UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

VICE REITORIA DE GRADUAÇÃO

CURSO DE DIREITO
CAMPUS ITAJAÍ

PRIMEIRO PERÍODO:
TEORIA DO DIREITO

Professora Queila Martins

Advogada | Attorney - OAB/SC n. 15.626
Doutoranda em Direito UNIVALI - Mestre em Gestão de Políticas Públicas UNIVALI
Professora Pós Graduação Especialização Direito Empresarial e dos Negócios UNIVALI
Coordenadora Escola da Magistratura Convênio ESMESC/UNIVALI
Juíza Leiga Segundo Juizado Especial Cível Balneário Camboriú/SC


 CURSO DIREITO UNIVALI
OBJETIVO DO CURSO

Formar bacharéis do Direito com perfil

técnico-jurídico generalista, humanista e
ético, para o exercício das atividades da área
jurídica, comprometidos com o ideal de
justiça, com o processo de transformação da
ordem sócio-política, respeitando os
preceitos do Estado Democrático de Direito.
 CURSO DIREITO UNIVALI
PERFIL DO EGRESSO
O egresso do Curso de Direito deverá ter formação técnico-jurídica generalista,
humanista e ética, estando apto a analisar o fenômeno jurídico e a identificar, prevenir e
buscar soluções para os problemas jurídicos do seu tempo, de maneira crítica,
responsável e criativa, compromissado com a cidadania, a justiça e o futuro da sociedade
brasileira. Com vistas ao atendimento das Diretrizes Curriculares Nacionais para os
Cursos de Direito, são competências a serem adquiridas durante o curso:  Realizar a
leitura, compreensão e elaboração de textos, atos e documentos jurídicos ou normativos.
 Utilizar, interpretar e aplicar as normas técnico-jurídicas.  Pesquisar e utilizar a
legislação, a jurisprudência, a doutrina e outras fontes do Direito.  Atuar de forma ética
e responsável nas diferentes instâncias, administrativas ou judiciais.  Fazer uso
adequado de processos, atos e procedimentos.  Aplicar corretamente a utilização da
terminologia jurídica ou da Ciência do Direito  Utilizar-se de raciocínio jurídico, de
argumentação, de persuasão e de reflexão crítica.  Estudar, pesquisar, julgar e tomar
decisões.  Dominar tecnologias e métodos para permanente compreensão e aplicação do
Direito.
 TEMA UM

O QUE É DIREITO?
 “O HOMEM É UM ANIMAL
POLÍTICO” – ARISTÓTELES.

Político no sentido de que não pode viver

fora da sociedade, do convívio social.
 A racionalidade humana, diferente da
instintiva dos animais que vivem em
sociedade (abelhas e formigas), comprovou
indispensável necessidade de, para viver em
sociedade, criar regras que disciplinassem as
suas inter-relações.
A interação social se apresenta das seguintes formas:

COOPERAÇÃO COMPETIÇÃO CONFLITO

 COOPERAÇÃO

 PESSOAS ESTÃO MOVIDAS POR UM MESMO

OBJETIVO E VALOR, CONJUGANDO
ESFORÇOS.
 COMPETIÇÃO

 HÁ UMA DISPUTA, CONCORRÊNCIA, BUSCA-

SE ALGO E PREVALECE-SE UM SOBRE O
OUTRO, MAS DENTRO DAS “REGRAS DO
JOGO”.
 CONFLITO
 FAZ-SE PRESENTE À PARTIR DO IMPASSE,
QUANDO OS INTERESSES DO JOGO NÃO SE
RESOLVEM PELO DIÁLOGO. NESSE CASO OS
ENVOLVIDOS PROCURAM UMA
INTERMEDIAÇÃO, NORMALMENTE DO
ESTADO ATRAVÉS DO PODER JUDICIÁRIO.
 O direito atua em todas as formas de interação,
tornando possível a cooperação, disciplinando a
competição e prevenindo conflitos, ou, não sendo
possível, reprimindo-os.

“ONDE ESTÁ O HOMEM, ESTÁ A SOCIEDADE,

ONDE ESTÁ A SOCIEDADE, ESTÁ O DIREITO”.
 O direito é necessário. A sociedade não existe sem
ele. Não se trata de uma criação abstrata, o direito
não sobrevive sobre entidades abstratas.

