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SUMÁRIO
1. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ........................................ 2
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7. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
1
Op. Cit. P. 23.
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compondo-as sem maiores traumas. O direito penal deve ser considerado a ultima ratio, isto é, deve-se impor uma sanção
penal somente nos casos em que outras sanções não se mostrarem eficazes.
O Direito Penal constitui somente parcela do ordenamento jurídico, é um fragmento, por isso não pode querer
tutelar todos os bens jurídicos. Deve, portanto, “ocupar-se de condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em
sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual”, de acordo com o
entendimento de Guilherme de Souza Nucci. 2 Já se tentou no passado, até mesmo, resolver a problemática da inflação,
criminalizando a conduta de se vender mercadoria por preço acima do tabelado, contrariando o princípio ora em análise.
Proporcionalidade: Também denominado “princípio da proibição de excesso” determina que, na cominação da
pena, deve o legislador atentar para a relação que existe entre o fato a ser criminalizado e o dano efetivamente causado, e,
também, o bem jurídico que se quer proteger com a norma penal. As penas devem ser harmônicas com a gravidade da
infração penal cometida; não cabe o exagero nem tampouco a liberalidade na cominação das penas nos tipos incriminadores.
Pois, “Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível
punir um homicídio qualificado com pena de multa”. 3 Contudo, no presente, esse princípio vem sendo reiteradamente
desrespeitado.
Exemplos: artigos 214 e 273, entre outros, do CP - Cominam penas desproporcionais às condutas tão diversas que
compõem os delitos em questão. O atentado violento ao pudor vai desde um beijo lascivo ao coito anal forçado; o art. 273,
CP, prevê como crime hediondo até mesmo a simples falsificação de um xampu.
Toda vez que o legislador desobedece a esse princípio tende a gerar impunidade. Tais princípios, conquanto não
previstos expressamente, nem por isso perdem sua condição de garantia fundamental, face o que preceitua os §§ 1º e 2º, do
artigo 5º, CF.
Princípio da anterioridade: Também disposto no inciso XXXIX, art. 5º, CF, quer dizer que a lei só poderá punir as
condutas praticadas após a sua vigência. Qualquer lei que pretendesse punir conduta anterior à sua vigência seria
flagrantemente inconstitucional.
2
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 3ºed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 71.
3
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. P. 72.
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PRINCÍPIO DA IGUALDADE: Art. 5º, caput, CF. O legislador deve prever condições igualitárias para os iguais.
Recentemente, através da lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), esse princípio foi violado. Isto porque os crimes de
estupro, latrocínio, entre outros, previstos no Código Penal, recebem idêntica definição legal quanto a tipos dispostos no
Código Penal Militar, porém, apenas os primeiros foram transformados em delitos hediondos pela lei supracitada. Assim,
violou-se o referido princípio constitucional.
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS: tal princípio, previsto em vários incisos do artigo 5º, CF (III, VII, LXIX, XL), obriga
o legislador não somente a não poder cominar penas humilhantes, cruéis, de morte etc., mas também a prever tratamento
humanitário para condenado durante o cumprimento da pena.
De um lado, o princípio da humanização da pena está introjetado na proibição da tortura e do tratamento cruel ou
degradante (art. 5. º, III CF) e na proibição da pena de morte, das penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de
banimento ou cruéis; de outro lado, está refletido no processo de individualização da pena, na sua fase executória (art. 5. º,
XLVI), na garantia aos presos do respeito à integridade física ou moral (art. 5. º, XLIX), no direito ao preso de cumprir a pena
em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5. º XLVIII); no
asseguramento às presidiárias de condições para que possam permanecer com os seus filhos durante o período de
amamentação.
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Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a
execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias
que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Tempo do crime
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Territorialidade
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves
brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo
correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de
propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e
estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Lugar do crime (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como
onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de
empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
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Frações não computáveis da pena (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de
multa, as frações de cruzeiro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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2.2. COMENTÁRIOS:
I) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CRFB/88 e art. 1º, CP) é uma garantia do cidadão contra o arbítrio do
Estado. Sendo assim, conforme ensina Rogério Sanches Cunha, além da garantia de que o crime (ou contravenção penal)
deve ser instituído por lei em sentido estrito, a doutrina desdobra o princípio em exame em outros cinco:
a) não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei anterior, proibindo-se a
retroatividade maléfica;
b) não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei escrita, excluindo-se o direito
consuetudinário (costume) para fundamentação ou agravação de pena. Entretanto, o costume pode ser utilizado na
elucidação do conteúdo dos tipos;
c) não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei estrita, proibindo-se a utilização da
analogia para criar tipo incriminador, fundamentar ou agravar pena. Entretanto, a analogia in bonam partem é
perfeitamente possível;
d) não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei certa (princípio da taxatividade),
princípio dirigido mais diretamente ao legislador, através do qual se exige dos tipos penais clareza, não devendo deixar
margens a dúvidas;
e) não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei necessária, desdobramento lógico do
princípio da intervenção mínima (o direito penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário).
OBSERVAÇÃO: A instituição de norma penal em branco (aquela que depende de complemento normativo), mais
precisamente de norma penal em branco heterogênea (complemento normativo é extraído, por exemplo, de portaria do
Poder Executivo), não ofende o princípio da legalidade porque o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos os
seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar um desses requisitos. Importante, aqui, lembrar
os tipos de norma penal em branco:
a) Norma penal em branco própria (heterogênea ou em sentido estrito): o complemento normativo não emana do
legislador
b) Norma penal em branco imprópria (homogênea ou em sentido amplo): o conceito normativo emana do legislador. Assim,
podemos ter lei penal complementada por lei penal (chamada de norma penal em branco imprópria homóloga, como no
caso do art. 327 do CP que complementa os tipos penais que prescrevem crimes contra a Administração Pública
praticados por funcionário público) e lei penal complementada por lei advinda de outro ramo do direito (chamada de lei
penal em branco imprópria heteróloga, como no caso do Código Tributário Nacional que complementa os tipos penais
estabelecidos na lei que prescreve crimes contra a ordem tributária, ao conceituar e especificar os tributos).
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sentença condenatória (agente beneficiado que voltar a delinquir não será considerado reincidente, por exemplo),
mas os efeitos civis sobrevivem (a obrigação de reparar o dano, por exemplo).
d) a lei posterior é benigna em relação à sanção penal ou à forma de seu cumprimento (novatio legis in mellius ou lex
mitior): prevista no parágrafo único do art. 2º do CP, a retroatividade é automática e alcança inclusive os fatos já
definitivamente julgados.
Ainda sobre a eficácia da lei penal no tempo, é importante destacar o texto da súmula 711 do STF: A lei penal mais
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou
permanência.
OBSERVAÇÃO: O art. 3º do CP estabelece a ultra-atividade das leis temporárias e excepcionais, ou seja, essas leis se aplicam
ao fato praticado durante sua vigência, embora decorrido o período de sua duração (temporária) ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram (excepcional). Destaque-se que lei temporária (temporária em sentido estrito) é aquela
que tem prefixado no seu texto o tempo de sua duração, ao passo que a lei excepcional (lei temporária em sentido amplo) é
aquela que atende a excepcional situação de emergência (calamidade pública, por exemplo), perdurando durante todo o
período excepcional.
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Os demais princípios são utilizados nas situações excepcionais do art. 7º do CP, nos seguintes termos:
a) Art. 7º, I, “a”, “b”, “c” e “d”: adotado o princípio da defesa (embora haja doutrina que defende que foi adotado o
princípio da universalidade do direito de punir na letra “d”).
b) Art. 7º, II, “a”: adotado o princípio da universalidade do direito de punir.
c) Art. 7º, II, “b”: adotado o princípio da personalidade ativa.
d) Art. 7º, II, “c”: adotado o princípio da bandeira.
e) Art. 7º, § 3º: adotado o princípio da defesa.
