Artigo RBD Licitacoes
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RESUMO: O presente estudo se propõe a analisar as disposições da Lei nº. 14.133/2021 à luz do
desenvolvimento sustentável, relacionando seus matizes às políticas públicas transversais,
especialmente diante de novos paradigmas e sistematizações. Considerando o diálogo entre a
crescente complexidade da atividade contratual da Administração e a busca por uma sociedade
equilibrada, a ótica multifacetada do desenvolvimento sustentável se insere na disciplina
administrativista, de modo que o viés das políticas públicas seja utilizado para abordar desafios
teóricos e práticos, notadamente marcados pela necessidade de cooperação e de planejamento. Ao
problematizar a modernização do Estado, os contratos administrativos e a sustentabilidade, tem-
se, como objetivo geral, estabelecer a devida correlação entre os conceitos, compreendendo como
direitos fundamentais e exigíveis podem ser atendidos, de forma que os objetivos específicos se
voltem (i) ao entendimento do fenômeno contratual da Administração – compreendendo o atual
estado da matéria, isto é, a transição da Lei nº. 8.666/1993 para a Lei nº. 14.333/2021 –, (ii) à
caracterização do desenvolvimento sustentável e (iii) à inserção dos contratos administrativos na
gestão transversal de políticas públicas. Quanto à metodologia, opta-se pelo método qualitativo,
com objetivo exploratório, sendo empregados procedimentos bibliográficos e documentais,
operacionalizando-se a base teórica pelo raciocínio dedutivo formal e relacional. Pressupõe-se,
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enfim, a ideia de que os contratos administrativos se relacionam com políticas públicas transversais
e, assim, realizam aspectos cruciais de um modelo almejado para a sociedade, efetivando pontos
relacionados, lato sensu, à fruição de serviços públicos.
ABSTRACT: This paper aims to analyse Law no. 14.133/2021 through the perspective of
sustainable development, connecting its characteristics with the transversal management of public
policies, as well as considering new paradigms and systematisations. Taking into account the
dialogue between the increasing complexity of the contractual activity of the Administration and
the efforts towards a balanced society, the multifaceted perspective of sustainable development is
placed in the Administrative Law, so that the concept of public policies is used so as to address
theoretical and practical challenges, notably influenced by the need to cooperate and plan. As the
connection between modernisation of the State, contracts, and sustainability is problematised, the
general objective of this paper is to establish the proper relation between the concepts,
understanding how fundamental rights can be implemented; thus, the specific objectives propose
(i) the understanding of the contractual phenomenon of the Administration – including the state of
the matter, i.e., the transition from Law no. 8.666/1993 to Law no. 14.333/2021 –, (ii) the
characterisation of sustainable development, and (iii) the insertion of contracts in the transversal
management of public policies. As for the methodology, the qualitative method was selected, with
an exploratory objective, with bibliographic and documentary focus, using formal and relational
deductive reasoning. Finally, it is assumed that the contracts are related to the transversal
management of public policies and, thus, carry out crucial aspects of a model for the society, as far
as, lato sensu, the use of public services is concerned.
SUMÁRIO: Introdução. 1 Considerações acerca da transição entre a Lei nº. 8.666/1993 e a Lei nº.
14.133/2021. 2 Aspectos da modernização do Estado brasileiro à luz da Lei nº. 14.133/2021, das
políticas públicas, do desenvolvimento nacional sustentável e da complexificação do Direito
Administrativo. 3 Pontuações acerca do conteúdo da Lei nº. 14.133/2021 sob a ótica do
desenvolvimento nacional sustentável. 3.1 A tutela ambiental na Lei nº. 14.133/2021. 3.2 A tutela
socioeconômica na Lei nº. 14.133/2021. 3.3 A tutela socioeconômica em outras normas, refletidas
na Lei nº. 14.133/2021. 4 Proposições acerca da norma positivada em vista da transversalidade de
políticas públicas. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A temática do contrato administrativo tem despertado, desde sua gênese, amplos debates.
Todavia, apesar de divergências teóricas entre experiências jurídicas distintas, uma análise
comparada denota a transformação de paradigmas tradicionais: as avenças clássicas – vinculadas a
obras, serviços e aquisições – passam por um processo de revisão e se unem a uma ampla gama de
novos acordos, denotando um processo de complexificação da atividade contratual da
Administração, o que requer estudos avançados acerca de seu cerne.
Sob outro norte, a crescente discussão acerca do impacto das atividades humanas no globo
orienta a busca por uma sociedade equilibrada, o que, em associação com a ótica multifacetada do
desenvolvimento sustentável, propõe a (re)análise do contrato administrativo. Logo, a
Administração, especialmente pela visada das políticas públicas – as quais, por sua vez,
pressupõem um coordenado estratégico de ações governamentais com foco no atingimento de fins
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socialmente relevantes –, se depara com desafios teóricos e práticos, evidenciados nos diversos
locus de realização da vivência humana e dos direitos fundamentais. Da mesma forma, diante de
pressões pela modernização do Estado brasileiro, o ordenamento jurídico se coloca em constante
transformação, sendo, pois, essencial considerar o conteúdo mais recente em matéria de licitações
e contratos administrativos, especialmente a Lei nº. 14.133/2021.
Por isso, o presente estudo propõe uma análise do momento de transição entre a Lei nº.
