Responsabilidade por Omissão

Sergio Cavalieri Filho

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I. COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

1. Ninguém contesta, sequer desconhece, que a omissão, tal como

a ação, integra a conduta humana e que esta, por sua vez, é o elemento
nuclear do ato ilícito gerador da responsabilidade, em qualquer de suas
espécies: penal, civil, administrativa e tributária.

2. O nosso Código Civil de 1916 (para não irmos muito longe nos
antecedentes legislativos), no seu artigo 159 (cláusula geral da responsabi-
lidade civil), já se referia expressamente à omissão: “Aquele que por ação
ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou cau-
VDUSUHMXt]RDRXWUHPÀFDREULJDGRDUHSDUDURGDQRµ'HDFRUGRFRP
milenar direito, que já vinha da Roma antiga, a omissão estava ali inserida
como elemento da conduta humana. E como não poderia deixar de ser, o
Código Civil de 2002, no seu artigo 186, repetiu a mesma regra.

3. Também no Direito Penal, a omissão sempre integrou a conduta

punível. O nosso Código Penal de 1940, no seu artigo 11, dispunha: “Consi-
dera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
A regra foi repetida na cabeça do artigo 13 do Código Penal vigente.

4. Poucos são os autores, entretanto, na realidade pouquíssimos, que

tratam da relevância jurídica da omissão, como se ela, no plano naturalís-
tico, estivesse em condição de igualdade com a ação. Preferem começar

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falando da culpa sem atentar ao fato de que esta, isolada e abstratamente
considerada, só tem relevância conceitual. A culpa é uma característica da
conduta e só adquire relevância jurídica quando a integra. É a conduta hu-
mana culpável, vale dizer, com as características da culpa, que causa dano
a outrem, ensejando o dever de repará-lo.

5. Em seu aspecto naturalístico, vale ressaltar, a omissão, ao con-

trário da ação, é um não fazer, é o nada, e do nada nada provém. Como,
então, considerar a omissão como causa de um resultado danoso? Quando
será possível responsabilizar o omitente por esse dano?

6. A causalidade omissiva, como se vê, é um dos pontos cruciais e

mais tormentosos da responsabilidade, pelo que merece mais atenção e
cuidado da doutrina e da jurisprudência.

II. A RELEVÂNCIA JURÍDICA DA OMISSÃO

7. A conduta humana, como já destacado, é o elemento nuclear da
responsabilidade, e a ação ou a omissão constituem as formas básicas da
conduta. Uma e outra, entretanto, têm estruturas inteiramente distintas.
Com a ação, viola-se uma proibição (non facere) e, com a omissão, viola-se
um comportamento ativo (um facere). O direito, como se costuma dizer, não
se contenta em que haja abstenção da prática do mal; exige, não raro, que se
realize o bem. A ação é a forma mais comum de exteriorização da conduta,
porque, fora do domínio contratual, as pessoas estão obrigadas a abster-se
da prática de atos que possam lesar o seu semelhante, de sorte que a viola-
ção desse dever geral de abstenção se obtém através de um fazer.

8. Muito oportuna a observação de ANTUNES VARELA: “Que o

facto gerador da responsabilidade seja, em regra, um IDFWRSRVLWLYR ou uma DFomR
(e não uma omissão) resulta da circunstância de, fora do domínio contratual, as pessoas
estarem as mais das vezes obrigadas, no foro do direito privado, a DEVWHUVHda prá-
tica de actos que possam lesar o seu semelhante e não a praticar DFWRVSRVLWLYRV
de cooperação com ele”.1

1 Das obrigações em geral, Almedina. Coimbra, 8ª edição, 1994, vol. I p.535.

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 9. O problema, como já ressaltado, está em saber quando e como a
omissão pode, em tese, servir de base à responsabilidade. Deveras, se no
plano naturalístico a omissão é um não fazer, uma simples abstenção, um
nada - e do nada nada provém -, em que medida, ou em que casos pode
alguém ser responsabilizado com base na omissão? Como chegar a admitir
um efeito positivo de uma causa negativa?

10. Essa questão agitou a doutrina por muito tempo, e, para resolvê-
-la, sucederam primeiramente as teorias que podem ser chamadas de natu-
ralísticas, minuciosamente examinadas por PAULO JOSÉ DA COSTA JR
em seus “Comentários ao Código Penal”. A teoria da ação contemporânea foi
uma das primeiras a serem elaboradas:

“O homem, enquanto omite a ação comandada, executa algo de diverso.