OBSERVAÇÃO: Perceba que em nenhuma situação foi adotado o princípio da personalidade passiva.
A extraterritorialidade (situações excepcionais do art. 7º, CP) pode ser incondicionada ou condicionada, senão vejamos:
a) Art. 7º, I, “a”, “b”, “c” e “d”: configurada alguma dessas hipóteses a lei brasileira não depende de qualquer requisito ou
condição para ser aplicada (art. 7º, § 1º, CP). Registre-se que nesses casos de extraterritorialidade incondicionada, a pena
cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada,
quando idênticas (art. 8º, CP).
b) Art. 7º, II, “a”, “b” e “c”: configurada algumas dessas hipóteses a lei brasileira somente será aplicada se preenchidas as
condições estabelecidas no § 2º do art. 7º, CP.
c) Art. 7º, § 3º: trata-se de uma extraterritorialidade hipercondicionada, pois depende das condições do § 2º + § 3º, ambos
do art. 7º, CP.
Não se admite a aplicação da lei penal brasileira às contravenções penais praticadas no estrangeiro (art. 2º, Decreto-lei nº
3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais).
2) Imunidade parlamentar: pode ser absoluta e relativa. A imunidade absoluta, material, real, substancial ou inviolabilidade
tem previsão no art. 53, caput, CRFB/88 (“civil e penalmente”), e exige nexo funcional. Já a imunidade relativa ou formal,
pode ser:
a) Quanto ao foro: art. 53, § 1º, CRFB/88;
b) Quanto à prisão: art. 53, § 2º, CRFB/88;
c) Quanto ao processo: art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, CRFB/88;
d) Quanto à produção de provas: art. 53, § 6º, CRFB/88.
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Desistência voluntária e arrependimento eficaz (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza,
só responde pelos atos já praticados. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato,
quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Coação irresistível e obediência hierárquica (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa
o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
3.2. COMENTÁRIOS:
I) NOÇÕES INICIAIS
1. O Brasil é adepto do critério bipartido (ou dicotômico), onde infração penal é gênero do qual temos duas espécies:
a) Crime (ou delito);
b) Contravenção penal (ou crime-anão, crime vagabundo, crime liliputiano).
OBSERVAÇÃO: Ontologicamente, ou seja, na essência, não há diferença entre crime e contravenção penal, ambos são ilícitos
penais. Entretanto, há uma diferença estabelecida pela legislação brasileira com base na pena cominada. Sendo assim,
“considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa, contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena
de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente” (art. 1º, Decreto-lei nº 3.914/1941).
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2. Além da diferença supracitada, a doutrina aponta outras, todas relacionadas ao grau, não havendo distinção quanto ao
significado (conforme vimos, a diferença não é ontológica), quais sejam:
a) Ação penal: o crime pode ser de ação penal pública (incondicionada ou condicionada) ou de ação penal privada, já a
contravenção penal é de ação penal pública incondicionada (art. 17, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções
Penais).
b) Punibilidade da tentativa: a tentativa de crime é punida (art. 14, II, CP), ao passo que a tentativa de contravenção penal
não é punida (art. 4º, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais).
c) Extraterritorialidade da lei: o crime admite a extraterritorialidade da lei penal (art. 7º, CP) enquanto a contravenção
penal não admite (art. 2º, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais).
d) Competência para o processo e julgamento: o crime pode ser julgado na justiça federal ou estadual, já a contravenção
penal apenas na justiça estadual, por expressa vedação constitucional (art. 109, IV, CF).
e) Limite máximo da pena a cumprir: no crime o tempo é de 30 anos (art. 75, CP) e na contravenção penal é de 5 anos (art.
10, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais).
f) Período de prova da suspensão condicional da pena (sursis): no crime é de 2 a 4 anos para o sursis comum (art. 77, CP),
havendo exceções, como no caso do sursis etário ou humanitário, que é de 4 a 6 anos (art. 77, § 2º, CP). Na contravenção
penal, o período de prova do sursis é de 1 a 3 anos (art. 11, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais).
3. Conceito de crime:
a) Formal: crime é toda a ação ou omissão proibida por lei, sob ameaça de pena.
b) Material: crime é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição
com a ameaça de pena.
c) Analítico: diz respeito aos elementos estruturais do crime e depende da teoria adotada. Assim, para a teoria
bipartida o crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade um mero pressuposto de aplicação de pena. Já para a
teoria tripartida, o crime é um fato típico, antijurídico e culpável.
4. Sujeitos do crime:
a) Sujeito ativo: é o autor da infração penal.
OBSERVAÇÃO: Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais (art. 3º, Lei nº 9.605/98), desde
que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que
não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com
elemento subjetivo próprio (STJ, REsp 889528/SC).
b) Sujeito passivo: pessoa (física ou jurídica) que sofre as conseqUências da infração penal.
OBSERVAÇÃO: Crime vago é aquele que figura como sujeito passivo um ente despersonalizado. Exemplo: no crime de porte
ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, Lei nº 10.826/03) o sujeito passivo é a sociedade.
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A) CONDUTA: diversas teorias buscam definir a conduta, e a adoção de cada uma delas importa em modificações
estruturais na forma de encarar o Direito Penal. Vejamos duas das principais teorias.
a) Teoria clássica, naturalística ou causal: conduta é um movimento humano (ação) voluntário que produz
modificação no mundo exterior (resultado). A caracterização da conduta criminosa depende somente da circunstância de o
agente produzir fisicamente um resultado previsto em lei como infração penal, independentemente de dolo ou culpa. Para a
teoria clássica, dolo e culpa se encontram na culpabilidade, não na conduta.
b) Teoria final ou finalista: conduta é o comportamento humano voluntário conscientemente dirigido a um fim.
Assim, o dolo e a culpa, que para a teoria clássica residiam na culpabilidade, foram deslocados para a conduta, e, portanto,
para o fato típico. Para a maioria da doutrina o Código Penal brasileiro é finalista.
OBSERVAÇÃO: O Código Penal adotou as teorias da vontade (“quis”) para o dolo direto e do assentimento (“assumiu”) para o
dolo eventual, conforme o art. 18, I, CP.
Espécies de dolo:
1) Dolo direto ou determinado: ocorre quando o agente prevê determinado resultado, dirigindo sua conduta no
sentido de realizar esse resultado. O dolo direto pode ser classificado em: dolo de 1º grau (quando não há a possibilidade dos
chamados efeitos colaterais, como no caso em que “A” deseja matar “B” e efetivamente dispara contra ele) e dolo de 2º grau
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(que tem os efeitos colaterais, como no caso do agente que coloca uma bomba no carro para matar determinada pessoa que
anda com seguranças e, ao explodir a bomba, mata a pessoa e os seguranças).
2) Dolo indireto ou indeterminado: ocorre quando o agente prevê pluralidade de resultados, não buscando realizar evento
determinado. Pode ser eventual (o agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta na busca de apenas
um, assumindo o risco de produzir o outro) e alternativo (o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na
busca de um ou outro).
OBSERVAÇÃO: A doutrina fala ainda em dolo de dano (quando o agente quer causar uma lesão ao bem jurídico protegido,
como no crime do art. 121, CP) e dolo de perigo (quando o agente quer apenas causar um perigo ao bem jurídico protegido,
como no crime do art. 132, CP). Há também o dolo genérico (o agente quer provocar o resultado descrito no tipo penal sem
finalidade específica; chamado atualmente apenas de dolo) e o dolo específico (o agente quer provocar o resultado descrito
no tipo penal com finalidade específica; chamado atualmente de elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo
do tipo específico). Assim, com relação às duas últimas espécies, pouco importa, por exemplo, a razão pela qual “A” mata
“B”, pois o homicídio (art. 121, CP) dispensa qualquer finalidade especial para concretizar-se (basta o dolo genérico de matar
alguém). Entretanto, só se pode falar em prevaricação (art. 319, CP) caso o funcionário público deixe de praticar ou retarde o
ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Aí está o dolo específico, não basta o simples dolo de deixar de
praticar ou retardar o ato de ofício. Outra espécie é o dolo geral (ou por erro sucessivo), que ocorre quando o agente,
supondo já ter alcançado determinado resultado visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca (agente achou que já
havia matado a vítima e joga o corpo no rio, quando efetivamente ocorre a morte).