8.666/1993 e a Lei nº. 14.133/2021, para, enfim, assumir a marcante presença dos contratos
administrativos na disciplina (espectro teórico) e no cotidiano (espectro prático) de estratégias
transversais. Assim, em vista de um universo jurídico em expansão, a delimitação do tema se dá
na medida em que se observa o fenômeno contratual da Administração associado às políticas
públicas, com foco no desenvolvimento de uma sociedade capaz de garantir a seus membros tanto
vida socioeconomicamente digna quanto bem-estar ambiental, vinculando o gestor público a
valores constitucionais e à realização do interesse público primário, transcendendo vantagens de
cunho meramente econômico.
Ao pressupor, dessa forma, que a ordem jurídica se baseia em valores intrinsecamente
relacionados à dignidade da pessoa humana e ao atendimento de interesses comuns, estabelecer um
paralelo entre o ideário desejado e os desafios em um momento de crise social, ambiental e
econômica desperta reflexões acerca de temas como desenvolvimento e sustentabilidade. Nesse
sentido, o problema se volta à clarificação do diálogo entre os contratos administrativos e a
mobilização de esforços típica de políticas públicas transversais, bem como à exposição de como
os impactos almejados podem ocorrer na realidade prática da Administração, considerando o
panorama evolutivo da disciplina.
Levantados os questionamentos, observa-se, a partir da literatura, que a Administração
participa ativamente da conformação, da implementação e da gestão de políticas públicas, capazes
de efetivar o direito ao desenvolvimento sustentável. Nesse viés, a ideia se comunica com o fato
de que a consecução dos direitos fundamentais e dos objetivos projetados para a sociedade estão
intimamente relacionados ao agregado de ações administrativas, de sorte que a disciplina associada
aos contratos se preste a oportunizar a sustentabilidade e a eficiência a partir do planejamento, do
diálogo, da consensualidade e da união de esforços, tão frisados na Lei nº. 14.133/2021 e em outras
normas jurídicas.
Assim, a hipótese proposta pelo presente estudo gira em torno das seguintes constatações:
(i) os contratos administrativos podem, a despeito das críticas, instrumentalizar políticas públicas,
sem, todavia, ter seus objetivos desfigurados, especialmente diante dos contornos trazidos pela Lei
nº. 14.133/2021; (ii) as ações conduzidas pela Administração são aptas a realizar aspectos cruciais
do modelo delineado para a sociedade, efetivando sua consolidação; (iii) as prestações, aliadas a
uma adequada compreensão dos direitos fundamentais, permitem o enfoque na responsabilidade e
no bem-estar humanos; e (iv) a experiência internacional na positivação de normas pode inspirar a
evolução do entendimento brasileiro acerca do desenvolvimento sustentável, fomentando
comportamentos eficazes e subsidiando a supressão de lacunas e desafios.
Quanto à metodologia empregada, tem-se em vista o método qualitativo, com objetivo
exploratório. Ademais, com o emprego de procedimentos bibliográficos e documentais – focados
em referências legislativas/normativas, doutrinas jurídicas e artigos científicos –, aplica-se o
instrumental da análise de conteúdo, de modo que a operacionalização da base teórica se dê pelo
raciocínio dedutivo formal e relacional, propondo o estabelecimento de um crivo analítico e
propositivo interdisciplinar.
Sendo assim, o presente estudo se projeta nas seguintes partes, com suas respectivas
divisões: “1. Considerações acerca da transição entre a Lei nº. 8.666/1993 e a Lei nº.
14.133/2021”, na qual será analisada a transição normativa, sistematizando o conteúdo relativo à
matéria positivada; “2. Aspectos da modernização do Estado brasileiro à luz da Lei nº.
14.133/2021, das políticas públicas, do desenvolvimento nacional sustentável e da
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As Leis nº. 8.666/1993, nº. 10.520/2002 e nº. 12.462/2011 foram revogadas pela Lei nº. 14.133/2021. Todavia, há,
ainda, outras normas específicas, que permanecem vigentes na atualidade: a Lei nº. 8.987/1995, que disciplina as
concessões de serviços públicos; a Lei nº. 11.079/2004, que aborda as parcerias público-privadas; a Lei nº.
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dificultaria, enfim, a ação do gestor, ainda mais considerando a deficitária coordenação entre os
textos legais.
Nesse cenário, a Lei nº. 14.133/2021, cuja elaboração organiza as disposições relevantes
dos diplomas anteriores, especifica particularidades importantes e delimita os sujeitos que devem
atenção – compulsória ou facultativa – ao códice. Desde logo, o rol de princípios é expandido e,
tal qual fez a Lei nº. 12.462/2011 com o Regime Diferenciado de Contratação (RDC), cria-se uma
lista de objetivos norteadores dos certames, a qual inclui a busca pela proposta mais vantajosa, o
tratamento isonômico, a ampliação da eficiência, a troca de experiências/tecnologias, a cooperação
por uma melhor relação custo-benefício para os entes públicos, o incentivo à inovação e o fomento
ao desenvolvimento nacional sustentável.
