Plenário Virtual - Minuta de Voto - 10/03/2023 00:00
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00
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):
00:
1 . Põe-se em questão na presente ação direta de inconstitucionalidade,
23
com requerimento de medida cautelar, o exame dos §§ 3º e 4º do art. 28 da
0
Lei n. 8.906/94, incluídos pela Lei n. 14.365/2022. Naqueles dispositivos se
3/2
dispõe sobre a permissão de ocupantes de cargos ou funções vinculados
direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza e
0/0
militares na ativa para o exercício da advocacia, em causa própria, para fins
de defesa e tutela de direitos pessoais, por inscrição especial na Ordem dos
-1
Advogados do Brasil.
to
Alega o autor contrariedade ao princípio da isonomia, da moralidade,
vo
da eficiência e da supremacia do interesse público, previstos no caput do
art. 5º e caput do art. 37 da Constituição da República.
de
ta
5.10.2020.
rtu
00
00:
Não há razão jurídica para o acolhimento da preliminar arguida. Na
fundamentação apresentada na petição inicial, há argumentação específica
23
sobre as normas cuja declaração de inconstitucionalidade se pretende, assim
0
como o parâmetro de controle de constitucionalidade adotado, consistente
3/2
na ofensa ao princípio da isonomia, da moralidade e da eficiência, com
suficiente demonstração de densidade normativa para o processamento do
0/0
pedido.
-1
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5823
to
ponderei que “mesmo em controle abstrato, as ações agora julgadas tratam
de princípios que haverão de ser ponderados, na minha compreensão e com
vo
todas as vênias aos que pensam em sentido contrário, no sentido de orientar
a interpretação e a aplicação das normas constitucionais. Isso é exatamente
de
00
4. Alega a autora que, ao permitirem o exercício da advocacia, em causa
00:
própria, pelos integrantes de órgãos de segurança pública e militares na
ativa, preservando a vedação para outros integrantes do serviço público
23
estatal dispostos no art. 28 da Lei n. 8.906/94, as normas impugnadas teriam
criado “uma diferenciação odiosa e injustificável, além de atentar contra a
0
moralidade pública e o Estado democrático de direito, violando princípios
3/2
constitucionais” .
0/0
A questão posta à apreciação do Supremo Tribunal Federal está na
-1
legitimidade constitucional ou não das normas nas quais se permite o
exercício da advocacia, em causa própria, pelos ocupantes de cargos ou
to
funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial ou militar
vo
de qualquer natureza, na ativa, a partir de exame e conclusão sobre a
idoneidade jurídica do critério de discriminação adotado pelo legislador,
de
00
peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade
00:
de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja
incompatível com interesses prestigiados na Constituição” ( ibidem , p. 17).
0 23
No mesmo sentido, ponderei:
3/2
“Qualquer fator que não guarde coerência imediata, lógica e
0/0
substancial com o interesse justo resguardado pelo sistema e posto à
concretização por uma norma jurídica, refoge à validação
-1
constitucional” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios
constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. p.
74).
to
vo
Ao cuidar do princípio constitucional da igualdade, sustentei:
de
4
6. Na justificativa apresentada no projeto de lei do qual nasceu a norma
impugnada se anotou:
00
“JUSTIFICATIVA: Propugnamos que se permita aos policiais em
00:
geral e aos militares em todo o País, que possuam a devida formação
acadêmica em Direito e tenham obtido aprovação no Exame de
Ordem da OAB, o exercício da advocacia em causa própria. Nesse
23
sentido, esta Emenda tem como motivação a situação vivenciada,
0
cotidianamente, pelos militares e profissionais de segurança pública,
3/2
os quais, no exercício da atividade policial e militar, não poucas vezes,
se deparam com situações que, por infortúnio, os impele a ter que
0/0
responder administrativamente ou judicialmente por atos cometidos
no exercício profissional ou em decorrência deles. Com efeito, embora
seja assegurada a assistência jurídica a esses profissionais, nem
-1
sempre a defesa é feita por operadores do Direito que realmente
conheçam as peculiaridades que envolvem o exercício de suas
to
atribuições, as dificuldades que enfrentam e os desafios cotidianos das
vo
atividades da segurança pública. Além disso, quase sempre, os
policiais e militares se valem do próprio soldo ou salário para custear
de
00
seu interesse pessoal, mesmo possuindo formação acadêmica e obtendo
00:
aprovação no exame de ordem promovido pela OAB ” .
23
Essa exceção não é estendida aos demais integrantes do serviço público
0
estatal, prevista no regime de incompatibilidade da advocacia listados no
3/2
art. 28 da Lei n. 8.906/94, como, por exemplo, membros de órgãos do Poder
Judiciário, do Ministério Público, os que exerçam serviços notariais e de
0/0
registro, dentre outros.