Elementos da culpa:
1) Conduta (ação ou omissão).
2) Violação de um dever de cuidado objetivo (o agente atua em desacordo com o esperado pela lei ou pela
sociedade). Nessa linha, o agente viola um dever de cuidado objetivo quando age com imprudência (é a prática de uma
conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo), negligência (é a displicência no agir, a falta de precaução, a
indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz) ou imperícia (é a falta de capacidade, de
aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício), que são
modalidades de culpa.
3) Resultado naturalístico.
4) Nexo causal.
5) Previsibilidade: possibilidade que tinha o agente de conhecer o perigo advindo da sua conduta (a culpa consciente
não possui esse elemento).
6) Tipicidade: art. 18, parágrafo único, CP (deve haver previsão da culpa no tipo penal, caso contrário, o crime é doloso).
Espécies de culpa:
1) Culpa própria: gênero do qual são espécies culpa consciente e culpa inconsciente.
1.1) Culpa consciente: o agente prevê o resultado, decidindo prosseguir com sua conduta porque acredita que pode
evitá-lo.
1.2) Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado, entretanto, lhe era previsível.
2) Culpa imprópria: é aquela em que o agente, por erro, supõe está acobertado por uma excludente da ilicitude
(descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito (chama-se imprópria porque
propriamente dito é um crime doloso). Embora a ação seja dolosa, por motivos de política criminal, o agente responde por
crime culposo quando o erro é evitável (art. 20, § 1º).
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OBSERVAÇÃO: O CP trata ainda do erro provocado por terceiro, previsto no art. 20, § 2º, CP (é o caso da enfermeira que
aplica em um paciente, a pedido do médico, injeção contendo veneno letal, sem saber o seu conteúdo; a enfermeira que
executou a ação não agiu com dolo ou culpa, respondendo pelo resultado, portanto, tão-somente o médico que determinou
o erro), bem como das descriminantes putativas, que ocorre quando o agente atua supondo encontrar-se numa situação de
legítima defesa, de estado de necessidade, de estrito cumprimento de dever legal ou de exercício regular de direito (é o caso
daquele que, ao encontrar seu desafeto, e notando que tal pessoa coloca a mão no bolso, saca de seu revólver e o mata,
vindo a descobrir, depois, que a vítima tinha colocado a mão no bolso para pegar um lenço) e responde nos termos do art.
20, § 1º, CP.
Por fim, vejamos abaixo os dispositivos legais que tratam do erro na execução e do resultado diverso do pretendido.
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se
a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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OBSERVAÇÃO: registre-se que há crimes de conduta mista. Neste caso, o tipo penal se perfaz com duas condutas, uma ação
seguida de uma omissão, como, por exemplo, no delito do art. 169, parágrafo único, II, CP.
B) RESULTADO
Conceito: é a conseqUência provocada pela conduta do agente.
Espécies de resultado:
(1) Resultado jurídico ou normativo: é a lesão ou exposição a perigo de lesão do bem jurídico protegido pela norma
penal. Sob o aspecto jurídico, todo crime tem resultado.
(2) Resultado naturalístico: mudança física no mundo exterior. Sob o aspecto naturalístico, nem todo crime tem
resultado. Assim, vejamos uma classificação dos crimes quanto ao resultado naturalístico:
a) Crime material: o tipo penal descreve conduta e resultado, exigindo este para sua consumação. Exemplo:
homicídio (art. 121, CP).
b) Crime formal: o tipo penal descreve conduta e resultado, mas não exige o evento para sua consumação. Exemplo:
concussão (art. 316, caput, CP), onde não é necessária a obtenção da vantagem para a consumação do crime.
c) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve apenas a conduta, bastando esta para o crime se consumar.
Exemplos: desobediência (art.338, CP) e reingresso de estrangeiro expulso (art. 338, CP).
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Assim, vejamos:
1. Causa:
1.1. Absolutamente independente (devem ser imputados ao agente somente os atos praticados, e não o resultado
naturalístico, seja a causa preexistente, concomitante ou superveniente).
1.2. Relativamente independente:
1.2.1. Preexistente (responde pelo resultado naturalístico).
1.2.2. Concomitante (responde pelo resultado naturalístico).
1.2.3. Superveniente (desde que produza por si só o resultado, o agente só responde pelos atos até então
praticados, conforme artigo 13, § 1º do CP).
D) TIPICIDADE
Conceito: “é a operação pela qual se analisa se o fato praticado pelo agente encontra correspondência em uma
conduta prevista em lei como crime ou contravenção penal. A conduta de matar alguém tem amparo no art. 121 do Código
Penal. Há, portanto, tipicidade entre a conduta e a lei penal” (Cleber Masson).
Atualmente podemos falar em tipicidade formal quando a conduta formalmente se encaixa no tipo penal (agente
entra no supermercado e subtrai garrafas de uísque; a conduta se encaixa perfeitamente no tipo penal do art. 155, CP) e de
tipicidade material quando a conduta gera uma lesão relevante ao tipo penal (no caso do agente que subtrai chiclete no
supermercado, não houve lesão significativa ao tipo penal e, portanto, não há tipicidade material, mas há tipicidade formal).
O princípio da insignificância é causa excludente da tipicidade material.
OBSERVAÇÃO: A jurisprudência consagrou os seguintes requisitos para a aplicação do princípio da insignificância:
mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade da ação, reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento, inexpressiva lesão jurídica.
II) ILICITUDE
Conceito de ilicitude: “é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico” (Julio Fabbrini Mirabete). Boa parte da
doutrina equipara ilicitude e antijuridicidade.
Excludentes da ilicitude: presente uma excludente de ilicitude, estará excluída a infração penal. Crime e infração penal
deixam de existir, pois o fato típico não é contrário ao Direito (art. 23, CP). As causas de exclusão da ilicitude são também
denominadas de causas de justificação, justificativas, descriminantes, tipos penais permissivos e eximentes.
Previsão legal: causas genéricas estão previstas no art. 23 do CP e as específicas ou especiais estão previstas pela parte
especial, com aplicação em alguns crimes (art. 128, aborto / art. 142, injúria e difamação / art. 146, § 3º, I, constrangimento
ilegal) e também na legislação penal especial (lei nº 9.605/98, art. 37, crimes ambientais).
Elementos objetivos e subjetivos nas causas de exclusão da ilicitude: os de ordem subjetiva são aqueles expressos, ou
implícitos, mas sempre determinados pela lei penal, ao passo que no requisito de ordem subjetiva o agente deve saber que
atua amparado por uma causa que exclua a ilicitude de sua conduta (além do caráter objetivo da legítima defesa, por
exemplo, é necessário que exista, em quem reage, a vontade de defender-se).
Causa supralegal de exclusão da ilicitude: consentimento do ofendido. Cabível para bens juridicamente disponíveis, tendo
que ser expresso, livre (concedido sem coação ou ameaça), manifestado previamente à consumação da infração penal e o
ofendido deve ser plenamente capaz para consentir.
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- Requisitos:
1. Perigo atual;
2. Perigo não provocado voluntariamente pelo agente;
3. Ameaça a direito próprio ou alheio;
4. Ausência de dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, § 1º);
5. Inevitabilidade do perigo por outro modo
6. Razoabilidade.
OBSERVAÇÕES FINAIS:
1. Estado de necessidade recíproco: é possível que duas ou mais pessoas estejam, simultaneamente, em estado de
necessidade, umas contra as outras (ex., tábua de salvação).
