10 Teses Defensivas E Inovadoras Na Execução Penal: CEI Acadêmico
10 Teses Defensivas E Inovadoras Na Execução Penal: CEI Acadêmico
10 Teses Defensivas E Inovadoras Na Execução Penal: CEI Acadêmico
DEFENSIVAS E
INOVADORAS
NA EXECUÇÃO
PENAL
CEI Acadêmico
INTRODUÇÃO
Projeto Gráfico
Thamara Hipólito O. Costa
Revisão
Matheus Oliveira Patricio
Professor
José Flávio Ferrari
E-mail: joseflavioferrari@gmail.com
SUMÁRIO
PROGRESSÃO DE REGIME PER SALTUM 5
MONITORAÇÃO ELETRÔNICA 7
AO PERFILAMENTO GENÉTICO 9
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DIAS REMIDOS
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DROGAS
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POR CRIME DIVERSO
PROGRESSÃO DE
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Algumas dessas situações são:
1.Adequação do regime prisional quando da
juntada da Carta de Guia e consequente
progressão de regime prisional levando em
conta o tempo de detração penal;
2.Quando a pessoa privada de liberdade
atinge o direito a uma nova progressão de
regime enquanto aguarda no regime fechado
a conclusão de um exame criminológico ou a
liberdade em processo diverso;
3.Pode acontecer também quando uma falta
grave longínqua é reconhecida e resulta na
regressão de regime prisional, mas em razão
do tempo desde a data-base (falta grave) ele
já preencheu os requisitos para as
progressões (vale lembrar que a reabilitação
da falta grave deve respeitar o artigo 112, §7º
da LEP).
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MONITORAÇÃO
ELETRÔNICA
Às vezes é difícil justificar o injustificável,
não é?
Muitas vezes a justificativa eficaz foca em
questões circunstanciais do descumprimento
das condições estabelecidas para a
monitoração eletrônica.
Por vezes a simples comprovação de contato
ou tentativa de contato com o setor
administrativo no instante imediato após a
infração é capaz de demonstrar a
necessidade ou culpa da infração.
Minimizar o dano no cumprimento da pena
pode ser um bom justificador. Demonstrar
que aquela infração disciplinar não resultou
em prejuízo ao cumprimento da pena e à
execução penal, seja porque a infração foi
pontual e não se prolongou no tempo, seja
por existir um motivo relevante para o
descumprimento.
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Outro argumento consiste em demonstrar que
a infração não foi dolosa, mas sim culposa,
decorrente de falha no carregador ou outro
componente eletrônico. Fotos e gravações
podem ajudar.
E aqui vai uma das teses e lições mais
promissoras:
A regressão de regime não é a única solução
para o caso.
Podem existir outras consequências menos
graves a serem tomadas, como a advertência,
multa, até mesmo a suspensão do
cumprimento da pena no dia da infração,
revogação da tornozeleira sem regressão e
outras imagináveis.
Importante lembrar que para a aplicação das
sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a
natureza, os motivos, as circunstâncias e as
consequências do fato, bem como a pessoa do
faltoso e seu tempo de prisão.
Trabalhe bem isso.
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FALTA GRAVE – RECUSA À SUBMISSÃO
AO PERFILAMENTO GENÉTICO
Sobre a falta disciplinar grave decorrente da
negativa da pessoa privada de liberdade em
realizar o procedimento de identificação do
perfil genético, inserido no inciso VIII, do
artigo 50 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução
Penal), pela Lei Anticrime (Lei 13.964/2019)
há muito o que falar.
A inconstitucionalidade, ilegalidade e
autoritarismo da norma são evidentes.
Desde a motivação aos efeitos decorrentes
de sua aplicação são vários os motivos pelo
qual espera-se ser declarada
inconstitucional.
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A nova hipótese de falta disciplinar de natureza
grave foge completamente à lógica disciplinar da
execução penal brasileira. Ao criar uma hipótese
de falta grave que nada de disciplinar possui,
consistente na recusa ao perfilamento genético,
fica evidenciada sua origem estritamente
probatória e autoritária.
Além disso, a novidade legislativa quebra com o
direito de todo cidadão à não autoincriminação e
viola a dignidade da pessoa humana por ofensa à
vedação de prisão perpétua e cruel. Viola a
individualização da pena, possibilita a imposição
de regime integralmente fechado e pode
configurar verdadeiros maus tratos e
eventualmente tortura.
A falta disciplinar instituída pela Lei “Anticrime”
(Lei 13.964/2019) nos artigos 9º-A, §8º e 50, inc. VIII
da Lei de Execução Penal, caracterizada pela
recusa ao perfilamento genético, não possui
nenhuma base sólida que a justifique. Muito pelo
contrário, a forma como foi prevista ofende
princípios mais basilares de aplicação da pena e
produção probatória.