-1
8. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.541, o
Plenário deste Supremo Tribunal Federal assentou a incompatibilidade do
to
exercício da advocacia pelos policiais, declarando-se a constitucionalidade
vo
do inc. V do art. 28 da Lei n. 8.906/94. Tem-se na ementa do julgado:
00
relevantes funções de ambas as atividades. Como ressaltado nas
00:
diversas manifestações contidas nos autos, a atuação concomitante
refletiria certa problemática: a) da perspectiva da advocacia, pela
interferência direta dos policiais civis na fase inquisitorial da
23
persecução penal (inquérito policial), a qual, conquanto não constitua
0
peça imprescindível da propositura da ação penal, configura elemento
3/2
de substancial importância para o processo; b) do ponto de vista da
atividade policial, no sentido da necessidade de exclusividade no
0/0
desempenho da função, como se observa, por exemplo, na lei de
regência dos funcionários policial civis da União (atual Polícia
-1
Federal) e do Distrito Federal (art. 4º da Lei 4.878/65) ”.
to
Nos termos da fundamentação do acórdão, concluiu-se que o legislador
vo
“elegeu, portanto, critério de diferenciação compatível com o princípio
constitucional da isonomia, ante as peculiaridades inerentes ao exercício da
de
00
a Constituição da República autoriza a instituição de qualificações positivas
para o exercício profissional, como, por exemplo, formação, experiência,
00:
certificação e habilitação profissional, mas também estabelece limitações ao
exercício da liberdade profissional em benefício do princípio da isonomia,
23
da moralidade e da eficiência administrativa:
0
3/2
“A expressão ‘qualificações profissionais’ não cuida apenas da
aptidão técnica exigida do indivíduo para o exercício da profissão,
0/0
mas também possui uma face negativa, traduzida nos impedimentos e
incompatibilidades que o legislador entende necessários para o
exercício da profissão regulamentada. Nesse aspecto, portanto, não há
-1
qualquer ilegitimidade do art. 28, V, da Lei 8.906/1994, ao considerar
incompatível o exercício da advocacia por delegado de polícia, ainda
to
que em causa própria. Na verdade, o que se deve examinar é a
vo
existência de fundamento constitucional para intervenção legislativa
e, nessa linha, a jurisprudência recente desta Corte tem ressaltado que
de
8
auxiliares do Poder Judiciário e do Ministério Público da União, configuram
limitações adequadas e razoáveis à liberdade de exercício profissional, por
traduzirem expressão de valores constitucionalmente protegidos:
00
00:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO
DA OAB (LEI Nº 8.906/94). INCOMPATIBILIDADE PARA O
EXERCÍCIO DA ADVOCACIA DECORRENTE DA OCUPAÇÃO
23
DOS CARGOS DE ANALISTA, TÉCNICO OU AUXILIAR NO
0
ÂMBITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO PODER JUDICIÁRIO DA
3/2
UNIÃO. LEGÍTIMA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE EXERCÍCIO
PROFISSIONAL (CF, ART. 5º, XIII). LIMITAÇÃO FUNDADA NA
0/0
GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA,
DA MORALIDADE E DA ISONOMIA. PRECEDENTES. 1. A
-1
intervenção dos Poderes Públicos na liberdade de exercício de
atividade, ofício ou profissão deve sempre manter correspondência
com o objetivo de proteger a coletividade contra possíveis riscos
to
indesejados decorrentes da própria prática profissional ou de conferir
vo
primazia à promoção de outros valores de relevo constitucional,
como, no caso, a garantia da eficiência, da moralidade e da isonomia
de
XVI; art. 37. Lei 4.215/63, artigos 83 e 84. Lei 8.906/94, art. 28. I. -
Bacharel em Direito que exerce o cargo de assessor de desembargador:
Ple
9
12. Na revogada Lei n. 4.215/63, anterior Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil, já se previa no art. 84, rol de atividades, funções e
00
cargos incompatíveis, no qual constava policiais e militares (incs. XI e XII),
com o exercício da advocacia, mesmo em causa própria, nos termos
00:
previstos no vigente art. 28 da Lei n. 8.906/1998:
23
“Art. 84. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria,
com as seguintes atividades, funções e cargos:
0
I - Chefe do Poder Executivo e seus substitutos legai, Ministros de
3/2
Estado, Secretários de Estado, de Territórios e Municípios;
II - membros da Mesa de órgão do Poder Legislativo federal e
0/0
estadual, da Câmara Legislativa, do Distrito Federal e Câmara dos
municípios das capitais;
-1
III - membros de órgãos do Poder Judiciário da União, do Distrito
Federal, dos Estados e Territórios bem como dos Tribunais de Contas
to
da União, do Distrito Federal, dos Estados, Territórios e Municípios e
do Tribunal Marítimo;
vo
IV - Procurador-Geral e Subprocurador-Geral da República, bem
como titulares de cargos equivalentes no Tribunal Superior Eleitoral,
de
do Tribunal Marítimo.
inu
10
XI - militares da ativa, assim definidos no seu respectivo estatuto,
inclusive os das Policias Militares, do Distrito Federal dos Estados,
Territórios e Municípios;
00
XII - Policiais de qualquer categoria da União, do Distrito Federal,
00:
dos Estados, Territórios e Municípios” .
