Direito ELEITORAL Jose Jairo Gomes

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Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional Rua Conselheiro Nébias, 1384 – Campos Elísios – 01203-904 – São Paulo – SP Tel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770 faleconosco@grupogen.com.br / www.grupogen.com.br O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98). Capa: Danilo Oliveira Data de fechamento: 01/03/2016 Produção Digital: One Stop Publishing Solutions DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP) (CÂMARA BRASILEIRA DO LIVRO, SP, BRASIL) Gomes, José Jairo Direito eleitoral / José Jairo Gomes – 12. ed. – São Paulo: Atlas, 2016. ISBN 978-85-970-0579-0 1. Direito eleitoral – Legislação – Brasil 2. Recursos (Direito) – Brasil I. Título. 13-01172 1. Brasil: Recursos: Direito eleitoral 347.955:342.8(81) CDU-347.955:342.8(81) No man is good enough to govern another man without that other’s consent. (Abraham Lincoln) À Ester, sempre. PREFÁCIO Quem lançar um olhar apressado sobre o Direito Eleitoral talvez se sinta impelido a dar razão ao alienista Simão Bacamarte, personagem do inexcedível Machado de Assis. Quiçá fique tentado a compreender esse ramo do Direito como uma grande concha em que reina o ilógico, o não racional, na qual, todavia, jaz uma pequeníssima pérola de racionalidade, organização e método. Tal impressão seria fortalecida não só pelo emaranhado da legislação vigente – que se apresenta sinuosa, sujeita a constantes flutuações e repleta de lacunas –, como também pelo casuísmo com que novas regras são introduzidas no sistema. Sem contar a grande cópia de normas caducas, como o quarentenário Código Eleitoral, que data de 15 de julho de 1965, tendo sido positivado nos albores do regime militar! Na verdade, o Direito Eleitoral ainda se encontra empenhado na construção de sua própria racionalidade, no desenvolvimento de sua lógica interna, de seus conceitos fundamentais e de suas categorias. Importa considerar que a realidade em que incide e que pretende regular encontra-se, ela mesma, em constante mutação. Isso, aliás, é peculiar ao espaço político. Daí a perplexidade que às vezes perpassa o espírito de quem se ocupa dessa disciplina, bem como o desencontro das opiniões dos doutores. E também explica o acentuado grau de subjetivismo que não raro se divisa em alguns arestos. Se, de um lado, urge compilar e reorganizar a legislação, de outro anseia-se por uma hermenêutica eleitoral atualizada, que esteja em harmonia com os princípios fundamentais, com a ideia de justiça em voga e com os valores contemporâneos. Cumpre prestigiar os direitos fundamentais e a cidadania, bem como princípios como a normalidade do processo eleitoral, a igualdade de chances, a legitimidade do pleito e do mandato. No regime democrático de direito é impensável que o exercício do poder político, ainda que transitoriamente, não seja revestido de plena legitimidade. De qualquer sorte, não se pode ignorar ser o Eleitoral um dos mais importantes ramos do Direito. Essencial à concretização do regime democrático de direito desenhado na Lei Fundamental, da soberania popular, da cidadania e dos direitos políticos, por ele passam toda a organização e o desenvolvimento do certame eleitoral, desde o alistamento e a formação do corpo de eleitores até a proclamação dos resultados e a diplomação dos eleitos. Da observância de suas regras exsurgem a ocupação legal dos cargos político-eletivos, a pacífica investidura nos mandatos públicos e o legítimo exercício do poder estatal. Indubitavelmente, o fim maior dessa ciência consiste em propiciar a legitimidade no exercício do poder. A partir de uma abordagem teórico-pragmática, esta obra procura delinear de forma sistemática os institutos fundamentais do Direito Eleitoral e assentar a conexão existente entre eles. Não descura das emanações dos órgãos da Justiça Eleitoral, nomeadamente do Tribunal Superior Eleitoral. Conquanto se ambiente na dogmática jurídico-eleitoral, argumentando sempre intrassistematicamente, não chega a ser acrítica. Por conveniência, o capítulo inaugural cuida dos direitos políticos, já que se encontram umbilicalmente ligados ao Direito Eleitoral. O Autor NOTA À 12 EDIÇÃO a A verdade é filha legítima da justiça, porque a justiça dá a cada um o que é seu. E isto é o que faz e o que diz a verdade, ao contrário da mentira. A mentira, ou vos tira o que tendes, ou vos dá o que não tendes; ou vos rouba, ou vos condena. A verdade não: a cada um dá o seu, como a justiça. (Padre Antônio Vieira. Sermão da quinta dominga de quaresma). A presente edição foi atualizada tanto em atenção ao novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015), quanto à reforma eleitoral (Lei n° 13.165/2015). Conquanto as normas eleitorais prevejam procedimentos específicos para as relações que regulam, não o fazem de forma completa, impondo-se a complementação do direito processual comum. Por isso, o processo jurisdicional eleitoral é amplamente informado pelo Código de Processo Civil. A atualização desta 12a edição não se limitou a proceder à alteração dos artigos do CPC citados no texto, mas também expõe o sentido resultante das novas regras processuais em sua interação com o Direito Eleitoral. Todos os artigos do CPC mencionados no texto referem-se ao Código de 2015. Entretanto, há algumas citações de jurisprudência em que regras do CPC de 1973 são referidas na própria citação. Nesses casos, para maior clareza, foram acrescentados colchetes com a informação de que o dispositivo mencionado no texto citado se refere ao código revogado. Uma questão que certamente surgirá refere-se à aplicação e à eficácia das regras do novo Código Processual. Trata-se de problema de direito intertemporal. O artigo 1.045 do CPC estabelece que ele só vigora “após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial”. Como a publicação oficial ocorreu no dia 16-3-2015, a vigência do CPC somente se dá a partir de 17-3-2016 (sobre isso, vide CC, § 3° do art. 132: “Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência”. Em igual sentido é a Lei n° 810/1949). As regras processuais têm aplicação imediata a partir do momento em que entram em vigor, incidindo, inclusive, nos processos pendentes de julgamento. Portanto, 17-3-2016 marca o início de eficácia do CPC de 2015 e a extinção do Código de 1973. Por óbvio, as novas regras processuais também se aplicam aos processos jurisdicionais eleitorais, inclusive os que se encontram em tramitação. Sobre a reforma eleitoral, a Lei n° 13.165/2015 alterou importantes dispositivos não só do Código Eleitoral, como também da Lei dos Partidos Políticos (Lei n° 9.096/95) e da Lei das Eleições (Lei n° 9.504/97). Exemplos: i) os recursos eleitorais de natureza ordinária interpostos contra decisões que impliquem perda de mandato passam a gozar de efeito suspensivo; ii) a perda de mandato passa a acarretar sempre a realização de novas eleições, não mais sendo possível a assunção do segundo colocado na hipótese de serem anulados mais de 50% dos votos válidos. Esta edição também é enriquecida com um novo capítulo, que trata de campanha eleitoral. Outros capítulos foram reestruturados ora sendo suprimidos itens e subitens, ora sendo apresentados novos temas e novas discussões. Agradeço, sempre, a acolhida que esta obra tem merecido do público, único responsável pelo seu sucesso. O Autor ABREVIATURAS ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade AIJE – Ação de Investigação Judicial Eleitoral AIME – Ação de Impugnação de Mandato Eletivo AIRC – Ação de Impugnação de Registro de Candidatura CC – Código Civil brasileiro CE – Código Eleitoral CF – Constituição Federal CP – Código Penal CPC – Código de Processo Civil CPP – Código de Processo Penal CR – Constituição da República D – DJ – Decreto Diário de Justiça DJe – Diário de Justiça eletrônico D-L – Decreto-Lei JTSE – Jurisp – JURISTSE – Jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral Jurisprudência Revista de Jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral – Temas Selecionados LC – Lei Complementar LE – Lei das Eleições (Lei no 9.504/97) LI – Lei das Inelegibilidades (LC no 64/90) LINDB – LOMAN – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC no 35/79) LOPP – MP – Lei Orgânica dos Partidos Políticos (Lei no 9.096/95) Ministério Público MPE – Ministério Público Eleitoral MPF – Ministério Público Federal MProv – MPU – MS – OAB – Medida Provisória Ministério Público da União Mandado de Segurança Ordem dos Advogados do Brasil PA – Processo Administrativo Pet – Petição PGE – Procuradoria-Geral Eleitoral PGR – Procurador-Geral da República PJ – Procuradoria de Justiça PRE – Procuradoria Regional Eleitoral PSS – Publicado na Sessão de RCED – RDJ – Recurso Contra Expedição de Diploma Revista de Doutrina e Jurisprudência RE – Recurso Extraordinário Res – Resolução REsp – REspe – Recurso Especial Recurso Especial Eleitoral RO – Recurso Ordinário Rp – Representação Eleitoral STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TJ – Tribunal de Justiça TRE – Tribunal Regional Eleitoral TRF – Tribunal Regional Federal TSE – Tribunal Superior Eleitoral SUMÁRIO PREFÁCIO NOTA À 12ª EDIÇÃO 1 Direitos Políticos 1.1 Compreensão dos direitos políticos 1.1.1 Política 1.1.2 Direito político, direito constitucional e ciência política 1.1.3 Direitos políticos 1.2 Direitos humanos e direitos políticos 1.3 Direitos fundamentais e direitos políticos 1.4 Privação de direitos políticos 1.4.1 Considerações iniciais 1.4.2 Cancelamento de naturalização 1.4.3 Incapacidade civil absoluta 1.4.4 Condenação criminal transitada em julgado 1.4.5 Recusa de cumprir obrigação a todos imposta 1.4.6 Improbidade administrativa 2 Direito Eleitoral 2.1 Conceito e fundamento do Direito Eleitoral 2.2 O microssistema eleitoral 2.3 Conceitos indeterminados 2.4 Fontes do Direito Eleitoral 2.5 Hermenêutica eleitoral 2.5.1 Proporcionalidade e princípio da razoabilidade 2.6 Relação com outras disciplinas 3 Princípios de Direito Eleitoral 3.1 Sobre princípios 3.2 Princípios fundamentais de Direito Eleitoral 3.3 Democracia 3.4 Democracia representativa 3.5 Estado Democrático de Direito 3.6 Soberania popular 3.7 3.8 3.9 3.10 3.11 3.12 3.13 Princípio republicano Princípio federativo Sufrágio universal 3.9.1 Que é sufrágio? 3.9.2 Sufrágio e cidadania 3.9.3 Classificação do sufrágio 3.9.4 Sufrágio e voto 3.9.5 Voto 3.9.6 Voto e escrutínio 3.9.7 Voto eletrônico ou informatizado 3.9.7.1 Transparência da urna eletrônica: o voto impresso Legitimidade Moralidade Probidade Igualdade ou isonomia 4 Justiça Eleitoral 4.1 Considerações iniciais 4.2 Funções da justiça eleitoral 4.2.1 Função administrativa 4.2.2 Função jurisdicional 4.2.3 Função normativa 4.2.4 Função consultiva 4.3 Tribunal Superior Eleitoral 4.4 Tribunal Regional Eleitoral 4.5 Juízes eleitorais 4.6 Juntas Eleitorais 4.7 Divisão geográfica da justiça eleitoral 5 Ministério Público Eleitoral 5.1 Considerações iniciais 5.2 Procurador-Geral Eleitoral 5.3 Procurador Regional Eleitoral 5.4 Promotor Eleitoral 5.5 Conflitos positivos e negativos de atribuição entre membros do MP Eleitoral 6 Partidos políticos 6.1 Introdução 6.2 Definição 6.3 6.4 6.5 6.6 6.7 6.8 6.9 6.10 6.11 6.2.1 Função 6.2.2 Distinção de partido político e outros entes 6.2.3 Coligação partidária Liberdade de organização Natureza jurídica Registro no TSE Financiamento partidário Filiação e desfiliação partidária Fidelidade partidária Perda de mandato por infidelidade partidária Extinção de partido político Vícios do sistema partidário brasileiro 7 Sistemas eleitorais 7.1 Considerações iniciais 7.2 Sistema majoritário 7.3 Sistema proporcional 7.4 Sistema distrital 7.5 Sistema misto 8 Alistamento eleitoral 8.1 Considerações iniciais 8.2 Domicílio eleitoral 8.3 Alistamento eleitoral obrigatório 8.3.1 Realização do alistamento 8.3.2 Pessoas obrigadas a se alistar 8.3.3 Sigilo do cadastro eleitoral 8.4 Alistamento eleitoral facultativo 8.5 Inalistabilidade 8.6 Transferência de domicílio eleitoral 8.7 Cancelamento e exclusão 8.8 Revisão do eleitorado 9 Elegibilidade 9.1 Caracterização da elegibilidade 9.2 Condições de elegibilidade 9.2.1 Nacionalidade brasileira 9.2.2 Pleno exercício dos direitos políticos 9.2.3 Alistamento eleitoral 9.3 9.4 9.5 9.6 9.7 10 9.2.4 Domicílio eleitoral na circunscrição 9.2.5 Filiação partidária 9.2.6 Idade mínima Elegibilidade de militar Reelegibilidade Momento de aferição das condições de elegibilidade Arguição judicial de falta de condição de elegibilidade Perda superveniente de condição de elegibilidade Inelegibilidade . 10.1 Conceito 10.2 Natureza jurídica e fundamento 10.3 Princípios reitores 10.4 Classificação 10.5 Incompatibilidade e desincompatibilização 10.5.1 Desincompatibilização e reeleição 10.5.2 Flexibilização do instituto da desincompatibilização? 10.6 Inelegibilidades constitucionais. 10.6.1 Considerações iniciais 10.6.2 Inelegibilidade de inalistáveis 10.6.3 Inelegibilidade de analfabetos 10.6.4 Inelegibilidade por motivos funcionais 10.6.5 Inelegibilidade reflexa: cônjuge, companheiro e parentes 10.6.5.1 Inelegibilidade reflexa derivada de matrimônio e união estável 10.6.5.2 Inelegibilidade reflexa e família homoafetiva 10.6.5.3 Inelegibilidade reflexa derivada de parentesco por consanguinidade ou adoção até o 2o grau 10.6.5.4 Inelegibilidade reflexa derivada de parentesco por afinidade até o 2o grau 10.6.5.5 Flexibilização da inelegibilidade reflexa 10.7 Inelegibilidades infraconstitucionais ou legais 10.7.1 Considerações iniciais 10.7.2 A Lei Complementar no 64/90 10.7.3 Inelegibilidades legais absolutas 10.7.3.1 Perda de mandato legislativo (art. 1o, I, b) 10.7.3.2 Perda de mandato executivo (art. 1o, I, c) 10.7.3.3 Renúncia a mandato eletivo (art. 1o, I, k) 10.7.3.4 Abuso de poder econômico e político (art 1o, I, d) 10.7.3.5 Abuso de poder político (art. 1o, I, h) 10.7.3.6 Abuso de poder: corrupção eleitoral, captação ilícita de sufrágio, captação ou gasto ilícito de recurso em campanha, conduta vedada (art. 1o, I, j) 10.7.3.7 Condenação criminal, vida pregressa e presunção de inocência (art. 1o, I, e) 10.7.3.8 Indignidade do oficialato (art. 1o, I, f) 10.7.3.9 Rejeição de contas (art. 1o, I, g) 10.7.3.10 Cargo ou função em instituição financeira liquidanda (art. 1o, I, i) 10.7.3.11 Improbidade administrativa (art. 1o, I, l) 10.7.3.12 Exclusão do exercício profissional (art. 1o, I, m) 10.7.3.13 Simulação de desfazimento de vínculo conjugal (art. 1o, I, n) 10.7.3.14 Demissão do serviço público (art. 1o, I, o) 10.7.3.15 Doação eleitoral ilegal (art. 1o, I, p) 10.7.3.16 Aposentadoria compulsória e perda de cargo de magistrado e membro do Ministério Público (art. 1o, I, q) 10.7.4 Inelegibilidades legais relativas 10.7.4.1 Inelegibilidade para Presidente e Vice-Presidente da República 10.7.4.2 Inelegibilidade para Governador e Vice-Governador 10.7.4.3 Inelegibilidade para Prefeito e Vice-Prefeito 10.7.4.4 Inelegibilidade para o Senado 10.7.4.5 Inelegibilidade para a Câmara de Deputados 10.7.4.6 Inelegibilidade para a Câmara Municipal 10.7.4.7 Situações particulares 10.8 Momento de aferição das causas de inelegibilidade 10.8.1 Inelegibilidades supervenientes: aferição durante o processo de registro de candidatura? 10.9 Arguição judicial de inelegibilidade 10.10 Suspensão do ato gerador de inelegibilidade 10.10.1 Revogação da suspensão do ato gerador da inelegibilidade 10.11 Suspensão de inelegibilidade: o artigo 26-C da LC no 64/90 11 Processo eleitoral 11.1 O que é processo eleitoral? 11.2 Princípio da anualidade ou anterioridade 11.3 Salvaguarda do processo eleitoral 12 Abuso de poder 12.1 Introdução 12.2 Poder e influência 12.3 12.4 13 Abuso de poder 12.3.1 Abuso de poder econômico 12.3.2 Abuso de poder político 12.3.3 Abuso de poder “político-econômico” Responsabilidade eleitoral e abuso de poder Registro de candidatura 13.1 Convenção partidária 13.1.1 Caracterização da convenção partidária 13.1.2 Invalidade da convenção 13.1.3 Quantos candidatos podem ser escolhidos em convenção? 13.1.4 Indicação de candidato para vaga remanescente e substituição 13.1.5 Prévias partidárias ou eleitorais 13.1.5.1 Primárias americanas 13.2 Coligação partidária 13.3 Processo de registro de candidatura 13.3.1 Considerações iniciais 13.3.2 Rito 13.3.3 Pedido de registro 13.3.3.1 Documentos necessários ao registro 13.3.3.2 Identificação do candidato 13.3.4 Pedido individual de registro de candidatura 13.3.5 Candidatura nata 13.3.6 Número de candidatos que pode ser registrado por partido ou coligação 13.3.7 Quota eleitoral de gênero 13.3.8 Vagas remanescentes 13.3.9 Substituição de candidatos 13.3.9.1 Substituição de candidato majoritário 13.3.9.2 Substituição de candidato proporcional 13.4 Impugnação a pedido de registro de candidatura 13.4.1 Notícia de inelegibilidade 13.4.2 Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC) 13.4.2.1 Caracterização da ação de impugnação de registro de candidato 13.4.2.2 Procedimento 13.4.2.3 Prazos 13.4.2.4 Início do processo 13.4.2.5 Competência 13.4.2.6 Petição inicial 13.4.2.7 Objeto 13.5 13.4.2.8 Causa de pedir 13.4.2.9 Partes 13.4.2.10 Notificação do impugnado 13.4.2.11 Defesa 13.4.2.12 Desistência da ação 13.4.2.13 Tutela provisória de urgência antecipada 13.4.2.14 Extinção do processo 13.4.2.15 Julgamento antecipado do mérito 13.4.2.16 Fase probatória: audiência de instrução e diligências 13.4.2.17 Alegações finais 13.4.2.18 Julgamento 13.4.2.19 Recurso Verificação e validação de dados e fotografia 14 Campanha eleitoral 14.1 Campanha eleitoral e captação de votos 14.2 Direitos e deveres de candidatos no processo eleitoral 14.2.1 Direitos de candidato 14.2.2 Deveres de candidato 15 Financiamento de campanha eleitoral e prestação de contas 15.1 Financiamento de campanha eleitoral 15.1.1 Modelos de financiamento de campanha eleitoral 15.1.2 Modelo brasileiro de financiamento de campanha eleitoral 15.1.2.1 Limite de gastos de campanha 15.1.2.2 Financiamento público 15.1.2.3 Financiamento privado 15.2 Prestação de contas de campanha eleitoral 15.2.1 Generalidades 15.2.2 Formas de prestação de contas 15.2.3 Prestações de constas parciais e finais 15.2.4 Procedimento na Justiça Eleitoral 15.2.5 Sobras de campanha 15.2.6 Assunção de dívida de campanha pelo partido 15.2.7 Conservação dos documentos 15.3 Ação por doação irregular a campanha eleitoral 16 Pesquisa eleitoral 17 Propaganda político-eleitoral 17.1 17.2 17.3 17.4 Propaganda política 17.1.1 Caracterização da propaganda política 17.1.2 Novas tecnologias comunicacionais 17.1.3 Fundamentos da propaganda política 17.1.4 Princípios da propaganda política 17.1.5 Espécies de propaganda política Propaganda partidária Propaganda intrapartidária Propaganda eleitoral 17.4.1 Definição 17.4.2 Classificação 17.4.3 Generalidades 17.4.4 Propaganda eleitoral extemporânea ou antecipada 17.4.5 Propaganda em bem público 17.4.6 Propaganda em bem de uso ou acesso comum 17.4.7 Propaganda em bem cujo uso dependa de autorização, cessão ou permissão do Poder Público 17.4.8 Propaganda em bem particular 17.4.9 Distribuição de folhetos, adesivos, volantes e outros impressos 17.4.10 Outdoor 17.4.11 Comício, showmício e eventos assemelhados 17.4.12 Alto-falante, carro de som, minitrio e trio elétrico 17.4.13 Reunião e manifestação coletiva 17.4.14 Culto e cerimônia religiosos 17.4.15 Caminhada, passeata e carreata 17.4.16 Propaganda mediante distribuição de bens ou vantagens 17.4.17 Divulgação de atos e atuação parlamentar 17.4.18 Mensagens de felicitação e agradecimento 17.4.19 Mídia: meios de comunicação social 17.4.20 Mídia escrita 17.4.21 Mídia virtual 17.4.22 Rádio e televisão 17.4.22.1 Aspectos da propaganda no rádio e na televisão 17.4.22.2 Entrevistas com candidatos 17.4.22.3 Debate 17.4.22.4 Debate virtual 17.4.23 Propaganda gratuita no rádio e na televisão 17.4.23.1 Considerações gerais 17.5 17.6 17.4.23.2 Conteúdo da propaganda 17.4.23.3 Distribuição do tempo de propaganda 17.4.23.4 Primeiro turno das eleições 17.4.23.5 Segundo turno das eleições 17.4.23.6 Inexistência de emissora geradora de sinais de rádio e televisão 17.4.23.7 Sanções 17.4.24 Internet 17.4.25 Página institucional 17.4.25.1 Página institucional de candidato a reeleição ou a outro cargo eletivo 17.4.26 Violação de direito autoral 17.4.27 Propaganda no dia das eleições 17.4.28 Pronunciamento em cadeia de rádio ou TV 17.4.29 Imunidade material parlamentar 17.4.30 Telemarketing eleitoral Propaganda institucional Representação por propaganda eleitoral ilícita 17.6.1 Procedimento do artigo 96 da Lei das Eleições 17.6.2 Caracterização da representação por propaganda eleitoral ilícita 17.6.3 Aspectos processuais da representação 17.6.3.1 Procedimento 17.6.3.2 Prazos 17.6.3.3 Intimação de partes, procuradores e Ministério Público 17.6.3.4 Início do processo 17.6.3.5 Petição inicial 17.6.3.6 Objeto 17.6.3.7 Causa de pedir 17.6.3.8 Partes 17.6.3.9 Prazo para ajuizamento 17.6.3.10 Desistência da ação 17.6.3.11 Competência 17.6.3.12 Tutela provisória de urgência cautelar 17.6.3.13 Notificação do representado 17.6.3.14 Defesa 17.6.3.15 Intervenção obrigatória do Ministério Público 17.6.3.16 Extinção do processo 17.6.3.17 Julgamento antecipado do mérito 17.6.3.18 Fase probatória 17.6.3.19 Alegações finais 17.7 17.6.3.20 Julgamento 17.6.3.21 Recurso Direito de resposta 17.7.1 Caracterização do direito de resposta 17.7.2 Aspectos processuais do pedido de direito de resposta 18 Eleição 18.1 Introdução 18.2 Garantias eleitorais 18.3 Preparação das eleições 18.4 O dia da eleição: votação 18.5 Apuração e totalização dos votos 18.6 Proclamação dos resultados 19 Invalidade: nulidade e anulabilidade de votos 611 19.1 Considerações iniciais 19.2 Invalidade no direito eleitoral 19.2.1 Delineamento da invalidade no Direito Eleitoral 19.2.1.1 Inexistência 19.2.1.2 Nulidade 19.2.1.3 Anulabilidade 19.3 Prazos para arguição 19.4 Efeito da invalidade 20 Diplomação . 20.1 Caracterização da diplomação 20.2 Candidato eleito com pedido de registro sub judice 21 Ações judiciais eleitorais 21.1 Introdução 21.2 Princípios processuais 21.3 Ações judiciais eleitorais 21.4 AIJE por abuso de poder 21.4.1 Caracterização da AIJE por abuso de poder 21.4.2 Aspectos processuais da AIJE 21.4.2.1 Procedimento 21.4.2.2 Prazos 21.4.2.3 Intimação de partes, procuradores e Ministério Público 21.4.2.4 Início do processo 21.4.2.5 Petição inicial 21.5 21.6 21.7 21.4.2.6 Objeto 21.4.2.7 Causa de pedir 21.4.2.8 Partes 21.4.2.9 Prazo para ajuizamento 21.4.2.10 Litispendência e coisa julgada 21.4.2.11 Desistência da ação 21.4.2.12 Competência 21.4.2.13 Tutela provisória de urgência antecipada 21.4.2.14 Tutela provisória de urgência cautelar 21.4.2.15 Notificação do representado 21.4.2.16 Defesa 21.4.2.17 Arguição de incompetência 21.4.2.18 Arguição de imparcialidade do juiz: impedimento e suspeição 21.4.2.19 Extinção do processo 21.4.2.20 Julgamento antecipado do mérito 21.4.2.21 Fase probatória 21.4.2.22 Diligências 21.4.2.23 Alegações finais 21.4.2.24 Relatório 21.4.2.25 Julgamento 21.4.2.26 Anulação da votação 21.4.2.27 Recurso 21.4.2.28 Efeitos do recurso 21.4.2.29 Juízo de retratação 21.4.2.30 Recurso adesivo Ação por captação ou gasto ilícito de recurso para fins eleitorais – LE, artigo 30-A 21.5.1 Caracterização da captação ou gasto ilícito de recursos 21.5.2 Aspectos processuais Ação por captação ilícita de sufrágio – LE, artigo 41-A 21.6.1 Caracterização da captação ilícita de sufrágio 21.6.2 Aspectos processuais Ação por conduta vedada a agentes públicos – LE, artigos 73 a 78 21.7.1 Caracterização da conduta vedada 21.7.2 Espécies de condutas vedadas 21.7.2.1 Cessão ou uso de bens públicos – art. 73, I 21.7.2.2 Uso de materiais ou serviços públicos – art. 73, II 21.7.2.3 Cessão ou uso de servidor público para comitê de campanha eleitoral – art. 73, III 21.8 21.9 22 21.7.2.4 Uso promocional de bens ou serviços públicos– art. 73, IV 21.7.2.5 Nomeação, admissão, transferência ou dispensa de servidor público – art. 73, V 21.7.2.6 Transferência voluntária de recursos – art. 73, VI, a 21.7.2.7 Propaganda institucional em período eleitoral – art. 73, VI, b 21.7.2.8 Pronunciamento em cadeia de rádio e televisão – art. 73, VI, c 21.7.2.9 Distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública – art. 73, § 10 21.7.2.10 Infringir o § 1o do art. 37 da CF – art. 74 21.7.2.11 Despesas excessivas com propaganda institucional – art. 73, VII 21.7.2.12 Revisão geral de remuneração de servidores – art. 73, VIII 21.7.2.13 Contratação de show artístico em inauguração de obra – art 21.7.2.14 Comparecimento de candidato em inauguração de obra pública – art 21.7.2.15 Sanções das condutas vedadas 21.7.3 Aspectos processuais Cúmulo de ações 21.8.1 Cúmulo de pedidos em uma mesma demanda 21.8.2 Reunião de ações conexas Extensão da causa petendi e princípio da congruência Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) 22.1 Caracterização da ação de impugnação de mandato eletivo 22.1.1 Compreensão da AIME 22.1.2 Inelegibilidade e AIME 788 22.2 Aspectos processuais da AIME 22.2.1 Procedimento 22.2.1.1 Segredo de justiça 22.2.1.2 Petição inicial 22.2.1.3 Objeto 22.2.1.4 Causa de pedir 22.2.1.5 Partes 22.2.1.6 Prazos 22.2.1.7 Litispendência e coisa julgada 22.2.1.8 Desistência da ação 22.2.1.9 Competência 22.2.1.10 Tutela provisória de urgência de natureza cautelar 22.2.1.11 Citação 22.2.1.12 Defesa 22.2.1.13 Arguição de incompetência 22.2.1.14 22.2.1.15 22.2.1.16 22.2.1.17 22.2.1.18 22.2.1.19 22.2.1.20 22.2.1.21 22.2.1.22 Arguição de imparcialidade do juiz: impedimento e suspeição Extinção do processo sem resolução do mérito Julgamento antecipado do mérito Fase probatória: audiência de instrução e diligências Alegações finais Julgamento Recurso Juízo de retratação Invalidação da votação e realização de novas eleições 23 Recurso Contra Expedição de Diploma (RCED) 23.1 Caracterização do recurso contra expedição do diploma (RCED) . 23.2 Natureza jurídica do RCED 23.3 Recepção do RCED pela Constituição Federal de 1988 23.4 Aspectos processuais 24 Perda de mandato eletivo e eleição suplementar 24.1 Considerações iniciais 24.1.1 Causa não eleitoral de extinção de mandato 24.2 Causa eleitoral de extinção de mandato eletivo 24.2.1 Cassação de diploma ou mandato por abuso de poder e invalidação da votação 24.2.2 Indeferimento ou cassação de registro de candidatura e invalidação da votação 24.3 Eleição suplementar no pleito majoritário 24.3.1 O artigo 224 do Código Eleitoral 24.3.1.1 Invalidação da votação: o caput do art do CE 24.3.1.2 Perda de mandato majoritário: o § 3o do art. 224 do CE 24.3.2 Eleição suplementar: novo processo eleitoral ou mera renovação do escrutínio anterior? 24.3.3 Eleição suplementar direta e indireta 24.3.4 Ao causador da invalidação da eleição é vedado disputar o novo pleito suplementar 25 Sanção eleitoral e sua execução 25.1 Sanções eleitorais 25.2 Execução de multa eleitoral 26 Ação rescisória eleitoral Referências Repertórios de jurisprudência 1 DIREITOS POLÍTICOS 1.1 COMPREENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS 1.1.1 Política A palavra político apresenta variegados significados na cultura ocidental. No dia a dia, é associada à cerimônia, à cortesia ou à urbanidade no trato interpessoal; identifica-se com a habilidade no relacionar-se com o outro. Também denota a arte de tratar com sutileza e jeito temas difíceis, polêmicos ou delicados. Expressa, ainda, o uso ou emprego de poder para o desenvolvimento de atividades ou a organização de setores da vida social; é nesse sentido que se fala em política econômica, financeira, ambiental, esportiva, de saúde. Em geral, o termo é usado tanto na esfera pública (ex.: política estatal, política pública, política de governo), quanto na privada (e. g.: política de determinada empresa, política de boa vizinhança). Possui igualmente sentido pejorativo, consistente no emprego de astúcia ou maquiavelismo nas ações desenvolvidas, sobretudo para obtenção de resultados sem a necessária ponderação ética dos meios empregados. Outra, entretanto, é sua conotação técnico-científica, onde encontra-se ligada à ideia de poder. Mas também nesse terreno não é unívoca, apresentando pluralidade de sentidos. No mundo grego, a política era compreendida como a vida pública dos cidadãos, em oposição à vida privada e íntima. Era o espaço em que se estabelecia o debate livre e público pela palavra e onde as decisões coletivas eram tomadas. Compreendia-se a política como a arte de definir ações na sociedade, ações essas que não apenas influenciavam o comportamento das pessoas, mas determinavam toda a existência individual. O viver político significava para os gregos a própria essência da vida, sendo esta inconcebível fora da polis. Em sua Ética a Nicômacos, Aristóteles (1992, p. 1094a e 1094b) afirma que a ciência política estabelece o que devemos fazer e aquilo de que devemos abster-nos. Sua finalidade é o bem do homem, ou seja, a felicidade. Deve descrever o modo como o homem alcança a felicidade. Esta depende de se seguir certa maneira de viver. Nesse sentido, o termo político significa o mesmo que ética e moral, conduzindo ao estudo individual da ação e do caráter. Todavia, em outro texto, Política, Aristóteles (1985, p. 1253a–1280b) emprega o termo enfocado com significado diverso. Considera que o homem é um animal social; o único que tem o dom da fala. Sua vida e sua felicidade são condicionadas pelo ambiente, pelos costumes, pelas leis e instituições. Isoladamente, o indivíduo não é autossuficiente, existindo um impulso natural para que participe da comunidade. A cidade, nessa perspectiva, é formada não apenas com vistas a assegurar a vida, mas também para assegurar uma vida melhor, livre e digna. Nesse contexto, política consiste no estudo do Estado, do governo, das instituições sociais, das Constituições estatais. É a ciência que pretende desvendar a melhor organização social – a melhor Constituição estatal –, de modo que o homem possa alcançar o bem, a felicidade. Assim, a ciência política deve descrever a forma ideal de Estado, bem como a melhor forma de Estado possível na presença de certas circunstâncias. Note-se que, em Aristóteles, ambos os significados da palavra política encontram-se entrelaçados. A política tem por missão estabelecer, primeiro, a maneira de viver que leva ao bem, à felicidade; depois, deve descrever o tipo de Constituição, a forma de Estado, o regime e o sistema de governo que assegurem esse modo de vida. A política relaciona-se a tudo o que diz respeito à vida coletiva, sendo indissociável da vida humana, da cultura, da moral, da religião. Em geral, é ela compreendida como as relações da sociedade civil, do Estado, que proveem um quadro no qual as pessoas podem produzir e consumir, associar-se e interagir umas com as outras, cultuar ou não Deus e se expressar artisticamente. Trata-se, por outro lado, de esfera de poder, constituída socialmente, na qual se agregam múltiplos e, por vezes, contraditórios interesses. Por poder compreende-se o fenômeno pelo qual um ente (pessoa ou grupo) determina, modifica ou influencia decisivamente o comportamento de outrem. Varia o fundamento do poder conforme a cultura e os valores em vigor. Nesse sentido, repousará na força física, na religião, em juízos éticomorais, em qualidades estéticas, dependendo do apreço que a comunidade tenha por tais fatores. Assim, o poder estará com quem enfeixar os elementos mais valorizados. Encontrando-se pulverizadas na sociedade, as relações de poder são sempre relações sociais, e, pois, travadas entre pessoas. Assim, a par do político, diversos outros poderes coexistem na sociedade, entre os quais se destacam o poder econômico e o ideológico. Aquele se funda na propriedade ou posse de bens economicamente apreciáveis, os quais são empregados como meio de influir ou determinar a conduta de outras pessoas. Já o poder ideológico se firma em informações, conhecimentos, doutrinas e até códigos de conduta, que são usados para influenciar o comportamento alheio, de sorte a induzir ou determinar o modo individual de agir. Os poderes econômico e ideológico não se confundem com o político. Segundo Bobbio (2000, p. 221-222), o poder político se caracteriza pelo uso da força, da coerção, com exclusividade em relação aos outros grupos que atuam num determinado contexto social. Nas relações interindividuais, apesar do estado de subordinação criado pelo poder econômico (o que se evidencia, e. g., nas relações de trabalho, com destaque para a que se estabelece entre empregador e empregado) e da adesão passiva aos valores ideológicos transmitidos pela classe dominante, “apenas o emprego da força física consegue impedir a insubordinação e domar toda forma de desobediência. Do mesmo modo, nas relações entre grupos políticos independentes, o instrumento decisivo que um grupo dispõe para impor a própria vontade a um outro grupo é o uso da força, isto é, a guerra”. Deveras, o poder político é o poder supremo numa sociedade organizada, a ele subordinando-se todos os demais. Mas a possibilidade de usar a força é apenas uma condição para a existência do poder político, não significando que se deva sempre recorrer a ela. Modernamente, consolidou-se a ligação de “política” com “governo”. Assim, o termo é associado ao que concerne à polis, ao Estado, ao governo, à arte ou ciência de governar, de administrar a res pública, de influenciar o governo, suas ações ou o processo de tomada de decisões. Nesse sentido, o sociólogo inglês Giddens (2005, p. 342, 573) assevera que política é o meio pelo qual o poder é utilizado e contestado para influenciar a natureza e o conteúdo das atividades governamentais. Assinala que a “esfera ‘política’ inclui as atividades daqueles que estão no governo, mas também as ações e interesses concorrentes de muitos outros grupos e indivíduos”. Estado, em definição lapidar, é a sociedade politicamente organizada. É a totalidade da sociedade política, formalmente organizada sob a forma jurídica, com vistas a assegurar certa ordem social e a integração de todos para o bem comum. Trata-se de ente abstrato, de existência ideal, no qual o poder é enraizado e institucionalizado. Constituem seus elementos: poder político, povo e território. O governo denota a face dinâmica, ativa, do Estado. Trata-se do conjunto de pes soas, instituições e órgãos que impulsionam a vida pública, realizando a vontade política do grupo investido no poder. O governo, em suma, exerce o poder político enfeixado no Estado. O universo político abrange a direção do Estado nos planos externo e interno, a gestão de recursos públicos, a definição e o desenvolvimento de políticas públicas, a implementação de projetos sociais e econômicos, o acesso a cargos públicos, a realização de atividades legislativas e jurisdicionais, a resolução de conflitos entre indivíduos e grupos, entre outras coisas. 1.1.2 Direito político, direito constitucional e ciência política Nesse amplo quadro, Direito Político é o ramo do Direito Público cujo objeto são os princípios e as normas que regulam a organização e o funcionamento do Estado e do governo, disciplinando o exercício e o acesso ao poder estatal. Encontra-se, pois, compreendido no Direito Constitucional, cujo objeto consiste no estudo da constituição do Estado, na qual encontram-se reguladas não só a ordem política, como também a social, a econômica e os direitos fundamentais. A ciência política também se ocupa do fenômeno político, fazendo-o, contudo, em outra dimensão, de maneira ampla e com maior grau de abstração. Sem se restringir a aspectos normativos ou organizacionais de determinado Estado ou a determinada época, cuida tal ciência mais propriamente de estudar o poder político, suas formas de distribuição na sociedade, bem como seu funcionamento ou operacionalização. Para além de concepções jurídico-normativas, a ela também aportam ideias filosóficas, morais, psicológicas (psicologia social) e sociológicas, as quais lhe alargam sobremodo o espectro. 1.1.3 Direitos políticos Denominam-se direitos políticos ou cívicos as prerrogativas e os deveres inerentes à cidadania. Englobam o direito de participar direta ou indiretamente do governo, da organização e do funcionamento do Estado. Conforme ensina Ferreira (1989, p. 288-289), direitos políticos “são aquelas prerrogativas que permitem ao cidadão participar na formação e comando do governo”. São previstos na Constituição Federal, que estabelece um conjunto sistemático de normas respeitantes à atuação da soberania popular. Extrai-se do Capítulo IV, do Título II, da Constituição Federal, que os direitos políticos disciplinam as diversas manifestações da soberania popular, a qual se concretiza pelo sufrágio universal, pelo voto direto e secreto (com valor igual para todos os votantes), pelo plebiscito, referendo e iniciativa popular. É pelos direitos políticos que as pessoas – individual e coletivamente – intervêm e participam no governo. Tais direitos não são conferidos indistintamente a todos os habitantes do território estatal – isto é, a toda a população –, mas só aos nacionais que preencham determinados requisitos expressos na Constituição – ou seja, ao povo. Note-se que esse termo – povo – não deixa de ser vago, prestando-se a manipulações ideológicas. No chamado “século de Péricles” (século V a. C.), em que Atenas conheceu o esplendor de sua democracia, o povo não chegava a 10% da população, sendo constituído apenas pela classe dos atenienses livres; não o integravam comerciantes, artesãos, mulheres, escravos e estrangeiros. Essa concepção restritiva era generalizada nos Estados antigos, inclusive em Roma, onde a plebe não detinha direitos civis nem políticos. Aí a res publica era o solo romano, distribuído entre as famílias fundadoras da civitas, os Patres ou Pais Fundadores, de onde surgiram os Patrícios, únicos a quem eram conferidos direitos civis e cidadania; durante muito tempo a plebe se fazia ouvir pela voz solitária de seu Tribuno, o chamado Tribuno da Plebe. Para os revolucionários franceses de 1789, o povo não incluía o rei, nem a nobreza, tampouco o clero, mas apenas os integrantes do Terceiro Estado – profissionais liberais, burgueses, operários e camponeses. Na ótica comunista (marxista), o povo restringe-se à classe operária, dele estando excluídos todos os que se oponham ou resistam a tal regime. As democracias contemporâneas assentam sua legitimidade na ideia de povo, na soberania popular exercida pelo sufrágio universal e periódico. Ao tempo em que o povo integra e fundamenta o Estado Democrático de Direito, é também objeto de suas emanações. Mas é bom frisar que essa integração ideológico-liberal não tem evitado uma pronunciada divisão de classes e uma forte exclusão social. É que a ordem capitalista contemporânea soube manter a esfera político-social bem separada da econômico-financeira. Prova disso é o fato de os mercados nem sempre se abalarem seriamente por eventuais crises políticas. Como resultado, tem-se uma pífia distribuição de rendas (que invariavelmente se concentra no topo), um grande número de pessoas alijadas dos subsistemas econômico, trabalhista, de saúde, educacional, jurídico, previdenciário, assistencial, entre outros. Ao contrário do que possa parecer, esse não é um problema restrito a países pobres, periféricos, pois também os ricos dele padecem. Conforme assinala Müller (2000, p. 92): “A extensão do empobrecimento e da desintegração nos EUA infelizmente já não necessita de menção especial. Na França a exclusão se tornou há anos o tema dominante da política social. Na Alemanha a situação é, ao que tudo indica, avaliada pelo governo federal de tal modo, que ele se nega até agora […] a publicar um relatório sobre a pobreza no país.” Nesse sentido, assevera Giddens (2007, p. 256-257): “Os Estados Unidos revelam-se o mais desigual de todos os países industrializados em termos de distribuição de renda. A proporção de renda auferida pelo 1% no topo aumentou substancialmente ao longo das últimas duas ou três décadas, ao passo que os da base viram suas rendas médias estagnarem ou declinarem. Definida como 50% ou menos da renda mediana, a pobreza nos Estados Unidos no início da década de 1990 era cinco vezes maior que na Noruega ou na Suécia – 20% para os Estados Unidos, em contraste com os 4% dos outros dois países. A incidência de pobreza no Canadá e na Austrália é também alta, respectivamente 14% e 13%.” Este mesmo autor assinala que, apesar de o nível de desigualdade de renda nos países da União Europeia ser menor que o dos EUA, “a pobreza é generalizada na UE, segundo cifras e medidas oficiais. Usando-se o critério de metade ou menos da renda mediana, 57 milhões de pessoas viviam na pobreza nas nações da UE em 1998. Cerca de dois terços delas estavam nas maiores sociedades: França, Itália, Reino Unido e Alemanha”. Em linguagem técnico-constitucional, povo constitui um conceito operativo, designando o conjunto dos indivíduos a que se reconhece o direito de participar na formação da vontade estatal, elegendo ou sendo eleitos, ou seja, votando ou sendo votados com vistas a ocupar cargos políticoeletivos. Povo, nesse sentido, é a entidade mítica à qual as decisões coletivas são imputadas. Note-se, porém, que as decisões coletivas não são tomadas por todo o povo, senão pela maioria, ou seja, pela fração cuja vontade prevalece nas eleições. Chama-se cidadão a pessoa detentora de direitos políticos, podendo, pois, participar do processo governamental, elegendo ou sendo eleito para cargos públicos. Como ensina Silva (2006, p. 347), a cidadania é um “atributo jurídico-político que o nacional obtém desde o momento em que se torna eleitor”. É verdade que, nos domínios da ciência social, o termo cidadania apresenta significado bem mais amplo que o aqui assinalado. Denota o próprio direito à vida digna e à plena participação na sociedade de todos os habitantes do território estatal. Nessa perspectiva, a cidadania significa que todos são livres e iguais perante o ordenamento legal, sendo vedada a discriminação injustificada; todos têm direito à saúde, locomoção, livre expressão do pensamento, crença, reunião, associação, habitação, educação de qualidade, ao lazer, ao trabalho. Enfim, em sentido amplo, a cidadania enfeixa os direitos civis, políticos, sociais e econômicos, sendo certo que sua aquisição se dá antes mesmo do nascimento do indivíduo, já que o nascituro, também ele, ostenta direitos de personalidade, tendo resguardados os patrimoniais. No entanto, no Direito Eleitoral os termos cidadania e cidadão são empregados em sentido restrito, abarcando tão só o jus suffragii e o jus honorum, isto é, os direitos de votar e ser votado. Cidadania e nacionalidade são conceitos que não devem ser confundidos. Enquanto aquela é status ligado ao regime político, esta é já um status do indivíduo perante o Estado. Assim, tecnicamente, o indivíduo pode ser brasileiro (nacionalidade) e nem por isso será cidadão (cidadania), haja vista não poder votar nem ser votado (ex.: criança, pessoa absolutamente incapaz). Os direitos políticos ligam-se à ideia de democracia. Nesta, sobressaem a soberania popular e a livre participação de todos nas atividades estatais. A democracia, hoje, figura nos tratados internacionais como direito humano e fundamental. 1.2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS POLÍTICOS É antiga a preocupação com o delineamento de um efetivo esquema de proteção da pessoa humana. A doutrina dos direitos humanos desenvolveu-se a partir da evolução histórica desse movimento. O jusnaturalismo moderno concebia os direitos do homem como eternos, imutáveis, vigentes em todos os tempos, lugares e nações. A declaração desses direitos significou, no campo simbólico, a emancipação do homem, por afirmar sua liberdade fundamental. Teve o sentido de livrá-lo das amarras opressivas de certos grupos sociais, como ordens religiosas e familiares. Segundo Alexy (2007, p. 45 ss), os direitos do homem distinguem-se de outros direitos pela combinação de cinco fatores, pois são: (i) universais: todos os homens (considerados individualmente) são seus titulares; (ii) morais: sua validade não depende de positivação, pois são anteriores à ordem jurídica; (iii) preferenciais: o Direito Positivo deve se orientar por eles e criar esquemas legais para otimizá-los e protegê-los; (iv) fundamentais: sua violação ou não satisfação acarreta graves consequências à pessoa; (v) abstratos: por isso, pode haver colisão entre eles, o que deve ser resolvido pela ponderação. Expoentes da primeira geração de direitos, em que sobressai a liberdade, figuram os direitos políticos nas principais declarações de direitos humanos, sendo consagrados já nas primeiras delas. Deveras, a “Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia”, de 12 de junho de 1776, de autoria de George Mason, dispõe em seu artigo 6o: “As eleições de representantes do povo em assembleias devem ser livres, e todos aqueles que tenham dedicação à comunidade e consciência bastante do interesse comum permanente têm direito de voto, e não podem ser tributados ou expropriados por utilidade pública, sem o seu consentimento ou o de seus representantes eleitos, nem podem ser submetidos a nenhuma lei à qual não tenham dado, da mesma forma, o seu consentimento para o bem público.” É esse igualmente o sentido expresso na Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, ocorrida em 4 de julho de 1776, já que, na história moderna, é nela que os princípios democráticos são por primeiro afirmados. Por sua vez, a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, assevera em seu artigo 6o: “A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação.” Reza o artigo XXI da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948: “1. Todo homem tem o direito de tomar posse no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos. 2. Todo homem tem igual direito de acesso ao serviço público de seu país. 3. A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade do voto.” Ademais, o artigo 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966 – ratificado pelo Brasil pelo Decreto-Legislativo no 226/91 e promulgado pelo Decreto no 592/92 –, estabelece: “Todo cidadão terá o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no artigo 2o e sem restrições infundadas: (a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos; (b) de votar e de ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a manifestação da vontade dos eleitores; (c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.” Comentando esse último dispositivo, observa Comparato (2005, p. 317) que aí se encontram compendiados os principais direitos humanos referentes à participação do cidadão no governo de seu país. É a afirmação do direito à democracia como direito humano. 1.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS POLÍTICOS Direitos humanos é expressão ampla, de matiz universalista, sendo corrente nos textos internacionais, sobretudo nas declarações de direitos, conforme aludido. Já a expressão direitos fundamentais teve seu uso consagrado nas constituições estatais, no Direito Público, traduzindo o rol concreto de direitos humanos acolhidos nos textos constitucionais. A positivação de tais direitos no ordenamento jurídico estatal faz com que sejam institucionalizados, sendo essa medida essencial para otimizar a proteção deles. Assegura Canotilho (1996, p. 517) que as expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo sua origem e seu significado, poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente. Os direitos do homem nascem da própria natureza humana e daí seu caráter inviolável, atemporal e universal; já os direitos fundamentais seriam direitos objetivamente vigentes em uma ordem concreta. O Título II da Constituição Federal de 1988 – que reza: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” – abrange quatro esferas de direitos fundamentais, a saber: (1) direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5o); (2) direitos sociais (arts. 6o a 11); (3) nacionalidade (arts. 12 e 13); (4) direitos políticos (arts. 14 a 17). É de se concluir, pois, que os direitos políticos situam-se entre os direitos fundamentais. 1.4 PRIVAÇÃO DE DIREITOS POLÍTICOS 1.4.1 Considerações iniciais Levantamento feito pelo Tribunal Superior Eleitoral nos albores de 2007, divulgado em março do mesmo ano, revela que 503.002 brasileiros estavam privados de direitos políticos na ocasião. A maior parte deles (376.949) por força de condenação criminal; 72.627, em virtude de prestação de serviço militar (os chamados conscritos); 42.401, em razão de interdição por incapacidade absoluta; 972, por motivo de condenação em improbidade administrativa; 296, por terem optado por exercer os direitos políticos em Portugal; 176, por se terem recusado a exercer obrigação a todos imposta (serviço militar); 9.581, sem causa identificada. Privar é tirar ou subtrair algo de alguém, que fica destituído ou despojado do bem subtraído. O bem em questão são os direitos políticos. A Constituição prevê duas formas de privação de direitos políticos: perda e suspensão. Proíbe, ademais, a cassação desses mesmos direitos. Veja-se o texto constitucional: “Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II – incapacidade civil absoluta; III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5o, VIII; V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4o.” A cassação de direitos políticos foi expediente largamente empregado pelo governo militar para afastar opositores do regime. O Ato Institucional no 1, editado em 9 de abril de 1964, autorizava a cassação de mandatos legislativos. Cassar significa desfazer ou desconstituir ato perfeito, anteriormente praticado, retirando-lhe a existência e, pois, a eficácia. Apesar de se tratar de termo técnico-jurídico, ficou estigmatizado. A seu turno, perder é deixar de ter, possuir, deter ou gozar algo; é ficar privado. Como é óbvio, só se perde o que se tem. A ideia de perda liga-se à de definitividade; a perda é sempre permanente, embora se possa recuperar o que se perdeu. Já a suspensão – na definição de Cretella Júnior (1989, v. 2, p. 1118) – “é interrupção temporária daquilo que está em curso, cessando quando terminam os efeitos de ato ou medida anterior”. Trata-se, portanto, de privação temporária de direitos políticos. Só pode ser suspenso algo que já existia e estava em curso. Assim, se a pessoa ainda não detinha direitos políticos, não pode haver suspensão. A Lei Maior não fala em impedimento, embora se possa cogitar dele. Consiste o impedimento em obstáculo à aquisição dos direitos políticos, de maneira que a pessoa não chega a alcançá-los enquanto não removido o óbice. Haverá impedimento, e. g., quando o absolutamente incapaz portar anomalia congênita, permanecendo nesse estado até atingir a idade adulta. Parte da doutrina tem considerado os incisos I (cancelamento de naturalização) e IV (escusa de consciência) do citado artigo 15 da Constituição como hipóteses de perda de direitos políticos. As demais são de suspensão. Assim era na Constituição de 1967, cujo artigo 144 separava os casos de suspensão (inc. I) dos de perda (inc. II). Nesse sentido, pronunciam-se Ferreira Filho (2005, p. 115) e Moraes (2002, p. 256). No entanto, Cretella Júnior (1989, v. 2, p. 1122, no 169) afirma que, na escusa de consciência, pode haver perda ou suspensão. Cremos, porém, que essa hipótese (e também a de incapacidade) é de suspensão ou de impedimento, não de perda. A perda ou a suspensão de direitos políticos podem acarretar várias consequências jurídicas, como o cancelamento do alistamento e a exclusão do corpo de eleitores (CE, art. 71, II), o cancelamento da filiação partidária (LOPP, art. 22, II), a perda de mandato eletivo (CF, art. 55, IV, § 3o), a perda de cargo ou função pública (CF, art. 37, I, c.c. Lei no 8.112/90, art. 5o, II e III), a impossibilidade de se ajuizar ação popular (CF, art. 5o, LXXIII), o impedimento para votar ou ser votado (CF, art. 14, § 3o, II) e para exercer a iniciativa popular (CF, art. 61, § 2o). A exclusão do corpo de eleitores não é automática, devendo ser observado o procedimento traçado no artigo 77 do Código Eleitoral. Todavia, uma vez cessada a causa do cancelamento, poderá o interessado requerer novamente sua qualificação e inscrição no corpo eleitoral (CE, art. 81), recuperando, assim, sua cidadania. No tocante a deputados federais e senadores (e também a deputados estaduais e distritais, por força do disposto nos arts. 27, § 1o, e 32, § 3o, da CF), a concretização da perda dos direitos políticos acarreta a do mandato. Mas a perda de mandato legislativo deve necessariamente ser precedida de ato editado pela Mesa da Casa respectiva, que age de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político com representação no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa (CF, art. 55, IV, § 3o). A necessidade de haver pronunciamento da Mesa denota respeito à independência dos Poderes e, pois, do Parlamento. A perda de mandato constitui efeito necessário da ausência de direito político, sendo, por isso, apenas declarada pela Mesa da respectiva Casa Legislativa. Esse órgão não goza de discricionariedade (ou liberdade) para decidir se declara ou não a perda do mandato do parlamentar, pois trata-se de ato vinculado. Limita-se ele a confeccionar e publicar a declaração. É que, conforme já assentou o Pretório Excelso, da suspensão de direitos políticos “resulta por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente político” (STF – RE no 418876/MT – 1a T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ 4-62004, p. 48). De qualquer sorte, afrontaria a razão e a ética a manutenção do mandato de parlamentar que perdeu ou teve suspensos seus direitos políticos. É fácil imaginar o contrassenso que seria a situação de alguém que pudesse participar de processo legislativo, debatendo, votando e contribuindo para a aprovação de leis, mas não gozasse da nacionalidade brasileira ou nem sequer pudesse votar em eleições gerais ou municipais porque se encontra com a inscrição eleitoral cancelada. 1.4.2 Cancelamento de naturalização Nacionalidade é o vínculo que liga um indivíduo a determinado Estado. Pela naturalização, o estrangeiro recebe do Estado concedente o status de nacional. A aquisição da nacionalidade brasileira por estrangeiro rege-se pelo artigo 12, II, da Constituição, pelo qual são brasileiros naturalizados: “a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira”. A regulamentação desse dispositivo encontra-se na Lei no 6.815/80, que estabelece os requisitos para a concessão da naturalização, conforme consta de seu artigo 111. O ato administrativo que confere ao estrangeiro o status de nacional é de competência do Poder Executivo, nomeadamente do Ministério da Justiça. A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos na Constituição. Nessa ressalva encontra-se o preenchimento de certos cargos no organismo estatal, pois são privativos de brasileiro nato os cargos: “I – de Presidente e Vice-Presidente da República; II – de Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente do Senado Federal; IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas; VII – de Ministro de Estado da Defesa” (CF, art. 12, §§ 2o e 3o). Quanto “aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição” (CF, art. 12, § 1o). Impende registrar que a outorga a brasileiro do gozo de direitos políticos em Portugal importará suspensão desses mesmos direitos no Brasil. O Estatuto da Igualdade (Decreto no 3.927/2001), firmado entre Brasil e Portugal, prevê que os que optarem por exercer os direitos políticos no Estado de residência terão suspenso o exercício no Estado de nacionalidade. É esse igualmente o sentido do artigo 51, § 4o, da Resolução TSE no 21.538/2003. O cancelamento da naturalização traduz o rompimento do vínculo jurídico existente entre o indivíduo e o Estado. O artigo 12, § 4o, I, da Constituição determina a perda da nacionalidade do brasileiro naturalizado que tiver cancelada sua naturalização em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Como consequência, ele reassume o status de estrangeiro. Somente por decisão judicial se pode cancelar naturalização. Nesse sentido: STF – RMS no 27840/DF – Pleno – DJe 27-8-2013. É da Justiça Federal a competência para as causas referentes à nacionalidade e à naturalização (CF, art. 109, X). Ademais, o Ministério Público Federal tem legitimidade para “promover ação visando ao cancelamento de naturalização, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional” (LC no 75/90, art. 6o, IX). Também será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro nato que adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. A perda da nacionalidade brasileira acarreta ipso facto a perda dos direitos políticos. 1.4.3 Incapacidade civil absoluta A hipótese em apreço remete ao artigo 3o, II, do vigente Código Civil. A incapacidade absoluta implica a completa vedação do indivíduo para o exercício de atos da vida civil, já que ele se torna inapto para conduzir-se com independência, autonomia e eficiência na vida, de maneira a reger sua pessoa e seus bens. O incapaz atua por meio de seus representantes legais, que realizam os atos por ele. Conforme salientei em outra obra (Gomes, 2006, seção 3.4.3), atualmente, para que uma pessoa seja considerada absolutamente incapaz, “não basta a existência de enfermidade ou deficiência mental, pois a lei exige, ainda, que ela não tenha o necessário discernimento para a prática de atos da vida civil. Em outros termos, é necessário que o indivíduo apresente condições inferiores relativamente à acuidade intelectiva, restando afetado significativamente seu entendimento ou a expressão de sua vontade, de sorte que esteja inapto para reger sua própria vida com independência e autonomia”. Tornando-se incapaz a pessoa e sendo decretada sua interdição, seus direitos políticos ficarão suspensos. Reza o artigo 1.773 do Código Civil que a sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso. O fato de não se exigir o trânsito em julgado da sentença para o efeito de suspensão dos direitos políticos do interdito não atenta contra a ideia de soberania popular, porquanto ele não poderia exercê-los, dado seu estado de saúde. A questão aqui é eminentemente prática. A hipótese em apreço refere-se a suspensão de direitos políticos e não a perda, pois, uma vez recobrada a capacidade de exercício, tais direitos serão restabelecidos (CE, art. 81). No entanto, e se a pessoa já nascer portando doença que a torne incapaz até a fase adulta ou mesmo por toda a vida? Nesse caso, é impróprio falar-se de suspensão, que pressupõe o gozo anterior de direitos políticos. Tampouco se pode falar de perda, pois não se perde o que não se tem. Mais correto será pensar em impedimento, pois a incapacidade congênita é fator obstativo para a aquisição dos direitos políticos. O juiz cível que decretar a interdição deverá comunicar esse fato ao juiz eleitoral ou ao TRE, de maneira que seja cancelado o alistamento do interditado, com a consequente exclusão do rol de eleitores (CE, art. 71, II e § 2o). 1.4.4 Condenação criminal transitada em julgado Reza o artigo 15, inciso III, da Constituição Federal que a condenação criminal transitada em julgado determina a suspensão de direitos políticos enquanto perdurarem seus efeitos. Trata-se de norma autoaplicável, conforme pacífico entendimento jurisprudencial. “[…] Suspensão de Direitos Políticos – Condenação Penal Irrecorrível – Subsistência de seus Efeitos – Autoaplicabilidade do art. 15, III, da Constituição – A norma inscrita no art. 15, III, da Constituição reveste-se de autoaplicabilidade, independendo, para efeito de sua imediata incidência, de qualquer ato de intermediação legislativa. Essa circunstância legitima as decisões da Justiça Eleitoral que declaram aplicável, nos casos de condenação penal irrecorrível – e enquanto durarem os seus efeitos, como ocorre na vigência do período de prova do sursis –, a sanção constitucional concernente à privação de direitos políticos do sentenciado. Precedente: RE no 179.502-SP (Pleno), Rel. Min. Moreira Alves. Doutrina” (STF – AgRRMS no 22.470/SP – 1a T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 27-9-1996, p. 36158). “Administrativo. Concurso Público. Posse. Gozo de Direitos Políticos. Bons Antecedentes. Candidato Condenado por Sentença Transitada em Julgado. Impossibilidade. I – O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento quanto à autoaplicabilidade do art. 15, inciso III, da Constituição Federal. II – Havendo legislação específica exigindo o pleno gozo dos direitos políticos e bons antecedentes para a posse no serviço público, não há direito líquido e certo à nomeação do candidato que não cumpriu com tais requisitos, por ter sido condenado com sentença transitada em julgado. Recurso desprovido” (STJ – RMS no 16.884/SE – 5a T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJ 14-2-2005, p. 217). “1. O art. 15, III, da CF/88 é auto-aplicável, constituindo a suspensão dos direitos políticos efeito automático da condenação. 2. A condenação criminal transitada em julgado é suficiente à imediata suspensão dos direitos políticos, ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido posteriormente substituída por uma restritiva de direitos. 3. Agravo regimental desprovido” (TSE – AgR-REspe no 65172/SP – DJe, t. 98, 28-5-2014, p. 82-83). “Recurso Especial. Eleições 2004. Regimental. Registro. Condenação criminal transitada em julgado. Direitos políticos. CF/88, art. 15, III. Autoaplicabilidade. É autoaplicável o art. 15, III, CF. Condenação criminal transitada em julgado suspende os direitos políticos pelo tempo que durar a pena. Nega-se provimento a agravo que não infirma os fundamentos da decisão impugnada” (TSE – AREspe no 22.461/MS – PSS 21-9-2004). A suspensão de direitos políticos constitui efeito secundário da sentença criminal condenatória, exsurgindo direta e automaticamente com seu trânsito em julgado, independentemente da natureza ou do montante da pena aplicada in concreto. Por isso, não é necessário que venha gravada na parte dispositiva do decisum. Tal qual o registro da candidatura e a diplomação do eleito, a investidura no cargo e o exercício de mandato político-eletivo pressupõem que o mandatário esteja no gozo dos direitos políticos. Pretende-se que os cargos público-eletivos sejam ocupados por cidadãos insuspeitos, sobre os quais não pairem dúvidas quanto à integridade ético-jurídica, honestidade e honradez. Visa-se, com isso, assegurar a legitimidade e a dignidade da representação popular, pois o Parlamento – e, de resto, todo o aparato estatal – não pode transformar-se em abrigo de delinquentes. Cumpre indagar se a suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado implica a perda automática de mandato eletivo. A indagação justifica-se diante da especificidade que reveste a sentença penal condenatória e seus efeitos, bem como do especial tratamento normativo conferido à matéria. No que concerne a deputado federal ou senador (e também a deputado estadual ou distrital, por força do disposto nos arts. 27, § 1o, e 32, § 3o, da CF), reza o art. 55, VI, § 2o da Constituição Federal: “a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”. A redação desse dispositivo foi alterada pela EC no 76/2013 que suprimiu o caráter secreto da votação; essa, agora, é aberta. Logo, na hipótese de haver condenação criminal, a perda do mandato não se concretiza de forma instantânea, pois tal efeito depende de ato a ser praticado ulteriormente pelo órgão Legislativo a que pertence o condenado. O citado § 2o, art. 55, da CF enseja a interpretação de que – no caso específico de condenação criminal – a Câmara dos Deputados ou o Senado decidirão, por maioria absoluta de votos, a perda do mandato de seus respectivos membros. Portanto, esse efeito não decorreria direta e imediatamente da condenação criminal imposta pelo Poder Judiciário, mas do ato emanado daquelas Casas. De sorte que o ato judicial constituiria apenas um requisito ou ponto de partida para análise e julgamento político do Poder Legislativo. Entretanto, essa regra colide com outra de igual estatura, a saber, a prevista no § 3o, IV, art. 55 c.c. art. 15, III, ambos da Constituição Federal. Aqui, conforme salientado há pouco, não há propriamente decisão por parte do Legislativo, mas mera declaração e publicação do ato de perda do mandato. Isso porque a condenação criminal (entre outras causas) provoca a suspensão dos direitos políticos (CF, art. 15, III), e essa suspensão, só por si, determina a incidência do inciso IV e do § 3o do mesmo art. 55 da Constituição, os quais só exigem a declaração da Mesa da Casa respectiva, declaração essa que pode se dar ex officio ou decorrer de provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional. Não há, aqui, discricionariedade (ou liberdade) do Poder Legislativo para decidir se declara ou não a perda do mandato do parlamentar que se encontra com seus direitos políticos suspensos, pois trata-se de ato vinculado, de maneira que a Casa Legislativa se limita a declarar a perda do mandato e publicar o respectivo ato. No julgamento da Ação Penal no 470, o plenário do Supremo Tribunal Federal, pela estreita maioria de 5 a 4, na sessão realizada em 17-12-2012, firmou a interpretação de que, havendo condenação criminal emanada do Pretório Excelso (mormente na hipótese de crime contra a administração pública), a perda do mandato parlamentar do acusado exsurge direta e automaticamente do trânsito em julgado do decisum. à Mesa da Casa Legislativa cabe apenas declarar a perda do mandato e não decidi-la. Distinguiu-se, portanto, a decisão da declaração. Isso porque a resolução (= decisão) sobre a perda do mandato é inerente ao exercício da jurisdição. “[…] Perda do mandato eletivo. Competência do Supremo Tribunal Federal. Ausência de violação do princípio da separação de poderes e funções. Exercício da função jurisdicional. Condenação dos réus. Detentores de mandato eletivo pela prática de crimes contra a Administração Pública. Pena aplicada nos termos estabelecidos na legislação penal pertinente. 1. O Supremo Tribunal Federal recebeu do Poder Constituinte originário a competência para processar e julgar os parlamentares federais acusados da prática de infrações penais comuns. Como consequência, é ao Supremo Tribunal Federal que compete a aplicação das penas cominadas em lei, em caso de condenação. A perda do mandato eletivo é uma pena acessória da pena principal (privativa de liberdade ou restritiva de direitos), e deve ser decretada pelo órgão que exerce a função jurisdicional, como um dos efeitos da condenação, quando presentes os requisitos legais para tanto. 2. Diferentemente da Carta outorgada de 1969, nos termos da qual as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos deveriam ser disciplinadas por Lei Complementar (art. 149, § 3o), o que atribuía eficácia contida ao mencionado dispositivo constitucional, a atual Constituição estabeleceu os casos de perda ou suspensão dos direitos políticos em norma de eficácia plena (art. 15, III). Em consequência, o condenado criminalmente, por decisão transitada em julgado, tem seus direitos políticos suspensos pelo tempo que durarem os efeitos da condenação. 3. A previsão contida no artigo 92, I e II, do Código Penal, é reflexo direto do disposto no art. 15, III, da Constituição Federal. Assim, uma vez condenado criminalmente um réu detentor de mandato eletivo, caberá ao Poder Judiciário decidir, em definitivo, sobre a perda do mandato. Não cabe ao Poder Legislativo deliberar sobre aspectos de decisão condenatória criminal, emanada do Poder Judiciário, proferida em detrimento de membro do Congresso Nacional. A Constituição não submete a decisão do Poder Judiciário à complementação por ato de qualquer outro órgão ou Poder da República. Não há sentença jurisdicional cuja legitimidade ou eficácia esteja condicionada à aprovação pelos órgãos do Poder Político. A sentença condenatória não é a revelação do parecer de umas das projeções do poder estatal, mas a manifestação integral e completa da instância constitucionalmente competente para sancionar, em caráter definitivo, as ações típicas, antijurídicas e culpáveis. Entendimento que se extrai do artigo 15, III, combinado com o artigo 55, IV, § 3o, ambos da Constituição da República. Afastada a incidência do § 2o do art. 55 da Lei Maior, quando a perda do mandato parlamentar for decretada pelo Poder Judiciário, como um dos efeitos da condenação criminal transitada em julgado. Ao Poder Legislativo cabe, apenas, dar fiel execução à decisão da Justiça e declarar a perda do mandato, na forma preconizada na decisão jurisdicional. 4. Repugna à nossa Constituição o exercício do mandato parlamentar quando recaia, sobre o seu titular, a reprovação penal definitiva do Estado, suspendendo-lhe o exercício de direitos políticos e decretando-lhe a perda do mandato eletivo. A perda dos direitos políticos é ‘consequência da existência da coisa julgada’. Consequentemente, não cabe ao Poder Legislativo ‘outra conduta senão a declaração da extinção do mandato’ (RE 225.019, Rel. Min. Nelson Jobim). Conclusão de ordem ética consolidada a partir de precedentes do Supremo Tribunal Federal e extraída da Constituição Federal e das leis que regem o exercício do poder político-representativo, a conferir encadeamento lógico e substância material à decisão no sentido da decretação da perda do mandato eletivo. Conclusão que também se constrói a partir da lógica sistemática da Constituição, que enuncia a cidadania, a capacidade para o exercício de direitos políticos e o preenchimento pleno das condições de elegibilidade como pressupostos sucessivos para a participação completa na formação da vontade e na condução da vida política do Estado. 5. No caso, os réus parlamentares foram condenados pela prática, entre outros, de crimes contra a Administração Pública. Conduta juridicamente incompatível com os deveres inerentes ao cargo. Circunstâncias que impõem a perda do mandato como medida adequada, necessária e proporcional. 6. Decretada a suspensão dos direitos políticos de todos os réus, nos termos do art. 15, III, da Constituição Federal. Unânime. 7. Decretada, por maioria, a perda dos mandatos dos réus titulares de mandato eletivo. […]” (STF – AP no 470/MG – Pleno – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 74, 22-42013). Todavia, esse último entendimento foi revogado pelo próprio STF no julgamento da Ação Penal no 565/RO, ocorrido na sessão plenária dos dias 7 e 8-8-2013. Dessa feita, também por maioria de votos, afirmou o Pretório Excelso competir à respectiva Casa Legislativa decidir sobre a eventual perda de mandato parlamentar (no caso, de senador), por força do disposto no artigo 55, VI, § 2o, da CF. De maneira que o específico efeito atinente à perda de mandato político não decorre direta e automaticamente do ato jurisdicional. É essa a interpretação tendencial daquela Corte Suprema. No que concerne a vereadores e detentores de mandato executivo (prefeito, governador, presidente da República e seus respectivos vices) inexistem regras excepcionais como as dos aludidos artigos 27, § 1o, 32, § 3o, e 55, §§ 2o e 3o, todos da Lei Maior. E exceções interpretam-se restritivamente. Vale frisar que o silêncio constitucional aqui é relevante, eloquente, não havendo de se falar em lacuna a ser colmatada. Em tais casos, o trânsito em julgado da condenação criminal implica privação de direitos políticos e perda de mandato. Nesse sentido, colhem-se na jurisprudência da Corte Suprema os seguintes arestos: (i) “[…] Da suspensão de direitos políticos – efeito da condenação criminal transitada em julgado – ressalvada a hipótese excepcional do art. 55, § 2o, da Constituição – resulta por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente político” (STF – RE no 418.876/MT – 1a T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ 4-6-2004, p. 48); (ii) “[…] Condenação criminal transitada em julgado após a posse do candidato eleito (CF, art. 15, III). Perda dos direitos políticos: consequência da existência da coisa julgada. A Câmara de vereadores não tem competência para iniciar e decidir sobre a perda de mandato de prefeito eleito. Basta uma comunicação à Câmara de Vereadores, extraída nos autos do processo criminal. Recebida a comunicação, o Presidente da Câmara de Vereadores, de imediato, declarará a extinção do mandato do Prefeito, assumindo o cargo o Vice-Prefeito, salvo se, por outro motivo, não possa exercer a função. Não cabe ao Presidente da Câmara de Vereadores outra conduta senão a declaração da extinção do mandato. Recurso extraordinário conhecido em parte e nessa parte provido” (STF – RE no 225.019/ GO – Pleno – Rel. Min. Nelson Jobim – DJ 22-11-1999, p. 133); (iii) “[…] O propósito revelado pelo embargante, de impedir a consumação do trânsito em julgado de decisão penal condenatória – valendo-se, para esse efeito, da utilização sucessiva e procrastinatória de embargos declaratórios incabíveis – constitui fim ilícito que desqualifica o comportamento processual da parte recorrente e que autoriza, em consequência, o imediato cumprimento do acórdão emanado do Tribunal a quo, viabilizando, desde logo, tanto a execução da pena privativa de liberdade, quanto a privação temporária dos direitos políticos do sentenciado (CF, art. 15, III), inclusive a perda do mandato eletivo por este titularizado. Precedentes” (STF – AgEDAI no 177.313/MG – 1a T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 14-111996, p. 44488). Note-se, porém, que em tais hipóteses a concretização da perda de mandato com o efetivo afastamento do agente público se dá a partir de declaração emanada do respectivo órgão legislativo. Este não decide a perda do mandato, mas apenas a declara e torna pública, inexistindo espaço para revisão ou discussão dos fundamentos da decisão condenatória. O ato do Legislativo é vinculado e não discricionário. Tal solução encontra fundamento no princípio de divisão dos poderes. Por outro lado, não se pode olvidar a previsão constante do artigo 92, I, do Código Penal, que estabelece como efeito secundário da condenação a perda de mandato eletivo: (a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Na seara penal, a perda de cargo público ou mandato político deve ser motivadamente declarada na sentença. Antes de impor essa sanção, o juiz deve sopesar fatores como a natureza do evento e sua lesividade, o grau de culpa do agente, a necessidade de aplicação da sanção no caso concreto. O aludido dispositivo regula nomeadamente a perda de mandato no âmbito e para os fins do Direito Penal, e não a perda de direitos políticos. Ocorre, porém, que a só incidência dos aludidos artigos 15, III, 55, IV, VI, §§ 2o e 3o da Constituição Federal por si só afeta o mandato. Sempre que transitar em julgado condenação penal, o juiz da vara criminal deve comunicar esse fato ao juiz eleitoral para o fim de cancelamento da inscrição e de exclusão do condenado do corpo de eleitores (CE, art. 71, II). Não se pode negar o exagero de se determinar a exclusão do eleitor, pois bastaria que houvesse a suspensão de sua inscrição. Alguns autores insurgem-se contra a exigência de trânsito em julgado da sentença penal condenatória para fins eleitorais, considerando mais consentânea a só condenação, regra, aliás, esposada no artigo 135, § 1o, II, da Constituição de 1946. Nessa linha, Djalma Pinto (2005, p. 84-85) assevera que a “presunção de inocência, até o trânsito em julgado da sentença penal, para fins eleitorais, é uma aberração repelida pelo Direito Romano, pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e em qualquer lugar onde haja preocupação com a boa aplicação dos recursos públicos”, já que “significa a constitucionalização da impunidade diante da eternização dos processos no Brasil”. No entanto, o requisito em apreço está em harmonia com o direito fundamental inscrito no artigo 5o, LVII, da Lei Maior. A expressão condenação criminal, constante do dispositivo constitucional, é genérica, abrangendo a contravenção penal. Nesse diapasão, assentou-se na jurisprudência o entendimento de que: “A disposição constitucional, prevendo a suspensão dos direitos políticos, ao referir-se à condenação criminal transitada em julgado, abrange não só aquela decorrente da prática de crime, mas também a de contravenção penal” (TSE – REspe no 13.293/ MG – PSS 7-11-1996). Não importa a natureza da pena aplicada, pois, em qualquer caso, ficarão suspensos os direitos políticos. Logo, é irrelevante: (1) que a pena aplicada seja restritiva de direitos; (2) que seja somente pecuniária; (3) que o réu seja beneficiado com sursis (CP, art. 77); (4) que tenha logrado livramento condicional (CP, art. 83); (5) que a pena seja cumprida no regime de prisão aberto, albergue ou domiciliar. Igualmente irrelevante é perquirir quanto ao elemento subjetivo do tipo penal, havendo a suspensão de direitos políticos na condenação tanto por ilícito doloso quanto por culposo. E quanto à sentença penal absolutória imprópria? Nesse caso, a despeito da absolvição, há aplicação de medida de segurança, a qual ostenta natureza condenatória. Por isso, também nessa hipótese haverá suspensão de direitos políticos. E se houver transação penal, conforme previsão constante do artigo 76 da Lei no 9.099/95? Notese que a proposta de transação deve ser feita antes da denúncia; a aceitação e a homologação da proposta não causam reincidência, sendo isso registrado apenas para impedir nova concessão desse mesmo benefício no lapso de cinco anos; ademais, a imposição de sanção não constará de certidão de antecedentes criminais. Embora possa haver a aplicação de pena restritiva de direito ou multa, a homologação judicial da transação não significa condenação criminal. Não havendo condenação judicial transitada em julgado, os direitos políticos de quem aceita a transação penal não são atingidos, e, pois, não se suspendem. E quanto ao sursis processual? Impõe-se, nesse caso, a mesma solução dada à transação penal. Previsto no artigo 89 da Lei no 9.099/95, essa medida susta o curso do processo, e, expirado o prazo sem revogação, deve ser decretada sua extinção. Extinto o processo, impossível se torna a condenação. Os efeitos da suspensão dos direitos políticos somente cessam com o cumprimento ou a extinção da pena. É o que reza a Súmula no 9 do TSE: “A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou prova de reparação de danos.” Logo, a propositura de revisão criminal (CPP, art. 621) por si só não faz cessar os efeitos da condenação, de maneira a restaurar os direitos políticos. O legislador foi mais severo em relação a alguns delitos, pois, conforme dispõe o artigo 1o, I, e, da LC no 64/90, são inelegíveis para qualquer cargo “os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando”. Assim, no tocante a essas infrações, o agente também ficará inelegível pelo prazo de 8 anos, após o cumprimento ou a extinção da pena. 1.4.5 Recusa de cumprir obrigação a todos imposta Dispõe o artigo 5o, VIII, da Constituição que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. Já o artigo 15, inciso IV, da Constituição prevê a suspensão de direitos políticos na hipótese de alguém se recusar a “cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5o, VIII”. Cuidam tais dispositivos da denominada escusa ou objeção de consciência, normalmente fundada em crença ou convicção religiosa, ética, filosófica ou política. Entre as obrigações legais a todos impostas destacam-se o exercício da função de jurado e a prestação de serviço militar. No que concerne ao jurado, dispõe o artigo 436 do Código de Processo Penal ser obrigatório o serviço do júri para os “cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade”. Desse serviço nenhum cidadão poderá ser excluído ou “deixar de ser alistado em razão de cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou econômica, origem ou grau de instrução” (§ 1o). Note-se, porém, que o art. 437 do CPP prevê várias hipóteses de isenção, sendo que o inciso X contém uma cláusula geral desobrigando os que demonstrarem “justo impedimento”. A recusa injustificada ao serviço do júri poderá acarretar “multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários-mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado” (CPP, art. 436, § 2o). No entanto, fundando-se a recusa “em convicção religiosa, filosófica ou política”, reza o artigo 438 do CPP que o cidadão incide “no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto”. Nesse caso, não há sanção de multa. Por serviço alternativo entende-se “o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins” (§ 1o); o rol legal é exemplificativo, podendo ser determinada a prestação em outros órgãos que não os indicados. Pelo § 2o do aludido artigo 438, o serviço deve ser fixado pelo juiz atendendo “aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”. É de se censurar a vagueza dessa norma, porque não veicula critério seguro para a fixação do prazo de prestação do serviço. Como diz Nucci (2011, p. 772), “ninguém pode ser obrigado a realizar qualquer espécie de serviço a órgãos estatais por período indeterminado e sem qualquer parâmetro concreto. Inviável se torna deixar a cada juiz fixar o que acha conveniente […]”. Sugere o autor que o jurado deve prestar serviço alternativo por apenas um dia, pois normalmente é esse “o tempo dedicado à sessão de julgamento”. Quanto ao serviço militar, em seu artigo 143, § 1o, a Lei Maior impera ser ele “obrigatório nos termos da lei”, competindo às Forças Armadas “atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar”. A Lei no 8.239/91 regulamenta o tema. A obrigação para com o serviço militar começa no dia 1o de janeiro do ano em que a pessoa completar 18 anos de idade (Lei no 4.375/64, art. 5o). O alistamento eleitoral é obrigatório para os maiores de 18 anos, sendo facultativo para os maiores de 16 e menores de 18 anos (CF, art. 14, § 1o, I e II, c). Destarte, muitas pessoas que estão na iminência de prestar serviço militar já gozam dos direitos políticos, encontrando-se alistadas como eleitores. Mas ficarão privadas desses mesmos direitos caso se recusem a prestar o serviço ou a cumprir obrigação alternativa. Nesse caso, a suspensão dos direitos políticos só cessará com o cumprimento, a qualquer tempo, das obrigações devidas (Lei no 8.239/91, art. 4o, § 2o). Todavia, se aquele que se recusa a prestar serviço militar ou alternativo ainda não estiver alistado como eleitor, não será esse um caso de suspensão nem de perda de direitos políticos, mas, sim, de impedimento. Conforme acentuado, o impedimento consiste em obstáculo à aquisição de direitos. Estará, pois, impedido de se tornar cidadão, até que realize a obrigação alternativa. 1.4.6 Improbidade administrativa Outra hipótese de suspensão de direitos políticos é prevista no artigo 15, V, da Constituição. Trata-se da improbidade administrativa. Em monografia sobre o tema (GOMES, 2002, p. 245, 254), registrei que a improbidade consiste na ação desvestida de honestidade, de boa-fé e lealdade para com o ente estatal, compreendendo os atos que, praticados por agente público, ferem a moralidade administrativa. Prevê o artigo 37, § 4o, da Lei Maior: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei no 8.429/92, que estabelece três espécies de atos de improbidade: os que importam enriquecimento ilícito (art. 9o), os que causam lesão ao patrimônio público (art. 10) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Como consequência da ação ímproba, o artigo 12 da norma em apreço estipula várias sanções, entre as quais destaca-se a suspensão de direitos políticos por até dez anos. Transitando em julgado sentença judicial que condene alguém pela prática de ato dessa natureza, cópia dela deve ser encaminhada ao juiz eleitoral para os registros devidos. Ultrapassado aquele lapso, volta-se a usufruir dos direitos políticos. O conhecimento e o julgamento de ações de improbidade administrativa encontram-se afetos à Justiça Comum Federal ou Estadual, não à Eleitoral. Note-se, porém, que, em certas situações, os fatos que fundamentam ação de improbidade podem igualmente embasar ação eleitoral, esta de competência da Justiça Eleitoral. A condenação por improbidade apresenta natureza civil-administrativa. Diferentemente do que ocorre com a condenação criminal, a suspensão dos direitos políticos deve vir expressa na sentença que julgar procedente o pedido inicial. Reza o artigo 20 da Lei no 8.429/92 que a perda de função pública e a suspensão de direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. 2 DIREITO ELEITORAL 2.1 CONCEITO E FUNDAMENTO DO DIREITO ELEITORAL Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público cujo objeto são os institutos, as normas e os procedimentos que regulam o exercício do direito fundamental de sufrágio com vistas à concretização da soberania popular, à validação da ocupação de cargos políticos e à legitimação do exercício do poder estatal. Segundo Maligner (2007, p. 11), o Eleitoral é o ramo do Direito que permite conferir conteúdo concreto ao princípio da soberania popular (“C’est donc la branche du droit qui permet de donner un contenu concret à l’affirmation de principe suivant laquelle ‘la souveraineté nationale appartient au peuple’”). Para os professores Jean-Yves Vincent e Michel de Villiers (citados por Maligner, 2007, p. 17), trata-se do conjunto de regras que definem o poder de sufrágio e organizam o seu exercício (“par droit électoral, il faut entendre l’ensemble des règles qui définissent le pouvoir de suffrage et en amènagent l’exercice”). Depois de assinalar que o objetivo da legislação eleitoral é sempre “lograr la autenticidad de cualquier elección”, a jurista portenha Pedicone de Valls (2001, p. 88, 94, 95) realça o grande desenvolvimento que o Direito Eleitoral tem experimentado nas democracias contemporâneas. Assevera que se tem formado “una especie de derecho electoral común (o transnacional), que obedece a iguales principios generales y se proyeta, por eso, en todos los ordenamientos que pertenecen al Estado de Derecho constitucional democrático”. Para ela, o Direito Eleitoral constitui “el conjunto de normas reguladoras de la titularidad y del ejercicio del derecho al sufragio, activo y pasivo; de la organización de la elección; del sistema electoral; de las instituciones y los organismos que tienen a su cargo el desarrollo del proceso electoral, y del control de la regularidad de ese proceso y la veracidad de sus resultados”. A observância dos preceitos eleitorais confere legitimidade a eleições, plebiscitos e referendos, o que enseja o acesso pacífico, sem contestações, aos cargos eletivos, tornando autênticos o mandato, a representação popular e o exercício do poder político. Entre os bens jurídico-políticos resguardados por essa disciplina, destacam-se a democracia, a legitimidade do acesso e do exercício do poder estatal, a representatividade do eleito, a sinceridade das eleições, a normalidade do pleito e a igualdade de oportunidades entre os concorrentes. Insere-se o Eleitoral nos domínios do Direito Público Interno. Como se sabe, Direito Público é aquele cujas relações envolvem a participação do Estado, como poder político soberano. Trata-se do complexo de normas e princípios jurídicos que organiza as relações entre entes públicos, estrutura os órgãos e os serviços administrativos, organiza o exercício das atividades político-administrativas, tudo à vista do interesse público e do bem comum. O Direito Eleitoral é justificado pelo próprio regime democrático. Observa Viana Pereira (2008, p. 15) que, apesar de se apresentar como conjunto normativo organizador da delegação consentida do exercício do poder, o Direito Eleitoral “parece ter se mantido na penumbra, em um território fosco em que predomina uma espécie de desprezo teórico, e mesmo legislativo, relativamente a vários de seus institutos”. Deveras, uma apreciação crítica revela que o Direito Eleitoral, como ciência, ainda se encontra empenhado no desenvolvimento de seu método e conteúdo. Como se sabe, o método científico é sempre o racional, fundado na razão – logos –, sendo essa a base fundamental para a explicação de fenômenos e resolução de conflitos. É imprescindível, portanto, o emprego de argumentação lógica, a apresentação de motivação racional e a demonstração de causas e efeitos. Isso, porém, nem sempre se apresenta nessa sea ra, onde não é incomum que a argumentação lógico-jurídica seja substituída por meros inconformismos ou evidentes sofismas. Isso contribui para o decisionismo eleitoral, bem como para a insegurança que grassa nessa seara. Por outro lado, no que concerne ao conteúdo, ainda pairam algumas incertezas como a de saber se a matéria atinente a partidos políticos (o chamado Direito Partidário) integra ou não o Direito Eleitoral, e há também muitas lacunas, o que é particularmente grave nos âmbitos processual e da responsabilidade eleitoral. Urge, pois, atualizar esse importante ramo do conhecimento, de maneira a atender os postulados da ciência jurídica, sobretudo no que concerne à teoria jurídica e à hermenêutica contemporâneas. E mais: é preciso que o Direito Eleitoral tenha eficácia social, propiciando respostas claras, efetivas e seguras para demandas e conflitos sociopolíticos. Isso implica ingente trabalho multidisciplinar, no qual sejam lançadas as bases de uma nova ciência eleitoral que tenha método, conteúdo, princípios e objetivos bem delineados. Implica, também, que os cidadãos sejam tratados como pessoas livres, dignas e responsáveis, artífices e senhores de seus destinos sob os aspectos individual e coletivo – não como indivíduos carentes, ignorantes e eternamente dependentes de tutela estatal. 2.2 O MICROSSISTEMA ELEITORAL A teoria jurídica contemporânea compreende o Direito como um complexo sistema, dinamicamente organizado e composto de elementos que realizam funções específicas. O sistema tem como atributo a existência de ordem e estabilidade internas. É, pois, racional. Isso, contudo, não significa necessariamente fechamento, porquanto os diversos elementos mantêm-se em permanente interação e diálogo entre si, sobretudo em virtude da adoção de cláusulas abertas, conceitos indeterminados e princípios. No centro do sistema encontra-se a Constituição Política, que, para se empregar uma expressão corrente, compõe sua tábua axiológica. O microssistema jurídico integra o sistema. O prefixo micro, do grego mikrós, significa pequeno, curto, de diminuta proporção. Destarte, literalmente, microssistema remete a um sistema de proporções menores que outro, no qual se encontra inserido. A ideia de microssistema é a que melhor tem traduzido o fenômeno jurídico hodierno. Na verdade, trata-se de um disciplinamento setorial de determinada matéria. Para que um setor do universo jurídico seja inserido na categoria de microssistema, deve possuir princípios e diretrizes próprios, ordenados em atenção ao objeto regulado, que lhe assegurem a coerência interna de seus elementos e, com isso, identidade própria. Ademais, pressupõe a existência de práticas sociais específicas, às quais correspondam um universo discursivo e textual determinado a amparar as relações jurídicas ocorrentes. O Direito Eleitoral atende a tais requisitos. Nele se encontra encerrada toda a matéria ligada ao exercício de direitos políticos e organização das eleições. Enfeixa princípios, normas e regras atinentes a vários ramos do Direito, como constitucional, administrativo, penal, processual penal, processual civil. 2.3 CONCEITOS INDETERMINADOS Dada sua relevância no Direito Eleitoral, importa dizer algo acerca dos conceitos indeterminados. Compreende-se por conceito a representação intelectual e abstrata de um objeto. Assim, ele é sempre preenchido ou constituído por uma ideia a respeito de algo. Para que um ser seja adequadamente identificado, conhecido, deve-se descrevê-lo com precisão, realçando-se suas notas essenciais. Não obstante, os conceitos jurídicos não são sempre precisos, variando, inclusive, o grau de precisão que apresentam. Ao lado de noções claras e objetivas, convivem outras, indeterminadas, fluidas. A vagueza semântica refere-se à ausência, no termo ou na expressão empregados, de traços nítidos ou bem definidos. A falta de clareza, de precisão, invariavelmente conduz à ambiguidade de sentidos, o que, além de provocar certa perplexidade no intérprete, fomenta a insegurança jurídica. É que tais conceitos não admitem juízos do tipo “tudo ou nada” (como no caso de conceitos numéricos), operando antes na esfera do “mais ou menos”. Daí desenharem quadros em que não há uma única solução “correta”, mas várias igualmente defensáveis, plausíveis e razoáveis. Daí também a importância do raciocínio analógico em Direito. Consoante pontifica Bergel (2003, p. 216), tais conceitos elásticos são indispensáveis ao Direito, pois lhe permitem disciplinar adequadamente a vida social em sua rica diversidade, o que só é possível a partir de noções largas e indefinidas. Note-se, porém, que, a despeito da vagueza, esses conceitos são sempre passíveis de determinação. Isso ocorrerá toda vez que forem reclamados em determinado caso prático. Portanto, é o intérprete, diante das circunstâncias fáticas, do contexto do evento e dos valores em jogo, que estará encarregado de explicitar e precisar seus conteúdos. Para tanto, deverá o intérprete apoiar-se em parâmetros objetivos, claros, presentes na realidade sociocultural, como os valores, os preceitos ético-morais já cristalizados, os usos, as chamadas regras de experiência, os costumes, a finalidade, as consequências. Desta sorte, o poder do juiz é ampliado, uma vez que lhe é outorgada maior liberdade no processo de determinação do direito ao apreciar os casos submetidos a julgamento. Permite-se-lhe, à luz do mesmo preceito legal, valorar diferentemente a situação e chegar a resultados diversos. Fácil, então, constatar a grave responsabilidade social do magistrado ao deparar com conceitos indeterminados. No Direito Eleitoral há inúmeros conceitos dessa natureza. Vejamos alguns exemplos: soberania popular (CF, art. 14, caput), moralidade, normalidade e legitimidade das eleições, influência do poder econômico, abuso do exercício de função (CF, art. 14, § 9o), abuso do poder econômico (CF, art. 14, § 10), liberdade de voto, (LC no 64/90, art. 19), utilização indevida (LC no 64/90, art. 22), vantagem pessoal (LE, art. 41-A), igualdade de oportunidades (LE, art. 73). 2.4 FONTES DO DIREITO ELEITORAL A palavra fonte designa o local onde algo é produzido, indicando, portanto, sua procedência, sua origem. Nesse sentido, por exemplo, significa a nascente, o olho ou a mina d’água. Na doutrina jurídica, expressa a origem ou o fundamento do direito. Distinguem-se duas espécies de fontes: material e formal. Fonte material são os múltiplos fatores que influenciam o legislador em seu trabalho de criar normas jurídicas. Tais fatores podem compreender diversas tendências psicológicas, fenômenos e dados presentes no ambiente social, envolvendo pesquisas de ordem histórica, econômica, religiosa, axiológica, moral, política, psicológica, sociológica, entre outras. Também não se podem ignorar os ajustes feitos no Parlamento, bem como a forte atuação de “grupos de pressão”, os famosos lobbys, a influenciar na definição do conteúdo da norma. Na verdade, a lei não decorre da atividade impessoal, harmônica e coerente de um legislador justo e onipresente, como pretendiam os positivistas clássicos, mas, antes, é fruto de uma bem articulada composição de interesses. Por isso mesmo, lei e direito são duas realidades que não se confundem. O direito encerra a lei, é mais amplo que ela, mormente porque se liga à ideia de justiça. Diferentemente, as fontes formais designam os “processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa” (REALE, 1994, p. 140). Em outras palavras, trata-se dos veículos ou meios em que os juízos jurídicos são fundamentados. Dividem-se as fontes formais em estatais e não estatais. As fontes formais não estatais referem-se a princípios não positivados e a negócio jurídico (contrato). Como exemplo deste último, podem-se citar o estatuto de partido político, o acordo de vontade firmado entre partidos e candidatos com o fim de estabelecer regras para debate na televisão. As fontes formais estatais consistem em normas jurídicas emanadas do Estado, em geral decorrentes de regular processo legislativo, constitucional ou infraconstitucional. Aqui são fixadas regras a serem seguidas por todos – princípio da generalidade. No Direito Eleitoral, podem-se arrolar as seguintes: • Constituição Federal – na Constituição é que se encontram os princípios fundamentais do Direito Eleitoral, as prescrições atinentes a sistema de governo (art. 1o), nacionalidade (art. 12), direitos políticos (art. 14), partidos políticos (art. 17), competência legislativa em matéria eleitoral (art. 23, I), organização da Justiça Eleitoral (art. 118 ss). Tantas e tão relevantes são as normas eleitorais emanadas da Constituição que para se designá-las já se tem empregado a expressão Constituição Eleitoral. • Código Eleitoral (Lei no 4.737/65) – as normas desse diploma organizam o exercício de direitos políticos, definindo também a competência dos órgãos da Justiça Eleitoral. Apesar de ser, originariamente, lei ordinária, foi, quanto à “organização e competência” dos órgãos eleitorais, recepcionado pela Constituição como lei complementar, nos termos do artigo 121, caput. Assim, em parte, o CE goza do status de lei complementar. • Lei de Inelegilibilidades – LC no 64/90 – institui as inelegibilidades infraconstitucionais, nos termos do artigo 14, § 9o, da Constituição Federal. • Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP (Lei no 9.096/95) – dispõe sobre partidos políticos. • Lei das Eleições – LE (Lei no 9.504/97) – estabelece normas para eleições. • Resolução do TSE – trata-se de ato normativo emanado do órgão Pleno do Tribunal. Sua natureza é de ato-regra, pois cria situações gerais e abstratas; por isso se diz que apresenta força de lei, embora não possa contrariá-la. O artigo 105 da LE fixa os limites a serem observados nessa espécie normativa. Dado seu caráter regulamentar, não pode restringir direitos nem estabelecer sanções distintas das previstas em lei. As Resoluções pertinentes às eleições devem ser publicadas até o dia 5 de março do ano do pleito. • Consulta – quando respondida, a consulta dirigida a tribunal apresenta natureza peculiar. Malgrado não detenha natureza puramente jurisdicional, trata-se de “ato normativo em tese, sem efeitos concretos, por se tratar de orientação sem força executiva com referência a situação jurídica de qualquer pessoa em particular” (STF – RMS no 21.185/DF, de 14-12-1990 – Rel. Min. Moreira Alves). • Decisões da Justiça Eleitoral, especialmente do Tribunal Superior Eleitoral – porém, sem a nota de generalidade. Sendo o Direito Eleitoral ligado ao Direito Público, suas normas são de natureza cogente (ius cogens) ou imperativas. Não podem, pois, ser alteradas pela vontade dos particulares ou das pessoas e entidades envolvidos no processo eleitoral. Por estarem envolvidos bens e interesses indisponíveis, não tem valor jurídico acordo em que candidato ou partido abra mão de direitos ou prerrogativas que lhes sejam assegurados. Tanto é assim que o artigo 105-A da LE estabelece serem inaplicáveis nessa sea ra os procedimentos previstos na Lei no 7.347/85, a qual disciplina a Ação Civil Pública – ACP. Assim, o termo ou compromisso de ajustamento de conduta previsto no artigo 5o, § 6o, dessa norma constitui instrumento inidôneo para limitar direitos e prerrogativas previstos em lei eleitoral. Tal inidoneidade subsiste ainda que o compromisso seja firmado “na presença do Ministério Público e do Juiz Eleitoral” (TSE – REspe no 32231/RN – DJe, t. 100, 30-5-2014, p. 60). Para além disso, a Justiça Eleitoral não ostenta competência para “processar e julgar representação por descumprimento de compromisso de ajustamento de conduta” (TSE – REspe no 28.478/CE – DJe 5-5-2011, p. 44). Quanto à sanção, em geral, as regras eleitorais apresentam preceito e sanção. Exemplo: o artigo 41-A da Lei no 9.504/97 proíbe a captação ilícita de sufrágio; sua violação pode implicar imposição de multa e cassação do registro ou diploma, bem como (de forma secundária) inelegibilidade (LC no 64/90, art. 1o, I, j). Há regras que são do tipo “mais-que-perfeita”, cuja infringência acarreta a invalidação do ato inquinado e a imposição de outra sanção. Exemplo: o artigo 73, V, da Lei no 9.504/97, que, entre outras coisas, proíbe a contratação de servidor público, na circunscrição do pleito, “nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos”; a infração desse preceito é sancionada com a anulação da contratação, além de multa, perda do registro de candidatura ou do diploma (§§ 4o e 5o) e (de forma secundária) inelegibilidade (LC no 64/90, art. 1o, I, j). Outras são “imperfeitas”, não apresentando específico conteúdo sancionatório. Exemplo: durante o período eleitoral, o artigo 39, § 3o, da aludida lei proíbe o funcionamento de alto-falantes ou amplificadores de som a distância inferior a 200 metros dos seguintes locais: sede dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, estabelecimento militar, hospitais, casas de saúde, escolas, bibliotecas públicas, igrejas e teatros, quando em funcionamento; mas o descumprimento desse preceito não é sancionado senão com a cessação da conduta infratora. 2.5 HERMENÊUTICA ELEITORAL Hermenêutica é a ciência que tem por objeto a pesquisa dos pressupostos e das condições de compreensão da linguagem e do sentido. Discute, portanto, as possibilidades e condições da interpretação. Esta, por sua vez, constitui objeto da hermenêutica, traduzindo-se no complexo processo pelo qual se conhece ou se alcança a inteligibilidade e o sentido de algo. Pode-se dizer que a interpretação busca tornar o objeto em que incide – evento, documento – claro e inteligível, permitindo a fixação de seu sentido, ou de seus sentidos possíveis. Nesse processo, destaca-se a participação ativa do intérprete, porquanto ele próprio se insere na perspectiva da compreensão. Ademais, não se pode descurar do contexto, ou seja, das circunstâncias em que se manifesta o objeto considerado. Uma adequada compreensão só pode ser alcançada criticamente, o que implica a percepção das múltiplas relações do objeto conhecido com o mundo circundante, com o ambiente linguístico em que se encontra imerso. Em jogo também se encontra a pré-compreensão que o intérprete traz consigo, não havendo neutralidade absoluta nesses domínios. Assinala Dworkin (2010, p. 69-71) que a interpretação expressa um relato no qual é proposta “uma forma de ver o que é interpretado – uma prática social ou uma tradição, tanto quanto um texto ou uma pintura – como se este fosse o produto de uma decisão de perquirir um conjunto de temas, visões e objetivos, uma direção em vez de outra. […]”. O quadro delineado pelo intérprete inserir-se-á no âmbito da intenção do autor da obra se a esta se ajustar ou com ela for compatível, de maneira a iluminá-la, torná-la melhor ou otimizá-la. Aí, portanto, é abandonada a concepção de que a intenção do autor deve ser perscrutada em seu “estado mental consciente”, pois, tal intenção não é propriamente o que o autor quis conscientemente, mas o que se ajusta ao contexto e propósito de sua obra. Quanto à interpretação jurídica, tradicionalmente, firmaram-se quatro cânones com o escopo de traçar caminhos seguros para a determinação do direito. Trata-se dos métodos gramatical, lógico, histórico e sistemático. Formulados pelo pandectista Friedrich Karl von Savigny, foram desenvolvidos sob o signo de um sistema jurídico fechado e tinham por fim propiciar a reconstrução do pensamento imanente à norma. Não se pode negar que ainda hoje são muito relevantes na argumentação e na prática jurídicas. Todavia, com a superação do positivismo legalista, passou-se a proclamar a insuficiên cia – o equívoco, para alguns – de tais métodos, próprios de uma concepção objetivista do Direito como sistema fechado de normas. Para além do extraordinário desenvolvimento experimentado pela hermenêutica jurídica, outras correntes de pensamento disputam a primazia na fundamentação do Direito, a exemplo da tópica (teoria do pensamento problemático), das doutrinas da argumentação jurídica, dos “general principles of law” (Ronald Dworkin), da analítica. O Direito contemporâneo é pensado da ótica de um sistema aberto, sendo os princípios admitidos como normas vinculantes, e a criação judicial do direito, aceita. Chega-se mesmo a duvidar que a determinação do direito possa ser levada a cabo com exatidão lógica e alcançada tão só pela via racional. Nesse contexto, a par dos cânones aludidos, relevam novos argumentos na fundamentação dos juízos jurídicos, a exemplo do princípio da segurança jurídica, da ponderação, da finalidade, das consequên cias, da equidade, dos precedentes, da razoabilidade, da proporcionalidade. Em linhas gerais, a interpretação jurídica volta-se sempre para duas realidades bem distintas, a saber: a norma (que comumente é veiculada em um texto legal) e os fatos da vida submetidos a exame. O labor interpretativo – que, certamente, não está imune à subjetividade do intérprete-juiz – desenvolve-se com a conjugação dessas duas realidades: o ser (fato) e o dever-ser (norma). De sorte que o caso e a norma devem ser aproximados um do outro, estabelecendo-se entre eles um fecundo diálogo. A intermediar essa relação, está o ingrediente axiológico (valorativo) haurido no ambiente sociojurídico-cultural; daqui emerge o sentido jurídico da resposta a que se chega. Não se trata, está claro, de uma asséptica operação silogística, de pura subsunção do fato à norma. Esta, na verdade, é apenas o ponto de partida da interpretação, e não a sua chegada. Cuida-se antes de uma complexa interação axiológica entre o caso concreto e a hipótese normativa, donde resulta o direito a ser observado in concreto. Este não é propriamente dado, mas construído na realidade da experiência jurídica. Note-se que a interpretação não constitui atividade totalmente livre, pois o raciocínio e a decisão do intérprete-juiz devem sempre ser guiados por determinados cânones, a exemplo da plausibilidade, da coerência, da juridicidade, da ética, da racionalidade, da hierarquia legal, dos princípios e conceitos atinentes ao setor jurídico a que o caso examinado encontra-se referido. Além desses fatores regulatórios, o próprio texto normativo (intentio operis) e o contexto em que ele se insere delimitam os sentidos hauríveis pela interpretação jurídica. Naturalmente, o Direito Eleitoral não está alheio a tudo isso. Não lhe é estranho o uso dos argumentos aludidos, sejam clássicos ou contemporâneos. Quanto a isso, não se pode olvidar inexistirem critérios que obriguem o uso de qualquer deles, estando, pois, a escolha da via hermenêutica a depender das convicções e da subjetividade do intérprete. A qualidade da interpretação apoia-se em sua melhor justificação racional. E tal ocorre não só nos domínios do Direito Eleitoral, mas em todos os ramos do Direito. 2.5.1 Proporcionalidade e princípio da razoabilidade Atualmente dá-se grande destaque à ideia de proporcionalidade. No campo dos direitos fundamentais, ela se tornou um dos mais importantes vetores da interpretação constitucional, nomeadamente ante a possível incidência de mais de um princípio na mesma situação fática enfocada. Assinala Toledo (2003, p. 65) que a proporcionalidade surgiu como princípio geral do Direito logo após a II Guerra Mundial; exerceu forte influência no incremento e na expansão do controle de constitucionalidade, mormente no que respeitou à proteção dos direitos fundamentais. Posteriormente, foi convertida em princípio constitucional por obra da doutrina e jurisprudência, sobretudo na Alemanha e Suíça. Pode-se, porém, dizer que a proporcionalidade constitui um método ou critério desenvolvido com vistas a se alcançar uma decisão racional acerca de determinado problema jurídico, no qual se vislumbre colisão de princípios ou direitos fundamentais. Portanto, não se trata propriamente de princípio jurídico, mas de método. Princípios são considerados mandamentos de otimização, e como tal podem ser satisfeitos ou produzir efeitos em variados graus ou medidas; a satisfação deles não depende só de circunstâncias fáticas, mas também de possibilidades jurídicas. Já a proporcionalidade constitui um método fixo, em si mesmo não comportando variações quando de sua aplicação – o que varia são os resultados que sua observância enseja. A proporcionalidade tem por objeto princípios colidentes, ou melhor, solucionar racionalmente a colidência. Derivando da racionalidade jurídica e da estrutura do Estado Democrático de Direito, a proporcionalidade situa-se no âmbito da interpretação e aplicação jurídica. Conforme Robert Alexy (2008; e 2007, p. 110 ss.), a realização desse método impõe a observância de três etapas ou sub-regras, a saber: (i) adequação; (ii) necessidade; (iii) proporcionalidade em sentido estrito. Adequado significa o que é idôneo, viável, para que o resultado almejado possa ser alcançado, promovendo ou contribuindo para o fomento ou a realização desse resultado; trata-se, pois, de uma relação de conformação ou correlação de meios e fins. Esclarece Alexy (2007, p. 110) que, por essa regra, fica excluído “o emprego de meios que prejudiquem a realização de, pelo menos, um princípio, sem, pelo menos, fomentar a realização de um dos princípios ou objetivos, cuja realização eles devem servir”. Pela adequação, não é necessário que o objetivo seja efetivamente alcançado, bastando que o promova ou fomente. Necessário é o que – sendo também adequado – se apresenta menos gravoso (ou menos danoso) para o atingimento do objetivo visado. Por essa regra, de dois meios que fomentem igualmente um princípio (P1), deve-se escolher aquele que menos intensivamente intervém no princípio colidente (P2). Em outros termos, um ato que restrinja um princípio fundamental (P1) é necessário se o objetivo que se pretende fomentar ou realizar por esse ato não puder ser fomentado ou realizado por outro que fira em menor medida o princípio fundamental colidente (P2). Proporcional em sentido estrito constitui uma exigência de ponderação ou sopesamento dos princípios colidentes. É o que, sendo também adequado e necessário, impõe o menor ônus ou a menor restrição ao princípio ou direito cuja incidência é afastada na espécie. Consoante esclarece Toledo (2003, p. 68): “Sendo o foco da análise agora o conteúdo dos princípios, ou seja, os valores que normatizam, a opção por um dos princípios não se refere mais às suas questões fáticas de adequação ou necessidade, mas à possibilidade jurídica de sua prioridade, em face das condições do caso concreto.” Assim, para que essa sub-regra seja atendida, é preciso que o princípio ou o direito fundamental incidente (= não afastado) seja, para o caso, realmente mais importante, ou melhor, tenha força ou peso que justifique sua prevalência e realização no caso concreto, em detrimento do outro. Portanto, haverá desproporcionalidade quando um princípio forte ceder o passo a um fraco (i. e., for afastado em favor do fraco), ou seja, ceder a um princípio cuja realização – no caso concreto – é menos relevante ou menos significativa que a concretização do afastado. Um ato será desproporcional em sentido estrito se não possuir peso bastante para justificar a limitação imposta ao princípio ou direito fundamental em questão. A prevalência de um princípio em detrimento de outro se faz pela ponderação, sopesamento ou balanceamento dos valores e interesses em jogo. Alexy (2008, p. 167) formulou uma lei de sopesamento ou ponderação, que reza: “Quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”. Segundo essa lei, “a medida permitida de não satisfação ou de afetação de um princípio depende do grau de importância da satisfação do outro”. Ao apreciar um caso concreto, é necessário que o intérprete observe a ordem em que essas três sub-regras aparecem, pois tal ordem é essencial. Assim, primeiro deve analisar a adequação, em seguida a necessidade e, por último, a proporcionalidade em sentido estrito. Todavia, não é preciso que todas sejam sempre examinadas, pois entre elas há uma relação de subsidiariedade. Como ensina Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 34-35): “com subsidiariedade quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Assim, a regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do ato estatal para a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável a análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise da proporcionalidade em sentido estrito”. Informa Tavares (2011, p. 782-783) que, devido ao alto grau de subjetividade envolvido nessa terceira etapa de aplicação da proporcionalidade, não é ela “unanimemente aceita na doutrina alemã”, meio em que foi desenvolvida. Efetivamente, afirma o autor, a ponderação ou o sopesamento de valores “não oferece critérios seguros ou objetivos que possam afastar a discricionariedade de seu aplicador”. Vê-se que a proporcionalidade constitui um método complexo de aplicação de princípios ou direitos fundamentais, na hipótese de conflito ou colisão entre eles num caso concreto. Muitas têm sido as críticas negativas que lhe são endereçadas. Sustenta-se, por exemplo, que sua aplicação desnatura e relativiza os princípios, pois a graduação que lhes inflige diminui-lhes a força e a tenacidade. Disso dá conta o próprio Alexy (2007, p. 108), ao responder a objeções formuladas pelo jusfilósofo Jürgen Habermas: “A primeira objeção de Habermas é que o modelo de ponderação toma dos direitos fundamentais sua força normativa. Ele acha que, pelo ponderar, direitos seriam reduzidos de grau ao plano dos objetivos, programas e valores. Eles perderiam, nisso, a ‘primazia rigorosa’, que deve ser característico para ‘pontos de vista normativos’ […]. A esse perigo de um amolecimento dos direitos fundamentais é adicionado ‘o perigo de sentenças irracionais’. Segundo Habermas, não existem ‘critérios racionais’ para o ponderar: ‘porque para isso faltam critérios racionais, a ponderação efetiva-se ou arbitrariamente ou irrefletidamente, segundo modelos e ordens hierárquicas acostumados’.” Resumindo as críticas, ressalta Fernandes (2011, p. 191) que, à luz da tese Alexyana, se desenvolveu a crença de que o emprego do método da proporcionalidade asseguraria a formulação de decisões dotadas de racionalidade, evitando-se, com isso, o decisionismo, bem como a incerteza e a insegurança. No entanto – prossegue o eminente constitucionalista – ela acarreta: “a) desnaturação do princípio da separação dos poderes; b) limitação da supremacia constitucional pela transformação dos Tribunais Constitucionais em verdadeiras Assembleias Constituintes (poder constituinte originário permanente); c) desnaturação dos direitos fundamentais e da unidade normativa da Constituição; politização do Judiciário, por meio de decisões utilitárias de custo/benefício sociais; d) abertura para decisões dotadas de puro arbítrio; e) abertura para decisões dotadas de preferências pessoais dos juízes (com a diluição da positividade-juridicidade da Constituição); f) irracionalidade metodológica; g) transformação da Constituição em uma ordem concreta de valores que seriam explicitados pelo Poder Judiciário (guardião e tradutor de uma pretensa virtude cívica)”. Para além desses julgamentos, pressupõe o método da proporcionalidade a ocorrência de choque ou colisão entre princípios ou direitos fundamentais. No entanto, na ótica contemporânea, não parece ser essa a melhor abordagem. Mesmo quando afluem vários princípios ou direitos fundamentais para a solução de determinado caso prático, não há propriamente choque, conflito ou litígio entre eles. O fato de o teor da solução de um caso prático sofrer em maior grau a influência de um dos princípios ou direitos fundamentais afluentes, não significa que os demais tenham sido afastados, alijados ou paralisados. Estes, na verdade, permanecem – como sempre – inteiramente eficazes e irradiam efeitos, ainda que tais efeitos signifiquem a só delimitação externa de outras dimensões do mesmo caso. Ademais, há uma tensão na convergência de princípios ou direitos fundamentais para a solução de um caso prático, disso resultando um equilíbrio. De certa maneira, o caso prático funciona como catalisador. Não se trata, porém, de síntese redutora dos princípios considerados, pois cada qual deles incide inteiramente. Princípios constitucionais encerram valores caros ao Estado Democrático de Direito, definindo o modo de vida coletiva, os limites e as possibilidades das ações realizadas pelo Estado, através de seus agentes, e também pelos particulares. É preciso, portanto, vivê-los. Formal e abstratamente, apresentam idêntico status, pois são positivados simultaneamente no mesmo diploma normativo (Constituição em sentido formal). Cumpre harmonizar a incidência deles. Essa harmonização deve ter em conta o sentido dos valores que os princípios enfeixam, pois os valores não possuem a mesma densidade. No ambiente cultural, há uma hierarquia de valores que pode determinar a existência de uma hierarquia de bens jurídicos e princípios. O valor “vida”, por exemplo, é superior ao valor “propriedade”, possuindo primazia em relação a este. Mas a prevalência da “vida” não implica o afastamento ou a exclusão da “propriedade”. Mesmo porque, no mundo capitalista ocidental a ideia de vida digna ou de vida boa é irrealizável sem a propriedade. A visão sistemática do Direito instiga a reconsideração dos posicionamentos acerca dos “conflitos” de normas, sejam elas regras ou princípios. É que no sistema jurídico as normas devem não apenas conviver – e não concorrer –, como também interagir com os demais elementos do sistema. Afinal, há que se considerar o contexto. É preciso que se estabeleça um diálogo normativo, de sorte que, diante de um caso concreto, as normas que para ele afluam sejam pensadas em conjunto, de maneira simultânea, racional, coerente e coordenada. Tal diálogo implica que as normas “conversem entre si”, não de forma conflituosa, em termos excludentes, mas de forma a se buscar um consenso em torno da solução justa para o caso prático. Justiça, a propósito, é ideia da qual o Direito jamais se afastou. Note-se, porém, que o consenso não significa que as normas afluentes devam ter mutilado seus sentidos, ou que devam ser combinadas e confundidas para o surgimento de uma terceira. O consenso ou o acordo, aí, não possui o significado privatista de “concessões recíprocas”. Isso porque cada qual dos princípios afluentes incide inteiramente no caso concreto, sem mutilação ou redução de sentido. Todavia, dadas as circunstâncias fáticas, os valores em jogo, enfim, o contexto, a influência de um deles será mais forte ou mais expressiva para a configuração da solução do problema considerado – ou de certos aspectos seus. Razoabilidade – embora o princípio da razoabilidade não tenha sido previsto expressamente na Constituição Federal, afirma-se encontrar-se implícito nessa norma. Trata-se, efetivamente, de um princípio, pois sua aplicação prática pode se dar em diferentes graus. Sua origem remonta ao sistema anglo-americano. Entretanto, na Inglaterra não se fala de razoabilidade, mas de irrazoabilidade. Essa ideia foi erigida com vistas a anular ou extinguir ato irrazoável (i. e., destituído de razoa bilidade) praticado por agente público. Carecerá de razoabilidade (= será irrazoável) o ato absurdo, insustentável, imprestável ou ilegítimo para atingir o fim colimado – o ato em que não há proporção entre os meios empregados e os fins declarados ou almejados. Trata-se, pois, de modelo que serve ao controle judicial de atos estatais, quer emanem do Poder Executivo (ex.: atos administrativos), quer do Legislativo (ex.: controle de constitucionalidade de leis), isso mormente com vistas à proteção das pessoas contra ações arbitrárias e racionalmente injustificáveis emanadas do Estado. Já nos EUA, a ideia de razoabilidade encontra-se ligada ao denominado substantive due process of law, garantia fundamental de caráter material ou substancial. Foi desenvolvida pela jurisprudência da Suprema Corte, sobretudo a partir da década de 1930. Trata-se de princípio interpretativo segundo o qual os atos do Estado devem se harmonizar com as ideias de justiça, equidade ou “direito justo”. Temse em vista a proteção do cidadão contra intervenções ou limitações indevidas ou arbitrárias impostas pelo poder público a direitos fundamentais. O princípio enfocado impõe um controle a atos estatais, os quais são submetidos a uma análise de legitimidade e compatibilidade ou adequação entre o objetivo almejado e o meio escolhido para alcançá-lo. O ato só será razoável se houver compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados, devendo estes ser legítimos. Na doutrina e na jurisprudência brasileiras, a razoabilidade tem sido identificada ao princípio da proporcionalidade. Mas o equívoco dessa identificação tem sido igualmente apontado. Já na origem são distintos, pois enquanto a proporcionalidade foi desenvolvida pela jurisprudência alemã, ambientado no sistema civil law, a razoabilidade (e também a irrazoabilidade) habita o sistema jurídico angloamericano – filiado ao common law. Ademais, consoante esclarece Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 30-31): “A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com sub-elementos independentes – a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito – que são aplicados em uma ordem predefinida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individua lidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade. A regra da proporcionalidade, portanto, não só não tem a mesma origem que o chamado princípio da razoabilidade, como frequentemente se afirma, mas também deste se diferencia em sua estrutura e em sua forma de aplicação […].” No mesmo diapasão, depois de lembrar que a noção de razoabilidade corresponde à regra da adequação na estrutura tripartite da proporcionalidade, afirma Fernandes (2011, p. 187): “Fato é que a metodologia (ou critério) de ‘proporcionalidade’ tem seu desenvolvimento nos trabalhos do Tribunal Constitucional alemão e, nessa perspectiva, é muito mais complexa que a noção tópica de ‘razoabilidade’, pois envolve mais que uma simples pauta que sugere que os atos estatais devem ser razoáveis a partir de uma relação simples de meio-fim. Isso porque ela se desenvolve a partir de três sub-regras (postulados ou máximas, para alguns autores) independentes, mas obrigatoriamente observadas em sequência: (1) adequação; (2) necessidade; (3) proporcionalidade em sentido estrito.” Oposta, todavia, é a lição de Raphael Queiroz (Apud Tavares: 2011, p. 783), que, após afirmar “que a razoabilidade é mais ampla que a proporcionalidade”, conclui: “Sustentar a fungibilidade entre os termos, no Brasil, é dar à proporcionalidade um raio de aplicação maior que suas possibilidades […]”. De modo geral, no Brasil, o termo razoabilidade é empregado em textos doutrinários e jurisprudenciais (inclusive emanados do Supremo Tribunal Federal e de tribunais superiores) como mero recurso retórico ou argumentativo, significando simplesmente o que é conforme à razão, racional, o que é revestido de bom-senso ou prudência, a medida justa ou adequada à luz das circunstâncias, dos valores sociais e do Direito. 