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ANÁLISE JURÍDICA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO À LUZ DOS

TRATADOS INTERNACIONAIS EM DIREITOS HUMANOS

Laura Guedes de Souza1

RESUMO: A crise no atual sistema penitenciário brasileiro tem levantado questões acerca da
efetividade das prisões no combate ao crime. O presente trabalho discute as constantes violações
dos direitos humanos dos presos que se encontram consagrados nos instrumentos legais nacionais
e internacionais. Analisando o fim a que se destina a pena, constata-se a falência do Estado
punitivista e o anseio pela aplicação dos direitos fundamentais dos cidadãos encarcerados. A partir
de uma análise crítica dos institutos que envolvem o direito, levanta-se o debate envolvendo a
responsabilidade estatal na garantia e aplicação da legislação penal. A proposta deste artigo é
analisar juridicamente os fatores que contribuem para a proteção ou violações dos Direitos
Humanos nos presídios brasileiros. Opta-se por avaliar, à luz dos tratados internacionais, os
mecanismos que o Estado dispõe para garantir a dignidade dos presos. A partir de um panorama
de democratização e institucionalização dos direitos fundamentais, analisa-se os impactos jurídicos
desses instrumentos internacionais no atual sistema prisional. Este estudo, por sua vez, suscitará
uma abordagem da criminologia crítica e das teorias das penas. Nesse sentido, o trabalho busca,
em toda a conjuntura atual do sistema penal, explicações para a falência das prisões no Brasil.

Palavras-chave: Direitos Humanos. Tratados Internacionais. Sistema Penitenciário.

ABSTRACT: The crisis in the current Brazilian penitentiary system has raised questions about
the effectiveness of prisons in fighting crime. This paper discusses the constant violations of human
rights of prisoners who are enshrined in national and international legal instruments. Analysing the
purpose it is intended to show, there has been a failure Punivist State and the yearning for
enforcement of fundamental rights of incarcerated citizens. From a critical analysis of institutions
involving the law, rises the debate involving the state accountable for the guarantee and
enforcement of criminal law. The purpose of this article is legally analyzing the factors that
contribute to the protection or human rights violations in Brazilian prisons. The option is to assess,
in the light of international treaties, the mechanisms that the state has to ensure the dignity of

1
Pós-Graduanda em Direito Penal. Advogada. Assessora na Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da
Justiça.
Artigo recebido em: 05/05/2015.
Artigo aceito em: 30/05/2015.

Revista Direito em Ação, Brasília, v. 14, n. 1, p. 1-21, jan./jun.2015.

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prisoners. From an overview of democratization and institutionalization of fundamental rights it

aims at analyzing the legal impacts of these international instruments in the current prison system.
This study, in turn, will raise an approach to critical criminology and penalties theories. In this
sense, the research paper envisages throughout the current situation of the penal system, to find
out some explanations for the failure of prisons in Brazil.

Key words: Human Rights. International Treaties. Penitentiary system.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1 DIREITOS HUMANOS E A DIGNIDADE DA PESOA HUMANA

2 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E SUA

APLICABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 DIREITOS HUMANOS DO PRESO

3 CRISE DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO

3.1 TEORIAS DA FINALIDADE DA PENA

3.2 VIOLAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS NOS PRESÍDIOS

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

Neste estudo analisa-se, a partir de pesquisa empírica, a situação do sistema carcerário

brasileiro na perspectiva dos direitos humanos consagrados pela Constituição Federal de 1988 e
pelos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. A dignidade da pessoa humana,
enquanto corolário do atual sistema jurídico brasileiro, materializa-se em uma Constituição Federal
essencialmente principiológica, por isso é necessária uma análise que leva em consideração sua
abrangência, especialmente no que diz respeito aos cidadãos encarcerados.

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Os direitos humanos, resguardados por tratados internacionais desde o final da década de

60, foram positivados pela Carta Magna de 1988, introduzindo “indiscutível avanço na
consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores de
vulneráveis da sociedade brasileira” (PIOVESAN, 2011, p. 76). O processo de democratização
contribui para o progresso no reconhecimento de obrigações internacionais no que diz respeito aos
direitos humanos.

Discute-se, atualmente, se mesmo com a ampla proteção conferida a esses direitos, tanto
pela legislação nacional quanto internacional, se há aplicabilidade efetiva no âmbito do sistema
carcerário. Ademais, questionam-se as finalidades ressocializadoras, readaptadoras e reeducadoras
das penas, uma vez que as mesmas têm sofrido um processo de esvaziamento na prática.