- O DIREITO CONCRETIZA-SE NA SOCIEDADE-

1) O direito é um fenômeno histórico.
2) A história é o laboratório do jurista. Não se pode
provocar fenômenos sociais para estudá-los, como
faz o físico ou o químico em seu laboratório.
3) O estudo do passado nos dá respostas para o
presente e aponta caminhos para o futuro.
 O direito reflete a experiência da história. A
despeito de vivermos um mundo de imensos
avanços tecnológicos, o homem na essência é o
mesmo. É por essa razão que os juristas partirão
das soluções do passado, examinando fatos
históricos conhecidos, para adequar soluções
para o presente.
 Por outro lado, como a sociedade é dinâmica, o
direito também é dinâmico. As verdades
inafastáveis do passado hoje podem não mais se
sustentar. Por isso no direito não há dogmas,
mas princípios que podem ser alterados com as
necessidades sociais.
 Convém ressaltar que o direito requer
PERCEPÇÃO GLOBAL. Fenômeno jurídico
algum está ilhado ou exclusivamente setorizado,
incidindo princípios de vários campos do direito
e de ciências diversas.
Nada é mais simples, e ao mesmo
tempo tão complexo quanto definir
o direito. Intuitivamente
relacionamos direito com a noção
do que é certo, correto, justo.
 O termo DIREITO possui diversos
significados, por exemplo:

1) Braço direito;
2) Um homem direito;
3) Estudar direito;
4) Proteção ao direito;
 O direito, como ciência, não se limita a
apresentar e classificar regras, mas tem
objetivo precípuo analisar e estabelecer
princípios e fenômenos sociais tais como: a
propriedade, os negócios jurídicos, o
casamento etc.
 O direito posto pelo estado, que obriga todos ao
cumprimento, é baseado no ordenamento legal, o
direito positivo ou positivismo.

Mas o direito pode ser mais do que a previsão da lei,

aquele inerente à natureza humana, que se sobrepõe à
lei, o chamado direito natural. O sentido do que é
justo independentemente da lei.
 Sob a ótica de um Estado (País), pode-se
definir o direito como o conjunto de normas
impostas para regular a sociedade.

NÃO É, PORÉM, A DEFINIÇÃO QUE SE

DEVA DAR AO DIREITO ENQUANTO CIÊNCIA.
 Sempre estará presente a ideia de que o
direito, como ciência, é um conjunto de
normas de conduta para a adequação social.

Sob o aspecto geral, o direito se

apresenta em três acepções, a saber:
 PRIMEIRA

 Como regra de conduta obrigatória

(conjunto de normas) que se traduz no
chamado direito objetivo.
 SEGUNDA

 Como um sistema ordenado de

conhecimento, que se traduz na ciência
do direito (epistemologia).
 TERCEIRA

 Por fim, como a faculdade pessoal de

agir contra outro para obter o que
entende cabível, o direito subjetivo.
 Portanto, direito é o sistema de
normas coercitivas que regem o agir
social do homem, objetivando a
JUSTIÇA e o BEM COMUM.
(Armando Carvalho)
 É evidente a relação entre norma e poder.
Toda norma de direito envolve uma opção
dentre muitas possíveis.
O poder é elemento essencial no processo
de criação da norma jurídica. A norma surge
de um ato decisório do poder político.
 O direito positivo é, portanto, o
conjunto de normas estabelecidas
pelo poder político que se impõem
e regulam a vida social de um povo
em determinada época.
 Mediante a norma que o direito pretende
obter o equilíbrio social, impedindo a
desordem e os delitos, resguardando direitos
e a liberdade das pessoas.
 A tarefa do jurista é interpretar a norma
jurídica em comparação com a realidade
social subjacente.
A norma não fica estagnada, uma vez
gerada continua vigente pela integração
com os fatos e valores que pretende
proteger.
 É justamente por este motivo que o famoso
jurista Miguel Reale fundou a teoria
tridimensional do direito.

 Constituem elementos do direito: O fato, o

valor e a norma, coexistindo todos em uma
só unidade.
 No entendimento de Miguel Reale, há um
mundo do ser que avalia a realidade social
como ela efetivamente é.

 Por outro lado, há um mundo de ideias e

valores do dever ser, o modelo social
almejado, que se pretende.
 A análise do que somos e do que queremos ser
considera o fato pelo seu valor notadamente histórico.

 Ou seja, o valor que se dava a fatos como o meio

ambiente, a família, ao trabalho da mulher, à
realidade dos transportes, etc., 100 anos atrás era
completamente diverso dos atuais, redundando que o
valor dos fatos muda com o decorrer da história.
 A cultura é dinâmica e vai assumindo forma
variada no decorrer da história, por isso o direito
se desenvolve em um processo contínuo, sem
prejuízo de seus valores permanentes.

Não há fenômeno ou instituto jurídico

que possa ser analisado fora de seu contexto
histórico.
 Miguel Reale leciona:

“A historicidade do homem é de caráter

axiológico, visto que a existência humana se
resolve numa contínua e renovada opção entre
valores do mais amplo e variado espectro. No
fundo, viver é optar, escolher entre fins opostos
ou conflitantes, provendo-se de meios adequados
à realização dos fins visados.”
 Qual é o OBJETO do Direito?

