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Autor:
Equipe Penal e Processo Penal
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24 de Setembro de 2021
"Disciplina é a ponte entre metas e realizações" Rumo à Posse 2021 Rateio do Hélio - Tel 21997932599
Equipe Penal e Processo Penal
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Sumário
1 Princípio da legalidade........................................................................................................... 2
1 Conceito ............................................................................................................................... 12
2 Fontes .................................................................................................................................. 12
GABARITO ..................................................................................................................................... 18
1 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade está previsto no art. 5°, XXXIX da Constituição Federal (e também, com
redação muito semelhante, no art. 1º do CP):
Art. 5º (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
Este princípio, quem vem do latim (Nullum crimen sine praevia lege), estabelece que uma conduta
não pode ser considerada criminosa se antes de sua prática não havia lei nesse sentido. Trata-se
de uma exigência de segurança jurídica: imaginem se pudéssemos responder criminalmente por
uma conduta que, quando praticamos, não era crime? Simplesmente não faríamos mais nada, com
medo de que, futuramente, a conduta fosse criminalizada e pudéssemos responder pelo delito!
O princípio da Reserva Legal estabelece que SOMENTE LEI (EM SENTIDO ESTRITO) pode definir
condutas criminosas e estabelecer sanções penais (penas e medidas de segurança).
Assim, somente a Lei (editada pelo Poder Legislativo) pode definir crimes e cominar penas. Logo,
Medidas Provisórias, Decretos, e demais diplomas legislativos NÃO PODEM ESTABELECER
CONDUTAS CRIMINOSAS NEM COMINAR SANÇÕES.
Quanto às medidas provisórias, apesar da divergência, prevalece no STF a posição de que elas
podem cuidar de matéria penal, desde que para beneficiar o réu.
O princípio da reserva legal implica ainda a proibição da edição de leis vagas, com conteúdo
impreciso. Isso porque a existência de leis cujo conteúdo não seja claro, que não se sabe ao certo
qual conduta está sendo criminalizada, acaba por retirar toda a função do princípio da reserva
legal, que é dar segurança jurídica às pessoas.
EXEMPLO: Imagine que a Lei X considere como criminosas as condutas que atentem
contra os bons costumes. Ora, trata-se de um termo muito vago, muito genérico, que
pode abranger uma infinidade de condutas. A criminalização, assim, viola o princípio da
reserva legal (Trata-se do princípio da taxatividade da lei penal).
Além disso, em razão da reserva legal, em Direito Penal é proibida a analogia in malam partem,
que é a analogia em desfavor do réu. A analogia é um método de integração da lei penal, utilizada
quando não há norma regulando certa situação, de maneira que se utiliza uma norma prevista para
caso semelhante. Assim, não pode o Juiz criar uma conduta criminosa não prevista em lei, com
base na analogia, tampouco pode utilizar a analogia para, de qualquer forma, agravar a situação
do réu. A analogia benéfica ao réu (analogia in bonam partem), porém, é permitida.
O princípio da anterioridade da lei penal estabelece que não basta que a criminalização de uma
conduta se dê por meio de Lei em sentido estrito, mas que esta lei seja anterior ao fato, à prática
da conduta.
Ou seja, para que a lei penal possa ser aplicada a determinado fato, ela já deverá estar em vigor
quando tal fato for praticado, não sendo aplicável aos fatos praticados antes de sua entrada em
vigor. O princípio da anterioridade da lei penal culmina no princípio da irretroatividade da lei penal,
já que a lei penal, como regra, não se aplica aos fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
Entretanto, a lei penal pode retroagir, quando for para beneficiar o réu (quando a nova lei diminui
a pena prevista para o crime, ou exclui uma qualificadora, etc.). Nesse caso, estamos haverá
retroatividade da lei penal, pois ela alcançará fatos ocorridos antes de sua vigência (art. 5°, XL da
CRFB/88 e art. 2º, § único do CP):
Vale frisar que a nova lei penal benéfica se aplica aos fatos anteriores (eficácia retroativa) ainda que
já tenha havido sentença penal condenatória transitada em julgado (art. 2º, § único do CP).