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LIMITE DA REVOGAÇÃO DE ATÉ
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O texto de lei não limita o período de abrangência
da revogação dos dias remidos, isto é, se a perda
dos dias remidos em razão de uma falta grave
recairá sobre o tempo de pena remido desde o
início do cumprimento da pena pelo sentenciado
ou se encontrará obstáculo em qualquer outro
marco interruptivo que seja. Sob esta ótica, caso
determinado sentenciado tenha cumprido 5 anos
de pena em regime fechado, período no qual
trabalhou no interior da unidade prisional, e
venha a incorrer numa falta greve, este evento
poderá ensejar a revogação de até 1/3 de todo o
período supostamente trabalhado nos últimos 5
anos? Ou tal amplitude ofende a
proporcionalidade?
A meu ver, deve encontrar limite no prazo
prescricional da falta grave. Segundo os tribunais
superiores, 3 anos (menor prazo do CP – art. 109,
VI); por outro lado, defende-se seja considerado o
prazo de 1 ano da reabilitação (art. 112, §7º da
LEP).
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CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA
MAIS GRAVE
O artigo 76 do Código Penal preleciona que “no concurso
de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais
grave”. A ordem de cumprimento das penas é, portanto,
tida com base na gravidade da pena imposta.
Mas o que é a pena mais grave? Quais são os critérios?
O STJ mantém posicionamento no sentido de que “na
hipótese de existirem duas ou mais condenações, a todas
imposta pena de reclusão, não há falar em reprimenda
mais grave em razão da natureza do crime praticado, se
hediondo ou comum, devendo ser aplicado o critério
cronológico na ordem de cumprimento das penas” ².
Não se ignora o critério cronológico para o cumprimento
das penas, mas este deve ser apenas um deles, quando a
gravidade dos crimes for igual, ou quando do crime
anterior for mais grave.
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Embora divergente na doutrina e jurisprudência, data vênia a
quem entende de forma diversa, a gravidade da pena não
está tão somente vinculada à espécie da pena privativa de
liberdade, se prisão simples, se detenção ou se reclusão.
Deve-se ter em mente também se o crime possui natureza
hedionda ou equiparada e também a quantidade da pena
aplicada.
Nesta linha, em caso de concurso de crimes, se o primeiro
crime cometido for mais grave, ainda que por este o réu
responda em liberdade, ele será cumprido antes do crime
posterior pelo qual responde preso. É prescindível o nexo
processual entre a prisão e a pena pela qual se pretende
auferir a detração penal, e nesse mesmo sentido já se
posicionou o STJ ³.
Isso nos leva à conclusão de que, se o primeiro crime gerar
uma pena mais branda e posteriormente lhe for imposta uma
pena mais grave (quantitativa e qualitativamente falando)
esta que passará a ser cumprida a partir de seu cometimento,
e não mais a primeira. Esse entendimento harmoniza o artigo
76 do Código Penal com o cumprimento da pena em ordem
cronológica, porque tempo anterior de pena cumprida não
será considerado em fato posterior, mas a partir do
cometimento do fato posterior mais grave a pena dele será
descontada.
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RETROATIVIDADE
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Por outro lado, conclui-se que os novos
parâmetros para a progressão de regime
devem incidir tão somente sobre as penas cujo
resultado for benéfico ao apenado, mantendo-
se as frações da lei anterior quanto às demais
que foram prejudiciais, sem que isso
caracterize lex tertia.
Não se trata de retroagir uma lei somente
apenas na parte que é benéfica ao condenado,
ignorando seus malefícios. Na verdade, a lei
incidirá em toda a sua plenitude, atendendo-se
à individualização das penas de acordo com os
critérios fixados pela nova legislação, mas
também nos limites daquilo que era previsto
pelo legislador.
Desde a edição da Lei 11.464/06, o cálculo da
execução penal é individualizado, conferindo
tratamento diferenciado às penas oriundas de
crimes comuns, hediondos e equiparados,
respeitando-se o princípio da individualização
executiva das penas. É o que se observa no
caso em questão, para além de se atender à
coisa julgada.
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COMUTAÇÃO E INDULTO EM CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO
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O crime tampouco é considerado hediondo ou equiparado a
ele, cf. artigo 5º, XLIII, da CF/88 (STJ, cf. item 12 da Edição 45 de
Jurisprudência em Teses - HC 296207/SP).
E ao Poder Judiciário somente cabe analisar a
constitucionalidade do Decreto Presidencial, e não sua
legalidade ou mérito, de modo tal que frear a incidência da
norma ao caso é evidente afronta à tripartição dos poderes e à
competência legislativa do Presidente da República.
Análise da Rcl 34850/RJ:
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AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ POR
EQUIPARAÇÃO DO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS
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DA SILVEIRA, Érico Ricardo; TAKAYASSU, Felipe de Mattos. Tráfico de
drogas e a progressão de regime: a lei anticrime e a não hediondez do delito.
ConJur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-mai-18/tribuna-
defensoria-trafico-drogas-progressao-regime-delito-comum .
