SEGUNDA AVALIAÇÃO DE DIREITO DO TRABALHO

QUESTÃO 1-)
O caso concreto abordado tem que ser analisado em dois instantes, sendo o
primeiro o tempo que Severino fez entregas pela empresa Rappa, na qual ele não tinha
nenhuma garantia trabalhista, era “autônomo”, como essas empresas consideram os
prestadores de serviço. Em um segundo momento a relação é totalmente diferente,
uma vez que Severino passa a ser empregado, ou seja, passa a ter sua carteira
assinada, tendo seus direitos garantidos pela CLT.

Em uma primeira análise, é importante observar que nessa primeira relação de

trabalho, Severino tinha apenas 15 anos de idade, sendo menor de idade, ou seja, ele
não poderia trabalhar, a não ser que fosse na posição de jovem aprendiz, tal fato está
previsto na Constituição Federal, no seu artigo 7º, inciso XXXIII. O mesmo artigo
também veda trabalho perigoso aos menores de 18 anos. Dessa forma, além de aceitar
um menor de 16 anos, o que é vedado por lei, permitia que esse jovem prestasse um
serviço perigoso, dirigindo uma moto para realizar entregas, correndo riscos diários no
trânsito, tal fato está evidenciado no artigo 193, parágrafo 4º da CLT.

QUESTÃO 2-)
Observando o exposto percebe-se que que ao sofrer essa mudança de
ambiente de trabalho, severino passou de um trabalhador CLT que prestava serviços
diretamente, para continuar sendo CLT em uma empresa prestadora de serviços, o
serviço de entrega passou a ser terceirizado.

A terceirização como aborda Godin é um meio que permite que o empregado,

se insira no meio do serviço do tomador, sem que esses tenham uma relação sem que
haja uma ligação justrabalhista, sendo essa ligação entre o empregado e a prestadora
de serviços. É um fenômeno trilateral, ou seja, tem três lados que não
necessariamente se conectam em todos os níveis, mas que precisam estar interligados
para que haja o fenômeno da terceirização.
 A terceirização tornou-se hoje uma oportunidade de mercado que traz as
empresas tomadoras deste tipo de serviço uma tranquilidade, pois inexiste relação
contratual direta entre empregado e empregador, existe uma relação entre tomador e
a prestadora de serviço, e essa sim tem a relação de emprego com o trabalhador.

A terceirização gera ao empregado uma oportunidade, mas essa “vantagem”

que seria um mercado mais amplo, uma vez que a prestadora de serviços geralmente
presta serviço para várias empresas, é contraposta com salários baixos e poucos
benefícios, principalmente se comparado os casos em que existe a relação direta, sem
intermediação entre empregado e empregador

De fato, a terceirização rebaixa o patamar de retribuição material do

trabalhador em comparação com o colega contratado diretamente pelo
tomador de serviços. Esse rebaixamento envolve não somente o montante
remuneratório percebido como também o conjunto de vantagens e
proteções tradicionalmente conferidas pelo tomador de serviços aos seus
empregados diretos, quer originadas de seu regulamento interno, quer
originadas simplesmente da prática cotidiana empresarial, quer oriundas
dos instrumentos negociais coletivos inerentes às categorias econômica e
profissional envolvidas (bancos e empregados bancários, respectivamente;
empresas metalúrgicas e empregados metalúrgicos, respectivamente; etc.)
(GOOIN,)

A terceirização é um fenômeno recente, seu instituto possui lei própria, sendo

está a lei 6.019/1974 que mesmo que seja uma lei antiga foi bastante modificado
pelas leis 13.467/2017 e 13.429/2017 que trazem a essa lei uma atualidade,
principalmente para se tornar compatível com as mudanças do direito do trabalho.

Indícios de sua existência já podiam ser observados em 1940, junto da CLT, que
trouxe a presença da empreitada e da subempreitada (art. 455 CLT), isso se for
considerável esse tipo de ato uma pseudo terceirização, pois aqui não existe relação
entre empresas, geralmente esse tipo de relação é muito comum em obras e
geralmente ocorre entre pessoas físicas. É um instituto menos formal, mas que
preserva característica de não subordinação dos seus prestadores de serviço.