2. Comunicabilidade do estado de necessidade aos co-autores e partícipes: o estado de necessidade justificante exclui a
ilicitude do fato típico, afastando, consequentemente, a infração penal. Logo, desaparecendo o crime ou a contravenção
penal em relação a algum dos envolvidos, o estado de necessidade se comunica a todos os co-autores e partícipes da
infração penal, pois no tocante a eles o fato também será lícito.
3. Em regra, não se aplica em crimes permanentes e habituais.
4. Há estado de necessidade defensivo quando o ato necessário se dirige contra bem jurídico pertencente àquele que
provocou o perigo (não indeniza), ao passo que o estado de necessidade agressivo se verifica quando o ato necessário se
dirige contra bem jurídico pertencente a terceiro inocente (dever de indenizar e direito de regresso).
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OBSERVAÇÕES FINAIS:
1. Não há legítima defesa no duelo.
2. Possibilidade de legítima defesa sucessiva: alguém reage contra o excesso de legítima defesa.
3. Legítima defesa e aberratio ictus: “A” se defende de tiros de “B”, revidando disparos de arma de fogo e acerta “C”, que
nada tinha a ver com o incidente ou, ainda, nesse mesmo exemplo, acerta “B” e “C”. Incide a justificativa (art. 73
estabelece que responda como se tivesse praticado o crime contra a pessoa visada).
4. Possibilidade de existência simultânea de estado de necessidade e de legítima defesa: “A”, para defender-se de “B”, que
injustamente desejava matá-lo, subtrai uma arma de fogo pertencente a “C” (estado de necessidade), utilizando-se para
matar o seu agressor (legítima defesa).
5. Legítima defesa subjetiva, ou excessiva (ou excesso acidental), é aquela em que o indivíduo, por erro escusável, excede os
limites da legítima defesa.
6. Não é possível a legítima defesa real recíproca (legítima defesa real contra legítima defesa real), nem a legítima defesa
real contra outra excludente real.
OBSERVAÇÃO: É importante destacar algumas diferenças entre a legítima defesa e o estado de necessidade, quais sejam:
1) Interesse em jogo: no estado de necessidade existem dois interesses legítimos. Um deles será sacrificado para que se
preserve o outro. Na legítima defesa há um interesse legítimo e outro ilegítimo, pois um dos requisitos é que uma das
agressões seja injusta.
2) Modo de realização: no estado de necessidade a defesa do interesse se faz por meio de uma ação que visa afastar o
estado de perigo. Já na legítima defesa, a conduta se realiza por meio de uma reação que visa paralisar uma agressão
injusta.
3) Origem dos institutos: a legítima defesa só surge de uma agressão humana, enquanto que o estado de necessidade pode
surgir de qualquer fator de perigo, seja humano ou natural.
OBSERVAÇÃO: não se admite estrito cumprimento de dever legal nos crimes culposos porque a lei não obriga ninguém,
funcionário público ou não, a agir com imprudência, negligência ou imperícia.
OBSERVAÇÃO: ofendículos, alguns dizem que é exercício regular do direito e outros que é legítima defesa preordenada.
Excesso doloso ou culposo nas causas excludentes de ilicitude: art. 23, parágrafo único, CP.
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terreno dos atos preparatórios. Por meio de tais atos, o agente se prepara materialmente para a prática do ilícito (exemplo:
o homicida compra a arma de fogo). A cogitação e a preparação não são puníveis, salvo exceções legais (como no crime do
art. 288 e do art. 291, ambos do CP). Punível é a conduta que transcende a fase preparatória, ingressando nos atos de
execução. É a partir da fase de execução que a tentativa reside. Na prática, às vezes, não é fácil distinguir ou visualizar o
momento em que o agente ultrapassa a fase preparatória e ingressa na fase executória. Atos executórios são aqueles que,
segundo a doutrina, têm idoneidade (condição, aptidão) para levar à consumação.
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almejado pelo agente. Este responderá, ocorrendo qualquer um dos eventos (desistência voluntária ou arrependimento
eficaz), pelos atos praticados e não pelo crime tentado.
3.3. SÚMULAS:
Súmula 145 do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Súmula 554 do STF: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não
obsta ao prosseguimento da ação penal.
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TÍTULO III
DA IMPUTABILIDADE PENAL
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou
força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
CULPABILIDADE
Conceito: é um juízo de reprovação pessoal diante do fato típico e ilícito que foi praticada pelo agente.
Elementos:
(1) Imputabilidade
(2) Potencial Consciência da ilicitude
(3) Exigibilidade de conduta diversa
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(2) Critério psicológico: será inimputável ao se mostrar incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento (pouco importa se o agente apresenta ou não deficiência mental).
(3) Critério biopsicológico: resulta da fusão dos anteriores, pois, é inimputável quem, ao tempo da ação, apresenta
um problema mental, e, em razão disso, não possui capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
OBSERVAÇÃO: O CP adotou como regra o critério biopsicológico. Excepcionalmente, foi adotado o critério biológico no
tocante aos menores de 18 anos (art. 27, CP).
Causas de inimputabilidade:
(1) Menoridade (art. 27, CP).
(2) Doença mental (art. 26, caput, CP).
(3) Desenvolvimento mental incompleto (arts. 26, caput, CP).
(4) Desenvolvimento mental retardado (art. 26, caput, CP).
(5) Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, CP).
OBSERVAÇÃO: Segundo Fernando Capez, tratando da teoria da actio Libera in causa (usada para justificar a punição no caso
de embriaguez não acidental e preordenada), a “embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja
voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir
se devia ou não o fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato
livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na sua
causa, devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado”.
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OBSERVAÇÃO: doutrina e jurisprudência reconhecem causa supralegal de excludente da exigibilidade de conduta diversa,
denominada de inexigibilidade de conduta diversa.
Espécies de tentativa:
(1) Tentativa branca ou incruenta: diz-se tentativa branca, quando o agente não consegue causar lesão ao objeto material
protegido pela norma penal. Exemplo: Homicida que desfere vários disparos contra a vítima e não causa nenhuma lesão
corporal; erra todos os disparos feitos e não pode prosseguir diante da chegada da polícia.
(2)Tentativa vermelha ou cruenta: diferentemente da tentativa branca, aqui, apesar de, por circunstâncias alheias a sua
vontade, não poder prosseguir, o agente causou lesão. Exemplo: feriu a vítima mortalmente, a qual não faleceu em
decorrência de exitosa intervenção médica.
(3) Tentativa perfeita (tentativa acabada ou crime falho): o agente exaure todo o processo executório, mas não consegue o
seu objetivo. Exemplo: é o caso daquele que dispara todos os projéteis de seu revolver na vítima (exauriu todo o processo
executório) mas, por ter sido socorrida, a vítima não morreu.
(4) Tentativa imperfeita (tentativa propriamente dita ou inacabada): o agente não exaure todo o processo executório. Este é
seccionado (interrupção) diante de circunstância alheia à vontade do agente. Exemplo: é o caso daquele que possuindo
condição de prosseguir, pois ainda tem projéteis em condição de disparo, não pode fazê-lo, uma vez surpreendido pela
polícia.
Aplicação da pena na tentativa: Para se estabelecer o quantum da diminuição não se leva em conta outra coisa que não seja
a extensão percorrida do “iter criminis”. Como causa geral de diminuição que é, permite que a pena final seja fixada abaixo
do mínimo legal.
Crimes que não admitem tentativa:
(1) Crimes unissubsistentes: são os crimes em que o “iter criminis” não é fracionável. São os que se aperfeiçoam em um só
ato, independentemente de serem materiais, formais ou de mera conduta. (exemplo: desacato verbal).