2.6 RELAÇÃO COM OUTRAS DISCIPLINAS O caráter multifacetado do Direito Eleitoral faz com que encerre saberes de variada procedência, relacionando-se, portanto, com diversos ramos do conhecimento. É isso, aliás, que permite qualificá-lo como microssistema jurídico. A Constituição Federal constitui sua fonte primeira e referência primordial, pois dela emanam seus princípios fundamentais. Daí a relação umbilical do Direito Eleitoral com o Constitucional. Com a Ciência Política e a Teoria Geral do Estado tem o Eleitoral em comum o fenômeno político, o poder, nomeadamente o acesso e a ocupação legítima de cargos político-eletivos. Da Teoria Geral do Direito recebe o Eleitoral inúmeros contributos como as concepções de personalidade, legitimidade, relação jurídica, direitos subjetivo e objetivo, sistema e microssistema, método, interpretação e aplicação do Direito, conceito indeterminado, ato ilícito. Também com o Direito Civil apresenta o Eleitoral diversos temas em comum, a exemplo de conceitos como domicílio, pessoa (física e jurídica), patrimônio, bens, capacidade, responsabilidade, invalidade, decadência, direitos de personalidade. No campo das inelegibilidades, e. g., há hipóteses de inelegibilidades derivadas de parentesco, casamento e união estável. No âmbito da campanha política, distinguem-se negócios jurídicos como doação de recursos a candidatos e partidos, assunção de dívida ou cessão de débito, prestação de serviços e fornecimento de materiais. É intenso o intercâmbio com o Direito Administrativo. Para além da organização e do funcionamento da Justiça Eleitoral, e da extensa ação administrativa concernente ao preparo e à gestão do processo eleitoral, dessa disciplina afluem conceitos fundamentais como poder de polícia, agente público, servidor público, probidade; a organização do corpo eleitoral é inteiramente regulada por normas administrativas. A seu turno, o Direito Penal doa ao Eleitoral toda a teoria do crime, além dos institutos versados na Parte Geral do Código Penal, tais como lugar e tempo do delito, consumação e tentativa, pena e sua aplicação e dosimetria, concurso de pessoas, concurso de crimes, concurso de normas penais, sursis e extinção da pretensão punitiva estatal. Outrossim, no Direito Eleitoral Penal incidem todas as medidas de caráter despenalizador, tais como a transação penal e o sursis processual. Na seara processual, vale destacar os influxos do processo jurisdicional constitucional no processo jurisdicional eleitoral. Ademais, são intensos os laços tanto com o Direito Processual Civil, quanto com o Processual Penal. Estas disciplinas subsidiam o processo jurisdicional eleitoral, havendo diversos ritos estabelecidos para a solução de lides de natureza político-eleitoral, administrativa e penal. 3 PRINCÍPIOS DE DIREITO ELEITORAL 3.1 SOBRE PRINCÍPIOS A palavra princípio não é unívoca, tendo acumulado diversos sentidos ao longo da história. Em geral, refere-se à causa primeira, à razão, à essência ou ao motivo substancial de um fenômeno; significa, ainda, os axiomas, os cânones, as regras inspiradoras ou reitoras que presidem e alicerçam um dado conhecimento. Para Miguel Reale (1994, p. 60), duas são as acepções desse termo: uma moral, outra lógica. A primeira refere-se às virtudes ou às qualidades apresentadas por uma pessoa. Quando se diz que alguém tem princípios, quer-se dizer que é virtuoso, possui boa formação ética, é honesto, diligente e probo; nele se pode confiar. Já sob o enfoque lógico, os princípios são identificados como verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Nesse sentido, assevera o saudoso jusfilósofo: “às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.” Sob outra perspectiva, ensina Alexy (2008, p. 90-91) que princípios “são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. São mandamentos de otimização, que se caracterizam pelo fato de “poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas […]”. Os princípios veiculam deveres ideais, realizáveis em diferentes graus. Embora não portem “deveres definitivos”, bem definidos ou particularizados, impõem que algo seja realizado em uma medida tão alta quanto possível. Como espécie de norma, princípio não deve ser confundido com regra. Esta contém determinações específicas, que devem ou não ser satisfeitas. “Se uma regra vale – afirma o jusfilósofo alemão –, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.” A forma típica de aplicação de princípios é a ponderação, enquanto a de regras é a subsunção. Também Dworkin (1999, p. 24, 26) põe em destaque a diferença entre regras e princípios: “The difference between legal principles and legal rules is a logical distinction. Both sets of standards point to particular decisions about legal obligation in particular circumstances, but they differ in the character of the direction they give. Rules are applicable in all-or-nothing fashion. If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision […] Principles have a dimension that rules do not – the dimension of weight or importance […].” Conquanto tenham caráter normativo e, pois, obrigatório, princípios não apresentam uma especificação tal que lhes possibilite moldar só por si casos concretos. Não é essa a dimensão em que operam. Deles, porém, poderão ser extraídos direitos e deveres jurídicos. Os princípios expressam uma dimensão do sistema jurídico. Sem ostentarem conteú do predefinido, são essencialmente vagos e imprecisos. Mas nem por isso se pode dizer que se trata de fórmulas vazias e sem sentido, ou de abstrações inalcançáveis, porquanto se encontram radicados nos horizontes da experiência histórico-cultural, no tempo e no espaço. Ligam-se sempre a uma dada realidade. Fundamental é o papel que os princípios desempenham no Direito. Como diz Canotilho (1996, p. 171), são objetivados historicamente, sendo progressivamente introduzidos na consciência jurídica. Portanto, passam a constituir o ordenamento legal, apresentando-se ora explícita, ora implicitamente: explícita ou expressamente, quando forem inscritos em uma norma; implicitamente, quando resultarem da ratio juris do sistema ou da ideia que preside a norma ou um conjunto de preceitos esparsos em diversas normas. A inscrição de um princípio na norma oferece indiscutíveis vantagens operacionais para o sistema. É que, assim ocorrendo, torna-se mais visível, facilitando sua aplicação pelo operador do Direito. Com sua positivação, disponibiliza-se ao juiz uma relevante referência, ou seja, um dispositivo no qual poderá conectar imediatamente a decisão, justificando-a e conferindo-lhe legitimidade, sobretudo nas hipóteses de lacuna ou nos chamados hard cases, isto é, casos difíceis. Entre as funções assumidas pelos princípios, destacam-se duas: a delimitativa do campo jurídico e a hermenêutica. Naquela, indicam a direção, o sentido e os contornos de um instituto – por vezes, do próprio sistema –, conferindo-lhe forma e apontando para seus limites conceituais. Note-se que essa delimitação não pode ser extremamente rígida, dada sua natural fluidez e flexibilidade. Já no terreno hermenêutico, operam como diretivas propiciadoras do encontro da decisão justa para o caso em exame. Para tanto, balizam a apreciação do fato e de suas circunstâncias à luz do Direito (não apenas da norma jurídica positiva, pois o Direito não se restringe a esta). Como não ostentam conteúdo predefinido, podem incidir em um vasto campo de fenômenos. Princípios podem ser infringidos. Isso ocorre com frequência. Mas, certamente, tal infringência é muito mais grave que a transgressão de uma regra positivada, pois a desatenção a um princípio implica ofensa não apenas a específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos, aos fundamentos em que a norma ou o próprio ordenamento encontram-se assentados. 3.2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO ELEITORAL Tomando-se o termo princípio no sentido de fundamento ou ideia que informa dado conhecimento (e não hermenêutico, de cânone interpretativo), pode ele ser classificado consoante sua abrangência ou extensão. Assim, pois, será: universal – aplica-se a todas as ciências (ex.: princípio da identidade); setorial – aplica-se a alguns setores da ciência e não a outros (ex.: princípios inerentes às ciências exatas); particular – aplica-se apenas a uma ciência em particular (ex.: princípios do Direito). No Direito, há princípios que são gerais, abrangendo toda essa ciência (ex.: dignidade da pessoa humana) e outros que dizem respeito a apenas uma disciplina jurídica (ex.: princípio da não culpabilidade no Direito Penal). Sob essa ótica, vários são os princípios que podem ser divisados no Direito Eleitoral. Entre os princípios fundamentais, podem-se apontar os seguintes: democracia, democracia representativa, Estado Democrático de Direito, soberania popular, republicano, federativo, sufrágio universal, legitimidade, moralidade, probidade, igualdade ou isonomia. Serão eles expostos na sequência. Há muitos outros, porém, sobre os quais se tratará nos locais oportunos, como, e. g., o princípio da anterioridade ou anualidade eleitoral, os princípios referentes à propaganda política, os princípios processuais etc. 3.3 DEMOCRACIA Embora práticas democráticas tenham sido experimentadas por vários povos, historicamente aponta-se a Grécia como o berço da democracia. Foram os gregos que cunharam esse termo, que deriva de demokratia: demos, povo, e kratos, poder, ou seja, poder do povo. Entretanto, há notáveis diferenças entre as ideias antiga e contemporânea de democracia. Basta dizer que, na antiguidade, o povo era formado por poucas pessoas e o sufrágio não era universal. Mais que princípio inscrito na Lei Magna, a democracia constitui fundamento e valor essencial das sociedades ocidentais, definindo sua estética, o modo como elas existem e operam. Tanto é que o artigo XXI da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e o artigo 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, elevaram-na ao status de direitos humanos. Note-se, porém, que, a despeito da previsão formal em diplomas normativos, a democracia não é algo fixo, pois encontra-se em permanente construção; para muitos pensadores políticos, cuida-se de ideal a ser alcançado. Como ideal, a busca constante de sua concretização exige a efetiva participação de todos os integrantes da comunhão social. Trata-se de um dos mais preciosos valores da atualidade. Os valores são construídos historicamente. Com o tempo, a realização de certas ideias torna-se consenso na comunidade, passando a moldar-lhe o perfil, integrando, pois, seu acervo cultural, sua história. Daí em diante, transformam-se em referências importantes para a tomada de decisões, e mesmo para a subsistência daquele modelo de vida social. Impõem-se naturalmente, de maneira a moldar a estrutura e o pensamento político da sociedade, participando de sua própria identidade, de seu modo de ser. Assim ocorre com a democracia. As inúmeras batalhas travadas em torno do alargamento da liberdade, para a conquista e a manutenção do poder político, a luta por maior participação popular no governo e, pois, no exercício desse mesmo poder, os conflitos em prol de sua delimitação, a peleja pela afirmação de direitos humanos e fundamentais, pela efetivação de direitos sociais, a evolução das instituições – tudo somado contribuiu para que alguns valores se erguessem e se firmassem indelevelmente como verdades históricas. Muitos desses valores são enfeixados na ideia ampla e vaga de democracia. A enorme extensão atribuída a essa palavra fez com que perdesse um pouco de sua clareza, tornando-se algo fluida, com sentido vago, por vezes indeterminado. Como resultado dessa imprecisão semântica, os regimes ditatoriais sempre se disseram democráticos! Mesmo nos dias de hoje há Estados cuja democracia não passa de fachada. São democráticos apenas no papel e no discurso, pois, na realidade, mal conseguem disfarçar odiosas práticas totalitárias, com patrulhamento ideológico, controle velado dos meios de comunicação social, perseguição e até morte de opositores, inexistência de sistema jurídico-social sério em que os direitos humanos sejam afirmados e efetivamente protegidos. Tudo para que o povo permaneça submisso, dócil à dominação, ensejando que as correntes políticas detentoras do poder nele se perpetuem. Busca-se suprir a falta de talento ou de competência para gerir o Estado de forma igualitária e em atenção ao bem comum com a força convincente do dinheiro ou das baionetas. A ideia de democracia, aí, é meramente formal e quimérica. Aludida imprecisão semântica também motivou o surgimento de diferentes concepções de democracia, a exemplo da liberal, cristã, marxista, social, neoliberal, representativa. Segundo ensina Ferreira Filho (2005, p. 102-103), longe de prosperar em qualquer solo, a experiência de um autêntico regime democrático exige a presença de alguns pressupostos. Há mister haver um certo grau de desenvolvimento social, de sorte que o povo tenha atingido nível razoável de independência e amadurecimento, para que as principais decisões possam ser tomadas com liberdade e consciência. Ademais, esse amadurecimento social requer progresso econômico, pois “não pode existir onde a economia somente forneça o indispensável para a sobrevivência com o máximo de esforço individual. Só pode ele ter lugar onde a economia se desenvolveu a ponto de dar ao povo o lazer de se instruir, a ponto de deixarem os homens de se preocupar apenas com o pão de todos os dias”. Para além de contraditória, essa tese é considerada por José Afonso da Silva (2006, p. 128) demasiado “elitista”. É que a experiência democrática supõe que sejam atingidos ditos pressupostos, o que ocorreria necessariamente dentro de um regime não democrático; supõe, ainda, que as elites conduzam o povo a uma situação “que justamente se opõe aos interesses delas e as elimina”; há, enfim, a “singularidade de aprender a fazer democracia em um laboratório não democrático”. Ressalta o eminente constitucionalista que a tese inverte o problema, transformando em pressupostos da democracia “situações que se devem ter como parte de seus objetivos: educação, nível de cultura, desenvolvimento, que envolva a melhoria de vida, aperfeiçoamento pessoal, enfim, tudo se amalgama com os direitos sociais, cuja realização cumpre ser garantida pelo regime democrático”. E arremata: “A democracia não precisa de pressupostos especiais. Basta a existência de uma sociedade. Se seu governo emana do povo, é democrática; se não, não o é.” Nessa esteira, assinala Friedrich Müller (2000, p. 57, 115) que a ideia fundamental de democracia reside na “determinação normativa do tipo de convívio de um povo pelo mesmo povo”. Frisa o eminente jurista que a democracia avançada vai muito além da estrutura de meros textos; significa antes “um nível de exigências, aquém do qual não se pode ficar – e isso tendo em consideração a maneira pela qual as pessoas devem ser genericamente tratadas nesse sistema de poder-violência [Gewalt] organizados (denominado ‘Estado’): não como subpessoas [Unter-Menschen], não como súditos [Untertanen], também não no caso de grupos isolados de pessoas, mas como membros do Soberano, do ‘povo’ que legitima no sentido mais profundo a totalidade desse Estado”. Conquanto vaga, angariou fama a fórmula apresentada pelo célebre presidente norte-americano Abraham Lincoln (considerado um dos idealizadores do regime democrático contemporâneo), para quem a democracia é the government of the people, by the people, for the people. Cumpre destacar o by the people, já que o povo é o artífice permanente da democracia. Esta não resiste à indiferença do povo, pois é a participação popular que a mantém viva. Os valores liberdade e igualdade necessariamente participam da essência da democracia. A liberdade denota o amadurecimento de um povo, que passa a ser artífice de seu destino e, consequentemente, responsável por seus atos. Já não existe um ser divino a quem se possa ligar o direito de exercer a autoridade estatal, de sorte a legitimá-la. É o próprio povo, soberano, que se governa. De outro lado, a igualdade significa que a todos é dado participar do governo, sem que se imponham diferenças artificiais e injustificáveis como a origem social, a cor, o grau de instrução, a fortuna ou o nível intelectual. O respeito à dignidade da pessoa humana encontra-se na base de qualquer regime que se pretenda democrático. Há que se elevar a consciência ética. Impõe-se, notadamente às classes dirigentes (naturais formadoras de opinião), o agir ético e responsável. Com efeito, é necessário que se forme na comunidade um autêntico espírito de honestidade, de solidariedade e de cooperação, de modo que o bem comum seja sempre priorizado. A democracia autêntica requer o estabelecimento de debate público permanente acerca dos problemas relevantes para a vida social. Para tanto, deve haver acesso livre e geral a fontes de informações. O debate vigoroso, pautado pela dialética, contribui para que as pessoas formem suas consciências políticas, evitando serem seduzidas por doutrinas malsãs, enganadas por veículos de comunicação usurários, ludibriadas pelas pirotecnias do marketing político-eleitoral, em que a verdade nem sempre comparece. Assim, é preciso que o povo goze de amplas liberdades públicas, como direito de reunião, de associação, de manifestação, de crença, de liberdade de opinião e de imprensa. O regime político em apreço não se realiza sem que esteja implantado um sistema eleitoral confiável, dotado de técnicas seguras e instrumentos eficazes, aptos a captar com imparcialidade a vontade popular, de maneira a conferir segurança e legitimidade às eleições, aos mandatos e, pois, ao exercício da autoridade estatal. Hodiernamente, predomina a concepção segundo a qual todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou, em certos casos, diretamente. Isso exige liberdade, igualdade e efetiva participação popular. Pressupõe também a existência de partidos políticos. Nesse diapasão, assinala Ferreira (1989, p. 37) que a democracia consiste no “governo constitucional das maiorias, que, sobre a base da liberdade e igualdade, concede às minorias o direito de representação, fiscalização e crítica parlamentar”. Note-se, todavia, que na ampla extensão semântica que lhe foi incorporada, a ideia de democracia não se circunscreve aos direitos políticos. Não se presta apenas a indicar a participação popular no governo ou a detenção do poder soberano pelo povo. Ou seja: não se limita a definir uma forma de governo na qual é assegurada a participação do povo, seja para constituí-lo, seja para indicar os rumos a serem seguidos pela nação. Para além disso, abarca também os direitos civis, individuais, sociais e econômicos. Assim, a democracia é compreendida nos planos político (participação na formação da vontade estatal), social (acesso a benefícios sociais e políticas públicas) e econômico (participação nos frutos da riqueza nacional, com acesso a bens e produtos); além disso, dá ensejo à organização de um sistema protetivo de direitos humanos e fundamentais. Na base desse regime encontra-se uma exigência ética da maior relevância, que é o respeito à dignidade da pessoa humana. Isso implica promover a cidadania em seu sentido mais amplo, assegurando a vida digna, a liberdade, a igualdade, a solidariedade, o devido processo legal, os direitos individuais, sociais, econômicos, coletivos, os direitos políticos, entre outros. Além disso, nos atuais regimes democráticos as políticas estatais já não podem pautar-se exclusivamente pelo pensamento antropocêntrico. É preciso ampliar o foco, pois o homem não está sozinho no mundo. Há que se preservar a natureza, a fauna e a flora. Urge frenar o processo de destruição que se encontra em curso. Há mister que se imponham deveres dos homens para com os demais habitantes do planeta. Deveras, a ecologia tornou-se o tema central do debate contemporâneo. Ante tal quadro, é fácil perceber que o regime democrático deve guiar-se pela dialética, dada a permanente tensão em que se encontram as ideias e os elementos que a compõem. 3.4 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA A participação popular no governo é condição sine qua non da democracia. à vista disso, foram concebidos alguns modelos de democracia, os quais podem ser reunidos em três grupos: democracia direta, indireta e semidireta. O modelo clássico é a democracia direta. Por ela procura-se realizar o ideal de autogoverno, no qual os cidadãos participam das decisões governamentais. Pretende-se fazer coincidirem as vontades de governantes e governados. As decisões são tomadas em assembleia pública, da qual devem participar todos os cidadãos. O paradigma desse tipo de democracia é a Atenas dos séculos V e IV a. C., período em que atingiu seu apogeu. Foi nessa época que viveu Péricles, o grande estadista que consolidou o modelo de democracia em apreço, além dos filósofos Sócrates, Platão e Aristóteles, baluartes da cultura ocidental. Em sua pureza, essa forma de democracia é, nos dias correntes, impraticável. Não é possível reunir o povo para deliberar sobre as inúmeras e complexas questões que diuturnamente exigem do governo respostas imediatas. Aliás, se Atenas tivesse adotado o sufrágio universal, também lá a democracia direta certamente teria sido inviável. Como se sabe, a sociedade ateniense dividia-se em três classes: a dos cidadãos livres, a dos comerciantes e artesãos, a dos escravos e mulheres; a essas há que acrescentar os estrangeiros. Somente a primeira classe – a dos cidadãos livres – detinha direitos políticos, podendo, pois, participar da vida pública, do debate nas assembleias e, portanto, das decisões. Assim, quando se fala do povo de Atenas, está-se falando de menos de 10% da população. Indireta é a democracia representativa. Nela os cidadãos escolhem aqueles que os representarão no governo. Os eleitos recebem um mandato. A participação das pessoas no processo político se dá, pois, na escolha dos representantes ou mandatários. A estes toca o mister de conduzir o governo, tomando as decisões político-administrativas que julgarem convenientes, de acordo com as necessidades que se apresentarem. Consiste o mandato no poder – ou conjunto de poderes – conferido pelos “eleitores soberanos”, pelo qual o mandatário fica habilitado a tomar decisões político-estatais seja no Poder Executivo, seja no Legislativo. A esse respeito, observa Ferreira Filho (2005, p. 85) que da eleição resulta que o representante recebe um poder de querer: é investido do poder de querer pelo todo, torna-se a vontade do todo. Esclarece o eminente jurista: “A eleição, a escolha do representante, é, portanto, uma atribuição de competência. Nada o vincula, juridicamente, à vontade dos eleitores. No máximo, reconhece-se que a moral e o seu próprio interesse o impelem a atender os desejos do eleitorado. A moral porque a eleição não se obtém sem promessas. O próprio interesse porque o tempo trará nova eleição […].” Atualmente, a representação política se faz por intermédio de partidos políticos. Surgidos na Inglaterra e impulsionados pelos movimentos socialistas (cf. FERREIRA, 1989, p. 338), os partidos tornaram-se peças essenciais para o funcionamento do complexo mecanismo democrático contemporâneo. Com efeito, captam e assimilam rapidamente a opinião pública; catalisam, organizam e transformam em postulados – em bandeiras de luta – as díspares aspirações surgidas no meio social, sem que isso implique ruptura no funcionamento do governo constituído. O esquema partidário é assegurado pelo artigo 14, § 3o, V, da Lei Maior, que erigiu a filiação partidária como condição de elegibilidade. Assim, os partidos políticos detêm o monopólio das candidaturas, de sorte que, para ser votado, o cidadão deve filiar-se. Inexistem no sistema brasileiro candidaturas avulsas. A par disso, consolidou-se o entendimento consoante o qual o mandato públicoeletivo pertence à agremiação política, e não ao eleito. Tal exegese – firmada pelo Tribunal Superior Eleitoral nas Resoluções nos 22.526/2007, 22.563/2007 e 22.610/2007, bem como na Consulta no 1.407/DF, respondida afirmativamente em 16 de outubro de 2007 – foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 4 de outubro de 2007, os Mandados de Segurança nos 26.602, 26.603 e 26.604. Consequentemente, se o mandatário se desliga da agremiação pela qual foi eleito, perde igualmente o mandato, salvo se houver justa causa. Note-se que a intermediação partidária não está livre de críticas. Na verdade, ao se investirem no mandato, os políticos fazem dele o que bem entendem. A experiência tem revelado que alguns o buscam por motivos inconfessáveis, mas sempre sob o manto de um discurso bem urdido, bem lapidado. Na verdade, jamais existiu controle sério e eficaz do exercício do mandato. Os inúmeros escândalos a que se assiste dia após dia fazem com que a população relacione o meio político à corrupção. Avaliações de organismos internacionais apontam o Brasil como um país com alto índice de corrupção. Vez por outra, projetos de lei que beneficiam tais práticas são apresentados e até votados no Parlamento; foi o que ocorreu com a célebre lei da mordaça, que pretendeu cercear a atuação do Ministério Público no combate à corrupção e restringir a liberdade de imprensa. Percebe-se certo desencantamento pelo atual modelo de democracia representativa. Nem os partidos nem os mandatários sentem-se obrigados a manter as promessas e os compromissos assumidos anteriormente, inclusive no período de campanha. Aliás, por vezes, nem mesmo o ideário do partido é observado. Ao fim e ao cabo, quer-se tão somente ocupar o poder estatal, ainda que à custa de fraudes e mentiras bem urdidas pelo marketing político. Nesse quadro, é natural que os cidadãos não se sintam representados nas instâncias político-estatais. Por tudo isso, já se ouvem vozes a propugnarem a necessidade da superação da concepção atual de representação político-partidária. Defende-se a implantação de uma efetiva democracia representativa. Nela, o mandato deve estar sob controle popular, inclusive com risco de perda (recall), de sorte que o mandatário não se sinta tentado a se enveredar por caminhos eticamente escusos. A democracia semidireta ou mista procura conciliar os dois modelos anteriores. O governo e o Parlamento são constituídos com base na representação: os governantes são eleitos para representar o povo e agir em seu nome. Todavia, são previstos mecanismos de intervenção direta dos cidadãos. Nesse sentido, ressalta Ferreira Filho (2005, p. 95) que, embora a democracia semidireta seja basicamente representativa, “é direta na medida em que o povo participa de modo imediato de certas decisões”. Esse último é o modelo consagrado na vigente Constituição Federal, que, já em seu artigo 1o, parágrafo único, impera: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” Assim, no sistema brasileiro, a democracia representativa é temperada com mecanismos próprios de democracia direta, entre os quais citem-se: o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (CF, art. 14, I, II, III, e art. 61, § 2o). Plebiscito consiste na consulta prévia à edição de “ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido” (Lei no 9.709/98, art. 2o, § 1o). Referendo é a consulta posterior à edição de “ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição” (Lei no 9.709/98, art. 2o, § 2o). Iniciativa popular é o poder atribuído aos cidadãos para apresentar projetos de lei ao Parlamento, desfechando, com essa medida, procedimento legislativo que poderá culminar em uma lei. Mas, conforme assinalado, a implementação da representação passa necessariamente pelos partidos políticos, a cujas tendências e orientações encontra-se o mandatário vinculado. 3.5 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Tradicionalmente, o Estado é apresentado como uma associação humana, que vive em determinado território sob o comando de uma autoridade central, a qual não se encontra sujeita a nenhum outro poder. São elementos do Estado: povo, território e poder soberano. Segundo lição que se tornou clássica, Estado é o poder institucionalizado. Para outra corrente, o Estado constitui a sociedade – ou a nação – politicamente organizada. O jusfilósofo Hans Kelsen (1994, p. 316 ss) identifica o Estado à ordem jurídica. Para ele, trata-se de uma ordem coercitiva da conduta humana, que apresenta caráter de organização, com divisão do trabalho e especialização de funções. A República Federativa do Brasil – impera o artigo 1o da Constituição Federal – constitui-se em Estado Democrático de Direito e, entre outros, possui como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana (incs. II e III). Apresenta o Estado brasileiro, como objetivo (CF, art. 3o), a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, além da erradicação da pobreza e da marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais, promoção do bem de todos, sem preconceitos de quaisquer espécies. O ser um Estado de Direito implica que as estruturas estatais devem pautar-se pelos critérios do Direito, e não pelos da força, prepotência ou do arbítrio. A propósito, lembram Canotilho e Moreira (1991, p. 82) que esse tipo de Estado caracteriza-se por ser constitucionalmente conformado, pressupondo a existência de uma Constituição e a afirmação inequívoca do princípio da constitucionalidade. “A Constituição é uma ordenação normativa fundamental dotada de supremacia – supremacia da Constituição –, e é nesta supremacia da lei constitucional que o ‘primado do direito’ do Estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão […].” Por outro lado, o ser um Estado Democrático significa que os cidadãos dele participam, sendo seus artífices e destinatários principais de suas emanações. Significa, pois, que o governo é formado pelos cidadãos, os quais são escolhidos livremente pelo voto direto e universal. Assim, os próprios cidadãos são os responsáveis pela formulação e execução das políticas públicas. No Estado Democrático de Direito fundado pela Constituição vigente, os direitos fundamentais, sociais e políticos encontram lugar privilegiado, sendo consagrados os princípios da democracia econômica, social e cultural. 3.6 SOBERANIA POPULAR Poder é a força ou energia capaz de alterar uma situação. Divide-se em físico, moral e político. O poder físico age sobre o mundo natural, modificando-o, transformando-o. No moral, o poder atua sobre a consciência e a vontade de alguém, influenciando na direção do comportamento ou da conduta a ser realizada. Nesse último sentido, diz-se que poder é a interferência na conduta, a qual passa a ser guiada pelo – ou se desenvolve de acordo com o – querer alheio. Por sua vez, o poder político é a capacidade de determinar a conduta de outrem, sendo que isso se dá de forma coercitiva. Só existe poder se a conduta se realizar no sentido apontado pela interferência sofrida. O poder é um dos elementos do Estado. Traduz-se em sua expressão dinâmica, pois é por ele que o governo põe em movimento as políticas públicas que pretende ver implantadas. Por sua vez, o vocábulo soberania designa o poder mais alto, o superpoder, o supremo poder. A soberania é, portanto, uma qualidade do poder. O poder é soberano quando não está sujeito a nenhum outro. É o que dita e comanda sem que possa ser refreado. Soberano é o poder supremo. Sem ele, não se concebe o Estado, que o enfeixa em nome de seu titular, o povo. Note-se, porém, que o fato de o Estado deter poder soberano não significa que não esteja submetido ao regime jurídico. Soberania não significa arbítrio. O poder soberano deve ser democrático. Conforme acentuado, o Estado Democrático de Direito é aquele que se submete às normas por ele próprio criadas. É aquele que respeita os direitos e garantias fundamentais, individuais, políticos, sociais e coletivos. Por outro lado, não significa que possa descumprir acordos firmados com outros Estados ou organismos internacionais. O poder soberano emana do povo: todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (CF, art. 1o, parágrafo único). A soberania popular é concretizada pelo sufrágio universal, pelo voto direto e secreto, plebiscito, referendo e iniciativa popular (CF, art. 14, caput). Assim, a soberania popular se revela no poder incontrastável de decidir. É ela que confere legitimidade ao exercício do poder estatal. Tal legitimidade só é alcançada pelo consenso expresso na escolha feita nas urnas. 3.7 PRINCÐPIO REPUBLICANO As formas de governo relacionam-se à estruturação do Estado com vistas ao exercício do poder. Em outros termos, dizem respeito ao modo de atribuição do poder político-estatal. Atualmente, duas são as formas de governo mais difundidas: monarquia e república. Aquela tem como características a hereditariedade e a vitaliciedade do chefe de Estado. Não há, pois, rotatividade no exercício do poder. Diferentemente, a república tem por fundamentos a eletividade, a temporalidade e a alternância de pessoas no comando do Estado. Na forma republicana de governo, tanto o chefe do Poder Executivo quanto os membros do Legislativo cumprem mandato, sendo diretamente escolhidos pelos cidadãos em eleições diretas, gerais e periódicas. Trata-se, pois, de governo representativo. Consoante observou Ruy Barbosa, o que caracteriza a forma republicana não é propriamente a coexistência de três poderes, mas, sim, “a condição de que, sobre existirem os três poderes constitucionais, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, os dois primeiros derivem, realmente, de eleição popular”. Permita-se acrescentar: eleição popular e periódica. Pois, como se sabe, a nota diferencial da república em relação à monarquia não se assenta tão só no fato de o governante ser eleito (há exemplo de monarquia eletiva), mas, sim, na periodicidade das eleições, na temporalidade do exercício do mandato; na república, eleição é sempre um evento futuro e certo. Assim, por força do princípio republicano, de tempos em tempos devem os mandatos ser renovados com a realização de novas eleições. Nesse sentido, reza o artigo 82 da Constituição Federal que o mandato de Presidente da República é de quatro anos e terá início em primeiro de janeiro do ano seguinte ao de sua eleição. No mesmo sentido, o mandato de Governador (CF, art. 28), de Prefeito (CF, art. 29, I), de Deputado Estadual (CF, art. 27, § 1o), de Vereador (CF, art. 29, I), de Deputado Federal (CF, art. 44, parágrafo único) e de Senador, cujo mandato é de oito anos (CF, art. 46, § 1o). 3.8 PRINCÍPIO FEDERATIVO A federação é a forma de Estado em que se verifica a união de Estados autônomos sob a égide de uma Constituição Política. Historicamente, surgiu nos Estados Unidos da América no ano de 1787. Resultou da evolução da confederação então existente entre as 13 colônias. Com a federação, um novo ente era criado – a União –, situando-se acima dos Estados autônomos. Como consequência, estreitaram-se os vínculos entre os Estados confederados, os quais passaram a se relacionar de maneira mais estável, harmoniosa e duradoura. Ao inaugurar a República, o Brasil adotou o princípio federativo. Com efeito, o Decreto no 1, de 15 de novembro de 1889, transformou as províncias do Império em Estados federados. Desde então, tal princípio não mais foi abandonado, tendo figurado em todas as Constituições brasileiras. Pela Constituição vigente, a federação brasileira é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal (CF, art. 1o, caput). O princípio republicano impera em todas essas esferas, devendo-se em cada qual se observar a rotatividade no exercício do poder político. Isso significa a realização de eleições periódicas para preenchimento dos cargos existentes nesses entes federativos. A Constituição de 1988 inaugurou um federalismo de tipo cooperativo. Em razão disso, não só se criou um sistema de repartição vertical de competência legislativa – no qual uma mesma matéria é simultaneamente atribuída, em diferentes níveis, a diferentes entes federativos, sendo, pois, a competência de tais entes concorrente ou comum –, como também se previu um espaço de competência material comum entre os entes federativos. Exemplo disso é o artigo 23, no qual são arrolados os casos de competência comum, esclarecendo seu parágrafo único que lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. A organização da Justiça Eleitoral oferece exemplo de como funciona o federalismo coo perativo. A Justiça Eleitoral tem natureza federal: mantida pela União, seus servidores são federais. Todavia, na primeira e na segunda instâncias, os Estados proporcionam grande contribuição para seu funcionamento. Os juízes eleitorais são também juízes de direito. Os tribunais regionais eleitorais são compostos de dois desembargadores do Tribunal de Justiça, dois juízes de direito, além de um desembargador do Tribunal Regional Federal ou, em não havendo este no Estado, um juiz federal. Há, portanto, ingente cooperação entre União e Estados no sentido de se manter a Justiça Eleitoral. Bicameralismo – denomina-se bicameralismo o regime em que o Poder Legislativo é exercido por duas Câmaras: a baixa (Câmara de Deputados) e a alta (Senado). Tal modelo é muito difundido, sendo adotado, entre outros Estados, na Itália, França, EUA, México, Argentina e Uruguai. Sob a influência do federalismo dos EUA, firmou-se o dogma de que o Senado representa os Estados da federação (CF, art. 46), ao passo que a Câmara de Deputados representa o povo; deveras, o Estado federal adota o bicameralismo. Todavia, em regra, tanto Deputados quanto Senadores são eleitos diretamente pelo povo, sendo seus representantes no Parlamento; ademais, não é raro que um Senador seja adversário político do Governador no respectivo Estado ou Província. Assim, o fundamento para a existência de duas Câmaras não tão só reside no princípio federativo, mas deve ser buscado em outras funções típicas do Senado. Nesse sentido, assinalam Llanos e Sánchez (2007, p. 162) que a Câmara Alta contribui ao sistema de pesos e contrapesos, e isso ocorre não apenas ao fazer mais difícil a concentração de poder no Executivo, mas também ao permitir evitar o predomínio de uma maioria escassa e/ou circunstancial na outra Câmara, o que poderia violar os direitos da minoria no processo legislativo; ademais, confere estabilidade à produção normativa (pois dificulta a mudança do status quo) e induz a existência de um mútuo “controle de qualidade”, o que resulta no aperfeiçoamento da legislação. 3.9 SUFRÀGIO UNIVERSAL 3.9.1 Que é sufrágio? A soberania popular é exercida pelo sufrágio universal. Literalmente, o vocábulo sufrágio significa aprovação, opinião favorável, apoio, concordância, aclamação. Denota, pois, a manifestação de vontade de um conjunto de pessoas para escolha de representantes políticos. Na seara jurídica, designa o direito público subjetivo democrático, pelo qual um conjunto de pessoas – o povo – é admitido a participar da vida política da sociedade, escolhendo os governantes ou sendo escolhido para governar e, assim, conduzir o Estado. Em suma: o sufrágio traduz o direito de votar e de ser votado, encontrando-se entrelaçado ao exercício da soberania popular. Trata-se do poder de decidir sobre o destino da comunidade, os rumos do governo, a condução da Administração Pública. O sufrágio é a essência dos direitos políticos, porquanto enseja a participação popular no governo, sendo este o responsável pela condução do Estado. Apresenta duas dimensões: uma ativa, outra passiva. A primeira é a capacidade eleitoral ativa – ou cidadania ativa – e significa o direito de votar, de eleger representantes. A segunda é a capacidade eleitoral passiva – jus honorum ou cidadania passiva – e significa o direito de ser votado, de ser eleito, de ser escolhido em processo eleitoral. Tal direito não é a todos indistintamente atribuído, mas somente às pessoas que preencherem determinados requisitos. Nos termos do artigo 14, §§ 1o e 2o, da Constituição, ele só é reconhecido: (a) a brasileiros natos ou naturalizados; (b) maiores de 16 anos; (c) que não estejam no período de regime militar obrigatório (conscritos). Quanto aos naturalizados, a cidadania passiva sofre restrição, já que são privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. Não há impedimento a concorrerem e serem investidos nos cargos de Deputado Federal e Senador. O que a Constituição lhes veda é ocuparem a presidência da Câmara Federal e do Senado (CF, art. 12, § 3o). 3.9.2 Sufrágio e cidadania Chama-se cidadão o detentor de direitos políticos. Trata-se do nacional admitido a participar da vida política do País, seja escolhendo os governantes, seja sendo escolhido para ocupar cargos políticoeletivos. Conforme averba Silva (2006, p. 347), “a cidadania se adquire com a obtenção da qualidade de eleitor, que documentalmente se manifesta na posse do título de eleitor válido”. Nesse sentido estritamente técnico, pode-se dizer que a cidadania não é reconhecida a todos. Mas não se pode olvidar que esse termo – cidadania – apresenta amplo significado nas ciências sociais, em que denota o próprio direito à vida digna em sentido pleno, abarcando os direitos fundamentais, civis, políticos e sociais. É evidente que, nesse sentido amplo, todos têm direito à cidadania, independentemente de se estar ou não alistado como eleitor. É comum a confusão entre os conceitos de cidadania e nacionalidade. Alguns acreditam que esses vocábulos sejam sinônimos. Mas a verdade é que são bem distintos. A cidadania é um status ligado ao regime político; identifica os detentores de direitos políticos. Já a nacionalidade é um status do indivíduo perante o Estado. Indica que uma pessoa encontra-se ligada a determinado Estado. Conforme salientado, o indivíduo pode ser brasileiro (nacionalidade) e nem por isso ser cidadão (cidadania), haja vista não poder votar nem ser votado (ex.: criança). A cidadania constitui atributo jurídico que nasce no momento em que o nacional se torna eleitor. 3.9.3 Classificação do sufrágio O sufrágio pode ser universal ou restrito, igual ou desigual. Sufrágio universal é aquele em que o direito de votar é atribuído ao maior número possível de nacionais. As eventuais restrições só devem fundar-se em circunstâncias que naturalmente impedem os indivíduos de participar do processo político. A esse respeito pondera Salvetti Netto (1987, p. 102) que a universalidade do sufrágio não significa concessão genérica dos direitos políticos. “Há, com evidência, aqueles que, por situações facilmente compreensíveis, não apresentam condições para exercerem a cidadania. Assim, os menores, os mentalmente incapazes, e, para algumas legislações, os estrangeiros e os analfabetos, como entre nós vigente.” Caracteriza-se, pois, o sufrágio universal pela concessão genérica de cidadania, a qual só é limitada excepcionalmente. Nele não se admitem restrições ou exclusões por motivos étnicos, de riqueza, de nascimento ou capacidade intelectual. Imperam os princípios da igualdade e da razoabilidade, de sorte que a todos devem ser atribuídos direitos políticos. As exceções devem ocorrer somente quanto àqueles que, por motivos razoáveis, não puderem participar do processo político-eleitoral. Restrito, diferentemente, é o sufrágio concedido tão só a uns quantos nacionais, a uma minoria. A doutrina aponta três espécies de sufrágio restrito: censitário, cultural ou capacitário e masculino. Censitário é o sufrágio fundado na capacidade econômica do indivíduo. Nele, somente se atribui cidadania aos que auferirem determinada renda, forem proprietários de imóveis ou recolherem aos cofres públicos certa quantia pecuniária a título de tributo. Seu fundamento encontra-se na crença equivocada de que somente os que detêm patrimônio razoável se preocupariam seriamente com os negócios públicos. Mas o que realmente se pretende é manter as rédeas do poder político na mão da classe economicamente dominante. Lembra Ferreira (1989, p. 291) que essa forma de sufrágio dominou a Europa no século XIX, tendo sido adotada no Brasil na Constituição Imperial de 1824 e, mais moderadamente, nas Constituições Republicanas de 1891 (art. 70, § 1o, 1o) e de 1934 (art. 108, parágrafo único, c). Cultural ou capacitário é o sufrágio fundado na aptidão intelectual dos indivíduos. Os direitos políticos somente são concedidos àqueles que detiverem determinadas condições intelectuais, demonstradas mediante diploma escolar. A vigente Constituição acolheu em parte esse tipo de sufrágio. Com efeito, nega capacidade eleitoral passiva aos analfabetos, pois estabelece que eles são inelegíveis (art. 14, § 4o). Todavia, se quiserem, poderão votar (art. 14, § 1o, II, a), embora não possam ser votados. Há quem sustente que essa restrição atenta contra a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República brasileira (CF, art. 1o, III). É de se ponderar, todavia, que no contexto atual é difícil – se não impossível –, para uma pessoa analfabeta, exercer adequada e condignamente cargo público-eletivo. Em um mundo burocratizado, dominado pela palavra escrita, pelos papéis, pelas informações, pelos meios eletrônicos de comunicação, como poderá um analfabeto exercer as funções atinentes a cargo dessa natureza sem colocar em risco sua liberdade, sua dignidade e a veracidade de suas decisões e postulações? Ademais, há que se ressaltar o valor da educação no mundo de hoje. Trata-se de valor social fundamental. Masculino é o sufrágio que veda a participação de mulheres no processo político. A exclusão se faz só com fulcro no sexo. Na base desse entendimento encontra-se odioso e injustificável preconceito contra a mulher, durante muito tempo considerada inapta, desinteressada e naturalmente insensível para a vida política. Despiciendo aduzir que atualmente a tese da inferioridade feminina é insustentável em qualquer setor. Detêm as mulheres fatia expressiva do mercado de trabalho, sendo as principais provedoras de muitos lares, além de preencherem cerca de metade das cadeiras nas universidades, em diversos setores do conhecimento. O sufrágio igual decorre do princípio da isonomia. Os cidadãos são equiparados, igualados, colocados no mesmo plano. O voto de todos apresenta idêntico peso político, independentemente de riquezas, idade, grau de instrução, naturalidade ou sexo. Significa dizer que todas as pessoas têm o mesmo valor no processo político-eleitoral: one man, one vote. Todavia, no que pertine à cidadania passiva, esse princípio sofre exceções. É que a Constituição Federal adotou o critério etário como condição de elegibilidade para certos cargos. Assim, candidatos aos cargos de Presidente e VicePresidente da República e Senador devem contar com 35 anos de idade; aos cargos de Governador e Vice-Governador, 30 anos de idade; aos de Deputado, Prefeito e Vice-Prefeito, 21 anos de idade; ao cargo de Vereador, 18 anos de idade (CF, art. 14, § 3o, VI). Diferentemente – assinala Ferreira (1989, p. 292) –, no sufrágio desigual admite-se “a superioridade de determinados votantes, pessoas qualificadas a quem se confere maior número de votos”. Claro está que esse tipo de voto “espelha princípios elitistas, oligárquicos e aristocráticos, de prevalência de classes ou grupos sociais”. São exemplos de sufrágio desigual: o voto familiar, em que o pai de família detém número de votos correspondente ao de filhos; o voto plural ou plúrimo, em que o eleitor pode votar mais de uma vez na mesma eleição, desde que o faça na mesma circunscrição eleitoral; o voto múltiplo, em que o eleitor pode votar mais de uma vez na mesma eleição em várias circunscrições eleitorais. Desnecessário dizer que os tipos de sufrágio desigual apontados não têm sentido nas democracias contemporâneas, se é que já o tiveram algum dia. São expressões lídimas da desfaçatez da elite político-econômica. A difusão do sufrágio universal e igual tem contribuído decisivamente para mudar o perfil de Estados e sociedades contemporâneos. Na América do Sul, esse fenômeno é particularmente interessante. No final do século XX, os países dessa região se libertaram dos hediondos regimes ditatoriais que as subjugavam e mergulharam na onda democratizante. Com isso, expressivas parcelas da população antes excluídas e desprezadas pelas elites passaram a participar ativamente da vida política de seus países, conquanto ainda permanecessem excluídas no aspecto econômico-social. Para além disso, a globalização, a massificação do consumo, o alto grau de desenvolvimento científico-tecnológico, a atua ção da mídia e o amplo acesso à informação fizeram com que as classes média-baixa e baixa abandonassem o servilismo intelectual que sempre tiveram em relação às classes média-alta e alta, passando a defender suas próprias ideias, seus próprios interesses, que, em geral, residem na melhoria das condições em que vivem. 3.9.4 Sufrágio e voto Sufrágio e voto não se confundem. Enquanto o sufrágio é um direito, o voto representa seu exercício. Em outras palavras, o voto é a concretização do sufrágio. 3.9.5 Voto O voto é um dos mais importantes instrumentos democráticos, pois enseja o exercício da soberania popular e do sufrágio. Cuida-se do ato pelo qual os cidadãos escolhem os ocupantes dos cargos político-eletivos. Por ele, concretiza-se o processo de manifestação da vontade popular. Embora expresse um direito público subjetivo, o voto é também um dever cívico e, por isso, é obrigatório para os maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, § 1o, I). Sua natureza jurídica deve ser bem explicitada, pois, consoante adverte Ferreira (1989, p. 295), ele “é essencialmente um direito público subjetivo, é uma função da soberania popular na democracia representativa e na democracia mista como um instrumento deste, e tal função social justifica e legitima a sua imposição como um dever, posto que o cidadão tem o dever de manifestar a sua vontade na democracia”. Argumenta-se, ainda, que a obrigatoriedade do voto faz que o cidadão se interesse mais pela vida política, dela se aproximando, e que a “massa popular” não é preparada para o voto facultativo. No entanto, cumpre assinalar que, se o voto constitui direito do cidadão, não é razoável que seja exercido compulsoriamente. Sua obrigatoriedade ratifica a imaturidade do povo, ainda débil e por isso merecedor de forte tutela estatal. Por outro lado, afirma-se serem reduzidas as chances de “eleitores compulsórios” votarem em candidatos sérios, responsáveis e honestos, já que não participam intensamente da vida política. Votam, pois, em qualquer um, no primeiro que se apresenta ou no mais bem aparentado, isso quando não negociam seus votos, transformando-os em mercadoria, já que só comparecem às urnas compulsoriamente. De qualquer forma, se o voto é um direito, a frustração de seu exercício por falha no serviço estatal enseja indenização ao titular. Nesse sentido já se entendeu na jurisprudência: “Indenização. Danos morais. Direito de votar. Impedimento. Falha da administração. Art. 37, par-6o, CF-88. Responsabilidade objetiva. Quantificação. Limites razoáveis. 1. Havendo falha da Administração, através da Justiça Eleitoral, é indenizável o dano moral causado ao autor pelo fato de ser impedido de votar em pleito municipal, corolário do princípio da responsabilidade objetiva do Estado. 2. A quantificação do dano moral deve ser feita dentro dos limites de razoabilidade, de modo a impedir que o ato novamente se repita, sem, contudo, gerar o enriquecimento indevido da parte autora. Indenização arbitrada em 25 (vinte e cinco) salários-mínimos. 3. Remessa oficial e apelação da União Federal parcialmente providas. Apelação do autor improvida” (TRF 4 – EIAC no 1998.04.01.088121-1/ RS – 2a Seção – DJ 13-9-2000, p. 138). O oposto do voto obrigatório é o facultativo. Por este, cuidando-se de direito subjetivo, é natural caber ao cidadão avaliar se vai ou não exercê-lo. Veja-se o exemplo da França nas eleições presidenciais de 2007. Embora o voto seja livre ou facultativo, cerca de 90% do eleitorado francês compareceu às urnas, em ambos os turnos de votação. Nem se diga ser esta uma sociedade desenvolvida, de Primeiro Mundo, porque países reconhecidamente menos adiantados que o Brasil – como a República Democrática do Congo, na áfrica – adotam o princípio do voto facultativo. No sistema eleitoral brasileiro, o voto apresenta as seguintes características (MORAES, 2002, p. 235-236; FERREIRA, 1989, p. 294 ss): personalidade, obrigatoriedade, liberdade, secreto, direto, periódico, igual. Personalidade significa que o cidadão só pode votar pessoalmente. É imprescindível que o eleitor se apresente para votar. Não é possível exercer esse direito por procuração, representante ou correspondência. Obrigatoriedade – conforme salientado, pela obrigatoriedade o cidadão maior de 18 anos e menor de 70 anos é obrigado – obrigação cívica! – a comparecer ao local de votação, assinar a lista de comparecimento e votar. O não comparecimento à seção eleitoral no dia do pleito – por se encontrar fora de seu domicílio eleitoral – deve ser justificado no dia da eleição em formulário próprio, ou até 60 dias depois, sob pena de multa (CE, art. 7o, caput). Se o eleitor estiver no exterior na data do pleito, esse prazo reduz-se para 30 dias, contados, porém, do retorno ao País. Dispõe o parágrafo 1o, art. 7o, do CE que, “sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor: I – inscrever-se em concurso ou prova para cargo ou função pública, investir-se ou empossarse neles; II – receber vencimentos, remuneração, salário ou proventos de função ou emprego público, autárquico ou paraestatal, bem como fundações governamentais, empresas, institutos e sociedades de qualquer natureza, mantidas ou subvencionadas pelo governo ou que exerçam serviço público delegado, correspondentes ao segundo mês subsequente ao da eleição; III – participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou das respectivas autarquias; IV – obter empréstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econômicas federais ou estaduais, nos institutos e caixas de previdência social, bem como em qualquer estabelecimento de crédito mantido pelo governo, ou de cuja administração este participe, e com essas entidades celebrar contratos; V – obter passaporte ou carteira de identidade; VI – renovar matrícula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo; VII – praticar qualquer ato para o qual se exija quitação do serviço militar ou imposto de renda. […].” Há mais: o eleitor que se abstiver de votar por três vezes consecutivas, não justificar sua ausência às urnas nem recolher a multa imposta terá sua inscrição eleitoral cancelada, perdendo, pois, sua condição de cidadão (CE, art. 7o, § 3o). Liberdade significa que se pode escolher livremente entre os partidos políticos e os candidatos que se apresentarem, votar em branco e até mesmo anular o voto. Apesar de haver o dever de comparecimento às eleições e, pois, o dever de votar, todos são livres para escolher ou não um candidato e até anular o voto. à Justiça Eleitoral cumpre propiciar os meios adequados para que essas opções se concretizem. Vê-se, portanto, que a obrigatoriedade do voto é, propriamente, obrigatoriedade de comparecimento à seção eleitoral, já que não fica o eleitor adstrito a emanar sua vontade, isto é, a escolher determinado candidato e nele votar. Embora a anulação do voto não seja a melhor via a ser seguida em uma sociedade madura e politizada, não se pode deixar de reconhecer que constitui relevante instrumento de protesto. Um alto índice de votos nulos revela o descontentamento do povo com a classe política; demonstra o seu desprezo pela deficiência dos partidos e candidatos apresentados ou de seus programas, que não merecem seu apoio nem despertam seu entusiasmo. Secreto significa que o voto é sigiloso. Seu conteúdo não pode ser revelado pelos órgãos da Justiça Eleitoral. O segredo constitui direito subjetivo público do eleitor. Somente ele, querendo, poderá revelar seu voto, descortinando suas preferências políticas. O sigilo do voto assegura a probidade e a lisura no processo eleitoral, pois evita o suborno, a corrupção do voto, a intimidação do eleitor. Tão importante é esse tema que o artigo 220, IV, do Código Eleitoral reputa nula a votação “quando preterida formalidade essencial do sigilo dos sufrágios”. No caso da votação feita em urna eletrônica, esta deverá dispor de recursos que, mediante assinatura digital, permitam o registro digital de cada vo to e a identificação da urna em que foi registrado, resguardado o anonimato do eleitor; cada voto deverá ser contabilizado individualmente e ter assegurados o sigilo e a inviolabilidade (LE, arts. 59, § 4o, e 61). Entre outros fatores, o sigi lo é assegurado pelo uso de sistemas de informática desenvolvidos com exclusividade para a Justiça Eleitoral e por mecanismos específicos da urna, como a autonomia operacional, o não funcionamento em rede, a chave de segurança e a lacração a que é submetida. Conquanto atualmente a votação e a totalização dos votos sejam feitas pelo sistema eletrônico, poderá o TSE autorizar, em caráter excepcional, a votação pelo sistema convencional, no qual são empregadas cédulas. Saliente-se que isso só ocorrerá se a urna eletrônica apresentar defeito insanável ou de difícil reparação no momento da votação e não puder ser substituída por outra, a chamada urna de contingência; somente quando não houver êxito com esta e com os respectivos procedimentos de contingência é que a votação passa a ser por cédula. Nesse caso, de reconhecida raridade nos dias correntes, aplicam-se os artigos 83 a 89 da LE. Complementando tais dispositivos, o artigo 103 do CE arrola providências a serem ultimadas com o objetivo de se assegurar o sigilo do voto. São elas: “I – uso de cédulas oficiais em todas as eleições, de acordo com modelo aprovado pelo Tribunal Superior; II – isolamento do eleitor em cabine indevassável para o só efeito de assinalar na cédula o candidato de sua escolha e, em seguida, fechá-la; III – verificação da autenticidade da cédula oficial à vista das rubricas; IV – emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrágio e seja suficientemente ampla para que não se acumulem as cédulas na ordem em que forem introduzidas”. A antítese do voto secreto é o voto aberto, a descoberto ou ostensivo, no qual o eleitor é identificado, pois se manifesta verbal e publicamente ou por escrito em cédula nominal. Nesse tipo de voto, a liberdade do votante é restringida, porquanto todos saberão de sua opção. Em tais circunstâncias, o eleitor torna-se alvo fácil de perseguições políticas, infelizmente ainda muito comuns no Brasil contemporâneo. Direto significa que os cidadãos escolhem os governantes diretamente, não havendo intermediários nesse ato. O voto direto é o que melhor reflete os ideais dos atuais sistemas democráticos, pois confere maior legitimidade aos governantes eleitos. O voto indireto constitui exceção no sistema brasileiro. Dá-se a eleição indireta no caso de vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos últimos dois anos do período presidencial. Nesse caso, manda o artigo 81, § 1o, da Lei Maior que a eleição para ambos os cargos seja feita pelo Congresso Nacional 30 dias depois da última vacância. Esse preceito constitucional pode estender-se aos Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, no caso de dupla vacância dos cargos de Governador e Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito, desde que tenham norma nesse sentido (STF – ADI 3.549/GO – Rel. Min. Carmen Lúcia – DJ 31-10-2007, p. 77; ADI-MC 1.057/BA – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 6-4-2001, p. 65). A eleição indireta é organizada e se desenrola na respectiva Casa Legislativa, devendo ser observadas as condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3o) e as causas de inelegibilidade (CF, art. 14, §§ 4o a 9o), inclusive as decorrentes da legislação complementar (LC no 64/90). A votação é pública, pois o eleitor tem o direito de saber como vota seu representante (STF – ADI no 4.298/ TO, julg. em 7-10-2009). Periodicidade significa que o direito de voto deve ser exercido de tempos em tempos. Tal decorre do princípio republicano, que impõe a rotatividade no exercício do poder político. Assim, em intervalos regulares de tempo, os cidadãos devem comparecer às urnas para votar e renovar a representação política. Igualdade, conforme já salientado, significa que os votos de todos os cidadãos têm valor igual, o mesmo peso, no processo político-eleitoral. 3.9.6 Voto e escrutínio Voto não se confunde com escrutínio. Enquanto o voto é o exercício do sufrágio, dos direitos políticos, traduzindo o ato de escolher, o termo escrutínio comporta vários significados. Escrutínio designa a maneira como o processo de votação se perfaz, isto é, o modo como o voto se concretiza. Assim, nomeia a própria votação. Exemplos: i) diferentemente do que ocorre no escrutínio secreto, no público, o votante é identificado; ii) no chamado escrutínio de lista, os nomes dos candidatos são arrolados em uma lista. Mas essa palavra – escrutínio – também identifica o processo de apuração dos votos depositados na urna. Nesse sentido, o verbo escrutinar significa apurar os resultados de uma votação; escrutinador é a pessoa que realiza a apuração ou a contagem dos votos. Designa, por fim, “o número de vezes que os mesmos eleitores são chamados a votar na mesma eleição” (Souza, 1984). É sinônimo de turno. De maneira que se pode dizer que a eleição se deu em primeiro ou segundo escrutínio. 3.9.7 Voto eletrônico ou informatizado No Brasil, o marco inicial do voto eletrônico situa-se na Lei no 7.444/85, que informatizou os procedimentos de alistamento eleitoral e revisão do eleitorado. A partir daí, a Justiça Eleitoral passou a contar com setor próprio de informática, desenvolvendo e implantando sistemas computacionais para o atendimento de suas necessidades. Criou-se uma rede de transmissão de dados interligando todos os órgãos da Justiça Eleitoral, ou seja, o TSE, os TREs e as Zonas Eleitorais. Nas eleições de 1994 já foi possível proceder-se à totalização dos votos por meio eletrônico; embora tivessem sido apurados manualmente, os dados foram lançados em computadores e aí totalizados. Foi nesse quadro que, nas eleições municipais de 1996, iniciou-se a implantação do voto eletrônico ou informatizado, tendo um terço do eleitorado utilizado a urna eletrônica para votar. Desde então a Justiça Eleitoral vem desenvolvendo e aperfeiçoando as urnas eletrônicas, sendo que as eleições de 2000 (municipais) e 2002 (gerais) foram totalmente informatizadas. No plano normativo, a Lei no 9.504/97 consolidou o sistema de votação eletrônica. Dispõe o artigo 59 desse diploma que a votação e a totalização dos votos serão feitas por esse sistema, mas o TSE poderá autorizar, em caráter excepcional, a votação pelo sistema convencional, no qual são empregadas cédulas. A votação eletrônica será feita no número do candidato ou da legenda partidária, devendo o nome e fotografia do candidato e o nome do partido ou a legenda partidária aparecer no painel da urna eletrônica, com a expressão designadora do cargo disputado no masculino ou feminino, conforme o caso (LE, art. 59, § 1o). A urna eletrônica deverá dispor de recursos que, mediante assinatura digital, permitam o registro digital de cada voto e a identificação da urna em que foi registrado, resguardado o anonimato do eleitor (LE, art. 59, § 4o). Outrossim, deverá contabilizar cada voto, assegurando-lhe o sigilo e a inviolabilidade, garantida ampla fiscalização aos partidos políticos, coligações e candidatos (LE, art. 61). A teor da Resolução TSE no 22.770/2008 (DJ 29-42008, p. 10), a urna deve ser “dotada de arquivo denominado Registro Digital do Voto, no qual ficará gravado aleatoriamente cada voto, separado por cargo, em arquivo único”. Tal arquivo poderá ser disponibilizado aos interessados para fins de conferência, estatística e auditoria do processo de totalização das eleições. Além de permitir que o voto seja armazenado digitalmente, tal qual expresso pelo cidadão, o registro digital torna possível sua recontagem de forma automática. Importa frisar que a integridade e a autenticidade dos dados e programas empregados no sistema eletrônico de votação são assegurados por mecanismos como o registro da assinatura digital, tabela de correspondência e votação paralela, verificação com disquetes dos partidos e publicação na Internet dos resumos digitais (TSE Res. no 22.723/08 – DJ 14-3-2008, p. 9). 3.9.7.1 Transparência da urna eletrônica: o voto impresso Uma das críticas mais ácidas dirigidas ao sistema eletrônico brasileiro refere-se à impossibilidade material de se conferir os votos e de se auditar a votação. Em um regime democrático – em que deve imperar a transparência –, é desejável que qualquer cidadão possa averiguar a regularidade das eleições, bem como os procedimentos de a contagem e totalização dos votos, sobretudo do seu próprio voto. O sistema brasileiro ainda usa a primeira geração de urna eletrônica, denominada Direct Recording Electronic Voting Machine – DRE (Máquina de Gravação Eletrônica Direta do Voto). Essa tecnologia apenas permite a gravação eletrônica dos votos, não sendo possível a realização de auditoria por não haver qualquer registro material do voto. Isso tem colocado em questão a transparência e a confiabilidade do resultado das eleições. Urnas mais modernas foram desenvolvidas, permitindo a conferência do voto pelo eleitor e a realização de auditoria do resultado das eleições. Em um desses modelos, além do registro eletrônico, há também a impressão do voto em um documento. Mas existem modelos ainda mais sofisticados que esse. Em um deles (usado na Argentina), a cédula eleitoral contém um chip embutido, o qual encerra os registros digital e impresso do voto. Em outro modelo (Scantegrity), o voto é criptografado, impresso e entregue ao eleitor, que poderá conferir seu processamento, preservando, porém, o segredo de seu conteúdo. No Brasil, infrutíferas têm sido as tentativas de implantação de equipamentos mais modernos, ensejadores de maior transparência e confiança na exatidão do resultado. Alguns afirmam que o voto impresso significaria um retrocesso no sistema eleitoral brasileiro. Sob o aspecto técnico-operacional, afirma-se que o voto de papel aumentaria o tempo que cada eleitor leva para votar. Disso resulta a necessidade de se diminuir o número de eleitores por seção eleitoral, sob pena de a votação não ser concluída no período legalmente demarcado, i. e., das 8 às 17 horas. Ademais, a demora na finalização do voto implica maior ocorrência de filas e transtornos nos trabalhos desenvolvidos nas seções. Durante a tramitação do Projeto que deu origem à Lei no 12.034/2009, o voto impresso foi rejeitado no Senado (vide Parecer no 1.457/2009 CCT/ CCJ), que o considerou “inadequado à celeridade e ao sigilo do processo eleitoral”, destacando, ainda, que a “utilização de componentes mecânicos acoplados ou inseridos nas urnas eletrônicas aumentará drasticamente a taxa de falha desse equipamento, o que poderá exigir a votação em papel em diversas seções. Isso atrasará o cômputo dos votos e a conclusão do processo, bem como dará margem às mesmas fraudes já conhecidas no processo eleitoral não eletrônico”. Entretanto, sua rejeição no Senado foi superada na Câmara dos Deputados, que o aprovou e o incorporou na Lei no 12.034/2009, cujo artigo 5o determinou sua adoção a partir das eleições de 2014. Segundo tal dispositivo, após exibir para o eleitor respectivamente as telas referentes às eleições proporcionais e majoritárias, a tela da urna deverá mostrar “o voto completo para conferência visual do eleitor e confirmação final do voto” (§ 1o).Após a confirmação final pelo votante, a urna deverá imprimir “um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital” (§ 2o). Em seguida, “o voto deverá ser depositado de forma automática, sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado” (§ 3o). Finda a votação, a Justiça Eleitoral “realizará, em audiência pública, auditoria independente do software mediante o sorteio de 2% (dois por cento) das urnas eletrônicas de cada Zona Eleitoral, respeitado o limite mínimo de 3 (três) máquinas por Município, que deverão ter seus votos em papel contados e comparados com os resultados apresentados pelo respectivo boletim de urna” (§ 4o). Mas a Lei no 12.034/2009 foi impugnada no Supremo Tribunal Federal na ADI no 4543/DF, tendo a Corte Suprema, por unanimidade, deferido o pedido de medida cautelar para suspender a eficácia do citado art. 5o. Confira-se: “Constitucional. Eleitoral. Art. 5o da Lei no 12.034/2009: impressão de voto. Plausibilidade jurídica dos fundamentos postos na ação. Sigilo do voto: direito fundamental do cidadão. Vulneração possível da urna com o sistema de impressão do voto: inconsistências provocadas no sistema e nas garantias dos cidadãos. Inconstitucionalidade da norma. Cautelar deferida. 1. A exigência legal do voto impresso no processo de votação, contendo número de identificação associado à assinatura digital do eleitor, vulnera o segredo do voto, garantia constitucional expressa. 2. A garantia da inviolabilidade do voto põe a necessidade de se garantir ser impessoal o voto para garantia da liberdade de manifestação, evitando-se qualquer forma de coação sobre o eleitor. 3. A manutenção da urna em aberto põe em risco a segurança do sistema, possibilitando fraudes, impossíveis no atual sistema, o qual se harmoniza com as normas constitucionais de garantia do eleitor. 4. Cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 5o da Lei no 12.034/2009.” (STF – ADI MC no 4543/DF – Rel. Min. Cármen Lúcia – DJe 2-3-2012). O tema voltou à baila no Projeto que deu origem à Lei no 13.165/2015 (aprovado no Congresso Nacional), que inseria na LE o art. 59-A, com o seguinte teor: “Art. 59-A. No processo de votação eletrônica, a urna imprimirá o registro de cada voto, que será depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado. Parágrafo único. O processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica.” Apesar desse dispositivo ter sido vetado pela Presidência da República, o veto foi derrubado pelo Poder Legislativo em 18/11/2015. Assim, ficou mantida na legislação a previsão legal de impressão do voto eletrônico. 3.10 LEGITIMIDADE A legitimidade das eleições é princípio inscrito no artigo 14, § 9o, da Constituição Federal. Por igual, legítimos devem ser os mandatos delas resultantes. Legítimo é o que está de acordo com a verdade, com a ideia de justiça e com os valores predominantes, é o que observou o procedimento legal adrede traçado, enfim, é o que resulta da soberania popular. Há legitimidade quando a comunidade reconhece e aceita algo como correto, justo e adequado; baseia-se nos valores em voga, no consenso e no reconhecimento geral. Ressalta Dias (2008, p. 41) que ela forja a convicção de um “dever moral de obediência enquanto se respeitem as bases que a fundamentam e que essencialmente consistem nas opiniões, valores, crenças, interesses e necessidades de determinada comunidade”. Poder legítimo é, portanto, aquele consentido ou aceito como justo. Autoridade legítima é aquela respeitada na comunidade, sendo seus comandos reconhecidos e observados. Nesse sentido, fazendo alusão à escola sociológica, lembra Pedicone de Valls (2001, p. 48) que “la fuente de validez de la legitimidad de los gobernantes se desprende del hecho de su aceptación por el pueblo, es decir que un fenómeno social fundamenta el derecho”. Hodiernamente, dúvida não há de que a legitimidade do exercício do poder estatal por parte de autoridades públicas decorre da escolha levada a cabo pelo povo. Em uma sociedade verdadeiramente democrática, os governados é que elegem seus governantes, reconhecendo-os como autoridades investidas de poder político. Essa escolha deve ser feita em processo pautado por uma disputa limpa, isenta de vícios, corrupção ou fraude. A escolha é sempre fruto do consenso popular, que, de certa maneira, homologa os nomes dos candidatos, consentindo que exerçam o poder político-estatal e, pois, submetendo-se a seu exercício. Nesse contexto, a observância do procedimento legal que regula as eleições é extremamente relevante para a legitimidade dos governantes. Ele deve ser observado com isenção, de sorte a proporcionar as mesmas oportunidades a todos os participantes do certame. Tal procedimento é objeto do Direito Eleitoral. Note-se que legitimidade não se confunde com legalidade. Esta se refere à conformação ou adequação de um fato ao Direito Positivo. A ideia de legitimidade é bem mais ampla e sutil, pois já pressupõe essa adequação, isto é, pressupõe a legalidade; na verdade, encontra-se a legitimidade relacionada a um sistema de valores. Consoante assinala Bonavides (2010, p. 121), a “legitimidade é a legalidade acrescida de sua valoração”; suas exigências são “mais delicadas, visto que levanta o poder de fundo, questionando acerca da justificação e dos valores do poder legal […]”. Legítimo é o poder cujo detentor tem o direito de exercê-lo, exercendo-o, portanto, a justo título. 3.11 MORALIDADE O princípio da moralidade é previsto no artigo 14, § 9o, da Constituição Federal. Embora não se confundam, é corrente o uso do termo ética como sinônimo de moral. A palavra ética é originária da Grécia (ethiké). Foi traduzida para o latim como moral (mos, plural = mores). Significava, por um lado, o conjunto de princípios e valores orientadores da ação humana em geral. Por outro, designava a dimensão prática das ações individuais, ou seja, a realidade da existência. Ética é a ciência que discute e problematiza o comportamento humano. Analisa o que se deve entender, em um determinado tempo e lugar, por justo e injusto, bem e mal, certo e errado. Suas proposições descrevem o dever-ser da ação humana, apontando os valores e os princípios que a norteiam nos níveis individual e social. Ademais, discute e procura responder perguntas como: O que fazer? Como agir? Por que agir dessa e não de outra maneira? Já a moral ocupa-se da ação em si mesma, na prática, ou seja, com o que ocorre concretamente na vida individual e social. Mores é o ambiente histórico-cultural construído pelo homem, em um determinado tempo e lugar. Trata-se, pois, das práticas e relações vivenciadas pelas pessoas, que se expressam por meio de usos, hábitos e costumes. O agir moralmente implica seguir tais costumes, os quais podem não estar em sintonia com os preceitos da ética. Em sentido algo pejorativo, diz-se moralista a pessoa que segue rigidamente os costumes vigentes em seu meio ou aqueles que ela considera corretos. A ação moral pressupõe a liberdade de querer e de agir, pois implica a adesão espontânea da pessoa à regra moral. Note-se que a conduta pode ser moral, por se encontrar de acordo com os costumes em voga, e não ser ética, por não se afinar com os princípios e os valores reconhecidos. Portanto, a ética questiona a moral e seus fundamentos, bem como os comportamentos nesta baseados. Nesse sentido, a moral constitui-se em objeto de conhecimento da ética. Da historicidade, temporalidade e espacialidade dos sistemas ético-morais resulta que cada qual deles possui seus respectivos valores e, pois, suas próprias premissas e finalidades. Por conseguinte, cada sociedade funda uma moral que lhe seja intrínseca, que explicita valores válidos para todos os seus membros. Todavia, dentro de uma mesma sociedade podem conviver várias morais, cada qual relacionada aos valores de um grupo ou de uma específica classe social; todas, porém, inseridas em um contexto mais amplo. De modo geral, há diversos valores que se repetem nos vários sistemas morais, mas a perseguição das ideias de bem e justiça parece constituir objetivo comum a todos eles. Não se conhece, com efeito, nenhum sistema que persiga o mal, a injustiça, a intolerância ou o sofrimento alheio. Em outro texto (GOMES, 2002, p. 244-245), observamos que, no sistema ético-moral brasileiro, é notória a influência de elementos aportados das culturas greco-romano-cristã, indígena e africana. Consagraram-se entre nós princípios e valores como: honestidade, prudência, lealdade, não causar mal ao próximo, não subtrair para si coisa alheia, não se enriquecer ilicitamente, ter o trabalho como fonte de renda e algo enobrecedor, não enganar, não mentir, não prestar falso testemunho, cumprir a tempo e modo os compromissos, não cobiçar a mulher do próximo (adultério), não cometer incesto, respeitar os pais, valorizar a própria vida e a dos outros, não matar, não cometer parricídio, não cometer suicídio. Tornou-se comum, nos dias correntes, a exigência de ética na política e, de resto, em todos os setores da vida social. As ações imorais, antiéticas, têm sido repudiadas em toda parte. Tanto que o artigo 37, caput, da Constituição erigiu a moralidade administrativa como princípio da Administração Pública. Mas, infelizmente, muitos ainda não se sentem incomodados com isso. Talvez por acreditarem no altíssimo índice de impunidade creditado às instituições brasileiras, que só conseguem punir gente pobre, carente de poder e influência. No âmbito dos direitos políticos, o princípio da moralidade inscrito no artigo 14, § 9o, da Constituição conduz a ética para dentro do jogo eleitoral. Significa dizer que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais, não goza de legitimidade. Mais que isso: significa que o mandato político deve ser sempre conquistado e exercido dentro dos padrões éticos aceitos pela civilização. 3.12 PROBIDADE Consoante assinalamos em outra oportunidade (GOMES, 2002, p. 245), a ideia de probidade (probitate) encontra-se arraigada à de ética e moral. Refere-se à possessão de certas qualidades morais e ao agir em harmonia com preceitos ético-morais. Significa integridade de caráter, honradez e pundonor. Probo (probu) qualifica o que é honesto, justo, reto, honrado; é aquele que apresenta caráter íntegro, que cumpre seus deveres e é criterioso ao agir. Improbidade é o contrário, de sorte que a ação ímproba é desvestida de honestidade, de bom caráter, de boa-fé, de justiça, de retidão, enfim, de licitude. No âmbito do Direito Eleitoral, o artigo 14, § 9o, da Constituição determina que a probidade administrativa seja protegida, o que é feito por intermédio da instituição de hipóteses de inelegibilidades para o agente ímprobo. A inelegibilidade inibe o exercício dos direitos políticos. Ademais, a improbidade enseja a suspensão desses mesmos direitos (CF, art. 15, V, c.c. 37, § 4o). 3.13 IGUALDADE OU ISONOMIA Previsto no artigo 5o da Lei Maior, o princípio da isonomia ou da igualdade impõe que a todos os residentes no território brasileiro deve ser deferido o mesmo tratamento, não se admitindo discriminação de espécie alguma – a menos que o tratamento diferenciado reste plenamente justificado, quando será objetivamente razoável conceder a uns o que a outros se nega. Buscou-se combater a discriminação. A par da isonomia, a Constituição aboliu todos os privilégios de classe ao acolher o princípio republicano em seu artigo 1o, caput. Esse princípio rechaça a concessão de privilégios injustificados a determinada pessoa, categoria ou classe social. O princípio em tela adquire especial relevo nos domínios do Direito Eleitoral, já que rege diversas situações. Basta lembrar que os concorrentes a cargos político-eletivos devem contar com as mesmas oportunidades, ressalvadas as situações previstas em lei – que têm em vista o resguardo de outros valores – e as naturais desigualdades que entre eles se verificam. à guisa de exemplo, no campo da propaganda eleitoral, todos os interessados, inclusive partidos e coligações, devem ter iguais oportunidades para veiculação de seus programas, pensamentos e propostas. A igualdade, aí, é formal, não material, já que os maiores partidos detêm mais espaço na mídia. A desigual distribuição de tempo, aqui, atende ao interesse de se fortalecer os partidos, o que termina por conferir maior estabilidade aos governos. 4 JUSTIÇA ELEITORAL 4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Com a afirmação histórica da soberania popular e dos princípios democrático e representativo, foram desenvolvidos métodos e sistemas de controle de eleições e investidura em mandatos representativos. O controle visa assegurar a legitimidade e sinceridade do pleito; tem, pois, a finalidade de depurar o processo eleitoral, livrando-o de abusos de poder, fraudes e irregularidades que possam desnaturá-lo. A esse respeito, conhecem-se dois grandes sistemas: legislativo e jurisdicional. Pelo sistema legislativo ou de verificação de poderes o Poder Legislativo é o juiz soberano das eleições, da elegibilidade e investiduras políticas de seus membros, competindo-lhe controlar seus próprios mandatos e as eleições, bem como conhecer e decidir todas as questões e lides ocorrentes. Assinala Viana Pereira (2008, p. 28) que esse sistema resultou “do processo de independência do poder legislativo em face do privilégio real de dispor sobre a validação das eleições”. Foi consagrado, inicialmente, na Inglaterra com o Parliamentary Election Act de 1695 e, na França, com a Constituição de 1791. Nesse sentido, lembra Andrade Neto (2010, p. 122) que, em princípio, a verificação eleitoral cabia ao monarca; o Legislativo pôde firmar sua independência funcional do Executivo por meio “da assunção do controle sobre a regularidade da votação e a elegibilidade dos membros do Parlamento, antes prerrogativa régia […]”. Cedo, porém, despontaram graves distorções, entre as quais se destacam: a discricionariedade dos julgamentos, o acentuado corporativismo, a inconveniência de se entregar função tipicamente jurisdicional (que, em princípio, deve se basear em critérios técnicos e objetivos) a órgão eminentemente político, diretamente comprometido com as questões a serem apreciadas. O sistema jurisdicional – ressalta Viana Pereira (2008, p. 38) – surge “como resposta às insuficiências apresentadas pelos sistemas políticos, com a intenção de substituir um controle discricionário por um controle técnico e juridicamente enquadrado. Sua criação deve-se ao Election Petitions and Corrupt Practices at Elections Act de 1868 e ao Parlamentary Elections and Corrupt Practices Act de 1879, promulgados na Inglaterra em um ambiente de combate às fraudes e corrupções eleitorais que infestavam a prática britânica […]”. A realidade sociopolítica de cada país impôs o desenvolvimento de subsistemas jurisdicionais próprios, entre os quais figuram os de jurisdição ordinária, especializada e constitucional. No primeiro, o controle de eleições e investiduras políticas é confiado à Justiça Comum. Já na jurisdição especializada, essa matéria é entregue a um órgão especializado, sendo criada uma estrutura dentro do Poder Judiciário. Por fim, no modelo de jurisdição constitucional, o controle é exercido por Tribunal Constitucional. Fala-se, ainda, em sistema misto ou eclético, o qual procura fundir peculiaridades dos dois anteriores; por isso, ele também é conhecido por semiparlamentar ou de tribunal especial. Conforme assevera Tavares (2011, p. 12), aqui o controle é exercido a priori pelo Poder Legislativo; “entretanto, há um tribunal especial, composto por membros de outros poderes, inclusive e principalmente provenientes do Poder Judiciário, que exerce a função revisional dessas decisões”. No Brasil, o sistema legislativo de verificação de poderes foi acolhido no artigo 21 da Carta Imperial de 1824 e no artigo 18, parágrafo único, da Constituição de 1891. Vigorou até o fim da República Velha; portanto, por mais de um século. Ante as vicissitudes históricas (mormente a farsa eleitoral e a inautenticidade da representação política no Império e na República Velha), esse modelo foi substituído pelo de jurisdição especializada, fato ocorrido nos albores da Era Vargas, com a promulgação do primeiro Código Eleitoral pátrio – instituído pelo Decreto no 21.076, de 24 de fevereiro de 1932. Tal norma criou a Justiça Eleitoral como instituição independente, voltada exclusivamente para o controle e a organização das eleições (alistamento eleitoral, campanha, votação, apuração dos votos, proclamação e diplomação dos eleitos) e, ainda, resolução dos conflitos delas surgidos. Em 1934, a Justiça Eleitoral foi constitucionalizada. Prevista como órgão do Poder Judiciário (CF/34, art. 63, d), possuía competência privativa para o processo das eleições federais, estaduais e municipais (art. 83), entre outras coisas. Já em 1937 foi extinta (juntamente com os partidos políticos) pela Constituição do Estado Novo, ditada por Getúlio Vargas e apelidada de “polaca” em virtude de seu caráter autoritário. Com os ventos da redemocratização, foi restabelecida. Primeiro, foi contemplada no Decreto-Lei no 7.586/45 – chamado Lei Agamenon em homenagem ao seu idealizador, o Ministro da Justiça Agamenon Magalhães. Depois, mereceu a atenção da Lei Maior de 1946, que lhe devolveu o status constitucional perdido. A Constituição de 1967 preservou-a, ensejando que sobrevivesse aos 20 anos de ditadura militar, a despeito do claro ofuscamento da democracia que se verificou nesse período. Conforme bem salientou Caggiano (2004, p. 79), nesse momento da história brasileira os pleitos realizados tinham por fim atender “a um quadro normativo casuístico, ditado pelos detentores do poder político, que idealizavam as mais inventivas técnicas de sufrágio, no ensejo de assegurar a vitória nas urnas ao partido governista”. No entanto, as manipulações de normas eleitorais ocorridas nesse período não chegaram a atingir a Justiça Eleitoral, pois tinham em vista alterar o sentido essencial da representação político-popular, de sorte a mantê-la afinada com os desígnios do governo militar. A vigente Lei Maior manteve a Justiça Eleitoral integrada à estrutura do Poder Judiciário. Impera o artigo 92: “São órgãos do Poder Judiciário: […] V – os Tribunais e Juízes Eleitorais.” Esse preceito é complementado pelo artigo 118, que reza: “São órgãos da Justiça Eleitoral: I – o Tribunal Superior Eleitoral; II – os Tribunais Regionais Eleitorais; III – os Juízes Eleitorais; IV – as Juntas Eleitorais.” O Código Eleitoral dedica os artigos 12 a 41 a essa matéria. A Justiça Eleitoral apresenta natureza federal, sendo mantida pela União. Seus servidores são federais. Seu orçamento é aprovado pelo Congresso Nacional. Em matéria criminal, é a Polícia Judiciária Federal que detém atribuições para instaurar e conduzir inquéritos policiais com vistas à apuração de crimes eleitorais, o que é feito corriqueiramente. Se servidor da Justiça Eleitoral é vítima de crime no exercício e em razão de suas funções, competente será a Justiça Comum Federal. Ademais, juízes e promotores eleitorais recebem da União gratificação pecuniária específica para desempenharem suas funções. Ou seja: a União remunera-os para que exerçam funções eleitorais, o que igualmente atrai a competência federal quanto a seus atos, seja no âmbito criminal, seja no civil-administrativo. Ao contrário dos demais órgãos que compõem o Poder Judiciário, a Justiça Eleitoral não apresenta corpo próprio e independente de juízes. Nela atuam magistrados oriundos de diversos tribunais, a saber: Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Justiça Comum Estadual, Justiça Comum Federal e da Ordem dos Advogados do Brasil. Vislumbra-se nisso importante manifestação do princípio cooperativo no federalismo brasileiro, haja vista que outros órgãos disponibilizam seus integrantes para assegurar o regular funcionamento da Justiça Eleitoral. Por outro lado, a investidura de seus membros é sempre temporária, vigendo pelo prazo mínimo de 2 anos, que pode ser renovado no período subsequente (CF, art. 121, § 2o). São esses importantes fatores que contribuem para a desejada imparcialidade dessa instituição. Apesar do bom desempenho que sempre lhe foi reconhecido, o ideal seria que a Justiça Eleitoral contasse em todas as instâncias com corpo próprio e especializado de juízes. Ideal é que fosse uma justiça autônoma e independente, como são os demais ramos do Poder Judiciário. Mas tal solução não pareceu viável ao Legislador Constituinte. Conforme aponta Andrade Neto (2010, p. 128), o modelo da Justiça Eleitoral previne contra desgastes decorrentes de fricções políticas e atende à finalidade de que o exercício do controle seja feito imparcialmente. E conclui: “Com o impedimento de que a condição de magistrado se prolongue por duas eleições para os mesmos cargos, pretende-se evitar que se acumulem, de um para outro pleito, sequelas e interesses contrariados.” É inegável que o fato de ser presidida por magistrados togados, de carreira, contribui para seu respeito e prestígio junto à população, sobretudo quando toma decisões controvertidas. Certamente, isso influencia na qualidade do controle e na legitimidade das eleições, sobretudo na aceitação de seus resultados. Os membros do Poder Judiciário submetem-se a rígido estatuto (CF, art. 93), gozam de garantias constitucionais, são proibidos de se dedicar a atividades político-partidárias (CF, art. 95, parágrafo único, III) – o que lhes assegura uma posição de neutralidade –, pertencem à elite alfabetizada do País e, em geral, são vistos como pessoas instruídas, educadas e confiáveis. Até pouco tempo atrás, não se tinha notícia de corrupção nesse Poder, panorama que se encontra ligeiramente alterado atualmente. Há quem veja com desconfiança a acomodação da Justiça Eleitoral aos quadros do Poder Judiciário. Nessa linha, Ferreira Filho (2003, p. 189 ss) sustenta que isso tem contribuído, por um lado, para a crescente politização da Justiça e, por outro, para a judicialização do espaço político. Sabemos todos que justiça e política situam-se em dimensões diversas, não devendo ser misturadas. Afirma-se que o Judiciário deve ser imparcial, neutro – virtudes nem sempre presentes no ambiente político. Este, por natureza, é mais arejado, menos apegado a rígidos princípios e definições jurídicas. O resultado é um esforço para enquadrar ações estritamente políticas na via estreita de conceitos lógico-jurídicos. E nessa faina a Justiça Eleitoral nem sempre pode preservar a serena imparcialidade que se espera do Poder Judiciário – se é que uma serena e absoluta imparcialidade seja possível em algum caso! Em enigmática passagem do texto aludido, o referido autor observa que “valeria a pena examinar se é verdade que a Justiça Eleitoral é mais leniente com os candidatos politicamente corretos do que com outros. Quanto a outros órgãos que a auxiliam, isto já ficou claro”. Apesar de proclamar o positivo desempenho dessa Justiça Especializada, sobretudo por proporcionar um bom nível de confiabilidade nos resultados do processo eleitoral, a doutrina tem igualmente apontado algumas de suas fraquezas. Nesse sentido, ressalta Taylor (2007, p. 149) que ela tem dificuldade para monitorar e detectar irregularidades, bem como “punir efetivamente os envolvidos em eventuais crimes eleitorais”; afirma o autor que a Justiça Eleitoral “deixa muito a desejar na fiscalização e punição de irregularidades relativas ao financiamento irregular de campanhas (‘caixa dois’) e ao uso indevido da máquina governamental”. Lembra, porém, que tais fraquezas decorrem de dois males: o fato de a mudança normativa estar nas mãos dos que mais se beneficiam de uma legislação pouco rigorosa e a dificuldade de se monitorar eleições de maneira efetiva num sistema em que há um grande número de candidatos e partidos. Manda a Constituição que lei complementar disponha sobre a organização e competência dos Tribunais, dos juízes e das Juntas Eleitorais (CF, art. 121). Tal é feito pelo Código Eleitoral, veiculado pela Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965. Embora essa lei seja ordinária, no tocante àqueles temas, foi recepcionada pela Constituição como complementar. Assim, quanto a tais assuntos, o Código Eleitoral somente pode ser alterado por lei de caráter complementar. 4.2 FUNÇÕES DA JUSTIÇA ELEITORAL O vocábulo função não é unívoco, apresentando diversos significados. Assume-se, nesta obra, seu sentido finalístico. Assim, destacam-se a utilidade, o papel desempenhado por um ente ou instituto jurídico no ambiente em que se encontra, a ação que lhe é própria no contexto em que se insere. Nesse sentido, pode-se dizer que a Justiça Eleitoral desempenha várias funções, notadamente as seguintes: administrativa, jurisdicional, normativa e consultiva. 4.2.1 Função administrativa No âmbito administrativo, a Justiça Eleitoral desempenha papel fundamental, porquanto prepara, organiza e administra todo o processo eleitoral. No entanto, isso faz com que saia de seu leito natural, já que o administrador deve agir sempre que as circunstâncias reclamarem, não podendo manter-se inerte diante dos acontecimentos. Inaplicável, aqui, o princípio processual da demanda – nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio – previsto no artigo 2o do CPC, pelo que o juiz deve aguardar a iniciativa da parte interessada, sendo-lhe vedado agir de ofício. Assim, nessa esfera de atuação, deverá o juiz eleitoral agir independentemente de provocação do interessado, exercitando o poder de polícia que detém. O que caracteriza a função administrativa é a inexistência de conflito ou lide para ser resolvida. Sobre o poder de polícia, interessante o estudo realizado por Onofre Alves Batista Júnior em seu O poder de polícia fiscal (2001, p. 61 ss). Após detalhar sua evolução na Europa e nos Estados Unidos, o eminente autor conceitua-o como a “atividade do Estado consistente em limitar a propriedade ou a liberdade em prol do bem comum”. No Direito Positivo, colhe-se a definição constante do artigo 78 do Código Tributário Nacional, que reza: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.” Aduz o parágrafo único desse dispositivo: “Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.” Considere-se, ainda, a primeira parte do § 2o do artigo 41 da LE, consoante o qual: “o poder de polícia se restringe às providências necessárias para inibir práticas ilegais”, sendo vedada a censura prévia. Nesse diapasão, o poder de polícia denota a faculdade que tem o Estado-Administração de intervir na ordem pública, limitando a liberdade, isto é, a ação das pessoas, em benefício da sociedade, o que é feito com a imposição de abstenções ou com a determinação de que certos comportamentos sejam realizados. Há o exercício de função administrativa, por exemplo, na expedição de título eleitoral, na inscrição de eleitores, na transferência de domicílio eleitoral, na fixação de locais de funcionamento de zonas eleitorais, na designação de locais de votação, na nomeação de pessoas para compor a Junta Eleitoral e a Mesa Receptora, na adoção de medidas para fazer impedir ou cessar imediatamente propaganda eleitoral realizada irregularmente (CE, art. 242, parágrafo único), na autorização de transmissão de propaganda partidária em cadeia ou em inserções regionais (LOPP, art. 46). 4.2.2 Função jurisdicional A função jurisdicional caracteriza-se pela solução imperativa, em caráter definitivo, dos conflitos intersubjetivos submetidos ao Estado-juiz, afirmando-se a vontade estatal em substituição à dos contendores. A finalidade da jurisdição é fazer atuar o Direito (não apenas a lei, pois esta se contém no Direito) em casos concretos, no que contribui para a pacificação do meio social. Assim, sempre que à Justiça Eleitoral for submetida uma contenda, exercitará sua função ju risdicional, aplicando o Direito à espécie tratada. É isso que ocorre, e. g., nas decisões que imponham multa pela rea lização de propaganda eleitoral ilícita (LE, arts. 36, § 3o, e 37, § 1o), que decretem inelegibilidade na Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE), que cassem o registro ou o diploma nas ações fundadas nos artigos 30-A, 41-A e 73 da Lei no 9.504/97. A regra a ser observada é esta: sempre que houver conflito de interesses, que reclame decisão do órgão judicial para ser solucionado, estar-se-á diante de exercício de função jurisdicional. Ao contrário do que ocorre na função administrativa, na jurisdicional impera o princípio da demanda, pelo que o juiz só pode decidir se e quando houver provocação da parte, e, ainda aí, dentro dos limites em que a tutela jurisdicional é postulada. Conforme assinala Antônio Hélio Silva (2004, p. 8), importa perquirir se o juiz está sendo provocado para aplicar a lei a um caso concreto com vistas a satisfazer direito subjetivo, ou se a norma lhe foi dirigida diretamente, exigindo-lhe o dever de agir para alcançar a finalidade normativa. Na primeira hipótese, “estaria o Juiz exercendo atividade jurisdicional, ao passo que, na segunda estaria agindo na qualidade de administrador”. Observe-se que a função jurisdicional pode ter origem em procedimento administrativo que, em razão da superveniência de conflito, convola-se em judicial. Um exemplo dessa situação é possível ocorrer na transferência de domicílio eleitoral. Sabe-se que esse procedimento possui natureza eminentemente administrativa; todavia, se deferida a transferência pleiteada, dentro do lapso de 10 dias qualquer delegado de partido político poderá recorrer ao Tribunal Regional Eleitoral (CE, art. 57, § 2o c.c. Lei no 6.996/82, art. 7o, § 1o, e art. 8o), impugnando a decisão com o argumento de que o requerente não possui domicílio na circunscrição; surge, então, evidente conflito de interesses, a ser solvido pelo órgão da Justiça Eleitoral, cuja atividade deixa de ser administrativa e passa a ser jurisdicional. No âmbito jurisdicional, é necessário que se apresentem as condições da ação, bem como os requisitos reclamados para a constituição e o desenvolvimento válido do processo. Assim, é preciso que existam: interesse, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido. No tocante aos pressupostos processuais, impõe-se que haja: jurisdição, citação válida, capacidade postulatória, capacidade processual, competência do juiz. Ademais, é mister que não ocorram pressupostos processuais negativos, como litispendência e coisa julgada. É comum candidatos e presidentes de partidos políticos subscreverem petições endereçadas à Justiça Eleitoral. No entanto, se a tutela pleiteada tiver natureza jurisdicional, será preciso que os pressupostos aludidos estejam preenchidos. Por isso, a petição deve estar subscrita por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, sob pena de faltar ao autor capacidade postulatória. Nesse caso, o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 316, 354 e 485, IV, do CPC, porque o advogado é indispensável à administração da justiça (CF, art. 133), sendo o representante das partes em juízo (CPC, art. 103). 4.2.3 Função normativa Um dos aspectos que distingue a Justiça Eleitoral de suas congêneres é a função normativa que lhe foi atribuída pelo legislador. Apesar de a Constituição não prever essa função, ela consta do artigo 1o, parágrafo único, e do artigo 23, IX, ambos do Código Eleitoral. “Art. 1o Este Código contém normas destinadas a assegurar a organização e o exercício de direitos políticos, precipuamente os de votar e ser votado. Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral expedirá Instruções para sua fiel execução. […] Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: […] IX – expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código;” Por igual, dispõe o artigo 105, caput, da Lei no 9.504/97: “Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos.” As instruções e demais deliberações de caráter normativo do Tribunal Superior Eleitoral são veiculadas em Resolução. Esta é compreendida como o ato normativo emanado de órgão colegiado para regulamentar matéria de sua competência. A Resolução apresenta natureza de ato-regra, pois, conforme esclarece Bandeira de Mello (2002, p. 378), cria situações gerais, abstratas e impessoais, modificáveis pela vontade do órgão que a produziu. Assim, as Resoluções expedidas pelo TSE ostentam força de lei. Note-se, porém, que ter força de lei não é o mesmo que ser lei! O ter força, aí, significa gozar do mesmo prestígio, deter a mesma eficácia geral e abstrata atribuída às leis. Mas estas são hierarquicamente superiores às resoluções pretorianas. Impera no sistema pátrio o princípio da legalidade (CF, art. 5o, II), pelo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Reconhece-se, todavia, que as resoluções do TSE são importantes para a operacionalização do Direito Eleitoral, sobretudo das eleições, porquanto consolidam a copiosa e difusa legislação em vigor. Com isso, proporciona-se mais segurança e transparência na atuação dos operadores desse importante ramo do Direito. 4.2.4 Função consultiva Outra função peculiar à Justiça Eleitoral é a consultiva. O Poder Judiciário, por definição, não é órgão de consulta, somente se pronunciando sobre situações concretas levantadas pela parte interessada. Tanto é assim que, para propor ou contestar ação, é necessário ter interesse e legitimidade (CPC, art. 17), devendo a petição inicial conter as causas de pedir próxima e remota, isto é, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (CPC, art. 319, III). Todavia, os altos interesses concernentes às eleições recomendam essa função à Justiça Eleitoral. Previnem-se, com efeito, litígios que poderiam afetar a regularidade e a legitimidade do pleito. Tanto o TSE quanto os TREs detêm atribuição para responder a consultas. Conforme dispõe o Código Eleitoral: “Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: […] XII – responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição federal ou órgão nacional de partido político; […] Art. 30. Compete, ainda, privativamente, aos Tribunais Regionais: […] VIII – responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas, em tese, por autoridade pública ou partido político;” Dois, portanto, os requisitos legais: legitimidade do consulente e ausência de conexão com situações concretas. A resposta à consulta deve ser fundamentada. Ainda que a resposta não tenha caráter vinculante, orienta a ação dos órgãos da Justiça Eleitoral, podendo servir de fundamento para decisões nos planos administrativo e judicial. 4.3 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) é o órgão de cúpula da Justiça Eleitoral. Sua jurisdição estende-se a todo o território nacional. Reza o artigo 119 da Constituição que ele se compõe, no mínimo, de sete membros, assim escolhidos: “I – mediante eleição, pelo voto secreto: a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça; II – por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.” O Presidente e o Vice-Presidente do Tribunal são escolhidos entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal. O Corregedor Eleitoral é escolhido entre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça. Não podem fazer parte do Tribunal Superior Eleitoral cidadãos que tenham entre si parentesco, ainda que por afinidade, até o 4o grau, excluindo-se nesse caso o que tiver sido escolhido por último (CE, art. 16, § 1o). Ademais, a nomeação de advogado não poderá recair em cidadão que ocupe cargo público de que seja demissível ad nutum; que seja diretor, proprietário ou sócio de empresa beneficiada com subvenção, privilégio, isenção ou favor em virtude de contrato com a Administração Pública; ou que exerça mandato de caráter político, federal, estadual ou municipal (CE, art. 16, § 2o). Pela dicção constitucional, os membros do TSE são denominados juízes, não ministros. Na prática, porém, recebem esse último tratamento, o que é mais condizente com o status de integrantes de tribunal superior. Estranhamente, não sobrou uma cadeira para o Ministério Público – nem no TSE, nem nos TREs. No particular, merece censura o Legislador Constituinte, pois essa solução contraria a lógica implantada para a composição dos demais tribunais, segundo a qual um quinto das vagas deve ser preenchido por profissionais egressos dos quadros da Advocacia e do Ministério Público. É esse, aliás, o teor do artigo 94 da Lei Maior. Os membros do TSE, no exercício de suas funções, gozam de plenas garantias e são inamovíveis. Todavia – diferentemente dos demais integrantes da magistratura –, não são vitalícios (CF, art. 95, I). Salvo motivo justificado, servem por apenas dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos. De sorte que um juiz da Corte Superior Eleitoral só pode aí permanecer por um período de quatro anos. Isso decorre da inexistência de uma Justiça Eleitoral independente, com quadro próprio de juízes. Segundo dispõe o artigo 19 do Código Eleitoral, o Tribunal Superior delibera por maioria de votos, em sessão pública, com a presença da maioria de seus membros. Suas decisões, assim na interpretação de lei eleitoral em face da Constituição e cassação de registro de partidos políticos, como sobre quaisquer recursos que importem anulação geral de eleições ou perda de diplomas, só poderão ser tomadas com a presença de todos os seus membros. Se ocorrer impedimento de algum juiz, será convocado o substituto. Não sendo possível a convocação, tem-se entendido que o julgamento poderá ser efetuado com o quorum incompleto; nesse sentido: TSE – REspe no 16.684/ SP – PSS 26-9-2000; TSE –RCED no 612/DF – DJ v. 1, 16-9-2005, p. 170. Dando cumprimento ao artigo 121 da Constituição Federal, o Código fixou a competência do TSE nos seguintes termos: “Art. 22. Compete ao Tribunal Superior: I – processar e julgar originariamente: a) o registro e a cassação de registro de partidos políticos, dos seus diretórios nacionais e de candidatos à Presidência e Vice-Presidência da República; b) os conflitos de jurisdição entre Tribunais Regionais e juízes eleitorais de Estados diferentes; c) a suspeição ou impedimento aos seus membros, ao Procurador-Geral e aos funcionários da sua Secretaria; d) os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos cometidos pelos seus próprios juízes e pelos juízes dos Tribunais Regionais [obs.: o TSE não mais detém competência originária para julgar crimes eleitoral e comum conexo, pois sua competência foi deslocada para o STF e STJ respectivamente pelos art. 102, I, c, e art. 105, I, a, da CF]; e) o habeas corpus ou mandado de segurança, em matéria eleitoral, relativo a atos do Presidente da República [porém, sendo o ato, ainda que de natureza eleitoral, praticado pelo Presidente da República, o processo e julgamento do writ é de competência originária do Supremo Tribunal Federal – CF, art. 102, I, d; Res. no 132/84, do Senado; STF: RE 163.727, de 7-4-94, e MS 20.409, de 31-8-83], dos Ministros de Estado e dos Tribunais Regionais; ou, ainda, o habeas corpus, quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração; f) as reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quanto à sua contabilidade e à apuração da origem dos seus recursos; g) as impugnações à apuração do resultado geral, proclamação dos eleitos e expedição de diploma na eleição de Presidente e Vice-Presidente da República; h) os pedidos de desaforamento dos feitos não decididos nos Tribunais Regionais dentro de trinta dias da conclusão ao relator, formulados por partido, candidato, Ministério Público ou parte legitimamente interessada; i) as reclamações contra os seus próprios juízes que, no prazo de trinta dias a contar da conclusão, não houverem julgado os feitos a eles distribuídos; j) a ação rescisória, nos casos de inelegibilidade, desde que intentada dentro de cento e vinte dias de decisão irrecorrível [vide ADI no 1.459-5/DF, de 17-3-1999 – DJ 7-5-1999].” O inciso II do artigo em apreço dispõe ser o TSE competente para “julgar os recursos interpostos das decisões dos Tribunais Regionais nos termos do artigo 276, inclusive os que versarem matéria administrativa”. Note-se, porém, que a competência do Tribunal Superior encontra-se fixada no artigo 121, § 4o, da Constituição Federal. à vista disso, já se entendeu não caber àquela Corte apreciar recurso especial contra decisão de natureza estritamente administrativo-eleitoral dos Tribunais Regionais, já que essa matéria não estaria contemplada no referido dispositivo constitucional. Releva salientar serem irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem a Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança. É o que dispõe o artigo 121, § 3o, da Lei Maior, reiterando, no particular, o disposto no parágrafo único do artigo 22 do Código Eleitoral. Assim, têm caráter final e definitivo os julgamentos do TSE acerca de matéria infraconstitucional, porquanto são “manifestações revestidas de definitividade, insuscetíveis, em consequência, de revisão pelo Supremo Tribunal Federal na via recursal extraordinária, cuja instauração pressupõe, sempre, a ocorrência de conflito direto, imediato e frontal com o texto da Constituição […].” (STF – RE no 160432/SP – 1o T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 6-5-1994, p. 10.494). Nos termos do artigo 23, “compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: I – elaborar o seu regimento interno; II – organizar a sua Secretaria e a Corregedoria Geral, propondo ao Congresso Nacional a criação ou extinção dos cargos administrativos e a fixação dos respectivos vencimentos, proven do-os na forma da lei; III – conceder aos seus membros licença e férias, assim como afastamento do exercício dos cargos efetivos; IV – aprovar o afastamento do exercício dos cargos efetivos dos juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais; V – propor a criação de Tribunal Regional na sede de qualquer dos Territórios; VI – propor ao Poder Legislativo o aumento do número dos juízes de qualquer Tribunal Eleitoral, indicando a forma desse aumento; VII – fixar as datas para as eleições de Presidente e Vice-Presidente da República, senadores e deputados federais, quando não o tiverem sido por lei; VIII – aprovar a divisão dos Estados em zonas eleitorais ou a criação de novas zonas; IX – expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código; X – fixar a diária do Corregedor Geral, dos Corregedores Regionais e auxiliares em diligência fora da sede; XI – enviar ao Presidente da República a lista tríplice organizada pelos Tribunais de Justiça nos termos do art. 25; XII – responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição federal ou órgão nacional de partido político; XIII – autorizar a contagem dos votos pelas mesas receptoras nos Estados em que essa providência for solicitada pelo Tribunal Regional respectivo; XIV – requisitar a força federal necessária ao cumprimento da lei, de suas próprias decisões ou das decisões dos Tribunais Regionais que o solicitarem, e para garantir a votação e a apuração; XV – organizar e divulgar a Súmula de sua jurisprudência; XVI – requisitar funcionário da União e do Distrito Federal quando o exigir o acúmulo ocasional do serviço de sua Secretaria; XVII – publicar um boletim eleitoral; XVIII – tomar quaisquer outras providências que julgar convenientes à execução da legislação eleitoral”. Os Tribunais e juízes inferiores devem dar imediato cumprimento às decisões, aos mandados, instruções e outros atos emanados do Tribunal Superior Eleitoral (CE, art. 21). O não cumprimento pode ensejar a apresentação de reclamação perante aquela Corte Superior a fim de que seja garantida a autoridade de suas decisões (CF, arts. 102, I, l, e 105, I, f). Sobre isso, dispõe o art. 988, II, do CPC caber “reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para […] garantir a autoridade das decisões do tribunal”. 