Nota-se, ainda, que a Nova Lei de Licitações (Lei nº. 14.133/2021) traz em seu bojo o
pregão, o concurso, o leilão e a concorrência. Surge, ainda, o diálogo competitivo, que preza pela
articulação entre os entes estatais e o setor privado no atendimento das necessidades da
Administração. Tais modalidades licitatórias se articulam, por exemplo, com a noção de
sustentabilidade, já que concretizam os ideais da efetividade, da economicidade e da probidade,
abrindo, inclusive, margem para inovações. O dinamismo gerencial, nesse contexto, abarca a ideia
de transversalidade, que, como instrumento de gestão, mostra-se capaz de mediar interesses,
incorporar diversas visões e abordar diferentes problemáticas, especialmente no trato de questões
marginalizadas ou recentemente postas na agenda governamental, ressignificando as atribuições
setoriais por meio de novas linhas de trabalho.
As alterações relativas a valores e documentos se unem, além do mais, à chamada
“inversão de fases” – característica do pregão, instituído pela Lei nº. 10.520/2002 –, denotando o
compromisso da legislação com contratações céleres. Todavia, os riscos relacionados à rapidez dos
procedimentos – isto é, a possível diminuição da qualidade dos produtos e a afirmação de grandes
empresas, especialmente nos certames eletrônicos (JUSTEN FILHO, 2016) – foram igualmente
consideradas, haja vista que o texto passou a conter, explicitamente, termos como “vida útil”, “ciclo
de vida” e “custos indiretos”. Essas expressões revelam, em primeira análise, uma preocupação
para com o meio ambiente e a eficiência, já que o modelo de produção-consumo atualmente
disseminado tem prolongado um ciclo de obsolescência quase instantânea de bens, descarte intenso
de refugos e predação copiosa do patrimônio natural, da mesma forma que tem perpetuado e
legitimado a marginalização de sujeitos – sejam pessoas físicas ou jurídicas – das relações de
mercado.
Por fim, é de se notar que a nova legislação acolhe e complementa diplomas alheios, a
priori, às compras públicas, como a Política Nacional de Mudança do Clima (Lei nº. 12.187/2009)
e a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº. 12.305/2010), especialmente no que se refere às
determinações acerca de preferência ou prioridade a propostas e padrões de consumo
ambientalmente sustentáveis, considerando a economia de recursos naturais, a redução da emissão
de gases de efeito estufa, a minoração de resíduos e a utilização de produtos recicláveis ou
reciclados. Logo, a Lei nº. 14.133/2021 se propõe a aglutinar disposições relevantes, guiando as
contratações públicas num contexto de modernização do Estado e efetivação de uma Administração
responsável, pautada em resultados e eficiência.
12.232/2010, que normatiza os certames relacionados a serviços de publicidade e propaganda; e a Lei Complementar
nº. 123/2006, que congrega as prerrogativas de tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte.
pressupondo não só uma colaboração mais ampla, como também um planejamento associado a
extenso conjunto valorativo.
A discussão teórica exposta verte na constatação de que a ótica das políticas públicas 3
subsidia a análise de problemáticas prementes da realidade brasileira, resvalando na edição da Lei
nº. 14.133/2021, que condensa diplomas antes esparsos e possibilita uma matriz de referência – em
matéria de licitações e contratos – mais funcional e acessível. Com um viés menos burocrático,
ainda, a nova lei possibilita, ao menos em tese, procedimentos mais simples, racionais e
econômicos, tendo como balizas a eficiência, a efetividade, a economicidade e o planejamento.
Dessa forma, tendo a norma como concretização de uma política de Estado – e não de uma política
de governo –, tanto o setor público quanto a esfera privada estariam inseridos em uma nova lógica,
pautada por um vínculo dialógico e dinâmico, cuja positivação no códice garante segurança jurídica
às avenças, bem como maior qualidade às prestações. Esse protagonismo em um processo de
inovação gerencial – com definição, inclusive, de novas prioridades – permite a efetivação de
anseios projetados desde a redemocratização e constantemente frisados por estudiosos, cidadãos e
organismos (inter)nacionais.
Quando se refere a organismos internacionais, o mais proeminente, na atualidade, é a
Organização das Nações Unidas (ONU), cujos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS)
apelam para a realização de uma agenda ampla, característica de um progresso responsável. Como
adiante será elucidado, as ideias de erradicar a pobreza e a fome, garantir saúde e educação,
alcançar a igualdade de gênero, desenvolver os campos de trabalho e inovação, ampliar o acesso
ao saneamento básico, criar uma matriz energética limpa e inserir a eficiência no processo
produção-consumo podem ser tuteladas, exigindo não só abstenções, mas também prestações
positivas dos entes gestores. Nardone (2018) trata dessa condição por meio do binômio objetivo-
ação, ratificando que a Administração tem a capacidade de impactar as comunidades por meio de
suas práticas, trazendo à discussão um desenvolvimento e uma gestão sustentáveis, que devem ser
considerados na modernização do Estado, especialmente no atual contexto de crise, escassez de
recursos e degradação ambiental.
No que se refere à noção de sustentabilidade, erigida a princípio, tem-se em vista a
crescente preocupação de serem mantidas condições adequadas de habitabilidade para diferentes
gerações, o que deve ser enfrentado sob uma ótica multifacetada, já que, como afirmado por Freitas
(2016, p. 61-62), o conceito “é multidimensional, porque o bem-estar é multidimensional”. Nesse
viés, os estudos de Sachs (2002) pressupõem, na concepção de ecodesenvolvimento, até oito
vertentes – isto é, social, econômica, ecológica, espacial, territorial, cultural, política nacional e
política internacional. O “lugar-comum” das dimensões, todavia, são os “pilares” econômico,
social e ambiental, reiterados por Sarlet e Fensterseifer (2017), que refletem no paradigma
tradicional de progresso e, da mesma forma, nas contratações públicas.