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(2) Crimes preterdolosos (ou preterintencionais): por exemplo, não é possível falar-se em tentativa de lesão corporal seguida
de morte (artigo 129, § 3º, CP).
(3) Crimes culposos: nos crimes culposos, por sua vez, o resultado não é previsto pelo agente, apesar de previsível. Assim,
não é possível tentar-se o que não é previsto.
(4) Crimes habituais: aqui, a habitualidade é elementar do crime. Exemplo: Curandeirismo. Não há um iter criminis. Se não
houver habitualidade (reiteração de conduta) não há crime e, se houver habitualidade, o crime se consumou.
(5) Crimes omissivos puros (ou próprios): nos crimes omissivos puros, a conduta de abster-se (deixar de fazer o que a lei
manda) sem a necessidade de qualquer resultado naturalístico, faz desses crimes, crimes unissubsistentes, o que, por si só,
não permite a tentativa. Não há como tentar deixar de fazer.
(6) Contravenções penais: por expressa disposição legal, é impunível a tentativa de contravenção.
IMPORTANTE: tendo em conta a proximidade do tema em relação à tentativa, vamos tratar da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz, bem como do arrependimento posterior e do crime impossível.
Tenha sempre presente que o arrependimento posterior não se trata de causa de atipicidade da conduta, mas sim
de causa geral de diminuição de pena. Como tal, permite que a pena seja aplicada abaixo do mínimo legal.
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§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o
subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a
qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a
punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
No peculato culposo, a lei prevê a extinção da punibilidade (benefício maior) àquele que repara o dano até a
sentença penal irrecorrível. Assim, se a reparação do dano ocorre até o recebimento da denúncia ou queixa, portanto antes
da sentença irrecorrível, o benefício não é a diminuição da pena, mas sim a extinção da punibilidade. Extinguindo-se a
punibilidade, o processo deverá ser arquivado e a pena não será aplicada. Logicamente, não se aplicará a regra do
arrependimento posterior (artigo 16 do CP), mas sim o benefício específico previsto no parágrafo 3º do artigo 312 do CP. Já,
entretanto, ao peculato doloso, ao qual não há que se falar em extinção da punibilidade, pois será aplicado o
arrependimento posterior, desde que presentes os seus requisitos.
Crime impossível: previsto no art. 17, CP (conhecido como tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase-crime).
Aqui, o legislador, diante de duas hipóteses em que o crime não se consumaria de maneira alguma, despreza o dolo
do agente, para considerar impunível a sua conduta. Do crime impossível decorre a atipicidade da conduta, já que tanto o
meio empregado quanto o objeto não permitem a consumação do ilícito. Assim, de acordo com a letra da lei, em duas
hipóteses há crime impossível, quais sejam: 1- ineficácia absoluta do meio; e 2- absoluta impropriedade do objeto.
3.3. SÚMULAS:
Súmula 145 do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Súmula 554 do STF: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não
obsta ao prosseguimento da ação penal.
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4. DO CONCURSO DE PESSOAS
4.1 INTRODUÇÃO
Um só fato criminoso pode ser praticado por uma pluralidade de pessoas em diversas situações. A teoria do
concurso de pessoas foi desenvolvida em torno dos crimes de concurso eventual, que são aqueles praticados por duas ou
mais pessoas, mas que poderiam ser cometidos individualmente.
Exemplo: homicídio, roubo, estelionato, lesão corporal etc. Sua característica reside no caráter unissubjetivo do
tipo que não exige, na definição da conduta criminosa, pluralidade de pessoas no seu cometimento.
DEFINIÇÃO
Segundo Mirabete, é “a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal”.
Com relação aos crimes de concurso necessário, também denominados delitos plurissubjetivos, que só podem ser
cometidos por duas ou mais pessoas.
Exemplo: quadrilha ou bando – art. 288; rixa – art. 137; adultério – art. 240 (revogado) etc. Sem o número de
agentes exigidos no tipo penal, não há o delito. O nosso estudo versa sobre o concurso eventual de pessoas.
A lei penal brasileira resolveu em termos simples a questão da co-delinqUência, partindo da teoria da equivalência
dos antecedentes causais, adotada quanto à relação de causalidade, complementada pelo art. 29, CP. Assim, não se
distingue entre os vários co-delinquentes na empresa delituosa comum: todos são co-autores e responderão pelo crime
segundo a mesma pena cominada a ele. Somente se distingue entre os vários co-delinqUentes na aplicação da pena que
dependerá do grau de culpabilidade de cada um “per si”. Vale dizer: no grau de contribuição na realização do fato delituoso
por cada associado.
Diz o artigo 29, caput, do Código Penal:
“Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.”
►Monista ou unitária. Esta teoria não faz qualquer distinção entre autor e partícipe, instigação e cumplicidade. Todo aquele
que concorre para o crime origina-o em sua totalidade e por ele responde integralmente.
Consoante esta teoria, o delito, embora praticado por diversas pessoas, permanece único.
Para ela o delito é a conjugação do resultado da conduta de todos.
O Código Penal adotou como regra, quanto aos realizadores do crime, a teoria monista ou igualitária. Não faz
qualquer distinção entre autor, co-autor ou partícipe. Todos são co-autores em sentido amplo. Como exceção adotou a
teoria dualística mitigada, distinguindo a atuação de autores e partícipes, permitindo uma melhor adequação quando da
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dosagem da pena de acordo com a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada partícipe, de acordo com a
culpabilidade perfeitamente individualizada.
Mas se a lei não distingue entre autor e partícipe (para ela todos são co-autores), tal distinção, no entanto, está na
natureza das coisas e não pode ser desconhecida pela doutrina, pois dela resultam conseqUências jurídicas graves.
DA AUTORIA
Segundo a precisa definição de Cezar Roberto Bitencourt:
“O conceito de autoria não pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e diretamente à figura delituosa, mas
deve compreender também quem se serve de outrem como instrumento (autoria mediata).” É possível igualmente que mais
de uma pessoa pratique a mesma infração penal, ignorando que colabora na ação de outrem (autoria colateral), ou então,
consciente e voluntariamente, coopere no empreendimento criminoso, quer praticando atos de execução (co-autoria), quer
instigando ou auxiliando (participação) na realização da conduta punível. Várias teorias procuram definir o conceito de autor.
Várias são as teorias que procuram explicar o conceito de autor (em sentido estrito). Sendo que três ganharam
prevalência, a saber:
a) Teoria extensiva: de acordo com esta escola, não há distinção entre autor e partícipe. Para essa teoria autor é
todo aquele que ou executa o núcleo do tipo (mata, subtrai lesiona), contrata o matador, o que vai subtrair etc., ou participa
do crime ainda que de forma, acessória. Baseia-se na doutrina causal. Não distingue autor de partícipe. Tem como
fundamento a teoria da equivalência das condições. Resumidamente é autor todo aquele que contribui com alguma causa
para o resultado, para ela instigador e cúmplice são igualmente autores, já que não distingue a colaboração de cada um na
empreitada criminosa.
b) Teoria restritiva ou formal - objetiva: essa escola sustenta que autor é apenas aquele que pratica a conduta
típica representada pelo núcleo do tipo. A base da autoria não seria a causação do resultado, mas a realização do tipo.
Para essa doutrina, autor e partícipe não se confundem. O primeiro executa diretamente o núcleo do tipo; o
segundo, concorre, de qualquer modo, para o crime, sem realizar o núcleo do tipo. Peca, contudo, por não explicar a figura
do autor mediato, ou o que detém o domínio do fato (mandante chefe de quadrilha etc.).
O Código Penal adotou a teoria restritiva. Os artigos 29 e 62 CP. Fazem distinção entre autor e participe (62, IV e
29, § 1º).
Autor, assim, é quem realiza a conduta típica prevista no verbo (núcleo do tipo).
Ao contrário, partícipe é aquele que concorre, de qualquer modo, para o crime, sem realizar diretamente o núcleo
do tipo.