4.4 TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL O Tribunal Regional Eleitoral – TRE representa a segunda instância da Justiça Eleitoral, detendo, ainda, competência originária para diversas matérias. Há um tribunal instalado na capital de cada Estado da Federação e no Distrito Federal. Sua jurisdição estende-se a todo o território do Estado. Nos termos do artigo 120, § 1o, da Constituição, ele é composto de sete membros assim escolhidos: “I – mediante eleição, pelo voto secreto: a) de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; b) de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; II – de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo; III – por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.” No que toca aos juízes oriundos da classe dos advogados, a lista sêxtupla é formada pelo Tribunal de Justiça e encaminhada ao TSE, o qual a repassa à presidência da República para que seja feita a escolha. Os requisitos para a indicação e escolha são apenas dois: notável saber jurídico e idoneidade moral. O Presidente e o Vice-Presidente do Tribunal Regional Eleitoral são escolhidos entre os desembargadores estaduais. Em geral, os regimentos internos atribuem a Corregedoria Eleitoral ao Vice-Presidente, que termina por acumular ambas as funções. O mesmo que se disse quanto aos membros do TSE vale para os integrantes dos TREs. São denominados juízes, embora seja comum o uso do título desembargador eleitoral. Gozam eles de plenas garantias no exercício de suas funções, são inamovíveis, mas não usufruem de vitaliciedade. Assim, servem por apenas dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos. Permitida, pois, a recondução. Não podem fazer parte do mesmo Tribunal Regional pessoas que tenham entre si parentesco, ainda que por afinidade, até o 4o grau, excluindo-se nesse caso a que tiver sido escolhida por último (CE, art. 25, § 6o). Além disso, a nomeação de advogado para o Tribunal Regional não poderá recair em cidadão que ocupe cargo público de que seja demissível ad nutum; que seja diretor, proprietário ou sócio de empresa beneficiada com subvenção, privilégio, isenção ou favor em virtude de contrato com a Administração Pública; ou que exerça mandato de caráter político, federal, estadual ou municipal (CE, art. 25, § 7o c.c art. 16, § 2o) O Tribunal Regional, em regra, delibera por maioria de votos, em sessão pública (CE, art. 28, caput). Todavia, em certas hipóteses, a deliberação deve ser feita pelo voto da maioria absoluta de seus membros, tal como ocorre na declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público – nos termos do art. 97 da Constituição Federal. Quanto ao quorum para a deliberação, o parágrafo 4o do art. 28 do CE (acrescido pela Lei no 13.165/2015) estabelece que somente poderão ser tomadas com a presença de todos os seus membros, as “decisões dos Tribunais Regionais sobre quaisquer ações que importem cassação de registro, anulação geral de eleições ou perda de diplomas”. Fora dessas hipóteses, incide a parte final do art. 28, caput, do CE, que exige apenas que as deliberações contem “com a presença da maioria” dos membros do Tribunal. Havendo ausência, impedimento ou suspeição e não existindo quorum para votação, o juiz ausente será substituído por outro da mesma categoria, designado na forma legal (CE, art. 28, § 1o). Inexiste a figura de membro ad hoc de Tribunal Eleitoral. Assim, não sendo possível convocar substituto ou inexistindo este (ex.: por falta de designação da autoridade competente), poderá o julgamento, excepcionalmente, ser levado a efeito com o quorum incompleto. Esse entendimento já foi sufragado na jurisprudência: TSE – REspe no 16.684/SP – PSS 26-9-2000; TSE –RCED no 612/DF – DJ v. 1, 16-92005, p. 170. Perante o Tribunal Regional, e com recurso voluntário para o Tribunal Superior, qualquer interessado poderá arguir a suspeição de seus membros, do Procurador Regional, de funcionários de sua Secretaria, assim como de juízes, nos casos previstos na lei processual civil e por motivo de parcialidade partidária, mediante o processo previsto em regimento (CE, art. 28, § 2o). À vista do disposto no artigo 121 da Constituição, o Código Eleitoral estabelece a competência do TRE nos seguintes termos: “Art. 29. Compete aos Tribunais Regionais: I – processar e julgar originariamente: a) o registro e o cancelamento do registro dos diretórios estaduais e municipais de partidos políticos, bem como de candidatos a Governador, Vice-Governadores, e membro do Congresso Nacional e das Assembleias Legislativas; b) os conflitos de jurisdição entre juízes eleitorais do respectivo Estado; c) a suspeição ou impedimentos aos seus membros, ao Procurador Regional e aos funcionários da sua Secretaria, assim como aos juízes e escrivães eleitorais; d) os crimes eleitorais cometidos pelos juízes eleitorais; e) o habeas corpus ou mandado de segurança, em matéria eleitoral, contra ato de autoridades que respondam perante os Tribunais de Justiça por crime de responsabilidade e, em grau de recurso, os denegados ou concedidos pelos juízes eleitorais; ou, ainda, o habeas corpus, quando houver pe rigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração; f) as reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quanto à sua contabilidade e à apuração da origem dos seus recursos; g) os pedidos de desaforamento dos feitos não decididos pelos juízes eleitorais em 30 (trinta) dias da sua conclusão para julgamento, formulados por partido, candidato, Ministério Público ou parte legitimamente interessada, sem prejuízo das sanções decorrentes do excesso de prazo; II – julgar os recursos interpostos: a) dos atos e das decisões proferidas pelos juízes e juntas eleitorais; b) das decisões dos juízes eleitorais que concederem ou denegarem habeas corpus ou mandado de segurança.” Dispõe o parágrafo único do artigo em apreço que “as decisões dos Tribunais Regionais são irrecorríveis, salvo nos casos do art. 276”. Esse dispositivo – recepcionado, aliás, pelo artigo 121, § 4o, da Lei Maior – cuida das hipóteses de cabimento dos recursos especial e ordinário. Ademais, nos termos do artigo 30 do CE, “compete, ainda, privativamente, aos Tribunais Regionais: I – elaborar o seu regimento interno; II – organizar a sua Secretaria e a Corregedoria Regional, provendo-lhes os cargos na forma da lei, e propor ao Congresso Nacional, por intermédio do Tribunal Superior, a criação ou supressão de cargos e a fixação dos respectivos vencimentos; III – conceder aos seus membros e aos juízes eleitorais licença e férias, assim como afastamento do exercício dos cargos efetivos, submetendo, quanto àqueles, a decisão à aprovação do Tribunal Superior Eleitoral; IV – fixar a data das eleições de Governador e Vice-Governador, deputados estaduais, prefeitos, vice-prefeitos, vereadores e juízes de paz, quando não determinada por disposição constitucional ou legal; V – constituir as juntas eleitorais e designar a respectiva sede e jurisdição; VI – indicar ao tribunal Superior as zonas eleitorais ou seções em que a contagem dos votos deva ser feita pela mesa receptora; VII – apurar, com os resultados parciais enviados pelas juntas eleitorais, os resultados finais das eleições de Governador e Vice-Governador, de membros do Congresso Nacional e expedir os respectivos diplomas, remetendo dentro do prazo de 10 (dez) dias após a diplomação, ao Tribunal Superior, cópia das atas de seus trabalhos; VIII – responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas, em tese, por autoridade pública ou partido político; IX – dividir a respectiva circunscrição em zonas eleitorais, submetendo essa divisão, assim como a criação de novas zonas, à aprovação do Tribunal Superior; X – aprovar a designação do Ofício de Justiça que deva responder pela escrivania eleitoral durante o biênio; XI – (revogado pela Lei no 8.868, de 14-4-1994); XII – requisitar a força necessária ao cumprimento de suas decisões e solicitar ao Tribunal Superior a requisição de força federal; XIII – autorizar, no Distrito Federal e nas capitais dos Estados, ao seu presidente e, no interior, aos juízes eleitorais, a requisição de funcionários federais, estaduais ou municipais para auxiliarem os escrivães eleitorais, quando o exigir o acúmulo ocasional do serviço; XIV – requisitar funcionários da União e, ainda, no Distrito Federal e em cada Estado ou Território, funcionários dos respectivos quadros administrativos, no caso de acúmulo ocasional de serviço de suas Secretarias; XV – aplicar as penas disciplinares de advertência e de suspen são até 30 (trinta) dias aos juízes eleitorais; XVI – cumprir e fazer cumprir as decisões e instruções do Tribunal Superior; XVII – determinar, em caso de urgência, providências para a execução da lei na respectiva circunscrição; XVIII – organizar o fichário dos eleitores do Estado; XIX – suprimir os mapas parciais de apuração, mandando utilizar apenas os boletins e os mapas totalizadores, desde que o menor número de candidatos às eleições proporcionais justifique a supressão, observadas as seguintes normas […]”. O § 4o do artigo 121 da Constituição dispõe que, das decisões dos Tribunais Regionais, somente caberá recurso para o TSE quando: “I – forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei; II – ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; III – versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; IV – anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais; V – denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção”. 4.5 JUÍZES ELEITORAIS Os juízes eleitorais atuam na primeira instância da Justiça Eleitoral. Em seu artigo 121, § 1o, a Constituição é expressa ao dizer que devem ser juízes de direito. É também isso o que consta do artigo 11 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Loman (LC no 35/79). Cuida-se, pois, de juízes togados, de carreira, que gozam das prerrogativas constitucionais de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. É comum, porém, que juízes de direito substitutos, ainda não vitaliciados, sejam designados para o ofício eleitoral. Atualmente, tem havido polêmica acerca do sentido e da extensão do termo juiz de direito. Controverte-se a respeito de quem deve ser designado para o exercício das funções de juiz eleitoral: juízes estaduais ou juízes federais. Entre outros argumentos, os juízes federais afirmam que, ao especificar os órgãos da Justiça Eleitoral, o artigo 118, III, da Constituição alude a juiz eleitoral, e este tanto pode ser o juiz estadual quanto o federal. A expressão juízes de direito usada no artigo 121, § 1o, da Lei Maior é genérica e abrange tanto os juízes estaduais quanto os juízes federais. No texto constitucional, não são sinônimos os termos juiz de direito e juiz estadual, a ponto de um poder ser automaticamente substituído pelo outro. Por isso, os magistrados federais reivindicam que, também eles, devem ser designados para atuar na primeira instância da Justiça Eleitoral, o que ocorreria somente nos locais em que houver vara da Justiça Federal. No entanto, ainda não há definição acerca dessa questão, de maneira que a primeira instância da Justiça Eleitoral segue sendo exercida exclusivamente por magistrados da Justiça Comum estadual. Os juízes de direito que exercem funções eleitorais são designados pelo Tribunal Regional Eleitoral. Se na comarca houver só um juiz, ele acumulará as funções eleitorais. Havendo mais de um, o Tribunal deverá designar aquele que exercerá a jurisdição naquela zona eleitoral. Nesse caso, seguindose a lógica implantada nos Tribunais, o juiz eleitoral designado deverá servir por dois anos em sistema de rodízio. Tal qual os juízes dos Tribunais, o juiz eleitoral goza de plenas garantias. Mas não é vitalício no exercício das funções. Determina o artigo 34 do Código que o juiz eleitoral despache todos os dias na sede de sua zona eleitoral. A exigência coaduna com o artigo 93, VII, da Constituição, que impõe ao juiz titular residir na respectiva comarca, salvo autorização do Tribunal. Essa mesma exigência já constava do artigo 35, V, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Aliás, esse dispositivo prevê os seguintes deveres para os magistrados: “I – cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício; II – não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar; III – determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais; IV – tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência; V – residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado; VI – comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu término; VII – exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes; VIII – manter conduta irrepreensível na vida pública e particular”. A competência dos juízes eleitorais é assim prevista no Código: “Art. 35. Compete aos juízes: I – cumprir e fazer cumprir as decisões e determinações do Tribunal Superior e do Regional; II – processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos, ressalvada a competência originária do Tribunal Superior [conforme já anotado, o TSE não mais detém competência originária criminal] e dos Tribunais Regionais; III – decidir habeas corpus e mandado de segurança, em matéria eleitoral, desde que essa competência não esteja atribuída privativamente à instância superior; IV – fazer as diligências que julgar necessárias à ordem e presteza do serviço eleitoral; V – tomar conhecimento das reclamações que lhe forem feitas verbalmente ou por escrito, reduzindo-as a termo, e determinando as providências que cada caso exigir; VI – indicar, para aprovação do Tribunal Regional, a serventia de justiça que deve ter o anexo da escrivania eleitoral; VII – (revogado pela Lei no 8.868, de 14-4-1994); VIII – di ri gir os processos eleitorais e determinar a inscrição e a exclusão de eleitores; IX – expedir títulos eleitorais e conceder transferência de eleitor; X – dividir a zona em seções eleitorais; XI – mandar organizar, em ordem alfabética, relação dos eleitores de cada seção, para remessa à mesa receptora, juntamente com a pasta das folhas coletivas de votação [= listas de eleitores – vide Lei no 6.996/82, artigo 12]; XII – ordenar o registro e cassação do registro dos candidatos aos cargos eletivos municipais e comunicá-los ao Tribunal Regional; XIII – designar, até 60 (sessenta) dias antes das eleições, os locais das seções; XIV – nomear, 60 (sessenta) dias antes da eleição, em audiência pública anunciada com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedência, os membros das mesas receptoras; XV – instruir os membros das mesas receptoras sobre as suas funções; XVI – providenciar para a solução das ocorrências que se verificarem nas mesas receptoras; XVII – tomar todas as providências ao seu alcance para evitar os atos viciosos das eleições; XVIII – fornecer aos que não votaram por motivo justificado e aos não alistados, por dispensados do alistamento, um certificado que os isente das sanções legais; XIX – comunicar, até às 12 (doze) horas do dia seguinte à realização da eleição, ao Tribunal Regional e aos delegados de partidos credenciados, o número de eleitores que votaram em cada uma das seções da zona sob sua jurisdição, bem como o total de votantes da zona.” 4.6 JUNTAS ELEITORAIS O artigo 121 da Constituição prevê ainda a existência de Juntas Eleitorais. Além de um juiz eleitoral, são compostas de dois ou quatro cidadãos de notória idoneidade, nomeados pelo presidente do Tribunal Regional Eleitoral, após aprovação pela Corte Regional. Portanto, poderão as Juntas ser formadas por três ou quatro membros. A Junta é sempre presidida por um magistrado, o juiz eleitoral. Sua existência é provisória, já que constituída apenas nas eleições, sendo extinta após o término dos trabalhos de apuração de votos, exceto nas eleições municipais, em que permanece até a diplomação dos eleitos. A competência desse órgão liga-se à apuração das eleições realizadas nas zonas eleitorais sob sua jurisdição. Nos termos do artigo 40 do Código Eleitoral, compete-lhe ainda: resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apuração dos votos; expedir boletins de apuração; expedir diploma aos eleitos para cargos municipais. Com a implantação das urnas eletrônicas pela Lei no 9.504/97 (arts. 59 ss), as funções das Juntas Eleitorais ficaram esvaziadas. No novo sistema, a contagem, a apuração e a totalização de votos são feitas automaticamente pela própria máquina. Por isso, pode-se saber dos resultados das eleições pouco tempo após o encerramento da votação. Todavia, foi cauteloso o legislador na implementação do novo sistema, porquanto o artigo 59 da Lei n 9.504/97 prevê a possibilidade de o TSE autorizar, em caráter excepcional, a votação pelo método convencional, no qual são empregadas as tradicionais cédulas. Embora até hoje essa hipótese tenha ocorrido pouquíssimas vezes – o que depõe a favor da confiabilidade das urnas eletrônicas –, não se podem descartar ocorrências de falhas técnicas em algumas urnas, em situações de impossível substituição. Nesse caso, a votação deve ser feita pelo sistema convencional, empregando-se cédulas, sendo a apuração e a totalização dos votos realizadas pela Junta Eleitoral. Mas ainda assim as suas atividades ficaram bastante reduzidas, porquanto o TSE recomenda o procedimento denominado “voto cantado”, pelo qual a cédula de votação é lida e digitada em uma urna eletrônica substituta. o De qualquer sorte, nas eleições municipais, a diplomação dos eleitos permanece sob a competência da Junta. 4.7 DIVISÃO GEOGRÁFICA DA JUSTIÇA ELEITORAL No prisma territorial, a Justiça Estadual Comum é dividida em comarcas. Entende-se por comarca o espaço em que o juiz de direito exerce jurisdição; pode abranger mais de um município. Assim, a comarca delimita territorialmente o exercício do poder jurisdicional. Nesse aspecto, a Justiça Eleitoral segue peculiar divisão interna. Distinguem-se a seção, a zona e a circunscrição eleitoral. A Zona Eleitoral (ZE) encerra a mesma ideia de comarca. Trata-se do espaço territorial sob jurisdição de juiz eleitoral. A área da zona eleitoral pode coincidir com a da comarca, e geralmente é isso o que ocorre. No entanto, uma comarca pode abrigar mais de uma zona. Ademais, a área da zona não coincide necessariamente com a do município. Logo, uma zona pode abranger mais de um município, assim como um município pode conter mais de uma zona eleitoral. A seção eleitoral é já uma subdivisão da zona. Trata-se do local onde os eleitores são inscritos e comparecem para votar no dia das eleições. É a menor unidade na divisão judiciária eleitoral. A circunscrição é também uma divisão territorial, mas tem em vista a realização do pleito. Nas eleições municipais, cada município constitui uma circunscrição. Nas eleições gerais (Governador, Senador e Deputado), a circunscrição é o Estado da Federação e o Distrito Federal. Já para as eleições presidenciais, a circunscrição é o território nacional. 5 MINISTÉRIO PúBLICO ELEITORAL 5.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Uma das boas novidades trazidas pela Constituição Federal de 1988 foi a nova configuração do Ministério Público. Com organização simétrica à do Poder Judiciário, é concebido como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, cumprindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. De ressaltar sua missão de defensor do regime democrático, pois o Parquet é instituição própria da democracia. Natural que se lhe tocasse a defesa desse regime. Os órgãos integrantes dessa instituição são previstos no artigo 128 da Lei Maior, que reza: “Art. 128. O Ministério Público abrange: I – o Ministério Público da União, que compreende: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho; c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; II – os Ministérios Públicos dos Estados.” O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomea do pelo Presidente da República entre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução (CF, art. 128, § 1o). Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios devem formar lista tríplice entre os integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu ProcuradorGeral de Justiça, que será nomeado pelo chefe do Poder Executivo estadual, para mandato de dois anos, permitida uma recondução (CF, art. 128, § 3o). Os membros do Parquet gozam de prerrogativas idênticas às da magistratura, a saber: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. Sujeitam-se às vedações do artigo 128, § 5o, II, alíneas a a f, da Constituição. São princípios reitores do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional (CF, art. 127, § 1o). A unidade significa que seus membros formam um só corpo, sendo que a manifestação de um traduz, no momento em que externada, a vontade da instituição. Pela indivisibilidade os membros exercem um ministério comum, podendo se substituir reciprocamente de acordo com critérios legalmente traçados. Já a independência funcional significa que o membro do Ministério Público tem liberdade e autonomia para exercer suas funções, de sorte que, ao realizar suas atividades típicas, só está sujeito à Constituição, às leis e à sua própria consciência; assim, a manifestação realizada “em um dado momento do processo, não vincula o agir de um outro membro, no mesmo processo” (TSE – AREspe no 28.511/RJ – JTSE 2:2008:149). As funções do Ministério Público encontram-se elencadas no artigo 129 da Constituição Federal. No tocante às funções eleitorais, foram elas atribuídas ao Ministério Público Federal. Reza, com efeito, a Lei Complementar no 75/93: “Art. 72. Compete ao Ministério Público Federal exercer, no que couber, junto à Justiça Eleitoral, as funções do Ministério Público, atuando em todas as fases e instâncias do processo eleitoral. Parágrafo único. O Ministério Público Federal tem legitimação para propor, perante o juízo competente, as ações para declarar ou decretar a nulidade de negócios jurídicos ou atos da administração pública, infringentes de vedações legais destinadas a proteger a normalidade e a legitimidade das eleições, contra a influência do poder econômico ou o abuso do poder político ou administrativo.” Se, nos Tribunais Eleitorais, o Ministério Público Federal atua com exclusividade, tal já não ocorre na primeira instância. Nesta, o Parquet estadual presta contribuição fundamental. Tal se deve, evidentemente, ao desenho peculiar da Justiça Eleitoral, que tem na cooperação um de seus princípios cardeais. 5.2 PROCURADOR-GERAL ELEITORAL O Procurador-Geral Eleitoral (PGE) é o Procurador-Geral da República (PGR). Como o mandato deste é de dois anos (CF, art. 128, § 1o), resulta que o daquele conta com prazo idêntico, o que se harmoniza com o mandato dos juízes dos Tribunais Superior e Regionais Eleitorais. A diferença é que o PGR – e, portanto, também o PGE – pode ser reconduzido várias vezes ao cargo, ao passo que os juízes desses Tribunais só podem cumprir, no máximo, dois mandatos consecutivos de dois anos cada, o que totaliza quatro anos. Como é sabido, recentemente ocorreu de um PGR – Dr. Geraldo Brindeiro – ser reconduzido três vezes ao cargo, tendo, pois, exercido as funções de PGE pelo período de oito anos. A destituição do PGE decorre automaticamente da destituição do PGR. Isso só pode ocorrer por iniciativa do Presidente da República, devendo o ato ser precedido de autorização da maioria absoluta do Senado Federal (CF, art. 128, § 2o). Conforme prevê o artigo 73, parágrafo único, da LC no 75/93, o PGE deverá designar, entre os Subprocuradores-Gerais da República, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral, que o substituirá em seus impedimentos e exercerá o cargo em caso de vacância, até o provimento definitivo. Compete ao PGE exercer as funções do Ministério Público nas causas de competência do Tribunal Superior Eleitoral. Nos termos do artigo 75 da LC no 75/93, incumbe-lhe ainda: “I – designar o Procurador Regional Eleitoral em cada Estado e no Distrito Federal; II – acompanhar os procedimentos do Corregedor-Geral Eleitoral; III – dirimir conflitos de atribuições; IV – requisitar servidores da União e de suas autarquias, quando o exigir a necessidade do serviço, sem prejuízo dos direitos e vantagens inerentes ao exercício de seus cargos ou empregos”. Havendo necessidade de serviço, o Procurador-Geral Eleitoral poderá designar membros do Ministério Público Federal para oficiar, com sua aprovação, perante o Tribunal Superior Eleitoral. Todavia, diante da vedação constante do artigo 18, parágrafo único, do Código Eleitoral, os designados não poderão ter assento naquela Corte Eleitoral. 5.3 PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL Perante cada Tribunal Regional Eleitoral funciona um Procurador Regional Eleitoral (PRE). Ele é, juntamente com seu substituto, designado pelo Procurador-Geral Eleitoral entre os Procuradores Regionais da República lotados e em exercício no Estado e no Distrito Federal, ou, onde não houver, entre os Procuradores da República vitalícios (LC no 75/93, art. 76). Cumpre esclarecer que os Procuradores Regionais da República atuam nos Tribunais Regionais Federais, ao passo que os Procuradores da República atuam na primeira instância da Justiça Federal. Há apenas cinco tribunais regionais federais no País, instalados respectivamente nas seguintes capitais: Brasília (TRF 1a Região), Rio de Janeiro (TRF 2a Região), São Paulo (TRF 3a Região), Porto Alegre (TRF 4a Região) e Recife (TRF 5a Região). Nesses Estados, o PRE será nomeado entre os Procuradores Regionais da República. Nos demais, a nomeação recairá em Procurador da República vitalício, já que, em regra, não havendo Tribunal Regional Federal, não há Procuradores Regionais da República. O Procurador Regional Eleitoral tem mandato de dois anos, podendo ser reconduzido uma vez. Sua destituição antes do término desse prazo, por iniciativa do Procurador-Geral Eleitoral, deve contar com a anuência da maioria absoluta do Conselho Superior do Ministério Público Federal (LC no 75/93, art. 76, §§ 1o e 2o). Ao PRE incumbe exercer as funções do Ministério Público nas causas de competência do Tribunal Regional Eleitoral. Outrossim, dirige, no Estado, as atividades do Ministério Público Eleitoral (LC no 75/93, art. 77). Assim, nesse particular, os Promotores Eleitorais encontram-se funcionalmente (não administrativamente!) subordinados a ele, e não ao Procurador-Geral de Justiça. Havendo necessidade de serviço, o Procurador-Geral Eleitoral poderá designar outros membros do Ministério Público Federal para oficiar, sob a coor denação do Procurador Regional, perante os Tribunais Regionais Eleitorais. Eventuais atos do Procurador Regional Eleitoral que importem ameaça ou privação da liberdade individual de ir e vir devem ser discutidos perante o Tribunal Superior Eleitoral. Com efeito, é deste a competência para “apreciar habeas corpus contra ato do Procurador Regional Eleitoral, por interpretação do art. 105, inciso I, alíneas a e c, da Constituição Federal, norma aplicada, por analogia, à Justiça Eleitoral, em face da simetria entre os órgãos do Poder Judiciário […]” (TSE – HC no 545/SP, de 5-12-2006 – DJ 1o -2-2007, p. 229). 5.4 PROMOTOR ELEITORAL O Promotor Eleitoral desempenha suas funções na primeira instância, isto é, perante o juízo incumbido do serviço de cada zona eleitoral e também perante a Junta Eleitoral. A atuação do Ministério Público Estadual em matéria de natureza federal – como é a eleitoral – não deixa de expressar, mais uma vez, a interferência do princípio da cooperação na organização político-eleitoral brasileira. Reza o artigo 78 da LC no 75/93: “As funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral.” No mesmo diapasão é o disposto no artigo 32, III, da Lei no 8.625/93, ao estabelecer competir aos Promotores de Justiça “oficiar perante à Justiça Eleitoral de primeira instância, com as atribuições do Ministério Público Eleitoral previstas na Lei Orgânica do Ministério Público da União que forem pertinentes, além de outras estabelecidas na legislação eleitoral e partidária”. O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) estabeleceu na Resolução no 30/2008 parâmetros para a indicação e designação de membros do Ministério Público para o exercício de funções eleitorais em 1o grau. A Resolução TSE no 14.442/94 também cuida desse tema. A designação de Promotor Eleitoral é feita pelo Procurador Regional Eleitoral, em regra, após indicação do Procurador-Geral de Justiça. Este, como Chefe do Ministério Público Estadual, detém o controle administrativo do Promotor de Justiça. Somente ele poderia informar ao PRE os promotores que se encontram lotados nas diversas zonas eleitorais dos Estados, quem passou a gozar férias, quem foi promovido, removido, exonerado. Pela lógica do sistema, não há vitaliciedade no exercício de funções eleitorais. Reza o artigo 1o, IV, da Res. CNMP no 30/2008 que a designação deve ser feita “pelo prazo ininterrupto de dois anos, nele incluídos os períodos de férias, licenças e afastamentos”. Assim, o Promotor somente poderá exercer funções eleitorais por esse prazo, não podendo haver prorrogação. É isso, aliás, o que ocorre desde a implantação do sistema de rodízio. Note-se, todavia, que, embora não haja previsão de recondução, esta se torna necessária se não houver na comarca outro Promotor a ser designado. Tal solução foi consagrada na parte final da regra citada, ao admitir a recondução “apenas quando houver um membro na circunscrição da zona eleitoral”. Em princípio, o Promotor deve estar lotado na comarca a que pertence a zona eleitoral para a qual foi designado. Não sendo isso possível, por razões administrativas, deve ser designado Promotor que atue em comarca próxima. As razões dessa limitação são óbvias. Evitam-se indicações de caráter político, com violação ao princípio da impessoalidade na Administração Pública. Prestigia-se o princípio da eficiência, dada a facilidade no acompanhamento de feitos judiciais. Por fim, presume-se que o Promotor que viva e atue na região esteja mais bem informado dos acontecimentos, preferindo a outros profissionais lotados em comarcas distantes. Havendo mais de um Promotor lotado na comarca, qual deve ser designado? O inciso III do artigo 1o da Res. no 30/2008 manda que se obedeça à “ordem decrescente de antiguidade na titularidade da função eleitoral, prevalecendo, em caso de empate, a antiguidade na zona eleitoral”. Se interpretada literalmente, a primeira parte dessa regra pode promover injustiças. Por “ordem decrescente de antiguidade” deve-se entender do mais antigo para o menos. Assim, um Promotor que tenha exercido a titularidade de função eleitoral em uma comarca e seja removido ou promovido para outra em que haja promotores menos antigos que ele “na titularidade de função eleitoral” passará na frente destes na ocasião do rodízio, logrando, pois, a designação. Tal solução não é razoável, pois perturba as justas expectativas de quem se encontra na comarca ou na zona eleitoral há mais tempo. De lege ferenda, o melhor é que prevaleça sempre a antiguidade na zona eleitoral (ou na comarca em que a ZE se situa), e não a antiguidade no exercício de titularidade de função eleitoral. Não poderá ser indicado nem designado para exercer função eleitoral o membro do Ministério Público: (i) lotado em localidade não abrangida pela zona eleitoral perante a qual este deverá oficiar, salvo em caso de ausência, impedimento ou recusa justificada, e quando ali não existir outro membro desimpedido; (ii) que se encontrar afastado do exercício do ofício do qual é titular, inclusive quando estiver exercendo cargo ou função de confiança na administração superior da Instituição; (iii) que estiver respondendo a processo administrativo disciplinar por atraso injustificado no serviço; (iv) nos dois anos posteriores ao cancelamento da filiação, o membro do Ministério Público que tenha sido filiado a partido político. Inexistindo Promotor que oficie perante a zona eleitoral, ou havendo impedimento ou recusa justificada do oficiante, outro deverá ser indicado ao PRE a fim de que seja procedida a designação (cf. art. 79, parágrafo único, da LC no 75/93 c.c. art. 10, IX, h, da Lei no 8.625/93). Nesse caso, terá preferência o membro que, sucessivamente, exercer suas funções: (i) na sede da respectiva zona eleitoral; (ii) em município que integra a respectiva zona eleitoral; (iii) em comarca contígua à sede da zona eleitoral (Res. CNMP no 30/2008, art. 1o, § 2o). Em qualquer caso, não havendo indicação por parte do Procurador-Geral de Justiça, o Procurador Regional Eleitoral deverá designar aquele que melhor atenda aos interesses da Justiça e do serviço eleitoral afeto ao Ministério Público. Resulta do exposto que o PRE não está vinculado à indicação do chefe do Parquet estadual. Por motivos razoáveis, poderá deixar de designar o indicado por aquela autoridade, designando outro. Assim, o ato de designação tem natureza de ato administrativo simples, pois, conforme ensina Meirelles (1990, p. 147), resulta da vontade de um só órgão, isto é, do Procurador Regional Eleitoral. E quanto à destituição do Promotor de Justiça Eleitoral? Não há previsão legal para essa hipótese. Tampouco dela cuidou a Resolução CNMP no 30/08. De qualquer maneira, atende à lógica do sistema que o PRE possa igualmente destituir, já que detém o poder de designar. Mas não poderá fazê-lo ao seu talante, senão no estrito interesse do serviço eleitoral. A discricionariedade aí é regrada, vinculada. A destituição deve ser amparada em ato fundamentado; as razões devem ser claras e plausíveis. Afinal, ao PRE cumpre dirigir no Estado as atividades do setor (LC no 75/93, art. 77). Sendo o Promotor destituído das funções eleitorais, afastado, removido, promovido, licenciado ou exonerado do cargo, outro deve ser imediatamente indicado e designado. Pelo artigo 5o da Resolução CNMP no 30/2008, não pode haver investiduras em função eleitoral em “prazo inferior a noventa dias da data do pleito eleitoral e não cessarão em prazo inferior a noventa dias após a eleição”. Essa regra visa estabilizar a atuação do Promotor durante o período mais relevante do processo eleitoral, o qual coincide com os 90 dias anteriores e posteriores ao dia do pleito. Por certo, a fixação desses marcos não foi aleatória. Os 90 dias anteriores ao pleito coincidem com a ocasião em que partidos e candidatos devem pleitear os registros de candidaturas. É a partir da publicação dos editais que corre o lapso de cinco dias para que os interessados ingressem com a Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC). Já os 90 dias posteriores se justificam em razão de o prazo para o ajuizamento de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) e também para a ação fundada no art. 30-A da LE ser de 15 dias contados da diplomação; também o Recurso Contra a Expedição de Diploma (RCED) deve ser ultimado nos três dias seguintes à diplomação. Com vistas a conferir eficácia a essa regra, cumpre ao PRE prorrogar os prazos de investidura dos Promotores. Excepciona-se, aqui, o comando do artigo 1o, IV, do mesmo diploma, que fixa em dois anos o tempo de designação. No léxico, prorrogar significa estender, adiar o término, alongar, fazer durar além do tempo estabelecido. Assim, não deixa de causar espécie o teor do § 1o do artigo 5o da Resolução, pelo qual: “excepcionalmente, as prorrogações de investidura em função eleitoral ficarão aquém ou irão além do limite temporal de dois anos estabelecidos nesta Resolução, sendo a extensão ou redução do prazo realizada apenas pelo lapso suficiente ao cumprimento do disposto no caput deste artigo”. Ora, se se trata de prorrogação, não se pode reduzir, mas ampliar, o prazo. Compreende-se, porém, o sentido justo da regra. Se a investidura do Promotor se encerrar logo no início do período de 90 dias anteriores ao pleito, será mais prático – e talvez mais equitativo – designar outro do que prorrogar a investidura por cerca de seis meses. Além disso, é vedada a fruição de férias ou licença voluntária do Promotor Eleitoral no período de 90 dias que antecedem o pleito até 15 dias depois da diplomação. O exercício de função eleitoral assegura ao Promotor de Justiça a percepção de gratificação, a qual é prevista no artigo 50, VI, da Lei no 8.625/93. Essa gratificação – correspondente ao terço do subsídio de juiz federal – não entra no cômputo do teto remuneratório. Assim, a soma do subsídio e da gratificação pode superar o teto. O artigo 2o da Resolução CNMP no 30/2008 veda a percepção cumulativa da gratificação em tela. Ademais, o artigo 3o desse diploma proíbe seu recebimento por quem não tenha sido regularmente designado pelo PRE. A percepção irregular da verba em apreço faz emergir a obrigação de restituir, sobretudo por haver enriquecimento sem causa do beneficiário. O Ministério Público de primeiro grau tem legitimidade para oficiar em todos os processos e procedimentos em que se apresente a matéria eleitoral. Sua intervenção pode dar-se como autor ou custos legis. 5.5 CONFLITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DE ATRIBUIÇÃO ENTRE MEMBROS DO MP ELEITORAL Na atuação dos órgãos de execução do Ministério Público Eleitoral, podem surgir conflitos positivos e negativos de atribuição. As soluções a seguir apresentadas fundam-se na unidade funcional do MP, não prevalecendo a hierarquia administrativa dos respectivos membros em conflito. Área de atuaçÃo Órgãos em conflito Quem soluciona? Mesmo Estado Promotor x Promotor PRE Estados diversos PRE x PRE PGE Estados diversos PRE x Promotor PGE Estados diversos Promotor x Promotor PGE Fonte: elaborado pelo Autor. Não há conflito de atribuições: a) entre PRE e Promotor Eleitoral no mesmo Estado, pois nesse caso prevalece a decisão do PRE; b) entre PGE e PRE ou Promotor Eleitoral, pois nesse caso prevalece a decisão do PGE. Note-se que a situação é diferente da hipótese de conflito entre membros do MP Estadual e Federal. Nesse caso, a competência para dirimir o conflito é do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, f, da CF. Por esse dispositivo, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente: “f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;” Nesse sentido: “Competência – Conflito de atribuições – Ministério Público Federal versus Ministério Público Estadual. Compete ao Supremo a solução de conflito de atribuições entre o Ministério Público Federal e Ministério Público Estadual. Precedente – Petição no 3.528-3/BA, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça de 3 de março de 2006. Inquérito – crime ambiental – Ministério Público – atuação. A inexistência de envolvimento de terras da União conduz a concluir pela atuação do Ministério Público Estadual.” (STF – Pet no 5.075/PA – 1a T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJe 224, 14-11-2014). “Agravo regimental no conflito de competência. Inexistência de conflito entre órgãos judiciais ou mesmo de conflito de atribuições entre Ministérios Públicos. Art. 102, I, ‘f’ e ‘o’, da CRFB/88. Manifesto descabimento da via processual eleita. Inviabilidade da controvérsia. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. Não cabe à eventual parte interessada provocar a competência originária desta Corte Suprema para que, sem que exista conflito de competência entre órgãos judicantes (art. 102, I, ‘o’, da CRFB/88) ou de atribuições entre Ministérios Públicos autônomos (art. 102, I, ‘f’, da CRFB/88), decida sobre suposto conflito suscitado abstratamente. 2. In casu, não se mostra possível à agravante provocar este Supremo Tribunal Federal a suspender atos investigatórios de Ministério Público, mostrando-se manifestamente incabível a presente ação. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal está definida taxativamente no artigo 102, I, da CRFB/88. Precedentes: Rcl no 14.566-AgR – 2a T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJe 4-5-2015; AO no 7.971-AgR – 2a T. – Rel. Min. Dias Toffoli –. DJe 15-4-2015; MS no 31.897-AgR – 1a T. – Rel. Min. Rosa Weber – DJe 17-9-2014. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – CC no 7.929 AgR/SP – Pleno – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 213, 26-10-2015). 6 PARTIDOS POLíTICOS 6.1 INTRODUÇÃO No mundo contemporâneo, os partidos políticos tornaram-se peças essenciais para o funcionamento do complexo mecanismo democrático. Para se ter noção da penetração e influência dessas entidades, basta dizer que detêm o monopólio do sistema eleitoral, chegando a definir o perfil assumido pelo Estado, já que são elas que, concretamente, estabelecem o sentido das ações estatais. Não há, com efeito, representação popular e exercício do poder estatal sem a intermediação partidária. Tais entidades constituem canais legítimos de atuação política e social; captam e assimilam rapidamente a opinião pública; catalisam, organizam e transformam em bandeiras de luta as díspares aspirações surgidas no meio social, sem que isso implique ruptura no funcionamento do governo legitimamente constituído. Ressalta Caggiano (2004, p. 105) que, “no mundo atual, assume o partido posição fortalecida de mecanismo de comunicação e de participação do processo decisional; mais até, de instrumento destinado ao recrutamento dos governantes e à socialização política”. Não é exagero supor que a normalidade democrática depende da existência de tais “mecanismos de comunicação e de participação”. A ausência deles pode induzir uma resposta violenta de setores da sociedade que se sentirem prejudicados e excluídos. Os partidos políticos são produto da modernidade, notadamente do século XIX. Para o seu desenvolvimento muito contribuiu o surgimento de um corpo de ideias liberais, que enfatizavam a liberdade e a autonomia do indivíduo. Também houve significativo impulso proporcionado pelos movimentos socialistas coevos à Revolução Industrial. Sua formação encontra-se associada aos países que adotaram formas de governo representativo e progressiva ampliação do sufrágio. Consoante salientam Bobbio, Matteucci e Pasquino (2009, p. 899), os processos civis e sociais que levaram a tal forma de governo tornavam necessária a gestão do poder por parte dos representantes do povo, o que teria conduzido a uma progressiva democratização da vida política e à integração de setores mais amplos da sociedade civil no sistema político. Assim, de modo geral, pode-se dizer que “o nascimento e o desenvolvimento dos partidos está ligado ao problema da participação, ou seja, ao progressivo aumento da demanda de participação no processo de formação das decisões políticas, por parte de classes e estratos diversos da sociedade. Tal demanda de participação se apresenta de modo mais intenso nos momentos das grandes transformações econômicas e sociais que abalam a ordem tradicional da sociedade e ameaçam modificar as relações do poder. É em tal situação que emergem grupos mais ou menos amplos e mais ou menos organizados que se propõem a agir em prol de uma ampliação da gestão do poder político e setores da sociedade que dela ficavam excluídos ou que propõem uma estruturação política e social diferente da própria sociedade. Naturalmente, o tipo de mobilização e os estratos sociais envolvidos, além da organização política de cada país, determinam em grande parte as características distintivas dos grupos políticos que assim se formam”. Nos primeiros tempos da trajetória de tal ente, vale destacar a atuação de deputados no Parlamento britânico. Assinala Motta (2008, p. 14) que já no século XVII começaram a ocorrer movimentos de contestação aos excessos do poder monárquico-absolutista. Os membros do Parlamento se dividiam em grupos e tendiam a votar unidos, de maneira a fazer prevalecer os seus interesses (ou os daqueles que eles representavam) em detrimento dos desígnios do rei. Como que consolidando a afirmação do parlamento em face do poder real, ensina Ferreira (1989, v. 1, p. 338) que desde a época do monarca Carlos II, firmou-se na Inglaterra a distinção ideológica entre Conservadores (Tories) e Liberais (Whigs). E, com a grande reforma ocorrida em 1832, “começou a ascensão lenta mas progressiva da burguesia industrial e, em contrapartida, da massa trabalhista; o operário, que se sindicalizou, formou suas trade-unions. Formou-se posteriormente o Partido Trabalhista (Labour Party), ligado às massas proletárias e tomando o rumo de um socialismo liberal reformista, brando, pacifista. O Partido Liberal entrou em declínio, e hoje os partidos mais importantes eleitoralmente na Inglaterra são o Conservador e o Trabalhista”. Também nos EUA se firmou uma sólida tradição partidária, a qual teve início com os partidos Federalista (de Hamilton e Adams) e Republicano (de Jefferson e Madison), fundados na década de 1790. Desde então, já se contam seis sistemas partidários naquele país, conforme segue: Sistema partidário (EUA) 1o 1796-1830 Partidos 2o 1830-1860 3o 1860-1896 4o 1896-1932 5o 1932-1980 6o 1980- Federalists; Republicans Whigs; Democrats Republicans; Democrats Republicans; Democrats Republicans; Democrats Republicans; Democrats Fonte: Kollman (2014, p. 426). No Brasil, o ano de 1831 é indicado por alguns pesquisadores como o do surgimento do primeiro partido – denominado Liberal –, seguido pelo Conservador, em 1838. Mas tais entidades não surgiram de um jacto, sendo, antes, resultado de intensa atividade “político-partidária”. Se nos primeiros anos do Império não existiam propriamente partidos políticos tal qual conhecidos hoje, havia, porém, grupos de opinião, pessoas que comungavam determinados pontos de vista, facções. Mas esses grupos – assevera Motta (2008, p. 23) – não eram bem organizados nem duradouros o suficiente para serem caracterizados como partidos. Ademais, as “turbulências do primeiro reinado concorreram para atrapalhar a formação de grupos coesos e o fato de D. Pedro I ter governado algum tempo com o parlamento fechado constituiu-se numa dificuldade adicional”. Nesse diapasão, registra Chacon (1998, p. 23): “Em janeiro de 1822, o Correio Braziliense referia-se ao primeiro partido brasileiro de fato: o Partido da Independência, que ‘não é tão pequeno como se imagina’.” E prossegue: “Pouco antes, em dezembro de 1821, A Malagueta enumerava as facções pré-partidárias agindo no Rio de Janeiro: os constitucionais, os republicanos e os ‘corcundas’; centro, esquerda e direita daqueles tempos. ‘Corcunda’, ou ‘carcunda’, era sinônimo de restaurador, regressista, reacionário, saudoso ativista do retorno do domínio colonial português”. Durante quase todo o Segundo Reinado (que, incluída a fase de regência, se estende da abdicação de D. Pedro I, ocorrida em 7 de abril de 1831, até a proclamação da República, em 15 de novembro de 1889), a cena política brasileira foi dominada pelos partidos Liberal e Conservador. Trata-se de um período de estabilidade no quadro partidário nacional. Note-se, porém, que embora tais agremiações empunhassem diferentes bandeiras ideológicas, na prática não diferiam substancialmente. Somente na década de 1870 é que surgiria o Partido Republicano, o qual viria a desempenhar papel decisivo na derrocada do Império e na formatação do Estado brasileiro, que, sob inspiração dos EUA, passou a ser federativo e republicano. Da instalação da República até os dias atuais, a história dos partidos políticos brasileiros tem sido tumultuada e repleta de acidentes. Lembra Motta (2008, p. 116) que, desde a independência (durante cerca de dois séculos), houve seis diferentes sistemas partidários no Brasil. As diversas alterações sofridas pelos partidos, com extinção e formação de novas organizações, sempre coincidiram com grandes mudanças nas estruturas do Estado, geradas por revoluções e golpes políticos. E arremata: “Comparado a outros países, principalmente EUA e nações da Europa ocidental, onde os sistemas partidários invariavelmente duram muitas décadas, o Brasil tem tido uma trajetória de marcante instabilidade.” 6.2 DEFINIÇÃO Compreende-se por partido político a entidade formada pela livre associação de pessoas, com organização estável, cujas finalidades são alcançar e/ou manter de maneira legítima o poder políticoestatal e assegurar, no interesse do regime democrático de direito, a autenticidade do sistema representativo, o regular funcionamento do governo e das instituições políticas, bem como a implementação dos direitos humanos fundamentais. Após analisar várias concepções, Bonavides (2010, p. 372) define partido político como sendo a “organização de pessoas que inspiradas por ideias ou movidas por interesses, buscam tomar o poder, normalmente pelo emprego de meios legais, e neles conservar-se para realização dos fins propugnados”. Para o eminente juspublicista, os seguintes dados entram de maneira indispensável na composição dos ordenamentos partidários: “(a) um grupo social; (b) um princípio de organização; (c) um acervo de ideias e princípios, que inspiram a ação do partido; (d) um interesse básico em vista: a tomada do poder; e (e) um sentimento de conservação desse mesmo poder ou de domínio do aparelho governativo quando este lhes chega às mãos”. Para Bobbio, Matteucci e Pasquino (2009, p. 898-899), partidos são grupos intermediários agregadores e simplificadores. Compreendem “formações sociais assaz diversas, desde os grupos unidos por vínculos pessoais e particularistas às organizações complexas de estilo burocrático e impessoal, cuja característica comum é a de se moverem na esfera do poder político”. As associações propriamente consideradas como partidos, “surgem quando o sistema político alcançou um certo grau de autonomia estrutural, de complexidade interna e de divisão de trabalho que permitam, por um lado, um processo de tomada de decisões políticas em que participem diversas partes do sistema e, por outro, que, entre essas partes, se incluam, por princípio ou de fato, os representantes daqueles a quem as decisões políticas se referem. Daí que, na noção de partido, entrem todas as organizações da sociedade civil surgidas no momento em que se reconheça teórica ou praticamente ao povo o direito de participar na gestão do poder político. É com esse fim que ele se associa, cria instrumento de organização e atua”. Segundo Joseph Lapalombara (apud Charlot, 1984, p. 10), uma rígida definição de partido político postula: “1. uma organização durável, ou seja, uma organização cuja esperança de vida política seja superior à de seus dirigentes no poder; 2. uma organização local bem estabelecida e aparentemente durável, mantendo relações regulares e variadas com o escalão nacional; 3. a vontade deliberada dos dirigentes nacionais e locais da organização de chegar ao poder e exercê-lo, sozinhos ou com outros, e não simplesmente influenciar o poder; 4. a preocupação, enfim, de procurar suporte popular através das eleições ou de qualquer outra maneira”. 6.2.1 Função Dentre as diversas conotações que pode assumir o termo função, destaca-se a que põe em relevo seu sentido finalístico, ligando-o à utilidade, ao uso, ao papel atribuído ou desempenhado pelo ente ou instituto no ambiente em que se encontra, e à ação que lhe é própria no contexto em que se insere. De sorte que a função de um ente é evidenciada pela resposta à pergunta “para que serve?” Nesse sentido, em interessante análise, Kollman (2014, p. 411) aponta três categorias de funções desempenhadas pelos partidos políticos atualmente, a saber: no governo, como organização e no eleitorado. Pela primeira, os partidos organizam a ação governamental, especialmente no Poder Legislativo, influenciam a atuação dos agentes públicos no sentido de se alcançar os objetivos pretendidos. Pela segunda (como organização), os partidos organizam os esforços dos cidadãos, candidatos e políticos, com vistas a lograrem êxito nas eleições; nesse sentido, selecionam e indicam os candidatos, os promovem e auxiliam a levantar dinheiro para financiar suas campanhas. Pela terceira (no eleitorado), os partidos orientam e auxiliam os eleitores a definirem o voto, já que esses podem ligar suas crenças e seus interesses aos valores, ideias e objetivos abraçados pela agremiação. 6.2.2 Distinção de partido político e outros entes Em sentido técnico, partido político distingue-se de outros entes como grupo, facção, liga, clube, comitê de notáveis, ainda que os membros dessas últimas entidades compartilhem iguais princípios filosóficos, sociais, doutrinários, interesses, sentimentos, ideologias ou orientação política. Eventualmente, tais entidades podem até possuir algo em comum com os partidos – como a busca pelo poder estatal ou seu controle –, mas o fato é que os entes aludidos não apresentam as necessárias estabilidade, estrutura e organização para serem caraterizados como partido; eles constituem, na verdade, os precursores dos partidos políticos modernos. Atualmente, muito se tem destacado a atuação de grupos de interesses perante o Estado e seus agentes. Grupo de interesse, na concepção de Kollman (2014, p. 379), é qualquer grupo diverso do partido político, organizado com o fim de influenciar o governo (“any group other than a political party that is organized to influence the government”). Basicamente, há dois tipos de grupos de interesse: (i) os que são formados exclusivamente para influenciar o governo e seus agentes; (ii) os que são formados para outros fins, mas por diversas razões (em geral para atingirem seus próprios objetivos) acabam se engajando naquela atividade. São exemplos de tais grupos: sindicatos, federações, confederações, corporações, associações, fundações, organizações sem fins lucrativos, organizações não governamentais. Frequentemente, esses grupos se fazem representar por lobistas, os quais efetivamente encaminham os seus interesses perante o governo, parlamento, agências reguladoras e autoridades públicas. Com esses grupos não se confunde o partido político. Pois, além de contarem com organização própria e estabilidade, os partidos visam alcançar o poder político-governamental para exercê-lo ou nele se manter, enquanto os grupos de interesse visam apenas influir no governo ou nos agentes públicos. 6.2.3 Coligação partidária Coligação é o consórcio de partidos políticos formado com o propósito de atuação conjunta e cooperativa na disputa eleitoral. Esse ente possui denominação própria, que poderá ser a junção de todas as siglas dos partidos que a integram, sendo com ela que se apresentará e agirá no meio políticoeleitoral. A possibilidade de os partidos se coligarem conta com expressa previsão na Constituição Federal, notadamente no § 1o do art. 17, que lhes confere autonomia para “[…] adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal […]”. Embora não se confunda com os partidos que a integram, a coligação não possui personalidade jurídica própria, mas meramente judiciária. Sua natureza assemelha-se à do condomínio. Já se disse ser detentora de “personalidade jurídica pro tempore” (TSE – Ac. no 24.531 – 25-11-2004). Nos termos do artigo 6o, § 1o, da LE, são-lhes atribuídas as prerrogativas e obrigações de partido político no que se refere ao processo eleitoral, devendo funcionar como um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral e no trato dos interesses interpartidários. Daí a necessidade de se designar um representante, o qual “[…] terá atribuições equivalentes às de presidente de partido político, no trato dos interesses e na representação da coligação, no que se refere ao processo eleitoral” (§ 3o, III). A coligação age e fala por seu representante, podendo, ainda, designar delegados perante a Justiça Eleitoral. Assim, nas eleições que participa, ostenta legitimidade ativa e passiva, facultando-se-lhe ajuizar ações, impugnações, representações, interpor recursos, contestar, ingressar no feito como assistente, integrar litisconsórcio. Extingue-se a coligação, entre outros motivos: (a) pelo distrato, ou seja, pelo desfazimento do pacto firmado por seus integrantes; (b) pela extinção de um dos partidos que a compõem, no caso de ser formada por dois; (c) pela desistência dos candidatos de disputar o pleito, sem que haja indicação de substitutos, pois nesse caso terá perdido seu objeto (TSE – Ac. no 24.035 – 7-12-2004); (d) com o fim das eleições para as quais foi formada, isto é, com a diplomação dos eleitos. 6.3 LIBERDADE DE ORGANIZAÇÃO A Constituição Federal adotou o princípio da liberdade de organização ao assegurar ao partido político autonomia para definir sua estrutura interna, organização e seu funcionamento e, também, ao prescrever ser “livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana” (CF, art. 17, § 1o). Mas essa liberdade não é absoluta, devendo o partido observar as restrições legalmente postas para sua criação e funcionamento. É vedado à agremiação empregar organização paramilitar, ministrar instrução militar ou paramilitar e adotar uniforme para seus membros (CF, art. 17, II, § 4o). Um partido com tal desenho representaria evidente ameaça ao regime democrático e à estabilidade político-social, pois levantaria perigosamente a bandeira de regimes de exceção, totalitários, além de lhes evocar a memória. Incorporação e fusão constituem formas de transformação de pessoas jurídicas. São previstas no artigo 29 da LOPP. Ocorre incorporação quando um ou vários partidos são absorvidos por outro, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. As agremiações incorporadas deixam de existir, subsistindo apenas a incorporadora; por isso, prevê o § 6o do aludido artigo 29 que o instrumento de incorporação seja apresentado ao Ofício Civil competente, para que seja cancelado o registro do partido incorporado. De outro lado, determina o § 8o daquele mesmo dispositivo que o novo estatuto ou instrumento de incorporação seja “levado a registro e averbado, respectivamente, no Ofício Civil e no Tribunal Superior Eleitoral.” A seu turno, a fusão é o processo pelo qual um ou mais partidos se unem, de maneira a formar outro, o qual sucederá os demais nos seus direitos e obrigações. Com a fusão se dá a extinção das agremiações que se uniram para formar a nova entidade jurídica. Somente é permitida a fusão ou incorporação de partidos políticos “que hajam obtido o registro definitivo do Tribunal Superior Eleitoral há, pelo menos, 5 (cinco) anos.” Essa restrição temporal não constava da redação original da Lei no 9.096/95, tendo sido acrescida ao seu artigo 29, § 9o, pela Lei no 13.107/2015. Ao apreciar pedido de liminar formulado na ADI no 5.311/DF – 30-9-2015, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou a constitucionalidade dessa nova regra. Para o Pretório Excelso, é constitucional o impedimento legal de fusão ou incorporação de partidos criados a menos de cinco anos, não havendo que se falar em ferimento ao caput do art. 17 da Constituição, o qual, literalmente, assegura a liberdade de “criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos”. Isso porque, afirma o STF, “não há liberdade absoluta nem autonomia sem qualquer limitação”. Ademais, a aludida exigência temporal asseguraria o atendimento ao compromisso com o cidadão, pois dificulta a fraudulenta formação de agremiações sem qualquer substrato social, cujo principal propósito é beneficiar seus dirigentes e receber benefícios como acesso ao fundo partidário e tempo de TV. 6.4 NATUREZA JURÍDICA No ordenamento brasileiro, o partido político apresenta natureza de pessoa jurídica de Direito Privado, devendo seu estatuto ser registrado no Serviço de Registro Civil de Pessoas Jurídicas da Capital Federal (LOPP, art. 8o). Diante disso, sempre se entendeu não caber mandado de segurança contra ato de seus dirigentes, haja vista que o mandamus tem como pressuposto ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. No entanto, esse entendimento não mais subsiste, pois a Lei no 12.016/2009, que conferiu nova disciplina à ação mandamental, equiparou às autoridades os “representantes ou órgãos de partidos políticos” (art. 1o, § 1o). De sorte que, a partir da vigência dessa norma, é possível impetrar writ contra “representantes ou órgãos de partidos políticos”. Por outro lado, eventuais querelas existentes entre um partido e uma pessoa natural ou jurídica, entre dois partidos, entre órgãos do mesmo partido ou entre partido e seus filiados devem ser ajuizadas na Justiça Comum estadual (TSE – MS no 43.803/RJ – DJe 23-9-2013), não sendo competente a Justiça Eleitoral, exceto se a controvérsia provocar relevante influência em processo eleitoral já em curso, caso em que os interesses maiores da democracia e da regularidade do processo eleitoral justificam a atração da competência da Justiça Especial. 6.5 REGISTRO NO TSE Adquirida a personalidade jurídica, na forma da lei civil, o estatuto deve igualmente ser registrado no Tribunal Superior Eleitoral. Só é admitido o registro do estatuto de partido que tenha caráter nacional, considerando-se como tal aquele que comprove, no período de dois anos, o apoiamento de eleitores não filiados a partido político, correspondente a, pelo menos, 0,5% dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distribuídos por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de 0,1% do eleitorado que haja votado em cada um deles (CF, art. 17, I, e LOPP, art. 7o, § 1o – com a redação da Lei no 13.165/2015). A exigência de expressão nacional visa afastar a estruturação de agremiações com caráter meramente local ou regional. Historicamente, trata-se de reação às oligarquias estaduais e ao regionalismo político imperantes na República Velha. Nesta, sobressaíam partidos políticos estaduais, sendo os principais o Partido Republicano Paulista (PRP) e o Partido Republicano Mineiro (PRM). Daí o predomínio das oligarquias cafeeiras paulistas e mineiras, que controlavam o governo federal, fato conhecido como “política do café-com-leite”; tal expressão alude ao maior produtor e exportador de café (São Paulo), e ao tradicional produtor de leite e derivados – Minas. O impedimento de apoio de eleitores já filiados a outras legendas foi introduzido no § 1o, art. 7o, da LOPP pela Lei no 13.107/2015 e, posteriormente, mantido pela Lei no 13.165/2015. Sob o argumento de ser inconstitucional, aquela norma foi submetida ao Supremo Tribunal na ADI no 5.311/DF; argumentou-se que, ao restringir os eleitores que podem apoiar a criação de partidos, a norma distingue e cria diferenças entre cidadãos filiados e não filiados. Entretanto, ao julgar o pedido cautelar nessa ação, em 30-9-2015, o Pleno do STF afirmou a constitucionalidade da regra em exame, entendendo que, na verdade, ela se harmoniza com “os princípios democráticos previstos na Constituição Federal”. Isso porque dificulta a exagerada proliferação de partidos, o que pode minar o ideário democrático de uma nação, bem como prestigia o sistema representativo, garantindo sua coerência, substância e responsabilidade. O registro no TSE não significa interferência do Estado na organização e no funcionamento do partido. Já faz parte da história o tempo em que essas entidades eram convenientemente mantidas como apêndices do Estado. É esse registro que permite, por exemplo, que o partido participe do processo eleitoral, receba recursos do fundo partidário, tenha acesso gratuito ao rádio e à televisão. É também ele que assegura a exclusividade de sua denominação e sigla e de seus símbolos, vedando a utilização, por outras agremiações, de variações que venham a induzir a erro ou confusão. Outrossim, só o partido registrado no TSE pode credenciar delegados perante os órgãos da Justiça Eleitoral (LOPP, art. 7o, §§ 2o e 3o, e art. 11). Vale salientar que, nos termos do artigo 4o da Lei no 9.504/97, para que um partido possa participar das eleições, é necessário que “até um ano antes do pleito, tenha registrado seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral, conforme o disposto em lei, e tenha, até a data da convenção, órgão de direção constituído na circunscrição, de acordo com o respectivo estatuto”. 6.6 FINANCIAMENTO PARTIDÃRIO Tema assaz controvertido é o atinente ao financiamento de partidos políticos. Dada sua relevância para o regime democrático-representativo e, sobretudo, a influência que exercem nas ações governamentais, muitos entendem que o custeio deveria ser exclusivamente público, vedando-se o privado. Argumenta-se que neste último estaria uma das fontes da corrupção endêmica e de todas as mazelas da nossa política e Administração Pública, o que, certamente, constitui rematado exagero retórico. A bem ver, vige no Brasil um sistema misto de financiamento partidário. Os partidos recebem recursos tanto do Estado quanto de particulares. Em geral, as fontes de recursos partidários podem ser assim sumariadas: (i) fundo partidário; (ii) doações privadas, de pessoas físicas; (iii) comercialização de bens; (iv) comercialização de eventos. Atualmente, é vedado o financiamento partidário por pessoa jurídica. A vedação decorre da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI no 4.650/DF, julgada pelo Plenário em 19-9-2015. Nesse julgado, foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 31, 38, III, 39, caput e § 5o, todos da Lei no 9.096/95. A inconstitucionalidade abrange não apenas a doação a partido destinada especificamente ao financiamento de campanha eleitoral, como também para sua manutenção. Ou seja: veda-se qualquer doação de pessoa jurídica a partido, independentemente da finalidade. O fundo partidário (Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos) é regulado no artigo 38 da LOPP, sendo constituído por: “I – multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas; II – recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanente ou eventual; III – doações de pessoa física, efetuadas por intermédio de depósitos bancários diretamente na conta do Fundo Partidário; IV – dotações orçamentárias da União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicados por trinta e cinco centavos de real, em valores de agosto de 1995”. As doações privadas efetuadas diretamente ao partido (e não ao fundo partidário, como previsto no artigo 38, III, da LOPP) são contempladas no artigo 39 da LOPP. Este dispositivo autoriza o partido a receber doações de pessoas físicas “para constituição de seus fundos”. Podem ser efetuadas diretamente aos órgãos de direção nacional, estadual e municipal (§ 1o). As ofertas de bens e serviços devem ter seus valores estimados em dinheiro, moeda corrente (§ 2o). Já as ofertas de recursos financeiros (dinheiro) – reza o § 3o (com a redação da Lei no 13.165/2015) – somente poderão ser efetuadas na conta do partido político por meio de: “I – cheques cruzados e nominais ou transferência eletrônica de depósitos; II – depósitos em espécie devidamente identificados; III – mecanismo disponível em sítio do partido na internet que permita inclusive o uso de cartão de crédito ou de débito e que atenda aos seguintes requisitos: a) identificação do doador; b) emissão obrigatória de recibo eleitoral para cada doação realizada.” Em qualquer caso, os montantes doados ao partido devem ser lançados em sua contabilidade. A comercialização de bens refere-se à venda de produtos do partido, como chaveiros e brindes, enquanto a de eventos diz respeito à cobrança por jantares, festas e eventos assemelhados. É preciso ainda considerar o direito de antena, previsto no artigo 17, § 3o, da Constituição Federal e regulado nos artigos 45 a 49 da LOPP. Por ele, aos partidos é assegurado o acesso gratuito ao rádio e à televisão. Em verdade, a gratuidade é apenas para as agremiações, pois a propaganda partidária é custeada pela União, já que às emissoras é assegurado direito à compensação fiscal pela cessão do horário (LOPP, art. 45 c.c. 52, parágrafo único). Em alguns casos, o partido é legalmente proibido de receber doações. A esse respeito, reza o artigo 31 da LOPP: “Art. 31. É vedado ao partido receber, direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto, contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, inclusive através de publicidade de qualquer espécie, procedente de: I – entidade ou governo estrangeiros; II – autoridade ou órgãos públicos, ressalvadas as dotações referidas no art. 38; III – autarquias, empresas públicas ou concessionárias de serviços públicos, sociedades de economia mista e fundações instituídas em virtude de lei e para cujos recursos concorram órgãos ou entidades governamentais; IV – entidade de classe ou sindical.” A despeito da autonomia que lhe é reconhecida, deve o partido prestar contas à Justiça Eleitoral (CF, art. 17, III). Por isso, deve “enviar, anualmente, à Justiça Eleitoral, o balanço contábil do exercício findo” (LOPP, art. 32; TSE – Res. no 21.841/2004). 6.7 FILIAÇÃO E DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA A filiação estabelece um vínculo jurídico entre o cidadão e a entidade partidária. É regulada nos artigos 16 a 22-A da Lei no 9.096/95 (LOPP), bem como no estatuto da agremiação. Aos filiados é assegurada igualdade de direitos e deveres (LOPP, art. 4o). Só pode filiar-se a um partido quem estiver no pleno gozo de seus direitos políticos e atenda aos requisitos postos na lei e em seu estatuto. O princípio da autonomia partidária assegura à agremiação o poder de definir as regras e os critérios que entender pertinentes para a admissão de filiados, o que deve ser fixado no estatuto. É vedado, porém, o estabelecimento de critérios discriminatórios ou abusivos, que impliquem ferimento a direitos fundamentais; essa limitação decorre da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, cuja incidência nas relações privadas é tema pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O ato de filiação pode ser levado a efeito perante os órgãos de direção municipal, estadual ou nacional, a menos que o estatuto disponha diferentemente. Tanto isso é certo que o artigo 19 da Lei no 9.096/95 prevê a possibilidade de qualquer um desses órgãos remeter aos juízes eleitorais a relação dos nomes de todos os seus filiados. Assim também já entendeu o Tribunal Superior Eleitoral na Resolução no 21.522/2003. Não cabe, pois, ao diretório municipal recusar-se a receber ou mesmo a encaminhar à Justiça Eleitoral a ficha de filiação quando procedida nos diretórios estadual ou nacional. Deferida a filiação, o fato deve ser comunicado à Justiça Eleitoral. Esta mantém banco de dados, no qual são alistados todos os filiados. O banco é alimentado periodicamente pelos próprios partidos. Nesse sentido, dispõe o artigo 19 da LOPP: “Na segunda semana dos meses de abril e outubro de cada ano, o partido, por seus órgãos de direção municipais, regionais ou nacional, deverá remeter, aos juízes eleitorais, para arquivamento, publicação e cumprimento dos prazos de filiação partidária para efeito de candidatura a cargos eletivos, a relação dos nomes de todos os seus filiados, da qual constará a data de filiação, o número dos títulos eleitorais e das seções em que estão inscritos.” Não sendo a relação remetida nos prazos aludidos, presume-se que o rol de filiados anteriormente informado permanece inalterado. No entanto, havendo omissão dos órgãos de direção da agremiação, é facultado ao prejudicado requerer, diretamente à Justiça Eleitoral, a inclusão de seu nome na lista. Havendo omissão no banco de dados ou na lista, a Súmula no 20 do TSE permite que a filiação seja demonstrada por outros meios. Assim, sua prova pode ser feita por certidão emanada de Cartório Eleitoral, a qual é revestida de fé pública. Ademais, não há óbice a que seja evidenciada pelo comprovante entregue ao interessado quando de seu ingresso na agremiação ou mesmo pela ficha de inscrição, desde que esses documentos sejam inequívocos e tenham sido constituídos previamente. Embora particulares e produzidos unilateralmente, não se pode recusar-lhes idoneidade, ainda que relativa, para comprovar a filiação. Nesse rumo, interpretou a Corte Superior Eleitoral ser “[…] demasiado exigir que a prova da filiação partidária só possa ser feita pelo depósito das listas dos filiados a ser feita pelos partidos, conforme exigência formal do artigo 19 da Lei no 9.096/95 […]” (TSE – RO no 977/SP – PSS 14-9-2006). No entanto, vale observar que se tal demonstração tiver de ser feita em processo de registro de candidatura, há rigor quanto à exigência de prova robusta da filiação partidária. Confira-se: (i) “[…] 1. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, nem a ficha de filiação partidária nem a declaração unilateral de dirigente de partido são aptas a comprovar a regular e tempestiva filiação. […]” (TSE – AgR-REspe no 195855/AM – PSS 3-11-2010); (ii) “[…] 4. Documentos produzidos unilateralmente por partido político ou candidato – na espécie, ficha de filiação, ata de reunião do partido e relação interna de filiados extraída do respectivo sistema – não são aptos a comprovar a filiação partidária, por não gozarem de fé pública. Não incidência da Súmula 20/TSE. […]” (TSE – AgRREspe no 338745/SP – PSS 6-10-2010). Em igual sentido: TSE – AgR-REspe no 31070/GO – PSS 27112008; AgR-REspe no 29111/GO – PSS 23-10-2008. Desligamento – para desligar-se do partido político, o filiado deve fazer comunicação escrita ao órgão de direção municipal e ao juiz eleitoral da zona em que se encontrar inscrito. Decorridos dois dias da data da entrega da comunicação, o vínculo é extinto (LOPP, art. 21). Entretanto, em certos casos, o cancelamento da filiação é automático, tal como se dá se houver: “I – morte; II – perda dos direitos políticos; III – expulsão; IV – outras formas previstas no estatuto, com comunicação obrigatória ao atingido no prazo de quarenta e oito horas da decisão; V – filiação a outro partido, desde que a pessoa comunique o fato ao juiz da respectiva Zona Eleitoral” (LOPP, artigos 21 e 22, este com a redação da Lei no 12.891/2013). Note-se que a hipótese do inciso II cuida de perda de direitos políticos, a qual não deve ser confundida com a suspensão. Assim, se os direitos políticos forem suspensos, não haverá extinção, mas suspensão da filiação. Nesse sentido, pronunciou-se a Corte Superior Eleitoral: “Registro. Candidato. Vereador. Condenação criminal. Suspensão de direitos políticos. Filiação partidária. 1. Conforme decisão proferida por esta Corte Superior no julgamento do caso Belinati, que se fundou inclusive no Acórdão no 12.371, relator Ministro Carlos Velloso, subsiste a filiação anterior à suspensão dos direitos políticos. 2. Não se tratando de nova filiação, mas de reconhecimento de filiação anterior, que esteve suspensa em razão de cumprimento de pena, tem-se como atendido o requisito do art. 18 da Lei no 9.096/95 [esse art. 18 foi revogado pela Lei no 13.165/2015 – vide art. 9o da LE]. Recurso especial conhecido e provido” (TSE – REspe no 22.980/SP – PSS 21-10-2004). Troca de partido – à vista do inciso V (acrescido ao citado artigo 22 pela Lei no 12.891/2013), aquele que, estando filiado a uma agremiação se engajar em outra, tem o dever legal de comunicar esse fato ao partido que deixa e ao juiz de sua respectiva zona eleitoral, para que a filiação primitiva seja cancelada. Se não o fizer logo após a nova filiação, ficará configurada duplicidade de filiação partidária, pois a mesma pessoa constará nas listas enviadas à Justiça Eleitoral por ambos os partidos. Também pode ocorrer de constar a filiação de uma mesma pessoa em mais de dois partidos, havendo, portanto, pluralidade de filiação. Em qualquer caso, dispõe o parágrafo único do artigo 22 da LOPP (com redação da Lei no 12.891/2013): “Havendo coexistência de filiações partidárias, prevalecerá a mais recente, devendo a Justiça Eleitoral determinar o cancelamento das demais.” É razoável essa solução, pois a inscrição derradeira revela a intenção atual do filiado, a entidade a que ele realmente quer se manter vinculado. Diante disso, não mais se deve cancelar todas as filiações (como previa o revogado parágrafo único do citado artigo 22), mantendo-se apenas a última. 6.8 FIDELIDADE PARTIDÁRIA Prevê o artigo 17, § 1o, da Constituição que o estatuto do partido deve “estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária”. Esse princípio confere novos contornos à representação política, pois impõe que o mandatário popular paute sua atuação pela orientação programática do partido pelo qual foi eleito. É indiscutível o proveito que resulta para a democracia, já que o debate político deve ter em foco a realização de ideias e não de projetos pessoais ou o culto à personalidade. Todavia, por causa da forma como vinha sendo compreendido e aplicado, esse princípio apresentava alcance bastante restrito. No plano infraconstitucional, o artigo 25 da Lei no 9.096/95 estabelece: “O estatuto do partido poderá estabelecer, além das medidas disciplinares básicas de caráter partidário, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporário da bancada, suspensão do direito de voto nas reuniões internas ou perda de todas as prerrogativas, cargos e funções que exerça em decorrência da representação e da proporção partidária, na respectiva Casa Legislativa, ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo voto, às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos partidários.” Ademais, “perde automaticamente a função ou cargo que exerça, na respectiva Casa Legislativa, em virtude da proporção partidária, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito” (art. 26). Não consta nesse diploma que a infidelidade partidária possa gerar perda de mandato. Tampouco o artigo 55 da Lei Maior arrolou-a como causa de perda de mandato parlamentar. Nesse quadro, o princípio da fidelidade partidária ficou restringido ao campo administrativo, interno, regulando apenas as relações entre filiado e partido. Tal entendimento prevaleceu durante muito tempo. De sorte que ao mandatário não só era dado contrariar a orientação da agremiação pela qual foi eleito, como até mesmo abandoná-la, sem que isso implicasse perda do mandato. O Supremo Tribunal Federal acolheu essa tese ao julgar, em 11 de outubro de 1989, por maioria, o Mandado de Segurança no 20.927-5, relatado pelo Ministro Moreira Alves (DJ 15-4-1994, p. 8061), bem como o de no 20.916, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence (DJ 26-3-1993, p. 5002). Naquele, o Ministro Moreira Alves, ao votar, salientou que na atual Constituição “não se adota o princípio da fidelidade partidária, o que tem permitido a mudança de Partido por parte de Deputados sem qualquer sanção jurídica, e, portanto, sem perda de mandato”. E esclareceu: “Ora, se a própria Constituição não estabelece a perda de mandato para o Deputado que, eleito pelo sistema de representação proporcional, muda de Partido e, com isso, diminui a representação parlamentar do Partido por que se elegeu (e se elegeu muitas vezes graças ao voto de legenda), quer isso dizer que, apesar de a Carta Magna dar acentuado valor à representação partidária (arts. 5o, LXX, a; 58, §§ 1o e 4o; 103, VIII), não quis preservá-la com a adoção da sanção jurídica da perda do mandato, para impedir a redução da representação de um Partido no Parlamento. Se quisesse, bastaria ter colocado essa hipótese entre as causas de perda de mandato, a que alude o artigo 55.” Assim, impunha-se a conclusão de que, a despeito da essencialidade do partido para a obtenção do mandato, este não lhe pertencia – caso de mandato partidário. Tampouco pertencia aos eleitores (hipótese de mandato imperativo), pois o parlamentar não se encontrava adstrito a cumprir as promessas nem os compromissos assumidos durante a campanha. Na verdade, consagrara-se a tese do mandato livre. No entanto, essa interpretação não mais subsiste. Ao responder positivamente à consulta no 1.398, em 27 de março de 2007, formulada pelo extinto Partido da Frente Liberal (PFL) (atual Democratas – DEM), o Tribunal Superior Eleitoral fixou o entendimento segundo o qual “os Partidos Políticos e as coligações conservam direito à vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda” (TSE – Res. no 22.526 – DJ 9-5-2007, p. 143). Consequentemente, perderá o mandato o parlamentar que se desfiliar do partido pelo qual se elegeu. Já no que concerne ao mandato obtido pelo sistema majoritário (Prefeito, Governador, Presidente da República e Senador), ao responder, em 16 de outubro de 2007, à Consulta no 1.407/2007, assentou o Tribunal Superior que a fidelidade partidária também deve ser observada pelos detentores de mandato majoritário. Depois de assinalar que o povo é a fonte de todo o poder governamental, exercendo-o por seus representantes eleitos, e que a soberania popular reside no sufrágio universal e no voto direto e secreto, concluiu o relator, Ministro Carlos Ayres Britto: “uma arbitrária desfiliação partidária implica renúncia tácita do mandato, a legitimar, portanto, a reivindicação da vaga pelos partidos”. Entretanto, essa posição não foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, para o qual não é legítima a perda de mandato majoritário por desfiliação do mandatário, porquanto o sistema majoritário possui lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional. Enquanto neste último tem grande relevo os votos obtidos pelos partidos (para o cálculo dos quocientes eleitoral e partidário), no sistema majoritário, a ênfase situa-se principalmente na figura do candidato (STF – ADI no 5081/DF – Pleno – Rel. Min. Roberto Barroso – DJe 162, 19-8-2015). De todo modo, esse tema foi previsto no art. 22-A da Lei no 9.096/95 (incluído pela Lei no 13.165/2015), cujo caput é peremptório: “Perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar, sem justa causa, do partido pelo qual foi eleito”. Esse dispositivo não faz qualquer distinção entre mandato obtido pelo sistema proporcional ou majoritário, aplicando-se ao “detentor de cargo eletivo”, independente de sua natureza. Vale ressaltar que a troca de partido não é ocorrência exclusiva da democracia brasileira, sendo comum em outros Estados igualmente democráticos. No entanto, entre nós, tal prática se tornou endêmica após a redemocratização de 1985. Conforme assinala Melo (2004, p. 161), na Câmara de Deputados, entre “1985 e 2002 ocorreram 1.041 trocas de legenda, envolvendo 852 deputados, entre titulares e suplentes”. Em média, 29% dos deputados federais eleitos mudaram de partido nas cinco legislaturas compreendidas entre 1983 e 2003. Pesquisando as origens desse fenômeno, o eminente cientista político realça as condições conjunturais, contextuais e institucionais sob as quais encontram-se os parlamentares submetidos. Entre os fatores levantados, figuram os seguintes: (1) a inexistência (na época pesquisada) de vedação legal, e, pois, de sanção adequada para o ato; (2) a existência de alternativas partidárias mais favoráveis à situação do migrante; (3) a busca pela “sobrevivência política” ante um cenário de acentuada incerteza quanto ao futuro; (4) a ausência de significativo custo políticoeleitoral na mudança da trajetória partidária; (5) os baixos índices de “identificação partidária”, de sorte que a população não se identifica com as agremiações; (6) o desprezo do eleitor pela identidade partidária de seus representantes; (7) o funcionamento do processo legislativo, que é centralizado no circuito Executivo/Mesa Diretora Colégio de Líderes; isso provoca a concentração de poderes legislativos, institucionais e regimentais nas mãos do Executivo e dos líderes partidários, reduzindo drasticamente o espaço de atuação individual e a possibilidade de o parlamentar influenciar eficazmente no resultado do processo legislativo, bem como alocar verbas para seus projetos. A par disso, a intensa mudança de partido após o pleito é também fruto da debilidade de governantes eleitos sem base parlamentar sólida. Para robustecer sua base de apoio, tais governantes aliciam parlamentares, que, aliás, aceitam o convite de bom grado, dadas as vantagens que em troca são ofertadas. Por óbvio, essa prática não faz outra coisa senão incrementar o fisiologismo, os acordos impublicáveis, a famosa política do “é dando que se recebe”. Em verdade, para além de frustrar a vontade do eleitor, a intensa mudança de legenda por parte dos eleitos falseia a representação política e desarticula o quadro partidário, tornando-o instável e confuso. A esse respeito, focalizando a Câmara de Deputados, releva Melo (2004, p. 152) o impacto dessa prática no sistema eleitoral brasileiro, na medida em que “provoca distorções entre o conjunto de preferências manifestadas pelo eleitorado e a efetiva distribuição de cadeiras entre os partidos”. Em outros termos, a migração partidária faz com que as bancadas que terminam a legislatura sejam bem diferentes daquelas que a iniciaram. 6.9 PERDA DE MANDATO POR INFIDELIDADE PARTIDÃRIA A fim de “disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem como a justificação de desfiliação partidária”, o Tribunal Superior Eleitoral editou, em 25 de outubro de 2007, a Resolução no 22.610. O mesmo tema também veio a ser previsto no art. 22-A da Lei no 9.096/95 (incluído pela Lei no 13.165/2015), que dispõe: “Art. 22-A. Perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar, sem justa causa, do partido pelo qual foi eleito. Parágrafo único. Consideram-se justa causa para a desfiliação partidária somente as seguintes hipóteses: I – mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; II – grave discriminação política pessoal; e III – mudança de partido efetuada durante o período de trinta dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição, majoritária ou proporcional, ao término do mandato vigente.” Esse dispositivo derroga a aludida Resolução no 22.610/2007, a qual permanece em vigor somente nos pontos em que não houver incompatibilidade. Em especial, são revogadas as hipóteses de justa causa previstas no § 1o, art. 1o, da aludida Resolução (a saber: “I – incorporação ou fusão do partido; II – criação de novo partido; III – mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; IV – grave discriminação pessoal.”), as quais são substituídas pelas arroladas no citado artigo 22-A. Pressupostos para a decretação da perda de cargo eletivo – Dois são os pressupostos autorizadores da decretação da perda de cargo eletivo por infidelidade: efetiva desfiliação partidária e ausência de justa causa para a desfiliação. A desfiliação traduz-se no ato pelo qual o mandatário rompe com o partido pelo qual foi eleito, migrando ou não para outro. Após a desfiliação, pode ocorrer de o mandatário se refiliar e retornar ao partido pelo qual se elegera. Nesse caso, seu anterior desligamento se torna irrelevante para os fins de perda de mandato, pois a infidelidade não chega a se perfazer. Ainda porque a agremiação política não sofre prejuízo, já que permanece com a vaga; além disso, aceitou de volta seu filiado, o que revela ter perdoado seu ato. Por sua vez, a justa causa é tipificada no citado art. 22-A da Lei no 9.096/95, sendo previstas três situações: i) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; ii) grave discriminação política pessoal; iii) mudança de partido efetuada durante o período de trinta dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição, majoritária ou proporcional, ao término do mandato vigente. Ressalte-se que entre o fato alegado como justificativa e o ato de desfiliação não deve mediar grande lapso de tempo. Se isso ocorrer, a justa causa não se patenteia, pois o fato invocado não terá sido decisivo para o rompimento com a agremiação, ou seja, não tornou insuportável a permanência no partido. A substancial alteração do programa da entidade decorre de ato formal, pelo qual um novo programa é esposado, em detrimento do anterior, que é abandonado. A alteração deve ser substancial, e não meramente pontual. É de todo compreensível que alguém queira abandonar as fileiras de uma organização que alterou o ideário antes cultivado, pois com ela pode não mais se identificar, não mais se encontrar irmanado. Em tal caso, a causa da desfiliação é inteiramente atribuível à própria entidade, que reviu seus rumos, não sendo justo que o mandatário seja forçado a nela permanecer. Quanto ao desvio reiterado do programa partidário, tem-se que as ações e os compromissos concretos da agremiação destoam dos conceitos constantes de seu estatuto e dos documentos por ele firmados. Trata-se de conceito indeterminado fluido, que só pode ser precisado ou concretizado à luz da situação objetivamente apresentada. Grave discriminação política pessoal. O que se deve entender por isso? O que é grave para uns pode não o ser para outros. O padrão de normalidade (assim como o de moralidade) varia entre as pessoas, no tempo e no espaço; até mesmo o clima e a geografia podem definir diferentes padrões de comportamento e de julgamento. Não se pode negar o alto grau de subjetivismo subjacente a essa cláusula. De qualquer sorte, na medida do possível, o órgão judicial não poderá afastar-se de parâmetros objetivos ao apreciar o conflito que lhe for submetido. O conceito em foco só poderá ser determinado, isto é, concretizado, à vista do caso prático e de suas circunstâncias. Nesse contexto, há que se encarecer os princípios da tolerância e da convivência harmônica, de sorte que meras idiossincrasias não poderão ser havidas como grave discriminação política pessoal. Somente fatos objetivos, sérios, repudiados severamente pela consciência jurídico-moral poderão ser assim considerados. Nesse diapasão, assentou a Corte Superior não constituir justa causa para a desfiliação: i) “divergência entre filiados partidários no sentido de ser alcançada projeção política” (TSE – Pet. no 2.756/DF – DJ 5-5-2008, p. 4); ii) a instauração de procedimento administrativo para averiguar eventual descumprimento de normas partidárias, “porquanto se cuida de meio investigativo usualmente aceito. Caso contrário, consistiria até uma inibição absurda a qualquer espécie de apuração de eventual irregularidade. […]” (TSE – Pet no 3019/DF – DJe 13-9-2010, p. 62). A última hipótese de justa causa para desfiliação tem sido compreendida como uma janela de oportunidade aberta ao mandatário. É permitida a “mudança de partido efetuada durante o período de trinta dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição, majoritária ou proporcional, ao término do mandato vigente.” Assim, para que a desfiliação seja lícita, é necessário serem atendidos os seguintes pressupostos: i) que haja mudança de partido, ou seja, que a desfiliação seja sucedida de efetivo engajamento a outra agremiação; ii) essa mudança só pode ocorrer no período de trinta dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição, majoritária ou proporcional. Nos termos do artigo 9o da Lei no 9.504/97, a filiação deve estar deferida “no mínimo seis meses antes da data da eleição”. Logo, a mudança de partido deverá ocorrer na altura do mês de março do ano das eleições. iii) a mudança deverá ocorrer “ao término do mandato vigente”, ou seja, não é permitida a mudança de partido para a disputa de eleição intermediária, assim entendida a que ocorre no meio da respectiva legislatura. Expulsão do partido – A expulsão do partido implica o imediato cancelamento da filiação (LOPP, art. 22, III). O art. 22-A da Lei no 9.096/95 parte da hipótese de desfiliação partidária sem justa causa. Portanto, pressupõe tal diploma que a desfiliação decorreu de ato voluntário do mandatário, que decide romper com a agremiação pela qual foi eleito. Entretanto, também pode ocorrer de o desligamento ser provocado por ato do partido, como se dá na expulsão. Nesse caso, poderá a agremiação postular a perda do cargo eletivo do expulso? Enfrentando essa questão, tem o TSE afirmado ser “incabível a propositura de ação de perda de cargo eletivo por desfiliação partidária se o partido expulsa o mandatário da legenda, pois a questão alusiva à infidelidade partidária envolve o desligamento voluntário da agremiação” (TSE – AgR-AI no 20556/RJ – DJe, t. 205, 23-10-2012, p. 3). Prazo para ajuizamento da ação – Pelo artigo 1o, § 2o, da Res. TSE no 22.610/2007, o direito de ação deverá ser exercido pelo partido no prazo de 30 dias contados da desfiliação. Vencido esse lapso, os demais colegitimados poderão ingressar com a ação nos 30 dias subsequentes. Tais prazos são decadenciais. Competência originária dos tribunais eleitorais – Para o conhecimento e julgamento da demanda, o artigo 2o da Resolução conferiu competência originária ao TSE, quanto aos “mandatos federais”, e aos TREs quanto aos demais mandatos (estaduais e municipais). Nesse ponto, afastou-se a Resolução da regra que vincula a competência ao registro de candidatura. A teor do artigo 89 do Código Eleitoral, são registrados: “(i) – no Tribunal Superior Eleitoral, os candidatos a Presidente e Vice-Presidente da República; (ii) – nos Tribunais Regionais Eleitorais, os candidatos a Senador, Deputado Federal, Governador e Vice-Governador e Deputado Estadual; (iii) – nos Juízos Eleitorais, os candidatos a Vereador, Prefeito e Vice-Prefeito e Juiz de Paz”. É a partir de tal divisão que se delineia a competência originária do TSE e dos TREs. Nesse quadro, não se compreende a subtração de competência dos Juízes Eleitorais quanto aos cargos eletivos municipais; mesmo porque são eles competentes para as ações de impugnação de mandato eletivo, para as ações de investigação judicial eleitoral e para as fundadas nos artigos 30-A, 41A e 73 da Lei no 9.504/97, que também envolvem cassação de mandato. O mesmo se pode dizer quanto à afirmação de competência do TSE em relação aos cargos eletivos cujos registros são feitos perante os TREs, pois é deles a competência originária para as ações impugnatória e de investigação judicial eleitoral. Diante disso, cumpre indagar se o princípio do juiz natural não restou fustigado. É que, conforme reza o artigo 5o, LIII, da Lei Maior: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Também cumpre indagar se o artigo 121, caput, da Constituição não foi violado, pois somente lei complementar pode dispor “sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais”. Essas duas questões foram respondidas negativamente pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar a ADI no 3999/DF (DJe 71, 17-4-2009), por maioria, afirmou a ser constitucional a Resolução TSE no 22.610/2007. Legitimidade ad causam – Três são os entes detentores de legitimidade ativa para a ação em apreço: (i) o partido político ao qual o mandatário se encontrava ligado (pelo qual foi eleito), (ii) o Ministério Público, (iii) quem tiver interesse jurídico. É intuitiva a legitimatio ad causam ativa do partido político ao qual o mandatário infiel se encontrava ligado. Afinal, é a ele que a fidelidade é devida. Já a do Ministério Público decorre de sua missão constitucional de velar pelo regime democrático de direito. Por fim, detém legitimidade quem tiver interesse jurídico, tal como ocorre com o suplente. Quanto ao suplente, haviam se consolidado no Tribunal Superior Eleitoral duas interpretações relevantes, a saber: (1) apenas o primeiro a figurar no rol de suplentes ostenta interesse jurídico para ingressar com a demanda em tela; (2) como o mandato pertence ao partido, deve-se considerar o primeiro suplente da lista do partido, e não o da coligação, quando essa existir. Confira-se: “1. Apenas o primeiro suplente do partido detém legitimidade para pleitear a perda do cargo eletivo de parlamentar infiel à agremiação pela qual foi eleito, uma vez que a legitimidade ativa do suplente condiciona-se à possibilidade de sucessão imediata na hipótese da procedência da ação. Precedentes. […]” (TSE – Pet no 3019/DF – DJe 13-9-2010, p. 62). No mesmo sentido: TSE – PA no 19175 /RJ (Res. 23097/2009) – DJe 21-9-2009, p. 31; A Pet no 2789/PE – DJe 1o-9-2009, p. 13-14. O deferimento de legitimidade ativa tão só ao primeiro lugar no rol de suplência revela que o interesse do autor-suplente deve limitar-se à busca pela investidura no mandato; só esse interesse é reconhecido como jurídico e, portanto, merecedor de proteção do ordenamento. Portadores de outros interesses (e. g., elevação do nível ético na ação política, respeito pela vontade dos eleitores que votaram no candidato e no partido, fidelidade ao programa partidário, melhora de posição na lista de suplência) devem representar ao órgão do Ministério Público Eleitoral para que esse avalie a situação e, sendo caso, ingresse com a demanda. Já no que concerne à opção pela lista do partido – e desprezo pela da coligação –, diverso foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em situação assemelhada. Para a Corte Suprema, a coligação impõe a classificação dos candidatos eleitos e a ordem de sucessão pelos suplentes. A mudança dessa disposição atenta contra ato jurídico perfeito e desvirtua o sentido e a razão de ser das coligações. Confira-se: “[…] 3. As coligações são conformações políticas decorrentes da aliança partidária formalizada entre dois ou mais partidos políticos para concorrerem, de forma unitária, às eleições proporcionais ou majoritárias. Distinguem-se dos partidos políticos que a compõem e a eles se sobrepõe, temporariamente, adquirindo capacidade jurídica para representá-los. 4. A figura jurídica derivada dessa coalizão transitória não se exaure no dia do pleito ou, menos ainda, apaga os vestígios de sua existência quando esgotada a finalidade que motivou a convergência de vetores políticos: eleger candidatos. Seus efeitos projetam-se na definição da ordem para ocupação dos cargos e para o exercício dos mandatos conquistados. 5. A coligação assume perante os demais partidos e coligações, os órgãos da Justiça Eleitoral e, também, os eleitores, natureza de superpartido; ela formaliza sua composição, registra seus candidatos, apresenta-se nas peças publicitárias e nos horários eleitorais e, a partir dos votos, forma quociente próprio, que não pode ser assumido isoladamente pelos partidos que a compunham nem pode ser por eles apropriado. 6. O quociente partidário para o preenchimento de cargos vagos é definido em função da coligação, contemplando seus candidatos mais votados, independentemente dos partidos aos quais são filiados. Regra que deve ser mantida para a convocação dos suplentes, pois eles, como os eleitos, formam lista única de votações nominais que, em ordem decrescente, representa a vontade do eleitorado. 7. A sistemática estabelecida no ordenamento jurídico eleitoral para o preenchimento dos cargos disputados no sistema de eleições proporcionais é declarada no momento da diplomação, quando são ordenados os candidatos eleitos e a ordem de sucessão pelos candidatos suplentes. A mudança dessa ordem atenta contra o ato jurídico perfeito e desvirtua o sentido e a razão de ser das coligações. 8. Ao se coligarem, os partidos políticos aquiescem com a possibilidade de distribuição e rodízio no exercício do poder buscado em conjunto no processo eleitoral. 9. Segurança denegada” (STF – MS 30260/DF – Tribunal Pleno – Rel. Min. Cármen Lúcia – DJe 166, 30-8-2011). A despeito da diversidade de contextos, essa interpretação deve se aplicar à situação aqui versada, ou seja, sucessão de cargo político-eletivo vago em razão de perda de mandato por infidelidade partidária. Mesmo porque a questão central e comum é a vacância do cargo. Além disso, tal solução se afigura mais razoável e harmoniosa com os princípios regentes do sistema político. Se é certo que a coligação se constitui pro tempore, extinguindo-se com o fim das eleições e a diplomação dos eleitos, os efeitos gerados pela sua existência são fixados na história e se projetam no tempo. Entre tais efeitos figuram a definição do quociente eleitoral, a formação e a ordem da lista de eleitos e suplentes. Após o aludido julgamento, a Corte Superior Eleitoral assentou: “Mandado de segurança. Partido. Lista de suplentes da coligação. 1. No julgamento dos Mandados de Segurança nos 30.260 e 30.272, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o quociente partidário para o preenchimento de cargos vagos é definido em função da coligação, contemplando seus candidatos mais votados, independentemente dos partidos aos quais são filiados. Regra que deve ser mantida para a convocação dos suplentes, pois eles, como os eleitos, formam lista única de votações nominais que, em ordem decrescente, representa a vontade do eleitorado. 2. Em face desse entendimento, os parlamentares licenciados devem ser substituídos por suplentes das coligações partidárias, e não dos partidos políticos. Agravo regimental não provido” (TSE – AgR-RMS no 145948/GO – DJe, t. 204, 2210-2012, p. 9). Nesse contexto, a legitimidade ativa para a ação em apreço deve ser reconhecida ao primeiro suplente da coligação. Por conseguinte, a vaga decorrente da perda de mandato por infidelidade poderá não ser preenchida por ocupante do mesmo partido a que pertencia o mandatário cassado. A ampliação da legitimidade ativa tem suscitado polêmicas. Argumenta-se que, a rigor, a ação judicial só poderia ser manejada pela agremiação à qual o mandatário encontrava-se filiado e pela qual foi eleito. Isso porque a Resolução em comento pressupõe que o mandato pertence ao partido; sua finalidade é disciplinar a reposição do mandato ao patrimônio jurídico da entidade que dele ficou privada com a saída indevida do mandatário. O partido é o único intérprete de suas conveniências, e somente ele deve agir em prol de seus interesses. Em determinadas conjunturas, a agremiação pode não ter interesse na recuperação do mandato do filiado “infiel”, pode mesmo entender não ter havido “infidelidade”. Nesse quadro, a ação de outrem poderia significar indevida intromissão na economia interna da agremiação. De mais a mais, não poderia o Ministério Público figurar como legitimado ativo, eis que a relação entre a entidade partidária e o “mandatário infiel” tem cunho eminentemente privado. Trata-se de relação travada entre pessoa jurídica de direito privado e particular, sendo estranha ao espaço reservado ao Parquet, cuja base de atuação é sempre o interesse público. Quanto à legitimidade passiva, é reconhecida ao mandatário que se desligou da agremiação. Se porventura ele se filiar a outra legenda, esta também deverá ser citada para integrar o processo como litisconsorte. O litisconsórcio é necessário. Mas entende-se que a obrigatoriedade de sua formação só ocorre se a filiação ao novo partido “ocorrer dentro do prazo de trinta dias, previsto no art. 1o, § 2o, da Res. TSE no 22.610/2007” (TSE – REspe no 16.887/SP – DJe t. 193, 5-10-2012, p. 15; TSE – REspe no 23517/PA – DJe t. 175, 15-9-2015, p. 62-63). Suplente ostenta legitimidade passiva? Nem a lei nem a Resolução no 22.610/2007 prevê essa hipótese, limitando-se a dispor sobre a perda de mandato. Como se sabe, o suplente detém mera expectativa (= expectativa de direito) de ocupar a cadeira do titular em caso de vacância. Mas não se deve ignorar que poderá assumir a titularidade do mandato eletivo, fato, aliás, muito comum. Isso é verdadeiro sobretudo quanto aos primeiros colocados na lista de suplência. Ocorre que, pelo artigo 1o, § 2o, da Resolução, o termo inicial do prazo para exercício do direito de ação é a data de desfiliação. Daí o impasse: porque não detém mandato, o suplente que se desfilia do partido pelo qual concorreu não detém legitimidade passiva, não podendo ser acionado; por outro lado, se vier a assumir mandato, certamente o exíguo prazo para ajuizamento da ação já se terá expirado. Diante disso, para se contornar a brecha no sistema, ou se defere legitimidade passiva ao suplente, ou se reconhece que, quanto a ele, o termo inicial do prazo para ajuizamento da ação em apreço é a data de sua investidura (ainda que provisória) no mandato eletivo, e não a data de sua desfiliação. Esta última opção foi abonada pela jurisprudência: “1. Conta-se da data da posse do suplente no cargo eletivo o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação por infidelidade partidária. Precedente. 2. Falta interesse de agir ao partido na ação de decretação de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária em desfavor de suplente que se desligou da agremiação, se tal demanda for ajuizada antes da posse do pretenso infiel. 3. Recurso ordinário provido para extinguir o feito” (TSE – RO no 2275/RJ – DJe 2-8-2012, p. 213). Infere-se dessa exegese que a mudança de partido pelo filiado não acarreta a perda ex vi legis (i. e., sem necessidade de declaração judicial) da condição jurídica de suplente. Conquanto migre para outra agremiação, mantém-se no patrimônio jurídico do trânsfuga a qualidade de suplente. A negativa de legitimidade passiva ao não ocupante da primeira posição na lista de suplência se funda no argumento de que sua mudança de partido “consubstancia matéria interna corporis [da agremiação com seu filiado], e escapa da competência da Justiça Eleitoral” (TSE – Res. no 23.017 – DJe 263-2009, p. 36). No entanto, a primeira das soluções aludidas (i. e., deferimento de legitimidade passiva ao suplente) parece melhor atender ao interesse público e à segurança jurídica, pois permite que a questão acerca da desfiliação de suplente seja resolvida antes da assunção do mandato. Ademais, se a desfiliação partidária acarreta a perda do mandato, esse mesmo entendimento deveria prevalecer em face do suplente (com a perda da suplência), dada a similitude existente entre ambas as situações. Interesse – Segundo a tradicional doutrina processual, o interesse se traduz no binômio necessidade-utilidade. Necessidade de se invocar a jurisdição. Utilidade ou proveito proporcionado pelo provimento jurisdicional do direito perseguido. Na ação em apreço, há mister que o colegitimado ostente interesse jurídico, e não apenas éticomoral. Tal interesse deve ser concreto, real, demonstrado de plano. Quanto ao Ministério Público, seu interesse é intuitivo, ligando-se à higidez da ordem pública e do regime democrático de direito. Já o interesse dos demais colegitimados deve, em princípio, ser pensado a partir da ocupação do cargo eletivo em questão. Assim, o partido a que o mandatário encontrava-se filiado e pelo qual foi eleito não poderá agir por emulação ou por vingança, abusando de seu direito de ação, mas tão só com vistas a repor o mandato em seus quadros. Destarte, em princípio, não ostenta interesse jurídico de agir: (a) partido que nenhum proveito logrará com a perda do cargo eletivo contra o qual investe; (b) diretório partidário municipal em relação a cargo eletivo estadual ou federal; (c) cidadão; (d) pessoa jurídica privada; (e) pessoa jurídica de direito público interno (União, Estado, Distrito Federal e Município); (f) entes estatais descentralizados (Sociedade de Economia Mista, Empresa Pública, Autarquia, Fundação Pública); (g) parlamentares (Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Vereador); (h) titulares de mandato executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito); (i) novo partido no qual o mandatário se encontre filiado, que não o originário das eleições (TSE – Res. no 23.176 – DJe 10-12-2009, p. 13). Interesse jurídico e coligação – A Resolução no 22.610/2007 silenciou a respeito de coligação partidária. Mas é certo que a formação desta traz problemas que merecem atenção. Sendo majoritária a coligação, é remota a possibilidade de o titular de mandato executivo e seu vice pertencerem ao mesmo partido. No caso de coligação proporcional, poderá ocorrer de o suplente do parlamentar integrar outra legenda. Afinal, a união dos organismos políticos se dá com vistas à disputa eleitoral e partilha do poder. Sabe-se que a coligação se extingue com o fim das eleições. Isso, porém, não altera os resultados do pleito, que permanecem para todos os efeitos. Cuidando-se de ente de existência transitória, é indefensável a tese segundo a qual o mandato lhe pertence. Por isso mesmo, a Resolução nem sequer se preocupou em lhe conferir legitimidade ad causam para a ação que instituiu. Nesse quadro, se o titular do mandato executivo se desfiliar de seu partido, este não terá interesse jurídico em postular a perda de seu cargo se o seu vice pertencer a outra legenda. Todavia, estão autorizados a fazê-lo tanto o vice, quanto o partido a que ele pertencer, bem como o Ministério Público. Resulta que, contraditoriamente, se procedente o pedido formulado na demanda, a perda do mandato do titular não implicará reposição no patrimônio jurídico do partido que o elegeu. Nesse caso, o caráter punitivo da decretação de perda do mandato é indisfarçável. Algo semelhante ocorre com o mandato proporcional. Consoante assentou a Corte Superior (vide Res. no 22.580/2007 – DJ 24-9-2007), ainda que a transferência do parlamentar ocorra para outra legenda que tenha disputado a eleição numa mesma coligação constituída com partido do qual se transferiu, essa circunstância não afasta a possibilidade de ocorrer a perda de seu mandato. Dessarte, se o parlamentar se desvincula da agremiação que o elegeu, tanto seu suplente quanto o partido deste ostentam interesse no ajuizamento da ação com vistas à decretação da perda de seu cargo. Por óbvio, o interesse, aqui, consiste em ser o suplente investido definitivamente no mandato. Surge, então, a mesma contradição antes apontada, pois, se procedente o pedido formulado na demanda, a perda do mandato do parlamentar que trocou de legenda não implicará reposição no patrimônio jurídico da agremiação pela qual se elegeu. Note-se, porém, que o partido do parlamentar infiel também poderá ter interesse na ação se algum dos suplentes (no presente caso, não o primeiro da lista) estiver entre seus filiados; embora remoto, o interesse aqui não deixa de existir, consistindo na melhoria da posição ocupada pelo suplente. Capacidade postulatória – Há mister que seja a petição inicial subscrita por advogado. Isso porque se cuida de ação e não de mero requerimento administrativo ou de exercício de poder de polícia da Justiça Eleitoral. Ademais, a competência para conhecer e julgar a matéria foi atribuída originariamente aos tribunais eleitorais, e nessa instância esse requisito é sempre necessário. Tutela provisória de urgência de natureza antecipada (antecipação de tutela) – Conforme assentou a Corte Superior Eleitoral, no processo em apreço, é incabível a antecipação da tutela. É que a celeridade processual almejada com esse instituto “já está contemplada nos processos regidos pela resolução em foco, pois, além da preferência a eles conferida, hão de ser processados e julgados no prazo de 60 dias. Sem falar que ‘são irrecorríveis as decisões interlocutórias do relator’ (art. 11 da resolução)” (TSE – MS no 3.671/GO – DJ 11-2-2008, p. 4). Tutela provisória de evidência – Ao menos em tese, a tutela provisória de evidência não parece incompatível com o processo de cassação de mandato por infidelidade, especialmente quando fundada nos incisos I e IV do art. 311 do CPC (“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; […]; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.”). Consoante afirmam Wambier et al. (2015, p.487), essa tutela baseia-se “exclusivamente no alto grau de probabilidade do direito invocado, concedendo, desde já, aquilo que provavelmente virá ao final.” Sendo, pois, evidenciado de modo firme e incontrastável que a mudança de partido não se encontra amparada por causa justa, poder-se-á cogitar desde logo a concessão dessa tutela para cassação do mandato do réu. Revelia e presunção de veracidade – O artigo 4o, § único, da Resolução em comento estipula a presunção de veracidade decorrente da revelia do mandatário representado. Todavia, o artigo 345, II, do CPC prescreve que esse efeito não se verifica se o litígio versar sobre direito indisponível. Ora, o tema em exame trata de fidelidade partidária e pertencimento do mandato. Trata-se, por óbvio, de direito indisponível. Embora possa ser objeto de renúncia, o mandato não pode ser disposto livremente pelo seu titular, como se fosse um produto no mercado de consumo. Julgamento antecipado do mérito – Desde que seja desnecessária a produção de provas em audiência (CPC, art. 355, I), admite-se o julgamento antecipado do mérito. Note-se, porém, que, sendo requerida a oitiva de testemunhas com vistas à demonstração da justa causa para a desfiliação, o indeferimento desse pleito implica cerceamento de defesa. Nesse sentido: TSE – MS no 3.699/PA – DJ 11-4-2008, p. 9. Instrução – Com amparo no direito fundamental de ação e no devido processo legal, é dado às partes suscitar no processo as questões que lhes parecerem úteis ao resguardo de suas posições e de seus interesses, bem como dispor dos meios de prova aptos a demonstrar os fatos que alegam. No que concerne às provas, em princípio, todos os meios lícitos, permitidos em Direito, poderão ser utilizados. Nada justifica a exclusão de determinados meios (desde que lícitos) ou a redução das provas. Ressalve-se, porém, que as provas impertinentes ou desnecessárias deverão ser indeferidas pelo órgão judicial. A prova documental deve ser apresentada juntamente com a petição inicial e com a peça de defesa. Nessas oportunidades também devem ser arroladas testemunhas, se houver. Nos termos da Resolução no 22.610/2007, três é o máximo de testemunhas que podem ser arroladas. Não parece razoável tamanha restrição à prova oral. Tanto na Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC), quanto na Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) a LC no 64/90 fixa o número de seis testemunhas (arts. 3o, § 3o, e 22, V) para cada parte. E note-se que a celeridade dessas ações é evidente, pois, enquanto a AIRC deve ser concluída antes da preparação das urnas eletrônicas (muito antes, portanto, do dia do pleito), a AIJE deve ser concluída antes das eleições, sob pena de inviabilizar-se o pedido de cassação do registro de candidatura. Sendo assim, não se compreende o motivo pelo qual se fixou em três o número de testemunhas na ação de decretação de perda de cargo eletivo. A situação se agrava se existirem vários fatos a serem demonstrados em juízo, pois o artigo 357, § 6o, do CPC, estabelece o número de três testemunhas para cada fato. Limites da decisão – quem deve ser investido no cargo vago? – Reza o artigo 10 da Resolução em comento: “Julgando procedente o pedido, o tribunal decretará a perda do cargo, comunicando a decisão ao presidente do órgão legislativo competente para que emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 (dez) dias.” Tem-se extraído desse dispositivo a conclusão de que o tribunal eleitoral deve limitar-se a decretar a perda do cargo e comunicar essa decisão a quem de direito. É esse o limite objetivo da tutela jurisdicional a ser prestada. Não lhe compete fixar quem será investido no cargo vago em virtude da perda do mandato, pois tal atribuição é do presidente do órgão legislativo. Eventual controvérsia a esse respeito deverá ser submetida ao Poder Judiciário. Inicialmente, entendeu-se que eventual controvérsia acerca do direito à investidura deve ser devolvida ao respectivo tribunal, ou seja, ao tribunal que decretou a perda do mandato. Nesse sentido: TSE – MS no 3.776/PR, de 27-5-2008; AgRgPet no 2.775/PB – DJ 18-3-2008, p. 12. No entanto, apreciando o tema, firmou o Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a competência in casu é da Justiça Comum Estadual: “[…] 2. É da competência da Justiça comum Estadual processar e julgar mandado de segurança em que se discute a ordem de convocação de suplente à Câmara de Vereadores. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Bagé – RS, o suscitado” (STJ – CC no 96.265/RS – DJe 1-9-2008)); “[…] 2. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar mandado de segurança em que se discute a ordem de convocação de suplente à Câmara de Vereadores. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1a Vara do Foro Distrital de Américo Brasiliense – Araraquara/SP, o suscitado” (STJ – CC no 108023/SP – DJe 10-5-2010). O principal foco de divergência sobre essa matéria reside nas eleições proporcionais disputadas sob o regime de coligação. É que nesse caso o 1o suplente da coligação pode não integrar o mesmo partido do parlamentar cujo mandato foi perdido ou cassado. Como se assentou que o mandato pertence ao partido, poder-se-ia entender que o direito subjetivo à investidura é do 1o suplente do partido e não da coligação. Após alguma oscilação (vide Medida Liminar concedida pelo STF no MS no 29.988/DF, em 9-12-2010), firmou o órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal a exegese de que a vaga decorrente da vacância de mandato parlamentar deve ser ocupada pelos suplentes da coligação. É esse o sentido dos acórdãos firmados nos MS nos 30.272/MG e 30.260/DF, ambos julgados na sessão plenária de 27-4-2011. Natureza da decisão – A decisão judicial que decreta a perda de cargo eletivo em razão de infidelidade partidária apresenta natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva. O ato apaga a relação jurídica havida entre o mandatário e o Estado, extinguindo o mandato. Não é razoável a tese segundo a qual a decisão em tela é meramente declaratória, pois a perda do cargo eletivo decorreria automaticamente da desfiliação partidária. Isso porque, sendo reconhecida justa causa para a desfiliação, o réu seguirá exercendo seu mandato, ainda que não se tenha filiado a outro partido. E se a justa causa não for reconhecida, os atos praticados pelo mandatário até a decretação judicial da perda serão válidos. Na verdade, a perda do cargo eletivo é fato novo, surgindo com a decisão que acolhe o pedido exordial. Recorribilidade – No que pertine à recorribilidade da decisão, a Resolução no 22.610/2007 foi alterada pela Resolução no 22.733/2008. Esta conferiu nova redação ao artigo 11 daquela, que passou a dispor: “São irrecorríveis as decisões interlocutórias do Relator, as quais poderão ser revistas no julgamento final, de cujo acórdão cabe o recurso previsto no art. 121, § 4o, da Constituição da República.” O texto original desse dispositivo prescrevia a irrecorribilidade do ato que decretasse a perda de cargo eletivo por infidelidade partidária. A crítica que se lhe dirigiu destacava a afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição. É que nem mesmo nos juizados especiais de pequenas causas (que têm entre seus princípios retores a celeridade processual) se dispensou a via recursal, a qual é atribuída a órgão colegiado composto por magistrados de primeiro grau. E mais: neles não se afastou o cabimento de recurso ao Supremo Tribunal Federal. É certo que parte da doutrina sustenta inexistir direito fundamental ao duplo grau de jurisdição. Assim, em determinadas – e justificadas – situações, nada impediria que o recurso seja suprimido em prol da efetividade do processo. Nessa linha, depois de afirmar que a “norma constitucional não garante o direito de recorrer”, assegura Marinoni (2007, v. 1, p. 319) que o legislador não está impedido “de estabelecer um procedimento que não dê às partes o direito de recorrer contra o julgamento”. Para esse autor, o duplo grau constitui um mito, “não podendo ser considerado um princípio fundamental de justiça, já que ele não garante a qualidade e a efetividade da prestação jurisdicional”. Esclarece, ainda, que “nenhum ordenamento, nem na Itália nem em qualquer outro país – nem mesmo na França, onde a ideia do double degré de juridiction parece estar particularmente arraigada –, considera o duplo grau de jurisdição como uma garantia constitucional. Ao contrário, em quase todos os países existem mitigações do duplo grau, justamente para atender ao princípio fundamental de acesso à justiça. […]”. No entanto, além de constituir princípio basilar de justiça, a recorribilidade das decisões judiciais é já uma tradição do ordenamento brasileiro. A nova redação do artigo 11 harmoniza-se com a atual sistemática processual eleitoral. As decisões interlocutórias proferidas pelo relator não precluem, podendo ser reapreciadas e revistas pelo órgão Colegiado quando do julgamento final. E se a decisão interlocutória for suscetível de causar à parte lesão grave de difícil ou impossível reparação? Nesse caso, sendo violado direito líquido e certo e ante a falta de recurso próprio com efeito suspensivo, impõe-se a admissão de mandado de segurança (Lei no 12.016/2009, art. 5o, II, contrario sensu). Já quanto às decisões finais dos Tribunais Regionais, que extinguem a fase cognitiva do procedimento (julgando ou não o pedido), poderá a parte interpor Recurso Especial Eleitoral, se o diploma for municipal, ou Recurso Ordinário, se o diploma for estadual (CF, art. 121, § 4o, III e IV; CE, art. 276). Note-se que o recurso ordinário deverá ser recebido no efeito suspensivo por força do disposto no § 2o, art. 257, do Código Eleitoral (introduzido pela Lei no 13.165/2015), segundo o qual “O recurso ordinário interposto contra decisão proferida por juiz eleitoral ou por Tribunal Regional Eleitoral que resulte em cassação de registro, afastamento do titular ou perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunal competente com efeito suspensivo.” Preferência na tramitação – A teor do artigo 12 da Resolução no 22.610/2007, a tramitação dos processos nela regulados tem preferência sobre os demais. Nem sequer excepcionaram-se os processos criminais em que o réu estiver preso, tampouco o habeas corpus. Cumpre atentar para a inversão de valores em prejuízo do direito fundamental de liberdade (CF, art. 5o, caput), que impõe uma rápida solução do litígio que o envolve. Note-se que, quando o artigo 94 da Lei no 9.504/97 determina prioridade para os feitos eleitorais (no período entre o registro de candidaturas até cinco dias após a realização do segundo turno das eleições), ressalva os processos de habeas corpus e mandado de segurança. Prazo para encerramento do processo – O artigo 12 da Resolução no 22.610/2007 fixa o prazo de 60 dias para o encerramento do processo. Evidencia-se, aqui, compromisso com a celeridade processual e com a efetividade da tutela jurisdicional do direito reclamado pelo autor. Com efeito, a demora na tramitação pode inutilizar o provimento jurisdicional almejado pelo autor. Vale ressaltar que o mandato tem prazo certo para ser exercido e a demora na conclusão do processo beneficia o representado em detrimento do autor. Ação declaratória – A Resolução no 22.610/2007 instituiu uma ação declaratória de fato, cujo objeto é a “existência de justa causa” para a desfiliação partidária (art. 1o, § 3o). Não obstante, é cediço que o objeto da ação declaratória é a existência ou inexistência de relação jurídica. Uma exceção a essa regra é prevista no artigo 19, II, do CPC e refere-se à declaração de autenticidade ou falsidade de documento. Assim, o objeto da ação em tela deve ser compreendido como a declaração de inexistência legítima de relação jurídica entre o mandatário e a agremiação. A legitimidade ativa para a declaratória é do mandatário que se desfiliou da agremiação pela qual foi eleito. Se tiver se refiliado, não há impedimento a que o novo partido integre o polo ativo, como litisconsorte facultativo, já que detém legítimo interesse no reconhecimento da regularidade da desfiliação. De qualquer sorte, poderá a nova legenda do mandatário ingressar no feito como assistente. O rito a ser observado na ação em apreço é o mesmo estabelecido na Resolução, e não o comum do CPC. 6.10 EXTINÇÃO DE PARTIDO POLÍTICO Extingue-se o partido político que tenha o registro “cancelado, junto ao Ofício Civil e ao Tribunal Superior Eleitoral” (LOPP, art. 27). O cancelamento desses registros pode decorrer: i) de dissolução do partido na forma prevista em seu estatuto; ii) de incorporação de um partido a outro; iii) de fusão de partidos; e, iv) nos termos do artigo 28 da LOPP, de decisão transitada em julgado do TSE, que determine “o cancelamento do registro civil e do estatuto do partido contra o qual fique provado: I – ter recebido ou estar recebendo recursos financeiros de procedência estrangeira; II – estar subordinado a entidade ou governo estrangeiros; III – não ter [“os órgãos nacionais” – vide § 6o] prestado, nos termos desta Lei, as devidas contas à Justiça Eleitoral; IV – que mantém organização paramilitar.” À vista desta última situação, estabelece o § 2o do citado art. 28 que o processo de cancelamento é iniciado pelo TSE “à vista de denúncia de qualquer eleitor, de representante de partido, ou de representação do Procurador-Geral Eleitoral”. Sob pena de nulidade do processo, deve-se assegurar ao partido ampla defesa (§ 1o). 