Fichamento Teoria Egológica Do Direito
Fichamento Teoria Egológica Do Direito
Fichamento Teoria Egológica Do Direito
FICHAMENTO
Disciplina: Fundamentos contemporâneos da teoria do direito
Professor: NJ
Aluno: AFSO
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por meio da utilização da norma, por meio da lógica jurídica formal, na conceituação da
conduta.
A teoria egológica chegou até Kelsen, conforme nos informa Miguel Reale, que
ao tomar posição diante da proposta de Cossio, reafirmou suas convicções
normativistas, porém, apertando os vínculos de sua funcionalidade com o mundo dos
atos humanos (2002, p. 455), o que demonstra a relevância dessa teoria. O próprio Reale
estabelece debate com a teoria egológica, sendo um ponto muito importante deste, a sua
crítica ao estabelecimento da conduta como objeto do direito, pois para ele, a conduta,
como conceituada (nos termos trazidos no primeiro parágrafo desta contextualização), é
algo intrinsecamente normativo, não podendo a norma ser “uma pura lente de aferição
de conduta” de esquema lógico (REALE, p. 551, 2002).
Ainda sobre a intersecção entre a teoria egológica e a teoria pura, é importante
mencionar divergência entre ambas no que se refere ao conceito de direito. Enquanto
para Kelsen, a norma é o direito mesmo, para Cossio, não há essa identificação,
correspondendo o direito à conduta humana em sua interferência intersubjetiva, sendo a
norma, o modo de pensar a conduta. Isso quer dizer que o direito apreende, de modo
imediato, a conduta, formulando, posteriormente, o pensamento dessa conduta por meio
da norma, sendo a conduta analisada pela lógica jurídica transcendental, enquanto a
norma é estudada pela lógica jurídica formal da teoria pura do direito
(VASCONCELOS, 2002, p. 85). Passemos aos pontos importantes do livro.
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ele chama de pensamento jurídico tradicional (racionalismo, empirismo e historicismo),
que não seria capaz de captar a seguinte compreensão:
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Outro importante conceito da teoria egológica é a noção de vida plenária ou
plena: “[...] essa vida plenária que é o que cada homem é em verdade enquanto
protagonista de sua biografia e de sua história – então, a vida plenária resulta um termo
sinônimo da cultura depois de haver apreendido a cultura através de sua fenomenologia
existencial.” (COSSIO, 1964, p. 67).
De tudo que já foi dito a respeito do conhecimento dos objetos culturais e da
vida plenária, temos que o sentido a eles atribuído só existe como vivência na
consciência psicológica de alguém. O sentido dado ao substrato tem que ser vivido, pois
o valor que compõe o sentido é sempre valor para alguém.
A todo esse movimento que se faz para se conhecer o objeto cultural, enquanto
metodologia, se chama compreensão, em oposição à explicação, própria dos objetos
naturais. Dentre as modalidades de compreensão, o autor aponta a interpretação (busca
do sentido espiritual dos objetos culturais já criados), da qual se vale a Ciência
Dogmática do Direito. O método ao qual corresponde o ato gnoseológico da
compreensão é o empírico-dialético. A dialética à qual se refere o método citado está no
fato de a compreensão circula do substrato ao sentido e vice-versa.
O autor aponta que na vivência do juiz, no exercício do seu labor, se verifica a
manifestação do direito enquanto objeto cultual. Ao ditar a sentença, o juiz considera as
circunstâncias do caso; elabora um sentido jurídico; dialeticamente retorna às
circunstâncias, gerando compreensão do caso em seu dever ser, por meio da sua
intuição emocional. A solução do caso é conduta humana, apreendida pelos sentidos de
ordem, segurança, poder, paz, cooperação, solidariedade e justiça positivos,
conceituados (também significa “mencionados”) na sentença pelo juiz. Sendo assim, o
sujeito cognoscente (o juiz) recria o direito por meio da sua vivência.
Para excluir a arbitrariedade na compreensão do conhecimento por meio da
vivência, o autor desenvolve o tema da objetividade da existência dos objetos culturais e
consequentemente, do conhecimento cultural. Essa objetividade decorre do fato de que,
além da valoração pessoal, também há uma valoração comunitária, intersubjetiva,
decorrente das vidas plenárias coexistentes, que fazem história e que informa os objetos
culturais.
Ainda sobre a compreensão e sobre apreensão ontológica dos objetos culturais,
ele aponta que a que se refere à arte é do tipo livremente emocional; a que se refere à
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moral é intimamente emocional; a que se refere ao âmbito potestativo do direito
(faculdade de senhorio, obrigação ou conteúdo determinado pelos sujeitos) é
usualmente emocional; e a que se refere à chamada “facultad de inordinación” (quando
o conteúdo é heterodeterminado por normas) é a chamada compreensão
conceitualmente emocional.
Nessa perspectiva trazida acima, temos que a apreensão dos objetos egológicos
se dá de forma ôntico-ontológica, não sendo meramente ôntica como a apreensão dos
objetos da natureza.
