10.8 - Exceção de Pré-Executividade

10.8.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
MM. Juízo da (...) Vara (...) da Comarca de (...)

Processo n. (...)
(...), já qualificada nos autos da ação de execução por título extrajudicial que lhe move
(...), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus procuradores (documento
1), que recebem intimações na (...), se opor à execução por intermédio da presente
Exceção de pré-executividade
o que faz com supedâneo nos arts. 783, 786 e 803 do Código de Processo Civil.
Trata-se de execução de “título extrajudicial” proposta pela exequente, lastreada em
contrato de compromisso de compra e venda de imóvel.
Já de antemão, verifica-se, à toda evidência, que o exequente não dispõe de título
executivo, o que impede a presente via e autoriza a vertente objeção.
Isto porque a execução se subordina a um pressuposto legal (título) e a um
pressuposto prático (inadimplemento), ou, em outras palavras, a um pressuposto formal e
a um pressuposto substancial. (Liebman, Processo de execução, ns. 4-5 e Alberto dos
Reis, Processo de execução, nº 2 – Apud Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, São
Paulo: Malheiros, 1994, p. 377)
Cândido Rangel Dinamarco (Execução Civil, São Paulo: Malheiros, 1994, p. 378)
ensina que, se a execução constitui atividade jurisdicional, por meio do direito de ação,
para unidade do sistema, há necessidade do seu estudo da mesma forma que se estuda a
ação cognitiva, ou seja, com as condições da ação, sob pena de dúvidas quanto à aceitação
da própria teoria da ação.
Essa solução é adotada por Humberto Theodoro Júnior (Processo de Execução, São
Paulo: Leud, 1997, p. 47), segundo o qual a execução se sujeita às condições da ação e,
ademais, possui pressupostos específicos adotados pela lei (Código de Processo Civil,
arts. 783 a 788), quais sejam:
a) Formal ou legal: existência de título executivo.
b) Prático ou substancial: ato ilícito do devedor consistente no inadimplemento,
comprovando a exigibilidade da dívida.
O primeiro requisito, portanto, ausente na vertente ação, é a existência de título
executivo, vez que não há execução sem título (Código de Processo Civil, art. 783).
Senão vejamos:
Segundo a exordial, a exequente alega que celebrou, com a executada, contrato
mediante o qual se comprometeu a comprar, e esta, a executada, a vender, o imóvel objeto
da matrícula nº (...).
Passa, então, a narrar suposto descumprimento do contrato pela executada,
consubstanciado na regularização de pendências que recaiam sobre o imóvel, além da
ausência de apresentação de certidões, principalmente por constar, após a assinatura do
compromisso de compra e venda, constrição junto à matrícula, o que, segundo a sua visão,
lhe autorizaria a manejar a vertente execução.
Não há pendência que impeça a venda. As certidões foram entregues e o suposto
arresto foi levantado, o que demonstra que a vertente execução, ainda que fosse cabível,
não encontra qualquer supedâneo.
De qualquer forma, conclui o exequente, de forma pueril, que pela simples
notificação, a promessa de compra e venda, por suposto descumprimento das obrigações
da executada, estaria, portanto, “rescindida” (sic) de pleno direito, autorizando-a a
promover, pela via executiva – simples assim – a restituição do que pagou por negócio
irretratável e irrevogável.
Invoca, para tanto, as cláusulas (...)
Entretanto, esquece que diante de interpretação sistemática da avença, além de ser ela
irrevogável e irretratável (cláusula...), as partes pactuaram que eventuais pendências
seriam objeto de desconto do saldo do preço (fls...).
De mais a mais, as certidões foram entregues e o gravame que eventualmente impedia
a venda foi levantado (documento 2), o que demonstra que a exequente, promitente
compradora quis, na verdade, desistir em razão das alterações do mercado.
Conclui a exequente, mesmo assim, que, tendo notificado a executada, restaria a
“rescisão” (sic), na verdade resolução do compromisso de compra e venda, o que, na sua
deturpada visão, lhe concederia título executivo para receber de volta o que pagou.
Entretanto, ainda que sua tese prosperasse, o que se admite por hipótese, não há
possibilidade de desistência unilateral de contrato de compromisso de compra e venda.
Isto porque a mora é, principalmente, o retardamento culposo da obrigação.
O Código Civil trata da mora no art. 394 e da culpa nos arts. 392 e 396. Vejamos este
último:
“Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”.
E a apreciação da culpa somente pode ser feita pelo juiz.