6.11 VÍCIOS DO SISTEMA PARTIDÁRIO BRASILEIRO A contemporânea democracia “partidária” não está livre de críticas. A par dos vícios e imperfeições decorrentes de nossa história colonial, bem como de um complexo retardamento político e social, destaca Bonavides (2010, p. 386, 414, 421) a despolitização interna dos partidos brasileiros, sendo também de se acrescer a vetusta prática de patronagem. Assinala o eminente cientista político que, ainda nos dias correntes, muitas agremiações constituem “simples máquinas de indicar candidatos, recrutar eleitores, captar votos”; uma vez no poder, cuidam apenas de carrear vantagens materiais a seus dirigentes e clientes, sobretudo com a investidura em cargos e funções públicos. Mui raramente descem a fundo em temas fundamentais aos reais interesses da sociedade brasileira. Também Ferreira Filho (2005, p. 124) ressalta alguns vícios presentes no sistema brasileiro, no qual constata a existência de número excessivo de partidos, a inautenticidade deles e o exacerbado individualismo que marca nossa cultura. Quanto ao primeiro, há cerca de 30 partidos com registro definitivo no TSE. A maioria é formada por partidos nanicos, de diminuta expressão no contexto sociopolítico, e cuja sobrevivência se deve ao aluguel de suas legendas – por isso, são conhecidos como partidos ou legendas de aluguel. Na verdade, não passam de pequenas oligarquias a serviço de uma ou outra personalidade, fechadas, pois, à renovação e ao intercâmbio de ideias. Nesse diapasão, ressalta o Ministro Luís Roberto Barroso que o sistema partidário brasileiro se caracteriza “pela multiplicação de partidos de baixa consistência ideológica e nenhuma identificação popular. Surgem, assim, as chamadas legendas de aluguel, que recebem dinheiro do Fundo Partidário – isto é, recursos predominantemente públicos – e têm acesso a tempo gratuito de televisão. O dinheiro do Fundo é frequentemente apropriado privadamente e o tempo de televisão é negociado com outros partidos maiores, em coligações oportunistas e não em função de ideias. A política, nesse modelo, afasta-se do interesse público e vira um negócio privado. […].” (STF – ADI no 5.081/DF – Pleno – trecho do voto do Rel. Min. Luís Roberto Barroso – j. 27-5-2015). Quanto ao individualismo, cuida-se de traço marcante da cultura nacional. Certamente, é um dos responsáveis pelo exagerado culto à personalidade e ao caráter oligárquico das organizações partidárias. As conhecidas figuras do “coronel” e do “curral eleitoral” são frutos dessa tendência. Hoje, porém, o coronelismo eleitoral mudou de feição, porquanto se liga ao domínio de meios de comunicação social (mídia, sobretudo a imprensa, o rádio e a televisão) ou à implantação de pseudoprogramas assistencialistas, mercê dos quais a população pobre, miserável, é cevada e cativada até o dia das eleições. É baixo o índice de democracia interna nos partidos. Salvo raras exceções, as decisões mais importantes na vida do partido não são tomadas pelos filiados, mas, sim, por poucos dirigentes. Em sugestiva crônica veiculada na Folha de S. Paulo, Carlos Heitor Cony registrou o modo como se deu a escolha do candidato do PSDB às eleições presidenciais de 2006. Ouçamo-lo: “A foto foi publicada em todos os jornais. Num restaurante paulista, mesa em fim de jantar, quatro sobas simpáticos, gente de bem em todos os sentidos, armavam a estratégia para escolher o próximo candidato do PSDB à Presidência da República […]. Tudo será feito de acordo com o que eles decidirem, ouvidas mais duas ou três cabeças coroadas do PSDB. E, em linhas gerais, dos grandes aos pequenos partidos, a liturgia será a mesma. Um jantar reunindo quatro cidadãos que decidirão quem vai receber milhões de votos dos demais cidadãos.” Com alguns retoques, o texto bem poderia ser reeditado em outros pleitos; em 2010, por exemplo, a candidata da situação foi escolhida pelo Presidente da República, que posteriormente assistiu sua solitária decisão ser ratificada na convenção nacional do Partido dos Trabalhadores. Como observou o cronista, não cai bem, para um regime democrático, que decisão tão importante fique à mercê de três ou quatro cavalheiros, sobretudo se o partido contar com milhares de filiados, como era o caso. Daí a evidência de que, no Brasil, a democracia representativa é exercida de cima para baixo, e não de baixo para cima. Nesse cenário, lembra, “o poder não emana do povo, como rezam a Constituição e os bons costumes políticos, mas de um jantar […] em que os hierarcas (bons ou maus, não importa) decidem quem será candidato”. Obtempera Ferreira Filho (2005, p. 126) ser essencial à democracia pelos partidos que eles tenham programas bem definidos. Mas, de modo geral, o povo brasileiro parece relutar em formular escolhas eleitorais levando em conta os programas dos partidos acima de tudo. “O elemento pessoal continua a pesar e não raro a preponderar. Mormente hoje, quando os meios de comunicação de massa valorizam as personalidades em detrimento das ideias. No Brasil, especialmente, é generalizado o desapreço pelos programas partidários, visto como mero blablablá que ninguém, inclusive os candidatos, leva a sério. A política brasileira é uma disputa personalista; vale mais o candidato do que o partido.” É fora de dúvida que os vícios apontados enfraquecem o sistema. Mas é certo que, no quadro atual, não é possível a representação política fora do esquema partidário. E isso não só no aspecto prático, mas também no jurídico. O artigo 14, § 3o, V, da Lei Magna, erigiu a filiação partidária como condição de elegibilidade. Os partidos políticos detêm o monopólio das candidaturas, de sorte que, para ser votado, o cidadão deve filiar-se. Não há, no sistema brasileiro, candidaturas avulsas. 7 SISTEMAS ELEITORAIS 7.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Compreende-se por sistema a estrutura complexa, racional e dinamicamente ordenada. Nesse prisma, sistema eleitoral é o complexo de técnicas e procedimentos empregados na realização das eleições, ensejando a conversão de votos em mandato, e, consequentemente, a legítima representação do povo no poder estatal. Na expressão de Luís Roberto Barroso, o sistema eleitoral “identifica as diferentes técnicas e procedimentos pelos quais se exercem os direitos políticos de votar e de ser votado”, incluindo-se nesse conceito “a divisão geográfica do país para esse fim, bem como os critérios do cômputo dos votos e de determinação dos candidatos eleitos.” (STF – ADI no 5.081/DF – Pleno – trecho do voto do relator, Min. Luís Roberto Barroso – j. 27-5-2015). Trata-se, pois, do método que permite a aferição da vontade dos cidadãos manifestada nas urnas, de modo a propiciar a representação popular no governo, na gestão do Estado. Tem por função a organização das eleições e a conversão de votos em mandatos políticos. Em outros termos, visa proporcionar a captação eficiente, segura e imparcial da vontade popular democraticamente manifestada, de sorte que os mandatos eletivos sejam conferidos e exercidos com legitimidade. É também sua função estabelecer meios para que os diversos grupos sociais sejam representados, bem como para que as relações entre representantes e representados se fortaleçam. A realização desses objetivos depende da implantação de um sistema eleitoral confiável, dotado de técnicas seguras e eficazes, cujos resultados sejam transparentes e inteligíveis. Os sistemas eleitorais são mutáveis, variando no tempo e no espaço. A forma que assumem concretamente em determinada sociedade decorre da atuação, da interação e dos conflitos travados entre as diversas forças político-sociais ao longo da história. Igualmente relevante são os valores que se pretende ver consagrados na experiência social. O Direito Eleitoral conhece três sistemas tradicionais: o majoritário, o proporcional e o misto (este é formado pela combinação de elementos daqueles). A adoção de um ou outro tipo depende das circunstâncias históricas de cada sociedade. Sobre isso, impende recordar a advertência de Comparato (1996, p. 65) no sentido de que “não há sistemas idealmente perfeitos, para todos os tempos e todos os países, mas apenas sistemas mais ou menos úteis à consecução das finalidades políticas que se têm em vista, em determinado país e determinado momento histórico”. Na Constituição do Brasil, foram consagrados os sistemas majoritário e proporcional. 7.2 SISTEMA MAJORITÁRIO O sistema majoritário funda-se no princípio da representação “da maioria” em cada circunscrição. Por ele, cada circunscrição eleitoral (União, Estado, Distrito Federal e Município) equivale a um distrito. O candidato que receber a maioria – absoluta ou relativa – dos votos válidos do distrito (ou circunscrição) é considerado vencedor do certame. Por maioria absoluta compreende-se a metade dos votos dos integrantes do corpo eleitoral mais um voto. Todavia, se o total de votantes encerrar um número ímpar, a metade será uma fração. Nesse caso, deve-se compreender por maioria absoluta o primeiro número inteiro acima da fração. A exigência de maioria absoluta prende-se à ideia de ampliar a representatividade do eleito, robustecendo sua legitimidade. Já a maioria relativa ou simples não leva em conta a totalidade dos votantes, considerando-se eleito o candidato que alcançar o maior número de votos em relação a seus concorrentes. No Brasil, o sistema majoritário foi adotado nas eleições para a chefia do Poder Executivo (Presidente da República, Governador, Prefeito e respectivos vices) e Senador (e suplentes), conforme se vê nos artigos 28, caput, 29, II, 32, § 2o, 46 e 77, § 2o, todos da Constituição Federal. Esse sistema compreende duas espécies. Pela primeira – denominada simples ou de turno único –, considera-se eleito o candidato que conquistar o maior número de votos entre os participantes do certame. Não importa se a maioria alcançada é relativa ou absoluta. É isso que ocorre nas eleições para Senador, bem como nas eleições para Prefeito em municípios com menos de 200.000 eleitores, nos termos do artigo 29, II, da Lei Maior. Já no chamado sistema majoritário de dois turnos, o candidato só é considerado eleito no primeiro turno se obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos. Caso contrário, faz-se nova eleição. Esta deve ser realizada no último domingo de outubro, somente podendo concorrer os dois candidatos mais votados. Considera-se eleito o que obtiver a maioria dos votos válidos (CF, art. 77, § 3o). Tal se dá nas eleições para Presidente da República, Governador, Prefeito e seus respectivos vices em municípios com mais de 200.000 eleitores. 7.3 SISTEMA PROPORCIONAL O sistema proporcional foi concebido para refletir os diversos pensamentos e tendências existentes no meio social. Visa distribuir entre as múltiplas entidades políticas as vagas existentes nas Casas Legislativas, tornando equânime a disputa pelo poder e, principalmente, ensejando a representação de grupos minoritários. Por isso, o voto pode ter caráter dúplice ou binário, de modo que votar no candidato significa igualmente votar no partido; também é possível votar tão só na agremiação (= voto de legenda), caso em que apenas para ela o voto será computado. Assim, tal sistema não considera somente o número de votos atribuídos ao candidato, como no majoritário, mas sobretudo os endereçados à agremiação. Pretende, antes, assegurar a presença no Parlamento do maior número de grupos e correntes que integram o eleitorado. Prestigia a minoria. Na expressão de Ferreira (1989, p. 351), objetiva fazer do Parlamento um espelho tão fiel quanto possível do colorido partidário nacional. O ideal, portanto, é que haja um ótimo grau de correspondência entre as preferências manifestadas nas urnas pelos eleitores e a distribuição de poder entre as diversas correntes de pensamento e agremiações políticas. Nisso, aliás, consiste a ideia de representatividade democrática. Eis a razão pela qual o sistema proporcional tende a ensejar a multiplicação de partidos, a fragmentação partidária. E o excesso de partidos contribui para emperrar a ação governamental. Essa é a grande objeção que sempre se faz, no mundo todo, ao sistema proporcional. O excesso de partidos políticos provoca instabilidade no poder, haja vista que fragmenta em demasia as forças políticas, impedindo a formação de maiorias sólidas e consistentes. Não contando com maioria no Parlamento, o governante é impelido a realizar inúmeros acordos – muitos deles inconfessáveis – para manter a governabilidade e a estabilidade política, de maneira a implantar as medidas e as políticas públicas entendidas como necessárias ou adequadas ao país. A história recente do Brasil revela a verdade dessa assertiva. Impende encontrar um ponto de equilíbrio, no qual a representação das minorias seja assegurada, mas também seja garantida a solidez das maiorias e, pois, a governabilidade. Ademais, o sistema proporcional apresenta outras disfuncionalidades, como: i) contribui para a elevação dos custos da campanha, pois essa é realizada em todo o território da circunscrição eleitoral (e não apenas em parte dele, como ocorre no sistema distrital); ii) devido à necessidade de o partido atingir o quociente eleitoral, raras vezes um candidato é eleito tão somente com a própria votação obtida nas urnas, devendo contar com a transferência de votos de outros candidatos para a formação daquele quociente; iii) há pouca (ou nenhuma) transparência quanto ao destino do voto do eleitor – isso é ainda mais grave na hipótese de haver coligação de partidos. A origem histórica desse sistema situa-se na Europa. Atribui-se ao advogado londrino Thomas Hare o mérito de sua introdução nos domínios jurídico-eleitorais, o que foi feito em seus trabalhos The machinery of representation (1857) e The elections of representatives (1859). Consoante pontifica Caggiano (2004, p. 123, nota 46), foi ele aplicado pela primeira vez “na Bélgica, no ano de 1899, com a adoção da proposta do professor de Direito e matemático Victor D’Hondt a subsidiar projeto de lei apresentado pelo Ministro da Justiça Van den Heuven”. Esclarece Nicolau (2012a, p. 45) que: “Em 1882, Victor D’Hondt publicou Sistema racional e prático de representação proporcional, em que propunha um novo método de distribuição de cadeiras, baseado na votação de cada partido. D’Hondt foi um ativo militante em defesa da representação proporcional. Quatro anos depois, a Conferência Internacional sobre Reforma Eleitoral, realizada na Bélgica e na qual estiveram presentes delegados de diversos países da Europa, adotou o sistema apresentado por D’Hondt como modelo de representação proporcional.” No Brasil, o sistema proporcional foi primeiramente implantado pelo Código Eleitoral de 1932 (Decreto no 21.076, de 24-2-1932), em estrita consonância com a concepção do político Joaquim Francisco de Assis Brasil. Foi estabelecido um complexo sistema de eleições em dois turnos; no primeiro turno, observa-se o sistema proporcional, enquanto o segundo é regido pelo sistema majoritário (de maioria simples). Não foi obra do acaso o fato de sua acolhida ter ocorrido logo após o vitorioso movimento revolucionário de 1930, que culminou com a ascensão de Getulio Vargas ao poder e nos albores da Revolução Constitucionalista de 1932. Sua implantação tinha o sentido de desarticular as fortes oligarquias estaduais, mormente as de São Paulo e Minas Gerais, que se revezavam no poder central, episódio conhecido como “política do café com leite”. Conforme assinala Comparato (1996, p. 65), pretendia-se demolir a monocracia dos partidos republicanos em cada Estado da Federação. Para tanto, “pareceu indispensável criar um sistema partidário duplamente fraco: pela ampla liberdade de criação de partidos e pela introdução do voto em candidatos individuais e não no partido”. Dada a complexidade do sistema eleitoral erigido por esse código, cedo foi ele alterado, o que se deu pela Lei no 48, de 4-5-1935. Nos termos do artigo 82 dessa norma: “Obedecerão as eleições para a Câmara dos Deputados, Assembleias Estaduais e Câmaras Municipais ao Sistema de representação proporcional […].” Essa regra é complementada pelos subsequentes artigos 89-99. Entretanto, ela não chegou a entrar em vigor em razão da implantação do Estado Novo (1937-1945) e da suspensão das eleições. Com a redemocratização, o Decreto-Lei no 7.586, de 18-5-1945 (Lei Agamenon Magalhães), repetindo a aludida Lei no 48 (e afastando o sistema previsto no Código de 1932), manteve o sistema integralmente proporcional. Desde então, esse sistema tem sido reiterado na legislação, conforme se vê nas Leis no 1.164/50 e no 4.737/65 (Código Eleitoral). Ainda hoje o sistema proporcional é adotado nas eleições para Casas Legislativas, a saber: Câmara de Deputados, Assembleias Legislativas e Câmaras de Vereadores, conforme dispõem os artigos 27, § 1o, 29, IV, 32, § 3o, e 45, todos da Constituição Federal. A distribuição de cadeiras entre as legendas é feita em função da votação que obtiverem. A racionalidade presente nesse sistema impõe que cada partido com representação na Casa Legislativa receba certo número de votos. O número de vagas conquistadas liga-se diretamente ao número de votos obtidos nas urnas. Assim, para que um candidato seja eleito, é preciso que seu partido seja contemplado com um número mínimo de votos. Esse número mínimo – também chamado de uniforme – é denominado quociente eleitoral. Havendo coligação partidária, os votos conferidos às agremiações que a integram devem ser somados, porque a coligação é considerada uma entidade única, ou seja, um só partido. Como se obtém o quociente eleitoral? Nos termos do artigo 106 do Código Eleitoral: “Determinase o quociente eleitoral dividindo-se o número de votos válidos apurados pelo de lugares a preencher em cada circunscrição eleitoral, desprezada a fração se igual ou inferior a meio, equivalente a um, se superior.” Consideram-se válidos os votos dados aos candidatos e às legendas partidárias. Os votos em branco e os nulos não são computados, pois não são considerados válidos. Para exemplificar, suponha-se que em determinada circunscrição eleitoral – com nove lugares a serem preenchidos na Câmara de Vereadores – tenham sido apurados 50.000 votos válidos. Obtém-se o quociente eleitoral dividindo-se 50.000 por 9, do que resulta 5.556. Esse número representa o quociente eleitoral. A cada partido ou coligação será atribuído número de lugares proporcional ao quociente obtido, de maneira que cada um conquistará tantas cadeiras quantas forem as vezes que tal número for atingido. Se o quociente eleitoral não for alcançado, o partido não contará com representante na Casa Legislativa (CE, art. 109, § 2o). Essa cláusula – limitadora da distribuição de vagas – é denominada cláusula de barreira. E se nenhum partido ou coligação alcançar o quociente eleitoral? Em tal caso, considerar-se-ão eleitos, até serem preenchidos todos os lugares, os candidatos mais votados (CE, art. 111). Abandona-se, na última hipótese, o princípio da representação proporcional para se aplicar o princípio majoritário. Apurado o quociente eleitoral, torna-se necessário calcular o quociente partidário. Nos termos do artigo 107 do Código Eleitoral: “Determina-se para cada Partido ou coligação o quociente partidário, dividindo-se pelo quociente eleitoral o número de votos válidos dados sob a mesma legenda ou coligação de legendas, desprezada a fração.” Importa salientar a ressalva final desse dispositivo: “desprezada a fração”. Enquanto no cálculo do quociente partidário é a fração simplesmente desprezada, no do quociente eleitoral (CE, art. 106) ela só será desconsiderada se for “igual ou inferior a meio”, equivalendo a um, se superior. O artigo 10, § 4o, da Lei no 9.504/97 também apresenta regra diferenciada quanto ao cômputo de número fracionário (reza esse dispositivo: “Em todos os cálculos, será sempre desprezada a fração, se inferior a meio, e igualada a um, se igual ou superior”). Em cada qual desses campos, a fração rege situações distintas, devendo-se observar o princípio da especialidade. No caso do quociente partidário, a desconsideração da fração se dá em virtude de se definir o número de pessoas-candidatos que preencherão as vagas na Casa Legislativa. E a pessoa, por óbvio, deve sempre ser tomada por inteiro, não comportando fracionamento. Tomem-se como exemplo os partidos X, Y, W e Z. O primeiro obteve 12.000 votos; o segundo, 15.000 votos; o terceiro, 4.000 votos; o último, 19.000 votos. Assim – desprezada a fração –, o quociente partidário de X será 2 (12.000 ÷ 5.556 = 2,159). O do partido Y também será 2 (15.000 ÷ 5.556 = 2,699). O do partido W será 0 (4.000 ÷ 5.556 = 0,719). Finalmente, o do partido Z será 3 (19.000 ÷ 5.556 = 3,419). Reza o artigo 108, caput, do Código Eleitoral (com a redação da Lei no 13.165/2015): “Estarão eleitos, entre os candidatos registrados por um partido ou coligação que tenham obtido votos em número igual ou superior a 10% (dez por cento) do quociente eleitoral, tantos quantos o respectivo quociente partidário indicar, na ordem da votação nominal que cada um tenha recebido.” Desse dispositivo podem-se extrair três regras. Primeira: cada partido terá direito a número de cadeiras equivalente ao quociente partidário (“tantos quantos o respectivo quociente partidário indicar”). Segunda: somente são eleitos os candidatos que, individual ou nominalmente, tenham atingido a votação mínima requerida, isto é, “que tenham obtido votos em número igual ou superior a 10% (dez por cento) do quociente eleitoral”. Terceira: a lista de eleitos é formada conforme “a ordem da votação nominal que cada um tenha recebido” – portanto, a ordenação da lista incumbe aos eleitores, e não ao partido. Logo, cada partido terá direito a número de cadeiras equivalente ao quociente partidário. Aos partidos X e Y serão atribuídas duas cadeiras. O partido Z contará com três lugares. Já o partido W não concorre à distribuição, pois não atingiu o quociente eleitoral (CE, art. 109, § 2o); consequentemente, não terá representante na Casa Legislativa. Entretanto, os lugares conquistados pelos partidos X, Y e Z só poderão ser preenchidos por candidatos que obtiverem votação nominal superior a 10% do quociente eleitoral. Introduzida pela Lei no 13.165/2015, essa cláusula de barreira tem o objetivo de assegurar que o eleito tenha representatividade mínima, de maneira a evitar-se que candidatos com votação muito baixa ocupem cadeiras no Parlamento. No exemplo apresentado, o quociente eleitoral é de 5.556. E 10% desse valor equivale a 555,6. Aqui, deve a fração ser desprezada, porque o cálculo situa-se na esfera da definição do número de vagas a serem ocupadas pelo partido, e, pois, no âmbito do quociente partidário (CE, art. 107, final). Assim, no exemplo, cada candidato dos partidos X, Y e Z deve ter obtido pelo menos 555 votos para ser eleito. Caso os lugares conquistados pelo partido não sejam preenchidos em razão de seus candidatos não terem atingido a necessária votação nominal mínima, “serão distribuídos de acordo com as regras do art. 109” do CE (CE, art. 108, § único – incluído pela Lei no 13.165/2015). Ou seja: a vaga será a partir do sistema de médias previsto no art. 109 do Código. Observe-se que, no exemplo, há nove lugares a serem preenchidos. Mas somente sete vagas foram distribuídas aos partidos X, Y e Z. Suponha-se que os candidatos dessas agremiações tenham atendido à exigência de votação nominal mínima, ou seja, todos eles obtiveram o mínimo de 555 votos. Há, portanto, duas vagas que não puderam ser distribuídas pela aplicação do critério do quociente partidário e em razão da exigência de votação nominal mínima. A quem destiná-las? Cogita-se aqui do problema crucial de atribuição dos chamados restos eleitorais. Para resolvê-lo, várias técnicas foram desenvolvidas. O artigo 109 do Código (com a redação da Lei no 13.165/2015) adotou o sistema de médias, devendo-se observar a mais forte média. Reza este dispositivo: “Art. 109. Os lugares não preenchidos com a aplicação dos quocientes partidários e em razão da exigência de votação nominal mínima a que se refere o art. 108 serão distribuídos de acordo com as seguintes regras: I – dividir-se-á o número de votos válidos atribuídos a cada partido ou coligação pelo número de lugares definido para o partido pelo cálculo do quociente partidário do art. 107, mais um, cabendo ao partido ou coligação que apresentar a maior média um dos lugares a preencher, desde que tenha candidato que atenda à exigência de votação nominal mínima; II – repetir-se-á a operação para cada um dos lugares a preencher; III – quando não houver mais partidos ou coligações com candidatos que atendam às duas exigências do inciso I, as cadeiras serão distribuídas aos partidos que apresentem as maiores médias.” Note-se que, também no cálculo das médias, impõe-se a “exigência de votação nominal mínima” (inciso I, final). A vaga só será preenchida se o partido tiver candidato que atenda tal requisito. Note-se, ainda, que o “número de lugares” distribuídos ao partido a ser considerado no cálculo é aquele “definido para o partido pelo cálculo do quociente partidário do art. 107” do CE. Não se considera, portanto, o número de lugares concretamente preenchido, mas, sim, o número de vagas obtidas com o cálculo do quociente partidário. Para o cálculo das médias, a Resolução TSE no 16.844/90 determina que a fração seja considerada até a 14a casa decimal. No exemplo apresentado, com vistas à distribuição da primeira vaga, tem-se o seguinte resultado: Partido X: 12.000 ÷ 2 + 1 = 4.000 Partido Y: 15.000 ÷ 2 + 1 = 5.000 Partido Z: 19.000 ÷ 3 + 1 = 4.750 Tendo o partido Y obtido a maior média, ficará com a primeira vaga, desde que tenha candidato que atenda à exigência de votação nominal mínima. Essa operação deve ser repetida tantas vezes quantas forem as vagas remanescentes, sendo que a cada rodada deve ser incluído no cálculo o resultado da operação anterior. Destarte, na distribuição da segunda vaga ter-se-á: Partido X: 12.000 ÷ 2 + 1 = 4.000 Partido Y: 15.000 ÷ 3 + 1 = 3.750 Partido Z: 19.000 ÷ 3 + 1 = 4.750 A segunda vaga será destinada ao partido Z, porquanto obteve a maior média, desde que tenha candidato que atenda à exigência de votação nominal mínima. Resultado final: o partido X ficará com duas vagas, ao partido Y tocarão três vagas e o partido Z terá quatro vagas. Assim, ficam preenchidas as nove vagas. No caso de empate nas médias de dois ou mais partidos, a vaga será atribuída àquele com maior votação (TSE – Res. no 16.844/90; Acórdãos nos 11.778/94 e 2.895/2001). Havendo empate nas médias e no número de votos, o desempate se dá pelo número de votos nominais (TSE – Ag. no 2845/PI – DJ v. 1, 25-5-2001, p. 49). Afasta-se, pois, a aplicação do artigo 110 do Código Eleitoral, que prevê como critério de desempate a idade, de sorte que a vaga seja destinada ao candidato mais idoso. Caso não mais haja partido com candidatos que atendam às duas exigências postas no transcrito inciso I, art. 109, do CE (ou seja: que apresente a maior média e tenha candidato com votação nominal mínima), as cadeiras sobejantes serão distribuídas aos partidos que apresentem as maiores médias (CE, art. 109, III). Aqui, portanto, dispensa-se a exigência de votação nominal mínima, distribuindo-se as cadeiras aos partidos que apresentarem a maior média. O Código Eleitoral agasalhou o princípio de lista aberta. De modo que são os eleitores que definem quais são os candidatos eleitos dentre os integrantes da lista apresentada pelo partido. Nos termos do artigo 109, § 1o, desse diploma, o efetivo preenchimento dos lugares com que cada partido ou coligação for contemplado far-se-á segundo a ordem de votação recebida pelos seus candidatos. Assim, cabe aos próprios eleitores (e não aos partidos) formar a ordem nominal a ser observada na indicação dos eleitos, de sorte que os candidatos mais votados é que ocuparão as cadeiras destinadas ao partido. Na lista fechada (que se opõe à lista aberta), a ordem dos candidatos é concebida e apresentada pelos seus respectivos partidos, sendo essa ordem inalterável pela votação dos eleitores. Consoante assinala Nicolau (2012a, p. 63), no “sistema de lista fechada os partidos decidem, antes das eleições, a ordem dos candidatos. O eleitor não vota em nomes, mas apenas em um dos partidos”. De sorte que as cadeiras destinadas a cada partido serão ocupadas pelos primeiros nomes da lista, a qual é formada pela agremiação política. Aqui, portanto, os eleitores não exercem qualquer interferência nos “nomes” que efetivamente ocuparão as cadeiras legislativas. Impende registrar que o sistema proporcional com lista aberta tem sido muito criticado. Entre outras coisas, é acusado de semear a discórdia no interior dos partidos, pois estimula a competição entre os candidatos, já que a lista é encabeçada pelos mais votados. Também se diz que esse sistema torna as campanhas muito caras, porquanto a disputa por votos se dá em todo o território do Estado-federado, no caso de Deputados Federal e Estadual. Daí a necessidade de o candidato buscar apoio político em diversas fontes para lograr a eleição ou a reeleição, retribuindo mais tarde com o apadrinhamento e as famosas “emendas” no orçamento público. Há, ainda, invulgar fomento à irresponsabilidade, dada a enorme dificuldade de se estabelecer vínculo sério entre os cidadãos e seus representantes. Isso explica o fato de muitos eleitores nem sequer se recordarem do nome dos candidatos em quem votaram. Explica também o fato de muitos parlamentares não demonstrarem qualquer consideração com seus eleitores. Esse sistema é ainda acusado de propiciar a eleição e investidura de candidatos com baixa representatividade perante o eleitorado – pois dá ensejo à eleição de candidatos com baixa votação e a não eleição de candidatos com alta votação. Todavia, visando a minorar esse problema, a Lei no 13.165/2015 introduziu nos arts. 108 e 109, I, do CE uma cláusula de barreira, pela qual as vagas só poderão ser preenchidas por candidatos que obtiverem votação nominal superior a 10% do quociente eleitoral. Suplência – o artigo 112 do Código Eleitoral trata da suplência. Denomina-se suplente o candidato mais votado entre os “não efetivamente escolhidos” segundo as regras expostas anteriormente. Em outros termos, é o candidato que, apesar de ter recebido votos, não foi contemplado com uma cadeira na Casa Legislativa. Na definição dos suplentes da representação partidária, não se exige que o candidato tenha obtido a votação nominal mínima de 10% do quociente eleitoral (CE, art. 112, parágrafo único – incluído pela Lei no 13.165/2015). A história da suplência no sistema político brasileiro é centenária, dela havendo notícia já nos albores do Império, em 1822, e também nas Cortes portuguesas. A função do suplente é assumir o mandato do titular em caso de vacância do cargo ou impedimento. A grande virtude desse instituto é manter preenchido o cargo sem que seja necessária a realização de novas eleições. É como se o suplente fosse eleito antecipadamente, ficando na reserva, na expectativa de tornar-se titular do mandato. À luz da exegese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurança no 26.602, 26.603 e 26.604, julgados na sessão de 4 de outubro de 2007, no sentido de que o mandato políticoeletivo pertence ao partido e não à pessoa do mandatário e que a infidelidade partidária pode ensejar perda de mandato, impõe-se concluir que o suplente que troca de partido sem justa causa, ou simplesmente se desliga da agremiação pela qual concorreu, perde essa qualidade, isto é, a suplência. É que o parlamentar eleito que deixa o partido também perde o mandato, sendo certo que esse mesmo entendimento deve prevalecer em face do suplente, dada a similitude existente entre ambas as situações. Assim, embora se reconheça que a mudança de agremiação pelo suplente “consubstancia matéria interna corporis [da agremiação e seu filiado], e escapa da competência da Justiça Eleitoral” (TSE – Res. no 23.017 – DJe 26-3-2009, p. 36), isso não implica afirmar que a condição jurídica de suplente integra o patrimônio jurídico do filiado, impondo-se reconhecer que a suplência, também ela, pertence ao partido. Ocorrendo vacância no cargo e não havendo suplente para preenchê-la, far-se-á eleição, salvo se faltarem menos de 15 meses para findar o período de mandato (CF, art. 56, § 2o; CE, art. 113). 7.4 SISTEMA DISTRITAL O sistema distrital (single-member plurality, first past the post – FPTP, single-member districts) apresenta natureza majoritária. à vista das eleições legislativas, tem-se que nele a circunscrição eleitoral (União, Estado, Distrito Federal ou Município) é repartida em distritos. O número de distritos equivale ao número de cadeiras a serem ocupadas na respectiva Casa Legislativa. Cada partido pode apresentar um só candidato por distrito. No dia do pleito, aos eleitores é apresentada uma lista de votação restrita ao distrito a que pertencerem. A eleição segue a lógica majoritária, considerando-se vitorioso o candidato que obtiver o maior número de votos no distrito. A maioria poderá ser simples ou absoluta. O sistema de maioria simples é adotado nos EUA, consoante informa Kollman (2014, p. 436, 455). No Brasil, as eleições legislativas foram regidas pelo sistema distrital durante quase todo o Império e a República Velha. A esse respeito, veja-se o quadro seguinte: Norma legal Evento Lei no 842, de 19-9-1855 (Lei do Círculo) Implanta o voto distrital de um deputado por distrito, sendo exigida a maioria absoluta. Lei no 1.082, de 18-8-1860 (Segunda Lei dos Círculos) Aumenta para três o número de deputados a serem eleitos em cada distrito. Lei no 2.675, de 20-10-1875 Extingue o voto distrital. Lei no 3.029, de 9-1-1881 (Lei do Censo) Restabelece o voto distrital. Decretos no 200-A, de 8-2-1890, e no 511, de 23-6-1890 Extinguem o voto distrital. Lei no 35, de 26-1-1892 Reimplanta o voto distrital, prevendo a eleição de três deputados por distrito. Lei no 1.269, de 15-11-1904 (Lei Rosa e Silva) Mantém o voto distrital, aumentando para cinco o número de deputados por distrito. Lei no 3.139, de 2-8-1916 Mantem o voto distrital e o número de cinco deputados por distrito. Decreto no 21.076, de 24-2-1932 (primeiro Código Eleitoral) Extingue o voto distrital, que desde então não mais foi adotado. Fonte: Souza (1984). O sistema distrital não está livre de críticas. Entre elas, vale destacar as que o associam à ínfima representação de grupos minoritários existentes na sociedade, bem como à prevalência dos grandes partidos e à indução de formação de um sistema bipartidário. No entanto, lembra Nicolau (2012a, p. 27) que tais distorções não são vistas como muito graves, porque a principal função das eleições é produzir governabilidade (e não garantir uma representação precisa dos partidos), de modo que “um sistema representativo deve sacrificar a representatividade partidária para garantir a geração de governabilidade.” Há muito se propugna o estabelecimento do voto distrital para as eleições legislativas no Brasil. 7.5 SISTEMA MISTO O sistema misto foi a fórmula encontrada por países como Alemanha e México, cada qual à sua maneira. Muito se discute sobre sua implantação no Brasil, mas até hoje não houve êxito em nenhuma das tentativas realizadas. Informa Silva (2006, p. 377) que a Emenda Constitucional no 22/82 previu a criação de “um sistema misto majoritário e proporcional por distrito, na forma que a lei dispusesse”. O tema voltou à baila na Assembleia Constituinte de 1988 e na revisão constitucional de 1994. Foi também rejeitado em 275-2015 (com 369 votos não, e 99 sim), quando da votação na Câmara dos Deputados da reforma política debatida naquela ocasião (PEC no 182/2007). Esse sistema é formado pela combinação de elementos do majoritário e do proporcional e tem em vista as eleições para o parlamento. A circunscrição eleitoral (União, Estado, Distrito Federal ou Município) é dividida em distritos. No dia do pleito, aos eleitores são apresentadas duas listas de votação: uma majoritária (restrita ao distrito), outra proporcional (abrangente de toda a circunscrição). Na primeira lista, segue-se a lógica do sistema distrital. Ou seja, os eleitores votam no candidato indicado pelos partidos àquele distrito, considerando-se eleito o que obtiver mais votos no distrito. Na segunda lista, o eleitor vota em um partido – voto de legenda –, não em candidatos. A apuração do eleito leva em conta a votação em toda a circunscrição, isto é, em todos os distritos, sendo feita com base em critérios proporcionais. O problema que se põe diz respeito à escolha do eleito. Para tanto, cogitam-se três procedimentos, a saber: listas fechada, flexível e aberta. Pela primeira, o partido é soberano para definir quem entre seus filiados ocupará a vaga por ele conquistada; normalmente, isso deve ser feito na Convenção, na qual é formada uma lista nominal. Na flexível é ainda o partido quem define a ocupação das vagas, mas os eleitores podem interferir na posição em que os candidatos se encontrarem na lista, escolhendo uns e deixando de escolher outros; a preferência manifestada pelo eleitor tem a força de alterar a ordem da lista elaborada pela agremiação. Já na lista aberta cabe aos próprios eleitores (e não aos partidos) formar a ordem nominal a ser observada na indicação dos eleitos, de modo que – como diz Carvalho (2004, p. 478) – os “candidatos que receberem maior número de votos individualmente ocuparão as cadeiras a que o partido terá direito”. A composição do parlamento perfaz-se pela soma dos eleitos nas duas listas de votação, ou seja, na distrital e na partidária. Não se pode negar que o sistema distrital misto é superior ao que se encontra em vigor. Nele, a representação das minorias não é totalmente sacrificada. Reduz significativamente o território da disputa, pois os candidatos distritais só pedirão votos nos distritos em que concorrerem. Isso barateia a campanha, o que propicia o ingresso de novos atores no jogo político e a diminuição da influência dos poderes político, econômico e dos meios de comunicação social. Outro fator positivo é o estabelecimento de novas bases no relacionamento entre os cidadãos e seus representantes, já que a proximidade entre eles enseja um controle social mais efetivo da atuação do parlamentar. Saliente-se, porém, que as listas flexível e aberta (sobretudo esta última) são mais consentâneas com os princípios democráticos. Tem-se ressaltado o risco representado pela lista fechada, pois, ainda que indiretamente, enseja que a cúpula (os “caciques”) das agremiações escolha (ou influencie decisivamente na escolha) os candidatos que figurarão nas primeiras posições da lista, deixando os desafetos ou adversários ou, ainda, os filiados “pouco influentes” para o final. Por outro lado, na lista fechada o mandatário não é motivado a estreitar relações com os eleitores, menos ainda a prestar-lhes contas de seus atos; sua atenção estará sempre voltada ao “trabalho partidário”, interno, de modo a garantir boas relações e, consequentemente, as primeiras posições na lista. 8 ALISTAMENTO ELEITORAL 8.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Conforme estabelece a Constituição Federal, todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (CF, art. 1o, parágrafo único). A democracia representativa pressupõe a existência de um corpo eleitoral bem estruturado. Não fosse assim, seria impossível que os cidadãos escolhessem seus mandatários. Daí a importância do alistamento eleitoral, pois é ele que propicia a organização do eleitorado em todo o território nacional com vistas ao exercício do sufrágio. Entende-se por alistamento o procedimento administrativo-eleitoral pelo qual se qualificam e se inscrevem os eleitores. Nele se verifica o preenchimento dos requisitos constitucionais e legais indispensáveis à inscrição do eleitor. Uma vez deferido, o indivíduo é integrado ao corpo de eleitores, podendo exercer direitos políticos, votar e ser votado, enfim, participar da vida política do País. Em outras palavras, adquire cidadania. Note-se, porém, que, com o alistamento, adquire-se apenas a capacidade eleitoral ativa, o jus suffragii; a passiva ou a elegibilidade depende de outros fatores. Não havendo alistamento, não é possível que o indivíduo exerça direitos políticos, já que não terá título de eleitor, seu nome não figurará no rol de eleitores de nenhuma seção eleitoral, tampouco constará da urna eletrônica. Por isso, tem-se dito que o alistamento constitui pressuposto objetivo da cidadania, sem o qual não é possível a concretização da soberania popular. Ao tratar dessa matéria, a Constituição Federal distingue três situa ções: alistamento obrigatório, alistamento facultativo e casos de inalistabilidade. 8.2 DOMICÍLIO ELEITORAL Não é diminuta a importância de se definir o domicílio, pois é nele que a pessoa estabelece o centro de sua vida e de suas atividades, disso surgindo diversas consequências no espaço sociojurídico. Em regra, é no domicílio civil que a pessoa deve ser demandada. No campo eleitoral, é o domicílio que determina o lugar em que o cidadão deve alistar-se como eleitor e também é nele que poderá candidatar-se a cargo eletivo. Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito (LE, art. 9o). No âmbito das relações civis, tive a oportunidade de acentuar (GOMES, 2006, 7.1) entender-se por domicílio o lugar em que a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo definitivo. Dois, portanto, são os requisitos: um objetivo – consistente na residência – e outro subjetivo – relativo ao animus, ou seja, o ânimo definitivo. Assim, o domicílio da pessoa natural é o lugar em que ela se fixa com a intenção manifesta de permanecer, de centralizar sua vida, suas atividades e seus negócios. A intenção de permanência é o elemento essencial e decisivo do domicílio voluntário; é o que o distingue da residência e da mera habitação ou moradia. Daí a importância da prova desse elemento, o que não é tarefa fácil por se tratar de elemento subjetivo, abstrato, presente apenas no recesso da alma humana. Sua demonstração assemelha-se à prova do dolo no campo da responsabilidade civil e penal. Mister será considerar o contexto social em que a pessoa se insere, sua história de vida, suas atividades, as declarações feitas assim no lugar que deixa, como naquele para onde vai, as próprias circunstâncias que acompanham a mudança. Todos esses fatores podem denunciar o animus de se fixar em dado local. Resulta, pois, que a mudança de domicílio se opera com a transferência da residência, com a intenção manifesta de mudar (CC, art. 74). Observe-se que com o domicílio não se confunde a habitação e a moradia. Estes são locais ocupados provisória ou esporadicamente pela pessoa, sem a intenção de permanecer. As casas de campo, de praia ou de veraneio, para onde se vai ocasionalmente, são exemplos de habitação ou moradia. No Direito Eleitoral, o conceito de domicílio é mais flexível que no Direito Privado. Com efeito, o artigo 4o, parágrafo único, da Lei no 6.996/82 dispõe que, “para efeito de inscrição, domicílio eleitoral é o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerarse-á domicílio qualquer delas”. É essa igualmente a definição constante do artigo 42, parágrafo único, do Código Eleitoral. Logo, o Direito Eleitoral considera domicílio da pessoa o lugar de residência, habitação ou moradia, ou seja, não é necessário haver animus de permanência definitiva, conforme visto. Tem sido admitido como domicílio eleitoral qualquer lugar em que o cidadão possua vínculo específico, o qual poderá ser familiar, econômico, social ou político. Nesse diapasão, considera-se domicílio eleitoral o lugar em que o eleitor mantiver vínculo: (a) familiar, e. g., aquele em que é domiciliado seu parente (TSE – AAg. no 4.788/MG – DJ 15-10-2004, p. 94); (b) econômico/ patrimonial (TSE – REspe no 13.459/SE – DJ 12-11-1993, p. 24103), como o em que seja “proprietário rural” (TSE – REspe no 21.826/SE – DJ 1-10-2004, p. 150); (c) afetivo, social ou comunitário (TSE – AgR-AI no 7286/PB – DJe, t. 50, 14-03-2013; TRE-MG – Ac. no 1.240/2004 e Ac. no 1.396/2004 – RDJ 14:148-155); (d) o lugar em que o candidato, nas eleições imediatamente anteriores, obteve a maior parte da votação (TSE – REspe no 16.397/AL – DJ 9-3-2001, p. 203). Frise-se, porém, que, se o indivíduo possuir mais de um domicílio eleitoral, somente poderá alistar-se em um deles, sob pena de cancelamento em virtude de pluralidade de inscrições (CE, art. 71, III). 8.3 ALISTAMENTO ELEITORAL OBRIGATÓRIO 8.3.1 Realização do alistamento Reza o artigo 42 do Código Eleitoral que o alistamento se faz mediante a qualificação e inscrição do eleitor. Qualificação é o ato pelo qual o indivíduo fornece informações concernentes à sua pessoa, como nome, sexo, filiação, data de nascimento e endereço. Tais dados são inscritos – gravados ou escritos – no cadastro de eleitores. Desde a promulgação da Lei no 7.444/85, o alistamento eleitoral é realizado mediante processamento eletrônico de dados. Para inscrever-se, o alistando deve dirigir-se ao Cartório Eleitoral de seu domicílio eleitoral e preencher requerimento próprio (denominado Requerimento de Alistamento Eleitoral – RAE), cujo modelo é previamente aprovado e disponibilizado pela Justiça Eleitoral. Para que seus dados pessoais sejam lançados no sistema, deve também exibir um dos seguintes documentos, do qual se infira a nacionalidade brasileira: (a) carteira de identidade ou carteira emitida pelos órgãos criados por lei federal, controladores do exercício profissional; (b) certificado de quitação do serviço militar; (c) certidão de nascimento ou casamento, extraída do Registro Civil; (d) instrumento público do qual se infira, por direito, ter o requerente a idade mínima de 16 anos e do qual constem, também, os demais elementos necessários à sua qualificação (Lei no 7.444/85, art. 5o, § 2o, e Res. TSE no 21.538/2003, art. 13). É dispensada a apresentação de fotografia. Entre os documentos aceitos não estão incluídos (vide decisão da Corregedoria-Geral Eleitoral no Processo no 10.697/2009): (a) Carteira Nacional de Habilitação (CNH), conforme modelo instituído pela Resolução CONTRAN no 71/1998, porque não informa a nacionalidade do titular; (b) passaporte, conforme modelo criado pelo Decreto no 5.978/2006, porque não contém dados relativos à filiação. Cuidando-se de alistamento originário, não se exige tempo mínimo de residência no local. Deferido o alistamento – por decisão do juiz eleitoral –, o requerente passa a integrar o corpo de eleitores da circunscrição. Impende registrar que, com a emissão do título on-line, o eleitor não mais precisará retornar ao cartório para receber o documento de inscrição. E mais: após comprovar a identidade e a exatidão dos dados, o título é entregue imediatamente, antes mesmo de o pedido ser submetido ao exame do juiz eleitoral. Se indeferido, a inscrição é invalidada no sistema. De qualquer sorte, o documento em questão deve ser entregue, no cartório ou no posto de alistamento, pessoalmente ao eleitor, vedada a interferência de pessoas estranhas à Justiça Eleitoral. Antes de efetuar a entrega, comprovadas a identidade do eleitor e a exatidão dos dados inseridos no documento, o servidor destacará o título eleitoral e colherá a assinatura ou a impressão digital do polegar do eleitor, se não souber assinar, no espaço próprio constante do canhoto (Res. no 21.538/2003, art. 24, §§ 1o e 2o). Confeccionado de acordo com modelo aprovado pelo TSE, o título eleitoral deve, necessariamente, ser emitido por computador. Dele constarão, em espaços próprios, o nome do eleitor, a data de nascimento, a unidade da Federação, o município, a zona e a seção eleitoral onde vota, o número da inscrição eleitoral, a data de emissão, a assinatura do juiz eleitoral, a assinatura do eleitor ou a impressão digital de seu polegar, bem como a expressão segunda via, quando for o caso (Res. – TSE no 21.538/2003, art. 23). Se, posteriormente, o eleitor necessitar alterar o local de votação, no mesmo município, ainda que haja mudança de zona eleitoral (em um município pode haver mais de uma zona eleitoral), retificar dados pessoais ou regularizar sua inscrição, as mudanças poderão ser feitas por procedimento próprio, denominado revisão pelo artigo 6o da Resolução TSE no 21.538/2003. No entanto, se houver mudança de domicílio eleitoral, o procedimento a ser seguido será o de transferência (Res. – TSE no 21.538/2003, arts. 5o e 18), não o de revisão. Observe-se que, por causa da implantação de sistema eletrônico de processamento de dados, a mudança de seção – ainda que não haja mudança de município ou zona eleitoral – implicará a expedição de novo título. Ocorrendo perda ou extravio do título, bem como sua inutilização ou dilaceração, o eleitor, pessoalmente, deverá requerer ao juiz de seu domicílio eleitoral que lhe expeça segunda via. O empregado, mediante comunicação com 48 horas de antecedência, poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário e por tempo não excedente a dois dias, para se alistar eleitor ou requerer transferência (CE, art. 48). A falta ao trabalho, nesse caso, não poderá ser havida como injustificada, devendo ser abonada. A decisão que defere ou indefere requerimento de alistamento eleitoral sujeita-se a recurso perante o Tribunal Regional Eleitoral. Nesse sentido, estabelece o artigo 7o, § 1o, da Lei no 6.996/82 (que derrogou o artigo 45, § 7o, do Código): “Do despacho que indeferir o requerimento de inscrição, caberá recurso interposto pelo alistando no prazo de 5 (cinco) dias e, do que o deferir, poderá recorrer qualquer delegado de Partido Político no prazo de 10 (dez) dias.” Essa regra é regulamentada pelo § 1o do artigo 17 da Resolução TSE no 21.538/2003, que assim dispõe: “Do despacho que indeferir o requerimento de inscrição, caberá recurso interposto pelo alistando no prazo de cinco dias e, do que o deferir, poderá recorrer qualquer delegado de partido político no prazo de dez dias, contados da colocação da respectiva listagem à disposição dos partidos, o que deverá ocorrer nos dias 1o e 15 de cada mês, ou no primeiro dia útil seguinte, ainda que tenham sido exibidas ao alistando antes dessas datas e mesmo que os partidos não as consultem (Lei no 6.996/82, art. 7o).” Observe-se que o membro do Ministério Público que oficiar perante o juízo eleitoral terá igualmente legitimidade para recorrer. Seu prazo deve ser o mesmo deferido ao delegado de partido. Apesar de o procedimento de alistamento eleitoral ter natureza administrativa, transforma-se em judicial se houver recurso, porquanto surge conflito de interesses que deve ser resolvido pelo Estadojuiz. Viável, ainda, a impetração de mandado de segurança. Nesses casos, impõe-se que o interessado preencha os pressupostos processuais pertinentes, nomeadamente o relativo à capacidade postulatória, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, arts. 316, 354 e 485, IV). Vale notar que o delegado de partido somente possui interesse em recorrer no caso de deferimento da inscrição. O recurso, nesse caso, tem o propósito de alijar do corpo eleitoral pessoas que não apresentem verdadeiro interesse no lugar e, por isso mesmo, poderiam macular a vontade dos eleitores que lá se encontram estabelecidos. Impende recordar o disposto no artigo 91 da LE: “Nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos 150 (cento e cinquenta) dias anteriores à data da eleição.” Observe-se que o legislador usa o termo inscrição como sinônimo de alistamento. 8.3.2 Pessoas obrigadas a se alistar Prescreve o artigo 14, § 1o, I e II, alínea b, da Constituição Federal que o alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de 18 e menores de 70 anos. Isso significa que todo cidadão que se encontrar nessa faixa etária tem o dever legal de inscrever-se como eleitor, comparecer ao local de votação, assinar a lista de comparecimento e votar. Conforme assinalado, o alistamento e o voto constituem deveres cívicos; são verdadeiras funções exercidas no interesse da soberania popular. O brasileiro nato que não se alistar até os 19 anos ou o naturalizado que não se alistar até um ano depois de adquirida a nacionalidade brasileira incorrerá em multa imposta pelo juiz eleitoral e cobrada no ato da inscrição (TSE – Res. no 21.538/2003, art. 15). No entanto, essa sanção não se aplicará ao não alistado que requerer sua inscrição eleitoral até o 151o dia anterior à eleição subsequente à data em que completar 19 anos. A multa em questão é prevista no artigo 8o do Código Eleitoral; deve ser recolhida por meio de guia própria, em estabelecimento bancário credenciado. Além da multa, o brasileiro que não se alistar fica privado de exercer seus direitos políticos, bem como todos os demais deles decorrentes. Apesar de o alistamento do analfabeto ser facultativo, tão logo se alfabetize surge o dever de inscrever-se eleitor. Todavia, se não o fizer, não fica sujeito à multa referida por alistamento tardio (Res. TSE no 21.538/2003, art. 16, parágrafo único). E quanto aos incapazes? O Código Civil prevê dois tipos de incapacidade de fato: absoluta (art. 3o) e relativa (art. 4o). A primeira gera a suspensão ou o impedimento dos direitos políticos (CF, art. 15, II). Assim, o cidadão capaz que se torna absolutamente incapaz tem seus direitos políticos suspensos como consequência de sua interdição. Se a causa da incapacidade é congênita, não se chega a adquirir direitos políticos. Naquele caso, o incapaz não está obrigado a votar; neste, não está obrigado a alistar-se eleitor. No que concerne à incapacidade relativa, é preciso distinguir. Os maiores de 16 e menores de 18 anos podem ou não se alistar e votar; trata-se de faculdade que lhes foi deferida pelo artigo 14, § 1o, II, c, da Lei Maior. Já quanto aos relativamente incapazes a que alude o artigo 4o, incisos II (última figura) e III, do Código Civil, não há qualquer ressalva na Constituição. Assim, os relativamente incapazes em virtude de deficiência mental e excepcionais estão obrigados ao alistamento e ao voto. Nomeando-os “inválidos”, o artigo 6o, I, alínea a, do Código Eleitoral desobriga-os do alistamento. Contudo, essa permissão não consta do texto constitucional, não tendo sido recepcionada. Conforme tive a oportunidade de salientar em outra obra (GOMES, 2006, 3.4.7), “considera-se excepcional a pessoa que apresenta deficiência física, sensorial, cognitiva, neurológica, emocional ou múltipla, tais como cegueira, paralisia, surdez, mudez, surdomudez, paraplegia, deficiência mental. Em razão disso, há perda ou anormalidade de uma estrutura ou função anatômica, psicológica ou fisiológica, circunstância que restringe parcialmente o desempenho de atividades consideradas normais para o padrão humano. Em geral, o excepcional é portador de necessidades especiais, as quais devem ser supridas para que possa desenvolver plenamente suas aptidões ou minimizar suas dificuldades existenciais. Hoje em dia, com o desenvolvimento de métodos pedagógicos específicos e o vertiginoso progresso das ciências e da técnica, é dado ao excepcional suprir em larga medida suas carências e necessidades, diminuindo sua dependência em relação a outras pessoas, circunstância que lhe propicia melhor integração na vida social”. A solução da Lei Maior é altamente significativa, pois tem o sentido de promover a integração do incapaz em todos os momentos da vida sociopolítica. O princípio maior a ser observado, nesse caso, é o da inclusão, pondo-se em prática o discurso da alteridade. Nesse ponto, têm razão Decomain e Prade (2004, p. 63, com. art. 42) ao aduzirem que “se o propósito constitucional é reconhecer que tais pessoas devem ter todas as oportunidades possíveis, que devem ser protegidas em face da deficiência de que são cometidas, mas que ao mesmo tempo devem ser encaradas como pessoas integrantes da sociedade, capazes não só para a prática pessoal de atos da vida civil, como também de todas as atividades que a deficiência não lhes haja retirado, então conclui-se que, não sendo a invalidez, para repetir o termo utilizado pelo Código, proveniente de circunstância determinante de incapacidade civil absoluta, o alistamento eleitoral já não deve mais ser considerado facultativo, mas sim obrigatório”. Apesar de o alistamento e o voto serem obrigatórios para as pessoas aqui consideradas, não se ignoram as circunstâncias em que elas se encontram, pois, afinal, são portadoras de necessidades especiais. Assim é que, sendo-lhes impossível ou extremamente oneroso o exercício de seus deveres político-eleitorais, poderão, por si ou por representante, pleitear ao juiz eleitoral “certidão de quitação eleitoral, com prazo de validade indeterminado”. Essa faculdade é regulamentada pelas Resoluções TSE nos 21.920/2004 e 22.545/2007. Nesta, com acerto, foi destacado o propósito de se salvaguardar a dignidade da pessoa humana, de forma a evitar a imposição de um ônus demasiado ao detentor de grave deficiência que impossibilite o exercício de suas obrigações eleitorais”. Além disso, o artigo 32 da Resolução TSE no 21.633/2004 determina que os juízes eleitorais, sob a coordenação dos Tribunais Regionais, criem seções eleitorais especiais destinadas a eleitores com necessidades especiais. Nos municípios em que não for possível a criação de seção unicamente para esse fim, o juiz deverá designar uma das seções existentes para também funcionar como seção especial para eleitores com necessidades especiais. Tais seções deverão ser instaladas em local de fácil acesso, com estacionamento próximo e instalações, inclusive sanitárias, que atendam às normas técnicas (ABNT NBR 9050). Questão de alta relevância que surge em relação ao eleitor portador de necessidades especiais é a eventual dificuldade – às vezes, impossibilidade – que possa ter para, por si só, praticar o ato de votar. Poderia, diante disso, contar com a ajuda de outrem? A resposta positiva implicaria violação ao princípio do sigilo do voto, mas a resposta negativa impossibilitaria o próprio voto. Enfrentando o problema, o TSE assentou na Resolução no 21.819/2004: “O direito ao voto e o direito ao sigilo do voto são princípios estabelecidos na Constituição da República; entretanto, o segundo não pode existir sem o primeiro. Por isso, ao compatibilizar esses princípios, creio que há de prevalecer – na comprovada impossibilidade da observância de ambos – o primeiro, expressão maior da cidadania. Isso considerado, proponho sejam estabelecidos os seguintes critérios: o eleitor com necessidades especiais poderá, para votar, contar com o auxílio necessário, ainda que não o tenha requerido antecipadamente ao juiz eleitoral e/ou ainda que não esteja inscrito em seção eleitoral especial; o presidente de mesa de seção eleitoral, verificando ser imprescindível que eleitor com necessidades especiais conte com o auxílio de pessoa de sua confiança para exercer o direito de voto, estará autorizado a permitir o ingresso dessa segunda pessoa, junto com o eleitor, na cabine eleitoral, sendo que ela poderá, inclusive, digitar os números na urna eletrônica; a pessoa que ajudará o eleitor com necessidades especiais não poderá estar a serviço da Justiça Eleitoral, de partido político ou de candidato.” O índio é alistável? Apesar de a Constituição Federal conferir especial proteção aos povos indígenas (CF, art. 231), seu artigo 14, § 2o, não os exclui do alistamento. O Código Civil dispõe que a capacidade dos índios será regulada por lei especial (CC, art. 4o, parágrafo único), o que é feito pelo Estatuto do índio (Lei no 6.001/73). Por este, os silvícolas sujeitam-se à tutela da União, até que se adaptem à civilização brasileira. A tutela é cumprida pela Fundação Nacional do índio (Funai). Nos termos do artigo 9o do citado Estatuto, o silvícola poderá requerer ao Poder Judiciário sua liberação do regime tutelar, tornando-se plenamente capaz. Para tanto, deverá cumprir os seguintes requisitos: (a) idade mínima de 21 anos (agora, com o vigente CC, 18 anos); (b) conhecimento da língua portuguesa; (c) razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional. Também poderá ocorrer a emancipação se a Funai assim o reconhecer, devendo esse ato ser homologado judicialmente ou por decreto do Presidente da República. Encontrando-se o silvícola integrado na sociedade brasileira, tem o dever legal de alistar-se como eleitor e votar. Caso contrário, tal dever não desponta. Assim entendeu o TSE ao responder uma consulta no ano de 1966 (Res. no 7.919/66 – BO 184, t. 1, p. 172). Não faz muito tempo, esse mesmo Tribunal assentou: “São aplicáveis aos indígenas integrados, reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, nos termos da legislação especial (Estatuto do índio), as exigências impostas para o alistamento eleitoral, inclusive de comprovação de quitação do serviço militar ou de cumprimento de prestação alternativa” (TSE – Decisão no 20.806 – DJ 24-8-2001, p. 173). E quanto aos brasileiros residentes no exterior? Pelo artigo 225 do Código Eleitoral, nas eleições “para presidente e vice-presidente da República poderá votar o eleitor que se encontrar no exterior”. A Constituição Federal em vigor alterou a disciplina dessa matéria, tornando obrigatórios o alistamento e o voto dos brasileiros residentes no exterior, porquanto, a teor de seu artigo 14, § 1o, I, o alistamento e o voto são facultativos apenas para analfabetos, maiores de 70 anos e maiores de 16 e menores de 18 anos. As seções eleitorais são organizadas nas sedes das embaixadas e consulados gerais, desde que na circunscrição haja um mínimo de 30 eleitores inscritos. Para fazer o alistamento eleitoral fora do País, o nacional deve apresentar documento oficial brasileiro de identificação que contenha nacionalidade e filiação, tais como certidão de nascimento, carteira de identidade ou de trabalho. Além disso, deve exibir comprovante de residência no exterior; aos homens maiores de 18 anos, também se exige a apresentação de certificado de alistamento militar ou de reservista. O interessado deve dirigir-se pessoalmente ao consulado ou à sede da embaixada brasileira mais próxima de sua residência, onde um funcionário do Itamaraty preencherá manualmente o RAE, nele anexando as cópias dos documentos exigidos. O requerimento deve ser assinado na presença do funcionário. Não se admite alistamento por procuração. Na sequência, o requerimento é encaminhado ao Cartório Eleitoral do Exterior, situado em Brasília/DF, por mala diplomática, para apreciação e deferimento do juiz eleitoral. Uma vez emitido, o título eleitoral é enviado à repartição onde foi solicitado. Por se tratar de documento intransferível, o título só poderá ser retirado por quem o requereu. A emissão deve ser feita até três meses antes da data marcada para a eleição. 8.3.3 Sigilo do cadastro eleitoral No tocante ao sigilo das informações constantes no cadastro de eleitores, o artigo 29 da Resolução TSE no 21.538/2003 permite às instituições públicas e privadas e às pessoasfísicas o acesso às informações nele contidas. No entanto, tendo em vista a proteção da intimidade e privacidade do cidadão, não se fornecerão informações de caráter pessoal, como tais consideradas filiação, data de nascimento, profissão, estado civil, escolaridade, telefone e endereço. Mas dessa proibição encontram-se excluídos os pedidos de informações relativos a procedimento previsto na legislação eleitoral e os formulados: a) pelo eleitor sobre seus dados pessoais; b) por autoridade judicial; por autoridade policial e por órgão do Ministério Público, vinculada a utilização das informações obtidas, exclusivamente, às respectivas atividades funcionais. A esse respeito, preveem os artigos 15 da Lei no 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa) e 17-B da Lei no 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro) que o “delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral […]”. Embora localizadas nas citadas normas penais, tais regras têm aplicação geral, mesmo porque as autoridades aludidas têm respectivamente poderes de investigação e requisição. A abertura do sigilo é justificada pela prevalência do interesse público. c) pelo órgão de direção nacional de partido político, relativamente a seus próprios filiados (LOPP, § 3o, art. 19 – inserido pela Lei no 12.034/2009); d) por entidades autorizadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, desde que exista reciprocidade de interesses. Conquanto não conste desse rol, já se atendeu a requerimento formulado pelo Ministério da Previdência Social, mas apenas para que lhe fosse repassada informação quanto a óbito de eleitores: “[…] A partir dos dados mantidos pelo órgão previdenciário interessado, o Tribunal Regional Eleitoral poderá realizar batimento com os dados do cadastro eleitoral, repassando, apenas, os resultados coincidentes para óbito, acompanhados das informações que originaram os respectivos registros” (TSE – Res. no 22.059, de 18-8-2005, e Res. no 22.000, de 8-3-2005). 8.4 ALISTAMENTO ELEITORAL FACULTATIVO Em seu artigo 14, § 1o, a Lei Maior estabelece que o alistamento eleitoral e o voto são facultativos para: (a) analfabetos; (b) maiores de 70 anos; (c) maiores de 16 e menores de 18 anos. Considera-se analfabeto quem não domina sistema escrito de linguagem, carecendo dos saberes necessários para ler e escrever. Assim, em geral, a noção de analfabetismo prende-se ao conhecimento mínimo da escrita e à compreensão de textos, ainda que singelos. O dever de inscrever-se eleitor surge, para o analfabeto, assim que venha a ser alfabetizado. Quanto aos maiores de 16 e menores de 18 anos, a Resolução TSE no 21.538/2003 faculta o alistamento, no ano em que se realizarem eleições, do menor que completar 16 anos até a data do pleito, inclusive (art. 14). Logo, poderá alistar-se o menor que conte com apenas 15 anos de idade, desde que até a data da eleição complete 16 anos. Não fosse assim, não seria possível o exercício do direito de voto daquele que, no dia da eleição, já contasse 16 anos. Todavia, não se pode olvidar que nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos 150 dias anteriores à data da eleição (LE, art. 91). O artigo 6o, inciso I, do Código Eleitoral dispõe que o alistamento é facultativo para: (a) inválidos; (b) maiores de 70 anos; (c) os que se encontrem fora do País. No entanto, essa regra somente foi recepcionada pela Constituição quanto aos maiores de 70 anos e “inválidos” que forem absolutamente incapazes, conforme assinalado. No que concerne aos que se encontram fora do País, o alistamento e o voto são obrigatórios, podendo ser feitos em representações diplomáticas ou consulares. Observe-se que, sendo facultativo o voto, não é necessária a apresentação de justificação por parte de quem se ausentar no dia do pleito, tampouco incidem quaisquer penalidades. 8.5 INALISTABILIDADE A inalistabilidade impede que a cidadania se constitua. O inalistável não pode exercer direitos políticos, pois lhe falta capacidade eleitoral ativa e passiva. Não pode votar nem ser votado. Reza o artigo 14, § 2o, da Constituição Federal não poderem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. Embora a Constituição não diga, os apátridas também não podem alistar-se. Estrangeiro é quem não detém nacionalidade brasileira. A cidadania só é deferida aos nacionais, isto é, aos brasileiros natos ou naturalizados. Conscrito é o nome dado aos que prestam serviço militar obrigatório. O artigo 143, § 1o, da Constituição dispõe que “o serviço militar é obrigatório nos termos da lei”. Consiste esse serviço no exercício de atividades específicas desempenhadas nas Forças Armadas – Exército, Marinha e Aeronáutica –, compreendendo todos os encargos relacionados com a defesa nacional. Em tempo de paz, a obrigação para com o serviço militar começa no primeiro dia do mês de janeiro do ano em que a pessoa completar 18 anos de idade. Todavia, é permitida a prestação do serviço militar, como voluntário, a partir dos 17 anos de idade. O serviço militar inicial dos incorporados terá a duração normal de 12 meses, mas esse prazo poderá ser reduzido a 2 meses ou dilatado até 6 meses (Lei no 4.375/64, arts. 5o e 6o). O conscrito é inalistável. Entretanto, sendo facultado o alistamento eleitoral aos maiores de 16 anos e menores de 18 anos (CF, art. 14, § 1o, I e II, c), muitos dos que forem incorporados ao serviço militar já estarão gozando dos direitos políticos, encontrando-se inscritos como eleitores; muitos até já terão votado. Diante disso, entendeu o TSE que, ao ser incorporado para a prestação de serviço militar obrigatório, a inscrição do eleitor deve ser mantida, ficando, porém, impedido de votar (Res. no 15.072 – DJ 25-7-1989, p. 1). Posteriormente, esse mesmo Tribunal reiterou: “Alistamento eleitoral – Impossibilidade de ser efetuado por aqueles que prestam o serviço militar obrigatório – Manutenção do impedimento ao exercício do voto pelos conscritos anteriormente alistados perante a Justiça Eleitoral, durante o período de conscrição” (TSE – Res. no 20.165 – DJ 14-5-1998, p. 85). Assim, o problema não parece residir no alistamento, mas, sim, no voto. Cumpre ao responsável pela unidade militar enviar à Justiça Eleitoral a relação dos conscritos para que sejam suspensos do rol de eleitores ou impedidos que nele se inscrevam. Observe-se que a regra da inalistabilidade só alcança os conscritos. Os demais militares são alistáveis. Por militar compreendem-se apenas os integrantes das Forças Armadas. Quanto a policiais militares e bombeiros militares não há, igualmente, qualquer restrição ao alistamento eleitoral. No que toca aos apátridas, trata-se de pessoas não vinculadas a qualquer Estado. Por isso, não têm nacionalidade. Gozam da proteção do Direito Internacional. 8.6 TRANSFERÊNCIA DE DOMICÍLIO ELEITORAL O eleitor vincula-se à zona e à seção eleitoral indicadas em seu título. Por isso mesmo, esta deve localizar-se o mais próximo possível de sua residência, considerados a distância e os meios de transporte, de maneira a facilitar o exercício dos direitos cívicos. No entanto, poderá ocorrer a desvinculação se ele mudar de domicílio eleitoral, transferindo-se do município em que está inscrito para outro, no mesmo ou em outro Estado da Federação, caso em que deverá requerer transferência. A mudança de zona eleitoral dentro do mesmo município, se neste houver mais de uma, não consiste propriamente em transferência, mas, sim, em revisão. A transferência implica a expedição de novo título, mantendo-se, porém, o número originário da inscrição. Não há transferência ex officio, devendo ser requerida pelo interessado ao juiz da nova zona eleitoral em que se encontrar domiciliado. Ao eleitor é dado alistar-se em ou transferir-se para qualquer um de seus domicílios eleitorais. Por essa razão, a mera mudança de domicílio civil ou de residência não o obriga a requerer a transferência se permanecer ligado ao primitivo. Embora essa medida possa parecer conveniente, é importante lembrar que cada um é juiz e senhor de suas próprias conveniências, sendo abusiva a interferência estatal nesse setor. A transferência implica renovação do processo administrativo-eleitoral de alistamento – denominado derivado. Para implementá-la, duas vias se abrem ao eleitor: (i) comparecer ao Cartório Eleitoral de seu novo domicílio para preenchimento do RAE, que é processado eletronicamente; (ii) acessar a página da Justiça Eleitoral na web e ingressar no sistema Título NET, aí formulando sua solicitação de transferência; neste caso, o protocolo gerado e a documentação pertinente deverão ser apresentados no Cartório Eleitoral correspondente à residência. O título eleitoral anterior e a prova de quitação com os deveres eleitorais devem ser entregues ao servidor do cartório, pois, do contrário, poderá o requerente ser apenado com multa se ficar evidenciado não se ter alistado na época devida ou não ter votado. A matéria em foco é disciplinada no artigo 8o da Lei no 6.996/82, no artigo 91 da Lei no 9.504/97, no artigo 46, §§ 1o e 3o, do Código Eleitoral, bem como na Resolução TSE no 21.538/2003, que consolida as regras estampadas naqueles dispositivos. Conforme esta estabelece em seu artigo 18: “Art. 18. A transferência do eleitor só será admitida se satisfeitas as seguintes exigências: I – recebimento do pedido no cartório eleitoral do novo domicílio no prazo estabelecido pela legislação vigente; II – transcurso de, pelo menos, um ano do alistamento ou da última transferência; III – residência mínima de três meses no novo domicílio, declarada, sob as penas da lei, pelo próprio eleitor (Lei no 6.996/82, art. 8o); IV – prova de quitação com a Justiça Eleitoral.” Quanto ao primeiro requisito, o requerimento de transferência deve ser feito até 151 dias antes da data marcada para a eleição. É que o artigo 91 da Lei no 9.504/97 determina que “nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos 150 (cento e cinquenta) dias anteriores à data da eleição”. Além disso, os requisitos dos incisos II e III não se aplicam à transferência de título eleitoral de servidor público civil, militar, autárquico ou de membro de sua família, por motivo de remoção ou transferência. A declaração de residência a que alude o transcrito inciso III, pelo lapso de três meses, exige cautela. Não se pode olvidar que, na seara eleitoral, o conceito de domicílio é flexível: “Para o Código Eleitoral, domicílio é o lugar em que a pessoa mantém vínculos políticos, sociais e afetivos. A residência é a materialização desses atributos. Em tal circunstância, constatada a antiguidade desses vínculos, quebra-se a rigidez da exigência contida no art. 55, III [do Código Eleitoral]” (TSE – Ac. no 23.721/2004). De qualquer maneira, é preciso sempre estar atento para que não aconteçam transferências eleitorais fraudulentas, pois elas podem alterar profundamente o resultado de eleições, falseando a representatividade popular. Isso é verdadeiro sobretudo em municípios não muito populosos, onde poucos votos podem ser decisivos tanto para a eleição de prefeito quanto para a de vereador. A declaração falsa de residência rende ensejo à ocorrência do delito de falsidade ideo lógica. Previsto no artigo 350 do Código Eleitoral, esse crime consuma-se no momento em que se insere ou se faz inserir, em documento público ou particular, declaração falsa ou diversa da que devia constar. De outra parte, pode-se também cogitar o delito previsto no artigo 289 do mesmo Código, consistente em inscrever-se fraudulentamente eleitor; tal crime pode consumar-se com a realização de alistamento eleitoral em lugar diverso daquele que figura como domicílio eleitoral do requerente. Não há antinomia entre esses dois delitos, haja vista que o primeiro pode consumar-se sem que o segundo chegue a se configurar. No que concerne à prova de quitação com a Justiça Eleitoral, trata-se de exigência não prevista em lei, mas tão só na aludida Resolução. Face ao princípio da legalidade estrita (CF, art. 5o, II), é de se indagar se o direito subjetivo público de mudar de domicílio eleitoral, com reflexos nas condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3o, IV; LE, art. 9o) e no exercício da cidadania, poderia ser obstado por ato administrativo emanado de órgão da Justiça Eleitoral, fundado na falta de quitação. De qualquer sorte, baseando-se a ausência de quitação no não pagamento de multa, havendo parcelamento do débito, com juntada aos autos de “certidão positiva com efeitos de negativa” expedida pela Procuradoria da Fazenda Nacional, não se vislumbra óbice ao deferimento da transferência. Tal qual ocorre com o alistamento eleitoral, deferido ou não o requerimento de transferência, contra a decisão poder-se-á cogitar a impetração de mandado de segurança ou a interposição de recurso perante o Tribunal Regional. Este é regulado pelo artigo 57, § 2o, do Código Eleitoral. Todavia, tal dispositivo foi derrogado, sendo certo que o prazo recursal de três dias nele previsto passou a ser de cinco e dez dias, conforme o recurso seja interposto respectivamente pelo próprio requerente ou por delegado de partido. A alteração encontra fundamento na interpretação sistemática do artigo 7o, § 1o, da Lei no 6.996/82. Ademais, na decisão monocrática proferida em 4 de abril de 2006, no PA no 19.536, a Corregedoria-Geral Eleitoral realçou a necessidade de se compatibilizar o procedimento de transferência de domicílio eleitoral com o processamento eletrônico de dados introduzido no alistamento eleitoral pela Lei no 7.444/85. Conforme dispõe o § 5o do artigo 18 da Resolução TSE no 21.538/2003: “Do despacho que indeferir o requerimento de transferência, caberá recurso interposto pelo eleitor no prazo de cinco dias e, do que o deferir, poderá recorrer qualquer delegado de partido político no prazo de dez dias, contados da colocação da respectiva listagem à disposição dos partidos, o que deverá ocorrer nos dias 1o e 15 de cada mês, ou no primeiro dia útil seguinte, ainda que tenham sido exibidas ao requerente antes dessas datas e mesmo que os partidos não as consultem (Lei no 6.996/82, art. 8o).” O Ministério Público Eleitoral igualmente poderá recorrer ao Tribunal em ambas as hipóteses, pois a Lei Maior elevou-o à condição de guardião do regime democrático. Seu prazo é igualmente de cinco e dez dias respectivamente. Note-se que delegado de partido somente possui interesse recursal em caso de deferimento da transferência. Nessa hipótese, o recurso tem por fim impedir que pessoas que não apresentem real interesse na comunidade integrem o corpo eleitoral, obscurecendo a representatividade dos eleitores que lá se encontram estabelecidos. O procedimento de transferência inicia-se como administrativo, nele não se exigindo que a parte seja representada por advogado, conforme, aliás, dispõe a Súmula Vinculante 5, do Supremo Tribunal Federal. No entanto, havendo impetração de mandado de segurança ou interposição de recurso, a questão transforma-se em jurisdicional, porquanto surge conflito de interesses que deve ser resolvido pelo órgão jurisdicional. Em tal caso, impõe-se que o interessado preencha os pressupostos processuais pertinentes, nomeadamente o atinente à capacidade postulatória, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, arts. 316, 354 e 485, IV). 8.7 CANCELAMENTO E EXCLUSÃO O alistamento e a organização do eleitorado consubstanciam-se em atividades eminentemente administrativas. Entretanto, uma vez acertado o corpo de eleitores, não se pode pretender que permaneça estático, imutável. O dinamismo é próprio dessa estrutura, sendo contínuas as mudanças que nela se operam. Ora é um eleitor que perde seus direitos políticos ou os tem suspensos, ora é outro que falece e, pois, perde a condição de pessoa e de cidadão. Assim, diante das inevitáveis mudanças, impõe-se que a própria Administração Eleitoral reveja e atualize seus assentamentos, alterando informações constantes dos registros e mesmo cancelando inscrições e promovendo exclusões, tudo com o fito de preservar a idoneidade do corpo eleitoral. Impera nessa seara o princípio da legalidade, pelo que a Administração deve sempre seguir o estabelecido em lei. As hipóteses legais são previstas no artigo 71 do Código Eleitoral, que estabelece como causas de cancelamento do alistamento: (a) a infração às regras relativas ao domicílio eleitoral; (b) a suspensão ou perda dos direitos políticos; (c) a pluralidade de inscrição; (d) o falecimento do eleitor; (e) deixar o eleitor de votar, injustificadamente, em três eleições consecutivas. A ocorrência de uma dessas situações acarreta a exclusão do eleitor. Mas cumpre ter presente que a sistemática legal foi pensada para uma realidade diferente da atual. Diante do vertiginoso avanço tecnológico experimentado nos últimos anos e com a ampla informatização da Justiça Eleitoral, outras soluções são requeridas. Nesse sentido, observam Decomain e Prade (2004, p. 101, art. 71) que, “com o integral processamento do alistamento eleitoral mediante sistema eletrônico de processamento de dados, nem todas as hipóteses devem conduzir necessariamente ao cancelamento [da inscrição]. Algumas podem limitar-se, hoje, à suspensão da eficácia do alistamento eleitoral, o que pode ser objeto de comando específico junto ao banco de dados do eleitorado nacional, com restabelecimento da situação anterior mediante comando subsequente, depois de cessados os efeitos da situação que determine a suspensão da eficácia do alistamento”. Com efeito, se é certo que algumas hipóteses legais – como o falecimento do indivíduo ou a pluralidade de alistamentos – reclamam o cancelamento da inscrição, para outras, bastaria a suspensão de sua eficácia, como se dá, e. g., na suspensão de direitos políticos por condenação criminal transitada em julgado. Entre os princípios que se encontram em jogo nessa matéria destacam-se o da veracidade – pois é preciso que as pessoas que estão no rol de eleitores o sejam realmente –, o do sufrágio igual, já que cada cidadão só tem direito a um único voto, com valor igual para todos (one man, one vote), e o do domicílio eleitoral, porquanto ninguém pode alistar-se como eleitor em lugar diverso de seu domicílio. Quanto a esse último, cumpre não olvidar que a admissão de eleitores sem domicílio na circunscrição tornaria ilegítima a representação política, haja vista que candidatos poderiam ser eleitos com votos de pessoas estranhas à comunidade. A exclusão de eleitor dá-se no âmbito de um processo, em que são assegurados o contraditório e a ampla defesa. O processo pode iniciar-se ex officio sempre que o juiz eleitoral tiver conhecimento de uma causa que o enseje, mas também tem legitimidade para pleitear sua instauração delegado de partido político, qualquer eleitor ou o representante do Ministério Público. Destaca-se a possibilidade de o órgão jurisdicional responsável pelo julgamento iniciar o processo, pois se trata de exceção ao princípio da inércia da jurisdição. Interessante, ainda, é a legitimidade conferida ao cidadão, que encontra similar na Ação Popular (CF, art. 5o, LXXIII), porque, como se sabe, a Lei Maior confere ao cidadão legitimidade para ajuizá-la. Para a instauração desse processo, não há que se falar em preclusão, ou escoamento de limites temporais, já que se cuida de matéria de ordem pública, de natureza constitucional. É pacífico na jurisprudência inexistir preclusão de inconstitucionalidade, valendo trazer à cola os seguintes julgados: STJ – MS no 5.655/DF, DJ 1o-8-1998, p. 4; TRF 1a Reg. – EDAg no 2001.01.00.0475421/MG, DJ 17-122004, p. 133; TRF 1a Reg. – MAS no 94.01.29154-3/MS, DJ 9-7-2001, p. 46. Em obséquio ao princípio da legalidade, a Administração não pode contemporizar com situações irregulares, devendo agir no sentido de eliminá-las. Assim, a qualquer tempo pode ser iniciado o processo em foco, sendo, ademais, impróprio falar-se em prescrição, que só ocorre quando está em jogo pretensão de natureza patrimonial. O procedimento previsto para a exclusão é relativamente simples, estando contemplado no artigo 77 do Código. O juiz eleitoral deve mandar autuar a petição ou representação – ou portaria, se for ex officio – com os documentos que a instruírem, fazendo publicar edital com prazo de dez dias para ciência dos interessados, que poderão contestar dentro de cinco dias; poderá haver produção de provas no prazo de cinco a dez dias; na sequência, o juiz deverá decidir em cinco dias, excluindo ou não o eleitor. Da sentença caberá recurso para o TRE no prazo de três dias. O recurso poderá ser aviado tanto no caso de exclusão do eleitor quanto no de ser mantida sua inscrição. Durante a tramitação do processo, pode o eleitor votar validamente. Todavia, cuidando-se de inscrições contra as quais haja sido interpostos recursos das decisões que as deferiram, desde que tais recursos venham a ser providos pelos Tribunais Regional ou Superior Eleitoral, serão nulos os votos se o seu número for suficiente para alterar qualquer representação partidária ou classificação de candidato eleito pelo princípio majoritário (CE, art. 72, parágrafo único). No caso de exclusão por duplicidade de inscrições, o cancelamento deve ocorrer preferencialmente nesta ordem: (1o) na inscrição mais recente, efetuada contrariamente às instruções em vigor; (2o) na inscrição que não corresponda ao domicílio eleitoral do eleitor; (3o) naquela cujo título não haja sido entregue ao eleitor; (4o) naquela cujo título não haja sido utilizado para o exercício do voto na última eleição; (5o) a mais antiga (CE, art. 75; Res. no 21.538, art. 40). Na exclusão por falecimento, prevê o artigo 79 do Código que, tratando-se de fato notório, serão dispensadas as formalidades de publicação de edital e dilação probatória. Tais formalidades poderiam igualmente ser dispensadas nas hipóteses de suspensão e perda de direitos políticos, documentando-se nos autos o ato que as fundamentou. Conforme salientado, o órgão jurisdicional que decretar a interdição de alguém deverá comunicar esse fato ao juiz eleitoral ou ao TRE. Além disso, os oficiais de Registro Civil deverão enviar, até o dia 15 de cada mês, ao juiz eleitoral da zona em que oficiarem, comunicação dos óbitos de cidadãos alistáveis, ocorridos no mês anterior, para cancelamento das inscrições. Se não o fizerem, poderão responder pelo delito previsto no artigo 293 do Código Eleitoral. A última das aludidas causas de exclusão consiste em o eleitor deixar de votar, injustificadamente, em três eleições consecutivas. Nessa contagem, são incluídos o primeiro e o segundo turnos de eleições majoritárias, bem como plebiscitos e referendos. São consideradas não só as eleições cujas datas são fixadas pela Constituição Federal, como também as determinadas pelos tribunais eleitorais, notadamente as eleições suplementares. Vale frisar que, se for anulada, a eleição não é computada para o fim de exclusão eleitoral (Res. – TSE no 22.986/2009, art. 2o, parágrafo único). Por outro lado, a exclusão não ocorrerá se o eleitor justificar sua ausência às urnas ou recolher a multa que lhe for aplicada em decorrência de sua falta (Res. – TSE no 21.538/2003, art. 80, § 6o). A justificação poderá ser feita na zona eleitoral em que se encontrar o eleitor, mas o pedido deverá ser encaminhado ao juiz da zona de inscrição. O prazo para que seja formalizada é de 60 dias a contar da realização da eleição. Estão excluídos do cancelamento da inscrição, em virtude de ausência, os eleitores que, por prerrogativa constitucional, não estejam obrigados ao exercício do voto. Para eleitor que se encontrar no exterior na data do pleito, o prazo de justificação será de 30 dias, contados de seu retorno ao País. A justificação da falta ou o pagamento da multa são sempre anotados no cadastro individual. Observe-se que não se estipulou o número de vezes que o eleitor poderá justificar ou recolher multa em virtude de se ter ausentado às urnas. Logo, ainda que haja mais de três justificações seguidas, ou o recolhimento das respectivas multas aplicadas, não poderá ser excluído. Cessada a causa do cancelamento, poderá o interessado requerer novamente a sua qualificação e inscrição (CE, art. 81), recuperando a plenitude de sua cidadania. Cumpre assinalar não estar sujeito à sanção (e, pois, ao cancelamento da inscrição) o portador de doença ou deficiência que torne impossível ou extremamente oneroso o comparecimento à seção eleitoral no dia do pleito (Res. – TSE no 22.986/2009, art. 1o, § 2o). 8.8 REVISÃO DO ELEITORADO Denomina-se revisão eleitoral o procedimento administrativo pelo qual se verifica se os eleitores que figuram no cadastro eleitoral de determinada zona ou município encontram-se efetivamente neles domiciliados. Assim, todos são convocados a comparecer perante a Justiça Eleitoral para confirmar seus domicílios e a regularidade de suas inscrições, sob pena de terem suas inscrições canceladas, sem prejuízo das sanções cabíveis, se constatada irregularidade. Mais uma vez, quer-se conferir legitimidade ao mandato popular, haja vista que os eleitores de determinada zona devem nela manter seus domicílios e aí eleger seus representantes. A revisão eleitoral encontra fundamento no artigo 71, § 4o, do Código, no artigo 92 da Lei no 9.504/97 e nos artigos 58 a 76 da Resolução TSE no 21.538/2003, que regulamentam todo o procedimento. Embora seja determinada pelo TRE ou pelo TSE, é sempre presidida pelo juiz eleitoral da zona em que será ultimada. Sua realização conta com a fiscalização do Ministério Público e dos partidos políticos. Quando determinada pelo TSE, caberá ao TRE, por intermédio da corregedoria regional, inspecionar os serviços. [CE] “Art. 71, § 4o Quando houver denúncia fundamentada de fraude no alistamento de uma zona ou município, o Tribunal Regional poderá determinar a realização de correição e, provada a fraude em proporção comprometedora, ordenará a revisão do eleitorado, obedecidas as Instruções do Tribunal Superior e as recomendações que, subsidiariamente, baixar, com o cancelamento de ofício das inscrições correspondentes aos títulos que não forem apresentados à revisão.” [LE] “Art. 92. O Tribunal Superior Eleitoral, ao conduzir o processamento dos títulos eleitorais, determinará de ofício a revisão ou correição das Zonas Eleitorais sempre que: I – o total de transferências de eleitores ocorridas no ano em curso seja 10% (dez por cento) superior ao do ano anterior; II – o eleitorado for superior ao dobro da população entre 10 (dez) e 15 (quinze) anos, somada à de idade superior a 70 (setenta) anos do território daquele Município; III – o eleitorado for superior a 65% (sessenta e cinco por cento) da população projetada para aquele ano pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.” Difícil, na primeira regra, é definir o que seja proporção comprometedora. Tratando-se de conceito vago, somente poderá ser determinado no caso concreto, estando a depender das circunstâncias envolvidas. Não será realizada revisão de eleitorado em ano eleitoral, salvo em situa ções excepcionais, quando autorizada pelo Tribunal Superior Eleitoral (Res. – TSE no 21.538/2003, art. 58, § 2o). Dispõe o artigo 63 da Resolução TSE no 21.538/2003: “De posse da listagem e do caderno de revisão, o juiz eleitoral deverá fazer publicar, com antecedência mínima de cinco dias do início do processo revisional, edital para dar conhecimento da revisão aos eleitores cadastrados no(s) município(s) ou zona(s), convocando-os a se apresentarem, pessoalmente, no cartório ou nos postos criados, em datas previamente especificadas, atendendo ao disposto no art. 62, a fim de procederem às revisões de suas inscrições. Parágrafo único. O edital de que trata o caput deverá: I – dar ciência aos eleitores de que: a) estarão obrigados a comparecer à revisão a fim de confirmarem seu domicílio, sob pena de cancelamento da inscrição, sem prejuízo das sanções cabíveis, se constatada irregularidade; b) deverão se apresentar munidos de documento de identidade, comprovante de domicílio e título eleitoral ou documento comprobatório da condição de eleitor ou de terem requerido inscrição ou transferência para o município ou zona (Código Eleitoral, art. 45); II – estabelecer a data do início e do término da revisão, o período e a área abrangidos, e dias e locais onde serão instalados os postos de revisão; III – ser disponibilizado no fórum da comarca, nos cartórios eleitorais, repartições públicas e locais de acesso ao público em geral, dele se fazendo ampla divulgação, por um mínimo de três dias consecutivos, por meio da imprensa escrita, falada e televisada, se houver, e por quaisquer outros meios que possibilitem seu pleno conhecimento por todos os interessados, o que deverá ser feito sem ônus para a Justiça Eleitoral.” Concluídos os trabalhos de revisão, ouvido o Ministério Público, o juiz deverá determinar o cancelamento das inscrições irregulares e daquelas cujos eleitores não tenham comparecido, adotando as medidas legais cabíveis, em especial quanto às inscrições consideradas irregulares, situações de duplicidade ou pluralidade e indícios de ilícito penal a exigir apuração. Todavia, o cancelamento das inscrições somente deverá ser efetivado no sistema após a homologação da revisão pelo TRE. A sentença de cancelamento deverá: I – relacionar todas as inscrições que serão canceladas no município; II – ser publicada a fim de que os interessados e, em especial, os eleitores cancelados, exercendo a ampla defesa, possam recorrer da decisão. Contra essa sentença, o interessado poderá recorrer ao TRE, no prazo de três dias, devendo especificar a inscrição questionada, relatar fatos e fornecer provas, indícios e circunstâncias ensejadores da alteração pretendida, isto é, da manutenção da inscrição. Os recursos interpostos deverão ser remetidos, em autos apartados, à presidência do Tribunal Regional Eleitoral (Res. TSE no 21.538/2003, arts. 73, 74, §§ 1o, 2o e 3o, e 75, parágrafo único). E se a sentença não for de cancelamento, mas de confirmação? Em outros termos: e se, em vez de cancelar inscrição aparentemente incorreta, o juiz a ratificar? Tem-se entendido não haver recurso contra essa decisão, haja vista inexistir previsão específica. Argumenta-se que “a manutenção de inscrições regulares não é objeto da sentença proferida em processo revisional, pois esta limita-se ao cancelamento das inscrições dos eleitores que não compareceram à revisão ou não comprovaram seu domicílio no município. As inscrições objeto da revisão foram deferidas no momento próprio, ou seja, quando da transferência ou alistamento, sendo possível nessa oportunidade o oferecimento de impugnação e recurso, nos termos dos arts. 45, § 7o e 55 do Código Eleitoral” (TRE-MG – Ac. no 1.048/2004, voto de desempate – RDJ 14:94-105). No entanto, ante o disposto no artigo 5o, XXXV, da Lei Maior, tem-se argumentado o cabimento do recurso, porque não se poderia negar a prestação jurisdicional requerida pela parte. De qualquer sorte, sendo detectada, na revisão eleitoral, irregularidade no domicílio do eleitor ou duplicidade de inscrição, o interessado poderá manejar o procedimento de exclusão, conforme prevê o artigo 71, I e III, do Código Eleitoral. Assim, mantida inscrição de duvidosa regularidade, o interessado poderá valerse do processo de exclusão para discutir a questão inclusive perante o Tribunal, nos termos do artigo 80 do mesmo Código. Transcorrido o prazo recursal, o juiz eleitoral fará minucioso relatório dos trabalhos desenvolvidos, que encaminhará, com os autos do processo de revisão, à Corregedoria Regional. Esta, após ouvir o Ministério Público: I – indicará providências a serem tomadas, se verificar a ocorrência de vícios comprometedores à validade ou à eficácia dos trabalhos; II – submetê-lo-á ao Tribunal Regional, para homologação, se entender pela regularidade dos trabalhos revisionais (Res. no 21.538/2003, arts. 75 e 76). 9 ELEGIBILIDADE 9.1 CARACTERIZAÇÃO DA ELEGIBILIDADE O substantivo feminino elegibilidade retrata as ideias de cidadania passiva e capacidade eleitoral passiva. Conforme o sufixo da palavra indica, é a aptidão de ser eleito ou elegido. Elegível é o cidadão apto a receber votos em um certame, que pode ser escolhido para ocupar cargos político-eletivos. Exercer a capacidade eleitoral passiva significa candidatar-se a tais cargos. Para isso, devem ser atendidas algumas condições previstas na Constituição Federal, denominadas condições de elegibilidade. Em suma, é o direito público subjetivo atribuído ao cidadão de disputar cargos públicoeletivos. A elegibilidade integra o estado ou status político-eleitoral do cidadão. Significa isso que ela resulta da adequação ou conformação da pessoa ao regime jurídico-eleitoral, ou seja, ao sistema normativo existente. Nesse sentido, no julgamento conjunto das ADCs no 29/DF e 30/DF, e da ADI no 4.578/AC, ocorrido na sessão plenária de 16-02-2012, assentou o Supremo Tribunal Federal que “a elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral.” A plena elegibilidade não é alcançada de uma só vez, de um jacto. Perfaz-se por etapas, tornandose plena somente quando a pessoa completa 35 anos, idade em que poderá candidatar-se aos cargos de Presidente, Vice-Presidente da República ou Senador. Por outro lado, os naturalizados jamais a alcançam plenamente, porquanto certos cargos – como o de Presidente da República – são reservados a brasileiros natos. Por fim, são sempre inelegíveis o estrangeiro, o analfabeto e o conscrito. Para que alguém seja candidato e receba validamente votos, não basta o preenchimento das condições de elegibilidade – não é suficiente que seja elegível –, porque também é preciso que não compareçam fatores negativos denominados causas de inelegibilidade. Além disso, há mister que sejam atendidos outros requisitos, como a escolha na convenção do partido e o deferimento do pedido de registro da candidatura pela Justiça Eleitoral. Note-se que uma pessoa pode ter cidadania ativa (pode votar, escolher seu representante) sem que tenha a passiva, ou seja, sem que possa ser votada. Nesse caso, ou não atende às condições de elegibilidade – não preenchendo os requisitos para ser candidata –, ou é inelegível, diante da ocorrência de fator negativo que obstaculiza a candidatura. 9.2 CONDIÇÁES DE ELEGIBILIDADE O termo condição, na expressão condições de elegibilidade, deve ser bem compreendido. Do ponto de vista lógico, trata-se de requisito necessário para que algo exista validamente, em conformidade com o ordenamento jurídico. Assim, as condições de elegibilidade são exigências ou requisitos positivos que devem, necessariamente, ser preen chidos por quem queira registrar candidatura e receber votos validamente. Em outras palavras, são requisitos essenciais para que se possa ser candidato e, pois, exercer a cidadania passiva. Tais requisitos são previstos no artigo 14, § 3o, da Lei Maior, que reza: § 3o São condições de elegibilidade, na forma da lei: I – a nacionalidade brasileira; II – o pleno exercício dos direitos políticos; III – o alistamento eleitoral; IV – o domicílio eleitoral na circunscrição; V – a filiação partidária; VI – a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, VicePrefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. Analisemos cada qual deles. 9.2.1 Nacionalidade brasileira Já foi salientado que a nacionalidade consiste no vínculo que liga o indivíduo a determinado Estado. Somente o nacional detém capacidade eleitoral passiva. A exceção fica por conta dos portugueses, pois, se tiverem residência permanente no País e se houver reciprocidade em favor de brasileiros, ser-lhes-ão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro (CF, art. 12, § 1o). Quanto a isso, insta registrar que, nos termos do artigo 51, § 4o, da Resolução TSE no 21.538/2003, a outorga a brasileiros do gozo dos direitos políticos em Portugal, devidamente comunicada ao Tribunal Superior Eleitoral, importará suspensão desses mesmos direitos no Brasil. A comprovação da nacionalidade é feita por ocasião do alistamento eleitoral, já que o requerimento de inscrição deve ser instruído com documento do qual se infira a nacionalidade brasileira. Daí essa prova não ser exigida por ocasião do registro de candidatura. 9.2.2 Pleno exercício dos direitos políticos Os direitos políticos ou cívicos denotam a capacidade de votar e ser votado, significando a prerrogativa de participar direta ou indiretamente do governo, da organização e do funcionamento do Estado. São adquiridos com o alistamento eleitoral. A perda e a suspensão desses direitos, nos termos do artigo 15 da Constituição, influenciam na elegibilidade, que igualmente ficará perdida ou suspensa conforme o caso. 9.2.3 Alistamento eleitoral O alistamento eleitoral é condição sine qua non para a aquisição da cidadania, pois é por ele que o corpo de eleitores é organizado. Não estando inscrito no cadastro eleitoral, é impossível que o nacional exerça direitos políticos, já que nem sequer terá título de eleitor. Na verdade, o não alistado encontra-se fora do sistema. O cidadão que pretende candidatar-se deve fazê-lo na circunscrição em que se encontra alistado, pois é aí que mantém seu domicílio eleitoral. Infere-se do artigo 9o da Lei das Eleições que o tempo de alistamento na circunscrição deve ser de, no mínimo, um ano. O título eleitoral faz prova do alistamento. 9.2.4 Domicílio eleitoral na circunscrição O brasileiro somente pode concorrer às eleições na circunscrição eleitoral em que for domiciliado há pelo menos um ano antes do pleito (LE, art. 9o). Assim, para disputar os cargos de Prefeito, VicePrefeito ou Vereador, deverá ter domicílio eleitoral no Município; para os de Governador, ViceGovernador, Senador, Deputado Federal e Estadual, deverá ter domicílio no Estado, em qualquer cidade; por fim, o candidato a Presidente ou Vice-Presidente da República poderá ter domicílio em qualquer ponto do território nacional. O título eleitoral faz prova do domicílio eleitoral. Tendo ocorrido transferência de domicílio eleitoral, as discussões acerca de sua regularidade devem ser feitas em procedimento próprio, inclusive com o manejo do recurso previsto no artigo 57, § 2o, do Código Eleitoral (o prazo é de cinco ou dez dias, conforme já salientado). Se a via recursal já estiver preclusa, o interessado poderá pleitear o cancelamento da inscrição com base no artigo 71, I e III, desse mesmo diploma. Nesse sentido, a Corte Superior Eleitoral tem entendido: “[…] 7. O cancelamento de transferência eleitoral é matéria regulada pela legislação infraconstitucional, tendo natureza de decisão constitutiva negativa com eficácia ex nunc, conforme decidido por esta Corte no Acórdão no 12.039. 8. Se o candidato solicitou e teve deferida transferência de sua inscrição eleitoral, não tendo sofrido, naquela ocasião, nenhuma impugnação, conforme prevê o art. 57 do Código Eleitoral, ele possuía domicílio eleitoral no momento da eleição, não havendo como reconhecer a ausência de condição de elegibilidade por falta deste. 9. O cancelamento de transferência supostamente fraudulenta somente pode ocorrer em processo específico, nos termos do art. 71 e seguintes do Código Eleitoral, em que sejam obedecidos o contraditório e a ampla defesa. Recurso contra expedição de diploma a que se nega provimento” (TSE – RCED no 653/ SP – DJ 25-6-2004). 9.2.5 Filiação partidária A representação popular não prescinde de partidos políticos. Por isso, essas entidades tornaram-se peças essenciais no funcionamento da democracia contemporânea. Tanto assim que se fala, hoje, em democracia partidária. Não é possível a representação política fora do partido, já que o artigo 14, § 3o, V, da Lei Maior erigiu a filiação partidária como condição de elegibilidade. Na verdade, os partidos detêm o monopólio das candidaturas, de sorte que, para ser votado, o cidadão deve filiar-se. Conforme salientado, o sistema brasileiro desconhece candidaturas avulsas. Para que um partido possa participar das eleições, é preciso que, “até um ano antes do pleito, tenha registrado seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral”, e, ainda, “tenha até a data da convenção, órgão de direção constituído na circunscrição, de acordo com o respectivo estatuto” (LE, art. 4o). É, pois, necessário que haja sido constituído definitivamente há pelo menos um ano antes da data das eleições e, ademais, esteja regularmente instalado e em funcionamento na circunscrição do pleito que pretende disputar. Por filiação compreende-se o vínculo jurídico estabelecido entre um cidadão e a entidade partidária. É regulada nos artigos 16 a 22-A da Lei no 9.096/95, bem como no estatuto da agremiação política. A Justiça Eleitoral mantém banco de dados, no qual são relacionados todos os filiados. O banco é alimentado pelos próprios partidos. Estes, “na segunda semana dos meses de abril e outubro de cada ano”, devem remeter à Justiça Eleitoral “a relação dos nomes de todos os seus filiados, da qual constará a data de filiação, o número dos títulos eleitorais e das seções em que estão inscritos” (LOPP, art. 19). Não sendo a relação remetida nos prazos aludidos, presume-se que o rol de filiados anteriormente informado permanece inalterado. Omitindo-se os órgãos de direção da agremiação, é facultado ao prejudicado requerer, diretamente à Justiça Eleitoral, a inclusão de seu nome no rol de filiados. Havendo omissão no banco de dados ou na lista, a Súmula no 20 do TSE permite que a filiação seja demonstrada por outros meios. Mas vale ressaltar que – se tal demonstração tiver de ser feita em processo de registro de candidatura – há rigor quanto à exigência de prova robusta de filiação partidária. Nesse sentido: (i) “[…] 1. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, nem a ficha de filiação partidária nem a declaração unilateral de dirigente de partido são aptas a comprovar a regular e tempestiva filiação. […]” (TSE – AgR-REspe no 195855/AM – PSS 3-11-2010); (ii) “[…] 4. Documentos produzidos unilateralmente por partido político ou candidato – na espécie, ficha de filiação, ata de reunião do partido e relação interna de filiados extraída do respectivo sistema – não são aptos a comprovar a filiação partidária, por não gozarem de fé pública. Não incidência da Súmula 20/TSE. […]” (TSE – AgR-REspe no 338745/SP – PSS 6-10-2010). Em igual sentido: TSE – AgR-REspe no 31070/GO – PSS 27-11-2008; AgR-REspe no 29111/ GO – PSS 23-10-2008). Acaso haja duplicidade ou pluralidade de filiações (casos em que o mesmo cidadão figura filiado a dois ou mais partidos), “prevalecerá a mais recente, devendo a Justiça Eleitoral determinar o cancelamento das demais” (LOPP, art. 22, parágrafo único – com a redação da Lei no 12.891/2013). Para concorrer às eleições, o candidato deverá estar com a filiação deferida pelo partido há pelo menos seis meses antes do pleito. No entanto, o estatuto poderá estabelecer prazo superior, o qual não poderá ser alterado em ano de eleição (LE, art. 9o, caput – com a redação da Lei no 13.165/2015; LOPP, art. 20). As exceções a essa regra ficam por conta de alguns agentes públicos que, por determinação constitucional, não podem dedicar-se a atividades político-partidárias. É o caso de magistrados (CF, art. 95, parágrafo único, III), membros do Ministério Público (CF, art. 128, II, e), ministros do Tribunal de Contas da União (CF, art. 73, § 3o) e militares (CF, art. 142, § 3o, V). Apesar de dispensados de cumprir o prazo de filiação partidária fixado em lei ordinária, tais agentes têm de satisfazer a condição de elegibilidade em apreço, filiando-se a um partido no mesmo prazo previsto para a desincompatibilização. Todavia, essa regra não alcança o militar, a quem é proibida a filiação partidária. Assim, magistrados, representantes do Ministério Público e membros de Tribunais de Contas, para se candidatarem, poderão filiar-se a partido político até seis meses antes do pleito (LC no 64/90, arts. 1o, II, a, 8, 14 e j). Nesses casos, o tempo exigido de filiação partidária coincide com o prazo previsto para desincompatibilização. É esse o entendimento consagrado na jurisprudência: “[…] 2. O prazo de filiação partidária para aqueles que, por força de disposição constitucional, são proibidos de exercer atividades político-partidárias, deve corresponder, no mínimo, ao prazo legal de desincompatibilização fixado pela Lei Complementar no 64/90 […]” (TSE – Res. no 23.180, Consulta no 1.731 – DJe 11-12-2009, p. 10). “[…] II – Os membros do Ministério Público da União se submetem à vedação constitucional de filiação partidária, dispensados, porém, de cumprir o prazo de filiação partidária fixado em lei ordinária, a exemplo dos magistrados, devendo satisfazer tal condição de elegibilidade até seis meses antes das eleições, de acordo com o art. 1o, inciso II, alínea j, da LC no 64/90, sendo certo que o prazo de desincompatibilização dependerá do cargo para o qual o candidato concorrer. III – Não se conhece de questionamentos formulados em termos amplos. IV – A aplicação da EC no 45/2004 é imediata e sem ressalvas, abrangendo tanto aqueles que adentraram nos quadros do Ministério Público antes, como depois da referida emenda à Constituição” (TSE – Res. no 22.095, Consulta no 1.154 – DJ 24-10-2005, p. 89). 9.2.6 Idade mínima Conforme salientado, a elegibilidade não é alcançada de um jacto, mas por etapas. O artigo 14, § 3o, da Lei Maior determina a idade mínima que o nacional deve ter para concorrer a cargos públicos eletivos. Assim, deverá contar com: (a) 35 anos para Presidente, Vice-Presidente da República e Senador; (b) 30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; (c) 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; (d) 18 anos para Vereador. A Constituição adotou o critério cronológico, de modo que somente ao atingir a idade especificada estará preenchida a condição de elegibilidade em apreço. O menor emancipado, por exemplo, não a preenche. “Registro – Recurso especial – Condição de elegibilidade – Candidato a deputado esta dual com idade inferior ao exigido pelo art. 14, § 3o, VI, c, da Constituição Federal, porém emancipado – Impossibilidade – Recurso não conhecido” (TSE – REspe no 20.059/TO, PSS 39-2002). É evidente a preocupação em se exigir maior grau de consciência, experiência e maturidade dos candidatos de acordo com a importância e a complexidade das funções inerentes ao cargo. No entanto, esse desiderato pode ser frustrado na prática. Por exemplo: exige-se que o Presidente e o VicePresidente da República tenham, no mínimo, 35 anos; no entanto, de acordo com o artigo 80 da Constituição, em caso de impedimento ou vacância de ambos os cargos, será chamado ao exercício da Presidência da República o Presidente da Câmara dos Deputados, cuja idade poderá ser de 21 anos. O mesmo ocorre com Governadores e Prefeitos, que poderão ser substituídos por Deputado Estadual ou Vereador com idade de 21 e 18 anos, respectivamente. Em que oportunidade o limite de idade deve ser atingido? Na ocasião do registro da candidatura, no momento da eleição, da diplomação ou da posse? Prescreve a primeira parte do § 2o, art. 11, da Lei das Eleições que o requisito da idade mínima deve ser atendido na data da posse. Embora controvertida, essa regra tem sido prestigiada na jurisprudência, a ver: “[…]. Diversa é a situação da condição de idade mínima, que se verifica na data prevista da posse, por expressa previsão legal (§ 2o do art. 11 da Lei no 9.504/97). Recurso especial desprovido” (TSE – REspe no 22.900/MA – PSS 20-92004). Todavia, não era essa a posição da Corte Superior Eleitoral. Em seus precedentes encontrava-se assentado que a idade mínima deveria ser atendida na data da eleição. Tal entendimento conta com expressivos apoios doutrinários. Pontifica Moraes (2002, p. 239, nota 1) que a “Constituição estabelece, claramente, o requisito da idade mínima como condição para que o candidato possa ser escolhido pelo eleitorado – fato esse que ocorre na data do pleito eleitoral –, e não como condição de posse.” Por isso, entende como inconstitucional a regra inscrita no § 2o do artigo 11 da Lei no 9.504/97. Deveras, a data relevante é o dia do pleito, pois é nesse momento que os candidatos são votados. A posse é já um fato posterior, que nada tem com as condições de elegibilidade. Em certos casos, poderá o candidato contar com idade inferior à exigida quando do registro da candidatura, desde que a complete até a data da posse. Assim, por exemplo, uma pessoa de 20 anos poderá ser candidata a Prefeito. Entretanto, isso não poderá ocorrer quando a idade mínima é fixada em dezoito anos, pois nesse caso a parte final do § 2o, art. 11 da LE (introduzida pela Lei no 13.165/2015) determina que a idade seja “aferida na data-limite para o pedido de registro”. De maneira que um adolescente de 17 anos não poderá registrar sua candidatura para o cargo de Vereador, ainda que complete 18 anos antes da data marcada para a posse. 9.3 ELEGIBILIDADE DE MILITAR Considera-se militar o integrante das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), devotado à realização de atividade de caráter militar. Excetuan do-se o conscrito, o militar é alistável e elegível. De se ver que o artigo 52 do Estatuto dos Militares (Lei no 6.880/80) não foi recepcionado pela Constituição Federal. Entretanto, a elegibilidade do militar apresenta peculiaridades que a própria Lei Maior fez questão de gizar. Dispõe o artigo 142, § 3o, V, da Constituição que “o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos”. Sendo a filiação partidária uma das condições de elegibilidade, como poderia o militar em atividade exercer sua cidadania passiva – reconhecida e afirmada na Lei Maior – se está proibido de filiar-se a partido político? Para superar a colisão, Mendes (1994, p. 107) propugnava haver necessidade de não se estabelecer “qualquer lapso temporal anterior a apresentação e registro da candidatura por meio de partido político”. O TSE, interpretando construtiva e prospectivamente a Constituição, entende que a filiação partidária não é exigível do militar da ativa que pretenda concorrer a cargo eletivo, bastando a apresentação pela respectiva agremiação de pedido de registro de candidatura após prévia escolha em convenção partidária (TSE – Res. no 21.787/2004). Não é necessário, nesse caso, que o militar-candidato esteja filiado a partido, sendo suficiente que detenha cidadania ativa, ou seja, que esteja inscrito como eleitor, e tenha seu nome escolhido na convenção realizada pela agremiação pela qual pretende concorrer. Não há exceção relativamente às demais condições de elegibilidade, devendo o militar ostentá-las. Em razão de encontrar-se sujeito a frequentes transferências de domicílio, chegou-se a discutir se do militar também seria exigível domicílio eleitoral por um ano na circunscrição do pleito. A esse respeito, assentou o TSE: “1. A condição de elegibilidade referente ao domicílio eleitoral um ano antes do pleito, na respectiva circunscrição, também se aplica aos servidores públicos militares e não foi afastada pelo disposto no art. 55, § 2o, do CE, que trata apenas da possibilidade de transferência do título eleitoral sem necessidade do transcurso de um ano da inscrição anterior no caso de servidores públicos civis ou militares que tenham sido transferidos ou removidos. 2. A exigência de domicílio eleitoral na circunscrição por no mínimo um ano antes do pleito configura requisito de natureza objetiva que se destina à verificação do mínimo liame político e social entre o candidato, a circunscrição eleitoral e o eleitorado que representa. Assim, considerando que a mencionada condição de elegibilidade constitui norma de proteção ao interesse público, a sua incidência não pode ser afastada sob a ótica da realização de interesse individual. 3. Recurso especial eleitoral a que se nega provimento” (TSE – REspe no 22.378/MG – PSS 13-9-2012). Reza o artigo 14, § 8o, da Constituição Federal: § 8o O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. Logo, a partir do registro da candidatura, o candidato-militar em atividade será afastado definitivamente, se contar menos de dez anos de serviço, sendo, pois, desligado da organização a que pertence. Entretanto, se tiver mais de dez anos de serviço, será agregado. O afastamento e a agregação só ocorrerão com o deferimento do registro da candidatura (TSE – Ac. no 20.169/2002 e no 20.318/2002). Na condição de agregado ou adido, o militar deixa de ocupar vaga na escala hierárquica da organização a que serve, embora continue a figurar no respectivo registro militar, sem número, no mesmo lugar que até então ocupava (vide Estatuto dos Militares, arts. 80 e 84). Não sendo eleito, retorna à caserna, reassumindo seu posto. Se eleito, passa, automaticamente, à inatividade no ato da diplomação. Observe-se que, se o militar já estiver na reserva remunerada, a restrição aludida é inaplicável, sendo exigida sua filiação partidária pelo prazo legal. Se a passagem para a inatividade se der a menos de 6 meses do pleito, deverá o militar filiar-se a partido político no prazo de 48 horas, contado da entrada na inatividade, cumprindo, assim, a condição de elegibilidade relativa à filiação partidária. A restrição à elegibilidade do conscrito assenta – diz Bonavides (2010, p. 254) – na conveniência de se preservar “[…] a solidez dos laços de disciplina nas fileiras militares, uma vez que evita: (a) a pressão dos oficiais sobre os soldados; (b) o ingresso da política nos quartéis, com abalo ou quebra do princípio de autoridade e disciplina.” Vale salientar que as Forças Armadas contam com grande número de conscritos em suas bases, os cargos que esses ocupam não têm caráter efetivo, tampouco é duradoura a relação jurídica que, nessa qualidade, mantém com o Estado. 9.4 REELEGIBILIDADE A reeleição não pertence à história do sistema político brasileiro, haja vista que desde a primeira Constituição Republicana, de 1891, esse instituto jamais foi contemplado. A derrubada da monarquia imperial fixou de forma indelével na consciência coletiva brasileira a ideia da necessidade de rotatividade no poder, base do sistema republicano. Por outro lado, sempre pairou na classe política o temor de que o mandatário supremo da nação pudesse perpetuar-se no comando do Estado, o que poderia ser alcançado com o exercício de sucessivos mandatos. Quebrando essa tradição, a EC no 16/97 introduziu o instituto da reeleição nos seguintes termos: “O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente” (CF, art. 14, § 5o). Assim, os chefes do Poder Executivo, ou quem os houver sucedido ou substituído, poderão renovar seus mandatos para um único período subsequente. Vencido o segundo mandato, tornam-se inelegíveis para o mesmo cargo no período sucessivo. Frise-se que a inelegibilidade ocorre para o terceiro mandato consecutivo, de sorte que a mesma pessoa não está proibida de ser mandatária por três, quatro ou cinco vezes, desde que não haja sucessividade a partir do segundo mandato. Assevera Moraes (2002, p. 245) ter sido essa a regra trazida pela EC no 16/97, “mesmo porque, se a Constituição brasileira pretendesse impedir que uma mesma pessoa exercesse mais de dois mandatos na Chefia do Executivo, utilizar-se-ia da fórmula ‘[…] poderão ser reeleitos para um único período’, pois, dessa maneira, irrelevante seria a sucessividade ou não dos mandatos, e não da adotada pela EC no 16/97: ‘[…] poderão ser reeleitos para um único período subsequente’”. O candidato à reeleição deve igualmente ostentar as condições de elegibilidade. Assim, por exemplo, não poderá disputar a reeleição quem não estiver filiado a partido político há pelo menos um ano antes do pleito ou que esteja com seus direitos políticos suspensos. 