A teoria egológica absorve ainda, substancialmente, a teoria pura de Kelsen,
senão vejamos:
Além disso, aponta que a teoria pura mostra, de forma descritiva, como se dá a
criação e aplicação do direito, que seriam não duas atividades separadas, mas uma só.
As normas gerais, segundo aponta o autor, são marcos de possibilidades com
legitimidade lógica para se concretizar de diferentes formas, constituindo-se, o
ordenamento jurídico, de uma gradação de normas, que vai da hipótese lógico-jurídica,
passando pela norma fundamental, normas mais ou menos gerais, até chegar na norma
individual (sentenças, resoluções administrativas e negócios jurídicos), única que
menciona direta e imediatamente a realidade jurídica.
Temos, portanto, que sob a ideia egológica, a teoria pura do direito é lógica
jurídica formal e que a essência da pirâmide jurídica nos mostra que essa lógica serve
para promover a individuação ao aplicar o direito (criar o direito por meio da aplicação
de uma norma superior). Ressalte-se ainda que essa lógica kelseniana é vista pelo autor
como uma lógica das decisões de um protagonista. Pelo fato de a ciência ser um
conhecimento conceitual, que demanda a lógica, é que o autor reconhece a importância
da contribuição de Kelsen.
Pela lógica impletiva (que tem a ver com a integração intuitiva e percepção da
realidade) o juiz está imerso em direito, pois sua atuação se trata de um processo de
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individuação conceitual que tem que terminar com a sentença, que reflete a
concretização de uma norma subordinada por meio da aplicação de uma norma superior,
que menciona a conduta do magistrado.
O autor dá prosseguimento à sua descrição fenomenológica da sentença
afirmando que “a criação judicial da sentença exige do juiz um comportamento com
sentido” (COSSIO, 1964, p. 113), o que significa uma tomada de posição, um ato de
compreensão (por meio de intuição emocional, como já apontado acima). Trata-se de
um juízo independente, decorrente da vivência do juiz. Outro detalhe que decorre da
estrutura conceitual que impõe a lógica do dever ser (um recurso às normas) é que o ato
de sentenciar integra a estrutura normativa e que por isso, está dentro do ordenamento
jurídico. O próprio juiz faz parte da estrutura do ordenamento jurídico, portanto. Se o
juiz integra o ordenamento, temos, portanto, que o objeto de conhecimento aqui é um
objeto pensante e que esse ordenamento é um conhecimento da comunidade sobre si
mesma:
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O juiz tem uma existência coexistencial e somado a isso, tem-se que os feitos do
juiz fazem parte do direito, o que leva o autor a apontar que o sentido que se apresenta
ao juiz, por meio de sua intuição emocional, está condicionado à sua vivência. Nessa
parte aparece a temática da imparcialidade, que é diferente de ser parte, pois o juiz é
parte do processo jurisdicional, na concepção do autor, pois como visto, tem que tomar
uma posição.
Sintetizando essa parte da obra, temos que o conhecimento científico que a
ciência dogmática expressa se dá por compreensão, que pode ser conceitualmente
emocional ou usualmente emocional.
Voltando-se para a questão da experiência jurídica em geral, Cossio aponta que
ela é integrada por elementos formais e materiais. O elemento formal é a estrutura
lógica, informada pela lógica do dever ser, nos moldes apontados por Kelsen. Esse
elemento abrange o conteúdo empírico presenta nas referências dogmáticas enunciadas
nas normas (objeto ideal ou conceituação utilizada para mencionar a realidade). Já o
elemento material da experiência jurídica (que limita o substrato) se subdivide em
valoração jurídica e conteúdos dogmáticos. São as coisas conhecidas pelo jurista. O
conteúdo dogmático se refere às circunstâncias levadas em conta pelo autor da norma,
ou seja, mencionados na imputação normativa. Importante ressaltar aqui que o autor
compreende a valoração jurídica como imanente ao direito e não algo transcendente,
pois o direito não tende a realizar os valores que o informam, ele é esse plexo de
valores, pois se refere à conduta humana em sua interferência intersubjetiva. Conteúdo
dogmático e conduta correspondem ao substrato que se conhece por meio da valoração
jurídica.
Com base nessas noções apresentadas acima, o autor estabelece o problema da
ciência dogmática do direito pela perspectiva egológica, apontando que os conteúdos
dogmáticos não são referências independentes, que aludem a objetos de outros ramos do
conhecimento, senão, delimitações de certas condutas. O conhecimento jurídico vai para
além do conhecimento dogmático, devendo esses conteúdos estarem valorados, pois
sem isso, não há conhecimento da conduta. A valoração jurídica, portanto, tem como
substrato os conteúdos dogmáticos e a conduta.
Passa-se agora para a análise da sentença como estrutura de validade concreta do
direito. A sentença, além de ser norma individual, segundo Kelsen, também é um
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conceito imputativo que representa (ou menciona) como conduta, determinada
experiência jurídica singular. É no juiz (e não na estrutura legal) que se verifica o
instante valorativo necessário para constituir a experiência jurídica da sentença. Temos,
portanto, que a sentença é uma representação conceitual de determinada experiência
jurídica, ao mencionar uma conduta em seu dever ser, o que representa um imenso
poder criador do juiz na experiência jurídica.