Alessandro Baratta (2002, p. 32) ao se referir à criminologia inspirada no labeling

approach2 conclui que:

A intervenção do sistema penal, especialmente as penas detentivas, antes de terem

um efeito reeducativo sobre o delinquente determinam, na maioria dos casos, uma
consolidação da identidade desviante do condenado e o seu ingresso em uma
verdadeira e própria carreira criminosa.
O atual cenário do sistema prisional brasileiro revela algumas peculiaridades que devem
ser levadas em consideração nos estudos sobre os direitos humanos. Em junho de 2014 o
Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução
de Medidas Socioeducativas – DMF elaborou um novo diagnóstico de pessoas presas no Brasil
(Anexo I), onde se verifica que a população no sistema prisional é de 563.526 presos, com um
déficit de vagas de 206.307. Esses números colocam o Brasil em 3° lugar no ranking dos 10 países
com maior população prisional. Além disso, existem 373.991 mandados de prisão em aberto no
BNMP3, que se somados com o total de pessoas presas (incluindo prisão domiciliar) totalizaria
1.085.454 pessoas. Percebe-se que no Brasil prende-se muito, e prende-se mal.

1 DIREITOS HUMANOS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

2
Teoria citada pelo autor também conhecida como teoria da “reação social”, onde a sociologia compreende
a criminalidade a partir da ação do sistema penal como um todo.
3
Banco Nacional de Mandados de Prisão. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/sistemas/sistema-carcerario-
e-execucao-penal/banco-nacional-de-mandados-de-prisao-bnmp>. Acesso em: 7 jul. 2014.

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Sob uma perspectiva histórica, cabe ressaltar a importância da Declaração Universal de

Direitos Humanos, adotada pela ONU em 1948, ao introduzir uma nova concepção dos direitos
humanos, caracterizada pela universalidade e pela indivisibilidade. Nas palavras de Flávia
Piovesan (2005, p. 44):

[...] universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos,
com crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de
direitos, considerando o ser humano como essencialmente moral, dotado de
unicidade existencial e dignidade.
Seguindo o raciocínio da mesma autora, a indivisibilidade se dá pela conjugação do valor
da liberdade com o valor da igualdade (PIOVESAN, 2005).

O art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos enuncia que “todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e
devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”, e o reconhecimento da
igualdade entre homens e mulheres configura-se pressuposto essencial da dignidade da pessoa
humana. Por seu turno, a CF/88 consagra a dignidade como fundamento do Estado Democrático
de Direito (art. 1°), motivo pelo qual é vista como fundamento material da própria Constituição.

Os direitos do homem são, nas palavras de Bobbio, um fenômeno social, e sua

multiplicação se deu por três motivos, sendo um deles “porque o próprio homem não é mais
considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na
concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade” (BOBBIO, 1992, p. 22).

Neumann (1995, apud Sarlet, 2013, p. 33), sabidamente sustenta “que se uma vida sem
alternativas não corresponde às exigências da dignidade humana, a vida humana não pode ser
reduzida à mera existência”. O mesmo autor argumenta que o mínimo existencial representa
condição e limite para a efetivação da própria democracia.

O neoconstitucionalismo traz em suas concepções “o entendimento de que o Direito é um

constructo axiológico e teleológico” (SOARES, 2013, p. 189), sendo assim, há uma imposição
para compreender e aplicar os princípios jurídicos de natureza constitucional com o fim de
“potencializar a realização da justiça”.

A despeito de ser considerado um conceito jurídico relativamente recente, os direitos

humanos universalizaram-se e têm se firmado como elemento básico para a realização do princípio
democrático (PIOVESAN, 2011), principalmente no âmbito do Direito Internacional. Nesta seara,

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evidente que “o fundamento último e a própria ratio essendi de um direito justo não é outro, senão
o próprio homem considerado em sua dignidade substancial de pessoa” (PIOVESAN, 2011, p.
190).

Parafraseando as palavras de Capez (2006), a dignidade da pessoa humana surge no

Estado Democrático de Direito como um gigantesco tentáculo regulador de todo o sistema penal,
sendo inconstitucional qualquer incriminação que viole referido princípio. É nesse momento que
o Estado encontra limitação ao exercício de suas próprias ações de forma a efetivar a prática dos
direitos humanos.

2 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E SUA

APLICABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Entende-se por tratados internacionais “acordos internacionais juridicamente obrigatórios

e vinculantes (pacta sunt servanda)” (PIOVESAN, 2011, p. 95). O positivismo crescente na esfera
internacional conferiu ampla aplicação aos tratados. No mesmo caminho, o Pós-positivismo
encadeou uma valorização dos princípios gerais de direito. Henkin (1998, apud PIOVESAN,
2011), utiliza outras denominações para se referir aos tratados, quais sejam, convenção, pacto,
protocolo, carta, convênio ou acordo internacional.

Essa nova concepção dos direitos humanos restringe a competência nacional de proteção
do indivíduo, conferindo legítimo interesse internacional a essas questões. Sendo assim, no
entendimento de Piovesan (2011), duas consequências surgem com esse novo contexto: a
relativização da soberania absoluta do Estado e a proteção dos direitos humanos na esfera
internacional.

No que se refere ao processo de criação de tratados, o art. 84, VIII, CF/88, confere
competência privativa para o Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso.