9.5 MOMENTO DE AFERIÇÃO DAS CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE Em que momento o postulante a cargo político-eletivo deve reunir as condições de elegibilidade? Quando requerer o registro de sua candidatura, no dia das eleições, na diplomação ou na posse? Reza o § 10 do artigo 11 da Lei no 9.504/97 (acrescentado pela Lei no 12.034/2009): “As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade.” A primeira parte dessa regra deixa claro que as condições de elegibilidade “devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”. Pacífico é esse entendimento na jurisprudência, conforme revelam os seguintes julgados da Corte Superior Eleitoral: REspe no 25616/ PR – PSS 4-9-2012; REspe no 363171/SP – DJe, t. 184, 25-9-2012, p. 8; AgR-REspe no 97112/PR – PSS 410-2012; REspe no 524951/SP – DJe, t. 196, 9-10-2012, p. 18. Assim, se no momento em que o registro de candidatura é requerido não estiverem preenchidas todas as condições de elegibilidade, o requerimento deve ser repelido. No entanto, a mesma Lei no 9.504/97, em seu artigo 9o, prescreve que o alistamento e o domicílio eleitorais e a filiação partidária sejam aferidos com base no dia do pleito. No tocante à idade mínima exigida para certos cargos, a situação é ainda mais favorável ao candidato, eis que essa condição de elegibilidade deve ser apurada no momento da posse, “salvo quando fixada em dezoito anos, hipótese em que será aferida na data-limite para o pedido de registro” (LE, art. 11, § 2o – com redação da Lei no 13.165/2015). Diante disso, é preciso distinguir o momento de aferição do momento de perfeição das condições de elegibilidade. Se a aferição ou conferência é feita na ocasião do registro, nem todas as condições devem estar completas, perfeitas, nessa oportunidade. Para melhor compreensão desse tema, a doutrina tem feito distinções baseadas na concepção civilista do vocábulo termo. Como se sabe, denomina-se termo a cláusula que subordina o início ou a cessação da eficácia de um negócio jurídico a evento futuro e certo. O termo distingue-se da condição, pois esta se liga a evento futuro e incerto. Há, pois, no termo, a certeza de que o evento futuro ocorrerá. Nesse diapasão, assinala Castro (2006, p. 145) que “todas as condições de elegibilidade, que podem ser preenchidas com o simples advento do termo, têm na data da eleição o seu marco”. Enquadram-se nessa hipótese as condições de elegibilidade previstas nos incisos III, IV, V e VI do § 3o, artigo 14, da Constituição. Conforme visto, é preciso que o pré-candidato esteja por, no mínimo, um ano alistado como eleitor; é também necessário que tenha um ano de domicílio eleitoral na circunscrição e seis meses de filiação partidária; quanto à idade mínima, nada é mais certo que seu advento. A partir desses parâmetros, considera-se como termo, por exemplo, a data em que o postulante a candidato completará seis meses de filiação partidária, um ano de alistamento e domicílio eleitorais na circunscrição. É que o dies ad quem desses prazos é certo, fatal. Assim, se a filiação ocorreu em março de 2016, é induvidoso que nas eleições de outubro desse mesmo ano o pré-candidato já contará com mais de seis meses de filiação partidária, sem que para isso tenha de adotar outra providência senão aguardar o advento do termo. A situação é diversa quando estiver em jogo uma álea ou incerteza futura. Suponha-se que, no dia em que o registro da candidatura é pleiteado, o interessado estiver com seus direitos políticos suspensos em virtude de condenação criminal transitada em julgado. Ainda que haja a probabilidade de a pena vir a ser extinta antes da data da eleição, e os direitos políticos serem recobrados em sua plenitude, o requerimento de registro deverá ser indeferido. É que, nessa hipótese, não comparece a certeza quanto à ocorrência do evento futuro, consistente na extinção da pena na data projetada – afinal, por uma razão qualquer, a pena poderia não ser extinta antes da eleição, já que essa decisão depende do preenchimento de vários pressupostos, os quais ainda deverão passar pelo crivo do juiz da vara de execução criminal. Em tal caso – adverte com razão Castro (2006, p. 146) –, se o registro da candidatura fosse deferido na expectativa de que o candidato viesse a cumprir toda a sua pena antes da eleição, e se isso efetivamente não se verificasse, ter-se-ia de conviver com a eventual eleição de um não elegível. É a incerteza quanto à extinção da pena que leva a Justiça Eleitoral a indeferir o pedido de registro. Não é desarrazoada a exigência de que condições de elegibilidade devam estar perfeitas na data do pleito. Afinal, trata-se de requisitos para que o cidadão seja ou não eleito, fato que somente ocorre quando a vontade popular é expressa nas urnas. A manifestação de vontade do povo constitui, pois, marco fundamental. Antes disso, há mera preparação para o exercício do sufrágio. Não é necessário, portanto, que no momento do registro da candidatura o pré-candidato as ostente integralmente, desde que até a data das eleições elas estejam perfeitas. Cumpre não confundir o momento de aferição e o de perfeição de tais condições. Já a parte final do citado § 10, artigo 11, LE, ressalva “as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade”. Assim, a “inelegibilidade” existente na ocasião em que o pedido de registro é formalizado e que levou ao seu indeferimento, deve ser desconsiderada se posteriormente deixar de existir, o que implicará, ao final, o deferimento do pedido de registro de candidatura. Inicialmente, o termo inelegibilidade na parte final do citado parágrafo 10 foi interpretado restritivamente pela jurisprudência, não abarcando as “condições de elegibilidade”. Restringia-se, pois, tão só às causas de inelegibilidade. Nesse sentido, confira-se: i) “[…] 2. Segundo a jurisprudência do TSE, a quitação eleitoral é condição de elegibilidade, razão pela qual não se enquadra na ressalva prevista no artigo 11, § 10, da Lei 9.504/97, que se refere exclusivamente às causas de inelegibilidade. Precedentes. 3. Recurso especial não provido” (TSE – REspe no 363171/SP – DJe, t. 184, 25-9-2012, p. 8); ii) “Segundo a jurisprudência deste Tribunal, o pagamento de multa, no caso, por propaganda antecipada, após o pedido de registro de candidatura, não tem o condão de afastar a falta de quitação eleitoral, não se aplicando a essa condição de elegibilidade o disposto na parte final do § 10 do artigo 11 da Lei no 9.504/97. Recurso especial não provido” (TSE – REspe no 524951/ SP – DJe, t. 196, 9-10-2012, p. 18). Contra essa interpretação restritiva, foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal a ADI no 4856 MC/DF. Pretendia o autor que se conferisse ao referido § 10 interpretação conforme à Constituição, de maneira que as alterações fáticas ou jurídicas supervenientes ao registro da candidatura que afastem a inicial ausência de condição de elegibilidade pudessem ser consideradas, ensejando o posterior deferimento do registro. Pretendia-se, em suma, que as condições de elegibilidade fossem submetidas ao mesmo tratamento dispensado às “inelegibilidades”, e que a aquisição superveniente de elegibilidade fosse considerada e valorada. Ocorre, porém, que o pedido de medida cautelar formulado nessa demanda foi indeferido ao argumento de “que o entendimento que o E. Tribunal Superior Eleitoral tem adotado na interpretação desse mesmo preceito normativo parece revestir-se de correção jurídica, além de revelar-se impregnado de suficiente e adequado coeficiente de razoabilidade […]” (STF – ADI no 4856 MC/DF – Rel. Min. Celso de Mello – DJe 198 9-10-2012). Entretanto, ao apreciar o REspe no 80982/AM (PSS 27-8-2014), a Corte Superior Eleitoral, por maioria, modificou o entendimento acima delineado, assentando, agora, que as condições de elegibilidade podem, sim, ser aferidas após a data da formalização do registro de candidatura, enquanto o feito se encontrar na instância ordinária. Esse novo entendimento foi assentado na Res. TSE no 23.455/2015, cujo artigo 27, §§ 12 e 13, prescreve: “Art. 27 […] § 12. As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade (Lei no 9.504/1997, art. 11, § 10). § 13. As ressalvas previstas no § 12 também se aplicam às hipóteses em que seja afastada a ausência de condições de elegibilidade.” De maneira que a ausência de “condição de elegibilidade” existente quando do pedido de registro de candidatura deve ser desconsiderada se, após aquele momento, não subsistir, devendo, ao final, haver o deferimento do pedido de registro de candidatura. É preciso discernir o efetivo preenchimento das condições de elegibilidade de sua prova. Por vezes, o requerimento de registro de candidatura vem desacompanhado de documento comprobatório da situação do pré-candidato. Em tal caso, deverá o órgão judicial abrir o “prazo de setenta e duas horas para diligências” (LE, art. 11, § 3o). Nesse lapso o documento faltante deve ser levado aos autos, sob pena de indeferimento do requerimento. O fundamento para a negativa de registro consiste na falta de apresentação da documentação adequada. Note-se que o documento faltante não poderá ser juntado aos autos posteriormente, juntamente com recursos interpostos pelo interessado, face à ocorrência de preclusão. Mas isso não ocorrerá se antes não tiver sido facultada a realização de diligências, caso em que o defeito poderá ser sanado ulteriormente. A esse respeito, reza a Súmula no 3 do TSE: “No processo de registro de candidatos, não tendo o juiz aberto prazo para o suprimento de defeito da instrução do pedido, pode o documento, cuja falta houver motivado o indeferimento, ser juntado com o recurso ordinário.” Tornou-se pacífico esse entendimento: “1. A jurisprudência deste Tribunal admite a apresentação de documento faltante até a oposição de embargos de declaração na instância ordinária, desde que não tenha sido aberto o prazo de 72 horas previsto no art. 32 da Res. – TSE no 23.373/2011. […].” (TSE – AgR-REspe no 27609/RJ – PSS 27-9-2012). 9.6 ARGUIÇÃO JUDICIAL DE FALTA DE CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE A ausência de condição de elegibilidade deve ser conhecida e decidida pela Justiça Eleitoral por ocasião do processo de registro de candidatura. É absoluta a competência para apreciar essa matéria, tendo sido distribuída entre os órgãos das três instâncias da Justiça Eleitoral. Sua determinação se dá pelo tipo de eleição. Conforme estabelece o artigo 2o da LC no 64/90, será competente: o TSE, quando se tratar de candidato a Presidente ou Vice-Presidente da República; o TRE, quando se tratar de candidato a Senador, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Deputado Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital; o Juiz Eleitoral, quando se tratar de candidato a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador. Por ser matéria de ordem pública, no processo de registro é dado ao órgão judicial afirmar de ofício a ausência de condição de elegibilidade. Também a pessoa legitimada pode impugnar o pedido de registro, valendo-se, para tanto, da ação de impugnação de registro de candidatura – AIRC. A ausência de condição de elegibilidade pode acarretar negação do registro de candidatura ou sua cassação na superior instância da Justiça Eleitoral, se já tiver sido deferido (LC no 64/90, art. 15). Devido à sua natureza constitucional, a matéria em apreço não se submete à preclusão temporal. De tal maneira, caso a falta de condição de elegibilidade não seja arguida na ocasião do registro e o candidato venha a ser eleito, poderá ter seu diploma impugnado via recurso contra expedição de diploma (RCED), conforme prevê o artigo 262 do CE, com a redação dada pela Lei no 12.891/ 2013. 9.7 PERDA SUPERVENIENTE DE CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE Em tese, pode haver perda superveniente de condição de elegibilidade. No momento em que o registro de candidatura é pleiteado, o cidadão reúne todas as condições e tem deferido o registro. Entretanto, durante o processo eleitoral perde uma delas. Isso ocorreria, e. g., se durante o processo eleitoral o candidato – brasileiro naturalizado – tivesse sua naturalização cancelada por sentença judicial emanada da Justiça Federal (CF, arts. 12, § 4o, I, 14, § 3o, I, e 109, X; cancelamento ou invalidação de ato de naturalização só pode decorrer de decisão judicial: STF – RMS no 27840/DF – Pleno – DJe 27-82013) ou se deixasse de se encontrar “no pleno exercício dos direitos políticos” (CF, arts. 14, § 3o, II) ou, ainda, se ele se desfiliasse ou fosse expulso do partido pelo qual concorre sem que fosse substituído (CF, art. 14, § 3o, V). Por se tratar de condição para o exercício da cidadania passiva, poderia a Justiça Eleitoral declarar ex officio a extinção da candidatura? E se o candidato for eleito, terá direito à diplomação? Haverá nulidade no diploma conferido a quem não ostente condição de elegibilidade? Face ao relevante interesse público que se apresenta, parece razoável que a Justiça Eleitoral possa extinguir o registro do candidato. A esse respeito, o artigo 14 da LE sujeita “ao cancelamento do registro os candidatos que, até a data da eleição, forem expulsos do partido, em processo no qual seja assegurada ampla defesa e sejam observadas as normas estatutárias”. Todavia, além do alcance desse dispositivo ser limitado, o seu parágrafo único condiciona o cancelamento do registro à “solicitação do partido”. Na verdade, em razão do relevante interesse público que se encontra em jogo, impõe-se que a Justiça Eleitoral possa cancelar o registro de candidatura ou, pelo menos, que se admita a legitimidade ativa do Parquet eleitoral para pleitear tal cancelamento sempre que houver perda superveniente de condição de elegibilidade. De todo modo, no caso de cancelamento, é preciso lembrar que, por força do artigo 5o, LIV, da Lei Maior, o ato respectivo deve ser precedido de processo próprio, no qual seja o interessado cientificado para, querendo, se defender. Sendo ferido direito líquido e certo, pode-se cogitar a impetração de mandado de segurança. No que concerne à negação de diploma, vale registrar que a impugnação à diplomação é feita pelo recurso contra expedição de diploma (RCED), previsto no art. 262 do CE. A Lei no 12.891/2013 conferiu nova redação a esse dispositivo, prevendo expressamente, o cabimento de RCED no caso de “falta de condição de elegibilidade”. Devido à sua natureza constitucional, essa matéria não se submete à preclusão temporal. Logo, poderá ser arguida tanto a falta de condição de elegibilidade já existente na fase de registro de candidatura, quanto a surgida posteriormente. 10 INELEGIBILIDADE 10.1 CONCEITO Denomina-se inelegibilidade ou ilegibilidade o impedimento ao exercício da cidadania passiva, de maneira que o cidadão fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo político-eletivo. Em outros termos, trata-se de fator negativo cuja presença obstrui ou subtrai a capacidade eleitoral passiva do nacional, tornando-o inapto para receber votos e, pois, exercer mandato representativo. Tal impedimento é provocado pela ocorrência de determinados fatos previstos na Constituição ou em lei complementar. Sua incidência embaraça a elegibilidade, esta entendida como o direito subjetivo público de disputar cargo eletivo. Para Niess (1994, p. 5), “a inelegibilidade consiste no obstáculo posto pela Constituição ou por lei complementar ao exercício da cidadania passiva, por certas pessoas, em razão de sua condição ou em face de certas circunstâncias. É a negação do direito de ser representante do povo no Poder”. Esclarece o autor tratar-se de barreira intransponível que desautoriza o exercício regular de mandato político, porquanto o inelegível não goza do direito de ser votado, embora possa votar. Preleciona Ferreira Filho (2005, p. 116) que a “inelegibilidade é uma medida destinada a defender a democracia contra possíveis e prováveis abusos. Em sua origem, na Constituição de 1934, aparecia ela como medida preventiva, ideada para impedir que principalmente os titulares de cargos públicos executivos, eletivos ou não, se servissem de seus poderes para serem reconduzidos ao cargo, ou para conduzirem-se a outro, assim como para eleger seus parentes. Para tanto, impedia suas candidaturas, assim como a de cônjuge ou parentes, por um certo lapso de tempo (art. 112)”. Visava-se, pois, impedir o uso abusivo de cargos públicos. Atualmente, as hipóteses de inelegibilidade não objetivam apenas impedir o abuso no exercício de cargos, empregos ou funções públicos, pois, conforme dispõe o artigo 14, § 9o, da Constituição, apresentam igualmente o objetivo de salvaguardar a normalidade e a legitimidade das eleições contra influências nocivas ou deslegitimadoras do pleito, tais como as atinentes a abuso do poder econômico e político. Não se deve confundir inelegibilidade com inalistabilidade e condições de elegibilidade. Conforme visto, a inalistabilidade expressa impedimentos relativos ao alistamento eleitoral, de sorte que a pessoa não pode inscrever-se eleitora, ficando tolhida sua capacidade eleitoral ativa. Já as condições de elegibilidade são requisitos positivos que o cidadão deve preencher para ser candidato a cargo eletivo; aqui, encontra-se em jogo a capacidade eleitoral passiva, o jus honorum. Não obstante, às vezes o legislador emprega o termo inelegibilidade em sentido amplo, nele encerrando a noção de “condição de elegibilidade”. É o que faz, e. g., no artigo 2o da LC no 64/90, ao prescrever a competência da Justiça Eleitoral para “conhecer e decidir as arguições de inelegibilidade”; ou no artigo 15 da mesma norma, ao estabelecer que será negado registro ou cancelado o diploma de candidato cuja “inelegibilidade” for declarada por órgão colegiado ou em decisão transitada em julgado. É óbvio que o vocábulo inelegibilidade, nesses casos, compreende as condições de elegibilidade. 10.2 NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTO Perquirir a natureza jurídica de um instituto equivale a pesquisar sua localização no sistema jurídico, de modo a descobrir a categoria ou gênero a que se encontra relacionado. Tanto a elegibilidade quanto a inelegibilidade podem ser pensadas como estado ou status eleitoral da pessoa, integrantes, portanto, de sua personalidade. Georg Jellinek (apud ALEXY, 2008, p. 255) elaborou uma teoria sobre o status, na qual este é formal ou abstratamente caracterizado como “uma relação com o Estado que qualifica o indivíduo”. O status integra a personalidade, de maneira que se liga à dimensão do ser da pessoa e não à de seu patrimônio (dimensão do ter). Em sua concepção, o jusfilósofo alemão distingue quatro status, a saber: status passivo ou subiectionis, status negativo ou libertatis, status positivo ou civitatis e status ativo ou da cidadania ativa. Aqui, apenas importa destacar os denominados status passivo e ativo. Reporta Alexy (2008, p. 256) que no status passivo “encontra-se o indivíduo em razão de sua ‘sujeição ao Estado (…) no âmbito da esfera de obrigações individuais.’ […]”. Assim: “[…] o fato de que a se encontra no status passivo significa simplesmente que existe algum dever ou proibição estatal ao qual a esteja sujeito, ou que poderia legitimamente existir algum dever ou proibição, ou seja, que o Estado teria uma competência diante de a para estabelecer algum dever ou proibição que o afetasse, o que significa que a se encontra, em relação ao Estado, em uma posição de sujeição […].” Já o status ativo liga-se ao “conceito de competência”, esta entendida como poder ou faculdade de agir reconhecido às pessoas. Assinala Alexy (2008, p. 268): “Para que o indivíduo seja inserido nesse status, a ele ‘devem ser outorgadas capacidades que estejam além de sua liberdade natural’, como, por exemplo, o direito de votar. […].” Sob outra perspectiva, assevera Ascensão (2000, p. 148, 149) que estados “são posições ocupadas pela pessoa na vida social, de que resultam graduações da sua capacidade”. Compreende posições típicas que situam as pessoas na vida em sociedade e que são normativamente previstas para todos que se encontrarem em determinadas condições. Tradicionalmente, apontam-se na doutrina jurídica três espécies de estado, a saber: individual, familiar (status familiae) e político (status civitatis). Não mais se cogita do status libertatis, pois, quanto a ele, a todos é assegurado o direito fundamental à liberdade (CF, art. 5o, caput). Sob o aspecto individual, envolve o estado situações físico-psíquicas da pessoa, pelo que se considera: idade (embrião, nascituro, criança, adolescente, idoso, emancipado), sexo (masculino e feminino), saúde (higidez ou insanidade psíquica, grau de desenvolvimento mental, interdito). O status familiae posiciona a pessoa na família, qualificando-a como solteira, casada, companheira, pai, mãe, filha, sogro, nora, genro, divorciada, viúva. A seu turno, o status civitatis diz respeito ao vínculo do indivíduo com a polis ou Estado. Sob essa perspectiva, pode a pessoa ser nacional, estrangeira ou apátrida. A definição do estado político apresentou grande relevo na antiguidade, particularmente no Império e no Direito Romanos, onde aos estrangeiros não eram conferidos os mesmos direitos que aos cidadãos romanos. No entanto, atualmente a importância dessa classificação encontra-se arrefecida, já que, a teor do disposto no artigo 5o da Lei Maior: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.” Permanecem, porém, algumas limitações ao estrangeiro, pois a ele não é atribuído jus suffragii nem jus honorum, isto é, os direitos de votar e ser votado para cargo público-eletivo, tampouco pode ser proprietário de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (CF, arts. 14, §§ 2o e 3o, I, e 222). Consoante assinalei alhures (GOMES, 2009, p. 58, 59), do estado defluem variadas situações jurídicas, direitos, deveres e obrigações. Cuida-se de matéria que concerne à ordem pública. Por isso, sua fixação – em regra – independe da vontade individual, não podendo ser alterada por ato unilateral ou acordo de vontades. Trata-se de realidade objetiva, da qual cada pessoa é titular e frui com exclusividade. Assim, o cidadão poderá ostentar o status de elegível e inelegível, candidato, eleito, diplomado, agente público. Como visto, o status de inelegível impõe restrições à esfera jurídica da pessoa, a qual não pode ser eleita; já o status de elegível confere-lhe o direito subjetivo público de disputar o certame e participar do governo. O status de candidato confere a seu titular diversos direitos e deveres, tais como: realizar propaganda eleitoral, arrecadar recursos, não ser preso até 15 dias antes das eleições (CE, art. 236, § 1o, salvo em flagrante delito), ser diplomado se eleito, prestar contas à Justiça Eleitoral. Adequação ao regime jurídico-eleitoral: compreensão do Supremo Tribunal Federal – no julgamento conjunto das ADCs no 29/DF e 30/DF, e da ADI no 4.578/AC, todas tendo por objeto a constitucionalidade da LC no 135/10, o Supremo Tribunal Federal, por seu órgão pleno, assentou o entendimento de que “a elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral”. O termo elegibilidade foi empregado em sentido amplo, denotando a presença das condições de elegibilidade e a ausência de causas de inelegibilidade. Trata-se da qualidade de elegível, ou seja, que permite ao cidadão receber votos válida e eficazmente. Essa qualidade é definida pelo regime jurídico eleitoral, sendo elegível o cidadão que se conformar a esse regime. Não há direito adquirido a regime jurídico, conforme pacífico entendimento do STF (ARE no 712790 AgR/RJ – 2a T. – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJe 11-12-2012; RE no 227755 AgR/CE – 1a T. – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 23-10-2012). Assim, não se apresenta a ideia jurídica de sanção, mas de mera adequação ou conformação ao regime vigente quando do requerimento de registro de candidatura. Em sua história, a pessoa pode registrar eventos diversos que ensejam a incidência de uma causa de inelegibilidade; tais eventos podem ou não se fundar na ocorrência de sanção pela prática de ilícitos, sejam estes penais, civis, administrativos ou político-eleitorais. A só existência desses eventos pode levar à incidência de uma causa de inelegibilidade. Disso resulta o efeito imediato da causa de inelegibilidade (respeitado apenas o princípio da anualidade previsto no art. 16 da CF), sem que se possa cogitar de retroatividade da norma que a instituiu, tampouco de violação a ato jurídico perfeito. Afinal, cuida-se apenas de mudança do regime jurídico. Eis excerto da ementa do acórdão proferido nas aludidas ações: “1. A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar no 135/10 com a consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5o, XXXVI, da Constituição, mercê de incabível a invocação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal retromencionado; subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito). […]” (STF – ADC no 29/DF – Pleno – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 127, 29-6-2012). A compreensão do Pretório Excelso não é incompatível com a abordagem da inelegibilidade como status eleitoral. Mesmo porque o status deriva da conformação da pessoa ao sistema normativo existente. É dessa conformação que ele surge. Em tal quadro, incidirá a inelegibilidade sempre que na história ou no patrimônio jurídico do cidadão figurar evento como tal definido na norma complementar. Assim, por exemplo, é inelegível por oito anos a pessoa que tiver sido condenada pela prática de um dos crimes previstos na alínea e do inciso I do artigo 1o da LC no 64/90 (independente da natureza e do montante da pena aplicada), a que tenha perdido mandato legislativo (alínea b), a que tenha contra si ação eleitoral por abuso de poder julgada procedente (alíneas d e h), o servidor público que tenha sido demitido do serviço público (alínea o) etc. Fundamento da inelegibilidade – toda inelegibilidade apresenta um fundamento ou uma causa específica. Enquanto algumas são consequência de sanção, outras se fundam na mera situação jurídica em que o cidadão se encontra no momento de formalização do pedido de registro de candidatura, situação essa que pode decorrer de seu status profissional ou familiar, bem como de outras ocorrências consideradas relevantes pelo Estado-legislador. No primeiro caso, tem-se a denominada inelegibilidade-sanção ou cominada, conforme preveem os artigos 19 e 22, XIV, da LC no 64/90. Aqui, ao agente é imposta a sanção de inelegibilidade como consequência da prática de abuso de poder. Está-se no campo da responsabilidade eleitoral, havendo responsabilização pela prática de atos ilícitos ou auferimento de benefícios destes decorrentes. O aludido inciso XIV tem caráter material e processual. A inelegibilidade é constituída pela decisão judicial que julga procedente o pedido – o decisum tem matiz constitutivo-positivo. No segundo caso, tem-se a chamada inelegibilidade originária ou inata. Deveras, o entendimento consagrado na jurisprudência é o de que as situações previstas no artigo 14, §§ 4o a 7o, da Constituição Federal e no artigo 1o da LC no 64/90 não se tratam propriamente de sanção jurídica, mas tão somente da conformação do cidadão ao regime jurídico-eleitoral. Aqui, portanto, o provimento jurisdicional que reconhece a inelegibilidade tem caráter meramente declaratório. Como exemplo podem-se mencionar categorias profissionais que sofrem limitações em sua esfera jurídica, tal qual ocorre com membros da Magistratura e do Ministério Público, que não podem se dedicar a atividade político-partidária (CF, art. 95, parágrafo único, III, art. 128, § 5o, II, e); ademais, são inelegíveis o cônjuge e os parentes até 2o grau de titulares do Poder Executivo. De maneira que a inelegibilidade só será declarada em futuro e eventual processo de registro de candidatura – isso porque, na dicção do § 10 do artigo 11 da LE: “as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”. Nessa oportunidade, os fatos estruturantes da inelegibilidade devem ser arguidos e demonstrados perante o órgão judicial eleitoral, a fim de que este, conhecendo-os, possa declará-la e, consequentemente, indeferir o requerimento de registro de candidatura. Nesse quadro, é lícito asseverar que a inelegibilidade apresenta duplo fundamento. De um lado, pode ser constituída pela aplicação de uma sanção. De outro, pode ser declarada no processo de registro de candidatura, em razão da não adequação da situação do cidadão ao regime jurídico-eleitoral em vigor. Cada um desses casos submete-se a regramento próprio. 10.3 PRINCÍPIOS REITORES Cumpre esclarecer que o termo princípio é aqui empregado em seu sentido epistemológico, ou seja, como juízo que embasa ou informa um instituto ou determinado conhecimento. À vista disso, tem-se que inelegibilidades são instituídas em norma legal de ordem pública, por prazo determinado e em caráter personalíssimo; devem ser interpretadas restritivamente e se perfazerem no dia das eleições. No sentido do texto, com variações, vide Maligner (2007, p. 140). Instituição por norma legal – a criação de inelegibilidade somente se dá por norma legal. Por isso, não é possível deduzi-la de um princípio. A competência legiferante é exclusiva do Legislador Constituinte (originário ou derivado) e do Legislador Complementar. A Constituição Federal prevê hipóteses de inelegibilidades em seu artigo 14, §§ 4o a 7o.. Já as inelegibilidades infraconstitucionais ou legais fundam-se no artigo 14, § 9o, da Lei Maior e na LC no 64/90. Norma de ordem pública – a norma que institui inelegibilidade é de ordem pública. Trata-se, portanto, de norma imperativa, cogente, cuja finalidade é o resguardo do interesse público. Por isso, não pode ser alterada pela vontade individual de seus destinatários, tampouco por acordo firmado entre eles. Temporalidade – nenhuma inelegibilidade pode ter caráter perene ou imutável. A norma legal que instituir inelegibilidade deve fixar “os prazos de sua cessação” (CF, art. 14, § 9o). Isso porque em jogo se encontra o exercício do direito fundamental de ser votado (jus honorum), direito esse insuscetível de sofrer restrição eterna. Vale ressaltar que o sistema de direitos fundamentais estabelecido na Constituição repudia a existência de pena (= restrição de direito) “de caráter perpétuo” (CF, art. 5o, XLVII, b). Personalíssima – por se tratar de restrição a direito político fundamental, a inelegibilidade não pode afetar outro cidadão que não aquele em relação ao qual se apresentam os fatos por ela previstos. Interpretação estrita – justo por limitar a cidadania passiva ou o direito do cidadão de ser votado e, pois, eleito para participar da gestão político-estatal, a inelegibilidade deve ser interpretada restritivamente, e não de modo ampliativo. Ocorrência na data da eleição – cuidando-se de condição negativa para ser eleito, deve a inelegibilidade apresentar-se no dia da eleição, porque é nesse momento que os eleitores exercem o direito de sufrágio e escolhem seus candidatos. Enfocando o Direito Eleitoral francês, é igualmente nesse sentido a lição de Maligner (2007, p. 143), in verbis: “Il s’agit d’un príncipe constant, qui s’explique par le fait que, s’agissant d’une condition requise pour être élu, cette condition ne peut être normalement appreciée qu’au jour de l’élection […].” No entanto, no Direito Eleitoral brasileiro este último princípio comporta ajustamentos. É que, por razões de ordem administrativa e de organização das eleições, a inelegibilidade é aferida no processo de registro de candidatura tendo por base o “momento da formalização do pedido de registro da candidatura” (LE, art. 11, § 10). São, pois, distintos os momentos de aferição e de existência da inelegibilidade. Mas uma inelegibilidade detectada quando do pedido de registro de candidatura pode vir a ser afastada se, até a data do pleito, houver “alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro” (LE, art. 11, § 10, in fine); por outro lado, uma inelegibilidade inexistente no momento do pedido de registro poderá surgir depois (inelegibilidade superveniente), o que rende enseja à cassação do diploma do candidato caso seja eleito (CE, art. 262). 10.4 CLASSIFICAÇÃO Entre outros critérios, pode-se classificar as inelegibilidades: Quanto à abrangência – por esse critério, pode a inelegibilidade ser absoluta ou relativa. Absoluta é a que causa impedimento para o exercício de quaisquer cargos político-eletivos, independentemente da circunscrição em que ocorra a eleição. Incidindo esse tipo de inelegibilidade, o cidadão não poderá disputar eleição em nenhuma circunscrição. Já a inelegibilidade relativa é a que obsta a elegibilidade apenas para alguns cargos ou ante a presença de determinadas circunstâncias. Nessa hipótese, poderá o interessado concorrer a outros cargos, para os quais não esteja impedido, ou, sendo isso possível, afastar as circunstâncias adversas. Quanto à extensão – em sentido amplo, a inelegibilidade compreende as hipóteses de “condição de elegibilidade”. É isso que ocorre no artigo 2o da LC no 64/90, ao prescrever a competência da Justiça Eleitoral para “conhecer e decidir as arguições de inelegibilidade”. Nesse caso, o vocábulo inelegibilidade compreende as condições de elegibilidade. Já em sentido restrito, esse termo não apresenta tal extensão, referindo-se apenas às situações que lhe são próprias. Critério espacial ou territorial – reportando-se a uma concepção francesa, mas na ótica do Direito pátrio, Mendes (1994, p. 117, no 160) classifica as inelegibilidades em: (a) nacionais, (b) estaduais e (c) municipais. Esclarece que essa classificação permite reconhecer, em cada hipótese de inelegibilidade, (a) o conteúdo proibitivo decorrente da situação objetiva descrita pela norma jurídica (aspecto material), (b) a circunscrição eleitoral (âmbito espacial ou território) e (c) as eleições como processo de investidura em cargos eletivos, marcando a relevância temporal (âmbito temporal). Critério temporal – quanto ao momento de sua ocorrência, pode a inelegibilidade ser atual e superveniente. A primeira é a que se apresenta no patrimônio jurídico do cidadão no momento em que se postula o registro de candidatura. Já a superveniente é a inelegibilidade surgida no período compreendido entre o pedido de registro de candidatura e o pleito. Por exemplo: suponha-se que, na ocasião em que o pedido de registro foi formulado, o postulante a candidato estivesse sendo processado por improbidade administrativa em razão da prática de ato doloso que importou lesão ao erário e enriquecimento ilícito (LC no 64/90, art. 1o, I, l), vindo a decisão do órgão colegiado competente confirmar a sentença condenatória um mês depois, em momento em que o pedido de registro de candidatura já se encontra deferido. Outro exemplo: quando do requerimento do registro, o postulante, funcionário público, respondia a processo administrativo no órgão público em que exerce o seu cargo; um mês depois, já tendo sido deferido o pedido de registro de candidatura, o processo administrativo é concluído e o servidor-candidato demitido (LC no 64/90, art. 1o, I, o). Nesses dois casos, se eleito, o cidadão poderá ter a diplomação questionada via Recurso Contra Expedição de Diploma (RCED). Ressalte-se que não se qualifica como superveniente inelegibilidade cujos elementos constitutivos se perfaçam após o dia das eleições. Nessa hipótese, ela só gera efeitos em eleições futuras, sendo impróprio se cogitar de sua retroatividade com vistas a alcançar pleito já realizado. Isso porque, no dia em que o direito fundamental de sufrágio é exercido, o candidato era elegível. Quanto à natureza – dessa ótica, as inelegibilidades são constitucionais e infraconstitucionais. Estas só podem ser veiculadas por lei complementar. Atualmente, são prescritas na LC no 64/90. A lei ordinária que institua inelegibilidade é inconstitucional. Quanto ao modo de incidir – chama-se inelegibilidade direta a que causa o impedimento do próprio envolvido no fato que a desencadeia. Já a inelegibilidade reflexa ou indireta provoca o impedimento de terceiros, como cônjuge e parentes. Quanto à origem – denomina-se originária ou inata a inelegibilidade que ocorre independentemente da prática de qualquer conduta por parte do cidadão ou de terceiros em seu benefício. Decorre do status da pessoa ou da situação jurídica em que ela se encontra. Não é revestida de caráter punitivo ou sancionatório, pois visa tão só resguardar certos valores e interesses tidos como relevantes para o sistema político-social; aqui, o instituto em tela volta-se à proteção da sociedade e do interesse público. Por exemplo: a inelegibilidade do analfabeto não pressupõe tenha ele realizado qualquer ato ilícito ou censurável, decorrendo naturalmente do estado em que se encontra; assim também a inelegibilidade que atinge o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até o 2o grau do titular de mandato executivo; por igual, é inelegível o agente público que não se desincompatibilizar no prazo legal. Não se trata, portanto, de sanção, mas de impedimento ou temporária restrição à cidadania passiva. A norma legal que a instituir tem eficácia plena e imediata, colhendo todas as situações que se encontrarem sob seu império no momento em que o requerimento de registro de candidatura é formulado. Diferentemente, a inelegibilidade-sanção ou cominada decorre da prática de certas ações vedadas pelo ordenamento jurídico; a conduta ilícita é também sancionada com a inelegibilidade. Trata-se de resposta do Estado, repudiando o fato ilícito ocorrido. A sanção de inelegibilidade funda-se nos artigos 19 e 22, XIV, da LC no 64/90. Segundo entendimento consagrado na jurisprudência (vide STF – ADCs no 29/DF e 30/DF, e ADI no 4.578/AC), as situações previstas no artigo 14, §§ 4o a 7o, da Lei Maior e no artigo 1o da LC no 64/90 não se tratam de sanção, mas sim de mera adequação do cidadão ao regime jurídico eleitoral. É de oito anos a sanção de inelegibilidade. Conquanto a norma que trate de inelegibilidade-sanção tenha eficácia imediata, sua natureza punitiva impede que alcance fatos passados, para eles instituindo sanção ou agravando sanção já aplicada em julgamento anterior. 10.5 INCOMPATIBILIDADE E DESINCOMPATIBILIZAÇÃO Denomina-se incompatibilidade o impedimento decorrente do exercício de cargo, emprego ou função públicos. No que concerne a cargo eletivo, ela surge com o exercício de mandato. Esse impedimento é causa de inelegibilidade, fundando-se no conflito existente entre a situação de quem ocupa um lugar na organização político-estatal e a disputa eleitoral. A inelegibilidade suscitada pela incompatibilidade só pode ser superada com a desincompatibilização. Esta consiste na desvinculação ou no afastamento do cargo, emprego ou função públicos, de maneira a viabilizar a candidatura. Conforme preleciona Ferreira (1989, p. 313), desincompatibilização “é a faculdade dada ao cidadão para que se desvincule do cargo de que é titular, no prazo previsto em lei, tornando assim possível a sua candidatura”. Destarte, nas hipóteses de desincompatibilização, o agente público pode escolher entre manter-se no cargo, emprego ou função – e não se candidatar – ou sair candidato, e, nesse caso, afastar-se temporária ou definitivamente, sob pena de tornar-se inelegível, já que estará impedido de ser candidato. A finalidade desse instituto é evitar o quanto possível que candidatos ocupantes de cargos públicos coloquem-nos a serviço de suas candidaturas, comprometendo não só os desígnios da Administração Pública, no que concerne aos serviços que devem ser prestados com eficiência à população, como também o equilíbrio e a legitimidade da eleição. As hipóteses de desincompatibilização são definidas na Constituição ou em lei complementar, que fixam prazos para que o agente público afaste-se do cargo, emprego ou função que ocupa. Não havendo afastamento, incidirá a inelegibilidade. 10.5.1 Desincompatibilização e reeleição Já foi ressaltado que, embora contrariando a tradição político-constitucional brasileira, a EC no 16/97 alterou a redação do artigo 14, § 5o, da Lei Maior, introduzindo a reeleição dos chefes do Poder Executivo. Podem, pois, concorrer à reeleição para um único período subsequente. No entanto, não se previu que os ocupantes desses cargos tivessem de se desincompatibilizar para disputar a reeleição, embora fosse essa uma exigência ética das mais elementares. Assim, podem permanecer no exercício de suas funções, apesar de se encontrarem empenhados na campanha para a reeleição. Nisso têm como grande aliado a máquina administrativa estatal, da qual são os dirigentes máximos. Os resultados desse casuísmo nefando são testemunhados por todos em anos eleitorais: é o desequilíbrio das eleições diante da inevitável antecipação da campanha eleitoral para um momento em que os demais partidos nem sequer escolheram seus candidatos – obviamente, o chefe do Executivo será sempre o candidato natural do partido; é a realização aberta de comícios e propagandas eleitorais em período vedado, sempre com a desculpa de que se está inaugurando obras ou participando de eventos oficiais; é o uso abusivo de recursos públicos para a realização de toda sorte de viagens, sob o argumento de que se está a realizar compromissos de governo; é o cumprimento quase simultâneo de promessas feitas em palanques; é, enfim, a sangria desatada dos cofres públicos por conta de suposta realização de “propaganda institucional”. Observe-se que, se os chefes do Poder Executivo saírem candidatos para outros cargos, terão de se desincompatibilizar, renunciando a seus mandatos até seis meses antes do pleito (CF, art. 14, § 6o). 10.5.2 Flexibilização do instituto da desincompatibilização? Em situações excepcionais, tem a jurisprudência repudiado uma interpretação demasiado rígida das normas atinentes à desincompatibilização. A Corte Superior julgou o caso de uma candidata à senadora que no exercício do cargo de vicePrefeita substituíra o Prefeito Municipal (afastado de suas funções por alguns dias por motivo de viagem devidamente comunicada à Câmara Municipal) no período de seis meses que antecedeu ao pleito. Por essa razão, dever-se-ia reconhecer a inelegibilidade da agora candidata ao Senado por ausência de desincompatibilização. No entanto, para afirmar a inelegibilidade, entendeu o Colegiado Superior ser necessário examinar se houve prática, real e efetiva, de “atos de governo ou de gestão” que possam ultrajar os valores que os institutos da incompatibilidade e desincompatibilização visam tutelar. É que a ratio essendi desses institutos “reside na tentativa de coibir – ou, ao menos, amainar – que os pretensos candidatos valham-se da máquina administrativa em benefício próprio, circunstância que, simultaneamente, macularia os princípios da Administração Pública e vulneraria a igualdade de chances entre os players da competição eleitoral, bem como a higidez das eleições. […] Daí por que, a meu sentir, o (correto) equacionamento de controvérsias envolvendo a desincompatibilização (ou não) de pretensos candidatos não pode ficar adstrito apenas a um exame meramente temporal (i.e., se foi, ou não, atendido o prazo exigido na Constituição ou na legislação infraconstitucional), mas também se o pretenso candidato praticou atos em dissonância com o telos subjacente ao instituto. […]” (TSE – RO no 26465/RN – PSS 1o-10-2014). Entretanto, é certo que a titulação de cargo político-eletivo – especialmente a direção do Poder Executivo – só por si já provoca desigualação de fato no pleito eleitoral vindouro, em razão da excepcional exposição pública que tal situação propicia. Por outro lado, não se pode olvidar que, ainda que não pratique atos concretos, detém o titular o poder de direção do órgão, podendo, portanto, encaminhar a prática de atos por outrem ou, pelo menos, desobstruir o caminho espinhoso da burocracia estatal. A vingar o entendimento jurisprudencial colacionado, fácil se tornaria driblar a exigência legal de desincompatibilização, bastando, para tanto, que o agente público não assinasse qualquer ato no período. 10.6 INELEGIBILIDADES CONSTITUCIONAIS 10.6.1 Considerações iniciais A Lei Maior prevê várias hipóteses de inelegibilidades em seu artigo 14, §§ 4o, a 7o, a saber: “Art. 14. […] § 4o São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. § 5o O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. § 6o Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. § 7o São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.” A distinção que se faz entre inelegibilidades constitucionais e legais não é cerebrina, apresentando inegável relevância prática. Basta dizer que não há preclusão quanto às primeiras, as quais podem ser arguidas na fase do registro de candidatura ou posteriormente, antes ou depois das eleições. A arguição posterior pode ser feita no RCED (CE, art. 262). Já as inelegibilidades legais sujeitam-se à preclusão se não forem levantadas na fase de registro de candidatura. Ultrapassado esse momento, não mais poderão ser discutidas, salvo se supervenientes. 10.6.2 Inelegibilidade de inalistáveis Impende registrar a falta de técnica da Constituição ao erigir o transcrito § 4o, pelo qual são “inelegíveis os inalistáveis”. Inalistáveis são os estrangeiros e, durante o perío do de serviço militar obrigatório, os conscritos (CF, art. 14, § 2o). É assente que o alistamento eleitoral condiciona a própria cidadania. Enquanto o inalistável não apresenta capacidade eleitoral ativa nem passiva, o inelegível encontra-se privado da segunda. Assim, a tautológica dicção constitucional afirma ser inelegível aquele que, por ser inalistável, já não o seria de qualquer forma. Assevera, em outros termos, ser inelegível o inelegível! 10.6.3 Inelegibilidade de analfabetos Não é fácil definir o analfabetismo. Qual o tipo e grau de conhecimento necessário para que alguém possa ser considerado alfabetizado? Será que bastaria a produção de umas quantas garatujas ou a mera leitura de palavras isoladas? De modo geral, pode-se dizer que analfabeto é quem não domina um sistema escrito de linguagem, carecendo dos conhecimentos necessários para ler e escrever um texto simples em seu próprio idioma. Assim, a noção de analfabetismo prende-se ao domínio da escrita e da compreensão de textos, ainda que singelos. Por outro lado, o domínio de tal sistema em algum grau justifica o status de alfabetizado – ou, pelo menos, de semialfabetizado. Nível Habilidade Analfabeto Não consegue ler nem escrever Alfabetizado de nível rudimentar Consegue ler e interpretar textos longos Alfabetizado de nível básico Consegue localizar uma informação específica em textos curtos Alfabetizado de nível pleno Consegue ler alguns títulos e frases isoladas Para a Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura – Unesco, o processo de alfabetização só se consolida de fato quando se completa a 4a série. Entre aqueles que iniciaram e não concluíram esse ciclo de ensino, verificaram-se elevadas taxas de retorno ao anterior estado de analfabeto. Quem possui menos de quatro anos de estudos é considerado analfabeto funcional. Nessa categoria também se deve inscrever a pessoa alfabetizada, a qual, todavia, por não ter consolidado o conhecimento recebido ou por falta de uso (desuso), tornou-se incapaz de produzir ou compreen der adequadamente textos simples. Esse tipo de analfabetismo funcional não tem sido de rara ocorrência nas modernas sociedades consumistas, em que há a prevalência dos meios de comunicação sonoros e visuais, potenciais desestimuladores da leitura e da escrita para aquisição e solidificação de informações e a interação com o mundo. Segundo informa o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE (disponível em: <http://www.ibge.gov.br/ibgeteen/pesquisas/educacao.html>; acesso em: 13 set. 2007), na última década do século XX – 1991/2000, a taxa de analfabetismo de pessoas de 15 anos ou mais de idade caiu de 20,1% para 13,6%. Veja-se a tabela a seguir. Taxa de analfabetismo de pessoas de 15 anos ou mais de idade – Brasil 1970 33,60% 1980 25,50% 1991 20,10% 2000 13,60% Fonte: IBGE – Síntese de Indicadores Sociais, 2000. Essa queda continuou sendo percebida ao longo dos primeiros anos do século XXI, chegando a 11,1% em 2005. No entanto, apesar da redução, em tal período ainda havia no Brasil mais de 14 milhões de pessoas analfabetas, o que representava cerca de 9% da população brasileira. Além disso, aquele percentual superava a média da América Latina e do Caribe, que era de 9,5%. Ultrapassava, ainda, a média de países como Argentina, Cuba e Chile, que na mesma época tinham cerca de 5% de analfabetos. O censo promovido em 2010 não trouxe grandes novidades a respeito do tema enfocado. Nesse ano, a população do Brasil era composta por 190.755.799 de pessoas. Tomando-se por base o total de brasileiros com mais de 10 anos (isto é: 161.990.265 de indivíduos), idade que presumivelmente já é possível dar mostras de alfabetização, apurou-se que 9,02% eram analfabetos (disponível em: http://www.censo2010.ibge.gov.br/sinopse/index.php?dados=P6&uf=00. Acesso em 30-4-2011). Esse índice (9,02%) representa 14.612.083 de pessoas sem alfabetização, revelando permanecer alto o montante de analfabetos no país. A informação, na verdade, é alarmante para um Estado que há muito impõe a seus cidadãos a maior carga tributária do planeta. Consoante dados demográficos divulgados pelo Banco Mundial relativamente ao ano de 2009, o número de analfabetos no Brasil supera a toda a população de Estados como Portugal (10.632.069), Grécia (11.283.293), Suécia (9.302.123) e Uruguai (3.344.938) (disponível em: http://www.google.com/publicdata?ds=wb-wdi&met=sp_pop_totl&idim. Acesso em 30-4-2011). Vale frisar que a regra constitucional em apreço, definidora de inelegibilidade, porque restritiva de direitos políticos, não pode ser ampliada pelo intérprete, só colhendo as pessoas que efetivamente não saibam ler nem escrever. Merece encômios a postura da Constituição de não conferir elegibilidade ao analfabeto. Coerentemente, o artigo 205 desse diploma dispõe que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. A exigência em foco, em certa medida, serve também como incentivo para que as pessoas se esforcem e alcancem grau mínimo de alfabetização. Na sociedade contemporânea, é impensável que alguém passe a vida em estado bruto. É desnecessário aduzir que o mundo atual é custoso para os que não dominam minimamente os processos de escrita e leitura. É quase impossível, a um analfabeto, reunir as condições necessárias para a tomada consciente de decisões no exercício de funções públicas, porquanto o aparato burocrático é complexo e gigantesco. O argumento de que poderá contar com auxiliares e assessores é primário e deve ser repelido, pois suas ações poderão ser pautadas por estes. Afinal, os cidadãos elegem o candidato, não seus assessores… No âmbito do Direito Eleitoral, a jurisprudência tem agasalhado concepções bastante restritas de analfabeto. Não raro, confunde-se analfabetismo com falta de experiência ou conhecimento de mundo, ignorando-se que aquele conceito liga-se ao domínio de um sistema formal de escrita e leitura. Ninguém duvida que alguém possa ser analfabeto e deter rica experiência de vida. Isso, aliás, é muito comum em países de gente inculta como o Brasil, em que o desprezo pela educação efetiva e qualitativa é manifesto em todos os lugares. Mas urge frisar: não se trata de trocar x por s ou sc por c, confundir mal com mau ou bem com bom, escorregões, aliás, comuns mesmo em portadores de diplomas. Cuida-se, sim, de desconheceremse estruturas e articulações fundamentais da língua, de não se saber ler uma frase singela, de se ignorar a escrita de palavras corriqueiras, como “gato”, “banana”, “mãe”. Obviamente, não se pretende que apenas homens letrados se candidatem aos postos públicos, mas, sim, que os candidatos tenham um mínimo de conhecimento da língua para que possam exercer com independência, dignidade e altivez o mandato conquistado. Visando solucionar esse problema, tem-se exigido que o pedido de registro de candidatura seja acompanhando de “comprovante de escolaridade”. A só apresentação desse documento é suficiente, não importando o número de anos de frequência escolar. A ausência de comprovante pode ser suprida por declaração de próprio punho, podendo a exigência de alfabetização do candidato ser aferida por outros meios, desde que individual e reservadamente. Muitos juízes eleitorais passaram a aplicar provas aos candidatos, visando aferir se são realmente alfabetizados. Tal proceder contou com o beneplácito do TSE, como revela o seguinte julgado: “Registro. Indeferimento. Candidatura. Vereador. Analfabetismo. Aferição. Teste. Aplicação. Juiz eleitoral. Art. 28, VII e § 4o, Res. – TSE no 21.608, de 5-2-2004. 1. O candidato instruirá o pedido de registro de candidatura com comprovante de escolaridade, o qual poderá ser suprido por declaração de próprio punho, podendo o juiz, diante de dúvida quanto à sua condição de alfabetizado, determinar a aferição por outros meios (art. 28, VII e § 4o, da Res. – TSE no 21.608). 2. O teste de alfabetização, aplicado pela Justiça Eleitoral, visa à verificação da não incidência da inelegibilidade, a que se refere o art. 14, § 4o, da Carta Magna, constituindo-se em instrumento legítimo. Vedada, entretanto, a submissão de candidatos a exames coletivos para comprovação da aludida condição de elegibilidade, uma vez que tal metodologia lhes impõe constrangimento, agredindo-lhes a dignidade humana. […] Recurso conhecido, mas improvido” (REspe no 21.920, de 31-8-2004). Frise-se que a aplicação de testes de alfabetização não pode agredir a dignidade inerente à pessoa humana. “Registro. Eleições de 2004. Analfabetismo. Teste. Declaração de próprio punho. Possibilidade. Recurso provido em parte. A Constituição Federal não admite que o candidato a cargo eletivo seja exposto a teste que lhe agrida a dignidade. Submeter o suposto analfabeto a teste público e solene para apurar-lhe o trato com as letras é agredir a dignidade humana (CF, art. 1o, III). Em tendo dúvida sobre a alfabetização do candidato, o juiz poderá submetêlo a teste reservado. Não é lícito, contudo, a montagem de espetáculo coletivo que nada apura e só produz constrangimento” (REspe no 21.707, de 17-8-2004). Bem é de ver que a aplicação de provas por parte de juízes eleitorais não resolve o problema. Conquanto a intenção seja louvável, a verdade é que esses profissionais não são formados para isso. Ademais, a falta de uniformidade dos exames e de métodos pedagógicos reconhecidos pela ciência poderia fustigar o princípio constitucional da isonomia, porquanto candidatos considerados analfabetos em uma zona eleitoral poderiam não o ser em outra, tudo a depender do rigor do exame, dos critérios adotados e do subjetivismo do avaliador. De qualquer maneira, a Corte Superior Eleitoral considerou analfabeto, e, pois, inelegível: (a) candidato que, submetido a teste de alfabetização, não demonstrou possuir habilidades mínimas para ser considerado alfabetizado (REspe no 13.180, de 23-9-1996); (b) candidato que se mostra incapaz de esboçar um mínimo de sinais gráficos compreensíveis (REspe no 12.804, de 25-9-1992); (c) candidato que não mostre aptidão para leitura (REspe no 12.952, de 1o-10-1992); (d) candidato que não logre sucesso na prova a que se submeteu, mesmo que já tenha ocupado a vereança (REspe no 13.069, de 169-1996). Além disso, considerou-se que a mera assinatura em documentos é insuficiente para provar a condição de alfabetizado do candidato (REspe no 21.958, de 3-9-2004). 10.6.4 Inelegibilidade por motivos funcionais Conforme salientado, a EC no 16/97 alterou a redação do artigo 14, § 5o, da Lei Maior para permitir a reeleição dos chefes do Poder Executivo e de seus sucessores e substitutos. A reeleição só pode ocorrer “para um único período subsequente”. De plano, patenteia-se a inelegibilidade dessas autoridades para um terceiro mandato sucessivo, relativamente ao mesmo cargo. Não se confunda sucessão com substituição, pois, enquanto naquela a investidura no cargo do titular se dá em caráter permanente, nesta é temporária. A cláusula “para um único período subsequente” abrange os sucessores e substitutos do titular, de sorte que eles só podem concorrer ao mandato consecutivo àquele em que houve a sucessão ou substituição. Assim, se o titular falece durante o primeiro mandato e o vice assume o comando do Executivo, só poderá candidatar-se para o período sucessivo, ficando inelegível para um terceiro mandato. Nesse caso, apesar de não se poder falar propriamente em reeleição quanto ao segundo mandato conquistado pelo vice (isso porque, no primeiro, ele foi eleito para o cargo de vice, não para o de titular), é certo que o impedimento o alcança, pois o termo reeleição, nesse contexto, deve ser interpretado estritamente, significando nova eleição para o mesmo cargo já ocupado. Isso é assim, primeiro, porque o titular e o vice formam uma só chapa, sendo ambos eleitos na mesma ocasião, com os mesmos votos. Segundo, porque os sucessores e substitutos, ainda que temporariamente, exercem os poderes inerentes ao mandato popular, e a ratio juris da regra constitucional em apreço é no sentido de que uma mesma pessoa não ocupe por mais de duas vezes o mesmo cargo eletivo. Terceiro: o citado § 5o é expresso em permitir aos sucessores e substitutos a reeleição “para um único período subsequente”. Por fim, o princípio republicano impõe a rotatividade no exercício do poder político. “O vice-prefeito que substituiu o titular seis meses antes do pleito e é eleito prefeito em eleição subsequente não pode candidatar-se à reeleição, sob pena de se configurar um terceiro mandato” (TSE – REspe no 23.570 – PSS 21-10-2004). “Impossibilidade de candidatar-se a prefeito, o vice-prefeito que sucedeu ao chefe do Executivo no exercício do primeiro mandato e também sucedeu ao titular no exercício do segundo mandato consecutivo, em virtude de falecimento. Hipótese que configuraria o exercício do terceiro mandato consecutivo no mesmo cargo, vedado pelo art. 14, § 5o, da CF. Precedentes” (TSE – REspe no 21.809 – PSS 17-8-2004). “Governador que ocupou o cargo de vice-governador no mandato anterior. Possibilidade de reeleição. Art. 14, § 5o, da Constituição Federal. 1. É possível ao governador que tenha ocupado o cargo de vice-governador no mandato anterior concorrer à reeleição, exceto nos casos em que substituiu o titular nos seis meses antes daquela eleição” (TSE – Res. no 21.456 – DJ 19-9-2003, p. 112). É possível que prefeito reeleito em um município candidate-se ao cargo de prefeito por outro município? Inicialmente, a jurisprudência respondeu afirmativamente a essa questão, exigindo apenas que se apresentassem os requisitos para o registro da nova candidatura. Posteriormente, porém, essa orientação foi alterada. Firmou-se o entendimento de que o artigo 14, § 5o, da CF não autoriza a assunção de um terceiro mandato subsequente, mesmo que em outro município. Assim: “[…] o exercício de dois mandatos consecutivos no cargo de prefeito torna o candidato inelegível para o mesmo cargo, ainda que em município diverso. […].” (TSE – AgR-REspe no 35880/PI – DJe, t. 100, 27-5-2011, p. 38). Compreende-se como fraudulenta a transferência de domicílio eleitoral de um para outro município, porque feita com vistas a ilidir a incidência do § 5o do artigo 14 da CF, o que evidencia “desvio da finalidade do direito à fixação do domicílio eleitoral […]” (TSE – REspe no 32507/AL – PSS 17-12-2008). Tal questão foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, tendo sido mantida a vedação. A ver: Recurso extraordinário. […] I. Reeleição. Municípios. Interpretação do art. 14, § 5o, da Constituição. Prefeito. Proibição de terceira eleição em cargo da mesma natureza, ainda que em município diverso. O instituto da reeleição tem fundamento não somente no postulado da continuidade administrativa, mas também no princípio republicano, que impede a perpetuação de uma mesma pessoa ou grupo no poder. O princípio republicano condiciona a interpretação e a aplicação do próprio comando da norma constitucional, de modo que a reeleição é permitida por apenas uma única vez. Esse princípio impede a terceira eleição não apenas no mesmo município, mas em relação a qualquer outro município da federação. Entendimento contrário tornaria possível a figura do denominado ‘prefeito itinerante’ ou do ‘prefeito profissional’, o que claramente é incompatível com esse princípio, que também traduz um postulado de temporariedade/ alternância do exercício do poder. Portanto, ambos os princípios – continuidade administrativa e republicanismo – condicionam a interpretação e a aplicação teleológicas do art. 14, § 5o, da Constituição. O cidadão que exerce dois mandatos consecutivos como prefeito de determinado município fica inelegível para o cargo da mesma natureza em qualquer outro município da federação. […]” (STF – RE no 637485/RJ – Pleno – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJe 21-5-2013). Reza o artigo 14, § 6o, da Constituição que, “para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito”. Essa regra liga-se a um dos mais expressivos casuísmos do Direito pátrio. Os chefes do Executivo não precisam se desincompatibilizar para concorrerem à reeleição, mas terão de fazê-lo para se candidatarem a outros cargos. Assim, para se livrarem do impedimento, terão de renunciar a seus mandatos até seis meses antes do pleito. Não deixa de causar espécie essa estranha solução da política tupiniquim. Adverte Ferreira Filho (2005, p. 117) haver nisso uma “incoerência chocante”, pois, “se há o risco de abuso no exercício de cargo por parte do Chefe do Executivo que pretender outro cargo, o que justifica a regra do § 6o – a necessidade de renúncia até seis meses antes do pleito –, igualmente este risco existe na hipótese de a autoridade pretender reeleger-se. Onde fica a lógica?” A chapa vitoriosa nas eleições é sempre formada por um titular e um vice. A eleição e a reeleição subsequente de uma chapa tornam seus integrantes inelegíveis para um terceiro mandato para os mesmos cargos. Destarte, nem o titular nem o vice poderão concorrer aos mesmos cargos pela terceira vez consecutiva. Apesar de titular e vice serem cargos diferentes, quem ocupar o primeiro fica impedido de candidatar-se ao segundo, já que poderia tornar-se titular pela terceira vez consecutiva nas hipóteses de substituição e sucessão. “Consulta. Elegibilidade de Prefeito reeleito. Candidato a Vice-Prefeito. Terceiro Mandato. Impossibilidade. Na linha da atual jurisprudência desta Corte, o Chefe do Executivo que se reelegeu para um segundo mandato consecutivo não pode se candidatar para o mesmo cargo nem para o cargo de vice, na mesma circunscrição, independentemente de ter renunciado até seis meses antes da eleição” (TSE – Res. no 21.483 – DJ 15-10-2003, p. 104). O contrário, porém, pode suceder. Assim, o vice de uma chapa vitoriosa por duas vezes pode disputar, em uma terceira eleição, a titularidade, já que, desta feita, não concorre ao cargo de vice, mas, sim, ao de titular. Para isso, não poderá substituir o titular nos seis meses anteriores à eleição. Essa substituição não seria mesmo possível, diante da necessidade de desincompatilização pelo mesmo prazo. A jurisprudência do TSE é nesse sentido: “Consulta. Possibilidade. Vice-Prefeito reeleito. Candidatura. Prefeito. Eleições subsequentes. O vice-prefeito reeleito que tenha substituído o titular em ambos os mandatos poderá se candidatar ao cargo de prefeito na eleição subsequente, desde que as substituições não tenham ocorrido nos seis meses anteriores ao pleito” (TSE – Res. no 22.815 – DJ 24-6-2008, p. 20). “Poder Executivo. Titular. Vice. Substituição. Reeleição. O vice que não substituiu o titular dentro dos seis meses anteriores ao pleito poderá concorrer ao cargo deste, sendo-lhe facultada, ainda, a reeleição, por um único período. Na hipótese de havê-lo substituído, o vice poderá concorrer ao cargo do titular, vedada a reeleição e a possibilidade de concorrer ao cargo de vice” (TSE – Res. no 21.791 – DJ 5-7-2004, p. 1). “Registro de candidatura. Vice-Governador eleito por duas vezes consecutivas, que sucede o titular no segundo mandato. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de Governador por ser o atual mandato o primeiro como titular do Executivo Estadual. Precedentes: Res. – TSE nos 20.889 e 21.026. Recurso improvido” (TSE – REspe no 19.939/SP – PSS 10-9-2002). Situação interessante ocorre quando o vice que sucedeu ao chefe do Executivo quiser disputar a eleição seguinte não como titular (caso de reeleição), mas como vice. Nessa hipótese, impõe-se sua desincompatibilização. “1. O vice que passou a ser chefe do Poder Executivo, em qualquer esfera, somente disputa a reeleição se pleiteia o cargo de titular que ocupa por sucessão. 2. Já definiu o STF que a Emenda Constitucional no 16/97 não alterou a regra do § 6o do art. 14 da Constituição Federal. 3. Se o vice que se tornou titular desejar ser eleito para o cargo de vice, deverá renunciar ao mandato de titular que ocupa até seis meses antes do pleito, para afastar a inelegibilidade” (TSE – Res. no 22.129 – DJ 13-3-2006, p. 142). Em síntese, tem-se o seguinte: (a) o titular do Poder Executivo e o vice podem reeleger-se aos mesmos cargos uma só vez; (b) cumprido o segundo mandato, o titular não poderá candidatar-se novamente nem ao cargo de titular nem ao de vice; (c) nesse caso, o titular poderá candidatar-se a outro cargo, devendo, porém, desincompatibilizar-se, renunciando ao mandato até seis meses antes do pleito; (d) se o vice substituir o titular nos seis meses anteriores à eleição ou sucedê-lo em qualquer época, poderá concorrer ao cargo de titular, vedadas, nesse caso, a reeleição e a possibilidade de concorrer novamente ao cargo de vice, pois isso implicaria ocupar o mesmo cargo eletivo por três vezes; (e) se o vice não substituir o titular nos últimos seis meses do mandato nem sucedê-lo, poderá concorrer ao lugar do titular (embora não lhe seja dado concorrer ao mesmo cargo de vice), podendo, nesse caso, candidatar-se à reeleição; assim, poderá cumprir dois mandatos como vice e dois como titular. Flexibilização da inelegibilidade funcional – em situações excepcionais, tem a jurisprudência rejeitado uma interpretação demasiado rígida da norma atinente à inelegibilidade funcional. Assim é que se entende viável a candidatura à reeleição de quem, no período anterior ao primeiro mandato, fora precariamente – e por pouco tempo – investido no exercício da chefia do Poder Executivo. É o que se extrai do seguinte julgado: “Eleições 2008. Agravo regimental no recurso especial. Registro de candidatura ao cargo de prefeito. Inelegibilidade. Art. 14, § 5o, da Constituição Federal. Terceiro mandato. Nãoconfiguração. Ascensão ao cargo por força de decisão judicial, revogada três dias depois. Caráter temporário. Precedentes. Agravos regimentais desprovidos, mantendo-se o deferimento do registro.” (TSE – AgR-REspe no 34.560/MA – DJe 18-2-2009, p. 49-50). 10.6.5 Inelegibilidade reflexa: cônjuge, companheiro e parentes O § 7o do artigo 14 da Constituição traz hipóteses de inelegibilidades reflexas, pois atingem quem mantém vínculos pessoais com o titular do mandato. Reza esse dispositivo: “§ 7o São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguí neos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.” Apesar de o dispositivo aludir a “cônjuge”, é evidente que a inelegibilidade também se aplica a companheiros na hipótese de união estável. Sabe-se que a família se origina tanto do casamento, quanto da união estável. Ressalta Ferreira Filho (2005, p. 118) que essas hipóteses derivam “do temor de que, em razão de tais vínculos, sejam candidatos beneficiados pela atuação do ocupante de elevados cargos públicos, o que prejudicaria o pleito”. Na prática, porém, a máquina administrativa estatal desde sempre tem sido a grande impulsionadora das campanhas dos detentores do poder político, que jamais hesitaram em empregá-la desbragadamente para favorecer a si próprios e a seus aliados. A inelegibilidade ocorre apenas quanto ao cônjuge e aos parentes de chefes do Poder Executivo, a saber: Presidente da República, Governador de Estado ou do Distrito Federal e Prefeito. Não alcança os do vice. Se tiver havido sucessão, incidirá nos parentes do sucessor. Na hipótese de substituição, a inelegibilidade reflexa se patenteará somente se aquela ocorrer dentro dos seis meses anteriores ao pleito. Assim, não há inelegibilidade do cônjuge e parentes do vice, exceto se ele tiver sucedido o titular ou o tiver substituído nos últimos seis meses antes da data marcada para a eleição. Diante disso, se o Vice-Governador substituir o titular nesse período, ainda que por um único dia, atrairá para seu cônjuge e seus parentes a inelegibilidade em apreço. O mesmo ocorrerá, por exemplo, se o Presidente de Câmara Municipal substituir o Prefeito, se o Presidente de Assembleia Legislativa substituir o Governador, se o Presidente da Câmara de Deputados ou do Senado substituir o Presidente da República. E se não há inelegibilidade em relação aos parentes do vice, nada impede que integrem a mesma chapa. “1. Não há impedimento para que um filho lance sua candidatura a prefeito municipal tendo como candidato a vice-prefeito seu pai, vice-prefeito em primeiro mandato. 2. Em face da situação anterior, não há a necessidade de afastamento do pai vice-prefeito. 3. O referido vice-prefeito, caso queira se candidatar a prefeito, não necessita se desincompatibilizar. 4. É possível a candidatura do pai, vice-prefeito no primeiro mandato, ao cargo de prefeito, tendo como vice seu filho” (TSE – Res. no 22.799 – DJ 16-6-2008, p. 30). Por conseguinte, pode haver chapa formada pelos cônjuges ou companheiros (TSE – Res. no 23.087 – DJe 1o-9-2009, p. 48). Outro aspecto a ser relevado é a cláusula “no território de jurisdição do titular”. A inelegibilidade reflexa é relativa, só ocorrendo quanto aos cargos em disputa na circunscrição do titular. De maneira que o cônjuge e parentes de prefeito são inelegíveis no mesmo Município, mas podem concorrer em outros Municípios, bem como disputar cargos eletivos estaduais (inclusive no mesmo Estado em que for situado o Município) e federais, já que não há coincidência de circunscrições nesses casos. O cônjuge e parentes de Governador não podem disputar cargo eletivo que tenham base no mesmo Estado, quer seja em eleição federal (Deputado Federal e Senador – embora federais, a circunscrição desses cargos é o Estado), estadual (Deputado Estadual, Governador e Vice) e municipal (Prefeito e Vice e Vereador). Por fim, o cônjuge e os parentes do Presidente da República não poderão candidatar-se a qualquer cargo eletivo no País. Frise-se que, de acordo com a parte final do citado § 7o, a inelegibilidade em tela não se patenteia se o cônjuge ou parente já for titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. É desnecessário dizer que a reeleição é sempre para o mesmo cargo já ocupado, na mesma circunscrição eleitoral, pois implica renovação do mandato. Com o advento da EC no 16/97, que implantou a reeleição, a regra inscrita no § 7o tem merecido nova leitura, de maneira a ser adaptada ao contexto atual. Com efeito, não é razoável que os parentes de mandatários executivos sejam inelegíveis, enquanto o titular do mandato se pode reeleger. Deveras, a razoabilidade desse entendimento beira a obviedade. Se o titular de mandato executivo pode se reeleger sem se desincompatibilizar, não seria justo nem razoável que seu cônjuge e seus parentes ficassem impedidos de exercer idêntico direito e disputar o mesmo cargo por ele ocupado; nesse caso, concorreriam entre si. Não se pode esquecer que os princípios de isonomia e razoabilidade permeiam todo o sistema jurídico, afirmando-se, sobretudo, na Lei Maior. Em tese, seria lícito ao cônjuge e parentes do titular de mandato executivo se candidatar à sua sucessão, sem necessidade de desincompatibilização e independente de ele disputar ou não a reeleição para um segundo mandato. Nessa hipótese, se o cônjuge ou parente lograr êxito na disputa, não poderá disputar a reeleição, pois isso implicaria o exercício de um terceiro mandato pelo mesmo grupo familiar. Todavia, não é essa a interpretação que a jurisprudência confere a essa peculiar situação. Entende-se que, cumprindo o chefe do Executivo o primeiro mandato e não se candidatando à reeleição, poderá ser sucedido por seu cônjuge ou parente, desde que se desincompatibilize até seis meses antes do pleito. Se eleito, o cônjuge ou parente ficará inelegível para uma eventual reeleição. “Consulta. Governador. Renúncia. Inelegibilidade. Afastamento. I – O Governador de Estado, se quiser concorrer a outro cargo eletivo, deve renunciar a seu mandato até seis meses antes do pleito (CF, art. 14, § 6o). II – A renúncia do Governador em primeiro mandato, até seis meses antes do pleito, torna elegíveis os parentes relacionados no art. 14, § 7o, da Constituição Federal. III – A renúncia do Governador, até seis meses antes da eleição, torna seus parentes elegíveis (CF, art. 14, § 7o) para cargo diverso, na mesma circunscrição. IV – Presidente da Câmara Municipal que exerce provisoriamente o cargo de Prefeito não necessita desincompatibilizar-se para se candidatar a este cargo, para um único período subsequente” (TSE – Res. no 22.119 – DJ 16-12-2005, p. 200). A esse respeito, dispôs com clareza o § 2o do artigo 14 da Resolução TSE no 22.156/ 2006: “O cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do presidente da República, de governador de Estado, de território, ou do Distrito Federal são inelegíveis para sua sucessão, salvo se este, não tendo sido reeleito, se desincompatibilizar seis meses antes do pleito.” Regra idêntica encontra-se no artigo 15, § 2o, da Resolução TSE no 22.717/2008. Certo é, porém, que a compatibilização da reeleição com a regra do § 7o impõe que as possibilidades abertas ao titular de mandato executivo sejam estendidas a seu cônjuge e seus parentes. Não fosse assim, o princípio da isonomia restaria fustigado. Nesse sentido, por previsão expressa do artigo 14, § 6o, da Lei Maior, o titular pode candidatar-se a outros cargos eletivos, ainda que na mesma circunscrição eleitoral, devendo, para tanto, renunciar ao mandato até seis meses antes do pleito. Logo, ao cônjuge e aos parentes igualmente é dado candidatarse a outros cargos na hipótese de desincompatibilização do titular. Pode-se dizer que, se, de um lado, o exercente de mandato executivo determina a inelegibilidade de seu cônjuge e parentes, de outro lado, sua desincompatibilização restitui-lhes a elegibilidade, devolvendo-lhes a liberdade de ação política. Nesse sentido, o TSE assentou: “2. São elegíveis, nos termos do art. 14, § 7o, da Constituição Federal, cônjuge e parentes, para cargo diverso, no território de jurisdição do titular da chefia do Executivo, desde que este se desincompatibilize nos seis meses anteriores ao pleito” (TSE – Res. no 21.508 – DJ 1410-2003, p. 82). É esse, aliás, o teor do § 3o do artigo 14 da Resolução TSE no 22.156/2006. Se o titular de mandato executivo morre no primeiro período, seu cônjuge e seus parentes poderão concorrer a sua sucessão e, se vitoriosos, ficarão inelegíveis para a reeleição. Não fosse assim, configurar-se-ia o exercício de um terceiro mandato pelo mesmo grupo familiar, o que é vedado pela Constituição. Nesse sentido: “Impossibilidade de prefeita eleita para mandato subsequente ao de seu parente, que não o tenha completado por falecimento, poder vir a se candidatar ao pleito imediatamente posterior, tendo seu marido no cargo de vice-prefeito, sob pena de se configurar perenização no poder de membros de uma mesma família (art. 14, § 5o)” (TSE – Res. no 21.508 – DJ 1410-2003, p. 82). Observe-se que, se o chefe do Executivo tem seu diploma cassado ou falece no segundo mandato, cônjuge e parentes não poderão sucedê-lo, podendo, porém, candidatarem-se a outros cargos, desde que a cassação ou a morte tenham ocorrido mais de seis meses antes do pleito. A cassação e a morte, aí, produzem o mesmo efeito da desincompatibilização. 10.6.5.1 Inelegibilidade reflexa derivada de matrimônio e união estável Nessa situação, enquadram-se o cônjuge e o companheiro. Quanto a este, vale lembrar que a Constituição Federal e o Código Civil reconhecem a união estável entre o homem e a mulher, caracterizando essa relação como entidade familiar. Além disso, no que concerne ao casamento, não importa seja ele civil ou religioso, pois em ambos comparece a inelegibilidade em foco. No caso de separação, divórcio e morte do chefe do Executivo, se esses fatos ocorrerem durante o exercício do mandato, permanecerá o impedimento do cônjuge separado, divorciado ou viúvo – inclusive o dos parentes por afinidade –, porque, de qualquer forma, em algum momento do mandato terão existido os vínculos conjugal e parental. Essa interpretação foi cristalizada na Súmula Vinculante no 36 do Supremo Tribunal Federal, que reza: “A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7o do artigo 14 da Constituição Federal.” Note-se que o casamento válido extingue-se pelo divórcio ou pela morte de um dos cônjuges, caso em que se opera a extinção do vínculo matrimonial (CC, art. 1.571, § 1o). No entanto, o impedimento em apreço só não se manifesta se aqueles fatos forem anteriores ao exercício do mandato. Consumando-se o divórcio durante o primeiro mandato, a inelegibilidade do ex-cônjuge do chefe do Executivo permanece durante todo o período, mas não se patenteia em eventual segundo mandato. União estável – a união estável goza do status de entidade familiar. Sendo em tudo semelhante ao casamento (CF, art. 226, § 3o), em relação a ela também incide a inelegibilidade prevista no artigo 14, § 7o, da Lei Maior. Assim: “1. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a união estável atrai a incidência da inelegibilidade prevista no art. 14, § 7o, da Constituição Federal. Nesse sentido: Res. – TSE no 21.367, rel. Ministro Luiz Carlos Madeira, de 1o-4-2003” (TSE – REspe no 23.487/TO – PSS 21-10-2004). Concubinato – o concubinato é contemplado no artigo 1.727 do Código Civil, que o define como “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar”. Não se confunde, pois, com a união estável, pois nesta não há qualquer impedimento a que o casal contraia matrimônio. Dada a similitude do concubinato com o casamento e a união estável e, sobretudo, a sociedade conjugal de fato por ele engendrada, tem-se afirmado a existência de inelegibilidade nesse tipo de consórcio. É que a inelegibilidade reflexa visa evitar que o mesmo grupo familiar se perpetue no poder. “[…] 2. A convivência marital, seja união estável ou concubinato, gera inelegibilidade reflexa em função de parentesco por afinidade (Precedentes: Recurso Ordinário no 1.101, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ de 2-5-2007; Recurso Especial Eleitoral no 23.487, Rel. Min. Caputo Bastos, sessão de 21-10-2004; Recurso Especial Eleitoral no 24.417, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 13-10-2004; Consulta no 845, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira, DJ de 8-5-2003)” (TSE – Res. no 22.784 – JTSE 2:2008:212). Separação jurídica do casal – a separação do casal, judicial ou extrajudicial, elide a inelegibilidade prevista no artigo 14, § 7o, da Constituição Federal, eis que há rompimento da sociedade conjugal, malgrado o vínculo matrimonial permaneça hígido. Vale ressaltar que a inelegibilidade do cônjuge separado permanece durante todo o curso do mandato em que a separação ocorreu. Extrai-se da jurisprudência da Corte Superior Eleitoral: (a) “[…] Cônjuge separado judicialmente de prefeito, com trânsito em julgado da sentença anterior ao exercício do segundo mandato deste, não tem obstaculizada a eleição para idêntico cargo do ex-esposo” (TSE – Res. no 22.729/DF – DJ 31-32008, p. 13); (b) “[…] Se a separação judicial ocorrer no curso do mandato eletivo, o vínculo de parentesco persiste para fins de inelegibilidade até o fim do mandato, inviabilizando a candidatura do ex-cônjuge ao pleito subsequente, na mesma circunscrição, a não ser que o titular se afaste do cargo seis meses antes da eleição […]” (TSE – AREspe no 26.033/MG – DJ 10-9-2007, p. 107); (c) “Se a separação ocorreu no curso do mandato, mesmo que neste mesmo período tenha o ex-cônjuge passado a manter união estável com terceira pessoa, este somente será elegível caso o titular se desincompatibilize do cargo seis meses antes do pleito” (TSE – REspe no 22.169/GO – DJ 23-9-2005). Separação de fato – se a separação de fato do casal estiver consolidada, com real e efetivo rompimento da sociedade conjugal, não há razão para subsistir a inelegibilidade em foco. Tal conclusão é ainda mais evidente quando os ex-cônjuges passam a conviver pública e continuamente com outras pessoas, revelando que a família anterior não mais subsiste. Nesse diapasão: “[…] quando a separação de fato ocorreu há mais de dez anos, havendo sido reconhecida na sentença da separação judicial, o ex-cônjuge pode candidatar-se na eleição subsequente, pois a ruptura do vínculo conjugal se deu antes mesmo do primeiro mandato, sem haver, portanto, violação ao preceito constitucional” (TSE – Res. no 21.775 – DJ 21-6-2004, p. 91). Não sendo esse, porém, o caso, a jurisprudência tem recusado à separação de fato o efeito de afastar a inelegibilidade reflexa. Assim: (a) “[…] A ex-esposa do prefeito reeleito separada de fato no curso do primeiro mandato e divorciada no curso do segundo mandato não poderá candidatar-se ao referido cargo majoritário” (TSE – Res. no 22.638 – DJ 10-12-2007, p. 161); (b) “É inelegível ex-cônjuge do chefe do Poder Executivo reeleito, na eleição subsequente, se o divórcio ocorreu durante o exercício do mandato, ainda que a separação de fato tenha sido reconhecida como anterior ao início do primeiro mandato. Respondida negativamente” (TSE – Res. no 21.585 – DJ 18-2-2004, p. 86). Divórcio – o divórcio extingue o vínculo matrimonial, tornando insubsistente a inelegibilidade em apreço. Tal efeito é alcançado tanto pelo divórcio judicial, quanto pelo extrajudicial. Este é regulamentado pelo artigo 733 do CPC, sendo ultimado por escritura pública, lavrada por tabelião, quando não houver nascituro ou filho incapaz e houver consenso; é dispensada a homologação judicial do ato. A inelegibilidade do cônjuge divorciado permanece no curso do mandato em que o vínculo se dissolveu. Sobre esse tema, assim tem entendido a Corte Superior Eleitoral: (a) “No caso de o chefe do Executivo exercer dois mandatos consecutivos, existindo a extinção do vínculo, por sentença judicial, durante o primeiro mandato, não incide a inelegibilidade prevista no art. 14, § 7o, da Constituição Federal” (TSE – REspe no 22.785/PA – PSS 15-9-2004); (b) “I – O TSE já assentou que a separação de fato não afasta a inelegibilidade prevista no art. 14, § 7o, da Constituição Federal. II – Se a sentença de dissolução do casamento transitar em julgado durante o mandato, persiste, para fins de inelegibilidade, até o fim do mandato o vínculo de parentesco com o ex-cônjuge, pois ‘[…] em algum momento do mandato existiu o vínculo conjugal’. III – Para fins de inelegibilidade, o vínculo de parentesco por afinidade na linha reta se extingue com a dissolução do casamento, não se aplicando o disposto no § 2o do art. 1.595 do Código Civil/2002 à questão de inelegibilidade. Todavia, há de observar-se que, se a sentença de dissolução do casamento transitar em julgado durante o mandato, persiste até o fim do mandato o vínculo de parentesco por afinidade” (TSE – Res. no 21.798 – DJ 9-8-2004, p. 104). Viuvez – a morte de um dos consortes extingue o vínculo conjugal, tornando insubsistente a inelegibilidade reflexa. Sobre isso, assentou-se na jurisprudência: “Em caso de falecimento do titular de mandato executivo, nos seis primeiros meses de seu primeiro mandato, o cônjuge supérstite, já tendo sido eleito para o mesmo cargo do titular no pleito seguinte, não pode igualmente reeleger-se, pois quando a dissolução da sociedade conjugal se dá no curso do mandato, o vínculo permanece para fins eleitorais, de forma que a eleição de cônjuge ou parente para o mandato subsequente configuraria a perpetuação da mesma família na chefia do Poder Executivo. Precedentes: Consultas nos 888 e 939” (TSE – Res. no 21.584 – DJ 9-3-2004, p. 115). Invalidade do casamento – no que concerne à inelegibilidade reflexa, inexiste regra específica disciplinando os efeitos do casamento inválido, isto é, nulo ou anulável. As hipóteses de nulidade são previstas no artigo 1.548 do CC, enquanto as de anulabilidade vêm contempladas nos artigos 1.550. 1.556, 1.557 e 1.558 da mesma norma. A invalidação do casamento só se dá em regular processo judicial. A declaração judicial de nulidade ou a decretação de anulabidade o desconstitui, retirando-o do mundo jurídico. Em ambos os casos, os efeitos da sentença são ex tunc, retroagindo à data da celebração. Vale salientar que, nos termos do artigo 1.561 do CC, quando putativo (isto é, se contraído de boa-fé), produz o matrimônio todos os efeitos até o dia da sentença anulatória; havendo má-fé de ambos os contraentes, seus efeitos civis só aos filhos aproveitam. Cumpre, pois, perquirir se, a despeito da invalidação do ato, a inelegibilidade reflexa se patenteia. Apesar de o ato matrimonial ser desconstituído, durante certo lapso de tempo subsistiu uma relação conjugal, a qual, sendo putativo o casamento, acreditava-se hígida. Saliente-se inexistir prazo para que a ação declaratória de nulidade seja ajuizada, enquanto a ação de anulação deve ser intentada em prazos que variam de 180 dias a quatro anos após a celebração, nos termos do artigo 1.560 do CC. Não parece razoável afirmar-se a inelegibilidade tout court se o matrimônio for anulado pouco tempo após ser contraído, pois a situação sequer terá se consolidado. Por outro lado, sendo duradoura a relação, deve-se reconhecer a eficácia geradora de inelegibilidade do casamento inválido. É que a situação fática dele resultante assemelha-se ao casamento válido, à união estável e ao concubinato. A inelegibilidade reflexa visa impedir que o mesmo grupo familiar se perpetue no exercício do poder estatal em determinada circunscrição. 10.6.5.2 Inelegibilidade reflexa e família homoafetiva A ideia contemporânea de família é bem diferente de outrora. Se antes essa instituição social era revestida de sacralidade e tinha por fim precípuo a reprodução ou perpetuação da espécie, hoje ela se funda na afetividade, solidariedade, dignidade da pessoa humana, bem como no respeito às diferenças. Chama-se homoafetiva a família constituída pela união de pessoas do mesmo sexo. Embora o casamento homossexual não seja expressamente contemplado no ordenamento positivo brasileiro, o certo é que uniões dessa natureza são comuns. O Censo 2010, promovido pelo IBGE, revelou existir no Brasil cerca de 60 mil cônjuges de igual sexo do chefe do domicílio” (disponível em: http://www.ibge.com.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php? id_noticia=1866&id_pagina=1. Acesso em 1o-5-2011). Mas esse número pode não ser exato, estando dissociado da realidade nacional em razão de muitos, por preconceito, preferirem não revelar seu verdadeiro status familiar; a tendência é que aumente em futuras pesquisas. Trata-se, pois, de realidade que não mais se pode ignorar, sobretudo na seara jurídica, visto que as relações daí surgidas devem ser objeto de disciplina legal adequada. O Supremo Tribunal Federal posicionou-se a respeito do tema em comento. Ao julgar a ADI no 4.277/DF em conjunto com a ADPF no 132/RJ na sessão plenária realizada em 5-5-2011, por unanimidade, acolheu os pedidos formulados em tais demandas, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para afirmar a possibilidade jurídica de haver união estável entre pessoas do mesmo sexo. Conformando o sentido do artigo 1.723 do Código Civil à Constituição, entendeu a Corte Suprema dever ser excluído desse dispositivo qualquer significado que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Salientou-se no julgamento que o artigo 3o, IV, da Lei Maior veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. No campo eleitoral, há muito proclamou o TSE a inelegibilidade reflexa de pessoa que mantém com titular do Executivo “relação estável homossexual”. Inegavelmente, tal exegese implica alargar o conceito de entidade familiar, que passa a abranger esse tipo de união. Confira-se: “Registro de candidato – Candidato ao cargo de prefeito – Relação estável homossexual com a prefeita do município – Inelegibilidade (CF, 14, § 7o). Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7o, da CF. Recurso a que se dá provimento” (TSE – REspe no 24.564/PA – PSS 1o-10-2004). 10.6.5.3 Inelegibilidade reflexa derivada de parentesco por consanguinidade ou adoção até o 2o grau A inelegibilidade afeta tanto o parentesco na linha reta, quanto na colateral, limitando-se, porém, ao 2 grau. Nessa situação, enquadram-se: pais, avós, filhos (adotivos ou não), netos e irmãos. o 10.6.5.4 Inelegibilidade reflexa derivada de parentesco por afinidade até o 2o grau Os afins também são afetados, sendo abrangidas as linhas reta e colateral. Nessa situação, enquadram-se: sogro, sogra, sogro-avô, sogra-avó, genro, nora, genro-neto, nora-neta, cunhado e cunhada. Genro – “É inelegível ex-genro do atual prefeito candidato à reeleição, na jurisdição do titular do mandato executivo, em razão de parentesco por afinidade na linha reta” (TSE – AREspe no 22.602/PE – PSS 20-9-2004). Cunhado – (a) “É necessário o afastamento do titular do Poder Executivo Esta dual para que a sua cunhada se candidate a cargos políticos na mesma área de jurisdição” (TSE – AREspe no 21.878/PR – PSS 14-9-2004); b) “A reeleição é faculdade assegurada pelo art. 14, § 5o, da Constituição Federal. O cunhado do prefeito candidato à reeleição pode candidatar-se também, desde que o prefeito se desincompatibilize seis meses antes do pleito. O titular de mandato do Poder Executivo não necessita de se desincompatibilizar para se candidatar à reeleição. Precedentes” (TSE – Res. no 21.597 – DJ 10-2-2004, p. 87). Cunhado em união estável – “1. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a união estável atrai a incidência da inelegibilidade prevista no art. 14, § 7o, da Constituição Federal. Nesse sentido: Res. – TSE no 21.367, rel. Ministro Luiz Carlos Madeira, de 1o-4-2003. 2. É inelegível candidato que mantém relacionamento caracterizado como união estável com a irmã do atual prefeito” (TSE – REspe no 23.487/TO – PSS 21-10-2004). No cunhadio, o impedimento não alcança o cônjuge ou companheiro (a) do(a) cunhado(a) do(a) titular do mandato. Esse entendimento foi expresso pelo TSE ao responder à Consulta no 1.487/2007 (Res. no 22.682, DJ 12-2-2008, p. 8), ocasião em que assentou que “os afins do cônjuge não são afins entre si”. Eis a ementa da Resolução: “Consulta. Esposa ou companheira do cunhado do prefeito candidato à reeleição. Candidatura. Possibilidade. 1 – A esposa ou companheira do cunhado de prefeito candidato à reeleição pode candidatar-se a cargo eletivo porque os afins do cônjuge não são afins entre si. 2. Precedentes.” 10.6.5.5 Flexibilização da inelegibilidade reflexa Em situações excepcionais, tem a jurisprudência repudiado uma interpretação demasiado rígida das normas atinentes à inelegibilidade reflexa. Assim, no julgamento do Ag-REspe no 8.350/PB, ocorrido na sessão de 12-3-2013, a Corte Superior Eleitoral afirmou ser viável a candidatura à reeleição do filho de cidadão que – no período anterior, por curto período de tempo e de modo precário – fora investido no exercício da chefia do Poder Executivo. Afirmou-se que em tal caso não se pode falar em perpetuidade familiar no poder, conforme vedação constante do art. 14, §§ 5o e 7o, da CF. Isso porque o breve – e precário – exercício da chefia do Poder Executivo municipal pelo parente do candidato à reeleição não chega a caracterizar o desempenho de um mandato. 10.7 INELEGIBILIDADES INFRACONSTITUCIONAIS OU LEGAIS 10.7.1 Considerações iniciais As inelegibilidades infraconstitucionais ou legais fundam-se no artigo 14, § 9o, da Constituição Federal, que reza: “§ 9o Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.” Somente lei complementar pode instituir esse tipo de inelegibilidade. Tal espécie normativa, para ser aprovada no Parlamento, requer quorum qualificado: maioria absoluta. Conforme salientado, a distinção entre inelegibilidades constitucionais e legais é sobremodo relevante. Deveras, por se tratar de matéria constitucional, não incide a preclusão. Já as inelegibilidades legais precluem se não forem arguidas por ocasião do registro de candidatura. Não sendo alegadas neste momento, não mais poderão sê-lo. Após o registro, só se admite a alegação da chamada inelegibilidade superveniente, assim considerada a inelegibilidade legal surgida no período compreendido entre o registro e a data da eleição. Conforme assentou a Corte Superior Eleitoral: “[…] III – As inelegibilidades constitucionais podem ser arguidas tanto na impugnação de candidatura quanto no recurso contra expedição de diploma, mesmo se existentes no momento do registro, pois aí não há falar em preclusão. No entanto, as inelegibilidades constantes da legislação infraconstitucional só poderão ser alegadas no recurso contra expedição de diploma se o fato que as tiver gerado, ou o seu conhecimento for superveniente ao registro. IV – Regularidade de diretório não é matéria constitucional, ensejando preclusão. V – É inviável o provimento do agravo interno quando não ilididos os fundamentos da decisão agravada” (TSE – Ac. no 3328/MG – DJ 21-2-2003, p. 136). “Recurso especial recebido como ordinário. Registro de candidatura. Rejeição de contas. Inelegibilidade arguida nas razões do recurso. Impossibilidade. Preclusão. As hipóteses de inelegibilidade infraconstitucional devem ser arguidas mediante impugnação ao pedido de registro de candidatura, sob pena de preclusão. Recurso a que se nega provimento” (TSE – REspe no 19.985/SP – PSS 29-8-2002). Observe-se que, segundo a dicção constitucional, a lei complementar deve pautar-se por três princípios: (a) proteção da probidade administrativa; (b) proteção da moralidade para exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato; (c) preservação da normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração direta ou indireta. Outrossim, inelegibilidade não pode ter caráter perene ou imutável, devendo a norma legal instituir “os prazos de sua cessação”. Isso porque em jogo se encontra o exercício do direito fundamental de ser votado, direito esse insuscetível de sofrer restrição de caráter perpétuo. 10.7.2 A Lei Complementar no 64/90 A Lei Complementar no 64/90 – também chamada de Lei de Inelegibilidades – regulamentou o artigo 14, § 9o, da Constituição, erigindo diversas hipóteses de inelegibilidade. Cerca de 20 anos após sua promulgação, essa norma foi alterada pela LC no 135/2010. O elenco legal é extenso, como se pode constatar de seu artigo 1o. O critério da abrangência ou extensão fundamenta a primeira grande divisão acolhida nessa matéria, porquanto as inelegibilidades são repartidas em absolutas e relativas. Observe-se que o artigo 1o, I, a, bem como os §§ 1o, 2o e 3o, reproduzem matéria constitucional já tratada anteriormente, razão pela qual não serão repetidos aqui. 10.7.3 Inelegibilidades legais absolutas Conforme salientado, as inelegibilidades absolutas ensejam impedimento para qualquer cargo político-eletivo, independentemente de a eleição ser presidencial, federal, estadual ou municipal. A ocorrência de uma delas rende ensejo à arguição de inelegibilidade, que pode culminar na negação ou no cancelamento do registro, na anulação do diploma, se já expedido; no caso de abuso de poder econômico ou político, pode haver cassação de registro ou diploma e constituição de inelegibilidade por oito anos após a eleição (LC no 64/90, arts. 15 e 22, XIV). A impugnação em tela poderá ser feita por qualquer candidato, partido político, coligação ou pelo órgão do Ministério Público. Na sequência, faz-se breve análise das hipóteses legais seguindo-se a mesma ordem em que são apresentadas na Lei Complementar. Para que a exposição não se torne repetitiva, as inelegibilidades constitucionais reproduzidas no texto legal não serão tratadas, haja vista terem sido objeto de considerações anteriormente. 10.7.3.1 Perda de mandato legislativo (art. 1o, I, b) Reza o artigo 1o, I, b, da LC no 64/90 serem inelegíveis para qualquer cargo: “os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subsequentes ao término da legislatura”. No tocante aos parlamentares federais, a perda de mandato deve ser decidida por maioria absoluta dos membros da respectiva Casa, isto é, a Câmara ou o Senado. A votação é aberta (CF, art. 55, § 2o, com redação da EC no 76/2013), sendo assegurada ampla defesa ao acusado. O processo tem início mediante provocação da Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional. Durante o processo, não surtirá efeito a renúncia do parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato (CF, art. 55, § 4o). Entre os motivos da cassação, figuram as seguintes condutas, vedadas aos parlamentares: (a) realização de procedimento declarado incompatível com o decoro parlamentar, assim entendido o abuso das prerrogativas asseguradas aos membros do Congresso Nacional, a percepção de vantagens indevidas, além dos casos definidos no regimento interno; (b) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de Direito Público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; (c) aceitar, exercer ou ocupar cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes do item anterior; (d) ser proprietário, controlador ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de Direito Público, ou nela exercer função remunerada; (e) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades aludidas na letra b; (f) ser titular de mais de um cargo ou mandato público eletivo. Interessante na hipótese legal em apreço é a discussão sobre a definição do período de incidência da inelegibilidade. Extrai-se da parte final da presente alínea b que a inelegibilidade vigorará: (i) para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual o parlamentar foi eleito; (ii) nos oito anos subsequentes ao término da legislatura. Há, portanto, duas referências a serem consideradas: o mandato e a legislatura. A Constituição define a legislatura como sendo o período de quatro anos (CF, art. 44, parágrafo único). Para o cargo de deputado federal, o mandato coincide com a legislatura, não havendo margem a dúvida sobre o período de incidência da inelegibilidade. Assim, por exemplo, se em 2012 deputado eleito em 2010 ficar inelegível, a inelegibilidade perdurará pelo restante do mandato (i. e., até 2014), se estendendo por oito anos após o fim da legislatura, ou seja, de 2015 a 2022. Mas essa coincidência não ocorre no cargo de senador, pois o mandato deste é de oito anos (CF, art. 46, § 1o) e abrange duas legislaturas. O problema, então, consiste em saber se o período de inelegibilidade se estenderá a partir da primeira ou da segunda legislatura abarcadas pelo mandato senatorial. Pelo menos duas hipóteses podem ser aventadas, contando-se a inelegibilidade: (1) a partir do final da legislatura em que o mandato era exercido, caso em que pode ser a primeira ou a segunda legislatura; (2) a partir do final da segunda legislatura. à guisa de exemplo, figure-se senador eleito em 2010 (para exercício nas legislaturas de 2011/2014 e 2015/2018) cujo mandato tenha sido cassado em 2012. Pela hipótese “1”, a inelegibilidade perdurará pelo tempo restante do mandato (i. e., até 2018) e se estenderá por mais oito anos após o fim da primeira legislatura (na qual o mandato foi cassado), vigorando, portanto, de 2015 até 2022. Nessa mesma hipótese “1”, se o mandato for cassado na segunda legislatura, o final desta seria o marco a partir do qual a inelegibilidade se estenderia, vigorando de 2019 a 2026. Já pela hipótese “2”, a inelegibilidade se estenderá por mais oito anos após o fim da segunda legislatura, vigorando, portanto, de 2015 até 2026 – nesse caso, é irrelevante que o mandato tenha sido cassado na primeira ou na segunda legislatura. Sopesadas as situações expostas, tem-se que a hipótese “2” é mais consentânea com os princípios da igualdade, proporcionalidade e responsabilidade presentes no sistema jurídico. Isso porque, a par de impor a responsabilização de autores de ilícito, enseja que a todos seja dado o mesmo tratamento. Além disso, na hipótese “1” poderia haver dupla incidência de inelegibilidade no período correspondente à 2a legislatura, caso em que a inelegibilidade ocorreria porque se conta a partir do final da legislatura em que ocorreu a cassação do mandato, e porque vigora até o final do mandato. 10.7.3.2 Perda de mandato executivo (art. 1o, I, c) Reza o artigo 1o, I, c, da LC no 64/90 serem inelegíveis para qualquer cargo “o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o VicePrefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos”. Cogita-se aí de perda de cargo eletivo em virtude de processo de impeach ment instaurado contra o chefe do Executivo estadual, distrital ou municipal, cuja finalidade é apurar crime de responsabilidade. O processo e o julgamento competem às respectivas casas legislativas. Em certa medida, são equiparadas as situações de parlamentares e chefes do Poder Executivo. A inelegibilidade perdura por todo o período remanescente do mandato cassado até os “8 (oito) anos subsequentes”. E quanto ao titular do Executivo federal? Se condenado em processo de impeachment, o Presidente da República fica inabilitado pelo prazo de oito anos para o exercício de função pública. É o que prevê o artigo 52, parágrafo único, da Constituição Federal. Note-se que a sanção de inabilitação é mais abrangente que a de inelegibilidade, pois, por ela, fica inviabilizado o exercício de quaisquer cargos públicos, e não apenas os eletivos. É assente que a inelegibilidade obstrui tão só a capacidade eleitoral passiva. Outra peculiaridade está no fato de que, embora a competência para o julgamento seja do Senado, o processo deve ser presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. 10.7.3.3 Renúncia a mandato eletivo (art. 1o, I, k) Renúncia é o ato jurídico unilateral pelo qual a pessoa abdica de direito próprio, alijando-o de seu patrimônio. No caso em tela, trata-se do abandono ou desistência do mandato por parte de seu titular, ficando vago o cargo eletivo ocupado. O ato deve ser voluntário, surtindo efeito tão logo formalizado perante o órgão ou a autoridade competente; ademais, é irrevogável, porquanto inexiste previsão de retratação. Conforme visto, as alíneas b e c, I, do art. 1o, da LC no 64 preveem a inelegibilidade por oito anos do titular de mandato eletivo que perder o cargo por ato do Poder Legislativo respectivamente em razão de violação do estatuto parlamentar e do cometimento de crime de responsabilidade. A regra veiculada na presente alínea k é ainda mais ampla e rigorosa. Por ela: “o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura”. Assim, a só renúncia a mandato eletivo após o oferecimento ao órgão competente de representação ou petição aptos a ensejarem a instauração de processo na Casa Legislativa tem o condão de gerar a inelegibilidade do renunciante pelos “8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura”. Nessa linha, assentou a jurisprudência incidir a causa de inelegibilidade em comento quando, antes da renúncia, for remetido ao Conselho de Ética e Decoro Parlamentar “relatório elaborado por Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) em que se assenta a necessidade de abertura de processo disciplinar contra deputado, em razão de gravíssimos fatos ofensivos do decoro parlamentar […]”. (TSE – RO no 214.807/ES – DJe 4-4-2011, p. 53). É preciso que o motivo da renúncia seja relacionado ao anterior oferecimento de representação ou petição, e que essa tenha aptidão para provocar a instauração de processo contra o renunciante. A cláusula legal “representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo” enseja o entendimento de que mesmo que o processo não seja instaurado pelo órgão competente – após a renúncia – pode-se cogitar a incidência da inelegibilidade. Em princípio, basta que a petição seja apta ou hábil para a instauração. Entretanto, se a não instauração fundar-se justamente na inaptidão ou insuficiência da representação, não parece razoável sustentar a incidência de inelegibilidade. Consoante reza o artigo 55, § 4o, da Constituição, não surtirá efeito a renúncia de parlamentar federal “submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato”. Nesse caso, portanto, a renúncia do parlamentar não impedirá a instauração do processo pelo órgão competente, tampouco obstará seu julgamento. Diante disso, havendo condenação por infringência ao disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, é lícito indagar se poderá haver duas sanções de inelegibilidade, a saber: uma fundada na alínea b e a outra na presente alínea k, ambas do inciso I, do artigo 1o, da LC no 64/90. Considerando que a renúncia não gera efeito jurídico, deve prevalecer a regra da alínea b, nesta ficando absorvida a hipótese da alínea k. Embora sejam diversos os fatos, a situação deve ser considerada globalmente, em sua totalidade. Note-se, porém, que a cumulação de sanções não surtiria efeitos práticos, já que há coincidência dos períodos de eficácia das inelegibilidades em tela, pois ambas estendem às “eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura”. Ainda considerando a hipótese do artigo 55, § 4o, da Lei Maior, quid juris se, instaurado o processo contra o parlamentar renunciante, ao final – no mérito – ele for absolvido da imputação? Nesse caso, é desarrazoada a incidência da inelegibilidade veiculada na alínea k. Isso porque a renúncia não só não produz o efeito de obstar a instauração de processo, como esse atinge a fase final de julgamento. Ora, a simples renúncia a mandato não é causa de inelegibilidade. Esta só despontará se a renúncia ocorrer num determinado contexto, ou seja, se visar afastar a instauração de processo em virtude do oferecimento de “representação ou petição” ao órgão competente. Mas, uma vez instaurado o processo, chegando este a seu termo, julgado o mérito e sendo absolvido o renunciante, perde sentido a afirmação da inelegibilidade. O § 5o do mesmo artigo 1o estabelece uma exceção expressa à hipótese da letra k. Dispõe que a inelegibilidade aí prevista não despontará se a renúncia tiver a finalidade de atender “à desincompatibilização com vistas a candidatura a cargo eletivo ou para assunção de mandato”. Mas essa exceção só se apresentará se a desincompatibilização não for fraudulenta, ou seja, se não tiver o propósito de desvirtuar o sentido da Lei de Inelegibilidades. Sendo fraudulenta, há mister que a fraude seja reconhecida pela Justiça Eleitoral. A cláusula final da presente alínea k suscita a mesma questão já versada anteriormente na alínea b, a propósito da definição do período de incidência da inelegibilidade. 10.7.3.4 Abuso de poder econômico e político (art. 1o, I, d) Por abuso de poder, no Direito Eleitoral, compreende-se o mau uso (ou o uso de má-fé) de direito, situação ou posição jurídicas com vistas a se exercer indevida e espúria influência em dada eleição. Para caracterizá-lo, fundamental é a presença de uma conduta em desconformidade com o Direito (que não se limita à lei), podendo ou não haver desnaturamento dos institutos jurídicos envolvidos. No mais das vezes, há a realização de ações ilícitas ou anormais, denotando mau uso de uma situação ou posição jurídicas ou mau uso de bens e recursos detidos pelo agente ou beneficiário ou a eles disponibilizados, isso sempre com o objetivo de se influir indevidamente em determinado pleito eleitoral. As eleições em que ocorre abuso de poder resultam indelevelmente corrompidas, maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular. Por isso, ele deve ser reprimido em suas múltiplas formas, independentemente de sua origem ser econômica, política, social, cultural ou dos meios de comunicação. Reza o artigo 1o, I, d, da LC no 64/90 serem inelegíveis para qualquer cargo “os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes”. Essa regra complementar dá eficácia ao mandamento estampado no art. 14, § 9o, da Lei Maior, que determina o estabelecimento de hipóteses de inelegibilidade a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração direta ou indireta. Note-se que, enquanto a citada alínea d usa a expressão abuso do poder, o § 9o, art. 14, da CF fala em influência do poder. A rigor, o termo influência apresenta significado mais amplo e sutil que abuso. Um comportamento tanto pode ser determinado por influência de poder quanto por abuso de poder. Mas o abuso será sempre uma causa ilícita, reprovável, enquanto a influência poderá decorrer de causa lícita ou até mesmo indiferente ao Direito Eleitoral. Sempre haverá algum tipo de influência do poder econômico nas eleições, mas o que se deve repelir com veemência é seu emprego abusivo. A norma em foco apresenta íntima relação com os artigos 19 e 22, XIV, da mesma LC no 64/90, que preveem procedimento próprio para a apuração de abuso de poder, sancionando-o com inelegibilidade, cassação de registro de candidatura e mandato. Compreende-se que a alínea d não trata de constituição de sanção, mas de mera conformação da situação do cidadão ao regime jurídico-eleitoral em vigor quando do pedido de registro de candidatura. A incidência dessa alínea requer apenas a existência de anterior “representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral” (independentemente de a sanção aí aplicada ter sido ou não de inelegibilidade), na qual tenha sido apurado abuso de poder. Essa “representação” é compreendida restritivamente, não sendo outra senão a AIJE prevista no artigo 22, XIV, da LC no 64/90, conforme pacífico entendimento jurisprudencial, a ver: TSE – REspe no 1062/BA – DJe 10-10-2013; AgR-REspe no 52658/MG – DJe, t. 44, 6-3-2013, p. 118; AgR-REspe no 64118/ MG – PSS 21-11-2012; AgR-REspe – no 5158657/PI – DJe 10-5-2011, p. 47; RO no 312894/MA – PSS 30-9-2010. Tem-se, portanto, que, para a configuração da inelegibilidade, é fundamental que exista prévia decisão condenatória – transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado. A presente regra contém duas noções nucleares, a saber: abuso de poder econômico e abuso de poder político. Ambas são espécies do gênero abuso de poder. Observe-se que a alínea h, do mesmo inciso e artigo também tem em vista punir o abuso de poder econômico e político, mas, nesse caso, os autores são “detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional” que, abusando de suas posições, beneficiam a si ou a terceiros no pleito eleitoral. Assim, por exemplo, se um Governador abusar do poder político que detém para beneficiar candidatura de outrem, este incorrerá na alínea d (na qualidade de beneficiário), ao passo que a conduta do Governador enquadrar-se-á na alínea h, além de configurar improbidade administrativa. Embora falte clareza na alínea d quanto aos agentes por ela abrangidos, sua conjugação com o inciso XIV do artigo 22 revela que a inelegibilidade em apreço pode ser declarada tanto em relação a candidatos que concorrem ou tenham sido diplomados nas eleições, quanto em face de terceiros que, embora não tenham disputado o pleito, contribuíram conscientemente para a ocorrência do abuso de poder nas eleições. Mas é preciso que os terceiros tenham ocupado o polo passivo da respectiva AIJE, e o pedido nesta formulado julgado procedente em relação a eles. Qual o sentido e a abrangência do termo representação na enfocada alínea d? Trata-se de “ação eleitoral” em geral ou restringe-se apenas à representação (rectius: ação) prevista no caput do artigo 22 da LC no 64/90? A indagação não é despicienda, pois além da AIJE, o abuso de poder também pode figurar como causa de pedir na Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (CF, art. 14, § 10). Destarte, se se toma o termo representação em sentido amplo (i. e., significando ação eleitoral em geral), quem, por abuso de poder, tiver tido cassado o diploma ou o mandato em sede de AIME também poderá ficar inelegível por oito anos. Entretanto, essa conclusão encontra sério óbice na sistemática da lei de inelegibilidades, pois sempre se entendeu que a alínea d liga-se à ação prevista no artigo 22 da LC no 64/90. Consoante há pouco salientado, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a alínea d apenas enseja a declaração da inelegibilidade constituída na aludida representação e não em outro instrumento processual. Além disso, é preciso considerar a ocorrência de preclusão temporal. Se a AIJE por abuso de poder não for ajuizada até a diplomação, não mais poderá sê-lo, decaindo os co-legitimados do direito de ingressar com ação visando à constituição de inelegibilidade. Essa conclusão é confirmada pela interpretação sistemática. Com efeito, a AIME (que é ação de estatura constitucional) não contém previsão de constituição de inelegibilidade, mas tão só perda de mandato. Por outro lado, a leitura da alínea j, I, art. 1o, evidencia que na alínea d o termo representação foi empregado em sentido estrito, limitando-se sua eficácia, portanto, ao âmbito do aludido artigo 22. É que, apesar do emprego de tal termo, a alínea d não abrange as representações previstas nos artigos 30A (captação ou gastos ilícitos de recurso em campanha), 41-A (captação ilícita de sufrágio) e 73 (conduta vedada), hipóteses previstas na alínea j. Assim, no plano dos efeitos, há nítida separação entre “abuso de poder econômico e político” da letra d e as hipóteses de abuso previstas na letra j. Nesta só haverá geração de inelegibilidade se houver cassação de registro ou de diploma. Extrai-se da cláusula final da alínea d que a inelegibilidade em exame alcança a eleição em que o abuso ocorrer, bem como “as que se realizarem nos 8 (anos) anos seguintes”. No entanto, a eleição em que o abuso de poder acontecer só é alcançada pelo inciso XIV do artigo 22 da LC no 64/90, que prevê as sanções de cassação do registro de candidatura e do diploma. O período de oito anos de inelegibilidade é resultado da alteração promovida pela LC no 135/10. O lapso anterior – de três anos – era criticável em razão de sua exiguidade. Considerando-se que as eleições ocorrem a cada quatro anos, não se impedia a candidatura de alguém para o mesmo cargo no certame seguinte; impedia-se apenas a disputar na eleição intermediária. Nesse sentido, a ineficácia da regra legal era de todo censurável, sendo evidente que não se tratava de sanção séria, mas meramente simbólica. A mudança operada pela LC no 135/10 otimiza a eficácia da regra em apreço, pois impede que o beneficiário de abuso de poder concorra nos quatro pleitos seguintes. Na prática, esse longo afastamento pode significar sua “morte política”. Cumpre perscrutar os termos inicial e final desse período, tema esse objeto de controvérsia. Se está claro na regra legal que a inelegibilidade estende-se às eleições “que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes” à que se deu o abuso de poder, há pouca clareza quanto ao momento exato a partir do qual tal lapso deve escoar. Afinal, sua contagem deve ser feita a partir: (i) do dia do pleito, (ii) do término do processo eleitoral, que se dá com a diplomação, (iii) do final do ano em que se realizam as eleições ou (iv) do trânsito em julgado da sentença ou da publicação do acórdão do órgão colegiado afirmando a ocorrência de abuso de poder? Há muito tempo se entende que o termo inicial do prazo de inelegibilidade é o dia das eleições em relação às quais o abuso de poder tiver ocorrido, enquanto o termo final é o “dia de igual número de início do oitavo ano subsequente, como disciplina o art. 132, § 3o, do Código Civil […]” (TSE – Cta no 43344/2014 – DJe, t. 118, 1o-7-2014, p. 60). E mais: TSE – RO no 20837/ TO e RO no 20922/TO – PSS 12-9-2014. Também é nesse sentido a Súmula TSE no 19, que reza: “O prazo de inelegibilidade de três [rectius: oito] anos, por abuso de poder econômico ou político, é contado a partir da data da eleição em que se verificou (art. 22, XIV, da LC no 64, de 18.5.90).” Note-se que a súmula remete ao inciso XIV do artigo 22 da LC no 64/90. E esse inciso XIV trata da inelegibilidade-sanção (e não da inelegibilidadedeclaração, como é a hipótese da vertente alínea d). Claro está no preceito sumular que o marco inicial da inelegibilidade-sanção por abuso de poder é a “data da eleição em que se verificou”, isto é, o dia do pleito, e não o ano das eleições ou a data da decisão na respectiva AIJE. Reitere-se que a existência de anterior decisão condenatória (transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado) constitui pressuposto para a declaração da inelegibilidade em tela. Mas, consoante salientado, a contagem do prazo da inelegibilidade se dá não a partir da publicação dessa decisão, mas sim a partir da data das eleições a que o abuso se referir. E se houver segundo turno? Deve o lapso da inelegibilidade ser contado da data do primeiro ou do segundo turno? Sendo certo que o marco inicial da inelegibilidade é o dia das eleições, é mais coerente o entendimento que afirma dever a contagem ser feita a partir da data da segunda eleição; isso, tanto na hipótese de os atos ilícitos ocorrerem antes da primeira quanto na hipótese de eles ocorrerem no interregno entre a primeira e a segunda eleição. Entretanto, ao julgar o RO no 56635/PB, em 16-9-2014, por maioria, entendeu a Corte Superior Eleitoral que tal lapso deve ser contado a partir da data do primeiro turno, mesmo que os atos ilícitos considerados tenham ocorrido entre as duas eleições; argumentou-se que “o segundo turno não constitui uma nova eleição”, senão um complemento da anterior. Vale registrar, ainda, o entendimento jurisprudencial (minoritário) segundo o qual o lapso da inelegibilidade deve sempre ser computado após o encerramento do ano do pleito. Nesse sentido: TSE – AgRg-REspe no 34811/BA – DJe 20-5-2013; REspe no 16512/SC – PSS 25-9-2012. Assim, para essa corrente, o lapso de oito anos deve ser contado integralmente a partir do final do ano eleitoral, i. e., a partir do primeiro dia do ano seguinte ao da eleição em que ocorreram os fatos considerados para a declaração de inelegibilidade. 