Lovelock (2006) pressupõe uma inarredável relação entre o homem e o ambiente que o
cerca, sendo inviável o bem-estar da coletividade sem um planeta sadio. A forma com que se
interage com o meio reclama a necessidade de mudanças (EMERY, 2016), o que ressalta a
percepção do equilíbrio em uma pluralidade de frentes. À vista disso, torna-se possível
compreender o desenvolvimento sustentável como aquele capaz de satisfazer as necessidades da
geração atual sem comprometer a capacidade de as gerações futuras satisfazerem suas próprias
necessidades (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1987, p. 40), associando a ideia de vida
digna a características múltiplas, interligadas sob um viés intergeracional (SARLET e
FENSTERSEIFER, 2017).
3
Por oportuno, alguns autores se referem a uma era da contratualização das políticas públicas, endossando a atividade
contratual da Administração (MEDAUAR, 2017). Assim mesmo, a título de exemplo, assevera Justen Filho (2016)
que a concessão de serviço público figura como instrumento de implementação de políticas públicas, sendo um meio
de realização de valores constitucionais fundamentais.
Com a Nova Lei de Licitações (Lei nº. 14.133/2021), há uma expansão no rol de princípios
a serem observados durante as licitações. Embora a novíssima norma recepcione a disciplina do
art. 3º da Lei nº. 8.666/1993 – no que se refere à busca por um desenvolvimento nacional
sustentável –, outros elementos vêm no sentido de subsidiar os objetivos do legislador, já que a
ideia de progresso, pautada na responsabilidade, é indissociável de outras balizas, como a
eficiência, o interesse público, o planejamento, a eficácia e a economicidade. Por isso, o art. 5º da
Lei nº. 14.133/2021 traz, em toda sua extensão, uma primazia da sustentabilidade, já que seu farto
conjunto principiológico se articula e expande o conteúdo conceitual, antes resumido a uma
brevíssima passagem.
Em breve análise dos artigos da Lei nº. 14.133/2021, torna-se evidente a preocupação com
o meio ambiente. Tal constatação resta evidenciada em diversos momentos, desde o planejamento
da licitação: no anteprojeto, isto é, na peça que subsidia a elaboração do projeto técnico, os
parâmetros de impacto ambiental devem ser observados (cf. art. 6º, XXIV, “e”), assim como no
tratamento delineado no projeto básico, que deve, inclusive, compreender estudos socioambientais
capazes de subsidiar a solução escolhida pela Administração (cf. art. 6º, XXV); na fase
preparatória, ao se estabelecer a solução para determinado problema, deve ser desenvolvido um
estudo técnico preliminar, cujo conteúdo contenha não só a descrição dos impactos ambientais
prováveis, mas também as medidas capazes de mitigar seus efeitos, tais como condições de
eficiência energética e estratégias de reciclagem (cf. art. 18, §1º, XII); e, na definição do objeto, é
possível definir margem de preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis (cf. art.
26, II).
Já na externalização do procedimento, mantém-se o objetivo de tutela ecológica: no edital,
balizado pelo princípio da cooperação, o contratado pode ser incumbido da obtenção dos
licenciamentos ambientais, cuja emissão deve atender às normativas específicas (cf. art. 25, §5º, I,
e §6º); no julgamento de licitações, podem ser considerados – desde que aferíveis objetivamente –
a vida útil e o impacto ambiental do objeto, o que cruza a maximização da qualidade e a minoração
dos custos indiretos (cf. art. 34, caput e §1º); e, nas aquisições pela Administração, os licitantes
devem atestar a qualidade de seus itens, apresentando documentação idônea que afira a
conformação – inclusive ambiental – do produto e de seu respectivo processo produtivo (cf. art.
42, III), sendo possível selecionar marcas ou modelos específicos, exigir amostras, obstar
contratações e solicitar cartas de solidariedade (cf. art. 41), bem como exigir certificação – exarada
deficiência (cf. art. 75, XIV) e com o tratamento de resíduos sólidos reutilizáveis por associações
ou cooperativas formadas por pessoas de baixa renda, devidamente reconhecidas como “catadores
de materiais recicláveis” (cf. art. 75, IV, “j”).
Há, ainda, uma preocupação do legislador com as relações trabalhistas e previdenciárias,
bem como existe a clara intenção de se proteger grupos comumente discriminados e/ou
marginalizados, como se observa ao longo da redação legal: nas contratações de serviços com
regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a atenção aos requisitos da legislação trabalhista e
previdenciária deve ser comprovada durante toda a execução contratual, o que inclui, por sua vez,
o adimplemento das obrigações perante os empregados dispensados (cf. art. 50); na fase de
habilitação, é exigida, do licitante, uma declaração de que cumpre com a reserva de cargos para
reabilitados da Previdência Social e pessoas com deficiência (cf. art. 63, IV), bem como afere-se a
regularidade do proponente com base em sua situação perante a Seguridade Social, o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e a Justiça do Trabalho (cf. art. 68, IV e V); e, ainda na
habilitação fiscal, social e trabalhista, repele-se a possibilidade de trabalho degradante/perigoso
para menores de idade e a submissão de menores de dezesseis anos a qualquer tipo de labor, salvo
na posição de aprendiz, a partir dos quatorze anos (cf. art. 68, VI), como emanado da lição
constitucional (vide art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal).