Teoria do domínio do fato ou objetivo-subjetivo: Essa escola, que surgiu com Welzel, em 1939, diz que “autor é
quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre a sua prática, interrupção e
circunstâncias (se, quando, onde, como etc.)”. Não se assenta no resultado, necessariamente, mas na conduta. Não se
confunde com o partícipe que não tem controle do fato. Esta teoria complementa a restritiva ou formal objetiva adotada
pelo Código Penal. Objetiva, sobretudo, a dar solução adequada as questões envolvendo chefes de quadrilha, sentinelas, etc.
Em síntese, as autorias materiais e intelectuais.
Para esta teoria, o autor é quem realiza diretamente o núcleo do tipo ou tem o domínio de realizá-lo através de
outrem. No primeiro: autor material; no segundo: autor intelectual.
Já o partícipe, segundo esta teoria “é quem efetiva um comportamento que não se ajusta ao verbo do tipo e não
tem poder de decisão sobre a execução ou consumação do crime” (Damásio, Teoria do domínio do fato no concurso de
pessoas, pág. 25).
Esta teoria conta com adesão de grandes nomes do Direito Penal, dentro e fora do Brasil, sendo que o último a
aderir foi Damásio E. de Jesus, que a propósito publicou recente opúsculo. Ela complementaria a teoria restritiva.
Por derradeiro, vale ressaltar que esta teoria só é aplicável aos delitos dolosos. Aos culposos, não.
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AUTOR DE DETERMINAÇÃO:
Pierangeli e Zaffaroni trazem uma hipótese através da qual se permite punir o agente pelo fato de ter determinado
a prática da infração penal, sendo chamado, em razão disso, de autor de determinação.
Esclarecem seu raciocínio, trazendo a colação o seguinte exemplo:
“Alguém que se valha de outro, que não realiza conduta para cometer um delito de mão própria: uma mulher dá
sonífero a outra e depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha relações sexuais durante o transe. O
hipnotizado não realiza conduta, ao passo que a mulher não pode ser autora de estupro, porque é delito de mão própria.
Tampouco é partícipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar”.
Como resolver essa situação criada pela mulher que ministrou sonífero, já que não se pode falar em autoria
mediata, ou mesmo co-autoria, nos delitos de mão própria, considerando ainda de acordo com a doutrina ser o estupro um
crime de mão própria?
Os mesmos autores acima citados apresentam a solução:
“Para essas hipóteses em que não se pode falar em autoria ou participação, surge uma outra figura, vale dizer, a
do autor de determinação. Será punido, segundo os renomados tratadistas, com as penas correspondentes à infração penal
que houverem determinado, e não, segundo eles, como autores dessa infração penal.”
AUTORIA DE ESCRITÓRIO:
Pierangeli e Zaffaroni dissertam sobre outra modalidade de autoria, chamada autoria de escritório.
Essa nova modalidade de autoria, tida como mediata pelos renomados autores,
“Pressupõe uma máquina de poder, que pode ocorrer tanto num Estado em que se rompeu com a toda legalidade,
como numa organização paraestatal (um Estado dentro do Estado), ou como uma máquina de poder autônoma mafiosa, por
exemplo.”
Na exposição que se seguem sobre o tema, os vocábulos co-delinqUência, autor imediato, autor mediato,
partícipe, serão sempre empregados com os seguintes significados:
Co-delinqUentes: todos que participam da empreitada criminosa, sem distinção quanto ao atuar de cada um.
Autor imediato: quem executa a figura típica (núcleo do tipo) diretamente.
Autor mediato: quem se utiliza de pessoa sem culpabilidade para realização do delito (menor, louco etc.).
Autor intelectual: quem tem o comando do fato criminoso, embora sem realizá-lo diretamente. Ele tem o
domínio do fato.
Partícipe: quem, de qualquer forma, concorre, acessoriamente, para o crime, sem executá-lo diretamente ou
tendo o domínio do fato.
Co-autor: o mesmo que autor. Divide o trabalho com o autor, executando o crime diretamente, ou dividindo
tarefas na sua execução, também denominada de co-autoria parcial ou funcional, no último caso.
DA CO-AUTORIA
Co-autor é quem executa diretamente, ou tem o domínio do fato, juntamente com outros, a ação típica prevista
no núcleo representado pelo verbo. Não se exige ajuste prévio, bastando à consciência de cooperar na ação comum. Cada
um dos co-autores realiza uma parcela da conduta típica, respondendo cada um pelo todo.
Exemplos:
(A) ameaça (B), enquanto (C) o despoja de seus haveres. Ambos responderão pelo crime descrito no artigo 157, §
2º, II, CP, em co-autoria.
(A) segura (B), para que (C) o esfaqueie, matando-o. Ambos serão co-autores do crime de homicídio.
(A) contrata (B) para matar (C). Ambos são co-autores: (A) tem o domínio do fato; (B), autor direto, material.
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CO-AUTORIA SUCESSIVA
Quando duas ou mais pessoas se reúnem com o escopo de cometer a mesma infração penal, começa a nascer à
figura do co-autor.
Todavia só é correto falar-se em co-autor se cada agente, dentro de um critério de divisão de tarefas, possuírem o
domínio funcional do fato, sintetizando se a tarefa que lhe for relacionada é importante a ponto de, se deixada de lado,
interferir no sucesso da infração penal.
REGRA: É de que todos os co-autores iniciem junto, o empreendimento criminoso.
Todavia, pode acontecer que alguém, ou mesmo o grupo, já tenha começado a percorrer o caminho do crime,
adentrando na fase dos atos de execução, quando uma outra pessoa adere à conduta criminosa daquele, e agora unidos pelo
liame psicológico resolvem praticar conjuntamente a infração penal. Neste caso, quando o acordo de vontade vier a ocorrer
após o início da execução, surge a então co-autoria sucessiva.
DA PARTICIPAÇÃO
A participação pode ser moral e material. Na participação moral, o agente se limita a induzir ou instigar alguém a
cometer o crime. Induzir é incutir na mente de alguém o propósito criminoso, até então inexistente. Instigar é reforçar,
potencializar a idéia criminosa já existente em outrem. Em ambos os casos, deve dirigir-se à prática de crime determinado.
Na participação material, o agente presta auxílio ao autor do crime. O partícipe que auxilia é também chamado na doutrina
de cúmplice. Auxiliar é facilitar a execução do crime, sem nele tomar parte diretamente, ou seja, sem executar a conduta
típica prevista no núcleo. Se tiver o domínio do fato, como já vimos, será considerado autor ou co-autor, conforme o caso.
Exemplo:
Emprestar arma, fornecer meio de transporte, fornecer o veneno etc.
Do ponto de vista objetivo, a participação constitui contribuição causal (embora não indispensável) ao delito. Não
há participação inócua. Igualmente inexiste participação depois que o crime já se consumou. Se o agente ajuda a assegurar o
proveito do crime, intervindo somente após a consumação, praticará o crime de favorecimento real – art. 349, CP. Se auxiliar
autor do crime a subtrair-se à ação da autoridade, comete o crime de favorecimento pessoal – art. 348, CP.
Note-se, contudo, que o auxílio prometido antes da realização do crime equivale à instigação para o crime. É
participação. O crime permanente (art. 148, CP, v.g.), admite concurso de pessoas enquanto durar o cativeiro da vítima. Do
ponto de vista subjetivo, a participação requer vontade livre e consciente de cooperar na ação delituosa de outrem, embora
este até desconheça que recebeu auxílio, por isso que não é exigível prévio acordo, bastando que o partícipe tenha
consciência de contribuir para o crime.
Tal consciência pode faltar ao autor, como no exemplo da empregada doméstica que desejando causar prejuízo ao
patrão, sabedora que ladrão ronda a casa, deixa a porta aberta para facilitar o furto. Note que o autor neste caso desconhece
o auxílio. Ela responderá como partícipe do furto cometido pelo ladrão (autor).