Ainda sobre sentença e retomando a importância da lógica jurídica de Kelsen
para a teoria egológica, o autor adverte que não se prescinde da lei, mas que a
interpretação jurídica, sendo a apreensão do sentido, constitui ato gnoseológico de
compreender. O juiz (que está obrigado pela sociedade enquanto cumpridor de uma
função social) não interpreta leis, interpreta a conduta humana mediante leis.
A sentença, para Cossio, é o ato jurídico por excelência. A primeira evidência
disso seria o fato de a sentença comportar um processo de pensamento, com seu pensar
e seu pensado. Trata-se de um pensamento reflexivo, que leva o sujeito pensante a
tomar consciência de si mesmo. O pensamento que se enuncia na parte dispositiva da
sentença é que constitui a norma individual (que é algo novo que chega à existência por
meio da sentença). Temos que a sentença é uma especificação do direito (é a essência
específica deste, que é essência genérica).
Cabe ainda discorrer sobre o que o autor chama de núcleo significativo essencial
do ato de sentenciar (essência noética), que seria constituído pelas normas processuais
que se referem à sentença, mais a validez constitucional em que se apoia. Temos ainda o
núcleo significativo essencial da própria sentença (essência noemática), constituído por
todo o ordenamento jurídico que incide sobre o caso julgado, do qual resulta uma
compreensão emocional deste.
Temos, ainda, que a conduta do juiz se apresenta como interferência
intersubjetiva, e que na sua atuação há sempre algo que depende de seu arbítrio, que se
expressa mediante valoração. Essa visão de sentença e da atuação do juiz, acima
apresentada, corrobora a noção de que direito é a conduta humana em sua interferência
intersubjetiva.
Passemos, pois, à questão da teoria egológica e a ciência do direito. Como já
dito, a fenomenologia de Husserl é uma das bases da teoria egológica. O referido
filósofo apresenta quatro pontos a respeito da expressão e da significação: o signo
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sensível ou expressão, que é o aspecto físico; a significação ou conceito, que é o
expressado ou sentido de nossa expressão, sendo algo ideal; o objeto mencionado pela
significação; e o fato ou o percebido pela intuição sensível. Para a teoria egológica, a
norma é a significação (ou conceito expressado pelo texto). O objeto ao qual ela
corresponde é a conduta humana em sua interferência intersubjetiva e é sobre ela que se
diz algo. O signo corresponde ao texto ou expressão escrita; o significado corresponde à
norma; o objeto seria a conduta em sua interferência intersubjetiva; e a intuição sensível
se refere à mesma conduta, que é fato estimativo.
Com base nesse enquadramento, o autor enfatiza que direito é vida humana
plena e considerada a partir de certo ponto, ou seja, na conduta humana em sua
interferência intersubjetiva. A norma, a seu turno, seria a significação expressada,
configurando apenas a representação conceitual da conduta. Com base nessa noção,
temos que uma relação jurídica é uma relação de conduta, significada pela finitude
lógica (do dever ser) e plenitude hermética do ordenamento jurídico. Ademais, para ele
o jurista tem que recorrer às normas, isto é, à lógica do dever ser, para conceituar seus
dados. Daí a importância da contribuição de Kelsen, ao estabelecer o elo do “dever ser”,
e em consequência, que a norma é um juízo imputativo. Sendo assim, ele afirma que o
direito positivo é o único direito, assim como Kelsen.
Para a teoria egológica, advirta-se, os valores jurídico-positivos são imanentes
ao direito, que não é um mero intermediário entre conduta e valores, sendo a conduta
em si e é onde estão esses valores.
Especificando a questão da intuição e conceituação da conduta, temos que a
intuição empírica é o que faz a ciência do direito uma ciência da realidade e não de
objetos ideais. O conhecimento jurídico, para o autor, não é um conhecimento histórico,
físico ou matemático, mas sim, um conhecimento normativo, o que para a teoria
egológica significa que as normas não são o objeto desse conhecimento, mas sim, que
mediante seus conceitos, se conhece a conduta humana em sua interferência
intersubjetiva. Aqui o foco é na experiência humana (de liberdade e axiológica) e não na
experiência natural, como no empirismo (corrente francesa de pensamento). Tendo em
vista isso, a teoria egológica recorre à intuição empírica da experiência humana, que
“intui ao homem como sujeito, como outro eu, como ente livre, como protagonista da
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história”. Aqui percebe-se a influência de Heidegger e do existencialismo na teoria
egológica.
A conduta humana, portanto, é liberdade metafísica fenomenalizada, já que a
vida humana é liberdade exteriorizada no mundo (a liberdade é o conteúdo material da
conduta). É à liberdade metafísica que se refere a normatividade e por isso, a lógica do
dever ser é que mostra adequada à experiência de liberdade – conduta.