Na fase judicial, a individualização da pena é feita com base na análise, pelo magistrado, das
circunstâncias do crime, dos antecedentes do réu, etc. Nessa fase, a individualização da pena sai
do plano meramente abstrato e vai para o plano concreto, devendo o Juiz fixar a pena de acordo
com as peculiaridades do caso (Tipo de pena a ser aplicada, quantificação da pena, forma de
cumprimento, etc.), tudo para que ela seja a mais apropriada para cada réu, de forma a cumprir
seu papel ressocializador-educativo e punitivo.
Entretanto, isso não impede que os sucessores do condenado falecido sejam obrigados a reparar
os danos civis causados pelo fato. Explico:
EXEMPLO: Roberto mata Maurício, cometendo o crime previsto no art. 121 do Código
Penal (Homicídio). Roberto é condenado a 15 anos de reclusão, e na esfera cível é
condenado ao pagamento de R$ 100.000,00 (Cem mil reais) a título de indenização ao
filho de Maurício. Durante a execução da pena criminal, Roberto vem a falecer. Embora
a pena privativa de liberdade esteja extinta, pela morte do infrator, a obrigação de
reparar o dano poderá ser repassada aos herdeiros, até o limite do patrimônio deixado
pelo infrator falecido. Assim, se Roberto deixou um patrimônio de R$ 500.000,00
(Quinhentos mil reais), desse valor poderá ser debitado o valor de R$ 100.000,00 (cem
mil reais) que Roberto foi condenado a pagar ao filho de Maurício. Se, porém, o
patrimônio deixado por Roberto é de apenas R$ 30.000,00 (Trinta mil reais), esse é o
limite ao qual os herdeiros estão obrigados.
Frise-se que a multa não é “obrigação de reparar o dano”, pois não se destina à vítima. A multa é
espécie de PENA e, portanto, não pode ser executada em face dos herdeiros, ainda que haja
transferência de patrimônio. Neste caso, com a morte do infrator, extingue-se a punibilidade, não
podendo ser executada a pena de multa.
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
No caso da pena de morte, a Constituição estabelece uma única exceção: no caso de guerra
declarada, é possível a aplicação de pena de morte por crimes cometidos em razão da guerra! Isso
não quer dizer que basta que o país esteja em guerra para que se viabilize a aplicação da pena de
morte em qualquer caso. Esta ressalva é direcionada precipuamente aos crimes militares.
A vedação à pena de trabalhos forçados impede que algum infrator seja condenado a trabalhar
forçadamente, ou seja, contra a sua vontade. Isso impede que a pena imposta seja a de “trabalhar
forçadamente”, mas não impede que o preso (aquele que cumpre pena privativa de liberdade)
venha a trabalhar durante o cumprimento da pena, eis que não se trata de “pena de trabalhos
forçados”.
A prisão perpétua também é inadmissível no Direito brasileiro. Frise-se que eventuais burlas a tal
vedação também devem ser vedadas, ou seja, uma lei que preveja a pena mínima para um crime
em 60 anos, por exemplo, estaria violando o princípio da vedação à prisão perpétua, por se tratar
de uma burla ao princípio, já que na prática o agente ficaria preso pelo menos até os 78 anos de
idade.
Tais vedações são cláusulas pétreas, que não podem ser restringidas ou abolidas por emenda
constitucional.
Uma regra probatória (regra de julgamento) - Deste princípio decorre que o ônus
(obrigação) da prova cabe ao acusador (MP ou ofendido, conforme o caso). O réu é, desde
o começo, inocente, até que o acusador prove sua culpa. Assim, temos o princípio do in
dubio pro reo ou favor rei, segundo o qual, durante o processo (inclusive na sentença),
havendo dúvidas acerca da culpa ou não do acusado, deverá o Juiz decidir em favor deste,
pois sua culpa não foi cabalmente comprovada.