A Convenção de Viena de Direito dos Tratados de 1969 dispõe que um Estado manifesta
seu consentimento em obrigar-se por um tratado por meio da “assinatura, troca dos instrumentos
constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros
meios, se assim acordado” (BRASIL, 2009).

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Diante das normas internacionais, o Estado poderá adotar dois posicionamentos distintos,
são eles, o monismo ou o dualismo. O primeiro não faz uma divisão entre o direito interno e o
internacional, sendo que os tratados de direito internacional, nesse caso, deveriam ter aplicação
imediata no âmbito interno dos Estados, após a ratificação pelos chefes de Estado. Em
contrapartida, no dualismo, enquanto no direito interno a vontade emana do próprio Estado, no
direito internacional exige-se a vontade conjunta dos Estados (DIAS; TORRES, 2014).
Ressalte-se que o Brasil adota a teoria do dualismo, assim “os tratados e convenções
internacionais só terão validade no território nacional após serem aprovadas pelo Congresso
Nacional e serem ‘transformados’ em norma interna.” (BARROS, 2014). Essa é a interpretação do
art. 49, I, da CF/88.
Por todo o exposto, resta esclarecer qual seria a hierarquia dos tratados internacionais de
direitos humanos dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Infere-se do texto legal que, após a
celebração do tratado internacional, o Congresso deve analisar a sua conveniência e viabilidade
interna. O texto do tratado entrará em vigor, no território nacional, a partir de sua promulgação e
publicação em português e após o prazo da vacatio legis.
A dúvida acerca da hierarquia desses tratados iniciou-se a partir da ratificação da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica – Decreto
678/92) e com a adesão do Brasil ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Decreto
592/92).

A Constituição Federal de 1988 destaca a prevalência dos direitos humanos no art. 4°,
inciso II, sendo estes os limites e condições do conceito de soberania nacional. Em seu art. 5º, §
2º, a Constituição Federal (BRASIL, 1988) enfatiza a consideração dos tratados como
hierarquicamente equivalentes às legislações, nos seguintes termos: “Art. 5º [...] § 2º Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Por sua vez, a Emenda Constitucional n.º 45 de 2004 acrescentou ao art. 5º da CF, os
parágrafos 3º e 4º, que reforçam algumas questões relacionadas a Direitos Humanos. O parágrafo
3º cuidou de regras para aprovação de tratados e convenções internacionais sobre Direitos

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Humanos, sendo que o parágrafo 4º refere-se à submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional 4.

Com o advento da Carta Magna, a redação do §2° do art. 5° do diploma legal seria
suficiente para solucionar a controvérsia, concluindo “que os tratados que versassem sobre direitos
e garantias fundamentais (...) poderiam ser equiparados às emendas constitucionais”. Porém, a
questão continua pendente uma vez que “mesmo após o surgimento do § 3º do mesmo dispositivo,
o Supremo Tribunal Federal, quase dez anos depois, não se posicionou claramente a respeito do
tema, o que não se deu por falta de oportunidade” (DIAS; TORRES, 2014, p. 315).

A doutrina entende que a EC n° 45/2004 ao inserir os dois parágrafos supramencionados

dificultou mais ainda a definição da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos. No
entendimento de Mazzuoli (2008, p. 754), os referidos tratados têm hierarquia de norma
constitucional, independentemente de quórum mínimo. Nesse sentido propõe uma nova redação
para o §3°:

Os tratados internacionais referidos pelo parágrafo anterior, uma vez

ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem interna brasileira
com hierarquia constitucional, prevalecendo, no que forem suas
disposições mais benéficas ao ser humano, às normas estabelecidas por esta
Constituição.
Piovesan (2009), mais uma vez sabidamente oferece solução interessante ao se referir ao
§3° do art. 5°, sendo esta a consideração de duas espécies de tratados internacionais de direitos
humanos. Seriam elas: materialmente constitucionais e aqueles materialmente e formalmente
constitucionais, concomitantemente. Sendo assim, todos os tratados seriam materialmente
constitucionais. Por outro lado, aqueles tratados de direitos humanos aprovados com o rito do §3°,
seriam também formalmente constitucionais.

Nesse contexto, ainda se mantêm plural as doutrinas e entendimentos acerca da hierarquia

dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro frente à opção do legislador

4
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

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em elaborar normas abertas a diferentes interpretações. O tema é complexo, cabendo inúmeras

interpretações e considerações, entretanto, como não representa objeto principal deste artigo, não
cabem maiores aprofundamentos.

2.1 DIREITOS HUMANOS DOS PRESOS

A partir de 1988 o Brasil ratificou importantes instrumentos internacionais versando a

respeito da proteção aos Direitos Humanos, são eles: Convenção Interamericana para Prevenir e
Punir a Tortura, em 20.07.1989; Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis,
Desumanos ou Degradantes em 28.09.1989; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em
24.01.1992; Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24.01.1992;
Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25.09.1992; Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27.11.1995; Protocolo à Convenção
Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13.08.1996; Protocolo à Convenção
Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador),
em 21.08.1996; Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20.06.2002;
Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra
a Mulher, em 28.06.2002; e Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e
medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok), de 22 de julho
de 2010.