O dado empírico da liberdade deve ser entendido pela noção de possibilidade. O
autor apresenta a questão da possibilidade no âmbito dos objetos ideais, dos objetos
naturais, mas é na esfera que se relaciona ao ser do homem que verificamos o que nos
interessa. A possibilidade em relação ao ser do homem existe como fato e consiste em
ser de uma determinada maneira ou de outra. O que a norma menciona é o fato de que
algo pode se dar de uma forma ou de outra, ou seja, um fato de possibilidades. A
conduta, portanto, em sua liberdade, se oferece à intuição como objeto de conhecimento
e a norma, enquanto pensamento, é a significação desse objeto.
De tudo o que foi exposto ate aqui, temos a tese egológica de que a norma é,
enquanto ente conceitual, um juízo da lógica do dever ser. As significações, constituídas
pelos juízos e conceitos, podem mencionar qualquer objeto concebível. A inter-relação
entre norma e conduta é bem explicada no seguinte trecho:
Como já visto, os objetos culturais tem um ser que se constitui por meio de
sentido e que por isso, existem (de forma valorada). Esses objetos correspondem à vida
mesma do homem, já que dela emergem. A vida humana vivente está sujeita à
temporalidade, à presencialidade, que é o que importa, sob o que o autor denomina
como “signo ôntico de ser algo permanentemente inacabado”. É inacabado porque flui
no tempo. Fica clara nessa parte da exposição do autor, que ele faz uma distinção entre
vida humana (ainda que objetivada) e natureza.
O autor aponta ainda que podemos dividir as coisas em seu ser (o ôntico) e no
ser das coisas (o ontológico), que corresponde à vida que criou o ôntico, que são o seu
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sentido. A compreensão que a vida humana tem do seu próprio ser é essencial para a
compreensão dos seres em geral.
Outra classificação importante para a teoria egológica é a que divide os objetos
em mundanos, que correspondem à vida humana objetivada e os objetos egológicos (de
ego, eu), que são as ações humanas, que são as condutas, que para o autor, se integra ao
pensamento de si mesma. Esse pensamento de si mesma com a qual a conduta se integra
é um pensamento normativo, sendo a norma, integrante desse objeto que ela mesma
menciona. Esse raciocínio culmina na afirmação de que os objetos culturais só existem
na síntese existencial da existência do substrato (onticamente apreendido) e da vivência,
que corresponde à existência de um sentido.
Sobre a intuição dos objetos culturais, temos que se trata de uma intuição dupla,
sendo a primeira, uma intuição sobre o substrato, que é uma intuição sensível. Há
também uma intuição do sentido, que é uma intuição emocional. Essa divisão
corresponde à visão dupla que tem o homem sobre a natureza (ôntica e ontológica), de
ver as coisas “por dentro e por fora”. Não existe conduta sem valor ontológico.
Sobre a temporalidade que implica na existência do cultural é a do tempo
existencial e não o cosmológico. O tempo do direito, portanto, é o tempo existencial, o
presente existencial, que é um tempo vivido na intimidade.
A partir daqui já se pode ter uma parcial do que consiste a teoria egológica do
direito. Na concepção dessa teoria, se pode dizer que direito é cultura; que o objeto da
ciência dogmática (objeto do conhecimento jurídico) é a conduta em sua liberdade; que
a lógica do dever ser é a única adequada para conceituar a liberdade, daí se valer da
interpretação da teoria pura de Kelsen como lógica jurídica formal. Com isso, Cossio
entende que sua teoria proporcionou uma reconstrução da ciência dogmática como
ciência cultural.
Continuando suas colocações a respeito da ciência do direito, o autor aponta que
a axiologia jurídica empírica (um tipo específico de axiologia que se difere da axiologia
pura), já tratada aqui quando se discorreu sobre valores, integra a supra referida ciência,
pois é dado de seu objeto com o qual a teoria egológica reconhece os horizontes
históricos do direito, além de restaurar a tradição greco-ocidental de que o direito é
justiça. A ciência do direito, enquanto ciência da realidade, considera o efetivo ser da
conduta em seu dever ser positivo e ideal.
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No desenvolvimento da sua concepção de ciência do direito, ainda é importante
salientar a diferença que o autor faz entre o conhecimento jurídico-dogmático e o
sociológico-jurídico. O jurista, para ele, avança em seu conhecimento, desdobrando-se
dialeticamente em dever ser existencial (o conhecido na liberdade) e dever ser
axiológico (o valor como substrato e sentido), em busca de uma elucidação dialética, até
que uma limitação da liberdade seja encontrada, o que constituiria um valor bilateral de
conduta. A sociologia buscaria dissolver no fato o que seria criação decorrente da
liberdade e da valoração, exercendo um conhecimento de espectador, enquanto o
daquela é de protagonista. Sobre o tipo de conhecimento a que se refere o conhecimento
jurídico, o seguinte trecho é revelador: [...] o objeto conhecido é conhecido pela
intimidade e pelo contato, de um ponto de vista que o apreende de dentro de si porque
se integra a si mesmo (COSSIO, 1964, p. 263).
Isso corrobora o que já vinha sendo exposto pelo autor, no sentido de que o
jurista, para viver o sentido tem que recria-lo, apreendendo seu dado e tomando posição
dentro dele e em seu ser.