Este aliud actum, que se desenvolve contemporaneamente e paralelamen-
te à omissão, constitui a causa do evento”. Seguiu-se a teoria da ação
antecedente, segundo a qual, “através de um comportamento precedente
positivo, o omitente assume o compromisso de impedir o evento, ou mo-
vimenta uma condição favorável a ele”. Outras teorias tentaram conferir
valor causal à omissão : da interferência, das condições negativas da
causalidade humana exclusiva etc.2

III. A TEORIA NORMATIVA

11. Falidas as teorias puramente naturalistas, surgiram concepções

que foram acampar na zona da normatividade e acabaram por oferecer solu-
ção jurídica sólida para a questão da causalidade omissiva. Foram concebi-
das e desenvolvidas por nossos melhores juristas

12. Na precisa lição de FREDERICO MARQUES,

“a omissão é uma abstração, um conceito de linhagem puramente normati-
va, sem base naturalística. Ela aparece, assim, no Áuxo causal que liga a
conduta ao evento, porque o imperativo jurídico determina um facere para
2 ob. cit. Saraiva, 1986, Vol. I , p. 116 – 123.

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 evitar a ocorrência do resultado e interromper a cadeia de causalidade
natural, e aquele que deveria praticar o ato exigido, pelos mandamentos
da ordem jurídica, permanece inerte ou pratica ação diversa da que lhe era
imposta”.3

13. Outro grande penalista, ANÍBAL BRUNO, de genialidade in-

discutível, deixou-nos a seguinte pérola:

“A omissão admite um conceito que sustente a sua posição dentro da fór-

mula geral da ação em sentido amplo, gênero do qual é uma espécie. Como
a ação em sentido estrito, ela é um comportamento voluntário, manifestação
exterior da vontade do omitente, que, embora não se realize com a ma-
terialidade de um movimento corpóreo, não deixa de ser uma realidade,
que percebemos com a evidência de um acontecer objetivamente realizado.
Este é o elemento naturalista da omissão. Mas esse comportamento, que
consiste em um não fazer, não revela espontaneamente o seu conteúdo. Este
é o não cumprimento da ação devida, isto é, da ação que teremos de carac-
terizar, não como uma ação qualquer, mas como a ação determinada que,
nas circunstâncias, era de esperar do agente. Assim, o elemento naturalista
de voluntário comportamento negativo do agente se completa pelo elemento
normativo da ação que era de esperar, da ação devida, o que importa, não
no juízo de alguém, mas no contraste real e efetivo entre esse comportamento
e uma norma; normativo em sentido muito geral, como vimos, não estrita-
mente jurídico […] A realidade desse dever jurídico de agir que o omitente
ilude, e não o juízo de uma ação esperada, é que serve de núcleo à doutrina
da omissão, oferecendo solução para seus problemas”.4

14. Por derradeiro, a primorosa conclusão de PAULO JOSÉ DA

COSTA JR:
“Diante da peregrinação realizada nos campos das várias doutrinas, pode-
-se concluir que a teoria normativa é a mais apta a conceituar a omissão.
Sem o Àltro normativo, não será sequer possível veriÀcar a conduta omissiva,
no mundo exterior em que deita raízes […] Quem empresta sopro vital à
3 Tratado de Direito Penal, 2ª ed. Saraiva, 1955, p. 49 – 50.
4 Direito Penal, Parte Geral, Forense, 2ª ed. 1959, Vol. I p. 297 – 298.

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 omissão, para que adquira valor causal, é a própria norma. Graças a ela,
o não impedir é equiparado ao causar […] Embora não possa a omissão
ser responsabilizada pelo acontecimento de um fato, poderá permitir que a
causa opere, não impedindo o evento, ou até facilitando a sua veriÀcação.
De feito, se o não impedir se diversiÀca do causar, o não impedir signiÀca
permitir que a causa opere, deixando-a livremente desenvolver-se, sem tentar
paralisá-la”.5

15. Depois de longa maturação, a doutrina normativa assentou que a

relevância jurídica da omissão tem por fundamento o dever jurídico de impedir o
resultado. A responsabilidade do omitente surge não porque tenha causado o
resultado, mas porque não o evitou quando podia e devia agir. Só ocorre quando, já
HVWDQGRHPFXUVRRSURFHVVRFDXVDOTXHFRQGX]LXDRHYHQWR GDQRÀQDO R
omitente deixa de interrompê-lo quando tinha esse dever jurídico (podia e
devia agir para impedir o resultado). “O omitente coopera na realização do evento
através de uma condição negativa: ou deixando de movimentar-se, ou não impedindo que o
resultado se concretize” (Paulo José da Costa JR. ob. cit. pg. 128).