A consagração dos direitos humanos na ordem internacional possui como alicerce a

“concepção de que toda nação e todos os povos têm o dever de respeitar os direitos humanos de
seus cidadãos e de que a comunidade internacional tem o direito de protestar pelo respeito aos
referidos direitos” (SIQUEIRA JR.; OLIVEIRA, 2007, p. 43).

Os direitos humanos destinados às pessoas encarceradas também se encontram

consagrados em documentos internacionais que vedam a tortura, o tratamento desumano e
degradante, além de determinar regras de separação entre condenados e provisórios, imputáveis e
inimputáveis, jovens e adultos, homens e mulheres, primários e reincidentes, dentre outras.

Entre os instrumentos internacionais supracitados, destacam-se aqueles que melhor se

relacionam com os direitos humanos do preso, quais sejam, o Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas – ONU, a Convenção Americana sobre os

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Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos – OEA, a Convenção contra a tortura
e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes – ONU e a Regras das Nações
Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres
infratoras (Regras de Bangkok), de 22 de julho de 2010. Além das Regras mínimas para tratamento
dos reclusos de 1955.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos – ONU, de 1966, proíbe penas e
tratamentos cruéis e garante aos presos o tratamento com dignidade e as regras de separação 5.

A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos - OEA, adotada e aberta à assinatura

na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica,
em 22 de novembro de 1969, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, resguarda o direito
à integridade pessoal, além da individualização da pena e a proibição de tratamentos cruéis. No
mesmo sentido, é a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos
ou degradantes – ONU de 1984.

A efetivação dos direitos humanos depende essencialmente desses instrumentos

internacionais e nacionais, sendo que a violação dos direitos ali previstos pode ser denunciada para
as Organizações Internacionais. No caso do Brasil, que ratificou a Convenção Americana de
Direitos Humanos, está legalmente comprometido a observar e respeitar os direitos nela
mencionados, além de poder ser responsabilizado perante a Corte Interamericana de Direitos
Humanos.

No que tange ao reflexo desses tratados, convenções e pactos na legislação pátria, nota-
se a previsão constitucional da intranscendência e a individualização da pena, a vedação à pena de
morte, à de caráter perpétuo, à de trabalhos forçados, à de banimento e às cruéis.

5
Artigo 7º. Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou
científicas. Artigo 10 - §1. Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à
dignidade inerente à pessoa humana. a) As pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias
excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoas não
condenadas. b) As pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido possível.
§2. O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos
prisioneiros. Os delinquentes juvenis deverão ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade
e condição jurídica.

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A Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei das Execuções Penais) tratou de forma
minuciosa os direitos dos presos, bem como os seus deveres, disciplinando todas as formas de
assistência ao encarcerado (material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa).

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), motivado pela

discussão havida no IV Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Delito e Tratamento
do Delinquente, realizado em Kioto, em 1970, bem como no V Congresso das Nações Unidas,
ocorrido em Genebra, em 1975, fixou regras mínimas para o tratamento do preso no Brasil por
meio da Resolução n.º 14, de 11 de novembro de 1994 (BRASIL, 1994).

Essas regras, que foram estabelecidas em consonância com as Convenções Internacionais

e a Constituição Federal tratam da seleção e separação dos presos, da estrutura física dos
estabelecimentos, das necessidades pessoais dos encarcerados, de seus direitos fundamentais, do
pessoal penitenciário, dentre outros.

Além dessas garantias, cite-se o decreto nº 7.037 de 21 de dezembro de 2009, atualizado

pelo Decreto nº 7.177 de 12 de maio de 2010 que instituiu o PNDH – 3, e possui em sua Diretriz
nº 16 a “Modernização da política de execução penal, priorizando a aplicação de penas e medidas
alternativas à privação de liberdade e melhoria do sistema penitenciário”.

Ações programáticas são sugeridas, seguidas de recomendações, como exemplo: vincular

o repasse de recursos federais para a construção de estabelecimentos nos estados e no Distrito
Federal ao atendimento das diretrizes arquitetônicas que contemplem a existência de alas
específicas para presas grávidas e requisitos de acessibilidade, ampliar campanhas de
sensibilização para inclusão social de egressos do sistema prisional. O objetivo estratégico IV
busca ampliar a aplicação de penas e medidas alternativas (BRASIL, 2010).

Assim como elucidado, toda a estrutura prisional e o preso encontram na legislação

nacional e tratados internacionais mecanismos que garantem a preservação de seus direitos.

3 CRISE DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO

3.1 TEORIAS DA FINALIDADE DA PENA

Beccaria (2004) em seu clássico “Dos delitos e das penas” sabidamente se refere ao direito
de punir como a agregação de mínimas porções individuais da liberdade dos súditos, e as penas

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serão tanto mais justas “quanto mais sagrada e inviolável é a segurança e maior a liberdade que o
soberano garante aos súditos” (2004, p. 42). E ainda define que a finalidade da pena é “apenas
impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros a fazer o mesmo”
(2004, p. 68).