23
No vigente Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n. 8.906
/1994, se dispõe (art. 28) o rol de atividades consideradas incompatíveis o
0
3/2
exercício da advocacia, ainda que em causa própria:
0/0
com as seguintes atividades:
I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder
-1
Legislativo e seus substitutos legais;
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público,
to
dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça
vo
de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de
julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração
pública direta e indireta; (Vide ADIN 1.127-8)
de
11
de direitos pessoais, desde que mediante inscrição especial na OAB,
vedada a participação em sociedade de advogados (Incluído pela Lei
nº 14.365, de 2022).
00
§ 4º A inscrição especial a que se refere o § 3º deste artigo deverá
00:
constar do documento profissional de registro na OAB e não isenta o
profissional do pagamento da contribuição anual, de multas e de
preços de serviços devidos à OAB, na forma por ela estabelecida,
23
vedada cobrança em valor superior ao exigido para os demais
0
membros inscritos (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)”.
3/2
A incompatibilidade do exercício da advocacia e das funções exercidas
0/0
por policiais e militares na ativa dispõe de previsão legal há décadas, tendo
tido sua constitucionalidade, quanto aos policiais, apreciada por este
-1
Supremo Tribunal, que concluiu inexistir ofensa constitucional ao óbice ao
exercício da advocacia pelos agentes da segurança pública, mesmo em
causa própria.
to
vo
de
00
decorrente da subordinação do candidato à inscrição a um superior
00:
hierárquico, caracteriza a incompatibilidade consistente na redução na
independência do profissional. (...) Em três grandes grupos se
enquadra a maioria dos casos que acarretam a incompatibilidade
23
decorrente da captação de clientela: fiscal, judicial e policial.(...).
0
Nessa categoria se incluíam os militares. Sempre entendemos que
3/2
o militar exerce atividade incompatível com a advocacia. Ele não
possui os requisitos essenciais para a nossa atividade, que são a
0/0
liberdade e a independência. E nessa categoria se incluem, (...) tanto os
de terra, do mar e do ar, da Forças Armadas, como as Polícias
Militares do Distrito Federal, dos Estados, Territórios e Municípios.
-1
Na mesma incompatibilidade se enquadram os policiais, de
qualquer categoria. (...). Estão os militares, e mesmo os policiais de
to
qualquer categoria, presos a uma hierarquia ríspida, que lhes tira toda
vo
e qualquer liberdade de ação, no tocante mormente ao desempenho de
atividade estranha que, contrastando com a militar, deve ser exercida
de
13
14. No art. 144 da Constituição da República atribui-se à polícia a função
essencial da segurança pública do Estado brasileiro e de auxílio às funções
00
judiciárias:
00:
“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem
23
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos
seguintes órgãos:
0
3/2
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
0/0
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
-1
VI - polícias penais federal, estaduais e distrital.
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente,
to
organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se
vo
a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em
de
União.
§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e
Vi
14
§ 5º-A. Às polícias penais, vinculadas ao órgão administrador do
sistema penal da unidade federativa a que pertencem, cabe a
segurança dos estabelecimentos penais (...) ”.
00
00:
15. Nos termos do art. 142 da Constituição da República, os militares,
integrantes das Forças Armadas, organizam-se “com base nos princípios da
23
hierarquia e disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da
República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes
0
3/2
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”.
0/0
Esses mesmos preceitos também estruturam as carreiras das polícias
militares, conforme previsto no art. 42 da Constituição.
-1
to
Os membros das Forças Armadas são submetidos a regime jurídico
vo
próprio, baseado na hierarquia e disciplina, que não constituem simples
predicados institucionais, mas elementos conceituais e basilares da
de
estrutura militar, como observado, por exemplo, pelo Ministro Ayres Britto:
15
harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por
parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.
§ 3º A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em
00
todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva
00:
remunerada e reformados”.
23
“o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil
0
permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea ‘c’,
3/2
será transferido para a reserva, nos termos da lei” .
0/0
Também os policiais estão submetidos ao regime de dedicação
exclusiva, nos termos das Leis ns. 4.878/1968 e 9.654/1998 e pelo Decreto n.