Uma regra de tratamento - Deste princípio decorre, ainda, que o réu deve ser, a todo
momento, tratado como inocente. E isso tem uma dimensão interna e uma dimensão
externa:
a) Dimensão interna – O agente deve ser tratado, dentro do processo, como inocente.
Ex.: O Juiz não pode decretar a prisão preventiva do acusado pelo simples fato de o
réu estar sendo processado, caso contrário, estaria presumindo a culpa do acusado.
b) Dimensão externa – O agente deve ser tratado como inocente FORA do processo,
ou seja, o fato de estar sendo processado não pode gerar reflexos negativos na vida
do réu. Ex.: O réu não pode ser eliminado de um concurso público porque está
respondendo a um processo criminal (pois isso seria presumir a culpa do réu).
Frise-se que a existência de prisões cautelares não viola o princípio da presunção de inocência. A
prisão cautelar, quando devidamente fundamentada na necessidade de evitar a ocorrência de
algum prejuízo (risco para a instrução ou para o processo ou risco de fuga do réu, por exemplo), é
válida. O que não se pode admitir é a utilização da prisão cautelar como “antecipação de pena”.
Apesar de a prisão provisória (prisão cautelar) ser uma prisão antes do trânsito em julgado, não há
violação à presunção de inocência, na medida em que não se está a considerar o agente como
culpado. A prisão cautelar tem como fundamento a cautelaridade (evitar que um risco se
transforme num prejuízo) e não eventual culpa do agente.
Outro ponto relevante diz respeito à utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
como maus antecedentes. Segundo o STJ e o STF isso não é possível, pois em nenhum deles o
agente foi condenado de maneira irrecorrível, logo, não pode ser considerado culpado nem sofrer
qualquer consequência em relação a eles (súmula 444 do STJ).
A CRFB/88 prevê uma série de vedações (imprescritibilidade, inafiançabilidade, etc.) que são
aplicáveis a determinados crimes, por sua especial gravidade, nos termos do art. 5º, XLII a XLIV.
A imprescritibilidade é a qualidade daquilo que NÃO prescreve. Ou seja, o Estado não perde o
poder de punir pelo decurso do tempo.
A vedação à graça (veda-se o indulto também, que é semelhante à graça, mas de forma coletiva)
e à anistia consiste na impossibilidade de concessão destes benefícios a certos crimes mais graves.
Tais benefícios geram extinção da punibilidade, nos termos do art. 107 do CP.
Assim:
o INAFIANÇABILIDADE – Todos
o IMPRESCRITIBILIDADE – Somente RAÇÃO (Racismo + AÇÃO de grupos armados)
o INSUSCETIBILIDADE GRAÇA E ANISTIA – TTTH (Tortura, Terrorismo, Tráfico e
Hediondos)
A Constituição prevê, ainda, que os menores de 18 anos são inimputáveis (art. 228). Isso quer dizer
que eles não respondem penalmente, estando sujeitos às normas do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA).
Princípio da alteridade - Este princípio preconiza que o fato, para ser MATERIALMENTE crime, ou
seja, para que possa ser considerado crime em sua essência, deve causar lesão a um bem jurídico
de terceiro. Desse princípio decorre que o Direito penal não pune a autolesão. Assim, aquele que
destrói o próprio patrimônio não pratica crime de dano, aquele que se lesiona fisicamente não
pratica o crime de lesões corporais, etc.
Princípio da adequação social - Este princípio prega que uma conduta, ainda quando tipificada em
Lei como criminosa, quando não for capaz de afrontar o sentimento social de Justiça, não seria
considerada crime, em sentido material, por possuir adequação social (aceitação pela sociedade).
Condutas toleradas e aceitas socialmente não poderiam ser consideradas criminosas (não há
tipicidade material), ainda quando tipificadas em lei como crime (há tipicidade formal).