O mesmo autor assim dispõe:

À medida que as penas vão sendo moderadas, que se eliminem a miséria e a fome
dos cárceres, penetrem a compaixão e humanidade além das grades, inspirando
os inexoráveis e endurecidos ministros da justiça, poderão as leis contentar-se
com indícios sempre mais leves para efetuar a prisão. (2004, p. 72).
Caracterizando o sistema penal vigente como sendo “segundo a opinião dos homens,
prevalece a ideia da força e da prepotência sobre a justiça; [...] a prisão é antes um suplício do que
uma custódia do réu [...]” ( BECCARIA, 2004, p.72).

O encarceramento em massa é consequência de um fenômeno contemporâneo ocidental

chamado por Salo de Carvalho de “vontade de punir, que desestabiliza o sentido substancial de
democracia, propicia a emergência das macropolíticas punitivistas” (CARVALHO, 2010, p. 9)
nesta seara em que se desenvolve o populismo punitivo, lei e ordem e tolerância zero, atuarismo,
gerencialismo e funcionalismo-sistêmico.

Bitencourt defende que “para uma melhor compreensão da sanção penal, deve-se analisá-
la levando-se em consideração o modelo socioeconômico e a forma de Estado em que se
desenvolve esse sistema sancionador” (BITENCOURT, 2011, p. 113).

A concepção retributiva conferida à pena passou para uma nova ideia relacionada com a
função preventiva da mesma. O Estado se utiliza da pena para regulamentar a convivência pacífica
entre homens e mulheres dentro de uma sociedade, sendo, portanto, uma forma de controle social.
Essa relação entre pena e Estado torna consequente que “o desenvolvimento do Estado está
intimamente ligado ao da pena” (BITENCOURT, 2011, p. 115).

Hassemer (2005, apud BITENCOURT, 2011, p. 115), ao se referir aos fins da pena, assim
preleciona:

Evidentemente, os fins da pena, como teorias que indicam a missão que tem a
pena pública, são um meio adequado para concretizar o juízo de culpabilidade.
Uma concreção do juízo de culpabilidade sob o ponto de vista dos fins da pena
promete, além do mais, uma harmonização do sistema jurídico-penal, um
encadeamento material de dois setores fundamentais, que são objeto hoje dos
mais graves ataques por parte dos críticos do Direito Penal.

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Dentre as mais diversas teorias que explicam o sentido, função e a finalidade das penas,
destacam-se: teorias absolutas, teorias relativas e teorias unificadoras.

Em se tratando da teoria absoluta, o Estado se baseia na ideia de contrato social com seus
governados, sendo assim, deve apenas evitar o conflito entre os indivíduos e estabelecer um
consenso social. A partir desse objetivo jurídico penal, aquele que descumprir as regras impostas
estaria agindo como traidor e deveria ter sua culpa retribuída com a pena.

“Segundo esse esquema retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil

incumbência de realizar a justiça” (BITENCOURT, 2011, p. 118). Para essa teoria a pena deve ser
sim um mal àquele que não soube lidar com o livre arbítrio e agir dentro das leis, e esse é, portanto,
o fundamento da sanção estatal.

Os pensadores mais expressivos adeptos a essa teoria foram Kant, em a “Metafísica dos
costumes” e Hegel, em “Princípios da filosofia do direito”. Mas existe importante diferença entre
ambos, enquanto o primeiro fundamenta-se na ordem ética, o segundo tem sua fundamentação na
ordem jurídica.

Resumidamente, Bitencourt considera a lei penal como um imperativo categórico, sendo

que os transgressores da lei não merecem o direito de cidadania. Por esse motivo, devem ser
impiedosamente castigados. (BITENCOURT, 2011).

Ao se referir aos imperativos, entende-se que estes:

[...] encontram sua expressão no ‘dever-ser’, manifestando, dessa forma, essa

relação de uma lei objetiva da razão com uma vontade, que, por sua configuração
subjetiva, não é determinada forçosamente por tal lei. (BITENCOURT, 2011, p.
118).
Kant (2004, p. 168) defende o jus talionis como a melhor forma de expressar a qualidade
e quantidade da pena. Considerava que “o mal não merecido que fazes a teu semelhante, o fazes a
ti mesmo; se o desonras, desonras a ti mesmo; se o maltratas ou o matas, maltratas-te ou te matas
a ti mesmo”.

Hegel apud Bitencourt, por sua vez, traz uma tese mais jurídica a respeito da pena. Baseia-
se, nesse sentido, na fundamentação de que a pena encontra sua “justificação na necessidade de
restabelecer a vigência da vontade geral, simbolizada na ordem jurídica e que foi negada pela
vontade do delinquente” (BITENCOURT, 2011, p. 123).