Além disso: na redação do edital, é obrigatório incluir cláusula que exija declaração dos
licitantes de que suas propostas incluem os custos relativos à legislação trabalhista (cf. art. 63, §1º);
no instrumento convocatório, é possível exigir um percentual mínimo de mão de obra composto
por mulheres em situação de violência doméstica e/ou por oriundos/egressos do sistema prisional
(cf. art. 24, §9ª); na elaboração do contrato, é necessária a presença de cláusula em que conste a
obrigação de o contratado cumprir com as reservas referentes a reabilitados da Previdência Social,
pessoas com deficiência e aprendizes (cf. art. 92, XVII), de modo que a Administração possa exigir,
sempre que desejar, provas de que tal dever está sendo cumprido (cf. art. 116) e extinguir o contrato
em caso de violação (cf. art. 137), hipótese em que a garantia poderá ser revertida em favor do
adimplemento de encargos trabalhistas e previdenciários (cf. art. 139, III, “b”); e, nas hipóteses de
nulidade contratual e/ou suspensão da execução, deve ser considerado o fechamento de postos de
trabalho, diretos ou indiretos, decorrentes de paralisação da avença (cf. art. 147, IX).
Outro ponto de destaque é que a recentíssima disciplina legal, diferentemente da Lei nº.
8.666/1993, não se omite diante dos tratados internacionais de que o Brasil é signatário, incluindo
suas premissas no corpo da legislação licitatória. Exemplo disso é o art. 14, VI, da Lei nº.
14.133/2021, que afirma que não pode disputar licitação ou participar da execução de contrato
aquele que, nos cinco anos que antecedem a divulgação do edital, “tenha sido condenad[o]
judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de
trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos
vedados pela legislação trabalhista” (BRASIL, 2021, s.p.), revelando uma sintonia com objetivos
perseguidos globalmente.
Ao consultar as fontes do direito pátrio, é possível observar que a dicção da norma se
aproxima do que determina o Decreto nº. 5.017/2004, que “promulga o Protocolo Adicional à
Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional relativo à prevenção,
repressão e punição do tráfico de pessoas, em especial mulheres e crianças” (BRASIL, 2004, s.p.).
Inserido no contexto da prevenção e do combate ao tráfico de pessoas, o decreto envereda por
diversas ideias – como, por exemplo, a noção de exploração sexual e os conceitos de trabalho ou
serviços forçados, escravidão, servidão e práticas afins – para exigir a adoção de medidas capazes
de proteger as prerrogativas individuais fundamentais. Ademais, as Convenções nº. 29 e nº. 105 da
Organização Internacional do Trabalho (OIT) parecem endossar o que o legislador inseriu na Lei
nº. 14.133/2021, já que esta efetiva, em norma cogente e de amplo espectro prático, o compromisso
de “suprimir o emprego do trabalho forçado ou obrigatório sob todas as suas formas no mais curto
prazo possível” (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, 1930, s.p.).
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Segundo Garcia (2018, p. 108), a Lei nº. 12.349/2010 “[...] acrescentou no art. 6º, XVII, da Lei Geral de Licitações
o conceito de produtos manufaturados nacionais, a saber ‘produtos manufaturados, produzidos no território nacional
de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas’”.
revogadas pela Lei nº. 14.133/2021, permanecendo, no que não contradizerem o novo estatuto
geral, válidas na nova ordem.
Logo, como já elucidado em Zanelatto Santos e Carvalho (2020), o campo legal, criado
pelo legislador pós-redemocratização e ratificado na Lei nº. 14.133/2021, confere lugar de destaque
ao desenvolvimento de atividades que causem impacto positivo no Brasil e contribuam para a
realização de anseios comuns à coletividade. Há, assim, uma priorização de bens e prestações
capazes de efetivar as diversas vertentes socioeconômicas do desenvolvimento nacional
sustentável, tidas como cruciais no ordenamento jurídico pátrio.
(i) “no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo
valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como
empresa de pequeno porte” (BRASIL, 2021, s.p.); (ii) “no caso de contratação de obras e serviços
de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para
fins de enquadramento como empresa de pequeno porte" (BRASIL, 2021, s.p.); e (iii) no caso de
pessoas jurídicas de pequeno porte que, no ano-calendário da licitação, “tenham celebrado
contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima
admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte (...)” (BRASIL, 2021, s.p.).
Ademais, o novo regimento licitatório expressa critérios de desempate5 que não suprimem as
previsões do art. 44 da legislação complementar, o que evidencia uma articulação em torno da
tutela de tipos societários marginalizados e/ou vulneráveis.
Em tempo: as estratégias fixadas no regulamento se revestem do caráter de política pública
ampla, podendo servir para minorar não só abismos econômicos, mas também desigualdades de
cunho regional. Alguns dos benefícios citados podem, por exemplo, “prever a prioridade de
contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente
(...), o que se revela como uma concretização do princípio do desenvolvimento sustentável, eis que
fomenta o desenvolvimento do mercado local e regional” (GARCIA, 2018, p. 104). Com isso, há
uma centralidade dos menores tipos empresariais, que, ao longo da construção legislativa, andaram,
em certa medida, próximos da busca por inovação.