Nesse sentido, a sempre clara lição de Carlos Roberto Gonçalves ao comentar o pacto
comissório, ou seja, a cláusula resolutiva expressa do art. 474, do Código Civil, que
permite ao promitente vendedor a resolução do contrato por inadimplemento do
promitente comprador:
“Em ambos os casos, tanto no de cláusula resolutiva expressa ou convencional, como no caso de
cláusula resolutiva tácita, a resolução deve ser judicial, ou seja, precisa ser judicialmente
pronunciada. No primeiro, a sentença tem efeito meramente declaratório e ‘ex tunc’, pois a
resolução dá-se automaticamente, no momento do inadimplemento; no segundo, tem efeito
desconstitutivo, dependendo de interpelação judicial. Havendo demanda, será possível aferir a
ocorrência dos requisitos exigidos para a resolução e inclusive examinar a validade da cláusula,
bem como avaliar a importância do inadimplemento, pois a cláusula resolutiva, ‘apesar de
representar manifestação de vontade das partes, não fica excluída da obediência aos princípios
da boa-fé e das exigências da justiça comutativa (Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Extinção dos
contratos por incumprimento do devedor. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 2003, p. 183)” (Carlos
Roberto Gonçalves. Direito Civil brasileiro. Contratos e atos unilaterais. 9. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 183.).
“Apesar da expressão de pleno direito, têm os Tribunais entendido ser necessária a intervenção
judicial, sendo a sentença, neste caso, de natureza meramente declaratória. Por essa razão, e
porque há uma cláusula resolutiva tácita em todo contrato bilateral (cf. art. 1.092, parágrafo
único – atual art. 475 do novo Código Civil), não se vislumbra utilidade em tal pacto” (Carlos
Roberto Gonçalves, Direito das obrigações – parte especial, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 75).
Certo é, então, que a cláusula resolutiva expressa produz efeitos extintivos do contrato,
independentemente de sentença desconstitutiva, mas a sentença declaratória, em regular
processo de conhecimento, é imprescindível como forma de controlar os pressupostos que
a autorizam.
Referindo-se especificamente ao compromisso de compra e venda, ensina Orlando
Gomes, sem qualquer distinção, que pelas peculiaridades do negócio, a condição
resolutiva, mesmo tácita, não se opera sem pronunciamento judicial:
“Não se rompe unilateralmente sem a intervenção judicial. Nenhuma das partes pode considerá-
lo “rescindido”, havendo inexecução da outra. Há de pedir a resolução. Sem sentença
resolutória, o contrato não se dissolve” (Orlando Gomes. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 252).
Não discrepa José Osório de Azevedo Junior:
“Haja ou não cláusula resolutiva expressa, impõe-se a manifestação judicial para resolução do
contrato” (José Osório de Azevedo Junior. Compromisso de Compra e Venda. 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 1983, p. 16).
De fato, José Osório de Azevedo Junior discorre sobre as diferenças entre as cláusulas
resolutiva expressa e tácita, sendo categórico ao afirmar que em qualquer delas a
resolução do contrato depende de pronunciamento judicial (José Osório de Azevedo
Junior, cit., p. 164).
Assim, em conclusão, em razão da necessidade de pronunciamento judicial o contrato
de compromisso não se extinguiu.
Se não se extinguiu, não há falar em restituição de valores, muito menos pela via
executiva.
Logo, está evidente a nulidade da execução, quer porque não há título executivo
correspondente a obrigação certa, líquida (certa quanto à sua existência e determinada
quanto ao seu objeto) e exigível (vencida).
Nesses termos:
Art. 803. É nula a execução se:
I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
II – o executado não for regularmente citado;
III – for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a
requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
Art. 783. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa,
líquida e exigível.
Art. 786. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa,
líquida e exigível consubstanciada em título executivo.
Posta assim a questão, com supedâneo no art. 803, parágrafo único, do Código de
Processo Civil, requer a excipiente digne-se Vossa Excelência de, inicialmente, a título de
tutela provisória de urgência (CPC, arts. 300 e 301) suspender a vertente execução e, ao
final, declarar a nulidade da presente execução com a sua extinção, condenando a
exequente, ora excepta, em honorários de advogado e demais despesas.
Termos em que,
Pede deferimento.
Data
Advogado (OAB)

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10.8.

MM. Juízo da (...) Vara (...) da Comarca de (...)

E a apreciação da culpa somente pode ser feita pelo juiz.

Não discrepa José Osório de Azevedo Junior:

Art. 803. É nula a execução se:

I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II – o executado não for regularmente citado;

III – for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

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