A teoria egológica ainda traz outras contribuições, como a explicação da
obrigatoriedade das leis. A obrigação do direito (e consequentemente das leis), que pode
ser lido como comportamento institucional dos homens, se explica pelo fato de que cada
um o cumpre para entender-se com os demais, necessidade que decorre da coexistência.
Essa necessidade de entendimento mútuo é a única força obrigacional, segundo Cossio e
tem natureza ôntico-ontológica. Decorre dessa noção de obrigação uma nova concepção
de órgãos, que traz a intersubjetividade como elemento.
A filosofia do direito também tem um papel na teoria egológica. O papel da
filosofia do direito, para a teoria egológica, é prover o aparato filosófico necessário para
que a ciência jurídica possa apreender seu objeto. A filosofia do direito, portanto, orbita
em torno da ciência dogmática, cumprindo quatro funções intrassistemáticas, por meio
da ontologia jurídica, da lógica jurídica formal, da axiologia jurídica pura e da lógica
jurídica transcendental. Sendo assim, o objeto da filosofia do direito é a ciência do
direito.
No que se refere à ontologia e ao ser ontológico, que versa sobre o objeto
referido, o autor, com base em Heidegger, diz que captação ontológica (que ocorre
paralela à captação ôntica, que se refere ao concreto, à vivência, à conduta
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compartilhada e não ao ser) do direito, por ser um modo da vida humana, dá ao homem
a característica de ser ele mesmo ontológico, ou seja, de ser capaz de apreender-se por
intuição sensível e por intuição emocional (ou seja, por dentro e por fora). Ao
conhecimento empírico de um substrato vai se sobrepor o conhecimento axiológico de
um sentido no mesmo objeto de conhecimento.
Sobre a lógica jurídica formal, aponta que a ciência é um conhecimento
conceitual de objetos, o que requer o uso da lógica. A lógica jurídica formal, por seu
turno, é uma lógica do dever ser dentro da ciência do direito. Os juízes, legisladores e as
demais pessoas, pensam os problemas jurídicos de forma diferente do que se faz com
base na lógica do ser. Pois bem, por meio de uma análise fenomenológica do problema
das normas, o autor aponta que para a egologia as normas são juízos cuja união é o
verbo “dever ser”.
A teoria egológica apresenta a norma jurídica como sendo formada por 10 (dez)
componentes (ou variáveis conceituais), entrelaçados em uma disjunção proposicional.
Esses componentes são: 1) dada uma situação coexistencial como o fato inicial de uma
totalidade sucessiva; 2) dever ser (cópula proposicional); 3) a prestação de alguém; 4)
alguém obrigado; 5) ante alguém titular; 6) “ou” (cópula disjuntiva que delimita
endonorma, que é a prestação e perinorma, que é a sanção); 7) dado o ato ilícito como
não prestação; 8) a sanção do responsável; 9) imposta por um funcionário obrigado a
isto; 10) graças à reivindicação da comunidade.
A lógica do dever ser tem aplicação na teoria egológica por ser fundamento
conceitual da ciência do direito, sendo específica desse sistema normativo por ser a
norma jurídica uma estrutura disjuntiva. A disjunção significa que as partes da norma se
integram ou se copulam pelo “ou”, compondo uma única estrutura que liga a endonorma
à perinorma, mantendo as possibilidades. A teoria egológica, nesse ponto, traz a tese de
que as proposições jurídicas são juízos disjuntivos e não hipotéticos, como aponta
Kelsen, isso a despeito de a teoria egológica aceite a teoria pura (e seus temas stricto
sensu, quais sejam, a cópula do dever ser, a teoria da norma jurídica, a teoria do
ordenamento jurídico e os dualismos) como lógica formal e desconsiderá-la como teoria
do direito.
O pensamento jurídico tem como ponto de partida para o exercício da lógica
formal, o sistema plenamente hermético, que constitui o arranjo conceitual do
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ordenamento jurídico. A partir daí, o jurista desempenha um tipo de conhecimento
típico de protagonista, como já dito, daí que o modelo perfeito de sujeito cognoscente
do direito ser o juiz. Além disso, a lógica jurídica formal depende da lógica jurídica
transcendental, pois esta complementa a primeira.
Com base nisso, Cossio aponta que não se conhecem as normas, mas com as
normas se conhece a conduta. Além disso, a influência causal das normas não
interessaria ao jurista, sendo importante, em verdade, o conhecimento conceitual que
elas lhe dão a respeito da conduta em seu dever ser. A norma, portanto, é um juízo e não
uma disposição. A relação de norma e conduta, na teoria egológica, é uma relação de
significação e objeto.
Um ponto importante a ser mencionado e que tem conexão com o debate a
respeito da lógica jurídica, diz respeito ao juízo de existência no direito. O autor nos trás
dois axiomas a respeito do tema: 1) jamais toda a conduta de um homem pode ser
totalmente desimputada (imputada a outro centro psico-físico que não ele), pois ser é
existir; 2) jamais toda a conduta de um homem pode ser imputada somente a um único
centro psico-físico, pois existir é coexistir. Com base nessas questões, inclusive, ele
apresenta a essência genérica da personalidade jurídica, que pela lógica jurídica formal
se explica pelo fato de a imputação da estrutura conceitual sempre é central da conduta
humana, independente se é individual ou coletiva.