A terceirização começou a ter seu nome expresso nos institutos,

principalmente com a lei 6.019 de 1974, que tratava da terceirização temporária, ou
seja, de tempo determinado, sendo essa curta. Pouco tempo depois a lei 7.102 de
1983, trouxe a possibilidade de haver uma terceirização superespecializada, que não
tinha a limitação temporal, mas que era para trabalhos específicos, como a vigilância
bancária, que até hoje é predominantemente feita por empresas terceirizadas.

De modo resumido, essa foi a participação da terceirização no passado

brasileiro. Não sendo restritiva somente a leis apresentadas, estando presentes em
sumulas do TST, e em outras leis, principalmente as mais atuais, uma vez que foi
ganhando mais espaço no cenário brasileiro com o decorrer do tempo.

Entretanto, uma mudança importantíssima para a terceirização foi a reforma

trabalhista de 2017 (lei 13.467 de 2017), que trouxe mudanças a lei, algumas
negativas, como a faculdade de equiparação de salário entre os terceirizados e os
empregados da tomadora de serviço (4º, § 1º, da Lei n. 6.019). Essa possibilidade só
reforça as críticas trazidas pelo Godin a terceirização.

No mais, a lei traz a utilização dos trabalhadores terceirizados do ambiente de

refeitório e ambulatório para aqueles serviços prestados no interior das tomadoras de
serviço (Art. 4o-C, da lei 6.019/1974). Nos casos também de quando ocorrer a
utilização de mais de 20% dos empregados da prestadora, podendo disponibilizar
alimentação e serviço ambulatorial (Art. 4o-C, § 2o da lei 6.019/1974)

Além disso, exista agora a possibilidade de haver terceirização do serviço

principal, vedado anteriormente, sendo possíveis serviços adjacentes, como o
exemplo de segurança dado anteriormente (art. 5º-A da Lei 6.019/1974).

Em suma, essas foram as principais alterações trazidas pela reforma

trabalhista a lei 6.019 de 74.

Já apresentado o instituto da terceirização, é imprescindível observar o caso

concreto com atenção, uma vez que dois detalhes chamam atenção, sendo eles o fato
de severino ter sido demitido e direcionado para outra empresa para continuar
prestando os mesmos serviços, ou seja, ele não foi demitido por prestar uma mal
serviço ou por não satisfazer mais a necessidade daquela empresa, ele foi direcionado
com algum intuito. Além disso, para existir uma relação de emprego é necessário que a
relação entre empregador e empregado tenha satisfeito 4 requisitos, por mais que
muitas vezes exista contrato de emprego ou não exista, satisfeitos esses 4 requisitos
existe relação de emprego Subordinação, Habitualidade, Onerosidade e Pessoalidade,
Godin por sua vez lista 5 requisitos, porém sendo o primeiro subentendido, uma vez
que a existência dos outros elementos presumem a “prestação de trabalho por pessoa
física a um tomador qualquer”

Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego

são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador
qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c)
também efetuada com não eventualidade; d) efetuada ainda sob
subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuada
com onerosidade.

Esses requisitos são necessariamente inseparáveis, mas devem ser observados

de forma separada, para que seja possível entender e encontrar eles na relação entre
empregado e empregador. Assim, temos:

Subordinação: "Situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da

limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao
empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará" NASCIMENTO,
Amauri Mascaro.

Essa subordinação é em tese jurídica, mesmo que muitas vezes ela venha
acompanhada de subordinação econômica, ou seja, dependência do trabalho para
sobrevivência e sustento familiar. Além disso, muitas vezes, a subordinação também é
técnica. Dessa forma, os conhecimentos sobre os procedimentos são dos “superiores”.
Cumpre ressaltar que a regra é a subordinação jurídica.

Essa subordinação é em tese o aceite do funcionário em cumprir o que foi

determinado pela empresa, é uma delimitação de seus atos, com objetivo de gerar o
resultado esperado pela empresa, como aborda Godin: “situação jurídica derivada do
contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de
direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços”

Habitualidade: Art. 3º, CLT - serviço prestado de maneira não eventual. A

habitualidade não é definida pela lei (é um modo de abranger esse direito). Para se
contar a habitualidade, considera-se o contrato de trabalho na sua totalidade. No caso
dos empregadores que são empresa, existe um reforço na caracterização dessa
habitualidade nas atividades fim dessa empresa. Ex: fábrica de caneta pilot.
Empregado que vai à fábrica de 15 em 15 dias para operar a máquina que produz o
pilot, por conta da quantidade de produção que, para a empresa, de 15 em 15 é o
suficiente.