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A Constituição Federal/88, no artigo 5º, XLIII estabelece:
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os4 que, podendo evitá-los, se
omitirem” (o mandado de criminalização é expresso
para os fins mencionados). A Lei 8.072/90 traz redação
similar: “Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de: I – Anistia, graça e indulto;
II – fiança” (o legislador infraconstitucional atendeu ao
mandado de criminalização tal como indicado). O artigo
44 da Lei 11.343/06 igualmente estabelece as mesmas
diretrizes e ainda acrescenta algumas: “Os crimes
previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,
anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos. Parágrafo único: Nos
crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o
livramento condicional após o cumprimento de dois terços
da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”
(o legislador ampliou o âmbito de proteção do mandado
de criminalização para dispor sobre o livramento
condicional, liberdade provisória e conversão da PPL
por PRD).
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A CF/88 e as Leis 8.072/90 e 11.343/06 não equipararam o crime
de tráfico de drogas ao crime hediondo, mas tão somente
conferiram tratamento diferenciado (em razão da gravidade e
do mandado de criminalização), para os fins especificamente
(taxativamente) apontados, dentre eles, a inafiançabilidade e a
insuscetibilidade à graça, anistia e indulto, além da fração
diferenciada para o livramento condicional. Interpretar tais
dispositivos legais sob justificativa da “intenção do legislador”
(mens legis) ou para preencher a lacuna (para estender os
efeitos à progressão de regime) é vedado pela proibição do
ativismo judicial (papel do legislador) e da analogia in malan
partem.
A lei infraconstitucional poderia ter apontado o crime de
tráfico de drogas como equiparado a hediondo, mas não o fez.
Resguardou-se copiar o texto constitucional e ampliar a
proteção em relação ao livramento condicional e outros.
Portanto, por se tratar de crime comum (com tratamento
diferenciado em relação à fiança, graça, anistia e indulto)
cometido sem violência ou grave ameaça, deve obedecer às
frações de 16% se primário e 20 % se reincidente específico na
prática de crime de tal natureza. Apesar disso, o entendimento
foi refutado pelo STJ, que definiu que o crime de tráfico de
drogas é sim equiparado a hediondo.
Um alerta: Ambas as Turmas que versam sobre matéria
criminal decidiram, por unanimidade, que o tráfico continua
sendo hediondo.
Quinta Turma do STJ: HC 726.166/SC.
Sexta Turma do STJ: HC 726.166/SC.
Próximo passo?
O STF é o guardião da Constituição Federal e o responsável pela
última decisão sobre a matéria, de cunho eminentemente
constitucional.
Mas, convenhamos que a atual composição não é lá muito
favorável.
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UNIFICAÇÃO DE PENAS COM REGRESSÃO
DE REGIME – A DATA-BASE
Qual será a data-base em caso de regressão de
regime em razão da unificação das penas? A
hipótese está prevista no artigo 118, II da LEP.
Segundo decidido no REsp 1.557.461/SC, nova
condenação não altera data-base para nenhum
Direito na Execução Penal.
E se o apenado já havia progredido de regime
quando ocorreu a unificação com posterior
regressão?
Trata-se da hipótese em que o apenado inicia o
cumprimento de pena em regime mais severo,
progride para o regime mais brando e, em razão da
superveniência de uma nova condenação por crime
anterior ao início do cumprimento da pena, por
ocasião da soma e unificação das penas, regride para
o regime fechado. Esquematicamente:
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Natural pensar que seria a data da progressão
de regime prisional. Pois, a progressão de
regime prisional altera a data-base para uma
nova progressão. Contudo, caso fosse essa a
data-base, resultaria em prejuízo
desproporcional à pessoa em cumprimento de
pena. O Ministro Rogerio Schietti sabidamente
exemplificou em seu voto esse caso.
Em resumo, será considerada a data-base ficta
anterior, seja ela o início do cumprimento da
pena, uma falta grave ou o cometimento de
novo crime, mas nunca a data da progressão de
regime.
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DETRAÇÃO PENAL DE PERÍODO
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Ao realizar a soma e unificação das penas (art. 111 da
LEP) o juiz deverá levar em consideração a detração
penal.
Importante esclarecer que a detração penal é instituto
que admite aproveitamento. Não se trata de crédito de
pena, mas de aproveitamento em processo diverso,
desde que o fato gerador desse período de detração
penal seja posterior ao crime que se pretende
aproveitar a detração.
O STJ admite que eventual período de detração de um
processo seja contabilizado em outro, desde que
naquele o sentenciado tenha sido absolvido ou
declarada a extinção da sua punibilidade, e que o
tempo de detração penal seja posterior ao crime que se
pretende operar a detração. Caso contrário, não seria
possível a detração
Importante mencionar5 que, considerando o artigo 76 do
Código Penal, caso o crime anterior seja mais grave,
eventual período de detração penal posterior por
motivo diverso poderá ser aproveitado naquele
primeiro. Essa medida respeita tanto a cronologia dos
fatos quanto o cumprimento da pena mais grave.
5
-STJ, REsp 711054/RS, 5ª T. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17-4-2007,
DJ 14-5- 2007.
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CEI ACADÊMICO
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