Princípio da fragmentariedade do Direito Penal - Estabelece que nem todos os fatos considerados
ilícitos pelo Direito devam ser considerados como infração penal, mas somente aqueles que
atentem contra bens jurídicos EXTREMAMENTE RELEVANTES. Ou seja, o Direito Penal só deve
buscar proteger bens jurídicos de grande relevância social. O Direito Penal, portanto, não deve se
ocupar da proteção de bens jurídicos de menor relevo, exatamente porque o Direito Penal é o
instrumento mais invasivo de que dispõe o Estado para intervir na vida em sociedade.
Princípio da Subsidiariedade do Direito Penal - Estabelece que o Direito Penal não deve ser usado
a todo momento, como regra geral, e sim como uma ferramenta subsidiária, ou seja, deverá ser
utilizado apenas quando os demais ramos do Direito não puderem tutelar satisfatoriamente o bem
jurídico que se busca proteger. Tal princípio parte da compreensão de que o controle social é
realizado de maneira ampla, pelas mais diversas maneiras (moral, costumes, diversos ramos do
Direito, etc.), o que implica a necessidade de racionalizar a utilização do Direito Penal, reservando-
o para os casos em que as demais formas de controle social sejam insuficientes.
Princípio da Intervenção mínima (ou Ultima Ratio) - Este princípio decorre do caráter fragmentário
e subsidiário do Direito Penal. Este é um princípio limitador do poder punitivo estatal, que
estabelece uma regra a ser seguida para conter possíveis arbítrios do Estado. Assim, a
criminalização de condutas só deve ocorrer quando se caracterizar como meio absolutamente
necessário à proteção de bens jurídicos ou à defesa de interesses cuja proteção, pelo Direito Penal,
seja absolutamente indispensável à coexistência harmônica e pacífica da sociedade.
Princípio do ne bis in idem - Por este princípio entende-se que uma pessoa não pode ser punida
duplamente pelo mesmo fato. Além disso, estabelece que uma pessoa não possa, sequer, ser
processada duas vezes pelo mesmo fato (ex.: José foi processado pelo crime X. Todavia, como
não havia provas, foi absolvido. Tal decisão transitou em julgado, tornando-se imutável. Todavia,
dois meses depois, surgiram provas da culpa de José. Neste caso, José não poderá ser processado
novamente). Tal princípio veda, ainda, que um mesmo fato, condição ou circunstância seja
duplamente considerado para fins de fixação da pena (ex.: o motivo torpe, no homicídio, não pode
ser considerado como agravante genérica prevista no art. 61, II, a do CP, pois já é considerado
como qualificadora, na forma do art. 121, §2º, I do CP. Caso contrário, a mesma circunstância
estaria sendo duplamente valorada contra o réu).
Princípio da proporcionalidade - Este princípio determina que as penas devem ser aplicadas de
maneira proporcional à gravidade do fato. Mais que isso: Estabelece que as penas devem ser
COMINADAS (previstas) de forma a dar ao infrator uma sanção proporcional ao fato abstratamente
previsto. Assim, se o CP previsse que o crime de homicídio teria como pena máxima dois anos de
reclusão, e que o crime de furto teria como pena máxima quatro anos de reclusão, estaria,
claramente, violado o princípio da proporcionalidade.
Princípio da confiança - Este princípio nem sempre é citado pela Doutrina. Prega que todos
possuem o direito de atuar acreditando que as demais pessoas irão agir de acordo com as normas
que disciplinam a vida em sociedade. Assim, exemplificativamente, quando alguém ultrapassa um
sinal VERDE e acaba colidindo lateralmente com outro veículo que avançou o sinal vermelho,
aquele que ultrapassou o sinal verde agiu amparado pelo princípio da confiança, não tendo culpa,
já que dirigia na expectativa de que os demais respeitariam as regras de sinalização.