Chegamos à questão do ser do direito, ou ontologia jurídica, que se refere ao
“quem”, ao ego atuante, à pessoa. O ser do direito está onticamente dado pela conduta
em sua interferência intersubjetiva, que embora integrada pela norma, nada dela recebe
de materialidade, o que significa que não recebe nenhum complemento do pensamento
normativo que o integra. A posteriori, porém, a norma aponta algo para a conduta em
interferência intersubjetiva em que ela mesma está prevista. As normas não existem
apenas em sua formalização (estrutura puramente lógica), tendo existência em concreto,
na experiência jurídica. O ser do direito, portanto, não está na norma, que carrega
apenas o modo de ser. O ser do direito é a conduta em interferência intersubjetiva.
Com base no que já foi trazido, o ator afirma que o estudo com adequação
metódica dos três elementos que compõem a experiência jurídica (norma, conteúdo
dogmático e valoração) leva ao conhecimento legítimo. A norma e sua normatividade se
desenvolvem como lógica jurídica formal; o conteúdo dogmático, com seu vocabulário,
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nos proporciona a linguagem técnica; e a valoração nos dá a axiologia jurídica pura.
Esses três elementos condicionam a ciência dogmática do direito, que complementada
por um momento empírico (por meio dos dois tipos de intuição já descritos), chega à
verdade jurídica.
Concluindo ciência do direito e logica jurídica, temos que toda ciência tem uma
base logica, e no caso do direito, incidem a lógica jurídica formal (sistematização da
ciência do direito) e a transcendental (interpreta a ciência do direito); para a lógica
formal, todos os conceitos são iguais, sendo apenas menções do objeto, em uma
dimensão comum; a lógica transcendental vai além, pois o pensamento aqui, se
movimenta dentro de uma região de alguma essência material; a análise egológica do
conhecimento jurídico mostra que o conceito normativo serve para dar força de
convicção à solução dos casos concretos. Assim, o direito, enquanto ciência cultural,
tem a logicidade do seu pensamento informado pela valoração e pela fenomenalidade.
Adentremos agora no tema da coexistência (substrato ôntico), a partir da qual o
autor aborda a ideia egológica do plexo de valores. Enquanto circunstância, a
coexistência se refere ao mundo que nos circunda, onde cada pessoa está sendo o que é,
sendo que parte das circunstâncias são, exatamente, essas outras pessoas com quem se
convive. Quanto mais regramentos se submeter a existência individual no que se refere
a ações compartilhadas, maior será a coexistência da conduta compartilhada. A
coexistência como circunstância se relaciona aos valores positivos da ordem e da
segurança, que se referem ao mundo objetivo. As circunstancias podem ser protetoras
ou hostis. Em caso de circunstâncias que garantam a segurança, a autonomia de cada
pessoa se complementa como proteção contra o risco de uso indevido da força. Sobre a
ordem como valor, também recai sobre a vida coexistencial, prevendo os riscos e se
precavendo contra eles, subministrando meios de defesa. A vida corre por um canal
antecipadamente dado pela ordem. A ordem é um valor heterônomo da segurança,
assim, “se não há segurança, que haja pelo menos orem”.
A coexistência pela ótica das pessoas se manifesta nos valores poder e paz. Aqui
estamos falando de coexistência enquanto união de pessoas, e ser unido, aqui, significa
viver em paz (valor fundante), sendo seu desvalor, viver em discórdia. A alternativa ao
valor fundante paz é o valor jurídico poder (valor fundado), que visa à superação dos
conflitos pela anulação das forças discordantes. O poder também tem um desvalor
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correspondente, que é a opressão. O poder jurídico é o valor ostentado pelo legislador e
pelo juiz, embora seja geral ao direito. Outra questão é que o poder não pode ser
confundido com força bruta, pois mesmo sendo a ultima ratio, não deixa de ser ratio.
A coexistência ainda pode ser observada pela perspectiva da sociedade, na qual é
mediada pelos valores positivos solidariedade e cooperação. A solidariedade (valor
fundante) envolve os indivíduos coexistentes pelo companheirismo, pois na coexistência
social, toda a sorte é comum a todos os indivíduos. O direito, por essa perspectiva
coexistecial da sociedade, também tem como valor positivo a cooperação, que
corresponde a uma troca de reciprocidades, assim, “se não há solidariedade, que haja
pelo menos cooperação” (COSSIO, 1964, p. 592).
Exposto os valores coexistenciais, temos o plexo axiológico-jurídico, formado
por três raios coexitenciais e representado pelos seis valores supracitados, que são
intercambiáveis, sendo três deles valores fundantes (segurança, paz e solidariedade,
valores de autonomia) e três valores fundados (ordem, poder e cooperação, valores de
heteronomia), emergentes de uma atitude de defesa. Cossio assevera que a ordem é o
primeiro e mais elevado dos valores jurídicos, pois resgata o direito do nada (jurídico),
fazendo-lhe mundo.