Regular a vida do homem na

sociedade, fixando quais os direitos e os
deveres de cada um.
 Qual a FINALIDADE do Direito?

A realização da justiça e do bem

comum.
 Doutrinariamente, o direito é classificado
inicialmente como Direito Público e Direito
Privado.

 PÚBLICO, porque destinado a disciplinar os

interesses da coletividade.
 PRIVADO, porque se refere aos interesses dos
indivíduos.
 O conceito dominante é de que o Direito
Público regula relações em que o estado é
parte.

 Por sua vez, o Direito Privado disciplina

relações entre particulares nas quais
predomina o interesse da ordem privada.
 O Direito Público se divide em interno e externo.

1) EXTERNO que se ramifica no Direito

Internacional Público.

CONJUNTO DE NORMAS QUE TEM POR

FINALIDADE DISCIPLINAR AS RELAÇÕES
ENTRE ESTADOS SOBERANOS, DEFININDO-
LHES DIREITOS E DEVERES.
2) INTERNO que se ramifica em:

Direito Constitucional;
Direito Tributário;
Direito Administrativo;
Direito Penal;
Direito Processual (civil e penal);
Direito Previdenciário
 O Direito Privado, por sua vez, se ramifica
em duas vertentes:

1) Direito Privado Comum

DIREITO CIVIL, ramo do direito destinado a reger

relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se
formam entre indivíduos enquanto membros da
sociedade.
 2) Direito Privado Especial, que se
divide em:

a) Direito Comercial;
b) Direito do Trabalho;
c) Direito do Consumidor;
 COMERCIAL
 Disciplina a atividade negocial do empresário
e de qualquer pessoa (física ou jurídica)
destinada a fins de natureza econômica.
 DO TRABALHO
 Regulamenta as relações entre empregador e
empregado.
 DO CONSUMIDOR
 Disciplina as relações existentes entre
fornecedor e consumidor.
 Essas indicações de diversidade de
espécies de direito dão a explicação de
multiplicidade e de unidade.

 O Direito é uma árvore com diversos

galhos (multiplicidade) que formam uma
só unidade.
 À partir deste ponto, importa esclarecer
que alguns fenômenos influenciam (mais
ou menos) a ideia de direito.

 É o que se vê na natureza e da cultura.

 Miguel Reale teorizou essas interferências
em dois grupos:

O dado;
O construído;
 Se observarmos tudo o que nos cerca,
poderíamos afirmar que existem homens e
coisas.

 Veja que o homem não simplesmente existe,

mas coexiste, ou seja, estabelece relações com
outros homens e coisas (coordenação,
subordinação, integração, sendo que para tal
são necessárias regras de conduta).
 Evidentemente que se o homem vivesse
sozinho, isolado em uma ilha, não haveria
nenhuma necessidade de regras, de
instituições como o estado, pagamento de
impostos etc. Apenas seu próprio regramento
instintivo e moral regularia suas atitudes.
 Mas, como em regra o homem vive em
sociedade, suas relações ocorrem em razão de
pessoas ou em função das coisas.
 Há relações entre:
O homem e o homem;
O homem e coisas;
Coisas e coisas;
 Coisa é tudo aquilo que não é ser humano.

 Assim, se uma vaca de uma propriedade rural

derrubar uma cerca que pertence à outra
propriedade rural, há uma relação entre uma
coisa e outra que, inclusive, estabelece
direitos e obrigações.
 No universo há coisas que se encontram em
seu estado natural, cujo nascimento não
requer nenhuma participação da inteligência
ou vontade humana (o dado) e outras sobre as
quais a inteligência e a vontade do homem
adaptam o seu fim (o construído).
 Assim chegamos à conclusão que há duas
ordens de relações correspondentes a duas
espécies de realidade:

A realidade natural (dado);

A realidade humana que considera fatores

culturais, sociais etc. (construído);
 A realidade natural é determinada pelo reino da
natureza. Os fatores naturais são:

Fatores geográficos;

Fator demográfico;

Fatores antropológicos;
 São fatores geográficos o clima, os recursos
naturais, e o território.

 O clima pode influenciar, por exemplo, no

crescimento e no comportamento humano.
Nas regiões mais frias a capacidade da mulher
ser mãe acontece com idade superior as das
regiões mais quentes, influenciando a idade
média nupcial.
 Em países de temperatura mais fria, o governo tem
que realizar maiores investimentos (como
subsídios) para a agricultura, verificando-se que o
clima influencia diretamente as relações humanas.
50% do orçamento da união européia é destinada a
subsídios agrícolas, embora apenas 3% da sua
população viva da agricultura. o custo diário de
uma vaca para o contribuinte da ue é de 2,5 euros.
 Outro fator geográfico são os recursos naturais.

Países que possuem reservas de petróleo, que

possuem topografia turística (cuba), boa qualidade
de solo, etc.