-1
59.310/1966, sendo-lhes expressamente vedado o exercício de outras
atividades.
to
vo
16. Os regimes jurídicos a que submetidos os policiais e militares não se
de
16
“De acordo com que prevê o art. 133 da Constituição Federal, o
advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável
por seus atos e manifestações no exercício da profissão, que é regida
00
pelos princípios da liberdade e da independência. Ser advogado não
00:
se resume a deter capacidade postulatória, sendo certo que a inscrição
nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil investe o
profissional não apenas do jus postulandi , mas também de uma série
23
de prerrogativas que representam a concretização da independência e
0
da inviolabilidade e se consubstanciam como verdadeiros poderes-
3/2
deveres (...) . Ainda, consoante o que prescreve o art. 31 da Lei 9.806
/1994, é dever do profissional da advocacia manter independência em
0/0
qualquer circunstância e não se deter diante do receio de desagradar a
qualquer autoridade. Já os integrantes das forças armadas, conforme
se lê do art. 142 da Constituição Federal, organizam-se com base nos
-1
princípios da hierarquia e disciplina, preceitos sobre os quais também
se estruturam as carreiras policiais em geral (CF, art. 42), e que
to
impõem a esses agentes públicos atuação subordinada e rigoroso
vo
cumprimento de ordens dos superiores por parte desses servidores
(...) . Não parecem se harmonizar os dois regimes. A inscrição especial
de
17
Sobre a limitação ao exercício profissional da advocacia, Paulo Lôbo
realça que “não há qualquer exceção a essa regra, mesmo em se tratando de
00
funções modestas. O mais simples serventuário pode exercer perigoso
00:
tráfico de influência na tramitação e resultado de processos judiciais, tendo
em vista seu convívio diuturno com juízes, promotores e auxiliares de
justiça. O exercício da advocacia, nessas circunstâncias, representa enorme
23
risco à dignidade e à independência da profissão” ( Comentários ao estatuto
0
da advocacia e da OAB 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 166).
3/2
0/0
Ao se permitir o desempenho da advocacia, mesmo em causa própria,
por profissionais incumbidos das nobres funções estatais relacionadas à
-1
conservação da segurança pública e da paz social e que executam tarefas
que os colocam, de forma direta ou indireta, próximos de litígios jurídicos,
to
pelas normas questionadas abre-se flanco a propiciar influência indevida e
vo
privilégios de acesso a autos de inquéritos e processos, entre outras
vantagens que desequilibram a relação processual.
de
configura “sempre que houver ofensa à moral, aos bons costumes, às regras
Ple
00
00:
A incompatibilidade constitui medida legal que visa impedir abusos,
tráfico de influência, práticas que coloquem em risco a independência e a
23
liberdade da advocacia. Afinal, os policiais podem ter acesso facilitado a
0
informações, provas e conduções de inquéritos e processos.
3/2
0/0
Considera-se, pois, medida necessária o obstáculo posto na norma
alterada pela incompatibilidade estabelecida para que se garanta o
-1
adequado funcionamento das polícias e das Forças Armadas, em
atendimento também à eficiência administrativa e supremacia do interesse
to
público na manutenção da ordem, segurança e paz social.
vo
Neste mesmo sentido asseverou o Procurador-Geral da República que
de
pela qual não pode prosperar a exceção inserida no art. 28 da Lei 8.906/1994
pela Lei 14.365/2022, que deve ser declarada inconstitucional” (e-doc. 47).
-m
00
das funções de polícia judiciária e da apuração de infrações penais,
00:
caso pudesse se enveredar pelos caminhos da advocacia, incidiria,
constantemente, em intransponíveis conflitos de interesses. Para
ilustrar, suponha-se um policial-advogado que exercesse consultoria
23
jurídica no campo tributário ou empresarial, em que há diversas
0
condutas tipificadas como crimes (p.ex., Leis nºs 8.021, de 1990; 8.137,
3/2
de 1990, etc). Diga-se o mesmo do Direito Administrativo e do
Trabalho (p. ex., Leis nºs 8.666, de 1993; 9.029, de 1995, etc). Aliás,
0/0
mesmo na advocacia de Direito de Família, há constantes notícias de
práticas delitivas pelas partes dos processos, consubstanciadas em
ameaças, lesões corporais, injúrias, furtos, subtração de menores etc.
-1
Além disso, as informações de inteligência policial, o porte de armas e
munição, de viaturas, de algemas e de outros meios intimidatórios, a
to
que têm acesso os policiais, gerariam, na prática, reais disparidades e
vo
privilégios em favor do ‘policial advogado’ e em prejuízo dos demais
advogados. Nem se olvidem as facilitações que os policiais
de
20