A coexistência ainda se manifesta, enquanto razão suficiente, mediada pelo valor
justiça, mas aqui abordado de forma jurídica, a despeito de, historicamente ser marcado
pelo enquadramento moral do platonismo. A justiça é o valor que determina o equilíbrio
entre os outros valores, não servindo para a teoria egológica, a noção de justiça como o
“dar a cada um o que é seu”, pois, segundo o autor, há imprecisões nesta abordagem,
decorrentes de insuficiência do significado do que seria o “seu” e exiguidade ontológica
da proposição. A coexistência que dá sentido à justiça não é a circunstancial, nem a
pessoal e tampouco a social, é a mera coexistência em si, como entendimento
comunitário, expressado diretamente por meio do comportamento dos indivíduos, pois
coexistir significa entender-se.
O sentido de uma valoração justiça decorre do entendimento advindo do
cumprimento da prestação contratada (e negócios que envolvam contrapartidas em
geral), pois, quanto maior for o entendimento comunitário, mas justo parecerá aos
indivíduos o contrato. O entendimento aqui pode decorrer de qualquer dos valores
anteriormente citados (segurança, ordem, paz, pode, solidariedade ou cooperação), que
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são sempre acompanhados do valor justiça, pois ela e esses demais valores se reclamam
reciprocamente. A justiça, dessa forma, se constitui (ontologicamente) em
racionalização do direito. Seu desvalor, a injustiça, decorre do descumprimento das
contraprestações, gerando desentendimento.
Justiça, na egologia, não é vista como caridade ou qualquer outro valor moral
(para a teoria egológica, moral é conduta em interferência subjetiva), mas como ordem,
segurança, poder, paz, cooperação e solidariedade e dessa ontologia emerge uma ciência
cultural. Além do mais, o ideal de justiça está sempre dentro da lei (mas não só aí),
tendo em vista que representa conduta humana, até mesmo porque a norma representa
todos os valores jurídicos positivos, igualmente, por serem valores de conduta
conceitualmente representados nela.
Visto o plexo valorativo e o correspondente plexo de justiça, temos que a
coexistência dá racionalidade ao direito na teoria egológica, pois dela tira parte da sua
força de convicção, pois lhe dá um sentido comum. Sentido comum, para ele, se refere à
comunhão de entendimento a respeito da linguagem axiológica (a compreensão que
todos têm a respeito de justiça etc.) que se tem, por meio da vivência, a respeito dos
valores em questão. O direito, portanto, adquire vida quanto se apresenta pleno de
valores comuns, que ocorre quando se manifestam os valores da ordem, segurança,
poder, paz, cooperação e solidariedade.
Finalizando a análise da filosofia do direito na ciência do direito, pela concepção
egológica, o autor nos apresenta uma discussão a respeito das ideias da ciência do
direito através da concepção histórica, que para ele, é um problema do sistema e não
sistêmico, pois questiona o que seja uma ciência. Ele se posiciona contra a absorção da
ciência pela história, pois para ele, essa forma de encará-la se revela um relativismo
radical, já que condiciona a ciência como uma realidade que não transcende à história,
ignorando que a ciência está no mundo. Ele entende que a ciência transcende à história.
O grande ponto para ele, no caso da ciência jurídica, é que a ciência do direito está no
jurista e a vivencia dele está condicionada à presencialidade existencial, o que culmina
no seu entendimento que essa mesma presencialidade é uma característica da ciência do
direito.
Tudo isso trazido até aqui tem um sentido amparado no fato de a realidade, para
a concepção egológica, ser uma realidade de cultura, que é uma realidade humana, da
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qual faz parte o direito. Essa realidade é uma realidade de liberdade, exercida em tempo
existencial, da qual defluem os valores jurídicos. Nesse contexto, a dogmática jurídica,
revista pela ótica dessa teoria, está em contato com a vida humana plena e coexistencial,
sendo normativa porque conhece seu objeto através de normas e não porque conhece
normas, como defendido por Kelsen.
Adentremos agora no último tema específico do livro, que é o da liberdade no
direito, que tem lugar na obra em decorrência de uma contenda intelectual com o
professor mexicano García Máynez. O principal ponto do pensamento do supra referido
autor, contestado por Cossio, é a distinção entre experiência social e experiência jurídica
(dualidade própria do racionalismo). Máynez deferencia liberdade metafísica (liberdade
da vontade) de liberdade jurídica. Para a concepção egológica do direito, que se
pretende ciência da realidade e não ciência de objetos ideais, essa distinção não se
sustenta, pois a liberdade é um objeto único, embora comporte especificidades no caso
da liberdade jurídica.
Sendo o direito, enquanto objeto egológico, conduta, ou seja, liberdade
metafísica que se fenomenaliza, ou ainda, liberdade do querer, esse tipo de liberdade é
um objeto único. Significa um poder fático do homem frente aos fatos. É da liberdade
metafísica que advém a intuição. O autor compreende a liberdade como substância da
existência e o direito, como manifestação da liberdade e necessária a ela. O problema da
liberdade, para Carlos Cossio, irrompe dogmaticamente no axioma ontológico (a
liberdade está no plano ontológico e não no axiológico) que diz que “tudo o que não
está proibido está juridicamente permitido”, compatível com a plenitude hermética do
ordenamento jurídico por ele defendida, conceituada pela lógica formal (do dever ser).