A exploração dos recursos naturais deve ser

regulamentada por lei.
 Outro fator geográfico analisado é o
território.

Há países com extensa

fronteira cujo controle (entrada e
saída) é uma missão impossível.
 Outro fator natural é o fator demográfico.
Existem Países de grande
população que incentivam a emigração
(China). Por outro lado, há países que
incentivam a imigração (Canadá).
 Finalmente, o último fator natural considera os
fatores antropológicos.
A constituição física e mental, etnias,
características peculiares de cada raça que
influenciam no fenômeno social.
(Cesare Lombroso – Teoria da
Caracterologia – O criminoso possui determinadas
características físicas e mentais).
 Se de um lado temos fatores naturais (dado), de
outro lado temos os fatores culturais ou históricos
(construído – aqueles produzidos pelo homem).

 Referidos fatores culturais ou históricos podem ser

muitos, mas os mais conhecidos são:
 Fator Econômico – a economia é fortemente
regulada pelo direito e interfere diretamente nas
relações sociais.

Invenções – as invenções modificam a ordem

social (tecnologias novas, patentes, segredos
industriais etc).
 A Moral – a moral empresta valores ao
direito. Possuem uma profunda relação um com o
outro. Mas nem sempre o que é moral é legal
(Jurídico), e nem sempre o que é imoral é legal.

Religião – a religião atua de forma direta e

indireta no fenômeno jurídico.
Veja-se o casamento civil com efeitos religiosos.
Os países islâmicos em que as normas jurídicas
confundem-se com as religiosas.
 IDEOLOGIA – (convicções políticas) o
socialismo, o nacionalismo, o capitalismo, o
liberalismo, todos impõem suas idéias à
formulação das regras de determinada sociedade.
(a constituição brasileira é considerada eclética,
porque é influenciada por várias ideologias).
 EDUCAÇÃO – a educação (pesquisas,
conhecimento) muda a realidade social (a coréia do
sul, pós 2ª guerra).

Portanto, partindo da natureza (dado) tudo o que

em cima dela o homem constrói é chamado de
cultura. Tanto a natureza quanto a cultura
influenciam no direito.
 Portanto, direito é um fenômeno da
rotina quotidiana, que encontramos a todo
o momento, em toda a parte.

“Estamos mergulhados no direito tal como

na atmosfera” (Nelson Palaia).
 Finalmente o direito pode ter várias
acepções:
Sentido etimológico (vocábulo)
Sentido de ciência (epistemologia)
Sentido de valor (axiológico)
Sentido de norma (dogmática)
Sentido de conjunto de normas
(ordenamento)
 Sentido de faculdade (possibilidade
de seu exercício).

 Sentido de fato social (sociologia)

aqui não importa a norma, mas se ela
é eficaz ou efetiva no plano social.
 Direito Moral

 É importante o exame das relações e da

distinção entre moral e direito.
 Tanto as regras morais quanto as jurídicas
indicam uma ação humana, portanto
regras de conduta social.
 Há correntes doutrinárias que defendem a
confusão entre moral e direito. Outras
defendem existir estreitas relações entre os
dois.

 Apesar de serem distintos, ambas regem

uma conduta social podendo a mesma ser
encarada sob o ângulo da moral, ou do
direito.
 A majoritária doutrina estabelece 3
grandes diferenças básicas entre direito e
moral:

Bilateralidade Unilateralidade
Heteronomia Autonomia
Coercibilidade Incoercibilidade
 No direito há sempre duas ou mais partes
formando uma relação jurídica. A um há o
dever e a outro se reconhece um direito,
portanto é evidente a característica da
bilateralidade.
 Na moral temos uma só parte envolvida. A
moral não impõe direitos a terceiros, só
deveres a si próprio, contendo estrutura mais
simples, unilateral.
 Uma regra do direito obriga a todos sua obediência,
independente da vontade do indivíduo (heteronomia –
sujeição do destinatário da norma ao seu comando
independente de sua vontade).

 Por sua vez, as regras morais só obrigam o sujeito

quando este a reconhece voluntariamente como válidas,
assim, sua fonte de validade está vinculada à vontade da
pessoa que vai cumprir o preceito, demonstrando sua
característica autônoma.
 Assim sendo, na moral há uma força de dentro para fora,
é um querer espontâneo, já no direito há uma pressão de
fora para dentro, que é uma sujeição a um querer alheio
(do legislador).

 Tanto a regra de direito quanto a regra moral possui

sanção, castigo para quem a desobedece.
A sanção da regra jurídica é a coação, o uso da força
para poder valer o seu preceito. A sanção da norma
moral é o remorso, o arrependimento.
 Portanto a norma jurídica é coercível, usando
a força para prevalecer seu mandamento,
enquanto a norma moral é incoercível, pois
não dispõe da força.