Em matéria de inovações, torna-se necessário considerar as alterações da Lei nº.
13.243/2016 à Lei nº. 10.973/2004, que, junto de outras normas, compõem o Marco Legal de
Ciência, Tecnologia e Inovação. Em seus princípios, a redução de desigualdades regionais se une
a um viés de cooperação e interação entre entes dos setores público e privado, de modo a promover
a competitividade empresarial nos mercados interno e externo (BRASIL, 2004). Além disso, há
um fomento à constituição de ambientes que inovem e viabilizem a transferência de tecnologia,
bem como preconiza-se a utilização do poder de compra do Estado para incentivo a tais atividades
(BRASIL, 2004).
Tidas como instrumentos no Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação, as compras
públicas induzem inovações e sediam compensações comerciais, industriais e tecnológicas. A lei,
inclusive, facilita a contratação direta de Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação
(ICTs) para atividades de pesquisa e desenvolvimento, além de colocar empreendimentos de
pequeno e médio porte no centro de polos tecnológicos e da subvenção por bônus (BRASIL, 2004).
Assim mesmo, os entes federados e suas agências de fomento devem manter programas de
incentivo a microempresas e empresas de menor tamanho, evidenciando o interesse em tutelar o
progresso sustentável por meio de instituições e criações (BRASIL, 2004).
Oportunamente, a exemplo da Lei Complementar nº. 123/2006, a Lei nº. 10.973/2004
determina o tratamento diferenciado, favorecido e simplificado às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Por sua vez, em suas aquisições, a Administração e suas fundações de apoio devem
conferir prerrogativas especiais a empreendimentos inseridos no âmbito das Instituições
Científicas, Tecnológicas e de Inovação (ICTs), em especial aqueles de menor porte e/ou que
invistam nas áreas de pesquisa e tecnologia no Brasil (BRASIL, 2004). Há também uma
flexibilização regulatória, a fim de se facilitar a fabricação, a produção e a contratação de bens,
5
Mire-se, nesse sentido, a lição da lei: “Art. 60 / (…) / §1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será
assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: / I - empresas estabelecidas
no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital
licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se
localize; / II - empresas brasileiras; / III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no
País; / IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.
/ § 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar
nº 123, de 14 de dezembro de 2006” (BRASIL, 2021, s.p.).
serviços e processos inovadores (BRASIL, 2004), o que formaliza e permite a concretização dos
ideais dos arts. 179 e 218 da Constituição Federal.
econômicos, subsídios para universalização do saneamento básico por parte da população de baixa
renda (cf. 3º, VII); nos contratos relativos à prestação de serviços, metas de expansão da prestação,
redução de perdas na distribuição de água tratada, uso racional de recursos naturais, reuso de
efluentes e aproveitamento pluvial (cf. art. 10-A), com o devido acompanhamento por parte da
Administração (cf. art. 11-B, §5º); no aspecto socioeconômico, a prioridade à população de baixa
renda, a inibição dos desperdícios e a construção de edificações sustentáveis (cf. art. 29); nos
aspectos técnicos, a exigência de licenciamento ambiental, minimização de impactos e
acompanhamento dos órgãos competentes (cf. art. 44); na política federal de saneamento básico, a
menção expressa ao desenvolvimento sustentável, à eficácia, à eficiência, à qualidade de vida, ao
desenvolvimento técnico-científico, ao atendimento das comunidades rurais e às condições
ambientais (cf. art. 48), bem como à redução das desigualdades regionais, à geração de emprego e
renda, à inclusão social e ao fomento à saúde pública, em especial a povos indígenas e populações
tradicionais (cf. art. 49).
Como se observa, a pluralidade de direitos prestacionais e a conciliação de fins mediatos
e imediatos no processo de contratação fixam as avenças como mecanismo valioso no presente
cenário, marcado por crises. A articulação normativa do desenvolvimento nacional sustentável é,
ademais, bastante extensa e intrincada, embora se materialize, muitas vezes, nos procedimentos
licitatórios e nos contratos administrativos. Por isso, a legislação coloca estratégias de consulta
pública, controle social, gestão associada – isto é, entre União, Estados e municípios –, definição
de metas comuns e métodos alternativos de resolução de disputas, para, com isso, estabelecer uma
relação de cooperação e confiança mais efetiva, tanto entre setores estatais e entes federativos de
diferentes níveis (intra-Administração) quanto na aproximação destes com organismos privados e
até mesmo com a população (extra-Administração). No mesmo sentido, a Lei nº. 14.133/2021
explicita essa tendência de diálogo, consensualidade6, intercâmbio de conhecimentos e união de
esforços em diversos momentos de sua redação, como é o caso do procedimento de manifestação
de interesse e do diálogo competitivo.