Não há participação culposa em crime doloso. A eventual participação culposa constituiria, em realidade, autoria
autônoma de crime culposo, independentemente do crime doloso realizado pelo autor.
Exemplo:
Peculato culposo – art. 312, § 2º, CP. O autor responde pelo crime doloso e o funcionário público por peculato
culposo. Por igual inexiste participação dolosa em crime culposo. A hipótese seria de autoria mediata daquele que agisse com
dolo, por isso que teria o domínio final do fato.
EXEMPLOS DE PARTICIPAÇÃO
- empresta arma;
- conduz o autor até o local do crime;
- ensina a fórmula do veneno;
- deixa a porta aberta para facilitar o furto etc.
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AUTORIA MEDIATA
O Código Penal Brasileiro não disciplinou expressamente a autoria mediata. Tal tarefa coube aos penalistas pátrios,
através da adoção da teoria do domínio final do fato, embora também abordada pelos que não adotam tal teoria.
A idéia dominante é a de que, na autoria mediata, o agente, para cometer o crime, utiliza-se de outra pessoa que
atua sem culpabilidade.
Hipóteses: a) menoridade penal; b) inimputabilidade por doença mental; c) coação moral irresistível; d) obediência
hierárquica; e) erro provocado por terceiro – art. 20, § 2º, CP.
Em todos esses casos o executor (autor imediato) atua sem culpabilidade. É a teoria do domínio do fato. Quem
tem o controle do fato é o autor mediato. Aqui não há concurso de pessoas, pertencendo à ação delituosa integralmente a
quem se serve do executor (autor imediato) não culpável, que atua como mero instrumento do autor mediato. O autor
mediato responde sozinho pelo crime. Alguns delitos não comportam autoria mediata: adultério, deserção, vadiagem, etc.
Trata-se de delitos em que a ilicitude está em função da execução pessoal da conduta punível. São os denominados crimes
próprios de mão própria. O desertor não pode correr com as pernas de outros; ninguém pode cometer adultério através de
outro, etc. A autoria mediata, pelas razões já expostas, também é incompatível com os crimes culposos.
Embora não podendo haver concurso entre autor mediato e executor na autoria mediata, nada impede a presença
de co-autores mediatos e de partícipes da autoria mediata.
OBSERVAÇÃO: Vale não deslembrar, ainda, que nos crimes agravados pela pluralidade de pessoas no seu cometimento, a
agravação incidirá mesmo quando se der o fenômeno da autoria mediata, por isso que mesmo inculpável, o autor imediato
perfaz pluralidade de pessoas, aumentando o temor da vítima ou potencializando o dano ao bem jurídico. Exemplos: art.
155, § 4º, IV; 157, § 2º, II, CP etc.
O autor mediato responde sozinho pelo crime com a agravação decorrente da pluralidade de pessoas na realização
da infração penal.
Pierangeli e Zaffaroni assim se posicionam acerca da autoria mediata ou autoria indireta:
“É aquela realizada por quem se vale de outro, que não comete o injusto, seja porque age sem dolo, atipicamente
ou justificadamente”.
“A expressão autoria mediata indica autoria mediante determinação de outro.”
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Um policial que assiste inerte alguém sendo roubado sem nada fazer, responde como partícipe do roubo. Contudo,
requer dolo do policial em aderir subjetivamente à conduta do ladrão. Se não intervier por medo, não responde como
partícipe. Não havendo dever jurídico, conforme o caso poderá responder pelo crime autônomo de omissão de socorro.
Liame subjetivo entre os agentes (nos crimes dolosos) e normativo (nos crimes culposos)
Nos crimes dolosos, os participantes devem atuar com vontade de realizar o mesmo tipo penal, denominado
Princípio da Contingência. Como já dito, não se exige o prévio acordo, embora quase sempre este ocorra entre os co-
delinqUentes.
Nos crimes culposos também é possível o concurso de pessoas na forma de co-autoria quando houver a
consciência de estar contribuindo para a conduta culposa de outrem. Na culpa, a vontade não é direcionada para o resultado
criminoso. Respondem os agentes por crime culposo por agirem com imprudência, negligência ou imperícia. O Liame é
apenas normativo já que todos agem com imprudência, negligência ou imperícia.
Figure dois médicos realizando cirurgia para a qual não possuem especialidade, vindo o paciente a morrer. Ambos
responderão por homicídio culposo em concurso de pessoas - co-autoria. A participação que é sempre dolosa, não é possível
no crime culposo, e vice-versa, como já afirmado. Só existe participação, em sentido estrito, em crimes dolosos.
A ausência deste liame subjetivo ou vínculo subjetivo desconfigura o concurso eventual de pessoas,
transformando-o em condutas isoladas e autônomas.
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TEORIA DA ACESSORIEDADE
O partícipe realiza uma conduta sempre acessória. Ele não executa o crime. Nem tem o domínio final do fato. A
conduta dele em princípio é atípica até que o autor inicie, ao menos, a execução do crime. Esse pensar encontra supedâneo
no próprio artigo 31, CP. Surgiram, então, algumas “quaestios”: suponha-se que o autor apenas realize fato típico, mas
jurídico; ou ainda: fato típico e antijurídico, mas não culpável. Como ficaria a situação do partícipe?
A partir daí, para tentar resolver tais questões, criou-se algumas teorias, denominadas teorias da acessoriedade,
objetivando dar solução ao problema envolvendo o partícipe (somente ele; co-autor é igual ao autor), vejamos:
DA PARTICIPAÇÃO: Cezar Roberto Bitencourt assim define o que seja participação:
“A participação em sentido estrito, como espécie do gênero concurso de pessoas, é a intervenção em um fato
alheio, o que pressupõe a existência de um autor principal. O partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito primário
da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida.
Não realiza atividade propriamente executiva”.
Continua o mesmo autor: “Para que a contribuição do partícipe ganhe relevância jurídica é indispensável que o
autor ou co-autores iniciem, pelo menos, a execução da infração penal”.
4. TEORIA DA HIPERACESSORIEDADE
Exige-se, para a existência da participação, que o autor principal tenha sido efetivamente condenado no caso
concreto. Essa teoria sequer é cogitada, porque afastaria a punibilidade do partícipe sempre que a do autor fosse extinta por
qualquer modo.
O Código Penal não filiou-se a nenhuma dessas teorias expressamente. A questão é eminentemente doutrinária e
jurisprudencial. Sendo certo, contudo, que a teoria da acessoriedade limitada é que goza de prevalência.
O concurso de Pessoas ora agrava a pena (artigo 62), ora aumenta (artigos, 146, § 1º; 150 § 1º; 155 § 4º, IV; 157, §
2º, II; 158, § 1º etc.), ora qualifica o crime (artigo 351, § 1º, CP).
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PARTICIPAÇÃO EM CADEIA
Também denominada participação de participação. Ilustrativamente: é possível que A, induza B a induzir C matar
D. O importante da participação em cadeia refere-se ao fato de que somente será punível se o autor da figura delitiva vier a
praticar a infração para a qual foi estimulado pelo partícipe, observando-se a regra contida no art.31 do CP.
Sendo a participação conceitualmente atividade acessória e sendo inadmissível a tentativa de participação, o
partícipe somente será responsabilizado se o autor tiver pelo menos tentado praticar a infração penal.
PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA
Existe a possibilidade de participação sucessiva. Neste sentido preleciona Damásio de Jesus: “a participação
sucessiva ocorre quando, presente o induzimento (determinação) ou instigação do executor, sucede outra determinação ou
instigação. Ex.: A instiga B a matar C. Após essa participação, o agente D, desconhecendo a precedente participação de A,
instiga B a matar C. Se a instigação do sujeito D foi eficiente em face do nexo de causalidade, é considerado partícipe do
homicídio”.