16. O dever jurídico de agir tem por fonte a lei, a condição do ga-
rante (negocial ou não) e, ainda, a conduta anterior do próprio omitente
criando uma situação de perigo.

17. Devemos aos penalistas a maior contribuição para a solução do

SUREOHPDGDFDXVDOLGDGHQDRPLVVmRWDOFRPRÀ]HUDPFRPRQH[RFDXVDO
e com a própria culpa. Os civilistas, como já ressaltado, não se dedicaram a
essas questões. ANTUNES VARELA, em nosso entender, foi dos poucos
a dar atenção ao tema:
“A omissão, como pura atitude negativa, não pode gerar física ou mate-
rialmente o dano sofrido pelo lesado; mas entende-se que a omissão é causa
do dano, sempre que haja o dever jurídico especial de praticar um ato que,
seguramente ou muito provavelmente, teria impedido a consumação desse
dano”.6

5 Paulo José da Costa JR. ob. cit. pg. 128.

6 ob. cit. p. 535.

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IV. A DISCIPLINA DA OMISSÃO NO DIREITO POSITIVO

18. A disciplina legal da omissão só ocorreu recentemente, primei-

ramente no artigo 486 do Código Civil Português de 1966, que tem a
seguinte redação: “As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos,
quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do
negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido”.

19. No Brasil, o Código Civil de 1916 não tratou da relevância jurídi-

ca da omissão, tampouco o Código Penal de 1940. Somente em 1984, com
a reforma da Parte Geral do Código Penal (Lei nº 7.209 de 11/07/1984),
a omissão foi disciplinada no § 2º do seu artigo 13 que, ao incorporar os
princípios da teoria normativa, dispõe: “A omissão é penalmente relevante quando
o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; com
seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.

20. Esse dispositivo, como se vê, estabeleceu os pressupostos de

IDWRGHTXHGHÁXLRGHYHUMXUtGLFRGHDJLUGHYHUHVVHTXHSRGHGHFRUUHU
primeiramente da lei, quando esta impõe a obrigação de cuidado, prote-
ção ou vigilância. É o caso das disposições relativas ao direito de família,
FRPRSRUH[HPSORRGHYHUGHJXDUGDHPDQXWHQomRGRVÀOKRV$YLROD-
ção de dever jurídico de agir decorrente da lei gera o que a doutrina tem
chamado de omissão genérica.

21. A segunda situação de que pode advir o dever de agir para im-
pedir o resultado surge da posição de garantidor: “de outra forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado”. O dever do garantidor vai além do
contrato ou do negócio jurídico, para o qual são indiferentes as limitações
que possam surgir da relação contratual, inclusive a validade jurídica desta.
eLQGLVSHQViYHOHVXÀFLHQWHTXHRDJHQWHWHQKDDVVXPLGRDSRVLomRGHIDWR
de garantidor, mesmo que a isto não obrigue o contrato. Bastará qualquer
situação de fato que coloca o omitente em estreita relação com o bem ju-

18 \R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 3, p. 13 - 23, Setembro-Dezembro. 2018 \

rídico tutelado (pessoa ou coisa) de modo a considerar-se garante da não
ocorrência do resultado. Encontra-se na posição de garante não só o sal-
va-vidas, o guia turístico, ou o médico que tem contrato com seu paciente,
mas também aquele que está de plantão em um hospital. O médico que
começa a socorrer um paciente não pode abandoná-lo sem ministrar-lhe
os indispensáveis cuidados; a enfermeira, mesmo depois de ter cumprido
o seu horário de trabalho, deverá permanecer no serviço até a chegada da
sua substituta (são exemplos bem lembrados por Paulo José da Costa Jr).
A violação do dever jurídico de agir que decorre da posição de garantidor
gera a chamada omissão especíÀca.

22. A terceira situação de que pode advir o dever de agir é consequên-

cia da atividade anterior do omitente causadora do perigo. Quem cria perigo
tem obrigação ou dever jurídico de impedir que este se converta em dano. Se um fumante
atira a ponta do cigarro em lugar impróprio e ali tem início um pequeno
incêndio, não pode se omitir em apagar o fogo. O mesmo se diga de alguém
TXHFRQYLGDRXWUDVSHVVRDVSDUDXPSDVVHLRHPOXJDUSHULJRVRQDÁRUHVWD
da Tijuca por exemplo, e uma delas lá se perde. Aquele que tomou a inicia-
tiva do passeio não pode se omitir em prestar o socorro ao extraviado. A
hipótese não é igual à do guia montanhês que tem contrato com as pessoas
que conduz.