Frise-se que alguns requisitos devem ser preenchidos para a aplicação de tal princípio:
A reincidência do agente, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância. O STJ,
mais recentemente, vem adotando o entendimento de que é possível, excepcionalmente, a
aplicação do princípio da insignificância ainda que se trate de réu reincidente, a depender das
peculiaridades do caso, notadamente quando não se tratar de habitualidade delitiva, ou seja, réu
que se dedica à prática de atividades criminosas reiteradamente (AgRg no REsp 1715427/MG, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe
19/12/2019).
Este princípio, em tese, pode ser aplicado a outros delitos além daqueles de índole patrimonial.
Contudo, a jurisprudência firmou entendimento no sentido de ser incabível tal princípio em relação
aos seguintes delitos:
➢ Moeda falsa
➢ Tráfico de drogas
➢ Crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher
➢ Contrabando (há decisões autorizando a aplicação no caso de importação ilegal de
pouca quantidade de medicamento para uso próprio)
➢ Roubo (ou qualquer crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa)
➢ Crimes contra a administração pública (súmula 599 do STJ)
1 Conceito
O Direito Penal pode ser conceituado como o ramo do Direito Público cuja função é selecionar os
bens jurídicos mais importantes para a sociedade e buscar protegê-los, por meio da criação de
normas de conduta que, uma vez violadas, constituem crimes, sob ameaça de aplicação de uma
pena.
2 Fontes
As fontes materiais (substanciais) são os órgãos encarregados de produzir o Direito Penal. No caso
brasileiro, a União (Pois somente a União pode legislar sobre Direito Penal, embora possa conferir
aos estados-membros, por meio de Lei Complementar, o poder de legislar sobre questões
específicas sobre Direito Penal, de interesse estritamente local, nos termos do § único do art. 22
da Constituição) é o Ente responsável pela “criação” das normas de Direito Penal, nos termos do
art. 22 da Constituição.
As fontes formais (também chamadas de cognitivas ou fontes de conhecimento), por sua vez, são
os meios pelos quais o Direito Penal se exterioriza, ou seja, os meios pelos quais ele se apresenta
ao mundo jurídico. Podem ser IMEDIATAS ou MEDIATAS.
As fontes formais imediatas são aquelas que apresentam o Direito Penal de forma direta, sendo
fruto dos órgãos responsáveis pela sua criação. No caso do Brasil, a única fonte formal imediata
do Direito Penal é a LEI, Lei em sentido estrito, como sinônimo de diploma normativo oriundo do
Poder Legislativo Federal, mais especificamente a LEI ORDINÁRIA.
As fontes formais mediatas (também chamadas de secundárias) são aquelas que ajudam a formar
o Direito Penal, de forma periférica, como os costumes, os atos administrativos e os princípios
gerais do Direito.
EXERCÍCIOS COMENTADOS
1. (FGV – 2018 – TJ-AL – TÉCNICO JUDICIÁRIO) Julia, primária e de bons antecedentes,
verificando a facilidade de acesso a determinados bens de uma banca de jornal, subtrai duas
revistas de moda, totalizando o valor inicial do prejuízo em R$15,00 (quinze reais). Após ser presa
em flagrante, é denunciada pela prática do crime de furto simples, vindo, porém, a ser absolvida
sumariamente em razão do princípio da insignificância.
De acordo com a situação narrada, o magistrado, ao reconhecer o princípio da insignificância,
optou por absolver Julia em razão da:
a) atipicidade da conduta;
b) causa legal de exclusão da ilicitude;
c) causa de exclusão da culpabilidade;
d) causa supralegal de exclusão da ilicitude;
e) extinção da punibilidade.
COMENTÁRIOS
Como foi aplicado o princípio da insignificância, houve absolvição por atipicidade da conduta, já
que o princípio da insignificância afasta a tipicidade material da conduta, por ausência de ofensa
significativa ao bem jurídico protegido pela norma.