A conexão do tema da liberdade com os postulados da teoria egológica está no fato de
que, para o autor, direito é conduta e conduta é liberdade metafísica fenomenalizada,
aparecendo a especificidade da liberdade jurídica na já apontada disjunção entre o lícito
e o ilícito que ocorre na vivência intersubjetiva. Liberdade, conduta e vida humana
vivente são a mesma coisa.
As especificidades da liberdade jurídica nos remete à questão da conduta em
relação ao direito. Para Cossio, conduta e direito são sinônimos e significam conduta
intersubjetiva interferida, sendo desnecessária o complemento “jurídico” à palavra
conduta.
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Outra questão específica se refere ao ato ilícito (entuerto), relacionada à
conformidade da conduta em interferência intersubjetiva com a norma que
conceitualmente a representa. A norma jurídica é completa quando é disjuntiva, ou seja,
abrange a conceituação da prestação e a sanção (endonorma e perinorma), isto é, se abre
para as possibilidades. Aqui a liberdade jurídica se especifica em jurídico e antijurídico,
sendo que em qualquer caso, a norma se cumpre.
Também se mostra atinente à questão das especificidades da liberdade, a
faculdade de senhorio e a faculdade de inordinação, ambas representando faculdades, ou
seja, liberdades lícitas, sendo a primeira quando o conteúdo dos atos é determinado
pelos próprios sujeitos envolvido e a segunda se verificando quando o conteúdo é
determinado pela norma. Em ambos os caso verificamos o exercício do direito
subjetivo. Ambas, no final das contas, são apenas conduta. Observação importante deve
ser feita no caso das faculdades de senhorio, pelo fato de que nela, nada advém do plano
lógico, a não ser a concepção normativa dessa faculdade. Finaliza esse ponto
esclarecendo que o direito não cria liberdade, criando apenas os seus limites
contingentes, estando acolhido por ela.
A conclusão do livro se desenvolve com uma crítica à filosofia do direito, por
“andar pelas nuvens” (COSSIO, 1964, p. 706), se referindo ao distanciamento desta em
relação à realidade. A razão de ser do caso e o auxílio aos práticos do direito, para
Cossio, devem ser o norte da jurisprudência (ciência), tendo em vista que direito é
vivência humana. Aponta ainda que as incursões da teoria egológica são necessárias
porque a ciência dogmática, em seu tempo, estava viciada pelo racionalismo, empirismo
e historicismo e o problema disso seria que para ele, o direito é conduta e a ciência
dogmática é uma ciência da realidade, enquanto que para essas correntes, não.
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práticos, que ele alega ser um diferencial de sua ciência da realidade - a Maria Helena
Diniz (2009, p. 134) fala em instrumentos mentais disponibilizados ao jurista-, continua
no campo da abstração, tendo em vista que a forma de conhecer o direito por ele
proposta, qual seja, a compreensão, não oferece por si, ferramentas que sejam
verdadeiramente úteis ao prático do direito.
Outro ponto que restou confuso foi a noção de conhecimento mediante normas,
que apreciadas pela lógica jurídica formal, apresentam conceitos a respeito da conduta.
Certamente eu não tenha bagagem filosófica suficiente para fazer uma crítica
fenomenológica a esse ponto, mas desde o começo, essa forma de ver a norma já me
pareceu confusa e por isso, corroboro aqui a crítica do Miguel Reale, apresentada na
contextualização deste trabalho, quanto a esse ponto, de que a norma não pode ser “uma
pura lente de aferição de conduta”.
O livro é muito extenso e cheio de conceitos, o que o torna bastante interessante
(embora bem trabalhoso), pois proporciona um contato com formas diferentes de
apreciação do direito, como é o caso da utilização da fenomenologia, um campo do
conhecimento cheio de conceitos e ferramentas envolventes. O tratamento da direito
como ciência da realidade também é uma forma de pensar bastante atraente, que talvez
possa ser bem aproveitada em pesquisas que tenham objetos mais empíricos, porém,
demanda uma compreensão melhor da concepção egológica. Enfim, o livro, pela sua
riqueza, não poderia ter sido esgotado nesse trabalho, demandando, para uma adequada
compreensão, verdadeiro estudo aprofundado. As críticas aqui feitas são limitadas à
vivência e ao pequeno contato deste expositor com essa teoria, prestigiada no mundo
inteiro.
Bibliografia:
COSSIO, Carlos. La teoria egologica del direcho y el concepto juridico de libertad.
2a ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 20a ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.
MACHADO NETO, Antonio Luiz. Fundamentación egológica de la teoría general
del derecho. Buenos Aires: Editora Universitaria de Buenos Aires, 1974.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20a ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 5a ed. São Paulo: Malheiros,
2002.
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