V. A CLÁUSULA GERAL DA RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO

23. Resulta do exposto que o § 2º do artigo 13 do Código Penal é a

cláusula geral da responsabilidade por omissão. A disciplina jurídica nela
estabelecida não é exclusiva para a responsabilidade penal, pois, por ser
norma que consagra princípio geral de direito, aplica-se também à respon-
sabilidade civil ou a qualquer outra espécie de responsabilidade. E assim é,
relembre-se, porque a omissão, tal como a ação, integra a conduta, e esta é
o elemento nuclear do ato ilícito.

24. Essa é também a razão de não haver diferença substancial entre

o ilícito penal e o civil. Ambos importam violação de dever jurídico pre-
existente. Haverá ilícito penal se o agente infringe dever jurídico estabe-

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lecido em norma penal, de Direito Público; haverá ilícito civil se o dever
jurídico violado estiver previsto em norma de Direito Privado.

25. CAIO MÁRIO nos legou lição precisa sobre o tema desde a
primeira edição de sua consagrada obra:

“Nesta análise cabe toda espécie de ilícito, seja civil, seja criminal. Não
se aponta, em verdade, uma diferença ontológica entre um e outro. Há
em ambos o mesmo fundamento ético: a infração de um dever preexisten-
te, e a imputação do resultado à consciência do agente. Assinala-se, po-
rém, uma diversiÀcação que se reÁete no tratamento deste, quer em fun-
ção da natureza do bem jurídico ofendido, quer em razão dos efeitos do
ato. Para o direito penal, o delito é um fator de desequilíbrio social, que
justiÀca a repressão como meio de restabelecimento; para o direito civil o
ilícito é um atentado contra o interesse de outrem, e a reparação do dano
sofrido é a forma indireta de restruturação do equilíbrio rompido”7.

26. Assim, no caso de omissão, esta terá relevância penal se o dever de

agir estiver estabelecido em norma penal, v.g., crime de omissão de socor-
ro; se o dever de agir estiver previsto em norma civil, haverá relevância ju-
rídica da omissão geradora da responsabilidade civil. E mais, uma mesma
conduta omissiva pode incidir, ao mesmo tempo, em violação civil e penal,
caracterizando dupla ilicitude, dependendo de sua gravidade.

VI. CONCLUSÃO

27. Estas, nos parecem, são considerações indispensáveis para o en-

frentamento da responsabilidade por omissão em face da desconsideração
que o tema tem merecido da doutrina civilista. Não por outra razão, gran-
GHV VmR DV GLYHUJrQFLDV H GLÀFXOGDGHV HQIUHQWDGDV SHOD GRXWULQD H MXULV-
prudência para darem resposta a graves problemas decorrentes da omis-
são em sede da responsabilidade civil do Estado e outras áreas. Persiste,
por exemplo, a controvérsia sobre a responsabilidade civil do Estado por

7 Instituições de Direito Civil, Forense, 1ª ed., 1961, Vol. I, p. 456-457.

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omissão, se objetiva ou subjetiva, por não se fazer distinção entre omissão
JHQpULFDHHVSHFtÀFD

28. No campo da responsabilidade civil nas relações de consumo, a

omissão passou a ter um papel extremamente relevante em face do dever
de informar, que o Código do Consumidor impõe aos fornecedores de pro-
dutos e serviços.

29. Com efeito, entre os direitos básicos do consumidor, o direito à

informação é dos mais importantes. O Código de Defesa do Consumidor
UHIHUHVHDHVVHGLUHLWRHPYiULRVGLVSRVLWLYRVPDVGHPDQHLUDHVSHFtÀFD
no inciso III do seu art. 6º: “informação adequada e clara sobre diferentes produtos
e serviços, bem como sobre os riscos que apresentam”. A toda evidência, ao direito
à informação do consumidor se contrapõe o dever de informar do forne-
cedor, dever esse que tem graus, vai desde o dever de esclarecer, passa pelo
dever de aconselhar, podendo chegar ao dever de advertir, dependendo
do grau de gravidade dos riscos dos produtos e serviços.

30. É o que se extrai do próprio texto legal. No inciso III do art. 6º,
o Código fala em informação adequada e clara; no art. 8º, fala em informações
necessárias e adequadas; no art. 9º, fala em informação ostensiva e adequada quando
se tratar de produtos e serviços potencialmente nocivos e perigosos à saúde
ou à segurança.