COMENTÁRIOS
3. (FGV – 2014 – OAB – EXAME DE ORDEM) Pedro Paulo, primário e de bons antecedentes,
foi denunciado pelo crime de descaminho (Art. 334, caput, do Código Penal), pelo transporte de
mercadorias procedentes do Paraguai e desacompanhadas de documentação comprobatória de
sua importação regular, no valor de R$ 3.500,00, conforme atestam o Auto de Infração e o Termo
de Apreensão e Guarda Fiscal, bem como o Laudo de Exame Merceológico, elaborado pelo
Instituo Nacional de Criminalística.
Em defesa de Pedro Paulo, segundo entendimento dos Tribunais Superiores, é possível alegar a
aplicação do
a) princípio da proporcionalidade.
b) princípio da culpabilidade.
c) princípio da adequação social.
d) princípio da insignificância ou da bagatela.
COMENTÁRIOS
Tratando-se de crime de descaminho, e sendo o valor de apenas R$ 3.500,00, deve ser aplicado o
princípio da insignificância, nos termos do entendimento pacífico do STF e do STJ.
4. (FGV – 2014 – OAB – EXAME DE ORDEM) O Presidente da República, diante da nova onda
de protestos, decide, por meio de medida provisória, criar um novo tipo penal para coibir os atos
de vandalismo. A medida provisória foi convertida em lei, sem impugnações.
d) Há ofensa ao princípio da reserva legal, pois não cabe ao Presidente da República a iniciativa
de lei em matéria penal.
COMENTÁRIOS
Há, aqui, ofensa ao subprincípio da reserva legal (um dos subprincípios do princípio da
LEGALIDADE), pois em matéria penal somente LEI EM SENTIDO ESTRITO (Diploma legal emanado
do Poder Legislativo) pode criar tipos penais, não podendo haver a criação de tipo penal por meio
de decretos, medidas provisórias, etc.
COMENTÁRIOS
a) ERRADA: A lei penal que for mais favorável ao réu deverá retroagir (ser aplicada a fatos
cometidos anteriormente à sua vigência), nos termos do art. 5°, XL da Constituição.
b) ERRADA: O crime de racismo é crime, previsto no art. 5°, XLII da Constituição, e pode ser
cometido contra qualquer pessoa.
c) ERRADA: Os presos têm direito tanto à integridade física quanto à integridade moral, conforme
art. 5º, XLIX da CF/88.
e) ERRADA: Como vimos, em razão do princípio da intranscendência da pena, que veda a aplicação
da pena à pessoa diversa daquela que cometeu o crime e que fora condenada, os sucessores do
condenado não podem cumprir pena privativa de liberdade por este, embora a obrigação de
reparar o dano e os reflexos patrimoniais da condenação, até o limite do patrimônio transferido
pelo falecido aos herdeiros, nos termos do art. 5°, XLV da Constituição.
3. (FGV – 2014 – OAB – EXAME DE ORDEM) Pedro Paulo, primário e de bons antecedentes,
foi denunciado pelo crime de descaminho (Art. 334, caput, do Código Penal), pelo transporte de
mercadorias procedentes do Paraguai e desacompanhadas de documentação comprobatória de
sua importação regular, no valor de R$ 3.500,00, conforme atestam o Auto de Infração e o Termo
de Apreensão e Guarda Fiscal, bem como o Laudo de Exame Merceológico, elaborado pelo
Instituo Nacional de Criminalística.
Em defesa de Pedro Paulo, segundo entendimento dos Tribunais Superiores, é possível alegar a
aplicação do
a) princípio da proporcionalidade.
b) princípio da culpabilidade.
c) princípio da adequação social.
d) princípio da insignificância ou da bagatela.
4. (FGV – 2014 – OAB – EXAME DE ORDEM) O Presidente da República, diante da nova onda
de protestos, decide, por meio de medida provisória, criar um novo tipo penal para coibir os atos
de vandalismo. A medida provisória foi convertida em lei, sem impugnações.
GABARITO
1. ALTERNATIVA A
2. ALTERNATIVA B
3. ALTERNATIVA D
4. ALTERNATIVA C
5. ALTERNATIVA D