunciou que “Na união
estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais,
no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. Desse modo, caso queiram
adotar outras disposições quanto aos reflexos da relação por eles constituída, haverá a
possibilidade de se estabelecerem novas regras mediante contrato escrito.

3 Concubinato

“A união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi

chamada, durante longo período histórico, de concubinato.” (GONÇALVES, 2008, p.
539). Em razão disso, os conceitos de união estável e concubinato se confundiam. Por
esse motivo, às vezes se lê “concubinato” quando o tema, em boa verdade, refere-se a
uma “união estável”. Entretanto, ao longo da história do Direito de Família, tornou-se
imprescindível, pois, cuidar da adequada definição acerca do exato alcance
terminológico dessas palavras e expressões, com efeito definir o que vinha a ser
concubinato e o que vinha a ser união estável.

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 Artigo publicado na Revista CEPPG – Nº 22 – 1/2010 – ISSN 1517-8471 – Páginas 155 à 170

O grande passo, nesse sentido, foi dado pela Constituição Federal de 1988,
no artigo 226, § 3º, conforme já se viu transcrito anteriormente, estabelecendo, a partir
de sua edição e promulgação, que a relação familiar nascida fora do casamento passou a
denominar-se união estável.
Muitos autores, a exemplo de Gonçalves, utilizavam-se do concubinato de
forma subdividida, considerando-o “puro” quando se referisse à convivência duradoura,
como marido e mulher, sem impedimentos decorrentes de outra união, o que passou a
ser considerado como união estável, e “impuro” aquele que se referisse a pessoas
casadas, infringindo o dever de fidelidade, também conhecido como concubinato
adulterino ou incestuoso, mantido de forma velada, paralelo ao casamento, do
conhecimento apenas das partes envolvidas.
Nesse ínterim, aproveita-se para delimitar a expressão “concubinato”
conforme hoje se opera estritamente ao que diz respeito a relacionamentos amorosos,
envolvendo pessoas casadas que infringem o dever de fidelidade e que, por já serem
casadas, estão impedidas de se casar, conforme estabelecido pelo art. 1727 do Código
Civil, que assim reza: “As relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de
casar, constituem concubinato.”.
Com relação a este último ponto, que se encontra destacado da leitura do
artigo acima transcrito (art. 1727/CC), Gonçalves ainda aponta para o que considerou
impropriedade da expressão utilizada, em função do que:

(...) deve-se entender que nem todos os impedidos de casar são concubinos,
pois o § 1º do art. 1723 trata como união estável a convivência pública e
duradoura entre pessoas separadas de fato e que mantém o vínculo do
casamento, não sendo separadas de direito. (GONÇALVES, 2008, p. 543).

Em suma, por meio de tais regramentos, instituiu-se nítida diferenciação

entre concubinato e união estável. Reforçando esses apontamentos, comenta Venosa
(2003, p. 49) que “... contemplada a terminologia união estável e companheiros na
legislação mais recente, a nova legislação colocou os termos concubinato e concubinos
na posição de uniões de segunda classe, ou aquelas para as quais há impedimento para o
casamento.”. O (a) concubino (a) é o (a) amante!
Para os fins desse instrumento, necessárias eram tais considerações para
corroborar que nem legislação, jurisprudência ou doutrina têm por entidade familiar
aquela fundada sob o concubinato. Se esse cuidado não fosse tomado, isto é, se não
restasse bem definida a distinção entre esses institutos, então não seria possível entender

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porque alguns julgados dizem que a concubina tem alguns direitos e outros dizem que
ela não tem aqueles mesmos direitos. E, nesse caso, não se cuida de mera divergência
jurisprudencial. Cuida-se de soluções tomadas com base em instituto cujo conceito foi
sendo gradativamente modificado.
Assim, a distinção, como se vê, revela-se fundamental para que se possa
decidir sobre a eventual existência de direitos decorrentes de uma e outra situação.
Distinguindo o (a) concubino (a) do (a) companheiro (a), não há que se falar sob
enfoques legais na esfera do Direito de Família de direitos concernente aos concubinos,
mas poderão ser conferidos, entretanto, na esfera obrigacional, pelo que alguns tribunais
têm entendido por dever de solidariedade entre parceiros.

Considerações Finais

A família é reconhecida constitucionalmente como a base da sociedade,

tendo proteção especial do Estado. Até 1.988, o legislador e a doutrina se referiam e
condicionavam a idéia de família à de casamento. Por isso, a união estável, ainda que
calcada no afeto, amor, auxílio mútuo e demais princípios, era discriminada no âmbito
legal, como reflexo do que se tinha pela moral da Sociedade. A sacralização do
casamento era forte do seio da Sociedade até as últimas décadas.
Por ser fenômeno estranho ao Direito de Família, dessa união surgiam
apenas efeitos obrigacionais. Em 1.988, a Constituição Federal, atenta às normas morais
e costumes que iam se modificando, reconheceu-a como entidade familiar, momento em
que o casamento deixou de ser a única forma existente de constituir família. É nesse
momento que se percebe que a inexistência legal não implicava em inexistência fática e,
assim, coube ao Legislativo encarregar-se de tutelar este novo instituto que surgia cada
vez mais forte, inserindo-o no contexto das leis constitucionais.
O constituinte não demonstrou nenhuma preferência por qualquer espécie
de entidade. A Constituição, entretanto, foi apenas programática, sendo que a
regulamentação do novo instituto apenas veio com o edito das leis 8.971/94 e 9.278/96,
proporcionando direitos aos companheiros, semelhantes aos que eram conferidos aos
cônjuges. Portanto, em princípio, ocorreu o declínio à discriminação que vinha se
arrastando por tantas décadas.
Hodiernamente, cabe ao Código Civil a regulamentação da união estável.
Em sua cadeia evolutiva, trata-se da lei que mais inovou em matéria de direitos, tanto no

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campo de família como no das sucessões. Da análise da Constituição Federal de 1.988

em conjunto com o atual Código Civil, conclui-se que, para restar caracterizada a união
estável, é necessário que haja união entre homem e mulher, de forma contínua,
duradoura, notória, com o fim de constituir família, e desde que não haja impedimento
que impeça a sua conversão em casamento.
Tanto o casamento quanto a união estável têm início por existência de elo
afetivo, e se diferenciam pelo modo de constituição. Aos enlaces extramatrimoniais de
pessoas que estejam impedidas de se casarem dá-se o nome de concubinato, sendo que a
esses não são conferidos direitos no âmbito do direito de família, mas poderão ser
conferidos na esfera obrigacional. O Código Civil de 2002 confere aos nubentes e aos
companheiros a possibilidade de estipularem os efeitos patrimoniais aplicáveis ao
casamento e à união estável. Na ausência de estipulação, aplicar-se-á o regime de
comunhão parcial tanto ao casamento quanto à união estável. Assim, em caso de
dissolução inter vivos, foram conferidos direitos similares às espécies de entidades
familiares, garantindo-lhes igualdade de tratamento.

Bibliografia
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Tribunais, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito das Sucessões. 6°
vol. 21° ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007.
FERREIRA, Aurélio B. de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa.
15° impressão. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1989.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Direito de Família. vol. VI.
São Paulo: Saraiva, 2008.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Código Civil e a união estável. Revista
Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese Ltda, 2003.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito de família. v. 6. São Paulo: Saraiva,
2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Direito de família. v. 6. 3° ed. São Paulo:
Atlas S.A., 2003.

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