As previsões legais, então, ratificam a compreensão do contrato administrativo como
instrumento capaz de efetivar o direito ao desenvolvimento sustentável, ainda mais em um contexto
de crise e de premente modernização. Freitas (2013)7, de forma oportuna, propõe o desafio de se
(re)pensar a fruição de serviços públicos de forma sistêmica, especialmente, no contexto urbano,
já que cita a gestão de resíduos, as obras viárias, as aquisições cotidianas para satisfação de
necessidades administrativas, a construção de prédios e a manutenção de áreas verdes. Por isso,
evidente que, “em todas as relações de administração, [deve-se] promover o bem-estar das gerações
6
Como as contratações não são coercitivas ao particular – já que elam ocorrem tão somente pela adesão a propósitos
comuns, por meio de reforços positivos ou negativos –, “[p]ode-se dizer que a função derivada serve de instrumento
transversal de políticas públicas, sendo a ação estatal, no caso, estruturada na forma de fomento estatal. A função
derivada visa a tornar algumas condutas mais atrativas para o setor privado (e, indiretamente, tornar outras atividades
menos atrativas), moldando a ordem econômica e social aos fins da Constituição. Com isso, ela mostra-se ferramenta
hábil não apenas à correção de falhas de mercado mas, também, para efetiva realização de fins públicos, de políticas
públicas” (ZAGO, 2018, p. 305).
7
Diz-se que “[...] as merendas escolares devem ser compostas exclusivamente de alimentos isentos de agrotóxicos
(seriamente certificados), com mais antioxidantes e sem cancerígenos. (...) os edifícios públicos devem ser construídos
de maneira sustentável (...)os projetos básicos e executivos, para a contratação de obras e serviços de engenharia,
devem contemplar opções que reduzam os custos de manutenção e de operacionalização, não apenas os de construção.
(...) / Ainda: os veículos a serem adquiridos pelo Poder Público haverão de ser os menos poluentes (...) / Adicional
observação, no rol das instituições: apresenta-se inescapável a implementação, também por intermédio dos certames
licitatórios, daquelas políticas públicas que valorizam a mobilidade urbana, com incentivo deliberado e prioritário ao
transporte público de qualidade, a par do incremento de outros modais de transporte (ferrovias e hidrovias) para o
escoamento de pessoas e produção (...) Como se afigura incontendível, o trânsito, nas metrópoles, é robusto e
estressante testemunho da falta crônica de planejamento sistêmico, que se revela, cada dia, mais e mais insustentável”
(FREITAS, 2013, p. 376-377).
presentes, sem inviabilizar o bem-estar das gerações futuras, cujos direitos fundamentais são, desde
logo, plenamente reconhecidos no ordenamento jurídico” (FREITAS, 2013, p. 377).
A Administração possui, dessa forma, o dever de planejar e articular contratações,
principalmente em seu plano de contratações e nos respectivos estudos técnicos preliminares,
contemplando temas como direitos fundamentais e sustentabilidade. Além disso, ao mediar sua
autoridade sobre o modo de alocação de seus recursos, o Estado pode agir em sinergia com outros
indivíduos, de modo que, passando de um modelo de gestão fragmentada para outro de gerência
integrada, alcance legitimidade e apoio a seus projetos, que, em regra, buscam atender objetivos
comuns aos partícipes e à sociedade em geral. Todavia, o desafio é, exatamente, concretizar as
determinações da licitação e do contrato teóricos – agora emanadas, a priori, da Lei nº. 14.133/2021
–, revertendo-as em proveito da comunidade, tal qual observado na existência internacional.
Buscando inspiração na experiência europeia, observa-se um compromisso
governamental com a sustentabilidade, já que a positivação jurídica e o fomento
estatal/comunitário viabilizaram um pioneirismo na área. Cita-se, nesse sentido, que o European
Green Capital Award – iniciativa da Comissão Europeia que reconhece os esforços das autoridades
locais no desenvolvimento da qualidade de vida dos cidadãos e na superação de desafios ambientais
– destacou Hamburgo e Essen como modelos em questões de desenvolvimento urbano
responsável8. Além disso, a conexão do tema com as avenças administrativas se afirma a partir das
compras públicas, de modo que, centradas na inovação, as urbes alemãs sejam colocadas em
evidência, como é o caso de Kaarst, que, em um contrato de fornecimento de calefação, priorizou
os provedores engajados com a redução do consumo de energia (BIDERMAN et al, 2008).
Esses movimentos na Europa são devidos, em parte, ao rol de legislação, que não só
confere segurança jurídica a ideias disruptivas, como também exige o repensar dos contratos
administrativos. Tanto direta quanto indiretamente, diplomas como a Diretiva nº. 2008/98/EC –
que aborda a gestão de resíduos sólidos –, a Diretiva nº. 2009/28/EC – que busca a utilização de
fontes de energia renovável –, a Diretiva nº. 2010/31/EU – que trata da performance energética de
construções –, a Diretiva nº. 2009/33/EC – que promove transportes terrestres limpos e eficientes
–, a Diretiva nº. 2012/27/EU – sobre a responsabilidade energética – e a Diretiva nº. 2014/23/EU
– que dispõe sobre os contratos de concessão – impactam a maneira com que a Administração
conduz suas contratações. Assim mesmo, Oliveira, Campos e Machado (2018) destacam que as
entidades adjudicantes podem, por exemplo, buscar a preservação ambiental por meio das avenças
públicas9, em um projeto de eficiência, sustentabilidade e inteligência10 emanado do Acórdão
Concordia Bus – de autoria do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) – e assegurado pela
norma positivada.