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Para Hegel a pena é a lesão, ou melhor, a maneira de compensar o delito e recuperar o

equilíbrio perdido.

Em sentido contrário às teses de Kant e Hegel estão os defensores da teoria preventiva da

pena, entre os quais se destacam Bentham, Beccaria, Filangieri, Schopenhauer e Feuerbach.

As teorias relativas da pena apresentam considerável diferença em relação às teorias

absolutas, na medida em que buscam fins preventivos posteriores e fundamentam-se na sua
necessidade para a sobrevivência do grupo social. Além do mais, dividem-se em prevenção geral
e prevenção especial.

A partir das teorias apresentadas, questiona-se o fim primeiro da atual pena privativa de
liberdade e sua eficácia real. As violações de direitos básicos não representam um problema da
execução penal, mas integra o conjunto motivador da falência das prisões.

Bitencourt (2011, p. 162-163) traz duas premissas que justificam a ineficácia da pena,
considerando que “o ambiente carcerário, em razão de sua antítese com a comunidade livre,
converte-se em meio artificial, antinatural, que não permite realizar nenhum trabalho reabilitador
sobre o recluso”. Ademais, sob outra ótica, “insiste-se que na maior parte das prisões do mundo as
condições materiais e humanas tornam inalcançável o objetivo reabilitador”.

Salo de Carvalho (2010, p. 23) destaca que:

O postulado da utilização da pena, em geral, e da pena de prisão, em particular,

como último recurso sancionatório do sistema penal é legado do pensamento
liberal clássico, consolidado pelo direito penal contemporâneo nos princípios de
intervenção mínima, de fragmentariedade ou de subsidiariedade que concentram
a ideia de ultima ratio.
Sendo assim, o direito penal deve ser entendido como o último recurso do Estado para
lidar com os problemas penais da sociedade. Isso porque é evidente a dificuldade de se cumprir os
fins a que se destinam as penas e a constante violação de direitos humanos dentro do sistema
carcerário, tópico que será abordado a seguir.

3.2 VIOLAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS NOS PRESÍDIOS

O sistema penal é formado, essencialmente, por três segmentos, são eles: policial, judicial
e executivo. Porém, eles não se encontram na mesma proporção, sendo que em cada etapa da
persecução penal há a preponderância de um deles em relação aos demais.

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Para entender o sistema prisional, necessário se faz a conceituação do que seja o sistema
penal. Zaffaroni ao se referir ao sistema penal, considera-o como sendo o “controle social punitivo
institucionalizado” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 69).

Atualmente, existe uma pluralidade de discursos que versam sobre o crime e o criminoso.
Desde o discurso garantidor do segmento judicial, onde se busca a retribuição e a ressocialização,
passando pelo discurso policial predominantemente moralizante, e o penitenciário que se baseia
no tratamento. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).

Nesse caso, as diversas teorias não são benéficas para o sistema penitenciário, e é nesse
momento que se inicia a crise. A realidade é a falência do sistema com o consequente fracasso dos
objetivos preventivos e ressocializadores da pena, tornando a prisão um fator criminógeno.

O sistema carcerário brasileiro enfrenta grave crise de superlotação e violência. No

Relatório Mundial de Direitos Humanos 6 que detalha as condições carcerárias no Brasil,
constatou-se que o encarceramento em massa subiu 30% nos últimos 5 anos (2014). Esse cenário
corrobora o pensamento de Larrauri (2007, apud CARVALHO, 2010, p. 10):

O aumento de pessoas que estão na prisão não reproduz o aumento da

delinquência, mas multiplicidade de outros fatores, como decisões legislativas,
sensibilidade judicial e capacidade e limites do próprio sistema para processar os
diversos atos delitivos.
Ademais, situações como a presença de 20 mil adolescentes cumprindo medidas que
implicam a privação da liberdade, os presídios de Pedrinhas, Maranhão, e a presença de 66% de
presos provisórios no Piauí, fizeram com que a ONG internacional Human Rights Watch (HRW)7
apontasse em um dos tópicos do Relatório Mundial de Direitos Humanos anteriormente citado a
questão prisional em todo Brasil como sendo centro de violação de direitos humanos no país.

Atualmente, além do presídio de Pedrinhas, no Maranhão, outras quatro unidades

prisionais respondem ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, da Organização de Estados
Americanos (OEA), quais sejam, o Presídio Central de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, no
complexo do Curado (antigo Aníbal Bruno), em Pernambuco, o presídio Urso Branco, em
Rondônia, e o Presídio Parque São Lucas, em São Paulo.

6 Relatório Mundial 2014: Brasil. Disponível em:<https://www.hrw.org/pt/world-report/2014/country-

chapters/259992>. Acesso em: 10 jul. 2014.
7 Human Rights Watch. Disponível em:<https://www.hrw.org/pt>. Acesso em: 8 jan. 2014.