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DA PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL
ART. 31, CP: O caráter acessório do comportamento de partícipe gera a impunidade de seus atos quando o crime
não chega, pelo menos, a ser tentado. Não se pune, por exemplo, o oferecer-se para matar alguém.
Em alguns casos, contudo, expressamente previstos em lei, o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio são
puníveis como delitos autônomos.
Exemplos: quadrilha ou bando - art. 288; incitação ao crime - art. 286, CP etc. Em regra, todavia, prevalece o
disposto no art. 31, CP.
DA AUTORIA COLATERAL
Definição: Há autoria colateral quando dois agentes, convergindo suas condutas para a prática de determinada
infração penal, não atuam unidos pelo liame subjetivo.
Aqui não há concurso de pessoas. Os agentes atuam desconhecendo a conduta do outro. Cada qual responde pelo
seu próprio atuar.
Exemplos: (A) e (B), desconhecendo cada um a presença do outro, tocaiam (C). Quando (C) se aproxima, disparam
suas armas que atingem o coração da vítima, matando-a. Cada qual responderá por homicídio, “per si”. Não há concurso de
pessoas. O processo será um só em virtude da conexão probatória, apenas.
AUTORIA INCERTA
Espécie do gênero autoria colateral, ocorre quando mais de uma pessoa é apontada como autora, porém não se
consegue estabelecer qual delas produziu o resultado. Rogério Greco bem define o que seja autoria incerta:
“Sabe-se quais são os possíveis autores, mas não se consegue concluir, com a certeza exigida pelo Direito Penal,
quem foi o produtor do resultado. Daí dizer-se que a autoria é incerta.”.
Exemplos:
1. (A) e (B) postam-se de tocaia, cada um desconhecendo a presença do outro, aguardando (C), a quem pretendem matar. A
arma de (B), sem que ele soubesse, está carregada com balas de “festim”. No momento em que (C) aparece, cada um efetua
disparo e abandonam as armas. Posteriormente são presos como suspeitos da morte de (C) que recebera um único tiro no
coração desferido por (A). Ambos negam a autoria. Não se consegue provar a quem pertence a arma da qual partiu o projétil
causador da morte de (C), menos ainda a quem pertence a arma inútil. Solução? (B) cometeu crime impossível (absoluta
impropriedade do meio). Mas como não se conseguiu estabelecer a autoria de (A), absolve-se ambos: Crime impossível,
artigo 17, CP.
2. Suponha-se, no mesmo caso, que ambas as armas estavam em bom estado; a bala disparada por (A) atingiu o coração
causando a morte de (C); e a disparada por (B), feriu a vítima levemente. Não se conseguiu provar quem era o proprietário da
arma que causou a morte. Solução? Ambos responderão por tentativa.
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3. Figure, por derradeiro, que (A) desejando matar (B) por envenenamento, coloque uma quantidade de veneno na bebida
deste, “per si” inócua, para causar o resultado morte de (B). (C) desconhecendo o desiderato de (A), mas também desejando
a morte de (B), coloca igual quantidade de veneno na mesma bebida, enquanto (B) estava no banheiro. As quantidades de
veneno colocadas por cada um dos agentes, separadamente, eram inócuas; ao se somarem, causou a morte de (B) por
envenenamento. Solução? Absolvem-se os dois por existência de crime impossível. E se tivesse havido prévio acordo?
Homicídio qualificado para ambos em concurso de pessoas. E se o indivíduo (A), percebendo a conduta de (C), completasse o
veneno colocado por aquele? (A), homicídio qualificado; (C), crime impossível.
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fazer? Aqui cada um responde, isoladamente, pela sua conduta se todos estiverem na situação do artigo 13, § 2º, alíneas, a,
b, c, CP.
Poderá, todavia, comportar participação daqueles que não tiverem o dever jurídico de impedir o resultado na
modalidade instigação ou induzimento. Porque se tiver o dever jurídico será sempre autor, respondendo “per si”.
CONCURSO DE CRIMES
LEGISLAÇÃO:
Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de
reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos
crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem
compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a
mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqUentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá
o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e
as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as
regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
4.2. COMENTÁRIOS:
1. Concurso Material:
- Previsão legal: art. 69, CP.
- Requisitos: (a) pluralidade de condutas e (b) pluralidade de crimes.
- Regras de fixação da pena: sistema do cúmulo material (aplica-se ao réu o somatório das penas de cada uma das
infrações penais pelas quais foi condenado). Assim, o juiz deve fixar, separadamente, a pena de cada uma das infrações
penais e, em seguida, na própria sentença, procede à soma de todas elas.
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2. Concurso Formal:
- Previsão legal: art. 70, CP.
- Requisitos: (a) unidade de conduta (não impede seu fracionamento em vários atos) e (b) pluralidade de crimes.
- Espécies:
a) Homogêneo: quando os crimes são idênticos;
b) Heterogêneo: quando os crimes são diferentes;
c) Perfeito: unidade de desígnios (uma vontade que não abrange todos os resultados);
d) Imperfeito: desígnios autônomos (vontade de realizar cada um dos crimes).
- Regras de fixação da pena: em relação ao concurso formal perfeito, o Código Penal acolheu o sistema da exasperação.
Assim, aplica-se a pena de qualquer dos crimes, se idênticos (concurso homogêneo), ou então a mais grave (no concurso
heterogêneo), aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade. Por outro lado, no que diz respeito ao concurso
formal imperfeito, o Código Penal consagrou o sistema do cúmulo material, em que serão somadas as penas de todos os
crimes produzidos pelo agente.
3. Crime continuado:
- Previsão legal: art. 71, CP.
- Natureza jurídica: o Brasil adotou a teoria da ficção, em que somente para efeito da pena todos os crimes formam um só
delito (a prova é o art. 119, CP).
- Espécies: (a) genérico e (b) específico.
- Crime continuado genérico (art. 71, caput, CP):
I) Requisitos: (a) pluralidade de condutas, (b) pluralidade de crimes da mesma espécie (do mesmo tipo penal), (c) elo de
continuidade, ou seja, crimes cometidos nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.
II) Regras de fixação das penas: foi adotado o sistema da exasperação. Nesse sentido, sendo as penas idênticas, aplica-se a
pena de um só dos crimes, aumentada de 1/6 a 2/3. Sendo diferentes, aplica-se a pena do crime mais grave, exasperada de
1/6 a 2/3.
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5. AÇÃO PENAL
LEGISLAÇÃO
TÍTULO VII
DA AÇÃO PENAL
Ação pública e de iniciativa privada
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do
ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para
representá-lo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece
denúncia no prazo legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa
ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Irretratabilidade da representação
Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Perdão do ofendido
Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da
ação. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
III - se o querelado o recusa, não produz efeito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
COMENTÁRIOS
Definição e Fundamentos
A ação penal é o direito público subjetivo de invocar a atuação do Poder Judiciário para aplicação do direito penal objetivo a
um caso concreto. Esse direito é uma prerrogativa de invocar o Estado-jurisdição para aplicar a lei penal, sendo a ação penal
um dos pilares fundamentais do processo penal.
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Extinção da Punibilidade
A extinção da punibilidade pode afetar a ação penal, ocorrendo em casos como morte do agente, anistia, prescrição, entre
outros, levando ao fim do direito de punir do Estado.
Aspectos Práticos
- Importância da Vítima: Na ação penal privada e na pública condicionada, a participação da vítima é crucial, pois sua
iniciativa é necessária para mover a ação.
- Procedimento Penal: A natureza da ação (pública ou privada) determinará o procedimento a ser seguido, influenciando
aspectos como prazos processuais e formalidades.
Esta nota aborda os conceitos essenciais da ação penal, proporcionando um entendimento claro de sua função, tipos,
procedimentos, e implicações no sistema jurídico. Ela serve como uma introdução ao estudo detalhado do processo penal e é
essencial para qualquer estudo jurídico focado em direito penal.
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