A articulação do substrato teórico corrobora, então, a constatação de que o gestor deve se
encarregar do bem-estar dos cidadãos e da plena efetivação do direito ao desenvolvimento
8
A título de exemplo, Essen foi destacada por seus investimentos em infraestrutura verde, por sua relação com a
biodiversidade e por seus indicadores relacionados à eficiência energética e à gestão de resíduos (EUROPÄISCHE
UNION, 2017). Já a premiação de Hamburgo foi marcada pela administração apropriada de espaços urbanos e de
energia, sendo igualmente relevantes os aspectos relacionados à mobilidade urbana e ao transporte público
(EUROPÄISCHE UNION, 2011).
9
Assim, “[...] uma entidade adjudicante “‘pode tomar em consideração critérios relativos à preservação do
ambiente, desde que estes critérios se relacionem com o objecto do contrato, não confiram à entidade uma
liberdade de escolha incondicional e estejam expressamente mencionados no caderno de encargos ou no anúncio
de concurso e respeitem todos os princípios fundamentais do direito comunitário, designadamente o princípio da
não discriminação’” (OLIVEIRA, CAMPOS e MACHADO, 2018, p. 108-110).
10
Nesse contexto, “[...] a implementação de soluções inovadoras e a conceção e aplicação de técnicas inovadoras
e disruptivas no âmbito da rede de energia, tendo em vista a redução do consumo de energia, são apontadas como
um dos instrumentos colocados a serviço da construção de smart cities um pouco por todo o mundo [...]”
(OLIVEIRA, CAMPOS e MACHADO, 2018, p. 96-116).
Revista de Direito Brasileira | Florianópolis, SC | v. 29 | n. 11 | p. 16-39 | Mai./Ago. 2021
Revista de Direito Brasileira 33
CONCLUSÃO
Com o passar dos anos, a Lei nº. 8.666/1993 foi se fragmentando, o que exigiu repetidas
complementações, tanto por meio de alterações em seu texto quanto pela edição de leis acessórias.
Além disso, a busca por uma sociedade equilibrada exigiu um novo campo de ações
governamentais, capazes de atingir fins socialmente relevantes, o que, enfim, desaguou na Lei nº.
14.133/2021.
Ao organizar as disposições relevantes dos diplomas que a antecederam, a norma
especifica particularidades importantes e delimita os sujeitos que lhe devem atenção – compulsória
ou facultativa –, expandindo seu rol de princípios e criando uma lista de objetivos norteadores dos
certames. Com isso, passam a lugar de destaque a busca pela proposta mais vantajosa, o tratamento
isonômico, a ampliação da eficiência, a troca de experiências/tecnologias, a cooperação por uma
melhor relação custo-benefício para os entes públicos, o incentivo à inovação e o fomento ao
desenvolvimento nacional sustentável.
A articulação legal, por certo, se encaminha para uma garantia estatal de legitimidade,
soberania, desenvolvimento e bem-estar social, perpassada por uma gestão racional e pela
utilização de tecnologias digitais. Associado a isso, o foco nas necessidades do cidadão, na
inovação, na transparência e na efetividade da gestão pública reverbera na modernização do Estado,
acarretando uma expansão no conjunto axiológico tutelável pelas contratações, que passam por
uma crescente complexidade.
Considerando a pluralidade de direitos prestacionais e a conciliação de fins mediatos e
imediatos no processo de contratação, o regulamento licitatório passa a figurar como mecanismo
valioso no presente cenário, marcado por crises sociais, ambientais e econômicas. Embora a tutela
normativa do desenvolvimento nacional sustentável seja extensa e complexa, sua materialização
ocorre, em muitos casos, por meio de procedimentos licitatórios e contratos administrativos. Por
isso, a legislação evolui de forma a considerar uma relação de cooperação e confiança entre Estado,
iniciativa privada e sociedade, tendendo ao diálogo, à consensualidade e à união de esforços,
posicionando as avenças no campo das políticas públicas transversais.
Ao planejar e articular suas contratações, a Administração deve se valer de seus planos e
estudos técnicos preliminares para, de forma eficiente, contemplar a sustentabilidade. Exemplo
disso é que atender a alguns objetivos comuns aos partícipes e à sociedade em geral – como o
saneamento básico e o tratamento de resíduos sólidos – exige uma ampla gama de bens e serviços,
que, desconexos entre si ou centrados exclusivamente nas mãos do Estado, dificilmente seriam
viáveis, obstando sua concretização. Assim, há um desafio centrado na conversão da teoria para a
prática, de modo que a experiência internacional possa contribuir para expandir os horizontes da
gestão pública brasileira.
Sendo assim, a despeito de eventuais críticas, os contratos administrativos se revestem do
caráter de políticas públicas, capazes de tutelar o desenvolvimento nacional sustentável, sem,
todavia, ter seus outros objetivos desfigurados, especialmente diante dos claros contornos trazidos
pela Lei nº. 14.133/2021. Aspectos particularmente relevantes do modelo delineado para a
sociedade podem ser efetivados pelo planejamento de contratações, as quais permitem, agora com
maior segurança jurídica – advinda da positivação sistematizada –, a implementação de
comportamentos eficazes e direcionados, inspirados na colaboração. Todavia, como as alterações
normativas são recentes, ainda é necessário empreender esforços teóricos e práticos, a fim de
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consolidar conhecimentos e viabilizar o nexo objetivo-ação, sendo certo que o presente estudo –
enquanto proposta preambular – possibilita e estimula a criação de novos planos acerca do tema.
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