10.7.3.5 Abuso de poder político (art. 1o, I, h) O artigo 14, § 9o, da Lei Maior também objetiva assegurar “a normalidade e legitimidade das eleições contra […] o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. Daí a previsão contida no artigo 1o, I, h, da LC no 64/90, segundo a qual são inelegíveis para qualquer cargo “os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes”. A regra em exame relaciona-se com os artigos 19 e 22, XIV, da LC no 64/90 que preveem procedimento próprio para a apuração de “abuso de poder de autoridade”, sancionando-o com inelegibilidade, cassação de registro de candidatura e mandato. Cuida-se, aqui, do denominado abuso de poder político. A palavra político deriva de polis, que significa cidade, Estado. O poder político, consequentemente, refere-se ao poder estatal. Dada sua natureza, o Estado fala, ouve, vê e age por intermédio de seus agentes ou presentantes, que, naturalmente, ocupam posições destacadas na comunidade, porquanto suas atividades terminam por beneficiá-la direta ou indiretamente. Deveras, a ação administrativa sempre carreia vantagens a considerável número de pessoas, sobretudo quando são realizadas relevantes obras públicas ou implantadas e desenvolvidas políticas públicas de largo alcance social. Ao realizarem seus misteres, os agentes públicos devem sempre guardar obediência aos princípios constitucionais regentes de suas atividades, nomeadamente os previstos no artigo 37 da Lei Maior, entre os quais se destacam: legalidade, impessoalidade, moralidade, probidade, publicidade, eficiência, licitação e concurso público. A ação administrativo-estatal deve necessariamente pautar-se pelo atendimento do interesse público. A expressão “detentores de cargo”, no texto legal, apresenta sentido amplo, abrangendo todos os agentes públicos, inclusive os políticos e detentores de mandato público-eletivo. Não só por ação pode-se abusar do poder político, como também por omissão. A regra constante da presente alínea h possui, na essência, o mesmo sentido da alínea d, analisada no item anterior. Ambas cuidam de abuso de poder manejado em prol de candidatura. A diferença está em que, enquanto naquela se objetiva impedir a candidatura dos beneficiários da conduta abusiva tornando-os inelegíveis “para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados”, na alínea h visa-se obstar a candidatura dos “detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional” que, abusando dos poderes econômico ou político que defluem dos cargos que ocupam ou das funções que exercem, beneficiem a si próprios ou a terceiros no pleito eleitoral. O desvio de finalidade do exercício funcional pode comprometer a igualdade no pleito e a sua lisura. Para exemplificar, suponha-se que um prefeito abuse do poder político que detém com vistas a fazer com que seu sucessor seja eleito. Seu comportamento realiza a hipótese em análise (alínea h), além de configurar improbidade administrativa. Já seu afilhado político, candidato à sua sucessão, incorrerá na alínea d, pois será beneficiário da ação ilícita. No que concerne aos termos inicial e final da inelegibilidade em apreço, a solução é idêntica à apontada no item anterior, relativamente à alínea d. Em igual sentido, assentou a Corte Superior: “1. O prazo da inelegibilidade prevista na alínea h do inciso I do art. 1o da LC no 64/90 […] se conta da data da eleição […]” (TSE – Cta no 13115/DF – DJe, t. 154, 20-8-2014, p. 71). 10.7.3.6 Abuso de poder: corrupção eleitoral, captação ilícita de sufrágio, captação ou gasto ilícito de recurso em campanha, conduta vedada (art. 1o, I, j) Pelo artigo 1o, I, j da LC no 64/90 (acrescida pela LC no 135/10) são inelegíveis “os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição”. O abuso de poder apresenta diversas roupagens e efeitos. Antes da promulgação da LC no 135/10, não geravam inelegibilidade as infrações enumeradas nessa alínea j, a saber: captação ilícita de sufrágio (LE, art. 41-A), captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha (LE, art. 30-A) e conduta vedada a agentes públicos em campanhas eleitorais (LE, arts. 73 ss). É que tais condutas ilícitas não tinham sido contempladas em lei complementar, conforme exige o artigo 14, § 9o, da Lei Maior. Quanto à “corrupção eleitoral”, essa hipótese é prevista no § 10 do artigo 14 da Constituição Federal como causa ensejadora de ação de impugnação de mandato eletivo (AIME), e também não gerava inelegibilidade. Face à redação da enfocada alínea j, parece plausível o entendimento de que a procedência do pedido formulado em AIME, fundada em corrupção, enseja a declaração de inelegibilidade do impugnado. Nas hipóteses vertentes, a inelegibilidade não constitui objeto direto ou imediato da ação fundada nos aludidos artigo 14, §§ 10 e 11 da CF, e artigos 30-A, 41-A e 73 ss da LE. Na verdade, ela constitui efeito externo ou secundário da sentença de procedência do pedido nessas demandas. Assim, não é preciso que conste expressamente do dispositivo da sentença ou do acórdão condenatório, pois somente será declarada em futuro e eventual processo de registro de candidatura – isso porque, na dicção do § 10 do artigo 11 da LE: “as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”. Para que a inelegibilidade em exame se patenteie e gere efeitos, não é necessário que a decisão judicial na demanda respectiva transite em julgado, bastando que seja proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral. Só há geração de inelegibilidade se houver cassação de registro ou de diploma o que pressupõe a gravidade dos fatos. A aplicação isolada de multa não acarreta inelegibilidade. Atende-se com isso ao princípio constitucional de proporcionalidade, pois se se entender como adequada tão só a aplicação de multa, a conduta considerada certamente terá pouca gravidade. Nesse caso, a lesão ao bem jurídico não é de tal monta que justifique a privação da cidadania passiva por oito longos anos. No que concerne às ações fundadas nos artigos 30-A, 41-A e 73 ss. da LE, se o candidato-réu não for eleito, torna-se inviável a eficácia concreta das sanções de cassação de seu registro ou diploma, mas tão somente multa nas duas últimas hipóteses. Nesse caso, discute-se se a ausência do pressuposto legal impede a ulterior declaração de inelegibilidade. Em princípio, não se afigura juridicamente possível a declaração de inelegibilidade por ausência de específico pressuposto legal. Entretanto, nas eleições proporcionais, poder-se-ia cogitar a cassação do diploma de suplente, daí exsurgindo a possibilidade de declaração de inelegibilidade. Por outro lado, se os fatos debatidos no processo forem muito graves, com potencialidade para gerar a cassação do registro ou mesmo do diploma, sendo certo que isso só não ocorreu em razão de o réu ter perdido as eleições, parece plausível admitir a inelegibilidade, desde que isso seja expresso no decisum. De sorte que o provimento jurisdicional concluiria pela procedência do pedido e cassação do diploma, deixando, porém, de aplicar essa sanção em virtude de sua não expedição. Sobre o termo inicial, extrai-se da cláusula final da alínea j que a inelegibilidade em exame deve vigorar “pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição”. Não há, porém, clareza quanto ao momento exato a partir do qual a contagem deve ser feita: (i) do dia do pleito, (ii) do término do processo eleitoral, que se dá com a diplomação, ou, (iii) do final do ano em que se realizam as eleições? É razoável aplicar-se aqui a mesma solução apontada para as alíneas d e h. Nesse sentido: “Inelegibilidade – Prazo – Artigo 1o, alínea j, da Lei Complementar no 64/1990. Tendo em conta o disposto na alínea j, do artigo 1o da Lei Complementar no 64/1990, o prazo de inelegibilidade não coincide com a unidade de tempo de 1o de janeiro a 31 de dezembro, mas com a data da eleição. […] O contido, em termos de prazo, na parte final da alínea j, revela termo inicial definido com clareza solar, para saber-se da extensão da inelegibilidade, sobressaindo a alusão não à unidade de tempo de 1o de janeiro a 31 de dezembro, mas à data da eleição. Refere-se à inelegibilidade pelo período de oito anos, a contar do escrutínio. Não se pode, observada a interpretação do preceito, alcançar resultado que acabe por elastecer o prazo estabelecido” (TSE – REspe no 84-50/BA – DJe 6-3-2014 – excerto do voto do relator). De igual modo, vide: TSE – AgR-AI no 17.773/PB – DJe, t. 23, 3-2-2014, p. 299; REspe no 9.628/SP – DJe 11-10-2013; REspe no 9.308/AM, j. 20-62013; TSE – REspe no 7.427/PR – PSS 9-10-2012; TSE – Cta no 43344/2014 – DJe, t. 118, 1o-7-2014, p. 60. No entanto, essa interpretação não é pacífica. Para uma corrente (minoritária e equivocada), a causa de inelegibilidade em exame deve “incidir a partir da eleição da qual resultou a respectiva condenação até o final do período dos 8 (oito) anos civis seguintes por inteiro, independentemente da data em que se realizar a eleição no oitavo ano subsequente. […]” (TSE – REspe no 16512/SC – PSS 259-2012 – excerto do voto do relator). Na mesma linha: TSE – REspe no 5088/PE, j. 20-11-2012; REspe no 11661/RS, j. 21-11-2012; AgR-REspe no 40785/PA – DJe 12-6-2013. Aqui, deve-se contar o prazo de oito anos integralmente a partir do final do ano eleitoral, i. e., a partir do primeiro dia do ano seguinte ao da eleição em que ocorreram os fatos considerados para a declaração de inelegibilidade. 10.7.3.7 Condenação criminal, vida pregressa e presunção de inocência (art. 1o, I, e) O artigo 15, inciso III, da Constituição Federal determina que a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos do condenado enquanto perdurarem seus efeitos. A ratio legis presente no dispositivo em foco é a salvaguarda da legitimidade e da dignidade da representação popular, porquanto o Parlamento não pode transformar-se em abrigo de delinquentes, o que constituiria decadência moral vitanda. Os efeitos da suspensão dos direitos políticos só cessam com o cumprimento ou a extinção da pena. O cidadão que tem suspensos seus direitos políticos fica privado das capacidades eleitorais ativa e passiva: não pode votar nem ser votado. Quanto à última, o artigo 14, § 3o, II, da Constituição prevê que o pleno exercício de direitos políticos constitui condição de elegibilidade. No entanto, o Legislador Complementar foi mais severo em relação a alguns delitos. Dispõe o artigo 1o, I, e, da LC no 64/90 serem inelegíveis para qualquer cargo “os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando”. Ao julgar o REspe no 7679/AM, em 15-10-2013, o TSE, por maioria, entendeu que os crimes contra a administração pública ensejadores da inelegibilidade estabelecida na enfocada alínea e não se restringem aos previstos no Título XI da Parte Geral do Código Penal (arts. 312 a 359-H), abrangendo, também, os tipificados em normas penais extravagantes, tal como o artigo 183 da Lei no 9.472/1997, que prevê o delito de exploração ilegal de atividade de telecomunicação. Vale ressaltar que a inelegibilidade em apreço não se aplica aos seguintes crimes: (i) culposos; (ii) de menor potencial ofensivo; (iii) de ação penal privada (LC no 64/90, art. 1o, § 4o). Logo, quanto àquelas infrações, além de o agente ter suspensos seus direitos políticos enquanto durarem os efeitos da condenação (CF, art. 15, III), também permanecerá inelegível desde a condenação por órgão judicial colegiado até o prazo de oito anos, após a extinção da pena. Para a declaração da inelegibilidade, irrelevante é a natureza da pena concretamente aplicada, ou seja, se privativa de liberdade, restritiva de direito ou pecuniária. O marco inicial da causa de inelegibilidade em exame é: 1. o trânsito em julgado da decisão penal condenatória de primeiro grau; 2. a publicação da sentença penal condenatória emanada do Tribunal do Júri (que é “órgão judicial colegiado” – TSE – REspe no 61103/RS – DJe 13-8-2013); 3. a publicação: 3.1) do acórdão penal condenatório, no âmbito da competência originária do tribunal; 3.2) do acórdão que reforma sentença penal absolutória; 3.3) do acórdão que confirma (= confirmatório) sentença condenatória. No REspe no 122-42/CE (PSS 9-10-2012), entendeu a Corte Superior que a inelegibilidade incide desde a publicação da decisão, de maneira que a oposição de embargos de declaração não afeta sua imediata incidência. Cessando os efeitos da condenação penal pelo cumprimento ou extinção da pena, o sentenciado recobra seus direitos políticos, podendo e devendo votar, sob pena de descumprir deveres cívicopolíticos e sofrer sanção pecuniária. Não obstante, sua cidadania passiva permanecerá cerceada em virtude da incidência da causa da inelegibilidade em apreço. Consequentemente, não poderá ser votado, porque a restrição veiculada na presente alínea e embaraça apenas a capacidade eleitoral passiva. Nesse quadro, na hipótese de condenação por órgão colegiado (itens 2 e 3, acima): (i) ficará o réu inelegível no intervalo situado entre (A) a publicação da decisão condenatória até (B) o seu trânsito em julgado; (ii) a partir deste evento (trânsito em julgado), seus direitos políticos estarão suspensos até (C) o cumprimento ou a extinção da pena; (iii) finalmente, ficará inelegível por oito anos após o cumprimento ou a extinção da pena. Note-se que a inelegibilidade concernente ao intervalo (A) – (B) não possui prazo definido, vigorando pelo tempo em que o respectivo recurso permanecer pendente de julgamento. Por isso, não se afigura viável a ideia de se descontar dos oito anos de inelegibilidade o tempo relativo a esse intervalo (A) – (B), porque a demora no julgamento do recurso acarretaria a ineficácia da inelegibilidade. Por certo, é de se descartar a interpretação que priva o instituto de gerar os efeitos para os quais foi concebido. A inelegibilidade em tela incide ainda que tenha ocorrido extinção da pretensão executória do Estado pela ocorrência de prescrição. Transitando em julgado a sentença penal condenatória para a acusação e para a defesa (com o que se torna definitiva a condenação), surge para o Estado a pretensão de executar a pena imposta. Nos termos do artigo 110 do Código Penal, tal pretensão deve ser satisfeita nos prazos estabelecidos no artigo 109 do mesmo código (ou em dois anos, caso somente seja aplicada a pena de multa – CP, art. 114, I), tendo por base o montante da pena privativa de liberdade aplicada. Não sendo a pena executada no prazo, opera-se a prescrição, a qual fulmina o direito de o Estado executá-la (jus executiones). Entretanto, a extinção da pretensão executória não prejudica os efeitos extrapenais da condenação criminal, designadamente não afasta a inelegibilidade prevista na presente alínea e, I, art. 1o da LC no 64/90. A bem ver, permanece hígida a inelegibilidade, que no caso, deve ser contada a partir da data em que se operou a extinção da pretensão executória. Por ser mais favorável ao réu, deve-se observar essa data, e não a da publicação do ato judicial que declara extinta a pretensão executória. Assim, permanece o réu inelegível nos oito anos seguintes à data em que se opera a extinção da pretensão executória estatal. Com isso não deve ser confundida a extinção da pretensão punitiva estatal, pois aqui perece o próprio direito de punir do Estado (jus puniendi), surgido com o cometimento do crime. A extinção do jus puniendi afasta não só os efeitos principais (= imposição de pena ou medida de segurança), como também os secundários da sentença penal condenatória (ex.: reincidência, confisco de bens etc.), e, ainda, os efeitos extrapenais como os civis (CP, art. 91, I) e os político-eleitorais. “[…] 8. A declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impedindo a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário. […]” (STJ – REsp no 1065756/ RS – 6a T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 17-4-2013). “[…] 2. A inelegibilidade prevista no art. 1o, I, e, da LC no 64/90 incide mesmo após o reconhecimento da prescrição da pretensão executória, a qual afasta apenas a execução da pena, subsistindo os efeitos secundários da decisão condenatória, como é o caso da inelegibilidade (condenação por tráfico de drogas – arts. 12 e 14 da Lei no 6.368/76). […] 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – AgR-REspe no 22783/SP – PSS 23-102012). Cuidando-se de extinção da punibilidade, importa considerar os efeitos dos institutos da anistia, graça e indulto na inelegibilidade em apreço. Nos termos do artigo 107, II, do CP, todos eles acarretam a extinção da punibilidade. A anistia é justificada pelo interesse sócio-político de se olvidarem os fatos por ela abrangidos. Trata-se de ato de soberania estatal, devendo ser veiculada em lei, votada e aprovada no Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII). Incide em fatos pretéritos, podendo ser total ou parcial. Pode ser concedida antes ou depois do trânsito em julgado da decisão penal condenatória. Acarreta a exclusão do crime e dos respectivos efeitos penais, principal e secundários. Entretanto, se for concedida após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não afasta efeitos extrapenais secundários como o dever de indenizar o dano causado pelo crime, a perda dos instrumentos e do produto do crime. No que concerne à inelegibilidade prevista na enfocada alínea e, I, art. 1o da LC no 64/90, é ela abolida pela anistia. A subsistência da inelegibilidade é inconciliável com o instituto em apreço. Afinal, a anistia é em regra motivada por razões de ordem política, cuja finalidade é o esquecimento dos fatos em prol da paz social. Assim, pela própria natureza da anistia, ainda que não haja específica previsão legal, não subsiste a inelegibilidade. A graça e o indulto são institutos parecidos: i) podem ser concedidos por decreto do Presidente da República, a quem é permitido delegar tal atribuição a “Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações” (CF, art. 84. XII, parágrafo único); ii) são concedidos a pessoas, e não a fatos (como ocorre na anistia); iii) pressupõem a existência de sentença penal condenatória (admite-se a concessão na hipótese de sentença condenatória contra a qual só houve recurso da defesa, ou seja, em que não houve recurso da acusação); iv) podem ser totais (caso em que extinguem a punibilidade) ou parciais (caso em que reduzem a pena aplicada). A principal distinção entre eles está em que, enquanto a graça é concedida individualmente (e deve ser requerida pelo interessado), o indulto é concedido coletivamente por iniciativa da própria autoridade estatal competente. No plano dos efeitos, tanto a graça quanto o indulto afetam apenas a pena (efeito penal principal), deixando incólumes os efeitos penais secundários e extrapenais. Logo, a vertente inelegibilidade da alínea e, I, art. 1o da LC no 64/90 não é afetada pela graça nem pelo indulto. Há também a abolitio criminis, prevista nos artigos 2o e 107, III, do CP. O artigo 5o, XL, da Constituição Federal permite a retroatividade da lei penal para beneficiar o réu (lex mitior). Por esse instituto, extingue-se a punibilidade pela retroatividade da lei que deixa de considerar crime o fato (descriminalização). De sorte que o fato deixa de ser típico, passando a ser lícito na esfera penal. A extinção da punibilidade se dá com a entrada em vigor da nova norma, a qual retroage à data dos fatos. Se a abolitio criminis ocorrer durante o trâmite do processo criminal ou após o trânsito em julgado da decisão condenatória, a extinção da punibilidade deverá ser declarada judicialmente. Por força da abolitio criminis fica rescindida a condenação, cessando todos os efeitos penais da respectiva decisão judicial. Entretanto, subsiste o efeito extrapenal secundário atinente à obrigação de reparar o dano causado pelo crime. É compreensível a permanência da obrigação de indenizar, afinal, embora o fato deixe de ser penalmente típico, ele existiu e produziu um dano; ele permanece ilícito na esfera civil. Já no que toca à inelegibilidade da alínea e, I, art. 1o da LC no 64/90, não parece razoável que ela subsista como efeito extrapenal secundário da decisão condenatória. Na verdade, a inelegibilidade é fulminada pela abolitio criminis, pois o fato deixou de ser típico e, diferentemente do que ocorre com o dever de indenizar, não há regra legal estabelecendo a subsistência desse gravame à cidadania passiva. Ao erigir a presente causa de inelegibilidade, o Legislador Complementar teve em vista o contido no § 9o do artigo 14 da Lei Maior, que manda considerar “a vida pregressa do candidato”, de sorte a preservar “a moralidade para o exercício do mandato”. O condenado por um dos delitos indigitados atrai para si a presunção de desapreço pelos valores maiores que o Constituinte quis implantar, nomeadamente a primazia do interesse público e a dignidade e o decoro no exercício de mandato. Réu em processo criminal – à luz do princípio constitucional de presunção de inocência (CF, art. 5o, LVII), muito se discute acerca da viabilidade da candidatura de réu em processo criminal. Argumenta-se que a mera condição de sujeito passivo em tal processo retira do cidadão a qualificação moral requerida para a investidura em cargo público. O pano de fundo da discussão situa-se na Ética Pública, nomeadamente na higidez moral exigida dos ocupantes de cargo ou função estatal. Da Justiça se tem exigido o controle da moralidade e, pois, da legitimidade ética do processo eleitoral. Tal debate intensificou-se nas eleições de 2006, quando o TRE carioca, apreciando ações movidas pela Procuradoria Regional Eleitoral, denegou os pedidos de registro de candidatos que fossem réus em processos criminais. O argumento central consistia em que, conquanto inexistisse sentença condenatória transitada em julgado, tais cidadãos não detinham os necessários adornos morais para exercer mandato eletivo. Não eram, pois, elegíveis. No entanto, ainda no pleito de 2006, a tese foi rejeitada por 4 votos a 3. Em 2008, foi amplamente debatida na Consulta no 1.621/PB, da qual resultou a Resolução no 22.842 (DJ 4-7-2008, p. 6). Julgada na sessão de 10 de junho de 2008, por maioria, assentou-se nesse ato que a LC no 64/90 já limita os critérios para concessão de registro de candidaturas. Em seu voto, o Ministro Eros Grau ressaltou que o “Poder Judiciário não pode, na ausência de lei complementar, estabelecer critérios de avaliação da vida pregressa de candidatos para o fim de definir situações de inelegibilidade.” à vista disso, ao apreciar a Consulta no 1.607/2007, em 17 de junho de 2008, a Corte Superior afirmou, já agora por unanimidade, ser possível o registro de candidato sem condenação definitiva, mas que responde a processo. Esse tema também mereceu a atenção do Pleno do Supremo Tribunal Federal. Ao julgar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no 144/DF, na sessão de 6 de agosto de 2008, o relator, Ministro Celso de Mello, asseverou em sua conclusão que “a regra inscrita no § 9o do art. 14 da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão no 4/94, não é autoaplicável, pois a definição de novos casos de inelegibilidade e a estipulação dos prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, dependem, exclusivamente, da edição de lei complementar, cuja ausência não pode ser suprida mediante interpretação judicial”. Assim, assentou o excelso pretório: “a mera existência de inquéritos policiais em curso ou de processos judiciais em andamento ou de sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado, além de não configurar, só por si, hipótese de inelegibilidade, também não impede o registro de candidatura de qualquer cidadão”; Durante a tramitação do projeto que resultou na Lei no 12.034/2009, a questão voltou à baila. A Emenda no 54, apresentada no Senado, inseria no artigo 11 da Lei Eleitoral o parágrafo 1o-A, cuja redação era a seguinte: “o registro de candidatura será deferido aos candidatos que comprovem idoneidade moral e reputação ilibada”. Aprovada no Senado, lamentavelmente o alvissareiro preceito foi rejeitado na Câmara de Deputados. Ante a resistência às ações moralizadoras da vida pública brasileira, desenvolveu-se amplo movimento nacional denominado “Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE)”. Aliandose a diversas entidades, tal Movimento organizou a coleta de assinaturas em todo o País para apresentação ao Congresso Nacional de Projeto de Lei de Iniciativa Popular que impedisse a candidatura de pessoas inidôneas para ocupar cargo público, mormente as que tivessem contra si sentença penal condenatória em determinados delitos. Após recolher mais de 1,3 milhão de assinaturas, tal Projeto foi apresentado ao Congresso no dia 29 de setembro de 2009. Sua tramitação iniciou-se na Câmara de Deputados, onde recebeu o número PL no 518/2009; posteriormente, por semelhança de objetos, foi apensado ao PLP no 168/93, que trata de inelegibilidade com base na vida pregressa do candidato. Desse projeto resultou a LC no 135/2010, que conferiu nova redação à alínea e, I, artigo 1o, da LC no 64/90, conforme acima transcrito. Assim, prevê a vigente lei complementar a inelegibilidade de quem tiver contra si processo criminal pendente, ainda que a sentença condenatória (no caso do Tribunal do Júri) ou o acórdão (confirmatório da condenação ou condenatório) não tenham transitado em julgado. A inelegibilidade incide desde a publicação da condenação. Entretanto, para que ela se configure, há mister: (i) que haja condenação pelos crimes especificados; (ii) que haja decisão confirmada ou originariamente proferida por órgão judicial colegiado; (iii) que o interessado não logre junto ao órgão competente a suspensão da inelegibilidade, nos termos do artigo 26-C da LC no 64/90. À vista de tais requisitos, é lícito inferir que a só existência de processo criminal não é óbice à candidatura. Como reforço a essa conclusão, pense-se na hipótese de recurso especial ou extraordinário interposto pelo Ministério Público contra acórdão absolutório proferido pelo tribunal de 2o grau. Por isso, em atenção ao direito à informação e a fim de assegurar o exercício consciencioso do direito de sufrágio, tem-se propugnado a divulgação pela Justiça Eleitoral dos antecedentes do candidato. Se os documentos e as informações constantes do processo de registro de candidatura são públicos (LE, art. 11, § 6o), nada impede que seja facilitada sua consulta pelos interessados, o que pode ser feito pela Internet. E ninguém negará em sã e reta consciência que os maiores interessados nesse assunto são os eleitores! É despiciendo relevar a oportunidade dessa medida. Sabedor que o candidato responde a processo criminal, dificilmente o eleitor se animará a nele votar; mas se votar, o fará com consciência e vontade, dentro da liberdade que lhe é assegurada pela Lei Maior. Isso certamente contribui para o amadurecimento do eleitorado, a melhoria da qualidade da representação popular e o aperfeiçoamento das práticas democráticas. 10.7.3.8 Indignidade do oficialato (art. 1o, I, f) Prevê o artigo 1o, I, f, da LC no 64/90 serem inelegíveis para qualquer cargo: “os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de 8 (oito) anos”. A inelegibilidade em questão reporta-se ao disposto no artigo 142, § 3o, VI, da Constituição Federal. A teor deste, a perda de posto e patente só se dá se o militar for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível. A competência para essa decisão é privativa de Tribunal Militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal especial, em tempo de guerra. Nos termos do inciso VII do mesmo dispositivo constitucional, submete-se a esse julgamento o oficial condenado, na Justiça Comum ou Militar, a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado. Infere-se que a perda de patente de oficial não constitui efeito automático da condenação criminal. Para que se patenteie, será preciso que: (a) o militar seja condenado a pena privativa de liberdade superior a dois anos; (b) a perda seja decretada pelo Tribunal competente. 10.7.3.9 Rejeição de contas (art. 1o, I, g) O artigo 1o, I, g, da LC no 64/90 dispõe serem inelegíveis para qualquer cargo “os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição”. A inelegibilidade enfocada decorre do ato de rejeição de contas pelo órgão competente. Trata-se de efeito (secundário) da decisão de rejeição. De sorte que a inelegibilidade não é constituída por ato próprio da Justiça Eleitoral, a qual apenas aprecia os fatos e as provas que lhe são apresentados, reconhecendo-a ou a afastando. Cabe a essa Justiça proceder ao enquadramento jurídico dos fatos. O dispositivo em exame tem em mira a proteção da probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato em vista da experiência pregressa do candidato como agente político (executor de orçamento) e gestor público (ordenador de despesas). A configuração da inelegibilidade em tela requer: (a) a existência de prestação de contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas; (b) o julgamento e a rejeição das contas; (c) a detecção de irregularidade insanável; (d) que essa irregularidade caracterize ato doloso de improbidade administrativa; (e) decisão irrecorrível do órgão competente para julgar as contas. A prestação de contas reporta-se ao controle externo a que a Administração Pública encontra-se submetida por imperativo constitucional, previsto, nomeadamente, nos artigos 31 e 70 a 75 da Lei Maior. O controle financeiro das contas públicas é realizado pelo Poder Legislativo e pelo Tribunal de Contas em todos os níveis da Federação, a ele, portanto, sujeitando-se a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. No tocante ao julgamento das contas no âmbito do Tribunal de Contas, dispõe a Lei no 8.443/92: “Art. 16. As contas serão julgadas: I – regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável; II – regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário; III – irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: a) omissão no dever de prestar contas; b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.” Julgando regulares as contas, cumpre ao tribunal dar quitação ao responsável. Julgando-as regulares com ressalva, também dará quitação, mas determinará “a adoção de medidas necessárias à correção das impropriedades ou faltas identificadas, de modo a prevenir a ocorrência de outras semelhantes” (art. 18). Todavia, julgando-as irregulares, duas vias se abrem: (i) existindo débito, o responsável deverá ser condenado ao pagamento da dívida atualizada monetariamente acrescida de juros, podendo, ainda, ser-lhe aplicada multa; (ii) inexistindo débito, o tribunal aplicará multa ao responsável (art. 19). Note-se que esse dispositivo não alude a “irregularidade insanável”, como o faz a alínea g, I, art. 1o, da LC no 64/90. A insanabilidade é requisito posto pela lei eleitoral para a configuração da inelegibilidade. É, pois, da Justiça Eleitoral a competência privativa, absoluta, para apreciá-la. A irregularidade insanável constitui a causa da rejeição das contas. Está claro não ser qualquer tipo de irregularidade que ensejará a inelegibilidade enfocada. De sorte que, ainda que o Tribunal de Contas afirme haver irregularidade, desse reconhecimento não decorre automaticamente a inelegibilidade. Esta só se configura se a irregularidade detectada for irremediável, ou seja, se for insuperável ou incurável. Assim, pequenos erros formais, deficiências inexpressivas ou que não cheguem a ferir princípios regentes da atividade administrativa, evidentemente, não atendem ao requisito legal. Dados o gigantismo do aparato estatal e a extraordinária burocracia que impera no Brasil, não é impossível que pequenas falhas sejam detectadas nas contas. Não obstante, apesar de não ensejarem a inelegibilidade em foco, poderão – e deverão – determinar a adoção de providências corretivas no âmbito da própria Administração. Insanáveis, frise-se, são as irregularidades graves, decorrentes de condutas perpetradas com dolo ou má-fé, contrárias ao interesse público; podem causar dano ao erário, enriquecimento ilícito, ou ferir princípios constitucionais reitores da Administração Pública. Além de insanável, a caracterização da inelegibilidade em apreço ainda requer que a irregularidade “configure ato doloso de improbidade administrativa”. Assim, ela deve ser insanável e constituir ato doloso de improbidade administrativa. Não é exigida a prévia condenação do agente por ato de improbidade administrativa, tampouco que haja ação de improbidade em curso na Justiça Comum. Na presente alínea g, o requisito de que a irregularidade também configure “ato doloso de improbidade administrativa” tem a única finalidade de estruturar a inelegibilidade. Logo, é da Justiça Eleitoral a competência para apreciar essa matéria e qualificar os fatos que lhe são apresentados; e a competência aí é absoluta, porque ratione materiae. É, pois, a Justiça Especializada que dirá se a irregularidade apontada é insanável, se configura ato doloso de improbidade administrativa e se constitui ou não inelegibilidade. Isso deve ser feito exclusivamente com vistas ao reconhecimento de inelegibilidade, não afetando outras esferas em que os mesmos fatos possam ser apreciados. Destarte, não há falar em condenação em improbidade administrativa pela Justiça Eleitoral, mas apenas em apreciação e qualificação jurídica de fatos e circunstâncias relevantes para a estruturação da inelegibilidade em apreço. Note-se, porém, que havendo condenação emanada da Justiça Comum, o juízo de improbidade aí afirmado vincula a Justiça Eleitoral; esta não poderá negar a existência de improbidade, sob pena de haver injustificável contradição na jurisdição estatal. Segundo o Tribunal Superior Eleitoral, entre outras situações, constituem irregularidades insanáveis e configuradoras de ato de improbidade administrativa: (i) o descumprimento da Lei de Licitações (AgR-REspe no 127092/RO – PSS 15-9-2010); (ii) o descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal (REspe no 20296/PR – PSS 18-10-2012); (iii) o não pagamento de precatórios, quando evidenciada a disponibilidade financeira (REspe no 25986/SP – PSS 11-10-2012); (iv) a efetivação de despesas não autorizadas por lei ou regulamento, bem como a realização de operações financeiras sem a observância das normas legais (AgR-REspe no 8192/GO – PSS 18-10-2012); (v) a realização de despesas acima do limite constitucional, notadamente o estabelecido no artigo 29-A da CF (REspe no 11543/SP – PSS 9-10-2012; AgRg-REspe no 39659/SP, DJe 17-5-2013); (vi) “[…] o pagamento intencional e consciente de verbas a vereadores, por mais de um ano, em descumprimento à decisão judicial, o que acarretou, inclusive, a propositura de ação civil pública por lesão ao erário” (TSE – AgR-REspe no 9570/SP – PSS 4-9-2012); (vii) o pagamento indevido de verbas indenizatórias a vereadores a título de participação em sessões extraordinárias (TSE – AgRg-REspe no 32908/SP – PSS 13-11-2012); (viii) o recolhimento de contribuições previdenciárias sem o indispensável repasse à Previdência Social (TSE – REspe no 25986/SP – PSS 11-10-2012); (ix) o não cumprimento pelo gestor público do dever de prestar contas, o que acarreta sua rejeição (TSE – REspe no 2437/AM – PSS 29112012); (x) abertura de créditos suplementares sem a devida autorização legal (TSE – REspe no 32574/MG – PSS 18-12-2012;(xi) insuficiência de aplicação do percentual de 25% da receita resultante de impostos na manutenção ou desenvolvimento do ensino, conforme determina o artigo 212 da Constituição (TSE – REspe no 24659/SP – PSS 27-11-2012; AgRg-REspe no 22234/SP – PSS 13-12-2012; REspe no 32574/MG – PSS 18-12-2012); – vale registrar que esses precedentes corrigem o erro de interpretação havido no REspe no 35.395/MG (DJe 2-6-2009, p. 34), em que a Corte Superior afirmara não constituir irregularidade insanável “a não aplicação de percentual mínimo de receita resultante de impostos nas ações e serviços públicos de saúde”, bem como de educação. Também é mister que haja decisão irrecorrível do órgão competente rejeitando as contas. Diz-se irrecorrível a decisão final, irretratável, da qual não mais caiba recurso visando sua modificação. Operase, nesse caso, a preclusão ou o que se denomina coisa julgada formal. Note-se, porém, que isso ocorre no âmbito administrativo. A matéria sempre poderá ser levada à apreciação do Poder Judiciário, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5o, XXXV). A regular publicação dessa decisão é fundamental para a configuração da inelegibilidade em apreço, pois isso enseja “transmitir ao interessado a ciência inequívoca de seu inteiro teor e lhe permitir a adoção das medidas cabíveis, sejam elas administrativas ou judiciais, para reverter ou suspender seus efeitos. […]” (TSE – REspe no 134024/MG – DJe 21-9-2011, p. 38-39). Em igual sentido: TSE – REspe no 20533/SP – DJe 25-9-2013; REspe no 20150/ CE – PSS 20-9-2002; RO no 272/MA – PSS 10-9-1998). Assim, apesar de o órgão competente ter deliberado rejeitar as contas, se não houver efetiva publicação desse ato não se aperfeiçoa a inelegibilidade. Outrossim, é essa decisão que fixa o marco inicial para a contagem do prazo de oito anos de inelegibilidade. Tornou-se objeto de viva controvérsia a definição do órgão competente para julgar as contas, já que somente a rejeição por esse órgão é hábil a configurar a inelegibilidade em apreço. É assente que, em alguns casos, essa função julgadora é realizada pelo Poder Legislativo, enquanto em outros se encarta nas atribuições do Tribunal de Contas. A Constituição Federal conferiu ao Tribunal de Contas uma série de relevantes funções, conforme se vê no rol constante de seu artigo 71. Entre elas, destacam-se as de consulta e julgamento. Pela primeira – prevista no inciso I –, compete-lhe apreciar as contas prestadas anual mente pelo chefe do Poder Executivo, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado e enviado ao Poder Legislativo. A este competirá julgar as contas à luz do parecer emitido pelo Tribunal (CF, art. 49, IX). O julgamento em foco envolve questões atinentes à execução do orçamento votado e aprovado no Parlamento; importa averiguar se os projetos, as metas, as prioridades e os investimentos estabelecidos na lei orçamentária foram atingidos, se as políticas públicas foram implementadas. É lícito que assim seja porque, se há uma lei definindo e orientando o sentido dos gastos e investimentos públicos, impõese que sua execução seja acompanhada e fiscalizada pelos representantes do povo, que, aliás, a aprovaram. Não fosse assim, a atividade parlamentar fiscalizatória cairia no vazio, perderia o sentido, seria, em suma, inútil. É bem de ver que a Lei Maior erigiu como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra “a lei orçamentária” (CF, art. 85, VI). O julgamento das contas anualmente apresentadas, atinentes à execução do orçamento, é, pois, competência exclusiva do Poder Legislativo. Nessa hipótese, o Tribunal de Contas realiza papel meramente técnico-auxiliar. O parecer prévio que emite tem o objetivo de orientar os membros das Casas Legislativas, não os vinculando, porém. Assim, se ao Tribunal parecer que as contas devam ser rejeitadas, nada impede que o Legislativo as aprove. Nessa hipótese, aprovadas as contas pelo Parlamento, não desponta a responsabilidade político-jurídica do administrador público, não se configurando, pois, a inelegibilidade em foco. Isso, porém, não liberta o ordenador das despesas tidas por irregular pelo Tribunal de suas responsabilidades, porquanto prevalece, nesse caso, o julgamento técnico. Pela segunda – prevista no inciso II –, compete ao Tribunal de Contas, ele mesmo, julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Note-se que a hipótese em foco é bem diferente da anterior, pois trata-se de perscrutar a responsabilidade do ordenador de despesas. É certo não se cuidar de responsabilidade política pela execução orçamentária em seu conjunto, mas, sim, de responsabilidade técnico-jurídica pela ordenação específica de despesas, pela gestão de recursos públicos. Nesse caso, as contas devem ser prestadas diretamente ao Tribunal, sendo sua, igualmente, a competência para julgá-las. Daí o dever inscrito no parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal, a saber: “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.” A decisão do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terá eficácia de título executivo (CF, art. 71, § 3o). Pode, pois, ser executada diretamente perante o Poder Judiciário, sendo desnecessária a prévia instauração de processo de conhecimento. Isso ocorre mesmo quando a competência para julgamento é do Poder Legislativo e este aprove as contas prestadas pelo gestor, pois a imputação de débito é feita ao ordenador de despesas. O mesmo se dá com a ação de improbidade administrativa, que não fica inviabilizada em razão de as contas anuais serem aprovadas pelo Legislativo. Note-se que, na primeira hipótese aventada, as contas são prestadas ao Poder Legislativo, sendo remetidas ao Tribunal apenas para a emissão de parecer. Em tal caso, o Tribunal funciona como órgão técnico-auxiliar do Parlamento. Assim, a competência para julgar as contas é do Poder Legislativo. Já quanto à segunda hipótese, é o próprio Tribunal que detém competência – atribuída diretamente pela Constituição – para apreciar e emitir julgamento acerca das contas que lhe forem submetidas. Nesse caso, o Tribunal profere julgamento, e não apenas emite parecer prévio. As observações feitas aplicam-se a todos os entes federativos (CF, art. 75). No particular, as funções consultiva e de julgamento do Tribunal de Contas são repetidas nas Constituições estaduais e do Distrito Federal. O mesmo se dá quanto ao Município. Todavia, no tocante a este ente federativo, há algumas peculiaridades que merecem destaque. Em regra, o controle externo da Câmara Municipal é exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados, já que é vedada a criação de tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais (CF, art. 31, § 4o). No que concerne às contas que anualmente devem ser prestadas, o parecer prévio emitido pelo Tribunal só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal (CF, art. 31, § 2o). Assim, se o julgamento no Poder Legislativo não alcançar esse quorum, prevalecerá a conclusão constante do parecer técnico. No julgamento do EAREspe no 23921/AM (publicado na sessão de 9-112004), asseverou o TSE que prevalecerá a decisão da Corte de Contas se o parecer por ela emitido não for apreciado e julgado pela Câmara Municipal no prazo legal, previsto na Lei Orgânica do Município. Entretanto, esse entendimento não prosperou na jurisprudência. Consoante se vê no REspe no 19967/SE, julgado pela Corte Superior Eleitoral em 29-11-2012, a ausência de manifestação do órgão Legislativo sobre as contas não faz prevalecer o parecer técnico emitido pelo Tribunal de Contas. Isso porque, no caso de prefeito, o artigo 31, § 2o, da Constituição Federal é expresso ao impor a manifestação da Câmara Municipal, não podendo o julgamento e a rejeição das contas resultarem da inação desse órgão legislativo. Consequentemente, a não apreciação das contas pelo Poder competente obsta a formação da inelegibilidade em exame. Vale registrar, por outro lado, que não há aprovação de contas por decurso de prazo, exigindo-se a manifestação expressa do Legislativo municipal. Outro aspecto a ser considerado reside no fato de que o Prefeito, mormente nos pequenos e médios Municípios, em geral acumula as funções de executor do orçamento e ordenador de despesas. Isso não ocorre nas esferas estadual e federal, em que os chefes do Executivo não ordenam despesas, zelando apenas pela execução geral do orçamento. Destarte, o prefeito pode ser julgado diretamente pelo Tribunal de Contas como ordenador de despesas e, ainda, pela Câmara Municipal, como executor do orçamento. Tal conclusão tem por si a cláusula final da letra g, I, art. 1o, da LC no 64/90 (com a redação da LC no 135/10), que determina a aplicação do “[…] disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição”. Em resumo, o órgão competente para julgar as contas de Prefeito será: (1) a Câmara Municipal, quanto às contas anualmente prestadas relativamente à execução orçamentária; (2) o Tribunal de Contas, nas seguintes hipóteses: (a) se o parecer desfavorável (i. e., pela rejeição) emitido por ele não for afastado por dois terços dos membros da Câmara Municipal; (b) se a despesa questionada tiver sido ordenada diretamente pelo Prefeito; (c) no caso de convênio firmado com outro ente da Federação. Não obstante o exposto, impende trazer à cola antigo entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, consoante o qual o Prefeito, mesmo quando ordena despesas, só pode ser julgado por outro Poder, isto é, pela Câmara Municipal. Essa interpretação funda-se no artigo 31, caput, da Lei Maior, segundo o qual a fiscalização do Município é exercida pelo Poder Legislativo municipal, mediante controle externo. “[…] O órgão competente para julgar as contas de chefe do Poder Executivo Municipal é a Câmara Municipal, exercendo o Tribunal de Contas uma função meramente auxiliar, uma vez que o parecer que emite é passível de manutenção ou rejeição pelo órgão do Poder Legislativo Municipal […]” (TSE – REspe no 23.235 – PSS 18-9-2004). “Recurso Especial. Inelegibilidade (art. 1o, I, g, da LC no 64/90). órgão Competente para Rejeição das contas. Só com relação às contas dos Chefes do Executivo é que o pronunciamento do Tribunal de Contas constitui mero parecer prévio, sujeito à apreciação da Câmara Municipal, antes do qual não há inelegibilidade (STF, RE 132.747). As contas de todos os demais responsáveis por dinheiros e bens públicos são julgadas pelo Tribunal de Contas e suas decisões a respeito geram inelegibilidade (CF, art. 71, I). […] Recurso não conhecido” (TSE – REspe no 13.174/BA – PSS 1o-10-1996). Posto que anterior à alteração procedida pela LC no 135/10 à alínea g, I, art. 1o, da LC 64/90, essa interpretação ainda se mantém: Agravo Regimental. Recurso Ordinário. Registro de Candidatura. Deputado Estadual. Inelegibilidade. LC no 64/90, art. 1o, I, g. Alteração LC no 135/2010. Rejeição de contas públicas. Prefeito. órgão competente. Câmara Municipal. Provimento judicial. Desprovimento. 1. A despeito da ressalva final constante da nova redação do art. 1o, I, g, da LC no 64/90, a competência para o julgamento das contas de Prefeito, sejam relativas ao exercício financeiro, à função de ordenador de despesas ou a de gestor, é da Câmara Municipal, nos termos do art. 31 da Constituição Federal. Precedente. 2. Cabe ao Tribunal de Contas apenas a emissão de parecer prévio, salvo quando se tratar de contas atinentes a convênios, pois, nesta hipótese, compete à Corte de Contas decidir e não somente opinar. […] (TSE – Ag-RO no 420467/CE – PSS 5-10-2010). No mesmo sentido: AgR-RO no 433.457/CE PSS – 23-11-2010; AgR-REspe no 323.286/MA – PSS 7-10-2010; AgR-RO no 440.692/PB – PSS 5-10-2010; REspe no 200-89/RJ – PSS 18-10-2012; REspe no 120-61/PE – PSS 25-9-2012. De todo criticável a exegese pretoriana, porquanto labora claramente em equívoco. Em primeiro lugar, dado seu perfil constitucional, o Tribunal de Contas não é mero órgão auxiliar, mas, sim, uma das mais relevantes instituições vocacionadas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública. Seus membros gozam de iguais garantias, prerrogativas, impedimentos e vantagens da Magistratura (CF, art. 73, § 3o). Demais, ao ordenar pagamentos e praticar atos concretos de gestão administrativa, o Prefeito não atua como agente político, mas como técnico, administrador de despesas públicas. Não haveria, portanto, razão para que, por tais atos, fosse julgado politicamente pelo Poder Legislativo. Na verdade, a conduta técnica reclama métodos e critérios técnicos de julgamento, o que – em tese, ressalve-se – só pode ser feito pelo Tribunal de Contas. Se, por um lado, o entendimento da Corte Superior Eleitoral procura aplicar a Prefeitos o mesmo critério observado para os chefes do Executivo estadual e federal, por outro olvida que essas autoridades não cumprem a função de ordenador de despesas, senão de maestros da regular execução orçamentária. Fácil ver que, entre as duas situações apontadas, não existe base para se realizar interpretação analógica, tampouco extensiva, já que não há identidade de fatos a reclamar similitude de solução jurídica. Efetivamente, em Estado Democrático, não há espaço para que o poder seja exercido sem responsabilidade ou controle. Revendo aquela interpretação, no julgamento do RO no 40137/CE (PSS 27-8-2014), a Corte Superior afirmou o entendimento de que o Tribunal de Contas é competente para proceder ao exame das contas de gestão do chefe do Poder Executivo quando este atuar como ordenador de despesas. Essa exegese é reafirmada em julgamentos posteriores, a ver: “1. Conforme decidido no julgamento do Recurso Ordinário no 401-37/ CE, referente a registro de candidatura para o pleito de 2014, a inelegibilidade prevista na alínea g do inciso I do art. 1o da Lei Complementar no 64/90 pode ser examinada a partir de decisão irrecorrível dos tribunais de contas que rejeitam as contas do prefeito que age como ordenador de despesas, diante da ressalva final da alínea g do inciso I do art. 1o da LC no 64/90. […] Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto da Relatora.” (TSE – AgR-RO no 40.563/ MA – PSS 9-10-2014). Vide também: TSE – RO no 97.587/BA – DJe t. 33, 19-2-2015, p. 43-44; TSE – AgR-RO no 260.409/RJ – DJe t. 117, 23-6-2015, p. 87-88. Cuidando-se de convênio (ou outro ato ou negócio jurídico) firmado entre Município e ente da Federação, é pacífico o entendimento de que o órgão competente para julgar as contas prestadas pelo Prefeito é o Tribunal de Contas: “[…] 2. Cabe ao Tribunal de Contas apenas a emissão de parecer prévio, salvo quando se tratar de contas atinentes a convênios, pois, nesta hipótese, compete à Corte de Contas decidir e não somente opinar. 3. Agravos desprovidos” (TSE – AgR-RO no 2. 249.184/BA – PSS 6-10-2010). “[…] 2. A hipótese de inelegibilidade genérica regulada na alínea g do inci so I do art. 1o da LC no 64/90 aplica-se quando a rejeição das contas do prefei to for reconhecida pela Câmara Municipal […]. 3. Entretanto, o julgamen to de contas relativas a convênio firmado entre estado e município, bem como daquelas referentes a recursos repassados pela União a municípios, compete, respectivamente, aos tribunais de contas do estado e da União. Nesses casos, a decisão desfavorável dos tribunais de contas implica a inelegibilidade em apreço […]” (TSE – Res. no 22.773/2008 – JTSE 2:2008:197). “Embargos de declaração. Registro de candidatura. Prefeito. Rejeição de contas. Competência. Julgamento. Contas de gestão e anuais. Poder Legislativo. Distinção. Contas de convênio. 1. No art. 1o, inciso I, alínea g, da Lei Complementar no 64/90, consta a expressão órgão competente porque a competência é fixada de acordo com o status jurídico ostentado pelo gestor público. 2. A competência para o julgamento das contas de gestão ou anuais do chefe do Poder Executivo é do Poder Legislativo correspondente, segundo entendimento firmado pelo STF. 3. A competência das Cortes de Contas na apreciação das contas de convênio é de julgamento, e não opinativa, o que significa dizer que o agente público não é julgado pelo Tribunal de Contas na qualidade de chefe do Poder Executivo, mas tão somente na condição de gestor público, uma vez que os recursos não pertencem a sua órbita federativa. Embargos de declaração rejeitados” (TSE – REspe no 24.848 – DJ 8-4-2005, p. 149). “[…] 1. A teor da sedimentada jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, o órgão competente, originariamente, para julgar a regularidade da aplicação de verbas provenientes de convênios celebrados entre o município e o estado é o Tribunal de Contas do Estado (Ac. no 13.935, de 1o-10-96, REspe no 13.935, rel. Ministro Nilson Naves; Ac. no 13.299, de 30-996, REspe no 13.299, rel. Ministro Eduardo Ribeiro; Ac. no 20.437, de 25-9-2002, REspe no 20.437, rel. Ministro Sepúlveda Pertence) […]” (TSE – REspe no 23.345 – PSS 24-9-2004). “[…] 1. Compete ao Tribunal de Contas da União examinar as contas relativas à aplicação de recursos federais recebidos por prefeituras municipais em razão de convênios. […] Agravo regimental desprovido” (TSE – REspe no 22.163 – PSS 8-9-2004). Quanto a presidentes de órgãos legislativos, a competência para julgar as respectivas contas é do Tribunal de Contas. Nesse sentido: TSE – REspe no 13.713/ES – PSS 1o-10-1996. Pela inelegibilidade em foco, o agente público torna-se inelegível “para as eleições que se realizarem nos 08 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão”. Portanto, o marco inicial da inelegibilidade é claramente fixado na data da decisão que a gera, devendo-se considerar a data de sua publicação, não a que lhe for aposta. Assim, considerado o momento da publicação, se a inelegibilidade expirar antes da data prevista para a eleição, nesta não poderá gerar efeito restritivo do exercício da cidadania passiva. Caso contrário, a inelegibilidade se estenderia para além dos oito anos legalmente previstos, o que significaria violação ilegal e inconstitucional do direito político fundamental atinente à cidadania passiva, bem como extensão indevida da incidência de uma restrição. Quid juris se, após a configuração da inelegibilidade em razão de o órgão Legislativo ter aprovado o parecer do Tribunal de Contas que rejeita as contas prestadas, houver novo pronunciamento do Legislativo, desta feita afastando o parecer técnico e aprovando as contas? Nesse caso, a reapreciação das contas pelo órgão Legislativo só por si não tem o condão de desconstituir a inelegibilidade. Do contrário, a afirmação da inelegibilidade ficaria sempre ao sabor da coloração política dos órgãos Legislativos. Na verdade, o ato que aprova o parecer desfavorável do Tribunal de Contas ingressa no mundo jurídico, gerando efeitos. Sua desconstituição deve ser formalmente pleiteada pelo interessado junto ao Poder Judiciário, em ação anulatória. Se procedente o pedido nesta formulado, novo ato deverá ser editado pelo Legislativo, já que invalidado o primeiro. O novo julgamento poderá afastar o parecer técnico e aprovar as contas. Somente nessa hipótese seria possível infirmar a inelegibilidade antes constituída, pois não mais encontraria fundamento jurídico. A questão a respeito das contas, ou melhor, da rejeição delas, pode sempre ser submetida à apreciação do Poder Judiciário. Isso é feito via ação desconstitutiva ou anulatória do ato. A competência para essa ação é da Justiça Comum. Para que a inelegibilidade fique afastada, será necessário que, na petição inicial, sejam questionadas todas as irregularidades apontadas, sob pena de não se afastá-la quanto às que não se questionarem. Por exemplo: se forem apontadas dez irregularidades e a demanda questionar apenas quatro, as outras seis poderão fundamentar juízo de inelegibilidade com fulcro na regra em tela, já que sobre elas não poderá o órgão Judicial se pronunciar ante a necessidade de a sentença adstringir-se ao pedido exordial (CPC, art. 492). A esse respeito, dispõe a Súmula no 1 do TSE: “Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade.” Todavia, essa súmula encontra-se superada. Conforme tem entendido a Corte Superior Eleitoral: “[…] a análise da idoneidade da ação anulatória é complementar e integrativa à aplicação da ressalva contida no Enunciado no 1 da Súmula do TSE, pois a Justiça Eleitoral tem o poderdever de velar pela aplicação dos preceitos constitucionais de proteção à probidade administrativa e à moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9o, CF/88). Recurso desprovido” (TSE – RO no 912/RR – PSS 24-8-2006). “1. O dilatado tempo entre as decisões que rejeitaram as contas e a propositura das ações anulatórias evidencia o menosprezo da autoridade julgada para com os seus julgadores. 2. O ajuizamento da ação anulatória na undécima hora patenteia o propósito único de buscar o manto do enunciado sumular no 1 deste Superior Eleitoral. Artificialização da incidência do verbete. 3. A ressalva contida na parte final da letra g do inciso I do art. 1o da Lei Complementar no 64/90 há de ser entendida como a possibilidade, sim, de suspensão de inelegibilidade mediante ingresso em juízo, porém debaixo das seguintes coordenadas mentais: a) que esse bater às portas do Judiciário traduza a continuidade de uma ‘questão’ (no sentido de controvérsia ou lide) já iniciada na instância constitucional própria para o controle externo, que é, sabidamente, a instância formada pelo Poder Legislativo e pelo Tribunal de Contas (art. 71 da Constituição); b) que a petição judicial se limite a esgrimir tema ou temas de índole puramente processual, sabido que os órgãos do Poder Judiciário não podem se substituir, quanto ao mérito desse tipo de demanda, a qualquer das duas instâncias de Contas; c) que tal petição de ingresso venha ao menos a obter provimento cautelar de explícita suspensão dos efeitos da decisão contra a qual se irresigne o autor. Provimento cautelar tanto mais necessário quanto se sabe que, em matéria de contas, ‘as decisões do tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo’ (§ 3o do art. 71 da Lei Constitucional). 4. Recurso ordinário provido” (TSE – RO no 963/SP – PSS 13-9-2006). Vê-se, pois, que o efeito suspensivo da inelegibilidade não decorre da só distribuição no Poder Judiciário de petição inicial de demanda anulatória. Mais que isso, há mister que o autor efetivamente obtenha na Justiça Comum provimento jurisdicional cautelar ou antecipatório da tutela pleiteada que suspenda os efeitos do ato de rejeição de contas contra o qual se irresigne. Assim: “[…] a mera propositura de ação anulatória, sem a obtenção de provimento liminar ou tutela antecipada, não suspende a inelegibilidade (Ac. TSE, de 24-8-2006, no RO no 912, de 13-92006, no RO no 963, de 29-9-2006, no RO no 965 e no REspe no 26.942, de 16-11-2006, no AgRgRO no 1.067, dentre outros)”. A nova redação conferida à enfocada alínea g pela LC no 135/10 não deixa dúvida quanto à revogação da Súmula no 1. Isso porque é expressamente ressalvada a possibilidade de a decisão em que a inelegibilidade se funda ser “suspensa ou anulada pelo Poder Judiciá rio” (na redação anterior, constava: “salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário”). Ou seja, no novo texto legal a inelegibilidade só é afastada – ainda que provisoriamente – se houver provimento jurisdicional que suspenda ou anule a decisão de rejeição de contas, não sendo suficiente a mera submissão da questão “à apreciação do Poder Judiciário” mediante a propositura de ação. Ainda que proferido após a formalização do pedido de registro da candidatura, o provimento liminar ou antecipatório da tutela jurisdicional pleiteada na Justiça Comum tem o condão de suspender a inelegibilidade. Tem-se aí a hipótese de elegibilidade superveniente, consoante previsão constante do artigo 11, § 10, da Lei no 9.504/97. A esse respeito, assentou o TSE: “[…] 3. Nos termos do art. 11, § 10, da Lei no 9.504/97, inserido pela Lei no 12.034/2009, a concessão da liminar, ainda que posterior ao pedido de registro, é capaz de afastar a inelegibilidade decorrente da rejeição de contas no exercício de cargos públicos. 4. Agravo regimental desprovido” (TSE – AgR-RO no 420.467/CE – PSS 5-10-2010). Delimitação da cognição da Justiça Eleitoral – a inelegibilidade em apreço decorre da rejeição de contas pelo órgão competente, sendo efeito secundário desse ato. Por isso, ao apreciá-la, a cognição do órgão judicial eleitoral é limitada. Sobretudo, não lhe é dado rever o mérito dos atos emanados do Tribunal de Contas e da Casa Legislativa. É dessas instituições a competência para afirmar ou negar a regularidade dos atos praticados pelo administrador público em face do ordenamento positivo. Na verdade, a Justiça Eleitoral é informada por aqueles órgãos, cotejando os dados recebidos com os princípios e as regras do Direito Eleitoral, a fim de realizar o enquadramento jurídico dos fatos. Cabe-lhe, pois, tão só averiguar se na decisão que desaprova as contas se apresentam os requisitos configuradores da inelegibilidade. Em outros termos, a competência da Justiça Eleitoral cinge-se a verificar: (a) existência de prestação de contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas; (b) julgamento e rejeição das contas; (c) presença de irregularidade insanável; (d) caracterização dessa irregularidade como ato doloso de improbidade administrativa; (e) existência de decisão irrecorrível do órgão competente para julgar as contas; (f) se a inelegibilidade encontra-se suspensa em razão de liminar ou antecipação de tutela concedidos pela Justiça Comum. Note-se, porém, que dentro de sua esfera competencial, tem a Justiça Eleitoral plena autonomia para valorar os fatos ensejadores da rejeição das contas e fixar, no caso concreto, o sentido da cláusula aberta “irregularidade insanável”, bem como apontar se ela caracteriza ato doloso de improbidade administrativa. É que a configuração da inelegibilidade requer não só a rejeição das contas, como também a insanabilidade das irregularidades detectadas e sua caracterização como improbidade. Se a rejeição (ou desaprovação) das contas é dado objetivo e facilmente verificável (basta uma certidão expedida pelo Tribunal de Contas ou pelo órgão Legislativo), a insanabilidade e a configuração da improbidade requerem a formulação de juízo de valor por parte da Justiça Eleitoral, única competente para afirmar se há ou não inelegibilidade. 10.7.3.10Cargo ou função em instituição financeira liquidanda (art. 1o, I, i) Pela LC no 64/90, artigo 1o, I, i, são inelegíveis para qualquer cargo “os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade”. As instituições de crédito, financiamento e seguro integram o sistema financeiro nacional (CF, art. 192; Lei no 4.595/64, art. 17; Lei no 7.492/86, art. 1o). Para funcionarem, dependem de autorização do Banco Central do Brasil, que intervém e fiscaliza suas atividades. Tais instituições encontram-se sujeitas à liquidação extrajudicial (Lei no 4.595/64, art. 45), cujos decretação e processamento competem ao Banco Central. A liquidação tem como pressuposto a insolvência da entidade. As atividades desta ficam paralisadas com a instauração do procedimento, apenas sendo praticados atos, pelo liquidante, com o objetivo de adimplir as obrigações remanescentes. Ademais, há a instauração de concurso universal de credores. Tomando-se como exemplo um estabelecimento bancário, todos os depositantes e correntistas são convocados para, uma vez realizado o ativo, reaverem seus créditos. Estes credores não detêm nenhum privilégio, pois são classificados como quirografários. A liquidação pode ser convolada em falência. Entretanto, a tais instituições não se aplica o disposto na Lei no 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Desnecessário dizer que a liquidação de instituições financeiras pode acarretar danos a um grande número de pessoas, além do risco gerado para a estabilidade do sistema financeiro em seu conjunto. Normalmente, situações como essa são acompanhadas de grande alvoroço no mercado. O dispositivo em exame assevera serem absolutamente inelegíveis as pes soas que hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação em tais instituições, nos 12 meses anteriores à decretação da liquidação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade pela bancarrota. 10.7.3.11Improbidade administrativa (art. 1o, I, l) Dispõe o artigo 1o, I, l, da LC no 64/90 serem inelegíveis: “os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena”. A Constituição Federal trata da improbidade administrativa em seus artigos 15, V, e 37, § 4o. A Lei no 8.429/92 regulamentou essa matéria e ao fazê-lo distinguiu três categorias de improbidade, a saber: (i) a que importa enriquecimento ilícito (art. 9o); (ii) a que causa lesão ao erário (art. 10); (iii) a que atenta contra princípios da administração pública (art. 11). Embora para todas as hipóteses seja prevista suspensão de direitos políticos, entre outras consequências, essa sanção não é sempre e necessariamente aplicada. Em alguns casos, o princípio da proporcionalidade aconselha a só imposição de reparação do dano causado ao erário. Ademais, para que haja suspensão de direitos políticos, é preciso que essa sanção conste expressamente do dispositivo da sentença, pois ela não decorre automaticamente do reconhecimento da improbidade na fundamentação do decisum. Extrai-se da presente alínea l que a inelegibilidade só surgirá se for aplicada sanção de suspensão dos direitos políticos. Outrossim, também é preciso que seja reconhecida a prática de “ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito”. Logo, somente as hipóteses dos artigos 9o e 10 da Lei no 8.429/92 são aptas a gerar a inelegibilidade enfocada, ficando excluídas as decorrentes de infração a princípios da administração pública, previstas no artigo 11. A conjuntiva e no texto da alínea l deve ser entendida como disjuntiva (ou), pois é possível cogitar de lesão ao patrimônio público por ato doloso do agente sem que haja enriquecimento ilícito. Cuida-se de falsa conjuntiva. Mas não é essa a interpretação que se tem observado na jurisprudência. Deveras, a Corte Superior Eleitoral tem entendido ser necessária a ocorrência cumulativa de enriquecimento ilícito e lesão ao erário. Nesse sentido: AgR-RO no 260.409/RJ – DJe t. 117, 23-6-2015, p. 87-88; REspe no 154.144/SP – DJe 3-9-2013; AgRg-REspe no 71-30/SP – PSS 25-10-2012; RO no 229362/ SP – DJe 20-62011, p. 45. A despeito dessa linha interpretativa, é preciso convir que em numerosas situações a lesão ao patrimônio público tem por inequívoca consequência o enriquecimento ilícito de alguém, sendo, pois, razoável presumir o enriquecimento. A inelegibilidade em apreço é sobremodo severa. Incide “desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena”. “Pena”, aqui, designa a sanção suspensiva de direitos políticos imposta pela Justiça Comum. Pelo artigo 12, I e II, da Lei no 8.429/92 tal suspensão pode se dar pelo período de cinco a dez anos. Logo, a inelegibilidade de oito anos terá início após vencido o período de suspensão. Sendo este de dez anos, o agente ímprobo poderá ser privado da cidadania passiva por 18 anos. Na prática, isso significa a imposição de ostracismo político, com o banimento do agente da vida política. 10.7.3.12Exclusão do exercício profissional (art. 1o, I, m) Dispõe o artigo 1o, I, m, da LC no 64/90 serem inelegíveis: “os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração éticoprofissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário”. Várias profissões submetem-se ao controle de autarquias criadas especificamente para essa finalidade. É o caso da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e do Conselho Federal de Medicina. A exclusão do exercício da profissão é sanção que decorre de falta grave cometida pelo agente e deve ser precedida de regular processo administrativo em que seja assegurado contraditório e ampla defesa. Na esfera eleitoral, a exclusão implicará também a inelegibilidade do excluído pelo período de oito anos, contados do ato de exclusão. A ressalva final da regra em apreço é inócua. Se a sanção de suspensão for anulada ou suspensa por ato do Poder Judiciário, é óbvio que não poderá subsistir em detrimento do exercício da cidadania passiva do agente. Por força do artigo 11, § 10, da LE, o provimento jurisdicional (liminar, antecipatório ou final) afastará a inelegibilidade ainda que venha a lume durante o processo eleitoral. 10.7.3.13Simulação de desfazimento de vínculo conjugal (art. 1o, I, n) Pelo artigo 1o, I, n, da LC no 64/90 são inelegíveis: “os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude”. Simular é fazer parecer real aquilo que não é. Significa fingir, mascarar ou esconder uma dada realidade. Tal termo não apresenta o mesmo sentido de dissimular. Na simulação quer-se enganar a respeito de algo que não existe, pretendendo-se verdadeiro algo irreal, fantasioso. Já na dissimulação quer-se ocultar a verdade, procurando-se fazer crer como irreal algo real, verdadeiro. Em outros termos, na simulação finge-se que uma situação irreal existe, ao passo que na dissimulação finge-se que uma situação real não existe. De comum têm apenas o propósito de enganar ou fraudar. Conforme visto, o § 7o do artigo 14 da Lei Maior estabelece a inelegibilidade reflexa de cônjuge ou companheira(o) de titular de mandato executivo, no território de sua jurisdição. A regra veiculada na presente alínea n visa a coibir fraude para contornar a inelegibilidade prevista no aludido § 7o. Ou seja: para viabilizar a candidatura do cônjuge à sucessão do titular, finge-se o desfazimento do vínculo conjugal (i. e., o divórcio) ou da união estável. Na realidade, o casal permanece ligado; o casamento ou a união estável não foram desfeitos “de verdade”. Não houve expressa referência à simulação do rompimento de sociedade conjugal – caso de separação. Sabe-se que a só separação do casal, judicial ou extrajudicial, já seria bastante para afastar a inelegibilidade reflexa derivada do matrimônio. Essa hipótese, porém, provavelmente perderá interesse com a promulgação da EC no 66/2010, que confere nova redação ao § 6o do art. 226 da CF. Hoje, o casamento civil pode ser dissolvido diretamente pelo divórcio, já que foi suprimido o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Para gerar inelegibilidade, a fraude no desfazimento do vínculo deve ser proclamada pelo Poder Judiciário. Segundo a Corte Superior, a causa de inelegibilidade enfocada pressupõe “ação judicial que condene a parte por fraude, ao desfazer ou simular desfazimento de vínculo conjugal ou de união estável para fins de inelegibilidade. […]” (TSE – REspe no 39723/PR – DJe, t. 166, 5-9-2014, p. 79). Por conseguinte, a inelegibilidade só poderá ser declarada após decisão naquela ação judicial. O desfazimento do vínculo matrimonial figura como antecedente lógico que deve ser resolvido em momento anterior ao debate acerca da inelegibilidade. Significa isso que o interessado deve, primeiro, buscar provimento jurisdicional que declare ou reconheça a fraude e, depois, com base nesse provimento, impugnar o pedido de registro de candidatura. De quem é a competência para conhecer e julgar a demanda: da Justiça Comum ou da Justiça Eleitoral? Sendo a simulação o objeto principal da demanda, pela lógica do sistema e considerando as repercussões que podem advir às relações de família, a ação declaratória de fraude (e não condenatória, como consta da alínea n) deve ser ajuizada na Justiça Comum Estadual, na Vara de Família. Ainda porque a Justiça Eleitoral é absolutamente incompetente para conhecer e decidir questões de Direito de Família. Nesse caso, a sentença transitada em julgado ou o acórdão prolatado pelo órgão colegiado deve instruir a arguição de inelegibilidade feita no processo de registro de candidatura. Poder-se-ia argumentar que, se a demanda por simulação de desfazimento de vínculo conjugal tiver a só finalidade de gerar efeito na esfera eleitoral, se ela tiver em vista única e exclusivamente a estruturação de inelegibilidade, não haveria razão para – à vista daquele fim específico – afastar-se a competência da Justiça Eleitoral para declarar a simulação. Afinal, o reconhecimento da simulação pela Justiça Eleitoral se daria para fins estritamente eleitorais, não invadindo a seara do Direito de Família, tampouco interferindo nas relações familiares. Nessa hipótese, a fraude no desfazimento do vínculo matrimonial figuraria como questão prejudicial, incidente, e como tal necessariamente deve ser resolvida antes do mérito, que versa sobre a existência ou não de inelegibilidade. Esse entendimento era defensável sob o revogado CPC de 1973, porque seu artigo 469, III, dispunha que a questão prejudicial não fazia coisa julgada material. Se não fazia coisa julgada, poderia ser rediscutida em eventual e futuro processo na Justiça Comum, na Vara de Família. Isso, porém, mudou com o CPC de 2015, pois, nos termos do artigo 503, § 1o, desse novo código, a solução dada pelo juiz à questão prejudicial é coberta pela autoridade da coisa julgada. Logo, ela vinculará o juiz da Vara de Família em eventual futuro processo de separação ou divórcio. Como os órgãos judiciais eleitorais são especializados, só têm jurisdição em matéria eleitoral. A inelegibilidade perdura por oito anos, prazo esse contado do trânsito em julgado da decisão de primeiro grau que reconhecer a fraude, ou da publicação do acórdão proferido por órgão judicial colegiado no exercício de competência originária ou recursal. 10.7.3.14Demissão do serviço público (art. 1o, I, o) Pelo artigo 1o, I, o, da LC no 64/90 são inelegíveis: “os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário”. Demissão constitui penalidade disciplinar imposta a servidor público em razão da prática de grave ilícito. A Lei no 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) prevê tal pena em seu artigo 127, III, e o artigo 132 dessa mesma norma estabelece os casos em que ela tem cabimento. O ato de demissão requer a instauração de processo administrativo, no qual seja assegurado ao servidor contraditório e ampla defesa. Se o servidor praticou ato no exercício de seu cargo de tal gravidade que chegou a ser demitido, por igual não ostenta aptidão moral para exercer cargo político-eletivo. Daí a inelegibilidade. Consequentemente, a inelegibilidade em tela não se aperfeiçoa no caso de exoneração do servidor a seu próprio pedido ou por conveniência da Administração Pública (TSE – REspe no 163-12/SP – PSS 9-10-2012). A inelegibilidade em apreço perdura pelo lapso de oito anos, contado da decisão demissória. A ressalva final da alínea o é inócua e desnecessária. Os atos da Administração Pública podem sempre ser submetidos e revistos pelo Poder Judiciário. Assim, se o ato de demissão for “suspenso ou anulado” por esse Poder, por óbvio não poderá gerar qualquer efeito. Mas para tanto, há mister que exista ato efetivo do Poder Judiciário, pois “o só ajuizamento de ação de nulidade contra o ato de demissão não afasta, por si só, os efeitos da causa de inelegibilidade” (TSE – AgR-REspe no 47745/SP – DJe 23-4-2013, p. 3536). Por força do artigo 11, § 10, da LE, o provimento jurisdicional (liminar, antecipatório ou final) afastará a inelegibilidade ainda que venha a lume durante o processo eleitoral. 10.7.3.15Doação eleitoral ilegal (art. 1o, I, p) Pelo artigo 1o, I, p, da LC no 64/90 são inelegíveis: “a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22”. A doação de pessoa física a candidatos e partidos para campanha eleitoral é regulada no artigo 23 da Lei no 9.504/97. A pessoa física pode doar, em dinheiro, até 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior ao da eleição. A doação acima de tal limite sujeita o doador à multa de cinco a dez vezes o valor doado irregularmente, sanção essa que deve ser aplicada pela Justiça Eleitoral em ação jurisdicional movida em face do infrator. Já a doação de pessoa jurídica a candidatos e partidos para campanha eleitoral era prevista no art. 81 da Lei no 9.504/97, segundo o qual ela devia limitar-se “a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição”. Entretanto, aquele dispositivo foi revogado pela Lei no 13.165, de 29-9-2015. O Projeto de Lei aprovado no Congresso Nacional em 9-9-2015 que deu origem a essa norma (Projeto de Lei no 5.735/2013) incluía na Lei no 9.404/97 o artigo 24-B, que regulava as “doações e contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais”, as quais só poderiam ser feitas para partidos políticos (e não para candidatos). Todavia, o art. 24-B foi vetado, tendo o veto sido mantido no Congresso Nacional. Por outro lado, no julgamento da ADI no 4.650/DF, ocorrido em 19-9-2015, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou “a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais”. Note-se, porém, que o fato de não mais haver previsão legal para doação de pessoa jurídica para campanhas eleitorais não impede que, na realidade, haja esse tipo de doação. E se houver, será ilícita por falta de embasamento legal. A ilicitude da doação poderá ser declarada pela Justiça Eleitoral em ação própria. Permanece, então, os pressupostos ensejadores da incidência da enfocada alínea p, I, art. 1o, da LC no 64/90 às pessoas jurídicas. Pela regra da alínea p, a decisão que reconhecer a ilegalidade da doação para campanha eleitoral também acarretará a inelegibilidade do doador pessoa física ou dos dirigentes da pessoa jurídica. Obviamente, a inelegibilidade não atinge – nem poderia atingir – a pessoa jurídica em si mesma. O surgimento da inelegibilidade requer a observância do rito do artigo 22 da LC no 64/90, ou seja, do procedimento da AIJE. Pela lógica do sistema, a inelegibilidade em exame deve ser arguida e declarada no processo de registro de candidatura. Neste, a questão da doação irregular figura como ponto prejudicial ou antecedente lógico resolvido, já devendo, pois, ter sido objeto de apreciação autônoma (principaliter) e resolução em processo anterior. De sorte que, no processo de registro de candidatura, deve ser demonstrada: (i) a existência de decisão judicial – transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral – reconhecendo a ilegalidade da doação à campanha; (ii) no caso de o infrator ter sido pessoa jurídica, a comprovação de que o impugnado era seu dirigente à época da doação; (iii) a observância do rito previsto no artigo 22 da LC no 64/90. Conforme entendeu a Corte Superior no julgamento do AgR-REspe no 26124/SP, ocorrido em 1311-2012, na apreciação da inelegibilidade não é preciso perquirir acerca da existência de dolo ou má-fé na conduta do doador pessoa física ou do dirigente da pessoa jurídica. Por igual, é irrelevante que a conduta tenha ou não carreado benefício à campanha do donatário; e sendo isso irrelevante, é dispensada sua demonstração. Quanto ao dirigente, para que a inelegibilidade enfocada seja declarada, não é necessário que, pessoalmente, ele tenha sido citado e participado do processo em que houve a declaração de ilegalidade da doação efetuada pela pessoa jurídica. Nesse sentido: “1. A inelegibilidade do art. 1o, inciso I, alínea p, da Lei Complementar no 64/1990 não é sanção imposta na decisão judicial que condena o doador a pagar multa por doação acima do limite legal (art. 23 da Lei no 9.504/1997), mas possível efeito secundário da condenação, verificável se e quando o cidadão se apresentar como postulante a determinado cargo eletivo, desde que presentes os requisitos exigidos. […]” (TSE – REspe no 22.991/TO – DJe 4-8-2014). “3. A alínea p do inciso I do art. 1o da LC no 64/90 não exige, para a incidência da inelegibilidade, que os dirigentes das pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais irregulares integrem a relação processual da representação respectiva, mas tão somente que a doação irregular tenha sido reconhecida por meio de decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado. […]” (TSE – AgR-REspe no 40.669/SP – DJe 4-6-2013). No mesmo sentido: TSE – REspe no 38.875/MG – DJe t. 229, 4-12-2014, p. 10-11. Assim, a inelegibilidade do dirigente decorre da estreita e relevante relação que mantém com a pessoa jurídica. Deve-se considerar o risco por ele assumido ao decidir (como “presentante” da pessoa jurídica) doar ilegalmente. Portanto, em sua defesa, restar-lhe-á apenas debater sua relação com a pessoa jurídica. A inelegibilidade perdura pelo prazo de oito anos, contado do trânsito em julgado da decisão de 1o grau ou de sua confirmação por órgão colegiado, no caso o Tribunal Regional Eleitoral. 10.7.3.16Aposentadoria compulsória e perda de cargo de magistrado e membro do Ministério Público (art. 1o, I, q) Pelo artigo 1o, I, q, da LC no 64/90 são inelegíveis: “os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos”. As situações retratadas nessa alínea q expressam sanções impostas a membros do Poder Judiciário e do Ministério Público em razão de conduta ilícita por eles perpetrada no exercício de suas funções ou em razão delas. Mesmo que o agente se exonere voluntariamente do cargo na pendência de processo administrativo disciplinar, não se livrará da inelegibilidade em tela. O prazo da inelegibilidade é de oito anos, contados da decisão sancionatória ou do ato exonerativo. O fundamento da presente regra é trivial: se o magistrado ou o membro do Ministério Público praticaram ato ilícito que mereça penalidades tão graves quanto a aposentadoria compulsória e a perda do cargo, certamente não ostentam aptidão moral para exercer cargo político-eletivo. Não se pode olvidar que esses profissionais são também agentes públicos. A presente alínea q apenas equipara a situação deles à dos agentes políticos, conforme dispõem as alíneas b e c do mesmo inciso e artigo. 10.7.4 Inelegibilidades legais relativas As inelegibilidades relativas são estabelecidas no artigo 1o, incisos II a VII, da LC no 64/90. Causam impedimento apenas quanto a alguns cargos ou impõem restrições à candidatura. Em geral, são baseadas no critério funcional, tornando necessária a desincompatibilização para a disputa de cargo político-eletivo na circunscrição em que o agente público exerce seu cargo ou suas funções. Os prazos de desincompatibilização variam de três a seis meses antes da data marcada para a eleição. A falta de desincompatibilização no prazo legal enseja a impugnação do registro do candidato, a qual poderá ser feita por candidato, partido político, coligação ou pelo Ministério Público. Cumpre registrar ser firme a orientação jurisprudencial no sentido de que o prazo de afastamento remunerado – desincompatibilização – de servidor público é sempre de três meses antes do pleito, independentemente do cargo eletivo em disputa. Conforme ressaltado na Resolução TSE no 18.019/92, solução diversa levaria: “[…] a consequências catastróficas, dificilmente conciliáveis com o princípio constitucional da moralidade (CF, art. 37), quando transposta para o prisma de seus reflexos sobre a Administração Pública: como expliquei na resposta das consultas, ora reexaminadas, o prazo de seis meses de afastamento remunerado – porque significa o dobro do prazo de registro de candidaturas – redundaria no direito a uma licença-prêmio semestral, renovável a cada quatro anos e subordinada apenas à prova de uma filiação partidária e, de início, à simples afirmação pelo servidor de uma intenção de candidatar-se. Dobro-me, pois, à evidência de que o absurdo das consequências, apenas esboçadas, da interpretação precedente, impõe a redução teleológica do sentido a emprestar, nos dispositivos atinentes ao pleito municipal (Lei Complementar no 64/90, art. 1o, IV, a, e VII, a), a prazos de desincompatibilização, de modo a restringir-lhe a aplicação aos casos em que se reclame do candidato o afastamento definitivo de posto gerador de inelegibilidade. Daí decorre que o prazo de afastamento remunerado do servidor público candidato, compreendido no art. 1o, II, l, Lei Complementar no 64/90, será sempre de três meses anteriores ao pleito, seja qual for o pleito considerado: federal, estadual ou municipal; majoritário ou proporcional: em consequência […]”. A redução do prazo legal para a desincompatibilização de servidor público não é medida arbitrária, fruto do capricho do intérprete da norma eleitoral. Constitui, antes, ajuste que se impõe em nome do interesse público e dos princípios regentes da Administração, pois se o servidor não vier a ser escolhido na convenção do partido pelo qual pretende concorrer ou mesmo se no derradeiro momento desistir de sair candidato, terá gozado vários meses de licença remunerada, sem nenhuma causa justificadora legítima ou razoável. Frise-se, porém, que tal solução não é extensiva a servidores do Fisco, cujas funções sejam pertinentes à arrecadação e fiscalização de tributos. Nessa hipótese, aplica-se o disposto no artigo 1o, II, d, da LC no 64/90, tendo se pacificado o entendimento de que o prazo de desincompatibilização é sempre de seis meses. Mais: diferentemente do que se passa com os demais servidores, o afastamento de servidor da Fazenda Pública não é remunerado. Confira-se: “Os funcionários do fisco estão sujeitos aos seguintes prazos de desincompatibilização: 6 meses para as eleições presidenciais; 6 meses para governador e vice e para deputado estadual; 6 meses para deputado federal; e 6 meses para vereador. Lei Complementar no 64, de 18-5-90, art. 1o, II, d; III, a; IV, a; e VII, a e b […]” (TSE – Res. 19.506/96 – DJ 10-51996, p. 15167). “O TSE tem entendido que é de 6 (seis) meses o prazo de desincompatibilização para o servidor público que tem competência ou interesse no lançamento, arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e contribuições de caráter obrigatório” (TSE – REspe no 16.734/SP – PSS 13-9-2000). “Para concorrer ao cargo de vereador, o servidor público ocupante do cargo de técnico da Receita Federal deve se afastar do cargo seis meses antes do pleito (art. 1o, II, d, da LC no 64/90)” (TSE – AgRgREspe n. 22.286/ MS – PSS 23-9-2004). Nos casos em que a desincompatibilização se fizer necessária, sua ausência não impõe a demonstração de que o exercício de função pública influenciou efetivamente no resultado do pleito, porquanto esse fato é presumido absolutamente. Vale registrar o entendimento segundo o qual – em eleição municipal – não é necessária a desincompatibilização de servidor público estadual (e, portanto, também o servidor federal) que não exerce suas funções no município em que pretende se candidatar. Nesse sentido: TSE – REspe no 12418/ PI, j. 16-5-2013. 10.7.4.1 Inelegibilidade para Presidente e Vice-Presidente da República Para candidatar-se aos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, é necessária a desincompatibilização de agentes públicos e membros de certas categorias. Excepciona-se apenas a hipótese de reeleição, pois nesse caso a Constituição não exige o afastamento. De modo geral, as hipóteses arroladas nessa rubrica são aplicáveis a todos os demais cargos político-eletivos. A matéria é regulada no artigo 1o, II, a usque l, da LC no 64/90. “Art. 1o São inelegíveis: […] II – para Presidente e Vice-Presidente da República: a) até 6 (seis) meses depois de afastados definitivamente de seus cargos e funções: 1. os Ministros de Estado; 2. os Chefes dos órgãos de assessoramento direto, civil e militar, da Presidência da República; 3. o Chefe do órgão de assessoramento de informações da Presidência da República; 4. o Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas; 5. o AdvogadoGeral da União e o Consultor-Geral da República; 6. os Chefes do Estado-Maior da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 7. os Comandantes do Exército, Marinha e Aeronáutica; 8. os Magistrados; 9. os Presidentes, Diretores e Superintendentes de Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas e as mantidas pelo Poder Público; 10. os Governadores de Estado, do Distrito Federal e de Territórios; 11. os Interventores Federais; 12. os Secretários de Estado; 13. os Prefeitos Municipais; 14. os membros do Tribunal de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal; 15. o DiretorGeral do Departamento de Polícia Federal; 16. os Secretários-Gerais, os SecretáriosExecutivos, os Secretários Nacionais, os Secretários Federais dos Ministérios e as pessoas que ocupem cargos equivalentes; b) os que tenham exercido, nos 6 (seis) meses anteriores à eleição, nos Estados, no Distrito Federal, Territórios e em qualquer dos Poderes da União, cargo ou função, de nomeação pelo Presidente da República, sujeito à aprovação prévia do Senado Federal; c) (Vetado.) d) os que, até 6 (seis) meses antes da eleição, tiverem competência ou interesse, direta, indireta ou eventual, no lançamento, arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e contribuições de caráter obrigatório, inclusive parafiscais, ou para aplicar multas relacionadas com essas atividades; e) os que, até 6 (seis) meses antes da eleição, tenham exercido cargo ou função de direção, administração ou representação nas empresas de que tratam os arts. 3o e 5o da Lei no 4.137, de 10 de setembro de 1962, quando, pelo âmbito e natureza de suas atividades, possam tais empresas influir na economia nacional; f) os que, detendo o controle de empresas ou grupo de empresas que atuem no Brasil, nas condições monopolísticas previstas no parágrafo único do art. 5o da lei citada na alínea anterior, não apresentarem à Justiça Eleitoral, até 6 (seis) meses antes do pleito, a prova de que fizeram cessar o abuso apurado, do poder econômico, ou de que transferiram, por força regular, o controle de referidas empresas ou grupo de empresas; g) os que tenham, dentro dos 4 (quatro) meses anteriores ao pleito, ocupado cargo ou função de direção, administração ou representação em entidades representativas de classe, mantidas, total ou parcialmente, por contribuições impostas pelo Poder Público ou com recursos arrecadados e repassados pela Previdência Social; h) os que, até 6 (seis) meses depois de afastados das funções, tenham exercido cargo de Presidente, Diretor ou Superintendente de sociedades com objetivos exclusivos de operações financeiras e façam publicamente apelo à poupança e ao crédito, inclusive através de cooperativas e da empresa ou estabelecimentos que gozem, sob qualquer forma, de vantagens asseguradas pelo Poder Público, salvo se decorrentes de contratos que obedeçam a cláusulas uniformes; i) os que, dentro de 6 (seis) meses anteriores ao pleito, hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação em pessoa jurídica ou em empresa que mantenha contrato de execução de obras, de prestação de serviços ou de fornecimento de bens com órgão do Poder Público ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que obedeça a cláusulas uniformes; j) os que, membros do Ministério Público, não se tenham afastado das suas funções até 6 (seis) meses anteriores ao pleito; l) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais. 10.7.4.2 Inelegibilidade para Governador e Vice-Governador Nos termos do artigo 1o, III, da LC no 64/90, são inelegíveis para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal os inelegíveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República especificados na alínea a, II, do artigo 1o. A desincompatibilização deve ocorrer igualmente no prazo de seis meses, sendo certo que o afastamento deve ser feito em caráter definitivo. No tocante às alíneas b a l do aludido inciso II, a inelegibilidade só despontará se se tratar de repartição pública, associação ou empresas que operem no território do Estado ou do Distrito Federal em que a disputa é travada. Para livrar-se do impedimento, o interessado deve desincompatibilizar-se do cargo, emprego ou função que exerce, “observados os mesmos prazos” respectivamente previstos naquelas alíneas. Ademais, são também inelegíveis para os cargos em apreço, “até 6 (seis) meses depois de afastados definitivamente de seus cargos ou funções: 1. os chefes dos Gabinetes Civil e Militar do governador do Estado ou do Distrito Federal; 2. os co mandantes do Distrito Naval, Região Militar e Zona Aérea; 3. os diretores de órgãos estaduais ou sociedades de assistência aos Municípios; 4. os secretários da administração municipal ou membros de órgãos congêneres”. 10.7.4.3 Inelegibilidade para Prefeito e Vice-Prefeito O artigo 1o, IV, da LC no 64/90 dispõe serem inelegíveis para Prefeito e Vice-Prefeito: (a) no que lhes for aplicável, por identidade de situações, os inelegíveis para os cargos de Presidente e VicePresidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, observado o prazo de quatro meses para a desincompatibilização; (b) os membros do Ministério Público e Defensoria Pública em exercício na comarca, nos quatro meses anteriores ao pleito, sem prejuízo dos vencimentos integrais; (c) as autoridades policiais, civis ou militares, com exercício no Município, nos quatro meses anteriores ao pleito. 10.7.4.4 Inelegibilidade para o Senado Conforme reza o artigo 1o, V, da LC no 64/90, são inelegíveis para o Senado: (a) os inelegíveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República especificados na alínea a do inciso II do artigo 1o e, no tocante às demais alíneas, quando se tratar de repartição pública, associação ou empresa que opere no território do Estado, observados os mesmos prazos; (b) em cada Estado e no Distrito Federal, os inelegíveis para os cargos de Governador e Vice-Governador, nas mesmas condições estabelecidas, observados os mesmos prazos. 10.7.4.5 Inelegibilidade para a Câmara de Deputados Nos termos do artigo 1o, VI, da LC no 64/90, são inelegíveis para “a Câmara dos Deputados, Assembleia Legislativa e Câmara Legislativa, no que lhes for aplicável, por identidade de situações, os inelegíveis para o Senado Federal, nas mesmas condições estabelecidas, observados os mesmos prazos”. 10.7.4.6 Inelegibilidade para a Câmara Municipal Prescreve o artigo 1o, VII, da LC no 64/90 serem inelegíveis para a Câmara Municipal: (a) no que lhes for aplicável, por identidade de situações, os inelegíveis para o Senado Federal e para a Câmara dos Deputados, observado o prazo de seis meses para a desincompatibilização; (b) em cada Município, os inelegíveis para os cargos de Prefeito e Vice-Prefeito, observado o prazo de seis meses para a desincompatibilização. Vale lembrar que o prazo de seis meses estabelecido nessa regra é reduzido para três meses quando o candidato for servidor público que não tenha competência ligada à fiscalização, lançamento ou arrecadação de tributo. Somente o servidor que tiver tal competência deverá afastar-se do cargo, sem direito à remuneração, seis meses antes do pleito (LC no 64/90, art. 1o, II, d). Em certos casos, tal prazo será de quatro meses, como ocorre com a hipótese prevista na alínea e do inciso II do art. 1o. 10.7.4.7 Situações particulares A seguir, são analisados alguns casos particulares de inelegibilidade que merecem destaque pelas suas relevâncias. Vale frisar que os prazos de desincompatibilização variam de acordo com o cargo eletivo em disputa. Autoridade policial – é obrigatório que as autoridades policiais se desincompatibilizem para se candidatar a cargo político-eletivo. Nessa categoria enquadram-se: delegado de polícia, agente policial, escrivão de polícia, policial militar, bombeiro militar, policial rodoviário federal e estadual. Conselhos e comitês – é variado o número de entidades a que se atribui a natureza de “Conselho” e “Comitê”. Nem todas, porém, impõe a desincompatibilização de seus dirigentes para a disputa eleitoral. Em geral, a desincompatibilização se faz necessária somente quando a entidade é dotada de algum tipo de poder político-estatal ou gerencia dinheiro oriundo do erário. Nessa perspectiva, ainda que não haja remuneração, tem-se afirmado a necessidade de desincompatibilização de membros de: (a) Conselho Municipal de Saúde (TSE – Ac. no 22.493, de 139-2004); (b) Conselho Tutelar (TSE – Ac. no 16.878, de 27-9-2000). O fundamento invocado é o artigo 1o, II, l, da LC no 64/90. De outro lado, tem-se negado a necessidade de desincompatibilização de membro (ainda que participe da diretoria) de órgão meramente opinativo, tais como Conselho de Turismo (TSE – REspe no 22433/SP – DJ 8-9-2004 – decisão monocrática do relator), Conselho de Desenvolvimento (REspe no 15067/BA – DJ 6-3-1998, p. 70), Comitê de Bacia Hidrográfica (TSE – Res. no 22.238/2006 – DJ 6-72006, p. 2). Conselhos profissionais – os membros de conselhos profissionais, como Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Crea), Conselho Regional de Medicina (CRM), Conselho Regional de Farmácia (CRF), Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), devem desincompatibilizar-se para se candidatar a cargo político-eletivo, eis que tais organizações são mantidas com contribuição parafiscal. Enquadram-se, pois, no artigo 1o, II, g, da LC no 64/90. Mas o dever de desincompatibilização só atinge os ocupantes de “cargo ou função de direção, administração ou representação” de tais entidades (TSE – Cta no 11187/DF – DJe 6-8-2014). Entidades privadas de assistência social ou de defesa de interesse público ou coletivo – desde que tais entidades sejam mantidas total ou parcialmente pelo Poder Público, seus dirigentes devem desincompatibilizar-se no prazo legal para disputar cargo político-eletivo. Entre elas, citem-se: organizações não governamentais – ONGs, associação, fundação, organização da sociedade civil de interesse público – Oscip (Lei no 9.790/99). O fundamento legal encontra-se no artigo 1o, inciso II, alínea a, item 9 (in fine), da Lei Complementar no 64/90. Nesse sentido: “Entidade de assistência social sem fins lucrativos – Dirigentes – Desincompatibilização. Mantida a entidade pelo poder público, a desincompatibilização deve se fazer 6 (seis) meses antes do pleito – artigo 1o, inciso II, alínea a, item 9, da Lei Complementar no 64/90, consideradas as eleições estaduais e federais” (TSE – Res. no 22.191, de 204-2006 – DJ 3-5-2006, p. 128). Frise-se que a configuração da inelegibilidade em tela tem como pressuposto indeclinável a existência de efetiva e relevante contribuição do Poder Público em prol da entidade. Em outras palavras, o aporte público deve ser imprescindível a sua subsistência ou à continuidade de seus serviços. Assim: “2. ‘O recebimento de subvenções do Poder Público pode caracterizar a necessidade da prévia desincompatibilização, ou seja, quando tais verbas forem imprescindíveis para a sobrevivência da Fundação ou para a realização de serviços por ela prestados ao público em geral’ (Consulta no 596/RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 11-4-2000). In casu, o v. acórdão recorrido consignou que os valores repassados à entidade eram expressivos, o que tornava o Poder Público ‘o principal ou um dos principais financiadores da entidade’” (TSE – REspe no 29.188/ SP – PSS 16-9-2008). À consideração de que a Lei de Inelegibilidades não pode ser interpretada extensivamente, porque restringe a cidadania passiva, já se entendeu que para se concluir “[…] que a associação seja mantida pelo Poder Público, é necessário que as verbas públicas [que lhe são repassadas] correspondam, pelo menos, a mais da metade de suas receitas […]” (TSE – REspe no 30.539/ SC – PSS 7-10-2008). Entretanto, não sendo a entidade “mantida” pelo Poder Público, não há fundamento legal para se exigir a desincompatibilização. É o caso, por exemplo, do Greenpeace, que atua há mais de três décadas em prol do meio ambiente. Entidade religiosa – não há necessidade de desincompatibilização de dirigente de entidade religiosa, ainda que essa tenha sido beneficiada com doação de bens pelo Poder Público. Nesse sentido: TSE – REspe no 385-75/ MS – PSS 25-10-2012. Entidade que mantém contrato com o Poder Público – também devem desincompatibilizar-se os dirigentes de pessoa jurídica que mantenha contrato “de execução de obras, de prestação de serviços ou de fornecimento de bens com órgão do Poder Público ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que obedeça a cláusulas uniformes”. É o que prevê o artigo 1o, inciso II, alínea i, da Lei Complementar no 64/90. Por “contrato que obedeça a cláusulas uniformes” deve-se compreender os contratos de adesão, em que a vontade do contratante nenhuma influência apresenta na definição do conteúdo negocial, tal como ocorre naqueles firmados com empresas de telefonia, de fornecimento de energia elétrica, de gás ou água. Sobre isso, colhem-se os seguintes precedentes: (a) “[…] 1. A Lei Complementar no 64/90 estabelece que aqueles que têm contratos com o poder público e não sejam de cláusulas uniformes têm de se desincompatibilizar para concorrer a cargo eletivo […]” (TSE – RO no 1288/RO – PSS 27-9-2006); (b) “[…] os contratos decorrentes de licitação não configuram contratos de adesão e, como tais, não se cogita, nesta situação, da ressalva contida na alínea i do inciso II do art. 1o da Lei Complementar no 64/90” (TSE – EREspe no 21966/CE – PSS 13-9-2004); (c) “[…] 1. Não configura contrato vedado para fins de elegibilidade o existente entre candidato e a administração municipal com vistas ao transporte escolar de alunos da rede municipal, quando as cláusulas são impostas pelo poder público, sem participação do particular nos termos contratuais. 2. A circunstância de o proprietário de um meio de transporte modesto aderir às determinações impostas pela administração, com a única prerrogativa de a proposta do preço do serviço a ser prestado estar adstrita ao menor valor, não lhe atribui privilégio especial de modo a retirá-lo da disputa por cargo eletivo. 3. Necessidade de observância dos princípios da razoabilidade e da prevalência dos direitos políticos, dos quais o direito de ser votado é de especial relevância. […]” (TSE – REspe no 21.968/CE – PSS 19-6-2004); (d) “[…] Desincompatibilização. Farmácia comunitária. Convênio firmado com o município. Incidência da alínea i do inciso II do art. 1o da LC no 64/90. […]” (TSE – AREspe no 21874/PR – PSS 31-8-2004); (e) “Inelegibilidade (LC no 64/90, art. 1o, II, i): direção, no período gerador de inelegibilidade, de sociedade civil que mantém contrato de prestação de serviços de assistência social com município, do qual recebe remuneração, nada importando que ao ajuste se haja dada a denominação de convênio, nem que a entidade privada não tenha finalidades lucrativas” (TSE – REspe no 20069/MS – PSS 11-9-2002); (f) “[…] I – Para concorrer a cargo eletivo, impõe-se que sócio-gerente de empresa que mantenha contratos de publicidade com órgãos públicos se afaste de suas funções […]” (TSE – REspe no 19988/PR – PSS 3-9-2002); (g) deve haver desincompatibilização do cargo de vice-presidente de cooperativa que mantenha contrato sem cláusulas uniformes com órgão ou entidade do poder público (TSE – Ag-REspe no 17002/RS, j. 25-4-2013). Entidade representativa de classe – se a “entidade representativa de classe” for mantida total ou parcialmente pelo Poder Público ou perceber contribuição parafiscal, há mister que seus dirigentes se desincompatibilizem para saírem candidatos. A previsão consta do artigo 1o, II, g, da LC no 64/90. Nesse sentido: “Recurso Especial. Agravo Regimental. Indeferimento. Registro de candidatura. Ocupação. Cargo de direção. Entidade sindical. Desincompatibilização no prazo previsto no art. 1o, II, g, da LC no 64/90. Ausência. Desprovimento. Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – AREspe no 23.448/ PI – PSS 6-10-2004). Caso contrário, não há que falar em desincompatibilização. Assim já entendeu a Corte Superior Eleitoral: “[…] Dirigente ou representante de associação profissional não reconhecida legalmente entidade sindical e que não receba recursos públicos. Candidatura a prefeito ou vereador. Não está sujeita a desincompatibilização” (TSE – Res. no 20.590, de 30-3-2000 – JURISTSE 3:22). Magistrados – o artigo 1o, II, a, no 8, da LC no 64/90 prevê o afastamento definitivo do magistrado que dispute cargo político-eletivo. Portanto, para que se candidate, deve exonerar-se do cargo ou aposentar-se. Esse entendimento, aliás, pacífico, é estribado no artigo 95, parágrafo único, III, da Lei Maior, que veda aos juízes dedicar-se à atividade político-partidária. O afastamento tem de ocorrer no mesmo prazo da desincompatibilização, que é de seis meses antes do pleito. Conforme salientado, é também esse o tempo exigido de filiação partidária do magistrado. Médico – tem-se entendido que o médico que presta serviço a entidade privada conveniada ao Sistema único de Saúde (SUS) não se equipara a servidor público, ainda que sua remuneração provenha indiretamente de recursos públicos. Nesse diapasão: (a) “Agravo Regimental. Recurso Especial. Registro de Candidato. Indeferimento. Ausência. Desincompatibilização. Médico. Entidade Privada. Remuneração proveniente de recurso público. Sistema único de Saúde. Equiparação. Servidor Público – Não se equipara a servidor público aquele que presta serviço a entidade privada sem vínculo empregatício. Agravo regimental provido” (TSE – REspe no 23.077/CE – PSS 11-10-2004); (b) “[…] Na esteira de entendimentos mais recentes do TSE, médico credenciado pelo SUS não se enquadra na previsão da alínea i do inciso II do art. 1o da LC no 64/90. O médico credenciado rea liza atendimentos médicos eventuais, o que, por si só, não o obriga a afastar-se do trabalho para disputar mandato eletivo. Precedentes” (TSE – AREspe no 23.670/MG – PSS 19-10-2004). Militar – o militar (inclusive policiais e bombeiros militares) que pretenda candidatar-se não precisa filiar-se a partido político. Basta que, estando alistado como eleitor, seja escolhido em convenção partidária, sendo seu registro apresentado pela agremiação à Justiça Eleitoral com sua concordância. Impõe-se, porém, sua desincompatibilização. Ministério Público – a alínea j, II, do artigo 1o da LC no 64/90 exige que, nos seis meses anteriores ao pleito, o membro do Ministério Público afaste-se de suas funções para disputar cargo eletivo. Não se empregou, aí, o advérbio definitivamente, como ocorre com os magistrados (vide art. 1o, II, a, 8). Assim, para candidatar-se a cargo político-eletivo, bastava que o órgão do Parquet se afastasse temporariamente de suas funções. Com a referida alínea j harmonizava-se a primitiva redação do artigo 128, § 5o, II, e, da Lei Maior, que vedava a este profissional “exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas na lei”. No entanto, a EC no 45/2004 alterou a redação da citada alínea e, suprimindo-lhe a ressalva final. Ademais, a alínea d, do mesmo dispositivo constitucional, proíbe o exercício, ainda que em disponibilidade, de outra atividade pública, salvo uma de magistério. Nesse quadro, o artigo 1o, II, alínea j, da LC no 64/90, interpretado à luz do novo texto constitucional, está a exigir, agora, o afastamento definitivo do membro do Ministério Público do cargo que ocupa. Houve, portanto, equiparação com o regime traçado para a magistratura. Persiste a permissão de que a filiação partidária seja pelo mesmo tempo previsto para a desincompatibilização. A razão disso está no fato de se vedar o exercício de atividade político-partidária ao órgão do Ministério Público. O tema em foco foi objeto da Resolução no 5 do Conselho Nacional do Ministério Público, cujo artigo 1o reza: “Estão proibidos de exercer atividade político-partidária os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira após a publicação da Emenda no 45/2004.” Vê-se, pois, que por essa regra somente os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira após a EC no 45/2004 estariam impossibilitados de exercer atividade político-partidária. Quanto aos demais, vale o regime anterior, que não a vedava. No entanto, não é essa a interpretação que o Tribunal Superior Eleitoral emprestou à disciplina da matéria. No julgamento do Recurso Ordinário no 1.151, o relator, Ministro César Asfor Rocha, assinalou não estar aquela Corte Superior “obrigada a alinhar-se ao que adotado em Resolução do referido Conselho”. Reafirmou, ainda, o entendimento consoante o qual os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira depois de 5 de outubro de 1988 não estão excepcionados do alcance da vedação estabelecida pela EC no 45/2004. Isso porque essa norma não previu qualquer regra transitória nesse sentido, não mais subsistindo a ressalva contida no artigo 29, § 3o, do ADCT. Esse dispositivo autorizou a “optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, observan do-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta”. Nesse diapasão, assentou a Corte Superior Eleitoral: (a) “[…] 2. O recorrente ingressou no Ministério Público Estadual após a promulgação da Constituição Federal e não se exonerou do cargo. Dessa forma, imperioso se revela o indeferimento do registro de sua candidatura, na direção da novel jurisprudência desta Corte […]” (TSE – REspe no 26.673, Ac. de 20-9-2006); (b) “[…] A proibição do exercício de atividade político-partidária ao membro do Ministério Público tem aplicação imediata e linear, apanhando todos aqueles que o integram, pouco importando a data do ingresso” (TSE – Res. no 22.045, de 2-8-2005). Não obstante, admitiu-se como regular a candidatura de membro do Ministério Público que, tendo ingressado na carreira antes da promulgação da Constituição de 1988, optou pelo regime anterior, conforme dispõe o artigo 29, § 3o, do ADCT (TSE – REspe no 26.768, de 20-9-2006; Res. no 22.717/2008, art. 17, § 1o). No âmbito do Ministério Público da União, o artigo 281, parágrafo único, da LC no 75/93 determinou que tal opção fosse exercida até 20 de maio de 1995. Todavia, ao argumento de que este artigo não se aplica ao Ministério Público Estadual, entendeu o Tribunal Superior Eleitoral que, para integrantes do Parquet estadual, a opção em tela “é formalizável a qualquer tempo” (TSE – AgRO no 1.070/SP – DJ 24-4-2007, p. 179). Também foi admitida como regular a candidatura de membro do Mi nistério Público que já estiver no exercício de mandato e pleitear reeleição (TSE – RO no 999, Ac. de 19-9-2006; STF – RE no 597.994/PA – DJe 19-6-2009); argumentase que, se eleito sob uma regra que permite a recandidatura, tem o mandatário público direito a ela, devendo prevalecer a ideia de segurança jurídica. Radialista, apresentador, comunicador, comentador, locutor, repórter – em tais casos, não há previsão legal para a desincompatibilização. Nesse sentido: “Registro de candidato. Radialista. Desincompatibilização não prevista em lei […]” (TSE – Ac. no 13.173, de 17-9-1996 – JURISTSE 3:42). Note-se, porém, que o artigo 45, § 1o, da Lei no 9.504/97 (com a redação da Lei no 13.165/2015) veda às emissoras, a partir de 30 de junho do ano da eleição, “transmitir programa apresentado ou comentado por pré-candidato”. Caso o pré-candidato seja escolhido em convenção partidária, a infringência dessa regra pode ensejar: i) sanção de multa à emissora; ii) indeferimento ou cancelamento do registro da candidatura do beneficiário. Ademais, pode-se ainda cogitar abuso de poder econômico por utilização indevida de veículo ou meio de comunicação social, nos moldes do artigos 1o, I, d, c.c. 19 e 22, todos da LC no 64/90. Secretário Municipal – “Comprovado nos autos o exercício do cargo de Secretário Municipal de Saúde pelo candidato a vereador, faz-se mister sua desincompatibilização no prazo de seis meses antes do pleito. Art. 1o, II, a, c.c. VII, da Lei Complementar no 64/90. Embargos rejeitados” (TSE – EREspe no 24.071/PA – PSS 19-10-2004). Observe-se que o afastamento aqui deve ser em caráter definitivo. Serventias extrajudiciais registradores, notários ou tabeliães) – “Titular de serventia extrajudicial deve se desincompatibilizar do cargo no prazo de três meses antes do pleito. Art. 1o, II, l, da Lei Complementar no 64/90. Agravo Regimental a que se nega provimento” (TSE – AREspe no 23.696/ MG – PSS 11-10-2004). E mais: “Aplicabilidade do art. 1o, II, l, da LC no 64/90 aos titulares de serventias judiciais ou extrajudiciais, oficializadas ou não, que se tornam inelegíveis se não se afastarem das funções até 3 (três) meses anteriores ao pleito (Resolução – TSE no 14.239/94)” (TSE – AREspe no 22.668/GO – PSS 19-9-2004). Servidor da Justiça Eleitoral – o artigo 366 do Código Eleitoral veda que “funcionários de qualquer órgão da Justiça Eleitoral” integrem diretório de partido político ou exerçam qualquer atividade partidária. Interpretando-se esse dispositivo como compatível com a vigente ordem constitucional, firmou-se o entendimento de que “o servidor da Justiça Eleitoral, para candidatar-se a cargo eletivo, necessariamente terá que se exonerar do cargo público em tempo hábil para o cumprimento da exigência legal de filiação partidária” (TSE – Res. no 22.088, de 20-9-2005). Logo, os servidores em questão necessariamente terão de se exonerar do cargo pelo menos um ano antes do pleito, prazo mínimo exigido de filiação partidária. Afastando eventual caráter discriminatório dessa regra, o Ministro Sálvio de Figueiredo vislumbrou nela “a busca constante da moralidade que deve presidir os pleitos eleitorais” (TSE – Ac. no 19.928, de 10-9-2002 – JURISTSE 2:72). A seu turno, o então Ministro Fernando Neves compreendeu como “mais que razoável que aqueles que participam da organização do pleito e do processamento e julgamento dos feitos eleitorais não possam ter nenhuma atividade políticopartidária” (TSE – Res. no 20.921, de 23-10-2001 – JURISTSE 2:72). Todavia, considerando-se que de juízes e promotores (inclusive no exercício de funções eleitorais), membros de Tribunais de Contas e militares, exige-se a filiação partidária pelo mesmo lapso da desincompatibilização definitiva dos cargos que ocupam, não se compreende o motivo pelo qual essa exceção não possa igualmente ser aplicada aos servidores da Justiça Eleitoral. Servidor público efetivo – o servidor público efetivo, estatutário ou não, deve desincompatibilizarse. Apesar de afastado, preserva o direito à percepção de vencimentos integrais. O afastamento é temporário. Essa regra é válida ainda que o servidor seja indicado para substituir outro candidato, pois, do contrário, estar-se-ia burlando o comando que determina a desincompatibilização. “Agravo Regimental. Substituição de candidato. Desincompatibilização. Servidor público. Necessidade. Prazo de três meses antes do pleito. Art. 1o, II, l, da LC no 64/90. Não provido” (TSE – AREspe no 23.135/MG – PSS 23-9-2004). Frise-se que o afastamento deve ser concreto, real, fático, não sendo suficiente que ocorra tão só no plano jurídico. Assim, por exemplo, médico lotado em Pronto Socorro Municipal que, apesar de afastado, continue assistindo à população, não atende a exigência de desincompatibilização. Impõe-se que o afastamento de fato se dê no prazo legal. Logo, a desincompatibilização não se perfaz se o requerimento do servidor, dirigido ao superior hierárquico, for aprovado a destempo. Nesse sentido: “[…] 2 – A concessão do registro de candidatura ao cargo de vereador dar-se-á somente com o afastamento de fato no prazo legal, mesmo que o pedido de desincompatibilização seja feito dentro do prazo e o deferimento a destempo (art. 1o, IV, c, c.c. o VII, b, da Lei Complementar no 64/90 e Ac. no 541, redator designado Min. Fernando Neves, e Ac. no 16.595, rel. Min. Waldemar Zveiter). Agravo regimental desprovido” (TSE – EREspe no 22.753/PR – PSS 18-9-2004). Por outro lado, o mero “protocolo do pedido de afastamento, sem o respectivo deferimento, não comprova o afastamento” (TSE – AgRgREspe no 26.766, de 3-10-2006 – JURISTSE 3:16). Servidor público comissionado – “1. Conforme jurisprudência predominante desta Casa, consubstanciada em diversas consultas respondidas pela Corte, em recentes decisões monocráticas e, em especial, no que decidido no Acórdão no 22.733, Recurso Especial Eleitoral no 22.733, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, de 15-9-2004, é exigida a exoneração do candidato de cargo comissionado, e não apenas seu afastamento de fato” (TSE – AREspe no 24.285/MG – PSS 19-10-2004). Note-se que o afastamento, nessa hipótese, tem de ser definitivo: “O candidato que exerce cargo em comissão deve afastar-se dele de forma definitiva no prazo de três meses antes do pleito. Art. 1o, II, l, da Lei Complementar no 64/90. Agravo Regimental a que se nega provimento” (TSE – ARO no 822/ PA – PSS 11-10-2004). Servidor público temporário – “Pessoa contratada para atender necessidade temporária de excepcional interesse público deverá se afastar três meses antes do pleito (Res. – TSE no 21.809/2004). Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – AREspe no 22.708/CE – PSS 20-9-2004). Aqui também se impõe que o afastamento seja definitivo, devendo o servidor exonerar-se do cargo. Servidor do Fisco (auditores, fiscais, gestores e técnicos da Fazenda Pública federal, estadual e municipal) – “Para concorrer ao cargo de vereador, o servidor público ocupante do cargo de técnico da Receita Federal deve se afastar do cargo seis meses antes do pleito (art. 1o, II, d, da LC no 64/90). Agravo regimental improvido” (TSE – AREspe 22.286/MS – PSS 23-9-2004). Tribunal de Contas – Os membros de Tribunais de Contas devem afastar-se definitivamente do cargo para se candidatarem a cargo eletivo (art. 1o, II, a, no 14). Submetem-se à mesma disciplina aplicada a magistrados e membros do Ministério Público. 10.8 MOMENTO DE AFERIÇÃO DAS CAUSAS DE INELEGIBILIDADE As causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento em que o requerimento do registro de candidatura é formalizado. A esse respeito, dispõe o § 10 do artigo 11 da Lei no 9.504/97 (acrescentado pela Lei no 12.034/09): “As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade.” Assim, se incidir causa de inelegibilidade no momento em que o registro de candidatura é postulado, deve o requerimento respectivo ser impugnado pela parte legitimada ou repelido de ofício pelo órgão judicial. Entretanto, em duas situações poderá haver arguição posterior de causa de inelegibilidade, a saber: (i) se se tratar de inelegibilidade constitucional não apreciada na fase de registro de candidatura; (ii) se se tratar de inelegibilidade infraconstitucional superveniente ao pedido de registro. Nos dois casos, a arguição posterior deve ser feita em recurso contra expedição de diploma (RCED), conforme prevê o artigo 262 do Código Eleitoral. Prestigia-se a cidadania passiva, pois se permite que “não elegível” participe da disputa. Por outro lado, a parte final do transcrito § 10, art. 11, LE, ressalva “as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade”. Trata-se, aqui, de conferir eficácia à aquisição superveniente de elegibilidade, de maneira a prestigiar o direito fundamental de cidadania passiva. Ou seja: quando do requerimento de registro de candidatura apresentava-se uma causa de inelegibilidade, a qual, posteriormente, deixou de subsistir em razão de evento de ordem fática ou jurídica. Por exemplo: a demissão de servidor público enseja a inelegibilidade prevista na alínea o inciso I, artigo 1o da LC no 64/90; suponha-se que, após o indeferimento do registro (pendente recurso aviado contra essa decisão), o ato demissório seja suspenso pela Justiça Comum (o que pode ocorrer pela concessão de liminar, provimento antecipatório de tutela ou final) – nesse caso, mister será afastar a inelegibilidade inicialmente reconhecida, o que ensejará o deferimento do requerimento de registro de candidatura. Nesse sentido, o seguinte julgado: “Agravo regimental. Recurso especial. Registro de candidato. Eleição municipal 2012. Inelegibilidade. Demissão. Lei complementar 64/90, art. 1o, I, o. Efeito suspensivo. Fato superveniente. Desprovimento. 1. Segundo o disposto no art. 11, § 10, da Lei no 9.504/97, as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade são aferidas no momento do pedido de registro de candidatura, ressalvadas as modificações de fato e de direito posteriores que afastem a inelegibilidade. 2. In casu, a antecipação de tutela concedida pela Justiça Comum após o pedido de registro, de forma a suspender os efeitos da decisão de demissão e, por consequência, a própria inelegibilidade, enquadra-se na ressalva consignada naquele dispositivo. 3. Agravo regimental desprovido” (TSE – AgR-REspe no 97112/PR – PSS 4-102012). Para gerar efeito jurídico, o posterior afastamento da causa de inelegibilidade deve ocorrer até a data do pleito, pois é nesse momento que o cidadão exerce o direito de sufrágio e pratica o ato jurídico de votar; é aí, portanto, que o candidato deve integralizar todos os requisitos necessários ao exercício da cidadania passiva. Ademais, a questão atinente ao afastamento da inicial causa de inelegibilidade deve ser arguida no âmbito da jurisdição ordinária, ou seja, no bojo do recurso interposto contra a decisão denegatória de registro. Entretanto, sua arguição em recurso especial eleitoral (e também em recurso extraordinário) depende da existência de prévio debate e efetivo pronunciamento do tribunal regional. Deveras, devido ao caráter excepcional que ostenta e, sobretudo, à necessidade de haver prequestionamento da matéria impugnada, não é possível no recurso especial (ou extraordinário) alegar-se fato novo ou superveniente ou não decidido pelo tribunal a quo. É que a competência do Tribunal Superior Eleitoral (e também do STF) restringe-se ao exame dos fatos e temas jurídicos efetivamente debatidos e decididos pelos tribunais regionais. De maneira que fatos “supervenientes, ainda que configurem matéria de ordem pública, não são passíveis de exame na via extraordinária em razão da ausência do necessário prequestionamento. […]” (TSE – AgR-REspe no 6.750/BA – DJe, t. 34, 20-2-2013, p. 56/57). Em igual sentido: “Recurso de natureza extraordinária – Matéria nova. Pouco importando a envergadura, não se julga tema pela vez primeira em sede extraordinária, a pressupor o prequestionamento, ou seja, o debate e a decisão prévios, na origem. Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, em não conhecer do recurso, nos termos das notas de julgamento.” (TSE – REspe no 26.320/MG – PSS 13-12-2012). E também: TSE – REspe no 3430/PB – DJe 11-10-2013. Por outro lado, não parece razoável admitir-se que a aludida questão seja veiculada em ação própria, pois nesse caso: i) já haverá decisão definitiva denegando o pedido de registro; ii) já estará vencido o prazo para requerimento de registro de candidatura, ato esse que deve ser praticado até as 19:00h do dia 15 de agosto do ano eleitoral, nos termos do artigo 11 da LE; iii) poderá haver prejuízo aos serviços de administração das eleições, notadamente no que concerne à alimentação das urnas eletrônicas. 10.8.1 Inelegibilidades supervenientes: aferição durante o processo de registro de candidatura? Foi dito que as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento em que o requerimento do registro de candidatura é formalizado, bem como que as inelegibilidades supervenientes devem ser arguidas em ação própria, a saber: o recurso contra expedição de diploma. Apesar da longevidade desse entendimento, que, inclusive, foi positivado na primeira parte do citado parágrafo 10 do artigo 11 da Lei no 9.504/97, arestos da Corte Superior Eleitoral o têm se não infirmado, pelo menos ampliado. Foi isso o que sucedeu no julgamento do RO no 15429/DF (PSS 27-82014) e do RO no 90346/DF (PSS 12-9-2014). Nesses precedentes, afirmou a Corte Superior (por maioria de votos) que as causas de inelegibilidade supervenientes ao pedido de registro de candidatura podem ser conhecidas e decididas pelas instâncias ordinárias da Justiça Eleitoral, e isso quer seja no processo de registro de candidatura (RCAN), quer seja na ação de impugnação de registro de candidatura (AIRC). Entre outras coisas, argumentou-se que ao juiz é dado conhecer a situação fática existente no momento em que decide o pedido de registro, bem como que o registro de candidatura não se efetiva na data em que o respectivo pedido é apresentado, mas sim posteriormente. Ademais, infringir-se-ia o princípio da isonomia se se admitisse, com base na parte final do parágrafo 10 do art. 11 da LE, que uma inelegibilidade inicialmente constatada fosse superada durante o processo de registro e essa mesma possibilidade fosse vetada na hipótese contrária, ou seja, na hipótese em que a inelegibilidade surgir após o pedido de registro; a igualdade impõe que tanto a elegibilidade superveniente quanto a inelegibilidade superveniente tenham o mesmo tratamento no plano normativo. Outrossim, tal interpretação ainda tem por si o fato de o processo de registro de candidatura ser desenvolvido no âmbito da jurisdição voluntária, o que permite a adequação do decisum às mudanças fático-jurídicas ocorrentes nas instâncias ordinárias. É sempre preciso, porém, que seja observado o devido processo legal, assegurando-se ao interessado contraditório e ampla defesa. A partir dessa compreensão, tem-se que a inelegibilidade superveniente pode ser aferida e efetivamente declarada em três oportunidades, a saber: (i) ex officio, no processo de registro de candidatura enquanto o processo tramitar nas instâncias ordinárias; (ii) na ação de impugnação de registro de candidatura (AIRC); (iii) no recurso contra expedição de diploma – RCED, com fulcro no artigo 262 do CE. Como consequência desse entendimento, também se terá de admitir a possibilidade de impugnação ao pedido de registro de candidatura pelo interessado fora do lapso previsto no art. 3o da LC no 64/90, isto é, quando já vencido o prazo de cinco dias da publicação do pedido de registro de candidatura. 10.9 ARGUIÇÃO JUDICIAL DE INELEGIBILIDADE As causas de inelegibilidade devem ser conhecidas, decididas e declaradas pela Justiça Eleitoral por ocasião do processo de registro de candidatura. É esse o momento próprio para que os fatos estruturantes da inelegibilidade sejam apreciados. O órgão judicial eleitoral, dentro de sua esfera de competência, tem plena autonomia para valorar os fatos e as razões que lhe são apresentados e a partir deles firmar o juízo acerca da existência ou não de inelegibilidade, declarando-a ou não. No tocante à chamada inelegibilidade-sanção ou cominada, sua arguição no processo de registro de candidatura se dá com fulcro no artigo 1o, d e h, da LC no 64/90. Entretanto, há mister que já tenha sido constituída anteriormente, em outro processo. A inelegibilidade-sanção funda-se nos artigos 19 e 22, XIV, da LC no 64/90, é consequência da comprovação da prática de abuso de poder e deve ser constituída no bojo da ação de investigação judicial eleitoral – AIJE prevista no artigo 22 da LC no 64/90. É absoluta a competência para apreciar a matéria em exame, tendo sido distribuída entre os órgãos das três instâncias da Justiça Eleitoral. Sua determinação se dá pelo tipo de eleição. Conforme estabelece o artigo 2o da LC no 64/90, será competente: o TSE, quando se tratar de candidato a Presidente ou Vice-Presidente da República; o TRE, quando se tratar de candidato a Senador, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Deputado Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital; o Juiz Eleitoral, quando se tratar de candidato a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador. No processo de registro de candidatura, é dado ao órgão judicial afirmar de ofício a inelegibilidade. Também a pessoa ou o órgão legitimados podem impugnar o pedido de registro, valendo-se, para tanto, da ação de impugnação de registro de candidatura – AIRC ou, no caso de inelegibilidade constitucional e infraconstitucional superveniente, do Recurso Contra Expedição de Diploma – RCED (CE, art. 262). A declaração de inelegibilidade pode acarretar: (a) a negação do registro de candidatura ou sua cassação, se já tiver sido deferido (LC no 64/90, art. 15); (b) o cancelamento do diploma ou perda de mandato eletivo (CE, art. 262). 10.10SUSPENSÃO DO ATO GERADOR DE INELEGIBILIDADE Há casos em que se prevê a suspensão do ato (ou de seus efeitos) que gerou a inelegibilidade, o que causa a imediata suspensão da própria inelegibilidade. à guisa de exemplo, vejam-se no artigo 1o da LC no 64/90 as seguintes hipóteses: alínea g (“…e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário…”), alínea m (“… salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário…”), alínea o (“…salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário…”). O fato de ser submetido a apreciação judicial revela que o ato em questão ainda não se apresenta firme, definitivamente estruturado. O ato gerador de inelegibilidade deve ser suspenso por provimento jurisdicional emanado da Justiça Comum, pois é desta a competência para conhecer as questões que lhe disserem respeito. Tal provimento tem caráter provisório, pois se for definitivo (= sentença ou acórdão transitados em julgado) já não há que se falar em suspensão, mas em ausência de causa de inelegibilidade em razão da invalidação ou desconstituição do ato em que ela se funda. Assim, o ato será suspenso quando for concedida tutela provisória de urgência, antecipada ou cautelar (CPC, art. 294, parágrafo único). Como a suspensão do ato afeta a inelegibilidade, que também ficará suspensa, não poderá haver qualquer restrição à cidadania passiva, tampouco à candidatura. Logo, se por ocasião da formalização do registro de candidatura não incidir uma causa de inelegibilidade ou esta estiver suspensa por ato judicial (TSE – AgRg-REspe no 7.661/CE – PSS 20-112012), o pedido de registro deve ser deferido. Note-se, porém, que a suspensão do ato poderá ocorrer após a formalização do pedido de registro. Nesse caso, a suspensão afasta a inelegibilidade inicialmente ocorrente ou até mesmo já declarada, devendo, pois, o pedido de registro ser deferido. Sendo mantida a suspensão, o deferimento deve ocorrer ainda que a questão esteja pendente de julgamento em grau de recurso. O deferimento do registro encontra fundamento na ressalva feita no final do § 10 do artigo 11 da LE, que reza: “as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade”. Até que momento do processo eleitoral a suspensão do ato (e, pois, da inelegibilidade) afetará o pedido de registro de candidatura? A esse respeito, sobretudo para que haja segurança jurídica, é necessário que um marco seja fixado. Pressupõe-se, aqui, tenha havido recurso contra o indeferimento do pedido de registro, estando ele pendente de julgamento; se não foi interposto recurso, haverá preclusão da decisão que indeferiu o registro, tornando-se, portanto, inócua a suspensão do ato em que a inelegibilidade se funda. É razoável o entendimento que fixa tal marco no dia do pleito. Assim, somente a suspensão do ato ocorrida até o dia das eleições tem o condão de afetar o pedido de registro e ensejar o seu ulterior deferimento, porque é nesse dia que o direito de sufrágio é exercido pelos cidadãos; a rigor, é nesse dia que o candidato deve ser elegível. Entretanto, vale assinalar que para essa mesma situação há outras duas interpretações. A primeira sustenta que, para gerar efeito no registro de candidatura, a suspensão do ato pela Justiça Comum pode ocorrer até a diplomação. Esta, então, constituiria o aludido marco. Já pela segunda interpretação, mais liberal, a suspensão do ato pode ocorrer enquanto subsistir o processo de registro, isto é, durante a sua pendência na Justiça Eleitoral. Nessa hipótese, a suspensão do ato gerador de inelegibilidade terá relevância jurídica ainda que seja positivado depois da diplomação. Em prol dessa corrente, veja-se o seguinte precedente da Justiça Eleitoral: “[…] Registro – Fato superveniente. Cumpre à Justiça Eleitoral, enquanto não cessada a jurisdição relativamente ao registro de candidato, levar em conta fato superveniente – inteligência do § 10 do artigo 11 da Lei no 9.504/97” (TSE – RO no 252037/BA – DJe, t. 164, 26-8-2011, p. 98-99). Em qualquer caso, porém, é preciso lembrar o óbice intransponível de se arguir e provar fato novo ou superveniente no âmbito dos recursos excepcionais, i. e., especial e extraordinário. Consequentemente, a arguição deve se dar enquanto a lide estiver pendente de julgamento nas instâncias ordinárias. No recurso especial, a competência do TSE limita-se ao exame dos fatos e temas jurídicos já debatidos e decididos pelos tribunais regionais; já no extraordinário, a competência do STF limita-se ao exame dos fatos e temas jurídicos já debatidos e decididos pelo TSE. Com efeito, independentemente de sua natureza, “não se julga tema pela vez primeira em sede extraordinária, a pressupor o prequestionamento, ou seja, o debate e a decisão prévios, na origem” (TSE – REspe no 26.320/MG – PSS 13-12-2012). E mais: “Agravo regimental. Recurso especial eleitoral. Eleições 2012. Registro de candidatura. Verea dor. Inelegibilidade. Art. 1o, I, g, da Lei Complementar 64/90. Fato superveniente à interposição do recurso especial. Desconsideração. Precedente. Desprovimento. 1. Este Tribunal, na sessão jurisdicional de 13.12.2012, ao julgar o REspe 263-20/MG, Redator Designado Min. Marco Aurélio, decidiu por maioria de votos que os fatos supervenientes à propositura da ação, que influenciem no resultado da lide, só podem ser considerados até o julgamento em segundo grau de jurisdição, não sendo possível a arguição destes em sede de recurso especial. 2. Na hipótese dos autos, a alegada obtenção de decisão favorável proferida pelo TCM/GO em 12.9.2012 é superveniente à interposição do recurso especial eleitoral e não afasta, portanto, a inelegibilidade do agravante. 3. Agravo regimental não provido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto da Relatora” (TSE – REspe no 11.228/ GO – DJe 13-3-2013, p. 45). “[…] Documentos novos. Alteração superveniente. Afastamento da inelegibilidade. Instância especial. 1. Recebido o recurso especial nesta instância, não se admite a juntada de novos documentos, ainda que eles visem alegar alteração de situação fática ou jurídica com fundamento no § 10 do art. 11 da Lei no 9.504/97. 2. A atuação jurisdicional do TSE, na via do recurso especial, está restrita ao exame dos fatos que foram considerados pelas Cortes Regionais Eleitorais, portanto não é possível alterar o quadro fático a partir de fato superveniente informado depois de interposto o recurso especial. 3. A alegação de que a matéria poderia ser considerada de ordem pública não possibilita seu exame em recurso de natureza extraordinária, por lhe faltar o necessário prequestionamento. Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – AgRg-REspe no 14458/MT – DJe 20-5-2013, p. 39-40). 10.10.1 Revogação da suspensão do ato gerador da inelegibilidade Outra questão igualmente relevante refere-se à revogação da suspensão do ato gerador da inelegibilidade. A revogação da suspensão causa o revigoramento do ato e, pois, da inelegibilidade que nele era fundada. Aqui, importa considerar o momento em que se dá a revogação. Se a revogação da suspensão ocorrer antes do encerramento do processo de registro de candidatura, ainda que a questão esteja pendente de julgamento no tribunal de 2o grau, em princípio, seria possível que a agora “restabelecida” inelegibilidade seja considerada e fundamente o indeferimento do pedido de registro. Afinal, o processo de registro encontra-se sob a égide da jurisdição voluntária e as causas de inelegibilidade podem e devem ser conhecidas e declaradas ex officio pela Justiça Eleitoral. Mas se a revogação da suspensão ocorrer após o encerramento do processo de registro de candidatura e antes do pleito, não poderá haver revisão de ofício do ato que deferiu o pedido de registro. Ainda que essa revisão seja pro societate, é preciso ponderar que o processo de registro encontra-se encerrado e não pode ser reaberto. A inelegibilidade, então, terá caráter superveniente e só poderá ser arguida via recurso contra expedição de diploma (RCED), com fundamento no artigo 262 do CE. No entanto, o Tribunal Superior Eleitoral não tem feito essa distinção. Interpretando literalmente a parte final do há pouco transcrito § 10 do art. 11 da LE, afirma esse sodalício que a alteração superveniente que faça incidir a inelegibilidade não deve ser conhecida em processo de registro de candidatura, ainda que essa alteração resulte de revogação posterior de tutela acautelatória. Confira-se: “Eleições 2012. Recurso especial eleitoral. Registro de candidatura. Candidata ao cargo de prefeito. Candidata eleita. Inelegibilidade referida no art. 1o, inciso I, alínea g, da Lei Complementar no 64/1990. Contas desaprovadas pela Câmara Municipal. Decreto legislativo suspenso entre o registro de candidatura e a sentença de 1o grau. Revogação posterior da liminar. Irrelevância. Art. 11, § 10, da Lei no 9.504/1997. Ausência de fundamento autônomo não atacado no acórdão regional. Provimento do recurso. […] 2. Como decorrência lógica do direito constitucional à elegibilidade e da própria segurança jurídica, o fato superveniente referido no art. 11, § 10, da Lei no 9.504/1997 somente pode afastar a causa de inelegibilidade, restabelecendo a capacidade eleitoral passiva do candidato. Por conseguinte, o fato superveniente que atrai a causa de inelegibilidade – revogação da liminar – não pode ser apreciado em registro de candidatura, mas, quando muito, em recurso contra expedição de diploma, desde que presentes outros requisitos específicos. […].” (TSE – REspe no 12460/PR – DJe t. 221, 4-3-2015, p. 217-218). “Agravo regimental. Recurso especial eleitoral. Registro de candidatura. Eleições 2012. Prefeito. Inelegibilidade. Art. 1o, I, g, da Lei Complementar 64/90. Não provimento. 1. Deve ser deferido o registro de candidatura quando, ao tempo da formalização do pedido, a decisão de rejeição de contas estiver suspensa por provimento judicial. A alteração superveniente que faça incidir a inelegibilidade não deve ser conhecida pelo julgador em processo de registro de candidatura. 2. Na espécie, no momento da formalização do pedido de candidatura, o agravado estava amparado por decisão judicial que suspendia os efeitos dos acórdãos do TCM/CE em que suas contas foram desaprovadas. Assim, o registro de candidatura deve ser deferido, não obstante a liminar judicial tenha perdido eficácia posteriormente. 3. Agravo regimental não provido.” (TSE – REspe no 7.661/CE – PSS 20-112012). “[…] 3. Na jurisprudência desta Corte, se o candidato, no instante do pedido de registro, estava amparado por tutela antecipada suspendendo os efeitos de decisão de rejeição de contas, não há falar na inelegibilidade do art. 1o, I, g, da Lei Complementar no 64/90, não importando a revogação posterior da tutela acautelatória. Precedentes. 4. A ressalva prevista no referido § 10 do art. 11 da Lei no 9.504197 – alteração fática ou jurídica superveniente ao pedido de registro de candidatura – só se aplica para afastar a causa de inelegibilidade, e não para fazê-la incidir. Precedentes. 5. Agravos regimentais desprovido” (TSE – Ag-REspe no 14.645/GO – DJe, t. 49, 13-3-2013, p. 48). Resta saber se esse entendimento será mantido. Porque, conforme visto há pouco (item 8.1), há pronunciamentos da Corte Superior afirmando a possibilidade de as causas de inelegibilidade supervenientes serem conhecidas e apreciadas pelas instâncias ordinárias da Justiça Eleitoral no processo de registro de candidatura (RCAN) ou na ação de impugnação de registro de candidatura (AIRC). Em verdade, há evidente contradição entre esses entendimentos. E se a revogação da suspensão do ato do qual derivou a inelegibilidade só ocorrer após o pleito? Caso tenha sido eleito, ter-se-á de diplomar e investir no cargo público cidadão inelegível? Para essa hipótese, não há uma regra como a do § 2o do art. 26-C da LC no 64/90, que regula a situação do candidato eleito beneficiado com a suspensão da inelegibilidade nas hipóteses que descreve. Esse dispositivo prevê a desconstituição do “registro ou o diploma eventualmente concedidos ao recorrente”, caso seja mantida a condenação de que derivou a inelegibilidade ou revogada a suspensão liminar da inelegibilidade. Dada a semelhança das situações, é de todo recomendável a aplicação desse dispositivo na hipótese em apreço, de maneira que a revogação – ocorrida depois do pleito ou até mesmo da diplomação – da suspensão do ato gerador da inelegibilidade (o que equivale à restauração da inelegibilidade) possa impedir a expedição do diploma ou ensejar sua desconstituição. 10.11SUSPENSÃO DE INELEGIBILIDADE: O ARTIGO 26-C DA LC No 64/90 O artigo 26-C da LC no 64/90 foi incluído pela LC no 135/10. Reza o caput desse dispositivo: “O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do artigo 1o poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso.” Assim, é prevista a suspensão da inelegibilidade decorrente de decisão de órgão colegiado de tribunal (que, portanto, ainda não transitou em julgado), devendo-se observar os seguintes pressupostos: (i) que esteja em causa uma das hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1o da LC no 64/90; (ii) que haja decisão desfavorável, não transitada em julgado, oriunda de órgão judicial colegiado; (iii) que haja decisão emanada de órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra a decisão colegiada aludida no item anterior; (iv) que exista plausibilidade ou viabilidade da pretensão recursal (fumus boni juris); (v) que a suspensão seja expressamente requerida por ocasião da interposição do recurso. As hipóteses de inelegibilidade em que é possível haver suspensão foram especificadas porque apenas naquelas alíneas se prevê decisão judicial emanada de órgão judicial colegiado. No entanto, já se entendeu que a enumeração legal é exemplificativa (numerus apertus), comportando outras situações não expressas. Nesse sentido: “[…] 3. A interpretação do art. 26-C da Lei Complementar no 64/1990 compatível com a Constituição Federal de 1988 é no sentido de que não apenas as decisões colegiadas enumeradas nesse dispositivo poderão ser suspensas por força de decisão liminar, mas também outras que lesem ou ameacem direitos do cidadão, suscetíveis de provimento cautelar. 4. Suspensa liminarmente a decisão colegiada de condenação por doação acima do limite legal (art. 23 da Lei no 9.504/1997), consequentemente suspensa estará a inelegibilidade decorrente daquela decisão. 5. Recurso especial eleitoral provido” (TSE – REspe no 229-91/TO – DJe 4-8-2014). Diferentemente da hipótese versada no item anterior, a suspensão aqui é diretamente da inelegibilidade, e não do ato judicial colegiado que a gerou. A competência para a suspensão cautelar foi atribuída ao “órgão colegiado” a que couber a apreciação do recurso contra as decisões judiciais colegiadas. Se na maioria das situações a competência é do TSE, em alguns casos poderá ser de tribunal não eleitoral. Assim, e. g., na hipótese da alínea e do inciso I do art. 1o da LC no 64/90, a competência poderá ser: (i) do Superior Tribunal de Justiça, se a decisão recorrida for proferida por Tribunal da Justiça comum (TJ ou TRF); (ii) de Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal na hipótese de crime contra a vida – isso porque o júri constitui órgão judicial colegiado, nos termos da referida alínea e, sendo que sua decisão é revista por esses tribunais de segundo grau. Pode parecer de duvidosa constitucionalidade regra legal que atribui a órgão não integrante da Justiça Eleitoral competência para suspender “inelegibilidade”, pois, por ser tipicamente eleitoral, a apreciação dessa matéria foi atribuída à Justiça Eleitoral pelo Legislador Constituinte Originário. No entanto, é preciso ponderar que a suspensão da inelegibilidade no dispositivo em apreço significa a paralisação de um dos efeitos secundários emanados da decisão penal condenatória. Por expressa previsão legal, a suspensão em tela deve resultar de ato jurisdicional emanado do órgão colegiado competente para rever a decisão colegiada impugnada. De sorte que o relator do recurso no tribunal ad quem, isoladamente, é incompetente para decidir o pedido de suspensão; por ser funcional, a incompetência aí tem caráter absoluto. Todavia, nas hipóteses em que a legislação processual permite ao relator decidir monocraticamente o mérito do recurso (vide CPC art. 932, IV), não se vislumbra óbice a que o relator também aprecie e decida não só a liminar como também o próprio pedido de suspensão da inelegibilidade. Afinal, quem pode o mais, pode o menos – se ao relator é dado resolver o próprio mérito recursal, com maior razão poderá solver o pedido de liminar. Mesmo porque nesse caso o mérito do recurso só seguirá para a apreciação do órgão colegiado se for interposto recurso de agravo interno. Além disso, tem-se firmado na jurisprudência o entendimento segundo o qual o relator tem competência para, singularmente, apreciar e decidir pedido de liminar em sede de tutela provisória de urgência cautelar cujo objeto seja a suspensão de inelegibilidade. Argumenta-se que o artigo 26-C da LC no 64/90 não derrogou o poder do juiz de conceder tutela cautelar para proteger o resultado útil do processo principal (CPC/2015, arts. 294, 300 e 303), tampouco transferiu ao órgão colegiado de tribunal competência para examinar pedido de liminar formulado nessa sede (CPC, art. 300, § 2o). A ver: “Ação cautelar. Pedido cautelar. Art. 26-C da Lei Complementar no 64/90. 1. O Tribunal, na Ação Cautelar no 1420-85.2010.6.00.0000, resolveu questão de ordem e firmou que o disposto no referido art. 26-C não afasta o poder geral de cautela conferido ao juiz pelo art. 798 do Código de Processo Civil [de 1973], nem transfere ao Plenário a competência para examinar, inicialmente, pedido de concessão de medida liminar, ainda que a questão envolva inelegibilidade. […]. Agravo regimental não provido” (TSE – AgR-AC no 238393/RO – DJe 21-10-2010, p. 26). “Questão de ordem. Ação cautelar. Suspensão. Efeitos. Acórdão recorrido. Inelegibilidade. Art. 26-C da LC no 64/90. Decisão monocrática. Relator. Poder geral de cautela. Viabilidade. 1. Compete ao relator do feito decidir monocraticamente pedido de liminar em ação cautelar. 2. O disposto no art. 26-C da LC no 64/90, inserido pela LC no 135/10, não afasta o poder geral de cautela conferido ao juiz pelo art. 798 do CPC [de 1973], nem transfere ao Plenário a competência para examinar, inicialmente, pedido de concessão de medida liminar, ainda que a questão envolva inelegibilidade” (TSE – QO-AC no 142085/RJ – DJe 28-6-2010, p. 61-62). Em igual sentido: REspe no 174-31/RJ, j. 23-4-2013. “4. Não obstante o art. 26-C da Lei Complementar no 64/90 estabelecer que o ‘órgão colegiado’, em caráter cautelar, poderá suspender a inelegibilidade, tal preceito não afasta o poder geral de cautela conferido ao juiz pelos arts. 798 e 804 do Código de Processo Civil [de 1973]. […].” (TSE – Ag-Rg AC no 68.088/RJ – DJe 11-11-2014). Uma vez conferido efeito suspensivo, o julgamento do recurso terá prioridade sobre todos os demais, à exceção dos atinentes a mandado de segurança e habeas corpus (LC no 64/90, art. 26-C, § 1o). Mas tal efeito será revogado em razão da “prática de atos manifestamente protelatórios por parte da defesa, ao longo da tramitação do recurso” (§ 3o). O § 2o do artigo 26-C regula a situação do candidato beneficiado com a suspensão da inelegibilidade nas hipóteses mencionadas. Reza esse dispositivo: “Mantida a condenação de que derivou a inelegibilidade ou revogada a suspensão liminar mencionada no caput, serão desconstituídos o registro ou o diploma eventualmente concedidos ao recorrente.” Destarte, o pedido de registro de candidatura de quem é beneficiado com a suspensão da inelegibilidade deve ser deferido sob condição. “[…] 4. O § 2o do art. 26-C da LC no 64/90 expressamente estabelece que o deferimento do registro, na hipótese de concessão de cautelar sustando os efeitos da condenação, fica condicionado ao deslinde do recurso interposto contra a decisão colegiada ou à manutenção da liminar concedida, razão pela qual, nessas hipóteses, deve o pedido de registro ser deferido sob condição. […]” (TSE – AgR-RO no 125963/RO – PSS 28-10-2010). Trata-se de condição resolutiva, consistindo o evento futuro e incerto na manutenção ou não “da condenação de que derivou a inelegibilidade”. Caso a eleição ocorra e o candidato seja eleito na pendência da condição, poderá ele – provisoriamente – ser diplomado, investido no mandato e empossado no cargo. Mas a solução definitiva para a questão deverá aguardar o resultado do julgamento do recurso no processo condicionante, i. e., do qual derivou a inelegibilidade. Ao final, duas hipóteses se apresentam: (i) se houver absolvição no processo condicionante, consolidam-se a diplomação e a investidura no mandato; (ii) se, ao contrário, for mantida a condenação (ou se for revogada a liminar), serão desconstituídos o registro ou o diploma eventualmente concedidos ao recorrente, o qual deverá ser desinvestido do cargo público-eletivo. 11 PROCESSO ELEITORAL 11.1 O QUE É PROCESSO ELEITORAL? Processo é termo plurívoco, comportando vários sentidos e acepções. Em ciência, designa a “sequência de fenômenos que apresentam certa unidade ou se reproduzem com certa regularidade” (LALANDE, 1999, p. 869); a “maneira de operar ou de agir”, indicando “o método que consiste em ir das causas ao efeito, ou do efeito às causas” (ABBAGNANO, 2003, p. 798). Já na ciência política, expressa o fenômeno dinâmico da realidade social, caracterizado pela complexidade das relações entre instituições, órgãos e pessoas. Nos domínios do Direito, a ideia de processo tem nítido caráter formal, instrumental ou não substancial. Notadamente no Direito Processual, esse termo traduz a relação jurídica que se estabelece entre autor, Estado-juiz e réu. Trata-se de relação abstrata direcionada à prestação jurisdicional; é, pois, instrumento de exercício da jurisdição. Ademais, é assente na doutrina contemporânea a distinção entre processo e procedimento. Este se consubstancia na técnica que organiza e disciplina a atividade desenvolvida no interior da relação jurídica processual; é o iter ou caminho seguido na expansão do processo rumo à sua finalidade, que é a prestação jurisdicional. Por isso, diz-se que o procedimento constitui o aspecto exterior do processo, sua dimensão perceptível. Daí a existência de diversas formas procedimentais, cada qual com peculiar concatenação de atos e fórmulas legais. Quanto à forma, conhecem-se dois sistemas de procedimento: oral e escrito. No Direito Eleitoral, o termo processo assume duplo sentido: um amplo, outro restrito. Esses dois entes significativos são dotados de linguagem, método e finalidade próprios e inconfundíveis. Em igual sentido, ressalta Viana Pereira (2008, p. 23) que, apesar dos diversos usos encontrados na doutrina, podem-se detectar duas dimensões da expressão processo eleitoral: a primeira refere-se “ao processo de formação e manifestação da vontade eleitoral”, enquanto a segunda relaciona-se ao “controle jurídicoeleitoral”, ou seja, ao controle levado a efeito pelo processo jurisdicional eleitoral. Essas duas dimensões coincidem com os sentidos amplo e restrito aludidos. Em sentido amplo, processo eleitoral” significa a complexa relação que se instaura entre Justiça Eleitoral, candidatos, partidos políticos, coligações, Ministério Público e cidadãos com vistas à concretização do sacrossanto direito de sufrágio e escolha, legítima, dos ocupan tes dos cargos públicoeletivos em disputa. O procedimento, aqui, reflete o intrincado caminho que se percorre para a concretização das eleições, desde a efetivação das convenções pelas agremiações políticas até a diplomação dos eleitos. Em geral, quando se fala em processo eleitoral, é a esse sentido que se quer aludir. Há controvérsia quanto ao início do processo eleitoral, em sentido amplo. A esse respeito, destacam-se os seguintes entendimentos: (i) o processo eleitoral começa com o pedido de registro de candidaturas, ou seja: no dia 15 de agosto do ano eleitoral; (ii) seu início coincide com a data mais remota de desincompatibilização, que é o mês de abril do ano das eleições; (iii) principia com o início das restrições impostas pela legislação eleitoral, sendo esse marco o mês de janeiro do ano eleitoral ante o disposto no artigo 73, § 10, da Lei no 9.504/97, que proíbe, no ano em que se realizar eleições “a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública […]”; (iv) iniciase um ano antes do certame, face ao princípio da anterioridade ou anualidade eleitoral, previsto no art. 16 da Constituição Federal. Pacificou-se, porém, o entendimento de que o termo inicial do processo eleitoral coincide com as convenções partidárias para escolha de candidatos e deliberação sobre coligação. Concluída a convenção, já se pode pleitear o registro de candidaturas. Assim, seu marco inicial pode ser fixado no dia 20 de julho do ano das eleições. A partir daí é que efetivamente começa a marcha rumo ao pleito. Perfilhando esse último entendimento, pontifica Tito Costa (1992, p. 2324, nota 12) que, genericamente, a denominação processo eleitoral identifica o complexo de atos relativos à realização de eleições, atos esses que vão da escolha de candidatos, em convenção partidária, até sua eleição e diplomação. E aduz: “Durante toda essa trajetória de atos, ficam eles sob a tutela da Justiça Eleitoral, que tem sua competência exaurida com a diplomação dos candidatos”. No mesmo diapasão, Cândido (2002, p. 121) divide o processo eleitoral em três fases sucessivas, a saber: preparatória, votação/totalização e diplomação. A primeira fase é repartida em três “momentos”, assim especificados: (1o) convenções partidárias; (2o) registro dos candidatos; (3o) medidas preliminares à votação e apuração. De maneira igual pensa Michels (2006, p. 105), que assevera: “As convenções partidárias para escolha dos candidatos pelos partidos dão início à Fase Preparatória do Processo Eleitoral (1a Fase)”. A seu turno, Antônio Hélio Silva (2004, p. 9) afirma que o processo eleitoral principia “com a escolha dos candidatos em convenção e finaliza com a diplomação dos eleitos”. Também nessa linha é o disposto no artigo 12, § 3o, do Código Eleitoral, que proíbe – desde a homologação da respectiva convenção partidária até a diplomação – servir como juízes nos Tribunais Eleitorais, ou como juiz eleitoral, o cônjuge, parente consanguíneo ou afim, até o 2o grau, de candidato a cargo eletivo registrado na circunscrição. A homologação é de competência da Justiça Eleitoral e pode levar algum tempo para ser efetivada. Independentemente dela, o candidato pode dar início à sua campanha a partir de 16 de agosto do ano da eleição. Daí se entender que o impedimento em foco surge já com a escolha realizada na convenção. Não obstante, fatos anteriores à convenção partidária poderão ter reflexos relevantes no processo eleitoral. Por isso, podem ser conhecidos e julgados pela Justiça Eleitoral em processos jurisdicionais específicos, de natureza contenciosa. É o caso, por exemplo, de abuso de poder econômico ou político, que pode ter por base situações ocorridas antes da escolha e do registro de candidatura. É no âmbito do processo eleitoral que se realiza o controle de legitimidade das eleições, o qual, no sistema brasileiro, é confiado a um órgão especializado: a Justiça Eleitoral. A esta instituição incumbe a aplicação forçada das normas reguladoras do certame político, emitindo julgamentos fundados em tais normas. Em sentido restrito, a expressão processo eleitoral designa processo jurisdicional eleitoral contencioso eleitoral). Seu fundamento é o controle das eleições. O processo jurisdicional eleitoral é instaurado e se desenvolve perante órgão jurisdicional com vistas à resolução de conflito eleitoral; é individualizado, veiculando pedido específico entre partes bem definidas. Deve subsumir-se ao modelo do processo jurisdicional constitucional, observando, portanto, princípios como due process of law e seus consectários. A ele se aplica subsidiariamente o Código de Processo Civil. Ora se apresenta em sua feição clássica, em que se divisa uma relação triangular, da qual participam autor, juiz e réu; é isso o que ocorre em ações como impugnação de mandato eletivo, investigação judicial eleitoral, captação ilícita de sufrágio e conduta vedada. Ora se apresenta na forma de relação linear, integrada por um requerente e pelo órgão judicial, tal qual ocorre no pedido de registro de candidatura. Os processos jurisdicionais são sempre ligados a determinado processo eleitoral em sentido amplo. A relação entre eles não é do tipo gênero-espécie; tampouco é do tipo principal-acessório, como entende Viana Pereira (2008, p. 23), pois, se assim fosse, o encerramento do processo eleitoral afetaria os processos jurisdicionais pendentes que a ele estivessem relacionados – isso é consectário do vetusto princípio segundo o qual o acessório segue a sorte do principal. Na verdade, a relação que se estabelece entre esses dois fenômenos é de continência, estando o processo jurisdicional contido no processo eleitoral em sentido amplo. Note-se que, sob o aspecto temporal, o processo jurisdicional pode extrapolar os limites desse último. Isso ocorrerá, e.g., quando o jurisdicional perdurar após a diplomação dos eleitos. Não se deve confundir processo jurisdicional com processo administrativo eleitoral. Este pode ser instaurado de ofício pela autoridade eleitoral, fundando-se no exercício de funções administrativas da Justiça Eleitoral, bem como dos poderes de polícia, controle, organização e fiscalização que a lei lhe defere em atenção à eficaz organização e regularidade das eleições. De igual modo, não se deve confundir processo eleitoral com processo político. Este é muito mais abrangente que aquele, sendo que a relação entre eles é de continência: o processo político contém o eleitoral. O processo eleitoral tem por finalidade a renovação dos mandatos representativos pela livre manifestação de vontade dos cidadãos. Já o processo político expressa o complexo funcionamento da vida política, bem como das relações que aí se desenvolvem; portanto, relaciona-se à estrutura constitucional, aos regimes político, parlamentar e de governo, ao sistema partidário, às ações da oposição, aos grupos de pressão, à afirmação da ideologia em voga, entre outras coisas. 11.2 PRINCÍPIO DA ANUALIDADE OU ANTERIORIDADE O princípio da anualidade eleitoral ou anterioridade é expresso no artigo 16 da Lei Maior, cuja redação foi alterada pela EC no 4/93, que reza: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.” Na primeira parte, esse dispositivo afirma princípio de direito intertemporal ao determinar a vigência imediata, na data da publicação, da lei que alterar o processo eleitoral. Mas, apesar de vigente, tal lei não goza de eficácia plena e imediata, pois não se aplica a eleição que ocorra até um ano da data de sua entrada em vigor. Essa restrição tem em vista impedir mudanças casuísticas na legislação eleitoral que possam surpreender os participantes do certame que se avizinha, beneficiando ou prejudicando candidatos. Também visa propiciar estabilidade, previsibilidade e, pois, segurança jurídica acerca das normas a serem observadas. A esse respeito, ao julgar a incidência da EC no 52, de 8 de março de 2006 (que trata da verticalização das coligações partidárias), nas eleições daquele mesmo ano, assentou o STF: “[…] 3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12-2-93). […] o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e ‘a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral’ (ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello). 5. Além de o referido princípio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5o, § 2o, e 60, § 4o, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurança jurídica (CF, art. 5o, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5o, LIV) […]” (STF – ADI no 3.685-8 – Rel. Min. Cármen Lúcia – DJ 10-8-2006). Note-se que a ineficácia restringe-se ao texto legal – ou à parte dele – que modifique o processo eleitoral. Normas que não o alterem estão fora do alcance do citado artigo 16 da Constituição, tendo, pois, eficácia imediata. No entanto, é vago o dispositivo constitucional em apreço quanto ao real sentido e alcance da expressão processo eleitoral. Tratar-se-ia de processo eleitoral em sentido amplo, restrito ou ambos? Careceriam de eficácia alterações pontuais, de pouco relevo nas eleições? Que tipo de norma é atingido pela ineficácia: as normas materiais (i. e., que definem direitos, deveres e sanções, dispondo, por exemplo, sobre inelegibilidade, propaganda eleitoral, abuso de poder, direito de voto) ou as normas formais (ou processuais) – i. e., que regulem rito, prazos, recurso? À consideração de que o processo eleitoral constitui um “conjunto de regras, coordenadas entre si, que objetivam disciplinar os aspectos materiais necessários ao exercício do sufrágio”, entende Zílio (2010, p. 31) que ele se coaduna “com normas de caráter estritamente material, afastadas as que ostentem caráter instrumentalizador puro”. Assim, o princípio da anualidade só imporia restrição à eficácia de normas materiais ou substanciais, incidindo imediatamente as de natureza formal. Mas ainda aí será lícito indagar quais temas, regulados por normas materiais, ficariam com a eficácia suspensa em virtude da incidência do princípio da anualidade. Pois há normas de natureza material que dispõem sobre o processo eleitoral em si (e. g., elegibilidade, campanha, propaganda, arrecadação de recursos, direito de voto, direito de expressão e informação), enquanto outras têm por objeto o controle de legitimidade desse mesmo processo (e. g., as sancionatórias, as que criam mecanismos e sistemas de proteção e controle). Ao interpretar essa matéria, os tribunais eleitorais têm se sensibilizado pelas circunstâncias reinantes, afastando a mera ideia temporal de “anualidade” em prol de um suposto sentido substancial, mais afinado com os valores em voga. Este consistiria em repelir, às vésperas do pleito, a incidência no processo eleitoral de normas casuístas, que surpreendam os participantes do certame, engendradas com o fito de beneficiar ou prejudicar determinadas candidaturas. Relevam-se a igualdade, a imparcialidade (= a aplicação indistinta da norma a todos os candidatos) e a não surpresa. De sorte que o significado literal do princípio em tela tem cedido lugar a seu sentido essencial e à afirmação de valores considerados mais elevados ou de maior densidade. Assim é que foi afirmada a eficácia da LC no 64/90 nas eleições realizadas no mesmo ano de sua entrada em vigor (TSE – Res. no 16.551/90), o mesmo tendo ocorrido com a Lei no 11.300/2006 (TSE – Res. 22.205/2006). Essas normas tratam de inelegibilidade, financiamento de campanha, prestação de contas de campanha, propaganda eleitoral, temas que evidentemente ligam-se ao processo eleitoral. Vale registrar a grande controvérsia que grassou no STF acerca da incidência da LC no 135/2010 (Lei Ficha Limpa, que alterou a LC no 64/90) já nas eleições presidencial, federal e estadual de 2010. Embora o TSE tivesse afirmado categoricamente a incidência dessa norma legal no pleito daquele ano (cf. Consultas nos 1.120-26 e 1.147-09, ambas de 2010), esse entendimento foi depois afastado pela maioria do Pleno do Supremo Tribunal Federal, ato que promoveu a reconfiguração do resultado das eleições. Em razão disso, alguns senadores e deputados já diplomados e em exercício perderam seus diplomas, tendo sido desinvestidos de seus mandatos para que outros os ocupassem. Inicialmente, a matéria foi enfrentada no RE no 630.147/DF, sendo debatida nas sessões plenárias de 22 e 23-9-2010. Como a Corte Suprema contasse com apenas 10 de seus 11 ministros (em razão da então recente aposentadoria do Ministro Eros Grau), houve empate na votação: cinco ministros votaram pela incidência do artigo 16 da CF e, pois, pela afirmação do princípio da anualidade, e cinco votaram pela imediata aplicação da LC no 135/2010. Diante do insuperável impasse, foi suspensa a proclamação do resultado do julgamento até que a vaga fosse provida e o novo Ministro desempatasse o julgamento. Ocorre que o candidato-recorrente renunciou à sua candidatura ao cargo de Governador do Distrito Federal, o que levou à extinção do processo e consequentemente, à prorrogação do problema. Dada a urgência da solução da questão para o normal desenvolvimento do processo eleitoral, causou perplexidade a posição do Supremo Tribunal Federal, que sofreu acerbas críticas de todos os setores da sociedade pela sua indecisão. Essa matéria voltou a ser enfrentada pelo Pleno do Supremo no RE no 631.102/PA, julgado em 27 de outubro de 2010, a três dias do 2o turno das eleições. Apesar de o anterior empate ter persistido, a maioria do Membros da Corte Suprema decidiu “aplicar, por analogia, o inciso II do parágrafo único do artigo 205 do Regimento Interno, e manter a decisão recorrida”. Por esse dispositivo, em caso de empate, deve ser mantido o ato contestado. Assim, prevaleceu a decisão do TSE que negara o pedido de registro ao cargo de Senador formulado pelo recorrente. A solução definitiva da vexata quaestio somente surgiu no julgamento do RE no 633.703/MG, na sessão plenária de 24-3-2011, ocasião em que a Corte Suprema estava completa com seus 11 ministros. Por seis votos a cinco, foi o recurso provido, deferindo-se o registro de candidatura pleiteado pelo recorrente, e assentando-se que a LC no 135/2010 não poderia ter sido aplicada nas eleições de 2010 (como afirmara o TSE) por força do princípio da anualidade previsto no artigo 16 da CF. Tem-se entendido que o princípio da anualidade eleitoral não só restringe a plena eficácia de norma legal, mas também – em situações específicas – a da jurisprudência, limitando, portanto, o Legislador e o Judiciário Eleitoral. Deveras, no julgamento do RE no 637485/RJ, ocorrido na sessão plenária realizada no dia 1o-82012, assentou o Supremo Tribunal Federal que “as decisões do Tribunal Superior Eleitoral que, no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento, impliquem mudança de jurisprudência, não têm aplicabilidade imediata ao caso concreto e somente terão eficácia sobre outros casos no pleito eleitoral posterior”. Para o Supremo, afigura-se “razoável concluir que a Constituição também alberga uma norma, ainda que implícita, que traduz o postulado da segurança jurídica como princípio da anterioridade ou anualidade em relação à alteração da jurisprudência do TSE”. Eis excerto da ementa do acórdão desse julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Reeleição. Prefeito. Interpretação do art. 14, § 5o, da Constituição. […] II. Mudança da jurisprudência em matéria eleitoral. Segurança jurídica. Anterioridade eleitoral. Necessidade de ajuste dos efeitos da decisão. Mudanças radicais na interpretação da Constituição devem ser acompanhadas da devida e cuidadosa reflexão sobre suas consequências, tendo em vista o postulado da segurança jurídica. Não só a Corte Constitucional, mas também o Tribunal que exerce o papel de órgão de cúpula da Justiça Eleitoral devem adotar tais cautelas por ocasião das chamadas viragens jurisprudenciais na interpretação dos preceitos constitucionais que dizem respeito aos direitos políticos e ao processo eleitoral. Não se pode deixar de considerar o peculiar caráter normativo dos atos judiciais emanados do Tribunal Superior Eleitoral, que regem todo o processo eleitoral. Mudanças na jurisprudência eleitoral, portanto, têm efeitos normativos diretos sobre os pleitos eleitorais, com sérias repercussões sobre os direitos fundamentais dos cidadãos (eleitores e candidatos) e partidos políticos. No âmbito eleitoral, a segurança jurídica assume a sua face de princípio da confiança para proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participam dos prélios eleitorais. A importância fundamental do princípio da segurança jurídica para o regular transcurso dos processos eleitorais está plasmada no princípio da anterioridade eleitoral positivado no art. 16 da Constituição. O Supremo Tribunal Federal fixou a interpretação desse artigo 16, entendendo-o como uma garantia constitucional (1) do devido processo legal eleitoral, (2) da igualdade de chances, e (3) das minorias (RE 633.703). Em razão do caráter especialmente peculiar dos atos judiciais emanados do Tribunal Superior Eleitoral, os quais regem normativamente todo o processo eleitoral, é razoável concluir que a Constituição também alberga uma norma, ainda que implícita, que traduz o postulado da segurança jurídica como princípio da anterioridade ou anualidade em relação à alteração da jurisprudência do TSE. Assim, as decisões do Tribunal Superior Eleitoral que, no curso do pleito eleitoral (ou logo após o seu encerramento), impliquem mudança de jurisprudência (e dessa forma repercutam sobre a segurança jurídica), não têm aplicabilidade imediata ao caso concreto e somente terão eficácia sobre outros casos no pleito eleitoral posterior. III. Repercussão geral. Reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais atinentes à […] (2) retroatividade ou aplicabilidade imediata no curso do período eleitoral da decisão do Tribunal Superior Eleitoral que implica mudança de sua jurisprudência, de modo a permitir aos Tribunais a adoção dos procedimentos relacionados ao exercício de retratação ou declaração de inadmissibilidade dos recursos repetitivos, sempre que as decisões recorridas contrariarem ou se pautarem pela orientação ora firmada. IV. Efeitos do provimento do recurso extraordinário. Recurso extraordinário provido para: (1) resolver o caso concreto no sentido de que a decisão do TSE no RESPE 41.98006, apesar de ter entendido corretamente que é inelegível para o cargo de Prefeito o cidadão que exerceu por dois mandatos consecutivos cargo de mesma natureza em Município diverso, não pode incidir sobre o diploma regularmente concedido ao recorrente, vencedor das eleições de 2008 para Prefeito do Município de Valença-RJ; (2) deixar assentados, sob o regime da repercussão geral, os seguintes entendimentos: […] (2.2) as decisões do Tribunal Superior Eleitoral que, no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento, impliquem mudança de jurisprudência, não têm aplicabilidade imediata ao caso concreto e somente terão eficácia sobre outros casos no pleito eleitoral posterior. […]” (STF – RE no 637485/RJ – Pleno – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJe 21-5-2013). Vê-se, pois, que a norma firmada no RE no 637485 impede – no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento – a imediata aplicação de decisões do TSE que modifiquem o sentido de seus precedentes, independentemente do momento em que estes tiverem sido estabelecidos. Estribado no artigo 16 da CF, tal preceito visa resguardar o processo eleitoral de mudanças abruptas que esgarçam a segurança jurídica, a confiança e as justas expectativas geradas por soluções judiciais já consolidadas. O entendimento do Pretório Excelso apega-se à autoridade do precedente; pretende ensejar que os cidadãos possam ajustar suas condutas à lei, de maneira a planejar seus assuntos e negócios com relativa “certeza” (ou, pelo menos, com alto grau de previsibilidade) de como agirá a jurisdição eleitoral. Pelas mesmas razões, o aludido precedente também é válido para o próprio Supremo Tribunal Federal. A propósito, conforme assinala Wambier et al. (2015, p. 1315), deve-se insistir “na necessidade de estabilidade da jurisprudência dos órgãos superiores, sob pena de inaceitável desrespeito ao princípio da isonomia e de o próprio ordenamento jurídico, juntamente com o Estado Democrático de Direito, ruírem definitivamente.” 11.3 SALVAGUARDA DO PROCESSO ELEITORAL Em sua totalidade, o processo eleitoral constitui um bem jurídico. E como tal é objeto de proteção constitucional e legal. Pois, de sua normalidade, higidez e sinceridade exsurgem a legitimidade das eleições e dos mandatos representativos, abrindo-se a porta para o exercício legítimo e consentido do poder político. Trata-se, portanto, de um bem jurídico fundamental para a democracia. Daí a incidência de princípios e regras que visam precipuamente resguardá-lo de fraudes e do abuso de poder econômico, político e dos meios de comunicação social. Eis, em essência, o sentido do artigo 14, § 9o, da Lei Maior e dos artigos 1o, I, d e h, e 22, XIV, da Lei de Inelegibilidades. Os atos atentatórios à normalidade do processo eleitoral configuram ilícitos eleitorais, sujeitando os beneficiários e os agentes às sanções de inelegibilidade, cassação de registro e perda de diploma. Relevante para a caracterização desse ilícito é o ferimento ao bem jurídico “normalidade e legitimidade” das eleições. Tal ferimento é aferível pelo risco ou pelaaptidão de a ação ilícita lesar o bem salvaguardado. Isso equivale a dizer que o fato e as circunstâncias consideradas devem ser relevantes. Na linguagem do Direito Penal, a tipicidade aqui deve ser considerada sob o aspecto material e não meramente formal. Para expressar esse fenômeno, falou-se durante muito tempo em “potencialidade lesiva”, expressão que – em razão das infindáveis polêmicas que suscitava – pretendeu o legislador substituir por esta: “gravidade das circunstâncias” (LC no 64/90, art. 22, XVI). Mas a questão é puramente de linguagem, ou melhor, de texto ou palavras. Na verdade, os termos empregados pela jurisprudência, doutrina e pelo próprio legislador apresentam importância relativa. Imprescindível, realmente, é a exata identificação do bem jurídico protegido, as formas de risco ou lesão a que se encontra sujeito e os instrumentos preventivos e inibidores. 12 ABUSO DE PODER Este [o dinheiro] rende munidas fortalezas; Faz traidores e falsos os amigos; Este a mais nobres faz fazer vilezas, E entrega capitães aos inimigos; Este corrompe virginais purezas, Sem temer de honra ou fama alguns perigos; Este deprava às vezes as ciências, Os juízos cegando e as consciências. Este interpreta mais que sutilmente Os textos; este faz e desfaz leis; Este causa os perjúrios entre a gente E mil vezes tiranos torna os Reis. Até os que só a Deus onipotente Se dedicam, mil vezes ouvireis Que corrompe este encantador, e ilude; Mas não sem cor, contudo, de virtude. (Camões. Os Lusíadas, Ct. 8o, 98/99) 12.1 INTRODUÇÃO Em sua origem jurídica (não política, esclareça-se), a teoria do abuso de poder liga-se ao Direito Privado, tendo sido desenvolvida a partir da noção de responsabilidade civil por abuso de direito. O direito subjetivo era compreendido como poder ou faculdade conferida ao sujeito ativo de uma relação jurídica. Atualmente, as ideias de abuso de direito e de poder encontram-se disseminadas no sistema jurídico, sendo contempladas em diversas disciplinas. Numa época em que sobressaía a versão legalista do positivismo jurídico e que a responsabilidade civil só despontava se a conduta danosa correspondesse fielmente a uma regra legal (= subsunção), o jurista Georges Ripert (2002, p. 19, 168-171) apontou fundamentos morais para uma teoria do “abuso dos direitos”. Segundo ele, “a restrição feita ao livre exercício da ação foi concebida no plano clássico da liberdade e da responsabilidade”; por isso não seria necessária expressa previsão legal para que se responsabilizasse aquele que, abusando de seu direito subjetivo, provocasse dano a outrem. A responsabilidade por abuso de direito não se tratava de simples problema de responsabilidade civil, mas de uma questão geral de moralidade no exercício dos direitos e dos poderes nesses compreendidos. Afinal, os direitos, efetivamente, “não devem ser considerados como absolutos. Quando se verifica que há abuso, é que o titular saiu dos limites legais fixados pelo exercício do seu direito”. Portanto, à míngua de previsão legal, o abuso de direito funcionaria como cláusula geral fundamentadora da responsabilidade do titular sempre que esse abusasse de seu direito e, com isso, lesasse um bem juridicamente protegido. Hodiernamente, ganha relevo a dimensão social dos direitos, os quais são concebidos para realizar funções legítimas, relevantes e dignas na sociedade. Tanto assim que é nulo o negócio jurídico que tiver objeto ilícito (CC, art. 166, II). Não mais se tolera que o titular de um direito o maneje de modo egoísta e emulativo, de maneira a prejudicar terceiros individual ou coletivamente. É, pois, necessário que o direito subjetivo realize a função social para a qual foi concebido, sob pena de seu exercício (ou não exercício) tornar-se ilegítimo, ensejando a incidência de sanções. A expressão função social do direito sugere a compreensão desse como instrumento ou meio para que algo se realize na vida coletiva. Nesse diapasão, nenhum direito deve ser exercido de modo abusivo, senão de maneira a atingir o escopo visado pelas partes, pela sociedade e, pois, pelo ordenamento jurídico. O uso abusivo de um direito, isto é, seu mau uso, pode ensejar a responsabilização do agente. Tal noção é consagrada no artigo 187 do Código Civil, que reza: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” Esse dispositivo tem caráter de norma geral, aplicando-se a todo o ordenamento jurídico. A responsabilidade que dele emerge é objetiva, não havendo necessidade de se discutir a culpa do agente. No Direito Público, Bandeira de Mello (2007, p. 489-490), ensina que a teoria do abuso de direito reduz-se “a duas concepções fundamentais: psicológica ou subjetiva e realista ou objetiva”. Enquanto pela primeira ocorre o abuso de direito quando seu titular o exerce com intuito de prejudicar terceiro, pela segunda verifica-se o abuso de direito quando seu titular o exerce com desnaturamento do instituto jurídico. Esclarece o autor: “A primeira pressupõe a má-fé do titular do direito, enquanto a segunda tão somente o exercício anormal do direito, com danos consequentes aos interesses de outrem. Esta última orientação envolve a outra, pois basta que o exercício do direito seja anormal para configurar o abuso de direito, independentemente da consideração da vontade consciente de praticar ação ou ter omissão dolosa, ou, mesmo, de previsão do resultado danoso. Contudo, em ambas as hipóteses ocorre ilicitude, por ação ou omissão, pois o titular do direito, embora o exerça, formalmente, em consonância com a lei, agrava o ordenamento jurídico, segundo o interesse social, que ela visa a resguardar. Tal pode se dar, repita-se, com intuito de prejudicar terceiro, o que revela má-fé e, assim, fraude intencional à ordem jurídica, ou desnaturamento do instituto jurídico, com danos consequentes aos interesses de outrem. Isto importa contrariar suas finalidades, exercê-la de maneira antifuncional, e, assim, com impropriedade, na apreciação do seu alcance social, segundo a ordem disposta pelo direito, o que envolve defeito técnico na sua realização, tendo em vista sua categoria jurídica. Por conseguinte, mesmo os adeptos da teoria realista ou objetiva entendem que o abuso de direito se insere dentro do ilícito jurídico, por corresponder a um mau uso de seu direito. […].” Por sua vez, ensina Meirelles (1990, p. 90) que, como todo ato ilícito, o abuso do poder, reveste as mais diversas formas: “Ora se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos – flagrante ou disfarçado – o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém. […].” Também o Direito Penal cuida de reprimir o abuso de poder, o que é feito notadamente pela Lei no 4.898/65. Entre outras hipóteses, o artigo 4o dessa norma afirma constituir abuso de autoridade: “h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal”. Para além da criminal, o abuso de autoridade também sujeita o agente a sanções administrativa, civil. No Direito Processual, por igual, há previsão de abuso de direito, o qual é expresso pelo mau uso dos direitos de ação e de defesa. Nesse sentido, os artigos 80 e 81 do CPC definem e sancionam a litigância de má-fé. Já o inciso I do artigo 311 desse Código permite a concessão da tutela da evidência, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando ficar “caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte”. Situação assemelhada é prevista no artigo 25 da LC no 64/90, que prevê como crime eleitoral arguir inelegibilidade ou impugnar registro de candidatura de forma temerária ou de manifesta má-fé. 12.2 PODER E INFLUÊNCIA A rigor, os termos poder e influência não possuem o mesmo sentido. Influência apresenta significado mais amplo, sendo o poder uma das formas pela qual ela se manifesta. Ela designa uma relação entre pessoas (e não entre pessoa e coisa, como pode ocorrer com o poder – ex.: fala-se em poder do homem sobre a natureza ou sobre um animal), em que uma delas age de certa maneira por influxo ou inspiração da outra. No entanto, no Direito Eleitoral, no mais das vezes esses dois termos são empregados como sinônimos. Consoante aponta Dahl (1984, p. 1), o uso indistinto deles também é comum entre os cientistas políticos. 12.3 ABUSO DE PODER Na ciência política, tornou-se clássico o ensinamento pelo qual o detentor de poder político-estatal tende a dele abusar. Pondo em destaque a influência corrosiva do poder, angariou fama o aforismo cunhado por Lord Dalberg Acton (filósofo e historiador inglês que viveu no século XIX): “o poder tende a corromper, e o poder absoluto corrompe absolutamente”. Daí o acerto da doutrina da tripartição dos poderes que, conforme bem observou Montesquieu (1979, p. 302), “par le mouvement nécessaire des choses […] seront forcées d’aller de concert”. O poder refreia o poder, na medida em que os poderes institucionalizados são forçados a seguir juntos, em harmonia. A distribuição do poder político por instituições diversas previne o arbítrio, ensejando equilíbrio em seu exercício. O substantivo abuso (do latim abusu: ab + usu) diz respeito a “mau uso”, “uso errado”, “desbordamento do uso”, “ultrapassagem dos limites do uso normal”, “exorbitância”, “excesso”, “uso inadequado” ou “nocivo”. Haverá abuso sempre que, em um contexto amplo, o poder – não importa sua origem ou natureza – for manejado com vistas à concretização de ações irrazoáveis, anormais, inusitadas ou mesmo injustificáveis diante das circunstâncias que se apresentarem e, sobretudo, ante os princípios e valores agasalhados no ordenamento jurídico. Por conta do abuso, ultrapassa-se o padrão normal de comportamento, realizando-se condutas que não guardam relação lógica com o que normalmente ocorreria ou se esperaria que ocorresse. A análise da razoabilidade da conduta e a ponderação de seus motivos e finalidades oferecem importantes vetores para a apreciação e o julgamento do evento; razoável, com efeito, é o que está em consonância com a razão. Já o vocábulo poder, em seu sentido comum, expressa a força bastante, a energia transformadora, a faculdade, a capacidade, a possibilidade, enfim, o domínio e o controle de situações, recursos ou meios que possibilitem a concretização ou a transformação de algo. Revela-se na força, na robustez, na potencialidade de se realizar algo. Implica a capacidade de transformar uma dada realidade ou a faculdade de colocar em movimento novas energias ou procedimentos tendentes a modificar um estado de coisas ou uma dada situação. Na esfera política, em que se destacam as relações estabelecidas entre indivíduos e entre grupos, compreende-se o poder como a capacidade de condicionar ou determinar o comportamento alheio. No Direito Eleitoral, por abuso de poder compreende-se o mau uso de direito, situação ou posição jurídicas com vistas a se exercer indevida e ilegítima influência em dada eleição. Para caracterizá-lo, fundamental é a presença de uma conduta em desconformidade com o Direito (que não se limita à lei), podendo ou não haver desnaturamento dos institutos jurídicos envolvidos. No mais das vezes, há a realização de ações ilícitas ou anormais, denotando mau uso de uma situação ou posição jurídicas ou mau uso de bens e recursos detidos pelo agente ou beneficiário ou a eles disponibilizados, isso sempre com o objetivo de se influir indevidamente em determinado pleito eleitoral. Note-se que o conceito jurídico de abuso de poder é indeterminado, fluido e aberto; sua delimitação semântica só pode ser feita na prática, diante das circunstâncias que o evento apresentar. Portanto, em geral, somente as peculiaridades do caso concreto é que permitirão ao intérprete afirmar se esta ou aquela situação real configura ou não abuso de poder. O conceito, em si, é uno e indivisível. As variações que possa assumir decorrem de sua indeterminação a priori. Sua concretização tanto pode se dar por ofensa ao processo eleitoral, resultando o comprometimento da normalidade ou legitimidade das eleições, quanto pela subversão da vontade do eleitor, em sua indevassável esfera de liberdade, ou pelo comprometimento da igualdade da disputa. No plano dos efeitos, a natureza, a forma, a finalidade e a extensão do “abuso” praticado podem induzir diferentes respostas sancionatórias do sistema judiciário. Para que ocorra abuso de poder, é necessário que se tenha em mira processo eleitoral futuro ou que ele já se encontre em marcha. Ausente qualquer matiz eleitoral no evento considerado, não há como caracterizá-lo. Impende encarecer o quanto o abuso de poder é daninho ao processo eleitoral. O pleito em que se instala resulta corrompido, maculado, pois impede que a vontade genuína do eleitor se manifeste nas urnas. Isso contribui para a formação de representação política inautêntica, mendaz. Daí a necessidade de se dotar o Direito Eleitoral de instrumental adequado para refrear eficazmente o uso abusivo do poder nas eleições, antes e durante o período de campanha. Do contrário, jamais se logrará a autenticidade representativa. Assinala Fávila Ribeiro (1993, p. 30) que esse ramo do Direito tem de demonstrar sua eficiência pelos resultados que possa obter na frenação de qualquer abuso. E adverte: “É propriamente o poder, no exercício expansivo de suas dominações corrosivas, que precisa ser frenado e contido.” Os bons frutos dessa empreitada dependem de os operadores jurídicos estarem disso bem cientes e atuarem de acordo com essa consciência. Por isso mesmo, ele deve ser reprimido em suas múltiplas facetas e formas de manifestação, independentemente de sua origem ser econômica, política, ideológica, social, cultural ou dos meios de comunicação de massa. 12.3.1 Abuso de poder econômico O termo econômico, na expressão em apreço, deve ser tomado em seu significado comum, registrado no léxico, ligando-se, portanto, à ideia de valor patrimonial, apreciado no comércio, no mercado, enfim, valor pecuniário ou em dinheiro. Refere-se, pois, à propriedade, à posse ou ao controle de bens ou serviços. Destarte, a expressão abuso de poder econômico deve ser compreendida como a concretização de ações que denotem mau uso de situações jurídicas ou direitos e, pois, de recursos patrimoniais detidos, controlados ou disponibilizados ao agente. Essas ações não são razoáveis nem normais à vista do contexto em que ocorrem, revelando a existência de exorbitância, desbordamento ou excesso no exercício dos respectivos direitos e no emprego de recursos. É necessário que a conduta abusiva tenha em vista processo eleitoral futuro ou em curso. Normalmente, ocorre durante o período de campanha, embora também possa ocorrer antes de seu início. Ausente esse liame, não há como caracterizar o abuso, já que o patrimônio, em regra, é disponível. Por igual, se não se puder valorar economicamente a relação jurídica e a conduta consideradas, obviamente não se poderá falar em uso abusivo de poder econômico, já que faltaria a atuação desse fator. O intuito do legislador é prestigiar valores como liberdade, virtude, igualdade, sinceridade e legitimidade no jogo democrático. Pretende-se que a representação popular seja genuína, autêntica e, sobretudo, originada de procedimento legítimo. Não basta, pois, que haja mero cumprimento de fórmulas procedimentais, pois a legitimidade exsurge sobretudo do respeito àqueles valores. A corrupção econômica nas eleições tem como corolário a corrupção no exercício do mandato assim conquistado. É intuitivo que os financiadores não vertem seus fundos para campanhas eleitorais apenas por altruísmo ou elevada consciência cívica, antes o fazem com vistas a conquistar espaço e influência nas instâncias decisórias do Estado, bem como abrir a porta para futuros e lucrativos contratos. A esse respeito, adverte Fávila Ribeiro (1993, p. 58): “a interferência do poder econômico traz sempre por resultado a venalização no processo eleitoral, em maior ou menor escala”. E arremata: “à proporção que a riqueza invade a disputa eleitoral, cada vez se torna mais avassaladora a influência do dinheiro, espantando os líderes políticos genuínos, que também vão cedendo, ainda que em menor escala, a comprometimentos econômicos que não conseguem de todo escapar, sendo compelidos a se conspurcarem com métodos corruptos.” Note-se que a configuração do abuso de poder econômico no âmbito eleitoral é fato autônomo, devendo ser considerado em si mesmo. Dispensáveis são quaisquer correlações com as contas a serem prestadas pelo candidato ou com os gastos estimados de campanha. Ou seja: sua caracterização independe de os valores abusivamente despendidos no custeio de eventos ou na aquisição de produtos encontrarem-se previstos na estimativa de gastos apresentada ao Tribunal Eleitoral por ocasião do pedido de registro de candidatura (LE, art. 18). Basta que o uso de poder econômico em benefício de candidato seja distorcido, de maneira a desvirtuar o sentido das ideias de normalidade do pleito, liberdade, justiça e sinceridade nas eleições, democracia igualitária e participativa. O abuso de poder econômico tanto pode decorrer do emprego abusivo de recursos patrimoniais, como do mau uso de meios de comunicação social ou do descumprimento de regras atinentes à arrecadação e ao uso de fundos de campanha (LE, arts. 18, § 2o, 25 e 30-A). Estará configurado, entre outras coisas, sempre que houver oferta ou doação, a eleitores, de bens, produtos ou serviços diversos, como atendimento médico, hospitalar, dentário, estético, fornecimento de remédios, próteses, gasolina, cestas básicas, roupas, calçados, materiais de construção. Também caracteriza abuso de poder econômico o emprego, na campanha, de recursos oriundos de off shore ou “caixa dois”, ilicitamente arrecadados, não declarados à Justiça Eleitoral, e, ainda, a realização de gastos que superem a estimativa apresentada por ocasião do registro. Entre suas manifestações mais eloquentes, figuram a hipótese delineada nos artigos 19 e 22, XIV, da LC no 64/90, a captação ou gasto ilícito de recursos em campanha eleitoral (LE, art. 30-A) e a captação ilícita de sufrágio (LE, art. 41-A), as quais serão mais bem analisadas posteriormente, no Capítulo atinente às ações judiciais eleitorais. 12.3.2 Abuso de poder político Político é vocábulo derivado de polis, que significa cidade, Estado. O poder político, consequentemente, refere-se ao poder estatal. Trata-se do supremo poder numa sociedade organizada, a ele subordinando-se todos os demais. Corporifica-se na figura do Estado, penetrando no interior da Administração Pública. Pode encontrar-se concentrado ou descentralizado mediante transferência de atribuições para órgãos locais, pessoas físicas ou jurídicas. Dada sua natureza essencialmente abstrata, o Estado fala, ouve, vê e age por intermédio de seus agentes, que, naturalmente, ocupam posições destacadas na comunidade, porquanto suas atividades terminam por beneficiá-la direta ou indiretamente. Os exercentes de funções estatais são denominados agentes públicos. Por essa expressão – ensina Bandeira de Mello (2002, p. 219) – designa-se, genérica e indistintamente, “os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente”. O artigo 73, § 1o, da LE oferece definição clara de agente público, assim reputando “quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional”. Ao realizarem seus misteres, os agentes públicos devem sempre guardar obediência aos princípios constitucionais regentes de suas atividades, nomeadamente os previstos no artigo 37 da Lei Maior, entre os quais avultam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, licitação e o concurso público. A ação administrativo-estatal deve necessariamente pautar-se pelo atendimento do interesse público. Este é conceituado por Bandeira de Mello (2002, p. 71) como “resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pes soalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”. Esclarece o renomado administrativista que os interesses públicos, na verdade, correspondem à dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da sociedade, esta entificada no Estado. Note-se, todavia, que o interesse público nem sempre coincide com o do Estado, como pessoa jurídica. Embora essas duas categorias possam aparecer reunidas em muitos casos, é preciso separá-las, sobretudo porque às vezes entram em conflito. Conforme sublinha Mazzilli (2002, p. 42), nem sempre os governantes fazem o melhor para a coletividade: políticas econômicas ruinosas, guerras, desastres fiscais, decisões equivocadas, malbaratamento de recursos públicos e outras tantas ações daninhas não raro contrapõem governantes e governados, Estado, sociedade e indivíduos. E prossegue: “Como o interesse do Estado ou dos governantes não coincide necessariamente com o bem geral da coletividade, Renato Alessi entendeu oportuno distinguir o interesse primário (o bem geral) do interesse público secundário (o modo pelo qual os órgãos da administração veem o interesse público); com efeito, em suas decisões, nem sempre o governante atende ao real interesse da comunidade.” É intuitivo que a máquina administrativa não possa ser colocada a serviço de candidaturas no processo eleitoral, já que isso desvirtuaria completamente a ação estatal, além de desequilibrar o pleito – ferindo de morte a isonomia que deve permear as campanhas e imperar entre os candidatos – e fustigar o princípio republicano, que repudia tratamento privilegiado a pessoas ou classes sociais. No Brasil, é público e notório que agentes públicos se valem de suas posições para beneficiar candidaturas. Desde sua fundação, sempre houve intenso uso da máquina administrativa estatal: ora são as incessantes (e por vezes inúteis) propagandas institucionais (cujo real sentido é, quase sempre, promover o agente político), ora são as obras públicas sempre intensificadas em anos eleitorais e suas monótonas cerimônias de inauguração, ora são os acordos e as trocas de favores impublicáveis, mas sempre envolvendo o apoio da Administração Pública, ora é o aparelho do Estado desviado de sua finalidade precípua e posto a serviço de um fim pessoal, ora são oportunísticas transferências de recursos de um a outros entes federados. Ante sua elasticidade, o conceito em foco pode ser preenchido por fatos ou situações tão variados quanto os seguintes: uso, doação ou disponibilização de bens e serviços públicos, desvirtuamento de propaganda institucional, manipulação de programas sociais, contratação ilícita de pessoal ou serviços, ameaça de demissão ou transferência de servidor público, convênios urdidos entre entes federativos estipulando a transferência de recursos às vésperas do pleito. Não só por ação se pode abusar do poder político, como também por omissão. Atenta a essa realidade, a Lei no 9.504/97 proibiu aos agentes públicos, servidores ou não, a consecução de certas condutas. Trata-se das chamadas condutas vedadas, previstas nos artigos 73 a 78 daquele diploma, as quais serão melhor analisadas posteriormente, no Capítulo atinente às ações judiciais eleitorais. Observe-se, desde logo, que, para efeito de configuração de abuso de poder político, o rol legal de condutas vedadas previstas naqueles artigos não é numerus clausus, mas meramente exemplificativo; pode-se mesmo dizer que abuso de poder político é gênero, do qual são espécies as condutas vedadas. Por razões óbvias, as condutas proibidas lá discriminadas também configuram improbidade administrativa, conforme prescreve o artigo 11, I, da Lei no 8.429/92, já que ferem igualmente os princípios regentes da Administração Pública; é isto, aliás, o que está dito no § 7o do artigo 73 daquela norma. Tenha-se presente que a conduta ímproba pode acarretar a suspensão dos direitos políticos do agente público por até dez anos. Há, pois, em jogo duas sanções de natureza diversa. Enquanto a primeira – suspensão de direitos políticos por improbidade administrativa – liga-se às condições de elegibilidade (CF, arts. 14, § 3o, II, e 15, V), a outra (abuso de poder político) pode ser causa de inelegibilidade (LC no 64/90, arts. 1o, I, h e 22, XIV). Ambas as sanções são impostas separadamente, mesmo porque há diversidade de competência jurisdicional para o julgamento do fato comum que as embasa. É assente que a competência para conhecimento e julgamento de improbidade é da Justiça Comum, Federal ou Estadual, e não da Eleitoral. Uma vez transitada em julgado, cópia da sentença condenatória deve ser enviada à Justiça Eleitoral para anotação no cadastro eleitoral. É importante não olvidar que a sanção de improbidade deve constar expressamente no decisum. Segundo assentou o TSE: (i) o abuso de poder político é “condenável por afetar a legitimidade e normalidade dos pleitos e, também, por violar o princípio da isonomia entre os concorrentes, amplamente assegurado na Constituição da República” (TSE – ARO no 718/DF – DJ 17-6-2005); (ii) “Caracteriza-se o abuso de poder quando demonstrado que o ato da Administração, aparentemente regular e benéfico à população, teve como objetivo imediato o favorecimento de algum candidato” (TSE – REspe no 25.074/RS – DJ 28-10-2005). 12.3.3 Abuso de poder “político-econômico” De modo geral, os fatos que caracterizam abuso de poder político não se confundem com os que denotam abuso de poder econômico. Em tese, tais formas de abuso de poder são independentes entre si, de sorte que uma pode ocorrer sem que a outra se apresente. Mas em numerosos casos as duas figuras andam juntas. Esse fenômeno bem pode ser designado como abuso de poder “político-econômico”. Aqui, o mau uso de poder político é acompanhado pelo econômico, estando ambos inexoravelmente unidos. Essa modali dade de abuso de poder tem sido reconhecida pela Corte Superior. A ver: “[…] 3. O abuso de poder econômico entrelaçado com o abuso de poder político pode ser objeto de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), porquanto abusa do poder econômico o candidato que despende recursos patrimoniais, públicos ou privados, dos quais detém o controle ou a gestão em contexto revelador de desbordamento ou excesso no emprego desses recursos em seu favorecimento eleitoral. Precedentes: REspe no 28.581/MG, de minha relatoria, DJe de 23-9-2008; REspe no 28.040/ BA, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 1o7-2008 […]” (TSE – AAI no 11.708/ MG – DJe 15-4-2010, p. 18-19). Em Estado historicamente patrimonialista como o brasileiro, onde o fisiologismo é prática corriqueira e a máquina estatal é posta abertamente a serviço de candidaturas, em que a elite e o poder econômico sempre dependeram do político e dos recursos do erário, não se pode ignorar o consórcio de abusos em apreço. O Brasil, aliás, é fruto de uma empresa: a empresa colonial da Coroa Portuguesa. 12.4 RESPONSABILIDADE ELEITORAL E ABUSO DE PODER Em quaisquer de suas modalidades, o abuso de poder denota a ocorrência de ato ilícito eleitoral, reclamando, pois, a atuação de uma sanção e a responsabilização tanto dos promotores quanto dos beneficiários do evento. A categoria do ato ilícito é inteiramente aplicável nesses domínios. Conforme assinalei em outra obra (GOMES, 2006, p. 470, 477), identifica-se “o ato ilícito com uma estrutura ou modelo abstrato”, cuja racionalidade se pode divisar em todos os ramos do Direito. No aspecto estrutural, o ilícito eleitoral apresenta os seguintes elementos: (a) conduta abusiva; (b) resultado; (c) relação causal (ou melhor: imputacional); (d) ilicitude ou antijuridicidade. A conduta não expressa necessariamente um comportamento único e individualizado, podendo simbolizar a síntese de um complexo de atos. Tais atos podem expressar ações ou omissões. O resultado não é necessariamente natural ou mecânico, podendo ser meramente normativo, traduzindo ferimento ao bem ou interesse protegido pela norma eleitoral. Ressalte-se que, no Direito Eleitoral, o resultado não apresenta caráter patrimonial, como ocorre no Direito Privado. Antes, malfere bens e interesses político-coletivos, difusos (no sentido de que diz respeito a todos indistintamente), preciosos ao adequado funcionamento das instituições e do regime democrático e à normalidade da vida político-social, tais como a legitimidade do exercício do poder político, a higidez do pleito, a veraz representatividade, a sinceridade dos votos, a confiança no sistema de votação etc. Desnecessário dizer que esses bens não são apreciáveis economicamente. A ilicitude ou antijuridicidade da conduta diz respeito à sua não conformação ao sistema jurídico, que as repudia. Por fim, tem-se o nexo causal, entendido como o liame existente entre a conduta e o resultado, este traduzido na lesão ao bem ou interesse juridicamente tutelado. Embora se fale em “relação causal”, esse vínculo é lógico-jurídico, não material ou físico; cuida-se de relação imputacional em que um resultado é atribuído ou imputado a pessoa ou ente, que por ele deverá responder no âmbito do ordenamento Eleitoral. A seu turno, nos domínios jurídicos, responsabilidade é ideia que se liga umbilicalmente ao ato ilícito. Na verdade, trata-se do princípio ou do esquema lógico-jurídico que faz atuar a sanção no mundo jurídico. Por isso, é, por excelência, uma das formas de controle presente em toda organização social. Se no Direito Privado a responsabilidade tem por finalidade a reparação do dano sofrido pela vítima, no Penal tem em vista a prevenção de novas práticas infracionais e a ressocialização do autor do crime. Já no Direito Eleitoral a responsabilidade visa ao controle das eleições e da investidura políticoeleitoral, a fim de que o voto seja autêntico e sincero e a representatividade, real, verdadeira. Ademais, não se pode negar à responsabilidade eleitoral uma função preventiva, de intimidação social, desestimuladora da rea lização de condutas ilícitas – aí se lhe divisa igualmente um papel didático. No que concerne ao fundamento, atualmente a responsabilidade é compreendida em duas vertentes, a saber: subjetiva e objetiva. Enquanto naquela a culpa é fator decisivo, nesta é já irrelevante. Com efeito, na responsabilidade objetiva não se discute se houve ou não culpa; importante é a proteção da vítima e do bem jurídico violado. Conforme tive a oportunidade de registrar (GOMES, 2006, p. 495), no campo privado ou civil, o Direito brasileiro tem experimentado expressivo alargamento da responsabilidade objetiva. Tanto que se pode asseverar existir, hoje, um sistema dualista, com acentuada inclinação para a responsabilidade objetiva. É esse o princípio em vigor no Direito Público, conforme dispõe o artigo 37, § 6o, da Constituição Federal, ao adotar expressamente a teoria do risco administrativo. Todavia, a regra geral no sistema continua sendo a responsabilidade subjetiva, de sorte que os casos de responsabilidade objetiva devem vir expressos no texto legal. No Direito Eleitoral vigora um sistema peculiar, não havendo uma teoria compreensiva de todas as situações. A presença ou não de culpa (em sentido amplo) nem sempre será determinante para a afirmação da responsabilidade e consequente imposição de sanção jurídica. Há casos em que se impõe a presença de culpa (em sentido amplo). Por exemplo: na hipótese de captação ilícita de sufrágio, prevista no artigo 41-A da LE, impõe-se a presença de dolo (= consciência do fato e vontade de realizá-lo) na conduta do agente para a caracterização do ilícito. Quando menos, exige-se a demonstração de um liame entre ação ou inação do candidato e o fato apontado como captação ilícita de sufrágio. Mas em certas situações (sobretudo na propaganda eleitoral) admite-se a presunção da culpa. Destacam-se aqui mecanismos como a culpa in re ipsa, i.e., divisada nas próprias circunstâncias que cercam o evento lesivo ou mesmo na impossibilidade de o beneficiário ignorá-lo. Aqui, a afirmação da culpa é extraída do óbvio: se houve resultado danoso ao bem jurídico, é porque a culpa de alguém se fez presente, seja em razão de um agir, seja de um não agir. E normalmente esse alguém é o próprio beneficiário do ilícito, a quem toca a prova de circunstância exonerativa. Em destaque, ainda, a culpa in eligendo, que decorre do dever de bem escolher prepostos e representantes (em alguns casos denominados “cabos eleitorais”) para a prática de atos. E também a culpa contra a legalidade, pela qual é presumida a culpa do agente que infringe as regras jurídicas em vigor; a culpa, aí, resulta da infringência da norma. Note-se que a presunção de culpa não é incompatível com o Direito. Ao contrário, embasa-se em procedimentos técnicos largamente empregados na responsabilidade civil. Tais procedimentos abrandaram a passagem da teoria subjetiva (da exigência de culpa provada) para a objetiva. Por outro lado, há casos em que o instituto da responsabilidade está comprometido essencialmente com a efetiva proteção dos bens jurídicos tutelados, a saber: lisura e normalidade do pleito, legitimidade dos resultados, sinceridade das eleições, representatividade do eleito. Como exemplo, cite-se o abuso de poder previsto nos artigos 19 e 22, XIV, da Lei de Inelegibilidades, e no artigo 14, §§ 10 e 11, da Constituição Federal. Pouco importa, aí, a perquirição de aspectos psicológicos dos infratores e beneficiários da conduta ilícita. Ademais, nem sempre é necessário haver real ferimento aos bens e interesses protegidos, bastando a potencialidade ou o risco do dano – ainda porque, quando a conduta ilícita visa a influenciar o voto, o segredo de que este é revestido impossibilita averiguar se ela efetiva e realmente o influenciou. Relevante é demonstrar a existência objetiva de fatos denotadores de abuso de poder, de abuso dos meios de comunicação social, corrupção ou fraude. É que, quando presentes, esses eventos comprometem de modo indelével as eleições em si mesmas, porque ferem os princípios e valores que as informam. Em tais situações, a responsabilidade eleitoral se funda antes no efeito (= lesão ao bem tutelado) que na causa (ação ilícita). Isso porque nessa seara sua missão primordial é salvaguardar a lisura e a normalidade do processo eleitoral, a higidez do pleito, a isonomia das candidaturas, a veraz representatividade. O estado atual da civilização e do modo civilizado de vida em sociedade, a afirmação da democracia e a vivência dos valores constitucionais exigem que a ocupação dos postos político-governamentais se dê de forma lícita, honesta, autêntica, devendo o povo, exercendo sua liberdade, realmente manifestar sua vontade e determinar o rumo de sua história e de sua vida coletiva, ou seja, se autogovernar. Nesse contexto, a responsabilidade eleitoral harmoniza-se com a contemporânea noção de risco. O discurso do risco liga-se à ideia de colocação em perigo de um bem ou interesse valorizados na sociedade. Impõem-se determinadas condutas (positivas ou negativas) a fim de que um evento lesivo não se apresente. A responsabilidade se funda na realização dessas condutas, notadamente nos indevidos benefícios ou prejuízos que elas proporcionaram (ou teriam proporcionado) a determinada candidatura. A responsabilidade jurídico-eleitoral deve sempre ser afirmada pelo Estado, no bojo de regular processo judicial – até porque o Estado detém o monopólio da jurisdição. Para tanto, dispõe o Direito Eleitoral de várias ações cuja finalidade precípua consiste em reprimir o uso abusivo dos poderes econômico e político. Visam nomeadamente a responsabilização quer seja dos infratores, quer seja dos beneficiários do ilícito. Destacam-se entre elas: (i) Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE), fundada nos artigos 19 e 22, XIV, ambos da LC no 64/90; (ii) ação por captação ou emprego ilícitos de recurso de campanha, fundada no artigo 30-A da LE; (iii) ação por captação ilícita de sufrágio, fulcrada no artigo 41-A da LE; (iv) ação por conduta vedada, prevista nos artigos 73 ss da LE; (v) Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), contemplada no artigo 14, §§ 10 e 11, da CF; (vi) ação criminal pela prática do ilícito de corrupção eleitoral, prevista no artigo 299 do Código Eleitoral. Importa frisar que, se a responsabilização e a consequente imposição de sanção visam proteger os bens juridicamente tutelados pelo Direito Eleitoral, também têm o sentido de prevenção geral, notadamente no que se refere à defesa da ordem jurídico-eleitoral e à intimidação social, de sorte a se desestimular a prática de condutas ilícitas. 13 REGISTRO DE CANDIDATURA 13.1 CONVENÇÃO PARTIDÁRIA 13.1.1 Caracterização da convenção partidária A Lei Maior – em seu artigo 14, § 3o, V – erigiu a filiação a partido político como condição de elegibilidade. Consequentemente, tais organizações políticas passaram a deter o controle e o monopólio das candidaturas. Para ser votado, o cidadão deve integrar um grêmio político há mais de um ano, excetuando-se apenas os militares, magistrados, membros de Tribunais de Contas e do Ministério Público. Mas, em qualquer hipótese, o requerimento de registro deve contar com a intermediação de entidade partidária. Com efeito, o sistema brasileiro não prevê candidaturas avulsas. Para que o ente político tome parte no pleito, há mister que sua situação jurídica na respectiva circunscrição seja regular. Em alguns casos, porém, não é providenciada a anotação na Justiça Eleitoral da constituição de Comissão Provisória do Diretório Municipal do partido. Tem-se entendido não ser imprescindível tal anotação; desde que o órgão partidário esteja “regularmente constituído, pode participar da eleição” (TSE – AgR-REspe no 31782/ MG – PSS 27-10-2008). Em princípio, todos os filiados à agremiação possuem o direito subjetivo político de participar do certame. No entanto, quase sempre há mais interessados que lugares a preencher. Deve-se, pois, encontrar um método transparente e democrático para a escolha daqueles que contarão com a necessária indicação do partido para se tornarem candidatos e concorrerem oficialmente ao pleito. Da interpretação sistemática dos artigos 8o, caput e § 2o, e 11, § 1o, I, ambos da Lei no 9.504/97, bem como dos artigos 15, VI, e 51, estes da Lei no 9.096/95, impõe-se concluir que a escolha deverá ser feita em convenção. Convenção é a reunião ou assembleia formada pelos filiados a um partido político – denominados convencionais – cuja finalidade é eleger os que concorrerão ao pleito. Em outros termos, é o meio pelo qual os partidos escolhem os candidatos que disputarão as eleições. É no estatuto do partido que se devem buscar as regras concernentes aos requisitos e às formalidades para a escolha dos candidatos, realização de convenções, prazos, forma de convocação, quorum para instalação da assembleia e deliberação, composição de diretórios e comissões executivas, entre outras coisas. Tais temas concernem à esfera da autonomia partidária, conforme prevê o artigo 17, § 1o, da Lei Maior. Apresentam, pois, natureza interna corporis. Note-se, entretanto, que esse princípio não vai ao extremo de eximir o partido de cumprir as regras regentes do processo eleitoral em todas as suas fases, como se tais entidades fossem fechadas e soberanas, imunes à regulamentação estatal. É assente cumprir ao Poder Judiciário apreciar a legalidade da norma estatutária, sem que isso implique interferência na autonomia reconhecida ao grêmio político. Por outro lado, o princípio constitucional de inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5o, XXXV) impede que a lei alije desse Poder a apreciação de lesão ou ameaça a direito, independentemente da natureza da entidade ou da pessoa envolvida. É preciso, porém, distinguir entre a jurisdição da Justiça Eleitoral e a da Comum. Em regra, a competência para apreciar matéria interna corporis dos partidos é da Justiça Comum, não da Eleitoral. De todo modo, é certo não competir à Justiça Eleitoral imiscuir-se nas disputas internas dessas organizações, perquirindo temas que só a elas interessam, por exemplo, a forma como se organizam e operam. Dispõe o artigo 15, VI, da LOPP que o estatuto do partido deve conter regras a respeito das “condições e forma de escolha de seus candidatos a cargos e funções eletivas”. Esse comando é reiterado no artigo 7o, caput, da LE, que prescreve: “As normas para a escolha e substituição dos candidatos e para a formação de coligações serão estabelecidas no estatuto do partido, observadas as disposições desta Lei.” Sendo omisso o estatuto, caberá ao órgão de direção nacional – o Diretório Nacional – estabelecer as normas pertinentes, publicando-as no Diário Oficial da União até 180 dias antes das eleições. A natureza da convenção encontra-se em sintonia com a das eleições. Logo, há tantas modalidades de convenção quantas são as de eleição, a saber: nacional, estadual ou regional e municipal ou zonal. Na convenção nacional é que se procede à escolha dos candidatos a Presidente e Vice-Presidente da República. Na estadual, são escolhidos os candidatos a Governador, ViceGovernador, Senador e respectivos suplentes, Deputado Federal, Estadual e Distrital. Já na municipal são escolhidos os candidatos a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador. Diante do caráter nacional que os partidos políticos necessariamente devem ostentar (CF, art. 17, I), o ajuste nacional apresenta primazia em relação aos inferiores – estadual e municipal. Assim, não sendo respeitadas as diretrizes e orientações fixadas nacionalmente, o órgão de direção nacional do partido poderá, nos termos estabelecidos no estatuto, intervir nos demais, invalidando suas deliberações e os atos delas decorrentes. A intervenção e a invalidação de deliberações devem ser comunicadas à Justiça Eleitoral até 30 dias após a data limite para o registro de candidatura. Da invalidação poderá resultar a necessidade de se registrarem novos candidatos. Nesse caso, o registro deverá ser requerido até 10 dias contados da deliberação invalidatória, respeitado, ainda, o prazo de até 60 dias antes do pleito, no caso de eleição proporcional (LE, art. 7o, §§ 1o a 4o). Em síntese, tem-se que, com o objetivo de assegurar o caráter e a eficácia nacional de suas deliberações, ao diretório nacional é dado dissolver o municipal e o regional ou estadual. Este, a seu turno, poderá intervir no municipal, desde que o faça para assegurar o cumprimento das diretrizes nacionalmente traçadas. A convenção para escolha de candidatos e deliberação sobre coligação deve ser ultimada no período de 20 de julho a 5 de agosto do ano em que se realizarem as eleições (CE, art. 93, § 2o; LE, art. 8o, caput). Conquanto possa ser levada a efeito em qualquer dia da semana, salvo se o estatuto fixar um, é conveniente que ocorra em domingo ou dia feriado, de modo a ensejar que todos os convencionais compareçam. No que concerne ao local, a convenção nacional pode ser realizada fora da capital, em qualquer Estado da Federação. No mesmo sentido, a regional pode ter lugar em Município diverso da capital do Estado. Já a municipal deve ser realizada dentro do território do Município. Faculta-se aos partidos o uso gratuito de prédios públicos, como escolas, ginásios desportivos, casas legislativas, desde que as atividades neles desenvolvidas não fiquem prejudicadas (LE, art. 8o, § 2o; LOPP, art. 51). Em contrapartida, ficam os partidos responsáveis por eventuais danos que tais bens sofrerem em decorrência do evento. Por óbvio, será preciso que o diretório respectivo solicite o uso à autoridade responsável pelo imóvel, expondo os motivos e indicando a data em que pretende utilizá-lo. Havendo coincidência de data com outro evento da mesma natureza, deve ser dada preferência ao partido ou coligação que primeiro formulou a solicitação. A precedência temporal constitui critério objetivo, de fácil aferição, que tem o mérito de evitar favoritismos. Impende registrar ser proibido aos agentes públicos, servidores ou não, ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A proibição estende-se a serviços públicos. Tal conduta é vedada pelos artigos 346, 377, ambos do CE, e 73 da LE. Esse último dispositivo ressalva, porém, o uso de bens públicos – não de serviços! – para a realização de convenção partidária. A convenção deve ser convocada pelo respectivo diretório. É nula a convocação feita por quem não seja filiado ao partido. Nesse sentido, já se entendeu: “Convenção municipal: nulidade. Convocada e presidida por quem não é filiado, nula será a convenção, e sem efeito a escolha de candidatos” (TSE – Ac. no 12.681, de 21-9-1992). A presidência da convenção incumbe a quem o estatuto indicar. Evidente, porém, não poder ser presidida por pessoa estranha aos quadros do partido. Nada impede seja presidida por quem estiver disputando a indicação para concorrer às eleições. Quanto à forma, a convocação pode ser efetivada por carta, notificação pessoal, edital ou outro meio. Em geral, é feita por edital, que deve conter o endereço, o dia, o horário e a matéria objeto da deliberação. O edital pode ser publicado na imprensa local. Inexistindo órgão de imprensa na localidade, admite-se sua publicação mediante afixação no lugar de costume no Cartório da respectiva zona eleitoral. Entre a data da convocação e a realização da convenção deve mediar prazo razoável, sob pena de inviabilizar-se o ato, o que enseja sua invalidação. O artigo 34, I, da revogada Lei no 5.682/71 (antiga LOPP) previa o prazo de oito dias. Mas essa matéria, hoje, deve ser disciplinada no estatuto face à afirmação da autonomia partidária. A convenção pode ser realizada em recinto aberto, com ou sem cobertura, ou fechado. Uma vez instalada a convenção, passa-se às discussões e deliberações. O quorum a ser observado na votação deve ser estabelecido no estatuto, já que, cuidando-se de matéria interna corporis, é reservada à esfera da autonomia partidária. Normalmente, estabelece-se como quorum a maioria absoluta dos convencionais, como tal entendendo-se o número imediatamente superior à metade. A não observância do quorum estatutário enseja a anulação do ato. Ante a inexistência de proibição legal, não é necessário que a convenção seja realizada uma única vez, podendo-se ultimá-la em duas ou mais oportunidades. A atividade da convenção deve ser registrada em ata, lavrada em livro previamente aberto e rubricado pela Justiça Eleitoral, devendo tal ata ser publicada em 24 horas em qualquer meio de comunicação (LE, art. 8o, caput, alterado pela Lei no 13.165/2015). Alguns autores – como Serejo (2006, p. 68) – reputam essa exigência ofensiva à autonomia partidária, já que a vigente LOPP não a prevê. Todavia, o controle da Justiça Eleitoral é eminentemente preventivo e visa conferir segurança e confiabilidade a esse importante ato, de sorte a prevenir futuras disputas acerca das deliberações oficialmente tomadas pelos convencionais. É de todo conveniente que assunto dessa magnitude seja escrupulosamente documentado, de maneira a ensejar a todos a consulta ao que foi deliberado. Em jogo encontram-se a segurança jurídica e a própria prática democrática. Em seguida, a ata deve ser levada a registro na Justiça Eleitoral, ficando depositada na secretaria do Tribunal ou do Juízo Eleitoral para conferência com a cópia que deve ser apresentada por ocasião dos pedidos de registro de candidatura, conforme prescreve o artigo 11, § 1o, I, da Lei no 9.504/97. É nula a ata que não espelhe a verdade das escolhas feitas pela assembleia, sendo, pois, material ou ideologicamente falsa. A irregularidade aí não é meramente formal, mas substancial. Conforme assentou o TSE: “Provada a falsidade da ata e sendo essa essencial para atestar a escolha do candidato em convenção, não era de se deferir o registro, pois o que é falso contamina de nulidade o ato em que se insere” (TSE – Ac. no 17.484, de 5-4-2001). Sendo simplesmente formais as irregularidades constatadas na ata, não se a invalida, sobretudo se for possível corrigi-la ou supri-la. O Tribunal Superior Eleitoral já entendeu como irregularidade desta natureza: (a) a ausência de rubrica (Ac. no 15.441, de 4-9-1998); (b) o manifesto equívoco de lavratura, de plano evidenciado, por omissão de determinado nome (Ac. no 13.282, de 19-9-1996). 13.1.2 Invalidade da convenção Compreende-se por validade a qualidade ostentada pelo ato, ao ingressar no mundo jurídico, consistente em ser produzido em harmonia com o ordenamento. Pode ocorrer de a convenção – ou atos nela praticados – ser realizada ao arrepio de regras legais ou estatutárias de observância obrigatória. Nesse caso, expõe-se à invalidação, porquanto à agremiação política não é dado descumprir as disposições regentes do processo eleitoral. É esse o caso, por exemplo, da convenção realizada em lugar ou data diferentes dos estampados no edital de convocação, que não observou o quorum mínimo de votação, que ocorreu fora do período legal, que foi convocada por quem não detinha legitimidade para fazê-lo. Note-se, porém, que o Direito Eleitoral esposou o princípio originário do Direito francês segundo o qual pas de nullité sans grief, não há nulidade sem demonstração de prejuízo. É o que dispõe o artigo 219 do CE, assim redigido: “Na aplicação da lei eleitoral o juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se dirige, abstendo-se de pronunciar nulidades sem demonstração de prejuízo.” Em certos casos – como no de falsidade da ata – o prejuízo é presumido, pois a matéria interessa à ordem pública. Mas, em outros, mister será sua comprovação. Há situações em que a irregularidade enfocada é meramente formal. Aqui, por óbvio, não se invalida o ato, mormente se for possível suprir o vício que o inquina. No que concerne à legitimidade, é assente o entendimento consoante o qual as irregularidades verificadas na convenção só podem ser arguidas por integrantes do partido ou da coligação que a promoveu. Não há restrição para que a questão seja levantada por quem foi indicado candidato. Todavia, outras agremiações não detêm legitimidade para arguir questões desse jaez. “A arguição de irregularidade em convenção partidária por meio de impugnação junto à Justiça Eleitoral, deve partir do interior da própria agremiação, sendo carecedor de legitimidade ativa ad causam qualquer candidato, coligação ou partido político alheio àquela convenção” (TSE – Ac. no 228, de 3-9-1998). “Eleições 2004. Registro. Recurso especial. Negativa de seguimento. Impugnação. Irregularidade em convenção. Ilegitimidade ativa ad causam de qualquer candidato, coligação ou partido político alheio àquela convenção. Precedentes. Não possui legitimidade a coligação para impugnar registro de candidaturas de outra agremiação partidária, por irregularidades em convenção. Trata-se de questão interna do partido que só seus membros podem questionar. Agravo regimental. Argumentos que não infirmam a decisão. Desprovimento” (TSE – Ac. no 22.534, de 13-9-2004). 13.1.3 Quantos candidatos podem ser escolhidos em convenção? A quantidade de candidatos a serem escolhidos em convenção coincide com o número cujo registro pode ser requerido à Justiça Eleitoral, conforme regramento do artigo 10 da Lei no 9.504/97. Note-se que poderão ser escolhidos menos candidatos que o número que a agremiação tem direito de registrar. A diferença numérica é denominada vaga remanescente, cujo preenchimento poderá ser feito posteriormente. 13.1.4 Indicação de candidato para vaga remanescente e substituição Não impõe a lei a realização de convenção para que sejam completadas as vagas remanescentes. Nesse caso, os órgãos de direção da agremiação poderão preenchê-las até 30 dias antes do pleito (LE, art. 10, § 5o). Assim se pronunciou o TSE: “Registro de candidato. Vaga remanescente. Candidato não escolhido em convenção. Desnecessidade. Preenchimento pelos órgãos de direção partidária. Possibilidade […]” (Ac. no 20.067, de 10-9-2002). Igualmente, não se convoca nova convenção para ultimar-se a substituição de candidato em caso de renúncia, falecimento, indeferimento de registro, declaração de inelegibilidade ou outro impedimento legal. Note-se que a própria convenção pode delegar poderes à comissão executiva da agremiação para que indique outros candidatos nas situações aludidas. Nesse sentido, assentou o TSE: (a) “[…] 2.1. A comissão executiva, tendo em vista os termos da ata da convenção partidária, tem legitimidade para substituir candidato que houver manifestado desistência à candidatura, podendo a escolha recair em qualquer outro de partido integrante da coligação […]” (Ac. no 278, de 17-9-1998); (b) “[…] 1. A lei não veda que ato emanado de convenção partidária, legalmente constituída, transfira poderes à comissão executiva para indicar candidatos […]” (Ac. no 19.961, de 29-8-2002). 13.1.5 Prévias partidárias ou eleitorais Denominam-se prévias partidárias ou eleitorais as deliberações promovidas pelo partido político antes da convenção com a finalidade de antecipar a definição do candidato que irá disputar as eleições. Tal instituto não é regulamentado pela legislação, mas isso não impede que os partidos o acolham em seus estatutos. “1. Os partidos políticos podem realizar, entre seus filiados, as chamadas prévias eleitorais, destinadas a buscar orientação e fixar diretrizes, inclusive sobre escolha de candidatos. 2. A eventual divulgação, pelos veículos de comunicação, dos resultados da consulta interna, não caracteriza, em princípio, propaganda eleitoral antecipada” (TSE – Ac. no 20.816, de 1962001). Conquanto se trate de matéria interna corporis, não podem as prévias substituir a convenção do partido, pois esta constitui exigência legal inexorável. Caso sejam realizadas, o parágrafo 1o do art. 36-A da LE proíbe “a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias”, não havendo, porém, “prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social”. 13.1.5.1 Primárias americanas Nos EUA, prévias eleitorais são denominadas primaries (primárias). Trata-se de instituto tradicional do sistema político daquele país, que marca a primeira fase do processo eleitoral. Segundo Kollman (2014, p. 456), os partidos não têm interesse que mais de um de seus filiados disputem o mesmo cargo numa dada eleição. Por isso, rea lizam eleições internas para definir os seus candidatos (“Parties hold internal elections to determine their candidates”). Assim, as primárias têm a finalidade de propiciar a escolha do candidato entre os filiados do partido. Note-se, porém, que os “eleitores” não escolhem os candidatos em si, mas sim delegados, os quais, na convenção do partido, elegerão o candidato. As primárias podem ser abertas (open) ou fechadas (closed). No primeiro caso, permite-se que qualquer eleitor (registered voter) possa participar e votar nas primárias rea lizadas por um partido (em geral, Democrata ou Republicano), independentemente de ser ou não filiado a ele. No segundo, somente os membros ou filiados do partido podem participar e votar nas primárias por ele realizadas. Há também a forma denominada caucus; trata-se de reunião ou assembleia formal de membros do partido para escolher os delegados que votarão na respectiva convenção para escolha do candidato. Os Estados americanos têm autonomia para regular as primárias que neles se realizam. Não há uniformidade nessa regulamentação. Tampouco há simultaneidade, pois em cada Estado as primárias e caucuses são efetivadas em diferentes datas. Na eleição presidencial, as primárias são realizadas pelos partidos Democrata e Republicano no período de janeiro a agosto do ano eleitoral. Em seguida, nos meses de agosto e setembro, têm lugar as convenções desses partidos. Participam dessas convenções os delegados escolhidos nas primárias ou caucuses, sendo o vencedor indicado candidato do partido à Casa Branca. Na fase seguinte (que vai de setembro a novembro), os candidatos assim escolhidos desenvolvem suas campanhas, disputando os votos dos eleitores. A eleição ocorre na terça-feira após a primeira segunda-feira do mês de novembro do ano eleitoral. 13.2 COLIGAÇÃO PARTIDÁRIA Consoante salientado anteriormente, compreende-se por coligação o consórcio de partidos políticos formado com o propósito de atuação conjunta e cooperativa na disputa eleitoral. A teor da EC no 52/2006 – que deu nova redação ao § 1o do artigo 17 da Lei Maior –, os partidos detêm autonomia para “[…] adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal”. Essa disposição inaugura um quadro de amplas possibilidades de composição partidária. A considerá-la em toda a sua extensão, inegavelmente poderá haver certa confusão na percepção do eleitor por ocasião da composição das coligações nos diversos níveis em que a disputa política se trava. Sabe-se que a ratio da EC no 52/2006 era apenas acabar com a verticalização. Esta, de certo modo, engessava as coligações. Pacificou-se o entendimento segundo o qual os partidos políticos que ajustassem coligação para a eleição de Presidente da República não poderiam formar coligações para eleição de Governador de Estado ou do Distrito Federal, Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual ou Distrital com outros partidos políticos que tivessem, isoladamente ou em aliança diversa, lançado candidato à eleição presidencial (TSE – Consulta no 715 – DJ 15-3-2002, p. 183). De tal sorte, a coligação majoritária para a eleição presidencial tinha de ser reproduzida nas eleições federais (Senador e Deputado Federal) e estaduais (Governador e Deputado Estadual). Tal entendimento – expressão do princípio da coerência – decorreu da interpretação do artigo 6o, caput, da LE, que reza: “É facultado aos partidos políticos, dentro da mesma circunscrição, celebrar coligações para eleição majoritária, proporcional, ou para ambas, podendo, nesse último caso, formar-se mais de uma coligação para a eleição proporcional dentre os partidos que integram a coligação para o pleito majoritário.” É fácil conciliar esse dispositivo com o novel § 1o do artigo 17 da Lei Maior. Impõe-se, aqui, lançar mão da interpretação histórico-teleológica, devendo o intérprete atentar para a origem da norma e os fins a que ela se dirige. Não se pode olvidar que o Direito assenta-se na razão. A norma jurídica tem sempre o sentido de organizar o espaço social, não de implantar o caos, a incoerência, a balbúrdia. Em sua nova redação, o § 1o do artigo 17 da Constituição cinge-se a reconhecer autonomia aos partidos para se coligarem com quem lhes aprouver, tendo por base seus próprios motivos e critérios de escolha (“autonomia para adotar os critérios de escolha”), bem como estabelecer os critérios pelos quais a coligação atuará no cenário político (“autonomia de regime”). Estipular o próprio “regime”, aqui, significa implantar a maneira de viver da coligação, isto é, seu modo próprio de funcionar e interagir no ambiente sociopolítico. Em tais espaços, nem o legislador ordinário nem a Justiça Eleitoral poderão imiscuir-se, porque se cuida de matéria interna corporis das agremiações, salvaguardadas expressamente pela Lei Maior. O propósito de extinguir a verticalização decorre da parte final do dispositivo em foco, nomeadamente ao asseverar: “[…] sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal”. Resulta cristalino que na EC no 52/2006 o Constituinte Derivado vetou uma interpretação extraída do artigo 6o, caput, da LE, qual seja, a que impunha a uniformidade e a verticalização para as coligações relativamente às eleições presidenciais, federais e estaduais. Não obstante, esse dispositivo permanece no sistema ante as demais emanações dele resultantes. Deveras, três são as hipóteses albergadas na cabeça do artigo 6o, de sorte que pode haver coligação: • só para eleições majoritárias. Nesse caso, faculta-se aos partidos que a integrarem disputar as eleições proporcionais com seus próprios candidatos. Exemplo: os partidos X, Y e Z realizam coligação somente para as majoritárias estaduais (Governador e Senador), mas cada qual disputa as proporcionais isoladamente; • só para eleições proporcionais. Aqui, os integrantes da aliança podem, ou não, lançar candidatos próprios para as majoritárias. Exemplo: os partidos X, Y e Z se coligam para a eleição de Deputado Estadual, para a de Federal, ou para ambas; X e Y lançam, isoladamente, candidatos às majoritárias de Governador e Senador; Z deixa de lançar candidatos para estes cargos; • para ambas as eleições, isto é, majoritárias e proporcionais. Nesse caso, os membros da aliança (estadual ou municipal) somente podem coligar-se entre si, porquanto não lhes é facultado unirem-se a agremiações estranhas à coligação majoritária. Todavia, não é necessário que o consórcio formado para a eleição proporcional seja composto pelos mesmos partidos da majoritária. O que a lei impõe é que a aliança partidária que ampara a eleição majoritária se mantenha inquebrantável, admitindo, porém, que os partidos dela integrantes se componham para a proporcional da maneira que melhor lhes convier, dentro da respectiva circunscrição. Por exemplo: suponha-se que os partidos X, Y, W, Z, K e J realizem coligação para as eleições – majoritárias – de Governador e Senador. Nessa hipótese, não poderão coligar-se para as eleições – proporcionais – de Deputado Estadual e Federal com os partidos R, F e P, já que estes não integram o consórcio formado para o pleito majoritário estadual. Todavia, os partidos X, Y e K poderão coligar-se entre si para a eleição de Deputado Estadual; já aos partidos Z e K é permitido se consorciarem para juntos disputar a eleição de Deputado Federal; já ao partido Z é facultado indicar seus próprios candidatos tanto para a eleição de Deputado Estadual quanto para a de Federal. Tem-se, pois, como essencial, inarredável, a manutenção da coligação formada em razão das eleições majoritárias. Mas essa regra só é válida na circunscrição do pleito, ou seja, no Estado ou no Município. Outra conclusão que se pode extrair do princípio da coerência, insculpido no artigo 6o da LE, é a vedação à pluralidade de alianças para o pleito majoritário estadual. Assim, é defeso ao partido realizar uma coligação para, na mesma circunscrição, disputar o cargo de Governador e outra para o cargo de Senador. Nas eleições municipais, os partidos políticos podem realizar coligações partidárias diferentes em Municípios diversos, ainda que situados no mesmo Estado federativo, uma vez que a circunscrição a ser considerada é o Município. Conforme salientado, a deliberação sobre coligação deve ocorrer na convenção para escolha de candidatos. Não obstante, já se entendeu que o pedido de registro de coligação “subscrito pelos presidentes de todos os partidos supre eventual omissão quanto à aprovação [em convenção] da formação da coligação […]” (TSE – Ac. no 14.379, de 24-10-1996). Embora a ata da convenção deva ser registrada e homologada pela Justiça Eleitoral, a coligação não nasce desse ato, mas, sim, da manifestação de vontade emanada das agremiações. A coligação terá denominação própria, que poderá ser a junção de todas as siglas dos partidos que a integram; porém, não poderá “coincidir, incluir ou fazer referência a nome ou número de candidato, nem conter pedido de voto para partido político” (LE, art. 6o, § 1o-A). É com essa denominação que se apresentará perante o eleitorado, sobretudo no espaço dedicado à propaganda eleitoral. Embora não se confunda com os partidos que a integram, a coligação não possui personalidade jurídica, mas meramente judiciária. Sua natureza assemelha-se à do condomínio. Já se disse ser detentora de “personalidade jurídica pro tempore” (TSE – Ac. no 24.531, de 25-11-2004). Nos termos do artigo 6o, § 1o, da LE, são-lhes atribuídas as prerrogativas e obrigações de partido político no que se refere ao processo eleitoral, devendo funcionar como um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral e no trato dos interesses interpartidários. Daí a necessidade de se designar um representante, o qual “[…] terá atribuições equivalentes às de presidente de partido político, no trato dos interesses e na representação da coligação, no que se refere ao processo eleitoral” (§ 3o, III). Perante a Justiça Eleitoral, a coligação age e fala por seu representante, podendo, ainda, designar delegados. Assim, nos pleitos de que participa, ostenta legitimidade ativa e passiva, facultando-se-lhe ajuizar ações, impugnações, representações, interpor recursos, contestar, ingressar no feito como assistente, integrar litisconsórcio. Observe-se que, diante de seu caráter unitário, não se admite que os partidos integrantes da coligação, isoladamente, venham a praticar atos no processo eleitoral, como requerer registro de candidatura, impugnar pedido de registro, ingressar com representações eleitorais. Considerando-se que os interesses em jogo já não são “parciais” ou “particulares”, mas coletivos, isto é, de todos os membros do grupo, o interesse de um dos grêmios consorciados poderá não coincidir com o dos demais. “[…] A coligação aperfeiçoa-se com o acordo de vontade das agremiações políticas envolvidas e com a homologação deste pela Justiça Eleitoral. A partir de tal acordo, considera-se que os partidos estão coligados. O partido coligado não possui legitimidade para, isoladamente, propor investigação judicial” (TSE – Ac. no 25.015, de 9-8-2005). “[…] Não se admite que, isoladamente, um dos integrantes da coligação peça recontagem de votos, o que poderá não ser do interesse dos demais. 11. Precedentes do TSE. 12. Recurso especial não conhecido” (TSE – Ac. no 15.060, de 26-6-1997). Mas essa regra comporta exceções. Se o partido encontra-se coligado tão só para a eleição majoritária, admite-se sua ação isolada no âmbito da proporcional e vice-versa. Outrossim, é-lhe facultado questionar “a validade da própria coligação, durante o perío do compreendido entre a data da convenção e o termo final do prazo para a impugnação do registro de candidatos” (LE, art. 6o, § 4o). A Corte Superior Eleitoral já entendeu que: “Os presidentes dos partidos políticos coligados, quando regularmente representados por advogado, têm legitimidade para, conjuntamente, interpor recurso em nome da coligação” (TSE – REspe no 16789/PA – PSS 19-9-2000; julgamento unânime). No caso, a união de vontades de todos os presidentes dos partidos coligados equivaleria à da própria coligação, suprindo, portanto, a manifestação de vontade de seu respectivo representante. Contudo, tempos depois, agora pela maioria de seus membros, a mesma Corte Superior rechaçou tal legitimidade – nesse último sentido, vide EAgRg-REspe no 82-74/SC, j. 7-5-2013. Extingue-se a coligação, entre outros motivos: (a) pelo distrato, ou seja, pelo desfazimento do pacto firmado por seus integrantes; (b) pela extinção de um dos partidos que a compõem, no caso de ser formada por dois; (c) pela desistência dos candidatos de disputar o pleito, sem que haja indicação de substitutos, pois nesse caso terá perdido seu objeto (TSE – Ac. no 24.035, de 7-12-2004); (d) com o fim das eleições para as quais foi formada, isto é, com a diplomação dos eleitos. 