A habitualidade não pode ser resumida em periodicidade, mas sim um padrão,

que deve ser observado. É baseado em fenômeno científico, que se repete no tempo,
alguns são diários e outros espaços, como no exemplo adotado acima.

Nesse sentido, para que haja relação empregatícia é necessário que

o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto
período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico. A
continuidade da prestação (antítese à eventualidade) é, inclusive, expressão
acolhida, há mais de 40 anos, pela legislação regente do trabalho doméstico,
seja a antiga Lei n. 5.859/1972 (que se refere àquele “que presta serviços de
natureza contínua” — art. 1º, caput), seja a nova Lei Complementar n.
150/2015 (que se reporta àquele “que presta serviços de forma contínua” —
caput do art. 1º)

Onerosidade: A prestação do trabalho é contra prestacionada seja pelo plano

objetivo do pagamento ou pelo plano subjetivo com a intenção onerosa. O art. 3º da
CLT usa o termo “sob a dependência deste e mediante salário”, traz a ideia objetiva de
troca, ou uso da força pelo pagamento, excluindo o trabalho voluntario por exemplo e
delimitando a relação ao caráter oneroso da relação de troca.

Pessoalidade: Indica duas coisas diferentes: o empregado é sempre pessoa

física (porque, obviamente, a força de trabalho só pode vir do corpo humano) e a
pessoalidade é uma obrigação infungível, personalíssima, não podendo o trabalhador
no decorrer de sua atividade se substituir por outro, sobre o risco de tornar a figura do
empregado fungível e impessoal. Cumpre ressaltar que a pessoalidade é característica
do empregado e não do empregador, que pode possuir impessoalidade.

Desse modo, percebe-se que não existe relação de emprego entre Severino e a
empresa terceirizada “The flash Ltda”, uma vez que não está presente os requisitos
que caracterizam a relação de emprego, pois severino continuava a ser subordinado de
Praxedes, por mais que esse não fosse mais seu empregador, somente o tomador.
Vólia Bomfim Cassar, aborda isso, dizendo que a empresa é prestadora de serviços
quando ela é a contratante, pagadora e direciona os trabalhos de seus empregadores,
existindo uma relação de subordinação direta.
 Assim, é evidente que estamos diante de uma terceirização ilícita. Uma vez que
Severino começou a prestar serviço imediatamente a sua demissão, só que agora
como terceirizado antes do decurso do prazo mínimo de dezoito meses, contados a
partir da rescisão, o que inclui o prazo do aviso prévio, trabalhado ou indenizado (OJ
82 da SDI-1) e 5º-D da Lei 6.019/1974.

Art. 5o-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para
esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora
de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir
da demissão do empregado.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Essa mudança, trazida pela lei 13.467 é mais uma das que já foram abordadas,
só não explorada por se encaixar perfeitamente com esse caso concreto, uma vez que
evidência que essa terceirização é ilícita, e foi feita com o intuito provavelmente
econômico, mas sem mudar em nada a relação anterior.

Desse modo, a terceirização é ilícita por dois motivos, sendo o primeiro a

ausência de cumprimento do art. 5º da lei 6.019/1974 e por que a subordinação era
prestada a Praxedes e não a prestadora de serviço, estando em desacordo com a
sumula 331 do TST, inciso III

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços

de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem
como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”

Desse jeito, uma vez que a atividade de entrega que é uma atividade meio está
sendo exercida com subordinação, ou seja, existe vínculo empregatício, no caso
concreto e não terceirização, evidenciando o objetivo fraudulento dessa terceirização.

Sendo assim, como restou evidenciado que existe o vínculo empregatício de

Severino com a Pizzaria, os direitos trabalhistas devem ser arcados pela Pizzaria e não
pela “The Flash Ltda” uma vez que seu vínculo empregatício é com a tomadora

Configurada a terceirização ilícita, determina a ordem jurídica que se

considera desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade
terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente
com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado).
Reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado,
incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva
categoria obreira, corrigindo-se a eventual defasagem de parcelas ocorrida
em face do artifício terceirizante.

Como aborda também a súmula 331 do TST

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)