 $ LQIRUPDomR WHP SRU ÀQDOLGDGH GRWDU R FRQVXPLGRU GH HOH-

mentos objetivos de realidade que lhe permitam conhecer produtos e ser-
viços e exercer escolhas conscientes. Essa escolha consciente propicia ao
consumidor diminuir os seus riscos e alcançar suas legítimas expectativas.
Mas só há vontade válida quando o consumidor é bem informado e pode
PDQLIHVWDUDVXDYRQWDGHGHPDQHLUDUHÁHWLGD'DtDUHOHYkQFLDGRFKDPD-
do consentimento informado.

32. A omissão quanto à informação adequada pode levar o forne-

cedor a responder pelo chamado risco inerente, assim entendido o risco
intrinsecamente atado à própria natureza do produto ou serviço, e ao seu

\R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 3, p. 13 - 23, Setembro-Dezembro. 2018 \ 21

modo de prestação, como, por exemplo, o risco de produtos tóxicos, de
uma cirurgia médica etc.

33. Embora o fornecedor, em princípio, não responda pelos riscos

inerentes, porque não caracterizam defeito de concepção nem de fabrica-
ção, ele pode, entretanto, responder pelo defeito de informação - omissão
quanto à informação adequada sobre esses riscos -, consoante arts. 12 e 14
GR&'&SDUWHÀQDO´informações insuÀcientes ou inadequadas sobre sua utilização
e riscos”. O consentimento informado, v.g., no caso de uma cirurgia médica
de alto risco, é essencial, o que não se obterá se houver omissão quanto à
informação adequada.

34. Por último, a disciplina jurídica da omissão não está acabada em

face da atual problemática dos danos difusos e coletivos. O Estado pode
ser responsabilizado por omissão pela poluição ambiental por falta de sa-
neamento básico? Como estabelecer a relação causal no caso de poluição
ambiental pela omissão de múltiplos poluidores?

(VWDVHRXWUDVVLWXDo}HVHVWmRDGHVDÀDUDFULDWLYLGDGHGRVQRYRV
juristas e a demonstrar a necessidade de uma mitigação da causalidade por
omissão, de modo a abranger também o dano indireto.

36. Embora a doutrina tradicional só tenha dado aplicação restrita

à omissão como causa, admitindo-a somente nos casos de relação direta e
imediata entre a omissão e o dano, a mais atual jurisprudência, a começar
pela do Supremo Tribunal Federal, tende a admiti-la no caso de dano in-
direto. No julgamento do RE 409.203, Relator o Ministro Joaquim Barbo-
sa, a Suprema Corte responsabilizou o Estado por omissão pelo estupro
praticado por apenado foragido. Entendeu que “se a Lei de Execução Penal
houvesse sido aplicada com um mínimo de rigor, o condenado diÀcilmente teria continu-
ado a cumprir pena nas mesmas condições que originalmente lhe foram impostas e, por
conseguinte, não teria a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o delito em
horário no qual deveria estar recolhido ao presídio”.

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 (PIDFHGDGLÀFXOGDGHSUREDWyULDGHVHHVWDEHOHFHUROLDPHFDX-
VDOHQWUHRIDWRLPSXWDGRDRDJHQWHHRGDQRÀQDOSDUWHGDGRXWULQDMi
enquadra a responsabilidade pela perda de uma chance como uma mitigação
teórica do nexo causal, principalmente quando se trata de conduta omissi-
va; já estando em curso o processo causal que conduziu ao evento, o omi-
tente deixa de interrompê-lo quando tinha esse dever jurídico. A omissão
médica, por exemplo, ou falta de tratamento tempestivo são típicos casos
de perda de uma chance de cura ou de sobrevida.

38. Sustentam os defensores desse entendimento ser essa a maneira

PDLVHÀFLHQWHSDUDUHVROYHUWRGDDSHUSOH[LGDGHTXHDDSXUDomRGRQH[R
causal por omissão pode suscitar. “A perda da chance, em verdade, consubstancia
uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em
que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano Ànal. Nessas
situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua omissão pode ter contri-
buído, mas pela chance de que ela privou o paciente (…); a partir da percepção de que a
chance, como bem jurídico autônomo, é que foi subtraída da vítima, o nexo causal entre
a perda desse bem e a conduta do agente torna-se direto. Não há necessidade de se apu-
rar se o bem Ànal (a vida, na hipótese deste processo) foi tolhido da vítima. O fato é que
a chance de viver lhe foi subtraída, e isso basta. O desaÀo, portanto, torna-se apenas
quantiÀcar esse dano, ou seja, apurar qual o valor econômico da chance perdida”8Y
.

8 Resp 1254141, Relatora Ministra Nancy Andrighi.

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