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A diretora da ONG HRW, Maria Laura Canineu, afirmou em entrevista que:

Há uma falta de defesa jurídica que afronta diretamente os direitos dessa

população carcerária, fora o fato de que presos provisórios estão misturados a
presos já condenados. O Brasil é signatário de vários tratados internacionais pelos
direitos humanos, mas cada vez que vem à tona um caso como o Maranhão, esse
desastre do sistema prisional brasileiro, há um impacto no sentido de que
precisamos cuidar internamente antes de falar lá fora.
As consequências da superlotação e a falta de estrutura dos presídios favorecem a
propagação de doenças, enquanto o direito ao acesso à saúde básica continua representando letra
morta na legislação. Além disso, a tortura é fenômeno recorrente nas delegacias e centros de
detenção. A Subcomissão das Nações Unidas para a Prevenção de Tortura e Outros Tratamentos
Cruéis, Desumanos e Degradantes informou que recebeu relatos repetidos e consistentes de presos
sobre espancamentos e outros maus-tratos durante a custódia policial.

Todas essas violações pouco são tratadas pela justiça brasileira. Raros casos recebem uma
resposta eficiente do Poder Judiciário, como a condenação, em agosto de 2013, de 48 policiais pelo
homicídio de 111 detentos na prisão de Carandiru no estado de São Paulo, ocorrido em 1992.

O padre Bosco Nascimento (2014), Coordenador da Pastoral Carcerária no Estado da

Paraíba e Presidente do Conselho Estadual de Direitos Humanos, afirma que “não se pode dizer
que estamos bem socialmente e economicamente se damos um tratamento completamente
desumano aos ambientes de privação de liberdade.”

Em 09/01/2014, o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH)

disponibilizou a declaração pública n° 01/2014 versando sobre a Violência no Complexo
Penitenciário de Pedrinhas no Maranhão.

A declaração considera a situação do complexo “dramática em razão da sequência de

homicídios, das denúncias de estupros cometidos contra familiares visitantes e da ausência de
controle por parte das autoridades”. O presídio foi cenário das mais altas violações de direitos
humanos do sistema prisional brasileiro nos últimos anos.

Dentre as várias decisões no CDDPH sobre o caso, destaca-se a solicitação ao sistema de

justiça de um mutirão específico para definição jurídica da situação dos presos provisórios no
sistema prisional do Maranhão e para a devida separação dos detentos e a recomendação

[...] aos meios de comunicação que utilizem rigorosos padrões éticos na

divulgação dos fatos, em especial das imagens veiculadas nas diferentes

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plataformas, pautando sua atuação pela não-banalização da violência e proteção

da imagem das vítimas.
O papel da mídia nos casos de violações é essencial, porém, têm-se presenciado uma
manipulação midiática no sentido contrário à proteção dos direitos humanos. A cultura do medo é
estimulada pelo sentimento de impunidade e sensação de insegurança, argumentos amplamente
utilizados para “ampliação do punitivismo pelos empreendedores morais” (CARVALHO, 2010, p.
11).

Em agosto de 2013, a Presidente Dilma Rousseff assinou uma lei que cria o Mecanismo
Nacional de Prevenção e Combate à Tortura. O Mecanismo será formado por 11 peritos com
poderes para realizar visitas periódicas a estabelecimentos civis e militares nos quais pessoas são
privadas de sua liberdade. O Mecanismo também foi objeto de decisão do CDDPH que solicitou:
“[...] agilização dos procedimentos para a formação do Comitê e do Mecanismo Nacional de Prevenção e
Combate à Tortura, com a formação do seu corpo de peritos autônomos para fiscalização das unidades de
privação de liberdade”.

A realidade do sistema penitenciário no Brasil é a clara aplicação do Direito Penal do

inimigo, onde presos e presas são destituídos de seus direitos fundamentais básicos e não se veem
respeitados os diversos acordos e tratados internacionais de direitos humanos. Reflete, ainda, o
completo descaso do Estado brasileiro com questões como essa. Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes
(2014), em artigo publicado na Revista Jurídica Unicoc, assim dispõe:

O Direito Penal do inimigo é claramente inconstitucional, visto que só se podem

conceber medidas excepcionais em tempos anormais (estado de defesa e de sítio);
a criminalidade etiquetada como inimiga não chega a colocar em risco o Estado
vigente, nem suas instituições essenciais (afetam bens jurídicos relevantes, causa
grande clamor midiático e às vezes popular, mas não chega a colocar em risco a
própria existência do Estado); logo, contra ela só se justifica o Direito Penal da
normalidade (leia-se: do estado de direito).
O mesmo autor, em conjunto com Valério de Oliveira Mazzuoli (2014, p. 13), versa sobre
as violações de direitos humanos no Brasil:

O Brasil é, sem sombra de dúvida, sujeito ativo de muitas violações de

Direitos Humanos, ou seja, é autor de muitos ilícitos internacionais humanitários
ou ius humanitários. Seja em razão de violência dos seus próprios agentes, seja
por força de sua omissão, certo é que o Estado brasileiro já começou a responder
por esses ilícitos.
No Brasil, a única separação que se encontra aplicada nos presídios é aquela em função
do sexo do preso e os menos de 18 anos e maiores. Os presos de 18 anos e os mais idosos; os que

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praticaram crime sem violência e os que cometeram crimes com alto grau de violência; os
primários e reincidentes – todos compartilham o mesmo espaço, e muitas vezes uma minúscula
cela. A única divisão possível é aquela em função da possibilidade de convivência pacífica entre
presos, ou seja, são separados em função dos grupos criminosos aos quais pertencem, de rixas
passadas ou adquiridas no convívio prisional.

A OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) enviou recentemente ação ao STF para que
detentos em condições degradantes ou sub-humanas nos presídios brasileiros tenham direito à
indenização por danos morais.

Importante destaque deve ser conferido à situação das mulheres encarceradas. O

encarceramento feminino vem crescendo expressivamente, sendo que o tráfico de drogas
representa número significativo nas condenações. O judiciário desconsidera o fenômeno social da
vulnerabilidade da mulher, principalmente aquela que se encontra na periferia.

O II Encontro Nacional do Encarceramento Feminino, promovido pelo CNJ em parceria

com o Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) na Escola da Magistratura Federal da 1ª
Região (Esmaf) tratou do assunto. O conselheiro Guilherme Calmon, do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), defendeu a aplicação de penas alternativas para as mulheres envolvidas com o
tráfico:

É preciso que os juízes, no exercício da jurisdição, tenham esse olhar diferenciado

para a mulher que muitas vezes pratica o crime de tráfico pressionada pelo marido
ou filho preso, não cabendo, necessariamente nesses casos, a prisão em regime
fechado. Devem ser consideradas, portanto, outras alternativas que possam servir
para que ela cumpra uma pena em razão do crime praticado.
O conselheiro ainda afirmou que mulheres encarceradas enfrentam maiores dificuldades
do que os homens, uma vez que as necessidades específicas do gênero não são levadas em
consideração nas prisões.

O evento mencionado também abordou a questão da prisão domiciliar para presas com
filhos. A especialista em assuntos penitenciários da Universidade do Chile, Olga Espinoza,
defendeu que a efetiva aplicação das regras mínimas para o tratamento das mulheres presas
aprovadas pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 2010, também chamada de Regras de
Bangkok, beneficiaria não apenas a população carcerária feminina, mas toda a sociedade brasileira.
O conjunto de orientações encoraja os países-membros da ONU a buscar alternativas ao regime
fechado para mulheres presas, além de defender a proximidade da prisão do domicílio da detenta

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e tratamento de saúde específico à presa grávida. Nas palavras de Espinoza, as regras de Bangkok
“não visam apenas melhorar as condições das unidades prisionais. Senão, bastaria construir prisões
mais bem equipadas. O destinatário dessas regras é a sociedade como um todo.”

As diferenças de gênero também atingem as prisões em um processo de subalternização

das mulheres. Ademais,

A punição para as mulheres se amplia na medida em que o aparelho prisional,

além de obscurecer a presença feminina, desconsiderando suas necessidades
específicas, com vistas ao condicionamento de seu comportamento, utiliza-se do
corpo feminino como dispositivo de controle do corpo masculino (COLARES;
CHIES, 2010, p. 421).
Nesse contexto, evidente que o tratamento dispensado aos homens e mulheres
encarcerados não coadunam com a legislação pátria, muito menos com as garantias e direitos
internacionais conferidos aos encarcerados.

CONCLUSÃO

As violações de direitos humanos no sistema carcerário brasileiro são reflexos de uma

política criminal em processo de falência. O Estado não tem se mostrado capaz de atender às
demandas mínimas da população encarcerada, ademais, o crime organizado e a violência
generalizada não estão diminuindo em razão do encarceramento em massa.

Os tratados internacionais de direitos humanos, principalmente aqueles que fazem

referência direta aos presos e presas não encontram efetividade no cenário atual. Apesar de possuir
relevante importância e representar a solução para seus descumprimentos, ainda persiste o descaso
e a falta de uma gestão eficaz e capaz de controlar os complexos penitenciários.

O poder judiciário e os atores institucionalizados de defesa dos direitos humanos devem

representar a devida saída para o fim desse contexto de real terror. O submundo das prisões não
deve ser ignorado pela sociedade civil, quem dirá pelas autoridades competentes.

A era do punitivismo e da predominância de setores conservadores na política e nas

instituições influentes do país favorecem a segregação social da população, principalmente, negra,
pobre e criminosa. O crime não é visto como fenômeno social, e ainda assim, predomina a ideia
de impunidade.

As alternativas para a pena restritiva de liberdade objetivam melhorar o ingresso do

condenado na vida social e promover sua ressocialização. O trabalho dignifica o ser humano e a

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educação oferece oportunidades dentro de uma sociedade hierarquizada e meritocrática, por isso,
devem ser priorizados à despeito da privação desmedida da liberdade do indivíduo.

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