13.3 PROCESSO DE REGISTRO DE CANDIDATURA 13.3.1 Considerações iniciais O ius honorum, isto é, o direito de ser votado, só pode ser exercido pelos cidadãos que gozem de condição de elegibilidade, não incidam em qualquer causa de inelegibilidade ou impedimento e logrem cumprir determinadas formalidades, registrando suas candidaturas junto aos órgãos a tanto legitimados. Com vistas a aferir tais requisitos é preciso que o partido formalize na Justiça Eleitoral pedido ou requerimento de registro de candidatura de seus filiados que tenham sido escolhidos em convenção e concordem em disputar as eleições. Para tanto, é instaurado um complexo processo, cujo objeto é o registro de candidatos no pleito político-eleitoral. Sobre sua natureza, uns entendem que esse processo tem cunho administrativo, ao passo que outros afirmam constituir um misto de administrativo e jurisdicional. Alguns autores identificam nesse fenômeno uma ação de jurisdição voluntária. Esposando esse pensamento, Soares da Costa (2006, p. 408) assinala tratar-se de “uma ação de jurisdição voluntária, sem espaço para o estabelecimento de contraditório”. Aduz o eminente eleitoralista que a relação processual forma-se “linearmente, entre requerente e juiz eleitoral, sem que haja angularização, ou seja, sem a existência de um polo passivo (autor; juiz; réu)”. Certo é que, não sendo o processo em apreço de natureza contenciosa, porquanto não há conflito de interesses a ser solvido, ao Juízo ou Tribunal Eleitoral é dado conhecer ex officio de todas as questões nele envolvidas, nomeadamente as pertinentes à ausência de condição de elegibilidade, às causas de inelegibilidade e ao atendimento de determinados pressupostos formais atinentes ao pedido de registro. Esse poder é reforçado pelo disposto no artigo 7o, parágrafo único, da LC no 64/90, que autoriza o órgão judicial a formar “sua convicção pela livre apreciação da prova, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes”. “O registro de candidato inelegível ou que não atenda às condições de elegibilidade será indeferido, ainda que não tenha havido impugnação” (TSE – Res. no 22.156/2006, art. 40). “[…] 2 – A jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que ‘a ausência de impugnação não impede que o juiz aprecie a inelegibilidade de ofício’ (REspe nos 21.902, de 31-8-2004, Carlos Madeira; e 21.768, de 18-9-2004, rel. Min. Gilmar Mendes). Agravo regimental desprovido” (TSE – EREspe no 22.425/SP – PSS 28-9-2004). Saliente-se, porém, que mesmo a atuação propter officium deve guardar harmonia com os direitos fundamentais inscritos na Constituição. Urge respeitar o devido processo legal (CF, art. 5o, LIV), porque sem sua observância ninguém pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens. E a participação no governo constitui direito humano e fundamental, bem jurídico de alta grandeza numa sociedade democrática. Assim, à autoridade eleitoral não é dado indeferir de ofício o pedido de registro de candidatura sem comunicar o interessado para se manifestar previamente. Daí o acerto da regra inscrita no parágrafo único do artigo 44 da Res. TSE no 23.405/2013: “Art. 44. O pedido de registro será indeferido, ainda que não tenha havido impugnação, quando o candidato for inelegível ou não atender a qualquer das condições de elegibilidade. Parágrafo único. Constatada qualquer das situações previstas no caput, o Juiz, antes de decidir, determinará a intimação prévia do interessado para que se manifeste no prazo de 72 horas.” No entanto, a regra desse parágrafo único não constou da Res. TSE no 23.455/2015, cujo artigo 45 só reproduziu o caput do dispositivo. De qualquer modo, constatando o órgão judicial eleitoral a presença de causa que enseje o indeferimento de pedido de registro convém que determine a intimação do interessado para se manifestar. O interessado, no caso, é o partido ou a coligação que requereu o registro da candidatura, nos termos do artigo 11 da LE. Por óbvio, o filiado também detém relevante interesse jurídico em intervir e se manifestar nos autos, pois o indeferimento de sua candidatura afeta diretamente sua esfera jurídica. Por isso, caso não seja intimado, lhe é dado pleitear seu ingresso no processo ainda que na qualidade de assistente, podendo praticar todos os atos processuais que interessem à defesa de seus interesses, inclusive recorrer da decisão. Há um caso em que a inelegibilidade não pode ser conhecida e decretada de ofício. Refiro-me ao abuso de poder econômico e político prescrito nos artigos 19 e 22, XIV, da LC no 64/90. Aqui se cuida da chamada inelegibilidade-sanção ou cominada, que, para existir, deve ser constituída, criada na realidade jurídica. É que – conforme pondera Decomain (2004a, p. 78) – essa causa de inelegibilidade “somente pode ser reconhecida depois que a representação ofertada para a apuração do abuso, ou uso indevido, é julgada procedente, com trânsito em julgado”. Logo, ela é causada diretamente pela procedência do pedido contido na ação de investigação judicial eleitoral (AIJE) que a contemple em sua causa de pedir. Tal inelegibilidade somente poderia ser afirmada ex officio pelo órgão da Justiça Eleitoral incumbido da apreciação do pedido de registro de candidatura se sobre ela já existisse ação anterior, julgada procedente, com a imposição de sanção de inelegibilidade “para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou” (LC no 64/90, art. 22, XIV). Por exemplo: em eleição municipal, candidato a Prefeito tem contra si representação julgada procedente, por abuso de poder econômico, sendo-lhe imposta a sanção de inelegibilidade por oito anos a contar daquela eleição; no pleito seguinte, o mesmo cidadão pede o registro de sua candidatura para o cargo de Deputado. Nessa hipótese, poderá o juiz-relator de seu processo de registro indeferir de ofício o pedido, negandolhe o registro, porquanto a inelegibilidade decorrente de abuso de poder econômico fora reconhecida em processo anterior. Porque inquiridos no processo de registro, é nessa oportunidade que os requisitos necessários à concretização da candidatura são analisados. A esse respeito, em sua primeira parte, o § 10 do artigo 11 da LE (acrescentado pela Lei no 12.034/09) é claro ao estabelecer que “as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”. Entretanto, em que pese deverem ser aferidas, nem todas devem estar perfeitas nessa ocasião. Tanto que a segunda parte do mesmo preceito ressalva “as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade” ou que afastem a inicial “ausência de condição de elegibilidade” (TSE Res. no 23.455/2015, art. 27, §§ 12 e 13). Assim, o que aquela cláusula firma é o momento referencial para averiguação dos aludidos requisitos; em outros termos, estabelece que eles devem ser pensados e resolvidos com base na situação existente por ocasião da formalização do pedido de registro. Não se deve, pois, confundir o momento de aferição com o de existência das condições de elegibilidade e causas de inelegibilidade. Para algumas condições de elegibilidade, relevante é que se apresentem na data da eleição. Nesse sentido, prescreve o artigo 9o da Lei no 9.504/97 que o alistamento e o domicílio eleitorais e a filiação partidária sejam aferidos tomando-se por base o dia do pleito. No tocante à idade mínima exigida para certos cargos, a situação é ainda mais favorável ao candidato, eis que essa condição de elegibilidade deve ser pesquisada no momento da posse, “salvo quando fixada em dezoito anos, hipótese em que será aferida na data-limite para o pedido de registro” (LE, art. 11, § 2o – com a redação da Lei no 13.165/2015). Por outro lado, inelegibilidade inicialmente detectada pode vir a ser afastada em razão de “alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro” (LE, art. 11, § 10, in fine). De modo que o inicial indeferimento do pedido de registro pode ser revertido na superior instância recursal se até o dia do pleito a inelegibilidade não mais subsistir em razão de subsequente mudança fática ou jurídica. Tem-se aqui hipótese de elegibilidade superveniente, em contraste com a inelegibilidade superveniente. E mais: conforme já salientado anteriormente, em recentes pronunciamentos (vide RO no 15429/DF – PSS 27-8-2014; RO no 90346/DF – PSS 12-9-2014), a Corte Superior Eleitoral tem afirmado a possibilidade de as causas de inelegibilidade supervenientes serem conhecidas e apreciadas pelas instâncias ordinárias da Justiça Eleitoral no bojo do processo de registro de candidatura (RCAN) ou da ação de impugnação de registro de candidatura (AIRC). Assim, o que realmente importa para o exercício do direito fundamental de sufrágio é que no dia do pleito o candidato seja elegível. A qualidade de “candidato” só é plenamente alcançada com a efetivação do registro, o que ocorre com o “trânsito em julgado” (= preclusão) da decisão que defere o respectivo pedido. Nesse diapasão, Soares da Costa (2006, p. 403) salienta que a “candidatura e a condição de candidato são efeitos jurídicos do registro, operados em virtude de sentença constitutiva prolatada no processo de pedido de registro de candidatos”. Desde a indicação na convenção partidária até a efetivação da candidatura, o cidadão goza do status de pré-candidato, encontrando-se investido em uma situação que lhe assegura o gozo de alguns direitos. Entre outros, tem direito de ver requerido seu registro pelo partido perante a Justiça Eleitoral, sob pena de fazê-lo ele próprio, conforme lhe autoriza o § 4o do artigo 10 da LE; é que sua candidatura não poderá ser retirada sem motivo e sem sua anuência (TSE – REspe no 10062/ES – PSS 25-9-1992). Note-se, porém, que na linguagem comum já é tratado como “candidato”. Por outro lado, são previstos diversos deveres na legislação, sendo certo que a desatenção a eles pode resultar em responsabilização do agente. 13.3.2 Rito O procedimento de registro de candidatura pode ser esquematizado da seguinte forma: pedido de registro de candidatura (15 de agosto, até as 19 h) g publicação do edital g (impugnação via AIRC em 5 dias) g diligências (72 h) g decisão (3 dias depois das diligências) g recurso ao TRE (3 dias) g recurso ao TSE (3 dias) g recurso ao STF (3 dias). A marcha processual inicia-se com a apresentação à Justiça Eleitoral de pedido ou requerimento de registro de candidatura, que deve ser feito pelos partidos e coligações interessados em lançar candidatos ao pleito. O pedido de registro é gerado e processado por sistema de informática desenvolvido pelo TSE, o qual é denominado CANDex (Sistema de Candidaturas – Módulo Externo). Deve ser acompanhado de dois formulários principais, a saber: Demonstrativo de Regularidade dos Atos Partidários (DRAP) e Requerimento de Registro de Candidatura (RRC). Além disso, ao pedido de registro devem ser anexados todos os documentos listados nos incisos do § 1o do artigo 11 da Lei no 9.504/97. O pedido de registro provoca a instauração de um processo de registro de candidatura. É complexa a natureza desse processo, podendo ser desdobrado em pelo menos duas dimensões. Embora diversas e autônomas, tais dimensões são complementares e se encontram inter-relacionadas. A primeira dimensão é materializada no DRAP, podendo ser compreendida como um processo principal – também chamado de “processo raiz” ou geral. Esse processo é dotado de numeração própria. Seu objeto consiste em propiciar a análise de atos e situações pressupostos pelo registro de candidatura, tais como regularidade da agremiação e dos atos por ela praticados com vistas à disputa eleitoral. Nele são debatidos temas, como a situação jurídica do partido na circunscrição do pleito, validade da convenção, deliberação sobre a formação de coligação. O deferimento do registro do DRAP abre o caminho para a apreciação individualizada dos pedidos de registro dos pré-candidatos. A segunda dimensão é expressa pelo conjunto de requerimentos de registro de candidaturas (RRC). Refere-se especificamente aos filiados lançados no certame eleitoral pela agremiação. Aqui, o RRC é qualificado como “coletivo”, porque no mesmo ato e momento o partido pleiteia o registro de candidatura de todos os seus filiados escolhidos na convenção previamente realizada. No âmbito dessa segunda dimensão, são instaurados tantos processos quantas forem as candidaturas a serem registradas. Ostentando numeração própria, cada um desses processos pode ser compreendido como “particular”, “parcial” ou “individual”, porque têm por objeto o registro de um só candidato. Assim, cada processo tem por objeto o pedido de registro de um postulante a candidatura em particular, ensejando a discussão de temas, como condições de elegibilidade, causas de inelegibilidade, nome do candidato e suas variações, preenchimento de formalidades exigidas para o registro. Ressalte-se que a sorte dos denominados processos particulares depende do principal. A relação entre eles assemelha-se à que vincula um objeto principal a seu acessório. Nas eleições municipais, tanto o processo principal ou geral quanto os particulares a ele relacionados são distribuídos ao juiz eleitoral da circunscrição. Já nas federais e estaduais – em que os registros são feitos junto aos TREs –, o processo principal é distribuído a um juiz-relator, o qual fica prevento para todos os processos particulares vinculados àquele. Assim, o juiz-relator do processo principal será também o dos acessórios, que não são distribuídos autonomamente, mas por dependência. Essa medida tem o mérito de evitar decisões contraditórias, porque permite que o DRAP e todas as candidaturas da respectiva agremiação sejam avaliados pelo mesmo juiz eleitoral. No entanto, conforme já entendeu a Corte Superior, essa vinculação do juiz ou relator ao processo de registro não é absoluta, pois, se ele se encontrar afastado ou em gozo de férias, pode haver redistribuição dos autos “ao juiz substituto, prestigiando-se o princípio da celeridade, a fim de permitir a imediata solução da controvérsia” (TSE – Ac. no 9.405, de 11-9-2001 – JURISTSE 7:155). O processo geral é prejudicial em relação aos particulares. A decisão, por exemplo, que indefira o registro do DRAP (porque concluiu pela invalidade da convenção) prejudica todos os pedidos parciais de registro que se lhe encontrem ligados. Logo, os processos particulares só podem ser apreciados depois do julgamento do geral. O contrário, porém, não ocorre. Cada processo particular desenvolve-se autonomamente, já que se refere aos postulantes a candidato em si considerados. Consequentemente: (a) nele não se pode discutir matéria atinente ao processo principal, e vice-versa; (b) por isso, em seu bojo não cabe recurso para revisão de questão decidida no processo geral; (c) uma vez indeferido pedido de registro de um determinado candidato, a decisão não afeta os demais processos; (d) havendo recurso da decisão, só sobem para a instância ad quem os autos respectivos. O processo de registro de candidatura segue o chamado rito ordinário previsto nos artigos 2o a 16 da Lei de Inelegibilidades (LC no 64/90), no que lhe for aplicável. Nele também incidem dispositivos da Lei no 9.504/97, como o artigo 11, § 3o, relativo à realização de diligências. A adoção do aludido rito decorre da dicção de dispositivos daquele diploma, como os artigos 3o e 13, caput, que cuidam respectivamente da “publicação” e do julgamento do pedido de registro. Trata-se do mesmo procedimento previsto para a Ação de Impugnação de Registro de Candidato (AIRC). Subsidiariamente, aplicam-se as disposições do Código de Processo Civil. Dada a urgência reclamada pelas eleições, o processo em foco é amplamente influenciado pelo princípio da celeridade. Até 20 dias antes da data do pleito todos os pedidos de registro de candidatos, inclusive os impugnados, e os respectivos recursos nas instâncias ordinárias devem estar julgados, e publicadas as decisões a eles relativas (CE, art. 93, § 1o; LE, art. 16, § 1o). Por isso, o processo de registro de candidatura tem prioridade sobre quaisquer outros. Nesse diapasão, não se pode olvidar que, desde o encerramento do registro até a proclamação dos eleitos, os prazos são contínuos e peremptórios, correm em cartório ou secretaria, não se suspendendo aos sábados, domingos e feriados (LC no 64/90, art. 16). O pedido de registro deve ser protocolizado na Justiça Eleitoral até as 19 horas do dia 15 de agosto do ano em que as eleições se realizarem (CE, art. 93, caput; LE, art. 11, caput). Em seguida, feita a distribuição do processo, é publicado edital em que todos os pedidos são relacionados (LC no 64, art. 3o). Não há na lei prazo certo para essa publicação; o artigo 97 do Código Eleitoral determina que seja feita “imediatamente”. É evidente que, dependendo do volume de processos de registro a serem autuados, poderá tal prazo variar de uma circunscrição para outra. A partir da publicação do edital, inicia-se a contagem do prazo de cinco dias para que candidato, partido político, coligação ou o Ministério Público apresentem impugnação (AIRC). Nesse caso, instaura-se nova relação processual, concomitante e acessória à do registro, que é a principal, devendo ambas serem julgadas em uma única decisão. Saliente-se que esse prazo de cinco dias é comum, de sorte que os autos devem permanecer acautelados na secretaria do Juízo ou Tribunal. Os princípios da especialidade e da celeridade justificam seja excepcionada a regra segundo a qual o Parquet tem direito a intimação pessoal e vista fora da secretaria. Com ou sem impugnação, poderá o juiz abrir o prazo de 72 horas para a realização das diligências que entender pertinentes (LE, art. 11, § 3o; e LC no 64/90, art. 6o). à vista de sua função constitucional de defensor da ordem jurídica, também ao Ministério Público é dado requerer diligências, o que poderá fazer no prazo comum de cinco dias depois da publicação dos editais. Eventuais dúvidas, falhas ou omissões no pedido de registro devem ser supridas nessa fase. Conta-se o prazo a partir da intimação do candidato e do partido. A intimação pode ser realizada por fac-símile, correio eletrônico ou telegrama; não se admite, porém, intimação por telefone. Note-se que o candidato também deve ser cientificado, sobretudo quando a falha detectada só por ele puder ser suprida, como ocorre no caso de juntada de comprovante de escolaridade ou declaração de bens. Cumpre ressaltar que o facultar a realização de diligências não constitui mera liberalidade do juiz, caracterizando-se, antes, como poder-dever que lhe é atribuído pelo ordenamento. Havendo irregularidade sanável, a chance de corrigi-la tem de ser proporcionada ao interessado. Conforme se tem entendido: “[…] Verificada a irregularidade na documentação que instrui o pedido de registro, o juiz eleitoral deverá notificar o partido ou o candidato a fim de saná-la, no prazo de 72 (setenta e duas) horas […]” (TSE – Ac. no 19.975, de 3-9-2002 – JURISTSE 7:86). Ausente a fase de diligência, quando cabível, o documento faltante poderá ser juntado em outra oportunidade, até mesmo com os recursos eleitoral e ordinário (endereçados, respectivamente, ao TRE e ao TSE), já que em jogo encontra-se direito político fundamental, para além do ferimento que adviria ao mais basilar princípio de justiça. Nesse sentido, reza a Súmula no 3 do TSE: “No processo de registro de candidatos, não tendo o juiz aberto prazo para o suprimento de defeito da instrução do pedido, pode o documento, cuja falta houver motivado o indeferimento, ser juntado com o recurso ordinário.” Note-se que o efeito devolutivo inerente a tais recursos (eleitoral e ordinário) aceita a análise de fatos e provas. Vislumbrando-se desde logo que a irregularidade que se apresenta é insanável, razão não há para que a fase de diligência seja aberta. Não obstante, as peculiaridades do rito estabelecido para o processo de registro não admitem sucessivas aberturas de prazo para diligência. Afinal, o dia da eleição constitui limite temporal inadiável. Ademais, a instrução adequada do pedido é de inteira responsabilidade do postulante e de seu partido. A falha na instrução seguida do não cumprimento da diligência no prazo legal de 72 horas acarreta o indeferimento do pedido diante da evidente ocorrência de preclusão, a qual se patenteia sempre que o interessado não pratica oportunamente o ato que lhe compete. Entretanto, o Tribunal Superior Eleitoral, superando sua própria Súmula, admitiu a juntada de documento em Recurso Eleitoral, ainda que tenha sido oportunizada ao recorrente a realização de diligência. A ver: “A jurisprudência do TSE já entendeu que ‘não há óbice na juntada de documentos por ocasião da interposição de recurso eleitoral, uma vez que o art. 33 da Res. – TSE no 21.608/2004 permite a conversão do julgamento em diligência quando houver falha ou omissão no pedido de registro’ (REspe no 22.014, rel. Min. Caputo Bastos, em 18-10-2004); – O art. 32 da Resolução no 22.156 (Instrução no 105) permite que o relator converta o julgamento do pedido de registro de candidatura em diligência, para que o vício seja sanado; – Sanado o vício, defere-se o pedido de registro de candidatura; – Provimento” (TSE – RO no 917 – PSS 24-8-2006). Todavia, ainda que se despreze o argumento atinente à preclusão, somente se poderia admitir a juntada, em qualquer tempo, de “documento novo”, jamais de documento que sempre esteve à disposição do interessado e só não veio aos autos a tempo por displicência. Compreende-se, porém, que se deve conferir máxima efetividade ao direito político, humano e fundamental, de participar do governo e da direção do Estado. No balanço dos princípios envolvidos, tem primazia o exercício da cidadania passiva, daí o afastamento da rigidez de certas formalidades processuais. Vedada é a juntada de documento em sede de recurso especial e extraordinário, pois nestes não se reexamina matéria fática nem prova. A tal respeito, são cristalinas as Súmulas no 279 do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”) e no 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”), ambas acolhidas no processo jurisdicional eleitoral. O não cumprimento da diligência determinada pelo juiz induz ao indeferimento do pedido de registro, pois certamente faltará no processo documento ou informação que deveria conter. Encerrada a fase de diligências, os autos são conclusos ao juiz eleitoral ou ao juiz-relator (nas eleições presidenciais, federais e estaduais), para julgamento. A decisão apresenta natureza meramente declaratória, pois apenas pronuncia a ausência de condição de elegibilidade ou a presença de causa de inelegibilidade. Não condena o postulante ao registro, nem constitui inelegibilidade, mas tão só a reconhece e afirma. No dizer de Soares da Costa (2006, p. 414), a “decisão judicial aí é meramente certificativa da ausência do ius honorum, ou seja, falta de elegibilidade”. Se houver sido ajuizada ação de impugnação, a sentença nela proferida deve ser comum à do processo de registro. Por isso, a partir do início da fase decisória, o rito de ambos os processos passa a ser idêntico, cabíveis, igualmente, os mesmos recursos. 13.3.3 Pedido de registro O pedido ou requerimento de registro tem de ser subscrito pelo representante do partido a tanto autorizado pelo estatuto (presidente do respectivo diretório, comissão diretora provisória ou delegado) ou, no caso de coligação, por seu representante (LE, art. 6o, § 3o, III). É desnecessária a representação por advogado. Além de estar acompanhado da documentação legal exigida, precisa conter o nome e as variações nominais (até três) com que o candidato deseja ser registrado, o número de fac-símile e o endereço de correio eletrônico no qual poderá receber validamente intimações e comunicados. No caso de coligação, também deverá indicar o nome da pessoa designada para representá-la perante a Justiça Eleitoral (LE, art. 6o, § 3o, IV, a, b e c). É absolutamente necessário que o pedido seja protocolizado na Justiça Eleitoral até as 19h do dia 15 de agosto do ano em que as eleições se realizarem. Conquanto esse prazo não admita prorrogação, apresentando-se justa causa (como a ocorrência de fila na secretaria em virtude de acúmulo demasiado de serviço), admite-se que o protocolo do pedido seja feito logo após o horário fatal. Isso, porém, só pode ocorrer em relação àqueles que se encontravam na fila no momento de expiração do prazo. Para resolver esse problema, tem-se adotado a prática de distribuir senhas aos presentes. Nas eleições presidenciais, o pedido é dirigido ao TSE, órgão competente para efe tuar o registro de candidatos a Presidente e Vice-Presidente da República. Nas regionais ou estaduais, os candidatos aos cargos de Senador, Governador, Vice-Governador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital devem requerer o registro junto ao TRE do respectivo Estado ou do Distrito Federal. Por fim, nas municipais, em que se concorre aos cargos de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador, o registro é feito junto ao juiz titular da zona eleitoral em que a circunscrição se situa. Nas três esferas do Poder Executivo, o registro é sempre efetivado em chapa única e indivisível. Caso o pedido de registro de um dos integrantes da chapa (titular ou vice) seja indeferido antes do pleito, pode-se efetuar sua substituição. Não havendo substituição e mantido o indeferimento, à chapa será negado o registro. Há mister, ainda, formar-se chapa única para o cargo de Senador, a qual é composta pelo titular e dois suplentes, nos termos do artigo 46, § 3o, da Lei Maior. É preciso que a chapa seja completa, pois a falta de indicação de um dos suplentes impede o registro. “Senado. Registro de candidatura. A chapa a ser registrada deve ser completa, havendo de conter dois candidatos a suplência […]” (TSE – Ac. no 15.419, de 15-9-1998 – JURISTSE 7:51). “É juridicamente impossível o pedido de registro de chapa de candidatos ao Senado, contendo um único suplente (art. 46, § 3o, da Constituição Federal) […]” (TSE – Ac. no 11.517, de 11-9-1990 – JURISTSE 7:51). Não obstante, a Corte Superior já admitiu a complementação posterior da chapa formada para o Senado. “[…] Registro de candidato ao Senado. Suplente único. Chapa incompleta. Complementação posterior. Indeferimento. Direito que se assegura face ao art. 46, § 3o, da Constituição Federal. Consoante entendimento preconizado pelo STF (Recurso Extraordinário no 128-5184/DF), é de ser assegurado ao partido político a possibilidade de complementação do pedido de registro de candidato para o Senado Federal – indicado em chapa incompleta, ainda que decorrido o prazo previsto na lei ordinária para o registro. Recurso provido parcialmente, para assegurar a complementação da chapa, determinando-se a volta dos autos à instância de origem, para o necessário exame da documentação e dos aspectos formais, com relação ao candidato indicado como suplente” (TSE – Ac. no 12.020, de 4-8-1994 – JURISTSE 7:49). Desde o protocolo do pedido de registro, tem o pretenso candidato direito de participar da campanha eleitoral, inclusive arrecadar recursos, realizar propaganda, utilizar o horário eleitoral gratuito. Esse direito existe ainda que a Justiça Eleitoral não tenha apreciado o seu pedido de registro (LE, art. 16-B). 13.3.3.1 Documentos necessários ao registro Com vistas a aferir os requisitos necessários à implementação da candidatura, impõe a lei que o pedido de registro seja acompanhado de alguns documentos. Qualquer pessoa pode ter acesso a tais documentos, devendo a Justiça Eleitoral facultar o acesso (LE, art. 11, § 6o), o que pode ser feito até pela Internet. Essa medida tem por si os princípios da publicidade e da transparência, que informam todo o processo eleitoral. Considerando que o processo principal ou geral (DRAP) tem por escopo averiguar a regularidade do partido e dos atos praticados com vistas ao pleito, devem-se apresentar documentos que patenteiem essa situação, entre os quais se destacam a cópia da ata da convenção e a demonstração de legitimidade do representante do partido e subscritor do pedido de registro. Já o processo particular deve ser instruído com provas atinentes à situação do futuro candidato. O artigo 11, § 1o, da Lei no 9.504/97 elenca os documentos que devem acompanhar o pedido de registro de candidatura, a saber: I – cópia da ata da convenção; II – autorização escrita do candidato; III – prova de filiação partidária; IV – declaração de bens, assinada pelo candidato; V – cópia do título eleitoral ou certidão, fornecida pelo cartório eleitoral, de que o candidato é eleitor na circunscrição ou requereu sua inscrição ou transferência de domicílio no ano anterior; VI – certidão de quitação eleitoral; VII – certidões criminais fornecidas pelos órgãos de distribuição da Justiça Eleitoral, Federal e Estadual; VIII – fotografia do candidato, nas dimensões estabelecidas em instrução da Justiça Eleitoral; IX – propostas defendidas pelo candidato a Prefeito, a Governador de Estado e a Presidente da República. Além disso, é ainda necessário que o requerente apresente: X – comprovante de escolaridade; XI – prova de desincompatibilização, quando for o caso. E mais: é ainda conveniente juntar certidão do Poder Judiciário acerca da existência de ação de improbidade administrativa. Saliente-se que o § 13 do artigo 11 da LE (introduzido pela Lei no 12.891/2013), determina a dispensada de “apresentação pelo partido, coligação ou candidato de documentos produzidos a partir de informações detidas pela Justiça Eleitoral, entre eles os indicados nos incisos III, V e VI do § 1o deste artigo”. Cópia da ata da convenção – é necessário averiguar se o cidadão cujo registro de candidatura é pedido foi deveras escolhido na convenção realizada para esse fim. A prova desse fato é feita pela respectiva ata. Daí a necessidade de se apresentar cópia de tal documento para conferência com o original depositado na secretaria do Tribunal ou do Juí zo Eleitoral. Tem-se exigido que a cópia seja digitada ou datilografada, providência que facilita sobremaneira sua leitura e compreensão. Autorização escrita do candidato – para que a candidatura se concretize, é necessário que o interessado declare sua vontade nesse sentido. Faltando sua autorização, não há como se deferir o pedido de registro formulado pela agremiação política. Mesmo porque, em torno da figura do candidato, giram inúmeros interesses; além de assumir relevantes deveres, ele pode, inclusive, ser responsabilizado civil, administrativa ou penalmente em razão de ocorrências que lhe sejam imputadas. É claro o absurdo que seria obrigar alguém a ser candidato, máxime em regime que se pretende democrático. Não há forma especial para a manifestação da vontade, a qual pode ser externada no próprio requerimento apresentado pelo partido à Justiça Eleitoral. Nesse diapasão, já se entendeu que a “[…] autorização para que o partido registre a candidatura inscrita no próprio formulário é suficiente para suprir a exigência da Lei no 9.504/97, art. 11, § 1o, II […]” (TSE – Ac. no 291, de 22-9-1998 – JURISTSE 7:75). Prova de filiação partidária – a filiação partidária constitui condição de elegibilidade indeclinável, já que prevista no artigo 14, § 3o, V, da Lei Maior. É preciso que o cidadão esteja “com a filiação deferida pelo partido no mínimo seis meses antes da data da eleição” (LE, art. 9o, caput – com redação da Lei no 13.165/2015). Por força da autonomia que lhe é inerente e com vistas à candidatura a cargos eletivos, ao partido é facultado estabelecer em seu estatuto prazo de filiação superior a seis meses. Se o fizer, o lapso estipulado não poderá ser alterado no ano da eleição (LOPP, art. 20). E se houver fusão ou incorporação de partidos dentro desse período de um ano ou do prazo fixado no estatuto? Em tal caso, considera-se, para efeito de filiação partidária, a data de filiação do candidato ao partido de origem, não havendo qualquer prejuízo aos integrantes das extintas agremiações. Para fins de registro de candidatura, o vínculo partidário é aferido pela própria Justiça Eleitoral com base nas informações constantes do banco de dados por ela mantidos. Daí ser dispensada a apresentação de documento específico comprobatório desse fato (LE, art. 11, § 13). A alimentação e a atualização do banco de dados devem ser feitas periodicamente pelos partidos. Sobre isso, dispõe o artigo 19 da LOPP: “Na segunda semana dos meses de abril e outubro de cada ano, o partido, por seus órgãos de direção municipais, regionais ou nacional, deverá remeter, aos juízes eleitorais, para arquivamento, publicação e cumprimento dos prazos de filiação partidária para efeito de candidatura a cargos eletivos, a relação dos nomes de todos os seus filiados, da qual constará a data de filiação, o número dos títulos eleitorais e das seções em que estão inscritos.” Não sendo a relação remetida nos prazos aludidos, presume-se que o rol de filiados anteriormente informado permanece inalterado. Às vezes, há omissão na lista encaminhada pelo partido, caso em que se faculta ao prejudicado pleitear diretamente à Justiça Eleitoral a inclusão de seu nome. Esse tema é objeto da Súmula no 20 do TSE, que reza: “A falta do nome do filiado ao partido na lista por este encaminhada à justiça Eleitoral, nos termos do art. 19 da Lei no 9.096, de 19 de setembro de 1995, pode ser suprida por outros elementos de prova de oportuna filiação.” Por outro lado, não raro se patenteiam equívocos ou erronias nas informações constantes do banco de dados, caso em que é dado ao prejudicado evidenciar o vínculo partidário por outras vias probatórias. Em tal circunstância, a prova pode ser feita por ocasião da diligência prevista no artigo 11, § 3o, da LE. Frise-se, porém, que a Justiça Eleitoral tem sido rigorosa quanto ao tipo de prova admitido e sua aptidão. Há mister que ela revele de modo seguro e inequívoco a filiação, como ocorre, por exemplo, com a certidão emanada de Cartório Eleitoral, a qual é revestida de fé pública. No entanto: (i) “[…] 1. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, nem a ficha de filiação partidária nem a declaração unilateral de dirigente de partido são aptas a comprovar a regular e tempestiva filiação. […]” (TSE – AgR-REspe no 195855/AM – PSS 3-11-2010); (ii) “[…] 4. Documentos produzidos unilateralmente por partido político ou candidato – na espécie, ficha de filiação, ata de reunião do partido e relação interna de filiados extraída do respectivo sistema – não são aptos a comprovar a filiação partidária, por não gozarem de fé pública. Não incidência da Súmula no 20/TSE. […]” (TSE – AgR-REspe no 338745/SP – PSS 6-10-2010). Em igual sentido: TSE – AgR-REspe no 31070/GO – PSS 27-11-2008; AgR-REspe no 29111/GO – PSS 23-10-2008. Se o requerente figurar como filiado a mais de um partido, deve prevalecer a última filiação, cancelando-se as demais (LOPP, art. 22, parágrafo único). Não figurando o requerente como filiado ao partido pelo qual pretende ter registrada sua candidatura, nem logrando, por outros meios idôneos, demonstrar sua filiação, o pedido de registro deverá ser indeferido por ausência de condição de elegibilidade concernente à filiação partidária. Declaração de bens, assinada pelo candidato – conquanto não figure entre as condições de elegibilidade, impõe a lei a apresentação de declaração de bens por ocasião do pedido de registro. A declaração, que deve ser atualizada, é feita para fins eleitorais, não se confundindo com a destinada à Receita Federal. Deveras, não se exige a apresentação de cópia da Declaração de Imposto de Renda. Objetiva-se dar publicidade ao patrimônio do candidato, tornando-o visível à sociedade desde o princípio. Em tempos como os atuais, em que cada vez mais pessoas deixam de pautar suas ações por padrões éticos e passam a aceitar como normais desvios de condutas, quis o legislador que a arrecadação e os gastos de campanha fossem transparentes, sem confusão com o patrimônio pessoal do candidato. A medida favorece o controle social, particularmente o exercido pela Justiça Eleitoral. Beneficia, ainda, a transparência no exercício de mandatos eletivos. Nesse diapasão, seria igualmente alvissareiro que se exigisse dos eleitos a apresentação de declaração de bens ao término do mandato, pois essa medida ensejaria o acompanhamento da real evolução patrimonial do homem público. Alguns países já adotam essa prática. Informa Hervé Cauchois (2005, p. 177-178) que a multiplicação de escândalos relativos ao financiamento da vida política francesa ensejou a instituição de declaração patrimonial no início e no fim do exercício de certas funções públicas, notamment les mandats électifs. Qualquer pessoa pode ter acesso aos dados constantes da declaração, já que ela não é acobertada pelo sigilo, como ocorre com os dados fiscais e bancários. Com acerto, já entendeu a Corte Superior Eleitoral: “Exigindo a lei que os candidatos apresentem declaração de bens, como condição do registro, não se justifica que se esconda essa declaração dos cidadãos, dos eleitores. Essa divulgação ajuda no julgamento do candidato pelo eleitor” (TSE – Ac. no 11.710, de 1o-9-1994 – JURISTSE 7:83). Bem por isso, assentou-se a exegese segundo a qual: “Os formulários e todos os documentos que acompanharem o pedido de registro serão públicos e poderão ser livremente consultados pelos interessados” (TSE Resoluções no 22.156/2006, artigo 27, no 22.717/2008, art. 30, no 23.221/2010, art. 27, no 23.373/2011, art. 28)). A falta da declaração em apreço determina o indeferimento do pedido de registro, por insuficiência da documentação legalmente exigida. Não sendo o requerente titular de qualquer bem, deve simplesmente declarar que nada possui, já que esse ato é obrigatório. Conquanto deva ser atualizada, já se entendeu que a “não atualização dos bens constantes da declaração entregue não constitui motivo impeditivo para que se proceda o registro” (TSE – Ac. no 11.363, de 31-8-1990 – JURISTSE 7:84). Não obstante, em tese, a inserção de falsas informações ou a omissão dolosa na declaração de bens caracterizam o delito de falsidade ideológica previsto no artigo 350 do Código Eleitoral, cujo teor é o seguinte: “Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais.” Diz-se em tese, porque na prática a jurisprudência do TSE é tolerante com o aludido delito, consoante revela o seguinte julgado: “[…] 2. Se o documento não tem força para provar, por si só, a afirmação nele constante – como ocorre na hipótese da declaração de bens oferecida por ocasião do pedido de registro de candidatura – não há lesão à fé pública, não havendo, assim, lesão ao bem jurídico tutelado, que impele ao reconhecimento de atipicidade da conduta descrita na inicial acusatória. […]” (TSE – AgRREspe no 36417/SP – DJe 14-4-2010, p. 54-55). Em verdade, essa interpretação torna inócua a exigência legal, que perde seu valor e sentido, passando a ser mais uma formalidade meramente burocrática. Observe-se que a falsidade da declaração – por ação ou omissão – não autoriza, só por si, concluir que houve abuso de poder econômico. A configuração deste requer outros elementos, a exemplo da influência na normalidade do pleito. Cópia do título eleitoral – a exigência de cópia do título tem a finalidade de explicitar a cidadania e o domicílio eleitoral do requerente. Como se sabe, o domicílio eleitoral na circunscrição é condição de elegibilidade prevista no artigo 14, § 3o, IV, da Lei Maior. Em sua falta, admite-se a apresentação de certidão, fornecida pelo cartório eleitoral, de que o candidato é eleitor na circunscrição ou requereu sua inscrição ou transferência de domicílio no prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito. No entanto, tem sido dispensada a apresentação do documento em apreço. Atualmente, o alistamento eleitoral – e a consequente emissão de título – é realizado mediante processamento eletrônico de dados. Todas as informações a esse respeito encontram-se disponíveis no banco de dados da Justiça Eleitoral. É a própria Justiça que certifica nos autos do processo de registro se o requerente detém ou não domicílio na circunscrição do pleito, dispensando-se, pois, a exibição de cópia do título de eleitor (LE, art. 11, § 13). Certidão de quitação eleitoral – conforme estabelece o § 7o do artigo 11 da LE, a “certidão de quitação eleitoral abrangerá exclusivamente a plenitude do gozo dos direitos políticos, o regular exercício do voto, o atendimento a convocações da Justiça Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito, a inexistência de multas aplicadas, em caráter definitivo, pela Justiça Eleitoral e não remitidas, e a apresentação de contas de campanha eleitoral”. Introduzida pela Lei no 12.034/2009, essa regra baseia-se na Resolução TSE no 21.823/2004. O pleno gozo dos direitos políticos envolve também o fiel cumprimento de todas as obrigações político-eleitorais. Daí a exigência de que o postulante a candidato ostente quitação. A certificação é feita pela própria Justiça Eleitoral nos autos do processo de registro (LE, art. 11, § 13). O artigo 41, § 3o, da Resolução TSE no 22.715/2008 ampliara o conceito de quitação ao prescrever que a desaprovação das “contas de candidato implicará o impedimento de obter a certidão de quitação eleitoral durante o curso do mandato ao qual concorreu”. Contudo, essa restrição não consta do transcrito § 7o, pelo qual a certidão de quitação eleitoral deverá tão só informar se as contas de anterior campanha eleitoral do candidato foram prestadas, não podendo valorar o mérito de seu julgamento pelo órgão da Justiça Eleitoral. Em princípio, portanto, basta que as contas sejam prestadas para que tenha o interessado direito à certidão de quitação. Essa conclusão tem por si a impossibilidade de se restringir direito político fundamental (no caso, a elegibilidade) sem regra legal expressa. Nesse sentido, colhe-se na jurisprudência: “[…] 1. Esta c. Corte, no julgamento do REspe no 4.423-63/RS, Rel. Min. Arnaldo Versiani, PESS de 28-9-2010, decidiu que a satisfação do requisito da quitação eleitoral, no que se refere às prestações de contas de campanha, compreende somente a sua apresentação, sem necessidade de correspondente aprovação pela Justiça Eleitoral, de acordo com o disposto no art. 11, 7o, da Lei no 9.504/1997, acrescido pela Lei no 12.034/2009. 2. Agravo regimental não provido […]” (TSE – AgR-REspe no 400.235/SP (maioria) – PSS 19-10-2010). Frise-se, porém, que essa questão jamais foi pacífica. Mesmo após a entrada em vigor do referido § 7o do art. 11 da LE, entendeu-se que a desaprovação de contas de campanha impede a expedição de certidão de quitação eleitoral, mantendo-se, portanto, o princípio moralizante inscrito no aludido artigo 41, § 3o, da Resolução TSE no 22.715/2008. Nessa linha: TSE – PA no 594-59/DF (maioria) – PSS 3-82010. Em apoio dessa tese são invocados o princípio constitucional da moralidade administrativa e a necessidade de se conferir efetividade aos julgamentos da Justiça Eleitoral que desaprovam contas de campanha. Embora sem contar com a unanimidade dos membros da Corte Superior Eleitoral, essa última interpretação chegou a prevalecer no texto original da Resolução TSE no 23.376/2012, cujo artigo 52, § 2o, rezava: “a decisão que desaprovar as contas de candidato implicará o impedimento de obter a certidão de quitação eleitoral”. Tal regra, portanto, seria aplicada às eleições municipais de 2012. Entretanto, teve breve vigência. Em 28-6-2012, no julgamento do Pedido de Reconsideração na Instrução no 154.264/DF, foi ela rechaçada pela maioria dos membros do mesmo órgão que pouco tempo antes a tinha aprovado. Destacou-se nessa decisão que as irregularidades ocorrentes no processo de prestação de contas de campanha de candidatos, que acarretarem sua desaprovação, poderão ser discutidas em outra sede, a saber: na ação prevista no artigo 30-A da LE. E aí se poderá decretar a perda do diploma do candidato eleito e, por consequência, afirmar-se sua inelegibilidade. Prevaleceu essa interpretação, conforme se vê no artigo 27, § 6o, da Resolução TSE no 23.405/2013. A análise histórica dos fatos revela que o § 7o, do artigo 11 da LE foi criado com o explícito propósito de revogar a regra veiculada no artigo 41, § 3o, da Resolução TSE no 22.715/2008. É, pois, de se indagar se seria razoável manter-se restrição à cidadania passiva aparentemente contra legem? De qualquer sorte, ante a controvérsia que se instalou sobre o tema, cumpre perquirir a possibilidade de se conciliar as duas posições antagônicas, harmonizando-as. Em um caso, pelo menos, a conciliação parece viável. Poder-se-ia interpretar que o art. 11, § 7o, da LE incide apenas nas hipóteses em que as contas ainda não tenham sido julgadas por ocasião do pedido de registro de candidatura. Nessa hipótese, a só apresentação delas seria bastante para determinar a expedição de certidão positiva de quitação, pois o candidato não poderia ter sua cidadania passiva prejudicada pela lentidão dos órgãos da Justiça Eleitoral. Por outro lado, uma vez apresentadas e julgadas, a desaprovação afastaria a quitação eleitoral. No que concerne às multas aplicadas pela Justiça Eleitoral, dispõe o § 8o do artigo 11 da LE (introduzido pela Lei no 12.034/2009) que, para fins de expedição da certidão de quitação, consideramse quites aqueles que: I – “[…] tenham, até a data da formalização do seu pedido de registro de candidatura, comprovado o pagamento ou o parcelamento da dívida regularmente cumprido; II – pagarem a multa que lhes couber individualmente, excluindo-se qualquer modalidade de responsabilidade solidária, mesmo quando imposta concomitantemente com outros candidatos e em razão do mesmo fato”. A esse artigo, a Lei no 12.891/2013 acrescentou o inciso III, que, além de declarar que “o parcelamento das multas eleitorais é direito do cidadão, seja ele eleitor ou candidato, e dos partidos políticos”, determinou que o parcelamento pode se dar “em até 60 (sessenta) meses, desde que não ultrapasse o limite de 10% (dez por cento) de sua renda”. Destarte, o parcelamento do débito não impede a expedição de certidão de quitação, desde que se comprove o regular pagamento das parcelas. Observe-se que o inadimplemento de multa (ou das parcelas em que o débito for dividido) imposta à agremiação política não chega a prejudicar os pré-candidatos que por ela concorrem ao certame. A sanção imposta à entidade partidária não pode ser extensiva a seus filiados, já que todos detêm personalidade jurídica autônoma. Ainda porque inexiste solidariedade passiva (no sentido do art. 275 do CC) entre agremiação política e filiado; as sanções pecuniárias são sempre aplicadas autonomamente. Certidões criminais – a condenação penal, seja por crime ou contravenção, transitada em julgado, apresenta como efeito secundário imediato a suspensão dos direitos políticos (CF, art. 15, III). A restrição só cessa com o fim dos efeitos da condenação, fato que se dá com o cumprimento ou a extinção da pena. É o que reza a Súmula no 9 do TSE: “A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou prova de reparação de danos.” O pleno exercício dos direitos políticos é condição de elegibilidade prevista no artigo 14, § 3o, da Lei Maior, e, por isso mesmo, indeclinável. Daí a necessidade de se investigar se o requerente encontrase no “pleno gozo” de tais direitos. A prova desse estado se faz mediante certidões criminais fornecidas pelos órgãos do Poder Judiciário com jurisdição no domicílio eleitoral do postulante ao registro de candidatura. Se tiver mais de um domicílio, deverá apresentar certidão de todos eles. Gozando ou tendo gozado o requerente de foro privilegiado, deverá trazer aos autos certidões expedidas pelos Tribunais perante os quais responde. Assim: 1. se o requerente for Presidente da República, Vice-Presidente da República, Senador, Deputado Federal, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República, Ministro de Estado, comandante militar (Marinha, Exército e Aeronáutica), membro de Tribunal Superior (STJ, TSE, TST e STM), do Tribunal de Contas da União ou chefe de missão diplomática de caráter permanente, deverá juntar certidão criminal emanada do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, a e b); 2. no caso de se tratar de Governador de Estado ou do Distrito Federal, desembargador de Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal, membro de Tribunal de Contas estadual ou municipal, juiz de Tribunal Regional Eleitoral, de Tribunal Regional do Trabalho, membro do Ministério Público da União que oficie perante Tribunais, deverá ser juntada certidão do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a); 3. se for Deputado Estadual ou Prefeito, deverá juntar certidão do Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da circunscrição de seu domicílio; 4. se for juiz de direito, certidão do Tribunal de Justiça; 5. se for juiz federal ou do trabalho, certidão do Tribunal Regional Federal respectivo; 6. se for Vereador, certidão da Justiça Comum Estadual e Federal; 7. se for militar das Forças Armadas, certidão da Justiça Militar Federal, da primeira ou segunda instância, conforme a graduação ou patente do interessado; 8. se integrante da Polícia ou do Corpo de Bombeiros Militar, certidão da Justiça Militar Estadual; 9. se o foro por prerrogativa junto ao Tribunal de Justiça for assegurado pela Constituição estadual – como ocorre com secretários de Estado –, deverá juntar certidão desse Tribunal e também do respectivo Tribunal Regional Federal. Observe-se que, “a exigência da certidão de 2o grau somente se aplica aos candidatos com prerrogativa de foro” (TSE – AgR-REspe no 27609/RJ – PSS 27-9-2012). Por óbvio, se o candidato jamais ocupou cargo ou exerceu função que lhe assegurasse foro privilegiado, não há razão jurídica para juntar certidão criminal de tribunal. Quanto aos crimes eleitorais, não se exige a apresentação de certidão específica. É que a própria Justiça Eleitoral cuida de consultar seu banco de dados, certificando nos autos do processo de registro a existência de condenação. Consciente da burocracia que impera no serviço público brasileiro, e diante da celeridade inerente aos processos de registro de candidatura, tem-se admitido que as certidões em foco sejam obtidas pela Internet, quando disponível esse serviço. Vale lembrar que, quanto aos crimes arrolados na alínea e, I, artigo 1o da LC no 64/90, se houver decisão condenatória originária de órgão colegiado ou por esse confirmada, não poderá o réu registrar sua candidatura, já que incide a causa de inelegibilidade aí prevista. Certidões judiciais de improbidade administrativa – essa exigência decorre do disposto no artigo 1o, I, l, da LC no 64/90, que dispõe ser inelegível quem tiver sido “condenado à suspensão de direitos políticos […] por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento sem causa”. A apresentação desse documento não tem sido exigida em resoluções do TSE que regulam o registro de candidatos; é esse o caso, e. g., das Resoluções no 23.373/2011, 23.405/2013 e 23.455/2015. Entre outras coisas, afirma-se que, na falta de expressa previsão legal, cabe ao próprio interessado impugnar o pedido de registro e comprovar que o impugnado encontra-se com seus direitos políticos suspensos em virtude de condenação judicial pela prática de ato de improbidade. No entanto, sob vários aspectos a improbidade tem semelhança com a condenação criminal. Se é imperiosa a apresentação de certidão criminal, também deveria sê-lo a de certidão judicial acerca de improbidade administrativa. Fotografia do candidato – a fotografia será utilizada na urna eletrônica. Como se sabe, no momento da votação o eleitor digita o número do candidato em quem irá votar e automaticamente o painel da urna exibe sua imagem. Diante disso, mister se faz que o retrato observe o padrão estipulado em instrução expedida pela Justiça Eleitoral. Em regra, deve ser recente, em formato digital, preferencialmente em preto e branco, e, ainda, conter as seguintes características: (a) dimensões: 161 ´ 225 pixels (L ´ A), sem moldura; (b) profundidade de cor: 8bpp em escala de cinza; (c) cor de fundo: uniforme, preferencialmente branca; (d) características: frontal (busto), trajes adequados para fotografia oficial e sem adornos, especialmente aqueles que tenham conotação de propaganda eleitoral ou que induzam ou dificultem o reconhecimento pelo eleitor (TSE Resolução no 23.455/2015, art. 27, III). Observe-se que, nas eleições majoritárias para o Executivo, é mister que a fotografia do candidato a vice também seja apresentada. Embora candidato a vice não exerça grande influência no eleitorado, é sobremodo importante que o cidadão tenha consciência de quem é eleito com o seu voto, pois o vice é o legítimo substituo e sucessor do titular. É a transparência, portanto, que impõe a exibição da imagem do vice na urna eletrônica. Propostas defendidas pelo candidato – essa exigência foi introduzida pela Lei no 12.034/2009. Restringe-se aos candidatos “a Prefeito, a Governador de Estado e a Presidente da República”. Embora a regra legal refira-se a “Governador de Estado”, a interpretação extensiva indica que também se aplica a candidato a “Governador do Distrito Federal”. Pretende o legislador conferir mais transparência e sinceridade no debate eleitoral, evitando que um candidato vampirize projetos e propostas de seu adversário na medida em que estas angariem maior aceitação junto ao eleitorado. Por outro lado, confere-se ao cidadão importante instrumento de fiscalização da ação política desenvolvida pelo eleito, dele podendo cobrar a realização do programa registrado, das propostas e promessas propaladas. Comprovante de escolaridade – o artigo 14, § 4o, da Lei Maior retira do analfabeto a elegibilidade, a cidadania passiva. Daí a necessidade de o requerente demonstrar desde logo que é alfabetizado. Na falta de especificação, qualquer documento que revele esse fato é admissível. A inexistência de prova documental pode ser suprida por declaração firmada de próprio punho (não vale a digitada ou datilografada) ou por outros meios de aferição, desde que individuais; entre estes, destaca-se a aplicação de exame individualizado pelo juiz eleitoral. Prova de desincompatibilização – por desincompatibilização compreende-se a desvinculação do cargo, emprego ou função públicos ocupado pelo requerente, no prazo legal, a fim de viabilizar a candidatura. Conforme salientado alhures, o agente público pode escolher entre manter-se no cargo, emprego ou função – e não se candidatar – ou sair candidato e, nesse caso, afastar-se temporária ou definitivamente, sob pena de se tornar inelegível, já que estará impedido de ser candidato. Optando pela última alternativa, deverá demonstrar ab initio que se desincompatibilizou. Conforme salientado, à exceção dos documentos atinentes a filiação partidária, domicílio eleitoral, quitação eleitoral e certidão criminal da Justiça Eleitoral, todos os demais devem acompanhar o pedido de registro de candidatura. Caso falte algum documento, deverá o juiz abrir o “prazo de setenta e duas horas para diligências” (LE, art. 11, § 3o). Nesse prazo o documento faltante deve ser levado aos autos, sob pena de indeferimento do requerimento de registro de candidatura (RRC). O fundamento para a negativa de registro, aqui, é simplesmente a falta de cumprimento de formalidade legal, consistente na apresentação da documentação adequada. Não se chega a ingressar na discussão acerca de condições de elegibilidade e causas de inelegibilidade. Se nessa oportunidade o documento faltante não for juntado aos autos, não se poderá fazê-lo posteriormente, pois haverá preclusão. Isso, porém, não ocorrerá se não for facultada a realização de diligências, caso em que o defeito ainda poderá ser sanado. A esse respeito reza a Súmula no 3 do TSE: “No processo de registro de candidatos, não tendo o juiz aberto prazo para o suprimento de defeito da instrução do pedido, pode o documento, cuja falta houver motivado o indeferimento, ser juntado com o recurso ordinário.” É esse o pacífico entendimento da jurisprudência: “1. A jurisprudência deste Tribunal admite a apresentação de documento faltante até a oposição de embargos de declaração na instância ordinária, desde que não tenha sido aberto o prazo de 72 horas previsto no artigo 32 da Res.TSE no 23.373/2011. […]” (TSE – AgR-REspe no 27609/RJ – PSS 27-9-2012). E se for falso o documento que instruiu o pedido de registro? Sendo a falsidade levantada no próprio processo de registro ou na respectiva ação de impugnação (AIRC), deverá o pedido ser indeferido. Vindo a lume após a eleição do agente e estando em jogo matéria de natureza constitucional, provada a falsidade, pode-se cogitar a cassação de sua diplomação via recurso contra diplomação (CE, art. 262). Tais soluções se impõem seja em razão da ausência de documento legalmente exigido, seja em virtude de apresentar-se causa de inelegibilidade, “justo aquela” que se procurou ocultar com o falso. Na seara penal, pode-se cogitar o crime de uso de documento falso, tipificado no artigo 353 do Código Eleitoral. Nessa linha, pronunciou-se a Corte Superior Eleitoral: “[…] Registro de candidatura. Uso de documento falso. Provada a falsidade da ata e sendo essa essencial para atestar a escolha do candidato em convenção, não era de se deferir o registro, pois o que é falso contamina de nulidade o ato em que se insere […]” (TSE – Ac. no 17.484, de 5-4-2001 – JURISTSE 7:87). “Inelegibilidade. Descumprimento de obrigação constitucional. Registro de candidatura. Documento falso. Inocorrência de preclusão. Alcance do art. 259 do CE. Provada a falsidade do documento que instruiu o pedido de registro, é de ser declarada a inelegibilidade do candidato, com a cassação de sua diplomação” (TSE – Ac. no 11.575, de 21-9-1993 – JURISTSE 7:88). O artigo 11, § 5o, da LE determina que os Tribunais e Conselhos de Contas disponibilizem à Justiça Eleitoral, até o dia 15 de agosto do ano eleitoral, relação das pessoas “que tiveram suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, ressalvados os casos em que a questão estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, ou que haja sentença judicial favorável ao interessado”. A medida tem em vista averiguar a incidência da inelegibilidade prevista no artigo 1o, I, g, da LC no 64/90. Visando implementar essa regra legal, o Tribunal de Contas da União tem disponibilizado a relação em apreço em sua página na Internet, providência que facilita a pesquisa. 13.3.3.2 Identificação do candidato É fundamental que cada candidato seja adequadamente identificado no cenário da disputa eleitoral, de sorte a não ser confundido com outro. Ao votar, o eleitor deve estar bem ciente de que seu representante será fulano, não sicrano ou beltrano. A identificação é feita nominal e numericamente. A primeira é disciplinada no artigo 12 da LE. Ao requerer sua candidatura, deve o pré-candidato indicar, além de seu próprio nome, “as variações nominais com que deseja ser registrado, até o máximo de três opções, que poderão ser o prenome, sobrenome, cognome, nome abreviado, apelido ou nome pelo qual é mais conhecido, desde que não se estabeleça dúvida quanto à sua identidade, não atente contra o pudor e não seja ridículo ou irreverente, mencionando em que ordem de preferência deseja registrar-se”. Se o nome indicado puder confundir o eleitor, é facultado à Justiça Eleitoral exigir do candidato prova de que é conhecido por ele. A opção de nome será utilizada na urna eletrônica. Não sendo apontado o nome que deseja que conste na urna, mesmo depois de notificado para fazê-lo, o candidato concorrerá com seu nome próprio, o qual poderá ser adaptado ex officio no caso de homonímia ou de ultrapassar o limite de caracteres que podem figurar na urna. O § 3o do dispositivo em apreço autoriza a Justiça Eleitoral a indeferir “todo pedido de variação de nome coincidente com nome de candidato a eleição majoritária, salvo para candidato que esteja exercendo mandato eletivo ou o tenha exercido nos últimos quatro anos, ou que, nesse mesmo prazo, tenha concorrido em eleição com o nome coincidente”. Sobre esse tema, não se pode olvidar o teor da Súmula no 4 do TSE, que estabelece: “Não havendo preferência entre candidatos que pretendam o registro da mesma variação nominal, defere-se o do que primeiro o tenha requerido.” Da identificação numérica cuida o artigo 15 da Lei no 9.504/97, que estipula os seguintes critérios: “I – os candidatos aos cargos majoritários concorrerão com o número identificador do partido ao qual estiverem filiados; II – os candidatos à Câmara dos Deputados concorrerão com o número do partido ao qual estiverem filiados, acrescido de dois algarismos à direita; III – os candidatos às Assembleias Legislativas e à Câmara Distrital concorrerão com o número do partido ao qual estiverem filiados acrescido de três algarismos à direita; IV – o Tribunal Superior Eleitoral baixará resolução sobre a numeração dos candidatos concorrentes às eleições municipais [nestas, normalmente se repete a regra do inciso III, concorrendo o candidato a Vereador com o número do partido em que estiver filiado acrescido de 3 algarismos à direita – vide nesse sentido o artigo 17, II, da Res. TSE no 23.373/2011]”. O § 1o desse dispositivo também assegura aos partidos “o direito de manter os números atribuídos à sua legenda na eleição anterior, e aos candidatos, nesta hipótese, o direito de manter os números que lhes foram atribuídos na eleição anterior para o mesmo cargo”. No caso de coligação – reza o § 3o – os candidatos nas eleições majoritárias “serão registrados com o número de legenda do respectivo partido e, nas eleições proporcionais, com o número de legenda do respectivo partido acrescido do número que lhes couber”. 13.3.4 Pedido individual de registro de candidatura Em regra, o pedido de registro de candidatura é feito pelo partido ou pela coligação de forma conjunta ou coletiva, englobando todos os filiados escolhidos em convenção para disputar as eleições. Por razões diversas, pode ocorrer que um ou outro filiado não seja relacionado no formulário respectivo (RRC), o que significa que a candidatura do “ausente” não será concretizada. Nesse caso, o artigo 11, § 4o, da LE faculta ao interessado requerer, ele próprio, o registro de sua candidatura, o qual é denominado individual, porque feito isoladamente pelo filiado preterido. O requerimento de registro de candidatura individual (RRCI) deverá ser feito nas 48 horas seguintes à publicação da lista dos candidatos pela Justiça Eleitoral. É justa a fixação desse termo. Com a publicação, a lista com os pedidos de registro de todos os candidatos torna-se pública, viabilizando-se, pois, a consulta pelos interessados, mormente aqueles que, escolhidos em convenção, não tiveram seus nomes contemplados. 13.3.5 Candidatura nata O artigo 8o, § 1o, da Lei no 9.504/97 estabelece hipótese de candidatura nata para as eleições proporcionais. Reza esse dispositivo: “Aos detentores de mandato de Deputado Federal, Estadual ou Distrital, ou de Vereador, e aos que tenham exercido esses cargos em qualquer período da legislatura que estiver em curso, é assegurado o registro de candidatura para o mesmo cargo pelo partido a que estejam filiados.” Assim, na disputa pela reeleição, tais parlamentares não necessitam submeter seus nomes às respectivas convenções. Para gozar desse privilégio – instituído em causa própria, frise-se –, bastará que o interessado “esteja filiado” ao partido pelo qual pretende alcançar novo mandato para o mesmo cargo. Não importa, pois, que tenha sido eleito por um partido e, posteriormente, mudado de sigla. Impende observar que esse dispositivo teve sua eficácia suspensa em virtude da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI no 2.530-9, ajuizada pelo Procurador-Geral da República. Por maioria de votos (vencido o Ministro Ilmar Galvão), em julgamento ocorrido em 24 de abril de 2002, tendo o acórdão sido publicado em 21 de novembro de 2003, o pleno do Supremo Tribunal Federal deferiu liminarmente a tutela provisória cautelar requerida. A decisão louvou-se nos princípios da isonomia (CF, art. 5o) e da autonomia partidária (CF, art. 17). 13.3.6 Número de candidatos que pode ser registrado por partido ou coligação Em cada eleição, o cidadão só pode concorrer a um único cargo. O artigo 88 do Código Eleitoral veda o registro de um mesmo candidato para mais de um cargo, ainda que diferentes ou vinculados a circunscrições diversas. No tocante às eleições majoritárias, o que se registra são chapas formadas pelo titular e seu vice, no caso de disputa por mandato executivo, e pelo candidato a Senador e seus dois suplentes. Assim, dependendo do tipo de eleição que se realiza, cada partido político ou coligação poderá requerer o registro de um candidato a Presidente da República, de um candidato a Governador em cada Estado e no Distrito Federal, de um candidato a Prefeito em cada Município, todos com seus respectivos vices, e de um ou dois (conforme a renovação se dê por um ou dois terços, nos termos do artigo 46, § 2o, da CF) candidatos para o Senado Federal em cada unidade da Federação, estes com dois suplentes cada um. Nas proporcionais, o cálculo do número de candidatos que cada partido ou coligação pode registrar toma por base a quantidade de vagas a serem completadas na respectiva Casa Legislativa. Nos termos do artigo 10, caput, da Lei das Eleições (com a redação da Lei no 13.165/2015), cada partido ou coligação poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados, Câmara Legislativa, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais, até 150% do número de vagas a serem preenchidas. Para essa regra são previstas duas exceções. A primeira exceção (prevista no inciso I do aludido artigo 10) refere-se às unidades da Federação em que o número de lugares a preencher na Câmara dos Deputados não exceder 12, caso em que cada partido ou coligação poderá registrar candidatos a Deputado Federal e a Deputado Estadual ou Distrital até 200% das respectivas vagas. A segunda exceção (prevista no inciso II) refere-se aos Municípios de até cem mil eleitores, caso em que – havendo coligação –, esta poderá “registrar candidatos no total de até 200% (duzentos por cento) do número de lugares a preencher”. É, pois, fundamental a fixação do “número de lugares a preencher” nas Casas Legislativas. Tal parâmetro constitui condição sine qua non para o cálculo da quantidade de candidatos que cada organização poderá registrar. O número em questão é sempre proporcional à população da circunscrição em que se trava a disputa, conforme se infere dos artigos 27, 29, IV, e 45, § 1o, todos da Constituição Federal. Os dados demográficos devem ser fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) no ano anterior às eleições. A Câmara dos Deputados é composta por 513 representantes do povo. Dispõe o parágrafo único do artigo 1o da LC no 78/93: “Feitos os cálculos da representação dos Estados e do Distrito Federal, o Tribunal Superior Eleitoral fornecerá aos Tribunais Regionais Eleitorais e aos partidos políticos o número de vagas a serem disputadas.” Assim, para cada legislatura, deve o TSE dispor sobre a representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara de Deputados, sempre com base nos dados demográficos disponibilizados pelo IBGE. Tomando-se como exemplo as eleições de 2006, isso foi feito pela Resolução TSE no 22.144 (Instrução no 101), na qual o número de representantes foi assim fixado: São Paulo – 70, Minas Gerais – 53, Rio de Janeiro – 46, Bahia – 39, Rio Grande do Sul – 31, Paraná – 30, Pernambuco – 25, Ceará – 22, Maranhão – 18, Goiás e Pará – 17, Santa Catarina – 16, Paraíba – 12, Espírito Santo e Piauí – 10, Alagoas – 9, demais Estados da Federação e Distrito Federal – 8. Observe-se que a representação mínima e máxima por Estado é respectivamente de 8 e 70 deputados. Nas eleições de 2010 e 2014 (vide TSE – Pet no 95.457/AM – DJe t. 152, 18-8-2014, p. 152-153), essa matéria foi regulada pela Resolução TSE no 23.220/2010, que repetiu esses números. Eis aí o número de “lugares a preencher” na Câmara Federal para cada Estado. Veja-se o caso de Minas Gerais nas eleições de 2006. Cada partido pôde registrar até 80 candidatos para Deputado Federal, pois: 150% de 53 é igual a 79,50, que resulta 80, arredondada a fração. Nas Assembleias Legislativas, o número de “lugares a preencher” é também proporcional à população. O tema é objeto do artigo 27 da Lei Maior: “O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.” Assim, obtém-se o número de vagas nas Assembleias multiplicando-se por três o número de representantes do Estado na Câmara Federal. Se o resultado superar o limite de 36, acresce-se a este o número de Deputados Federais que sobejar a 12. O cálculo pode ser expresso nas equações seguintes: no primeiro caso, tem-se: (número de Deputados Federais pelo Estado) ´ (3) = (número de Deputados à Assembleia); no segundo: (número de Deputados Federais pelo Estado) – (12) + (36) = (número de Deputados à Assembleia). Alguns exemplos ilustram melhor o tema. Foi visto que, para a legislatura iniciada em 2007, o Espírito Santo contava com 10 representantes na Câmara Federal; logo, sua Assembleia Legislativa devia ser composta por 30 Deputados Estaduais, número obtido pela multiplicação de 10 por 3. Já a Assembleia do Estado da Paraíba devia ter exatos 36 deputados, porquanto é esse o resultado da multiplicação do número de seus representantes na Câmara Federal, isto é, 12 por 3. Diferente é o cálculo em Estados com número maior de Deputados Federais, como São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Bahia, Rio Grande do Sul, Pernambuco, entre outros. Aqui, aplicase a segunda parte do artigo 27, caput, da Constituição Federal, pelo que, atingido o número limite de 36 Deputados, “será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze”. Assim, no caso de Minas Gerais, considerando-se a legislatura de 2007, a Assembleia Legislativa devia ser integrada por 77 deputados, pois 53 – 12 + 36 = 77. No caso de São Paulo, a Assembleia devia contar com 94 deputados, número resultante da seguinte equação: 70 – 12 + 36. Obtido o “número de lugares a preencher” na Assembleia Estadual, fica fácil calcular o número de candidatos que cada partido ou coligação poderá registrar. Tome-se Minas novamente como exemplo. Nas eleições de 2006, cada partido pôde registrar até 116 candidatos, pois: 150% de 77 é igual a 115,50, que resulta 116, arredondando-se a fração. E quanto às Câmaras Municipais? Aqui, igualmente, o número de cargos é fixado em função da população, sendo-lhe proporcional. A esse respeito, dispõe o artigo 29 da Lei Maior (com a redação da EC no 58/2009) que o Município rege-se por lei orgânica, observando-se para a composição das Câmaras os limites estabelecidos nos incisos a até x, de seu inciso IV. Esse dispositivo prevê uma tabela progressiva do número de Vereadores, que aumenta em razão do volume populacional. Assim, Municípios com até 15 mil habitantes poderão ter no máximo 9 Cadeiras de Vereador, já aqueles com população acima de 8 milhões de habitantes poderão ter no máximo 55 Cadeiras. Em que pese a anterior redação do artigo 29, IV, igualmente assentar o princípio da proporcionalidade entre o número de Vereadores e a população do Município, não era tão minuciosa quanto a atual. Entendia-se faltar competência à Justiça Eleitoral para declarar ou fixar o número de vereadores a serem eleitos em cada Município. Diante da dicção do aludido artigo 29, caput, tal mister deveria ser cumprido pela Lei Orgânica, verdadeira Constituição municipal. No entanto, essa compreensão terminou por ensejar abusos em toda parte. Diversos Municípios fixaram número excessivo de edis, relegando ao desprezo o parâmetro populacional estabelecido na Lei Maior. Atento ao problema, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 197.917/SP (DJ de 7-5-2004), decidiu fixar o número de vereadores no Município de Mira Estrela/SP proporcionalmente à população daquela circunscrição, dando, pois, concreção aos parâmetros então estabelecidos na Constituição. O acórdão da Corte Suprema contém tabela relacionando número de vereadores/população conforme as faixas previstas nas alíneas do texto revogado do artigo 29, IV, da Lei Maior. A partir daí, o TSE chamou para si a tarefa de fixar o número de vereadores das Câmaras Municipais. A esse respeito, obtemperou o Ministro Sepúlveda Pertence ao relatar a Instrução TSE no 21.702, de 2 de abril de 2004: “A manifestação do Supremo Tribunal Federal – ‘Guarda da Constituição’ – tomada por maioria qualificada de votos, ao cabo de aprofundado debate – traduz a interpretação definitiva do art. 29, IV, da Lei Fundamental. Por sua vez, no âmbito da sua missão constitucional, não apenas de cúpula da jurisdição eleitoral, mas também de responsável maior pela administração geral dos pleitos, incumbe ao TSE valer-se de sua competência regulamentar para assegurar a uniformidade na aplicação das regras do ordenamento eleitoral do país […].” Mas não se deixava de reconhecer que a competência para a fixação era do próprio Município, em sua Lei Orgânica. “Consulta. Regras. Fixação do número de vereadores. Eleições 2008. A fixação do número de vereadores para o próximo pleito é da competência da Lei Orgânica de cada Município, devendo-se atentar para o prazo de que cuida a Res. – TSE 22.556/2007: ‘o início do processo eleitoral, ou seja, o prazo final de realização das convenções partidárias’. – as regras a serem observadas na lei que fixar o número de vereadores, para as eleições vindouras, são as definidas pelo STF e constantes da Res. – TSE no 21.702/2004, ou seja, as que tenham por parâmetro as faixas populacionais de que trata o inciso IV, art. 29, da Constituição Federal” (TSE – Res. no 22.823/DF – DJ 24-6-2008, p. 20). Hoje, porém, essa discussão carece de sentido, pois a EC no 58, de 23 de setembro de 2009, regulou minuciosamente a matéria. Por conseguinte, para que haja alteração nos números nela previstos, será preciso promulgar nova Emenda Constitucional. Destarte, obtido o “número de lugares a preencher” nas Câmaras Municipais, fácil se torna a apuração do número de candidatos que o partido ou coligação poderá registrar. Exemplo: sendo 21 vagas na Câmara Municipal, cada partido ou coligação poderá apresentar até 32 candidatos, eis que 150% de 21 é igual a 31,5; sendo 0,5 a fração encontrada, deve ser igualada a 1, o que resulta o número inteiro 32. Note-se, porém, que, em Municípios de até cem mil eleitores – havendo coligação –, esta “poderá registrar candidatos no total de até 200% (duzentos por cento) do número de lugares a preencher” (LE, art. 10, II – introduzido pela Lei no 13.165/2015). Exemplo: sendo 9 as vagas na Câmara Municipal, cada coligação poderá apresentar até 18 candidatos, eis que 200% de 9 é igual a 18. 13.3.7 Quota eleitoral de gênero Do número de vagas resultante das regras aludidas para as eleições proporcionais, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% e o máximo de 70% “para candidaturas de cada sexo” (LE, art. 10, § 3o). Nisso consiste a denominada quota de gênero. A intenção é garantir um espaço mínimo de participação de homens e mulheres na vida política do País, já que o pluralismo constitui fundamento da República brasileira, estando entre seus objetivos a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, para além da promoção da dignidade da pessoa humana. Assim, à vista da quantidade de candidatos que o partido ou a coligação poderão registrar, no mínimo 30% desse total deverá ser ocupado por um dos sexos. Indaga Bucchianeri Pinheiro (2010, p. 215) se não haveria inconstitucionalidade na determinação legal de estabelecimento de quotas de gênero face ao princípio da autonomia partidária inscrito no § 1o, do artigo 17 da Lei Maior. Respondendo negativamente à indagação, assinala a autora que, “[…] embora a cláusula da autonomia seja inerente ao próprio estatuto constitucional dos partidos políticos, conferindo-lhes uma esfera de privacidade e intimidade dogmática e institucional/organizacional que é infensa à intervenção estatal, isso não significa que tais corpos intermediários sejam integralmente imunes às regras e aos princípios fundamentais constantes da Carta Política, tal como o é o princípio da igual dignidade de todos e o da não discriminação entre os sexos […]. Não há falar, pois, em soberania partidária, mas, unicamente, em autonomia, que não se sobrepõe ao dever constitucional de observância aos direitos fundamentais (art. 17, caput) e que autoriza, sim, sob tal perspectiva, não só a atuação corretiva por parte do Poder Judiciário, mas, por igual, determinadas imposições derivadas da lei, tal como ocorre na hipótese da paridade mínima entre sexos, em tema de candidaturas políticas.” O aludido § 3o do artigo 10 da LE teve sua redação alterada pela Lei no 12.034/2009. A expressão deverá reservar do texto anterior foi substituída pelo imperativo preencherá. A esse respeito, adverte Barreiros Neto (2011, p. 180) que a interpretação da nova redação do § 3o “não pode tender para o absurdo, que seria obrigar o partido a, de fato, preencher os trinta por cento reservados a cada sexo”. Isso porque, muitas vezes, a agremiação não conta em suas fileiras com número de pessoas suficientes, de um determinado sexo, para preencher a quota. Diante disso, prossegue o autor, a interpretação mais coerente “é aquela que impõe o limite máximo de 70% do total de vagas que podem ser preenchidas para um determinado sexo, e não exatamente aquela que determina que os 30% mínimos deverão ser, a qualquer custo, preenchidos”. O problema, porém, dessa interpretação é que torna sem sentido o estabelecimento da quota de gênero, já que o partido fica desobrigado de preencher o limite mínimo estabelecido. Na verdade, com a mudança da redação do enfocado § 3o, é necessário que o cálculo dos percentuais de 30% e 70% se baseie no número de candidatos cujos registros forem real e efetivamente requeridos pelo partido ou pela coligação, e não (como ocorria antes) o número abstratamente previsto em lei. Quid juris se tais percentuais não forem atendidos quando da formalização do pedido de registro de candidatura? Em tal caso, há mister que se faça a adequação, acrescentando-se ou ceifando-se da lista apresentada a quantidade de nomes que se fizer necessária. O problema, porém, é saber quem fará o acréscimo e a poda de nomes, e com quais critérios. Sobre a primeira questão, tem-se que – em tese – a adequação pode ser feita pelo partido (ou coligação) requerente ou pela Justiça Eleitoral. Já quanto aos critérios, podem-se figurar os seguintes: (a) realização de nova convenção partidária; (b) sorteio; (c) ordem de protocolo dos requerimentos de registro de candidatura, (d) deliberação da direção do partido/coligação requerente. Análise acurada desse tema revela que a escolha de nomes jamais poderia ser feita pela Justiça Eleitoral. Porque isso violaria o princípio constitucional da autonomia partidária (CF, art. 17), já que a escolha de pré-candidatos é matéria interna corporis da agremiação, tendo lhe sido entregue com exclusividade. No regime de democracia e representação partidária, é impensável que o Estado, pelos órgãos da Justiça Eleitoral, se substitua ao partido para tomar decisão tão relevante. Já quanto aos critérios apontados, são eles cogitados para a hipótese de supressão de nomes da lista apresentada. O critério da letra “a” é inviável; poderia prejudicar a marcha do processo eleitoral, pois demandaria muito tempo para que novas convenções partidárias sejam organizadas e realizadas – ademais, seria inútil caso o partido não conte com outros filiados que pudessem atender ao montante da cota. Inviável, igualmente, é o critério da letra “b”, visto que a escolha de candidatos numa democracia não pode ser relegada ao acaso, ao azar ou infortúnio – ao contrário, o regime democrático exige certo nível de consciência política e responsabilidade de seus atores. A seu turno, o critério da letra “c” (ordem de protocolo dos requerimentos de registro de candidatura) tem por si a vantagem da objetividade; entretanto, fere o princípio constitucional da autonomia partidária (CF, art. 17, § 1o), uma vez que permite a manipulação da lista de pré-candidatos aprovada pela convenção partidária. Em tese, essa manipulação poderá ser feita: (i) pelo preposto do partido incumbido de protocolar na Justiça Eleitoral os pedidos de registro, já que poderá estabelecer a ordem de entrega; (ii) pelo servidor do cartório eleitoral encarregado de protocolar os pedidos de registro. Por fim, o critério da letra “d” parece ser o mais adequado, pois é o próprio partido, por seus órgãos deliberativos, que estabelecerá os nomes a serem suprimidos da lista apresentada à Justiça Eleitoral. Nesse quadro, não sendo atendidos os percentuais legais, deverá o juiz notificar a agremiação para, em até 72 horas (LE, art. 11, § 3o), regularizar a situação. A não regularização implica o indeferimento do DRAP – Demonstrativo de Regularidade Partidária, prejudicando todos os pedidos de registro de candidatura apresentados (TSE – REspe no 2939/PE – PSS 6-11-2012; Res. no 23.405/2013, arts. 19, § 8o, e 36; Res. no 23.455/2015, arts. 20, § 6o, e 37). Reitere-se que o ajuste deve ser efetuado pela própria agremiação, e não pela Justiça Eleitoral, pois a indicação de nomes para a disputa do certame é ato privativo do partido. A esse respeito, assentou a Corte Superior: “Candidatos para as eleições proporcionais. Preenchimento de vagas de acordo com os percentuais mínimo e máximo de cada sexo. 1. O § 3o do art. 10 da Lei no 9.504/97, na redação dada pela Lei no 12.034/2009, passou a dispor que, ‘do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo’, substituindo, portanto, a locução anterior ‘deverá reservar’ por ‘preencherá’, a demonstrar o atual caráter imperativo do preceito quanto à observância obrigatória dos percentuais mínimo e máximo de cada sexo. 2. O cálculo dos percentuais deverá considerar o número de candidatos efetivamente lançados pelo partido ou coligação, não se levando em conta os limites estabelecidos no art. 10, caput e § 1o, da Lei no 9.504/97 [o citado § 1o foi revogado pela Lei no 13.165/2015 – vide o caput do art. 10]. 3. Não atendidos os respectivos percentuais, cumpre determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional Eleitoral, a fim de que, após a devida intimação do partido, se proceda ao ajuste e regularização na forma da lei. Recurso especial provido” (TSE – REspe no 78.432/PA – PSS 12-8-2010). Está claro que, não havendo número suficiente de homens e mulheres na agremiação para preencher os percentuais fixados, é defeso ao partido ou à coligação indicar para as vagas sobejantes candidatos do sexo oposto àquele a que elas se destinavam, visto que não poderá preencher com candidatos masculinos as vagas destinadas a candidatas femininas e vice-versa. Tal permissão afrontaria a letra e o espírito da regra em questão, esvaziando seu relevante significado no sistema jurídicoeleitoral. O que cumpre aos partidos é aprimorar seus quadros, aumentando o número de filiados de ambos os sexos. Problema diverso ocorre se os percentuais de 70% e 30% forem cumpridos quando da formalização do pedido de registro de candidatura, mas, posteriormente (antes do pleito), por razões não imputáveis à agremiação, restarem desatendidos. Isso sucederia, e. g., se houvesse renúncia ou morte de candidato(a)s e: (i) a agremiação não dispusesse de outros nomes do mesmo sexo para promover a substituição e completar a cota; ou, (ii) a renúncia ou a morte tivessem lugar em momento em que a substituição já não é permitida. Nessas hipóteses, a cota ficará desfalcada em razão de fato superveniente ao registro. O Tribunal Superior apreciou caso semelhante ao julgar em 235-2013 o REspe no 21498/RS; após o deferimento dos pedidos de registro, houve renúncia de candidaturas femininas. Por unanimidade, entendeu aquele sodalício que o desfalque ulterior na porcentagem da cota em razão de renúncia de candidaturas femininas não viola o limite de 30% previsto no dispositivo legal em exame, porque tal percentual foi atendido no momento do registro e não houve burla por parte do agremiação ao comando legal. Note-se que, conquanto se aplique indistintamente a ambos os sexos, a regra em apreço foi pensada para resguardar a posição das mulheres, que tradicionalmente não desfrutam de espaço relevante no cenário político, em geral controlado por homens. Também nesses domínios, a discriminação contra a mulher constitui desafio a ser superado. Ainda nos dias de hoje, é flagrante o baixo número de mulheres na disputa pelo poder estatal, fato de todo lamentável em um país em que elas já são maioria. Consoante evidenciado pelo senso demográfico realizado pelo IBGE em 2010, a população feminina era, naquele ano, de 51% do total contra 49% da masculina (disponível em: http://www.ibge.com.br/home/ – sinopse dos resultados do Censo 2010. Acesso em: 30-4-2011). Também são maioria nas universidades e instituições de ensino superior, respondendo, ademais, por expressiva fatia dos mercados de trabalho e consumo. Por outro lado, segundo dados estatísticos publicados pelo Tribunal Superior Eleitoral, o eleitorado feminino há muito superou o masculino, sendo que a preeminência feminina prevalece em todas as faixas etárias (In Brasil. TSE. Informações e dados estatísticos sobre as eleições 2010). Nas eleições de 2002 houve 56.431.895 votos masculinos (48,96% do total), contra 58.604.626 femininos (50,85% do total); em termos percen tuais, essa relação não variou significativamente nas eleições de 2006, 2008 e 2010. Eis a distribuição do eleitorado por gênero no pleito presidencial de 2010: Fonte: Brasil. TSE. Informações e dados estatísticos sobre as eleições de 2010. Os dados das eleições municipais de 2012 são significativos. Revelam que, apesar de ter aumentado a participação de mulheres na disputa por cargos político-eletivos (fato que pode ser atribuído à política de quotas), ainda é baixo o efetivo acesso de mulheres a tais cargos. Enquanto para o cargo de prefeito foram eleitos 4.925 homens, apenas 666 mulheres lograram êxito no pleito majoritário, o que representa 11,91% do total. Já para vereador, foram eleitos 49.619 homens, mas apenas 7.637 mulheres, o que constitui 13,33% do total de eleitos para as Câmaras Municipais. Cargo Sexo Qt. candidatos Eleitos 1o Turno Eleitos 2o Turno Prefeito Masculino 13.046 4.833 92 Prefeito Feminino 2.012 658 8 Vereador Masculino 285.593 49.619 0 Vereador Feminino 133.773 7.637 0 434.424 62.747 100 Total Geral Fonte: <http://www.tse.jus.br/eleicoes/estatisticas/estatisticas-eleicoes-2012>. Acesso em: 14 dez. 2012. Ante tal quadro, o artigo 93-A da LE (com a redação da Lei no 13.165/2015), autoriza o TSE, no período compreendido entre 1o de abril e 30 de julho do ano eleitoral (antes e durante as convenções dos partidos), a promover propaganda institucional “destinada a incentivar a participação feminina na política”; para tanto, poderá requisitar das emissoras de rádio e televisão, até cinco minutos diários, contínuos ou não. E se da operação de cálculo da cota resultar número fracionário? A regra que manda, em todos os cálculos, desprezar a fração, se inferior a meio, e igualá-la a 1, se igual ou superior (LE, art. 10, § 4o), não pode ser inteiramente seguida aqui. É que, sendo a fração inferior a meio, deverá ser desprezada, e, consequentemente, o percentual de 30% não será observado. Figure-se o exemplo de Município em que haja 9 lugares a preencher na Câmara Municipal; cada partido poderá lançar 14 candidatos a vereador; como 30% de 14 é 4,2, o número de vagas reservadas será de 4, menos, pois, que o mínimo legal. Logo, tratando-se de cotas eleitorais, se do cálculo resultar fração, esta jamais poderá ser desprezada, devendo, ao contrário, ser arredondada sempre para mais. Com isso, assegura-se a eficácia do piso legal de vagas para cada sexo. Resulta, pois, que na reserva percentual de sexo, qualquer fração resultante do cálculo percentual máximo (70%) deverá ser desprezada, mas igualada a 1 no cálculo percentual mínimo (30%). Tendo em vista eleições municipais, o quadro seguinte relaciona o número de candidatos que pode ser registrado por partido ou coligação com os percentuais mínimo e máximo atinentes à reserva por sexo. Número de cadeiras No de candidatos por partido/coligação Mínimo de 30% Máximo de 70% 9 14 5 9 11 17 6 11 13 20 6 14 15 23 7 16 17 26 8 18 19 29 9 20 21 32 10 22 37 56 17 39 41 62 19 43 – Número máximo de candidatos – LE, art. 10, caput (com a redação da Lei no 13.165/2015). – Percentual por sexo – LE, art. 10, §§ 3o e 4o. 13.3.8 Vagas remanescentes Se a convenção selecionar menos candidatos que o número que o partido ou a coligação tem direito de registrar, as vagas remanescentes poderão ser preenchidas posteriormente. O artigo 10, § 5o, da Lei no 9.504/97 faculta aos “órgãos de direção” ultimar tal providência até 30 dias antes do pleito. Conforme já salientado, desnecessária será a realização de nova convenção para se proceder à escolha de um nome. Mas, se esta tiver fixado diretrizes, deverão ser atendidas. Não há óbice a que a vaga seja preenchida por alguém indicado na convenção, cujo registro, porém, não tenha sido requerido na oportunidade própria (TSE – REspe no 50442/RS – PSS 2-10-2012; REspe no 34371/MT – DJe 19-62013). Note-se que eventual interessado não possui legitimidade para, sozinho, pleitear seu próprio registro, porquanto a indicação só pode ser feita pelo órgão de direção. Sendo indicado servidor público, nem por isso fica dispensada sua desincompatibilização pelo prazo legal. O afastamento ocorrido após esse lapso torna o indicado inelegível. O preenchimento de vagas remanescentes deve respeitar os limites percentuais de 30% e 70% das vagas destinadas a cada sexo, sob pena de burlar-se o comando do artigo 10, § 3o, da LE. 13.3.9 Substituição de candidatos Antes do dia marcado para as eleições, tanto o candidato quanto aquele cujo registro ainda se encontra sob apreciação podem ser substituídos. Diversos podem ser os fundamentos invocados para a substituição, a saber: (a) indeferimento do pedido de registro por decisão prolatada seja no processo de registro, seja em ação de impugnação (LC no 64/90, arts. 3o e 17); (b) cassação do registro em virtude de inelegibilidade apurada em representação por abuso de poder econômico ou político (LC no 64/90, art. 22, XIV); (c) cancelamento do registro em razão de expulsão do partido (LE, art. 14); (d) renúncia; (e) falecimento. Cada qual desses pressupostos exige a presença de requisitos próprios. Nos dois primeiros casos, é preciso que haja decisão nos respectivos processos. A substituição poderá ser promovida pelo respectivo partido, ainda que não haja renúncia formal à candidatura (TSE – RO no 44.545/MA – DJe 3-10-2014). A expulsão do candidato das fileiras da agremiação política é ato de cunho sancionatório. Logo, deve ser antecedida de processo em que sejam assegurados ao filiado o contraditório e a ampla defesa; também as regras estatutárias hão de ser observadas. Tais exigências decorrem da incidência do direito fundamental inscrito no artigo 5o, LV, da Lei Maior. Vale frisar que não apenas o Estado e seus agentes encontram-se sob a influência da Constituição e dos direitos fundamentais nela veiculados, mas também os particulares em suas relações recíprocas, em sua autonomia privada. A renúncia apresenta natureza de negócio jurídico unilateral, não prescindindo, portanto, de manifestação de vontade. Deve ser externada em documento escrito, datado e assinado, com firma reconhecida por tabelião. Outrossim, para que valha e seja eficaz, deve ser homologada pelo juiz ou Tribunal eleitoral competente. Ao julgar o REspe no 61.245/SE (PSS 11-12-2014), a maioria da Corte Superior Eleitoral afirmou o entendimento segundo o qual, por ser ato unilateral de vontade, a renúncia à candidatura produz efeitos imediatos; sua ulterior homologação judicial constituiria mera formalidade. Por isso, ela é irretratável. No entanto, cumpre indagar: e se o ato de renúncia não for homologado? Nessa hipótese, ele não poderá gerar efeito jurídico. Melhor, então, parece ser o entendimento que faz depender a eficácia da renúncia de sua regular homologação, resultando, pois, ser ela retratável até a homologação. Já no caso de falecimento, extingue-se a própria personalidade, porquanto a existência da pessoa natural termina com a morte. Há mister que o pedido de substituição se faça acompanhar da respectiva certidão de óbito. Nas hipóteses de renúncia e falecimento, o cancelamento do registro – acaso já deferido – pode ser feito ex officio pela Justiça Eleitoral. Esta, aliás, não possui alternativa diante de tais ocorrências. Com efeito, no primeiro caso, é o próprio candidato que manifesta seu desejo de não mais disputar o pleito. No segundo, a inscrição no corpo de eleitores deve ser cancelada (CE, art. 71, IV). Nada impede, porém, que o cancelamento seja pleiteado pelo interessado ou pelo Ministério Público. Diferentemente, no caso de expulsão, é necessário que o partido requeira o cancelamento até a data da eleição, nos termos do artigo 14, parágrafo único, da LE. Omitindo-se o partido, o requerimento poderá ser ultimado pelo Ministério Público, já que a matéria interessa à ordem pública, pois a filiação partidária é condição de elegibilidade instituída na Lei Maior. Observe-se que a substituição de candidato ou postulante a candidato é direito assegurado à organização partidária (LE, art. 13, caput), e só por ela pode ser exercido. Depende, portanto, de provocação do interessado, a quem tal medida pode não interessar. Esse direito pode ser exercido “até 20 (vinte) dias antes do pleito, exceto em caso de falecimento de candidato, quando a substituição poderá ser efetivada após esse prazo” (LE, art. 13, § 3o, com a redação da Lei no 12.891/2013). Tal limite temporal se justifica em razão de que 20 dias é o tempo mínimo necessário para que a Justiça Eleitoral faça as alterações necessárias na urna eletrônica. Além disso, deve-se também observar o lapso de 10 dias contados do fato ou da notificação da decisão judicial que propiciou a substituição (LE, art. 13, § 1o, in fine). A toda evidência, trata-se de prazo decadencial, não podendo ser alterado pelos particulares. Logo, o requerimento feito a destempo deve ser indeferido. A escolha do substituto é matéria reservada à autonomia partidária. Far-se-á, pois, na forma estabelecida no estatuto da organização a que pertencer o substituído (LE, art. 13, § 1o). Para esse fim, não se convoca nova convenção, sendo a escolha feita pelos órgãos de direção da agremiação. Frise-se que, se a escolha recair em servidor público, nem por isso fica dispensada sua desincompatibilização pelo prazo estabelecido nas normas regentes da matéria. Deveras, o afastamento ocorrido após esse lapso torna o substituto escolhido inelegível. Vale salientar o entendimento consoante o qual a “renúncia à candidatura obsta que o renunciante requeira novo registro para o mesmo cargo e no mesmo pleito. […]” (TSE – REspe no 26418/SP – DJe, t. 229, 2-12-2013, p. 37-38; Res. no 23.455/2015, art. 67, § 8o). Assim, quem renunciar à candidatura (ainda que esta não tenha sido decidida definitivamente) não poderá – em momento posterior do mesmo processo eleitoral – pleitear novo registro para idêntico cargo, desta feita como substituto de outro candidato. Poderá, porém, requerer a substituição para cargo diverso daquele que renunciara. O problema dessa interpretação é que, em determinadas situações, poderá implicar cerceamento indevido à cidadania passiva, pois o fato “renúncia à candidatura” não foi previsto em lei complementar como causa de inelegibilidade. E mais grave será o cerceamento se o pedido de registro não tiver sido apreciado definitivamente pela Justiça Eleitoral, pois nesse caso a candidatura ainda não estaria consolidada. Ainda que tal restrição possa se fundamentar nos valores inscritos no § 9o do artigo 14 da CF (notadamente a “probidade”, a “moralidade” ou a “legitimidade”), seria preciso demonstrar que, na realidade histórica, foram eles infringidos, ou seja, que a renúncia implicou o seu ferimento. Mesmo porque, é princípio basilar do sistema jurídico não se poder presumir que as pessoas agem ilicitamente ou com intenções fraudulentas; ao contrário, o ilícito deve sempre ser demonstrado. As regras para implementação da substituição variam conforme o sistema eleitoral considerado seja majoritário ou proporcional. Certo é que ambos a admitem. 13.3.9.1 Substituição de candidato majoritário Extrai-se do há pouco citado § 3o do artigo 13 da LE: (a) “até 20 (vinte) dias antes do pleito”, pode haver substituição de candidato por qualquer causa; (b) dentro desse lapso, excepcionalmente, só pode haver substituição se o candidato falecer. O falecimento deve ser comprovado por certidão de óbito. Na falta desse documento e havendo dúvida, o evento morte deve ser compreendido como morte encefálica, de caráter irreversível. Na dúvida, inclusive quanto ao momento de sua ocorrência, será útil observar o protocolo estabelecido na Res. CFM no 1.480/97, segundo a qual: “a morte encefálica será caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias” (art. 1o). Os parâmetros clínicos a serem observados são: “coma aperceptivo com ausência de atividade motora supraespinal e apneia (art. 4o). Já os exames complementares a serem observados deverão demonstrar de forma inequívoca: “(a) ausência de atividade elétrica cerebral, ou (b) ausência de atividade metabólica cerebral, ou (c) ausência de perfusão sanguínea cerebral” (art. 6o). Diante da existência de dois turnos de votação no sistema majoritário, será preciso distinguir se o problema da substituição comparece no primeiro ou no segundo. No primeiro turno, a discussão da substituição só se torna relevante se se pretender efetivá-la nos vinte dias que antecedem o pleito. Em tal caso, como visto, a regra legal só permite substituição se o candidato falecer. Ainda assim, o registro do novo candidato deve ser pleiteado no prazo de dez dias, contado do fato (LE, art. 13, § 1o), sob pena de operar-se a decadência. Diante disso, é de se indagar: e se a morte ocorrer a menos de dez dias da eleição, de modo que o prazo de dez dias vença quando já realizado o pleito? Nessa hipótese, por óbvio, o pedido deve ser feito em tempo útil, antes do pleito, já que a data marcada para a eleição é fatal, impostergável. Presente esse contexto, em tese, o pedido de substituição poderá ser feito até o dia da eleição. Havendo coligação, “a substituição deverá fazer-se por decisão da maioria absoluta dos órgãos executivos de direção dos partidos coligados, podendo o substituto ser filiado a qualquer partido dela integrante, desde que o partido ao qual pertencia o substituído renuncie ao direito de preferência” (LE, art. 13, § 2o). Se a substituição ocorrer após a preparação das urnas, o substituto concorrerá com o nome, o número e a fotografia do substituído, computando-se-lhe os votos a este atribuídos. Nesse caso, convém seja o fato amplamente repercutido nos meios de comunicação, de maneira que os eleitores saibam que os votos dados ao candidato falecido, cujos nome e imagem aparecerão na tela da urna eletrônica, serão redirecionados ao substituto. Já no segundo turno, por determinação constitucional expressa, não é possível a substituição de candidato. É o que determina o artigo 77, § 4o, da Constituição Federal, consoante o qual: “Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-seá, entre os remanescentes, o de maior votação.” Essa regra é reiterada pelo artigo 2o, § 2o, da Lei no 9.504/97. Assim, patenteando-se uma dessas hipóteses, convoca-se o terceiro colocado, desfazendo-se a chapa vitoriosa no primeiro turno, mas que, para o segundo, ficou desfalcada de um de seus integrantes. Havendo empate no terceiro lugar, qualificar-se-á o mais idoso. Note-se que os dispositivos citados empregam o termo candidato sem distinguir entre titular e vice na chapa majoritária. Todavia, sendo o “vice” o substituído, o TSE não vê óbice a essa operação. Confira-se: “Consulta. Candidato a vice-governador de estado. Substituição anterior ao segundo turno por morte, desistência ou impedimento legal. Hipótese de aplicação do art. 13, § 2o, da Lei no 9.504/97 […]” (TSE – Ac. no 20.141, de 26-3-1998 – JURISTSE 7:243). “Consulta. Deputado federal. Substituição, no segundo turno, de candidato a vice-presidente ou vice-governador que falecer, desistir ou for impedido legalmente, por candidato eleito ou não em 3 de outubro. É possível a substituição desde que o substituto seja de partido já integrante da coligação no primeiro turno” (TSE – Ac. no 14.340, de 12-5-1994 – JURISTSE 7:244). Assim, a chapa só seria desfeita se o substituído fosse o titular. No entanto, cumpre reconhecer que o Constituinte não cuidou dessa distinção. Não se pode olvidar que a chapa majoritária é sempre única e indivisível. Indiscutivelmente, a interpretação do TSE pode ensejar abusos não condizentes com os princípios fixados no ordenamento pátrio. Figure-se candidato às eleições proporcionais ou ao Senado que, após ser eleito, seja indicado para substituir candidato majoritário (ao Executivo) no segundo turno. Além de ferir o equilíbrio da disputa eleitoral, tal ocorrência possibilitaria a uma só pessoa disputar dois cargos eletivos no mesmo processo eleitoral, o que esbarra no dizer claro do artigo 88 do Código Eleitoral. 13.3.9.2 Substituição de candidato proporcional No sistema proporcional só há um turno de votação. Vigoram, aqui, as regras já aludidas a respeito de substituição de candidatos. O § 3o do artigo 13 da LE (com a redação da Lei no 12.891/2013) derroga o § 1o do artigo 101 do CE, notadamente na parte em que este prevê que “o novo pedido [de registro] seja apresentado até 60 (sessenta) dias antes do pleito”. É evidente a incompatibilidade dos sentidos desses dois dispositivos, devendo prevalecer o primeiro em razão do princípio lex posterior derogat priori. Não é demais reiterar que o pedido de substituição há de ser feito dentro do prazo decadencial de dez dias, contados do fato ou da notificação ao partido da decisão judicial que lhe ensejou (LE, art. 13, § 1o). Note-se que a substituição de candidatos deve seguir os percentuais de 30% e 70% estabelecidos para cada sexo (LE, art. 10, § 3o). Não será possível a substituição fora desse marco, de sorte que vaga feminina só poderá ser preenchida por mulher. 13.4 IMPUGNAÇÃO A PEDIDO DE REGISTRO DE CANDIDATURA O pedido de registro pode ser impugnado ou contestado. Para tanto, duas veredas se apresentam, a saber: notícia de inelegibilidade e Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC). 13.4.1 Notícia de inelegibilidade Tecnicamente, a notícia de inelegibilidade” não constitui uma impugnação, mas uma forma de valorizar a cidadania, otimizando a participação do cidadão no processo político-eleitoral. O artigo 97, § 3o, do Código Eleitoral conferia ao eleitor legitimidade para impugnar pedido de registro de candidatura. Essa regra, porém, já não prevalece no ordenamento diante do texto claro do artigo 3o da LC no 64/90, que só confere legitimidade ativa a “candidato, a partido político, coligação ou ao Ministério Público”, não fazendo alusão ao eleitor. Logo, impõe-se a conclusão de que o eleitor não detém legitimidade ativa para ajuizar ação de impugnação de registro de candidato. Nesse sentido: “[…] Condições de elegibilidade: a denúncia da carência de qualquer delas com relação a determinado candidato, ainda que partida de cidadão não legitimado a impugnar-lhe o registro, é de ser recebida como notícia, nos termos do art. 37 da Res. – TSE no 20.993/2002 […]” (TSE – Ac. no 20.267, de 20-9-2002 – JURISTSE 7:151). “[…] Registro de candidato impugnado por eleitor: parte ilegítima. Art. 3o da Lei Complementar no 64/90 […]” (TSE – Ac. no 14.807, de 18-111996 – JURISTSE 7:106). Com vistas a alterar esse quadro, instituiu o TSE procedimento que, talvez, amenize a falta de legitimidade do cidadão para a ação impugnatória. Tal procedimento é delinea do nas resoluções que tratam do registro de candidatos, nos seguintes termos: “Qualquer cidadão no gozo de seus direitos políticos poderá, no prazo de 5 dias contados da publicação do edital relativo ao pedido de registro, dar notícia de inelegibilidade ao Juiz Eleitoral, mediante petição fundamentada.” Há mais de uma década essa regra tem sido reiterada, conforme revelam as resoluções TSE nos 20.561/2000 (art. 30, § 2o), 20.933/2002 (art. 37), 22.156/2006 (art. 35), 22.717/2008 (art. 45), 23.221/2010 (art. 38), 23.373/2011 (art. 44), 23.405/2013 (art. 41), 23.455/2015 (art. 43). Assim, o cidadão, mediante petição fundamentada, poderá “dar notícia” à Justiça Eleitoral não só de inelegibilidade, como também de ausência de condição de elegibilidade. Cuidando-se de “notícia”, não é preciso que a petição seja subscrita por advogado. No entanto, o noticiante deve se identificar adequadamente. Sua identificação se impõe não só porque a ordem constitucional repudia o anonimato (CF, art. 5o, IV), como também por constituir crime a “arguição de inelegibilidade […] de forma temerária ou de manifesta má-fé” (LC no 64/90, art. 24). Mutatis mutandis, deve-se observar o rito traçado para a ação de impugnação de registro, previsto nos artigos 2o a 16 da LC no 64/90. O Ministério Público deverá acompanhar o procedimento em todos os seus desdobramentos; poderá produzir provas, pugnar pela realização de diligências e recorrer à superior instância. Autuada a petição contendo a “notícia”, deve o candidato ser notificado para se defender. Sete dias depois da notificação, o candidato, partido político ou coligação poderá se manifestar, sendo-lhes igualmente facultada a produção de provas. Há que se cumprir os cânones fundamentais atinentes ao contraditório e à ampla defesa. Encerrada a instrução, pronunciar-se-ão o candidato (e, havendo assistência, também o partido ou a coligação a que pertença) e o Ministério Público no prazo de cinco dias. Finalmente, decidirá o juiz. É recorrível a decisão que defere ou nega o pedido de registro. Saliente-se que esse procedimento desenvolve-se no bojo dos autos do processo de registro, no qual é dado ao juiz indeferir de ofício o pedido de registro. A decisão deve ser exarada no mesmo ato que aprecia o pedido de registro. Resta saber se essas disposições resistem a uma análise de constitucionalidade, já que o Constituinte Originário conferiu à União – não ao TSE – competência privativa para legislar em matéria processual e eleitoral (CF, art. 23, I). De qualquer sorte, não me parece haver qualquer inconstitucionalidade, pois o procedimento em tela tem o sentido de promover a cidadania e o direito de participação política, concretizando o princípio inscrito no artigo 1o, II, da Lei Maior. Na ponderação dos princípios, tem primazia o que prestigia a cidadania e a soberana participação popular no processo político-eleitoral. 13.4.2 Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC) 13.4.2.1 Caracterização da ação de impugnação de registro de candidato A partir da data da publicação do edital contendo a relação nominal dos pedidos de registro de candidatura, começa a fluir o prazo de cinco dias para impugnação. Já se admitiu a antecipação desse prazo, “quando evidenciada a ciência prévia da candidatura pelo impugnante” (TSE – REspe no 26418/ SP – DJe, t. 229, 2-12-2013, p. 37-38). Conforme prescreve o artigo 3o, caput, da LC no 64/90, na Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC) devem ser deduzidos os fundamentos fáticos e jurídicos que levaram o autor a ajuizá-la. Diferentemente do processo de registro de candidatura – RCAN, em que não há lide a ser solvida, a AIRC apresenta natureza contenciosa. Sua finalidade é impedir que determinado registro seja deferido quer em razão da ausência de condição de elegibilidade, quer em virtude da incidência de uma ou mais causas de inelegibilidade, quer, finalmente, em consequência de não se ter cumprido formalidade legal. Assim, necessariamente, há de ser observado o due process of law, oportunizando-se ao impugnado contraditório e ampla defesa, de sorte que possa discutir amplamente a imputação que lhe foi feita. No que concerne à sua natureza, a AIRC constitui um incidente no processo de registro de candidato, que é principal em relação a ela. Daí ambas as relações desenvolverem-se nos mesmos autos. Nada impede, porém, que, por razões de ordem prática, os autos da AIRC sejam apensados aos do RCAN; o que não pode ocorrer é ser instaurado processo autônomo em relação a ela face à sua irrecusável natureza incidental, acessória. Cuidando-se de demandas autônomas, com pressupostos próprios, pode ocorrer de a AIRC ser julgada improcedente, e, todavia, indeferir-se o pedido de registro de candidatura por fundamento diverso, como, e. g., a falta de documento cuja juntada seja imposta por lei. Entretanto, se procedente a AIRC, o corolário necessário é a negação do registro. Tem-se, pois, que a falta de condição de elegibilidade e a presença de causa de inelegibilidade podem ser conhecidas e julgadas: (a) ex officio, no próprio processo em que se pede o registro de candidatura; (b) mediante impugnação de candidato, partido político, coligação e Ministério Público. Não sendo a inelegibilidade pronunciada de ofício nem arguida via AIRC, haverá preclusão. Esta só não atinge matéria de ordem constitucional, a qual pode ser levantada em outra oportunidade, nomeadamente via recurso contra expedição de diploma (RCED). Daí a necessidade de se devotar máxima cautela nos processos de registro, sobretudo ao se analisar a documentação que instrui o pedido. Grande seria o constrangimento, para a Justiça Eleitoral, se fosse deferido registro de candidato inelegível, sobretudo porque, uma vez transitada em julgado, essa decisão não pode ser revista de ofício. Maior ainda seria o embaraço se esse candidato lograsse vitória na corrida eleitoral, porque, nesse caso, teria direito subjetivo à diplomação. E quanto à inelegibilidade superveniente? É cediço que o processo de registro constitui o lugar próprio para se aferir a aptidão de candidato ao pleito. Mas a inelegibilidade que aí se pode arguir é somente a existente antes do momento em que o registro de candidatura é pedido. Se ela surgir depois desse momento, considera-se superveniente e, portanto, não poderia ser deduzida em AIRC, tampouco poderia o juiz conhecê-la de ofício. Assim, eleito candidato que, antes do dia do pleito, se tornou inelegível (ainda que tenha sido registrado), outra solução não há senão diplomá-lo. No entanto, porque a inelegibilidade é superveniente, independentemente de ser constitucional ou infraconstitucional, poderá o candidato ter sua diplomação contestada via RCED, consoante autorizado pelo artigo 262 do Código Eleitoral. Impende salientar que constitui crime eleitoral “a arguição de inelegibilidade, ou a impugnação de registro de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerária ou de manifesta má-fé”. A pena para esse delito varia de seis meses a dois anos de detenção, além de multa (LC no 64/90, art. 25). 13.4.2.2 Procedimento O procedimento da AIRC é traçado nos artigos 2o a 16 da Lei de Inelegibilidades, reputado ordinário na seara eleitoral por ser o mais dilatado. O Código de Processo Civil é sempre aplicável subsidiariamente. Grosso modo, o rito da AIRC pode ser resumido assim: pedido de registro de candidatura (15 de agosto, até 19 h) g publicação do edital g impugnação (5 dias após a publicação do edital) g contestação (7 dias da notificação) g julgamento antecipado do mérito; extinção do processo sem julgamento do mérito g fase probatória (4 dias após a defesa) g diligências (5 dias após a audiência) g alegações finais e manifestação do Ministério Público (5 dias depois das diligências) g decisão (3 dias depois das diligências) g recurso ao TRE (3 dias) g recurso ao TSE (3 dias) g recurso STF (3 dias). 13.4.2.3 Prazos A eleição é evento futuro e certo. Daí a forte influência do princípio da celeridade nesse processo, que possui tempo determinado para ser finalizado. Com efeito, até 20 dias antes da data das eleições, todos os pedidos de registro de candidatura, inclusive os impugnados, e os respectivos recursos nas instâncias ordinárias, devem estar julgados, e publicadas as decisões a eles relativas (CE, art. 93, § 1o; LE, art. 16, § 1o). Por isso, o processo de registro de candidatura tem prioridade sobre quaisquer outros. Desde o encerramento do registro até a proclamação dos eleitos, os prazos são contínuos e peremptórios, correm em cartório ou secretaria, não se suspendendo aos sábados, domingos e feriados (LC no 64/90, art. 16). Dada a especial finalidade dessa regra, não incide – quanto aos prazos processuais – o disposto no art. 219 do CPC, segundo o qual: “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.” No cômputo dos prazos, incide o disposto nos artigos 224 do CPC (para os prazos de natureza processual) e 132 do CC (para os prazos de natureza material), sendo, em ambos os casos, excluído o dia do começo e incluído o do vencimento. Não se aplicam as regras dos artigos 180, 183, 186 e 229 do diploma processual, que duplicam os prazos respectivamente do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e de litisconsortes com diferentes procuradores de distintos escritórios. No que concerne ao Ministério Público, excepciona-se a regra segundo a qual tem direito de “receber intimação pessoalmente nos autos em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver que oficiar” (LC no 75/93, art. 18, II, h). A exceção é justificada no presente contexto máxime pela prevalência do princípio da especialidade (lex especiali revogat generali) no conflito normativo que se estabelece entre a Lei Complementar no 64/90 e a Lei Complementar no 75/93. É inegável que a regra inscrita naquela é especial em relação a esta, que confere prerrogativa de intimação pessoal ao Ministério Público. Há, aqui, uma situação a que a doutrina denomina antinomia de segundo grau. Sobre isso, escrevemos: “Conflito entre os critérios de especialidade e cronológico – uma norma anterior-especial choca-se com outra posterior-geral. A primeira norma prevalece se se observar a especialidade, e a segunda se se seguir o cronológico. Nesta hipótese, a lei especial poderá prevalecer em alguns casos como ocorre, e. g., em um conflito entre o Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/1990) e o novo Código Civil (Lei no 10.406/2002). Mas em certos casos poderá prevalecer a lei geral-posterior” (GOMES, 2007, p. 36). Caso se considerem o contexto em que se insere o processo de registro, a celeridade que o peculiariza e o esforço redobrado para que se cumpra o calendário eleitoral adrede preparado, fácil será compreender que o conflito de normas em questão é apenas aparente, prevalecendo a norma especial em relação à geral, ainda que esta seja posterior. 13.4.2.4 Início do processo Inicia-se a marcha processual com a protocolização da petição inicial na Justiça Eleitoral, o que deve ocorrer impreterivelmente em cinco dias contados da publicação do edital a que alude o artigo 3o, caput, da LC no 64/90. Trata-se de prazo decadencial, pois em jogo encontra-se o direito subjetivo público de impugnar o pedido de registro. Na contagem, exclui-se o dia da publicação ou da fixação do edital no lugar de costume, incluindo-se o do vencimento. O prazo é comum e corre em cartório ou secretaria, onde os autos devem permanecer para consultas e providências dos interessados. Ressalte-se que, perdido o prazo para a impugnação, nada impede que os legitimados levem aos autos do processo de registro a notícia do fato com sua respectiva prova, ensejando ao juiz sua apreciação ex officio por ocasião do julgamento. 13.4.2.5 Competência A competência é sempre do órgão jurisdicional a que o pedido de registro encontrar-se afeto. Nesse rumo, estabelece o artigo 2o, parágrafo único, da LC no 64/90 que a arguição de inelegibilidade será feita perante: “I – o Tribunal Superior Eleitoral, quando se tratar de candidato a Presidente ou VicePresidente da República; II – os Tribunais Regionais Eleitorais, quando se tratar de candidato a Senador, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Deputado Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital; III – os Juízes Eleitorais, quando se tratar de candidato a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador.” Observe-se não haver nova distribuição da AIRC, sendo competente o juiz ou o relator a quem foram distribuídos os processos geral e individual de registro. 13.4.2.6 Petição inicial A petição inicial segue o padrão do art. 319 do CPC. Para além de indicar o órgão jurisdicional a que se dirige, a qualificação e o domicílio do impugnado, deve também estampar os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, bem como o pedido. Além disso, deve especificar as provas com que se pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados, podendo ser arroladas até seis testemunhas, e, finalmente, conter requerimento de citação do impugnado. Como não há condenação em sucumbência nos feitos eleitorais, desnecessário que na inicial se inscreva o valor da causa. Este, aliás, é sempre inestimável. Nas hipóteses elencadas no artigo 330 do CPC, poderá a inicial ser rejeitada de plano, extinguindo-se o processo ainda em seu nascedouro. 13.4.2.7 Objeto Busca-se com a AIRC o indeferimento do pedido de registro de candidatura. 13.4.2.8 Causa de pedir O fundamento do pedido é a falta de condição de elegibilidade, a incidência de causa de inelegibilidade ou o descumprimento de formalidade legal, como a juntada de documento exigido pelo artigo 11, § 1o, da LE. Pode a AIRC estribar-se em qualquer fato, desde que revelador de uma dessas causas. Por vezes, o legislador emprega o termo inelegibilidade em sentido amplo, nele encerrando aqueles dois conceitos. É o que faz, e. g., no artigo 2o da LC no 64/90, ao prescrever a competência da Justiça Eleitoral para “conhecer e decidir as arguições de inelegibilidade”. É óbvio que o vocábulo inelegibilidade, aqui, compreende as condições de elegibilidade. Conforme salientado anteriormente, as condições de elegibilidade encontram-se elencadas no artigo 14, § 3o, da Constituição Federal. Já as causas de inelegibilidade podem ser constitucionais ou infraconstitucionais. As primeiras encontram-se previstas no artigo 14, §§ 4o, 5o, 6o e 7o, da Lei Maior. As infraconstitucionais são prescritas no artigo 1o da Lei Complementar no 64/90. Discute-se se o abuso de poder econômico ou político, previsto nos artigos 19 e 22, XIV, dessa norma complementar poderia figurar como causa de pedir na AIRC. Cuida-se, aqui, da chamada inelegibilidade cominada ou sanção. Diferentemente da inelegibilidade originária (que integra o status jurídico-eleitoral do cidadão, apresentando-se no mundo jurídico desvinculada da ideia de sanção pela prática de ato ilícito, a exemplo do parentesco com titular de mandato executivo), a cominada, para existir, deve ser constituída, criada na realidade jurídica, já que é consequência da imposição de sanção pela prática de ilícito, tal qual ocorre com a condenação criminal e a improbidade administrativa. A inelegibilidade cominada em virtude da prática de abuso de poder com vistas às eleições resulta da procedência do pedido formulado em ação eleitoral. A vexata quaestio está em saber se essa ação pode ser a AIRC em apreço ou se deve ser a Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE), prevista no artigo 22 da LC no 64/90. Há que se distinguir duas situações: (a) o abuso de poder econômico ou político já foi apurado em ação eleitoral, sendo, como consequência de sua prática, decretada a inelegibilidade do agente; (b) não houve, ainda, ação eleitoral para apurá-lo, nem decretação da inelegibilidade do agente. No primeiro caso, tanto a doutrina quanto a jurisprudência põem-se de acordo quanto à possibilidade de figurar como causa de pedir da AIRC inelegibilidade decorrente de transgressões atinentes a abuso de poder econômico ou político. É que os fatos já foram apreciados anteriormente, isto é, já foram objeto de ação, cujo pedido foi julgado procedente por sentença definitiva, com a imposição de sanção de “inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou” (LC no 64/90, art. 22, XIV). A inelegibilidade, aqui, é patente, cumprindo à Justiça Eleitoral recusar registro de candidatura (com fulcro no art. 1o, I, d ou h, conforme o caso) ou via AIRC. Aqui, apenas se declara inelegibilidade já existente no patrimônio jurídico do cidadão. “[…] A impugnação ao pedido de registro de candidatura, fundada em abuso do poder econômico, deve vir instruída com decisão da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, sendo inadmissível a apuração dos fatos no processo de registro […]” (TSE – Ac. no 11.346, de 31-8-1990 – JURISTSE 7:96). A controvérsia se instala quanto à segunda hipótese. É cediço que o abuso de poder econômico ou político ensejador de inelegibilidade pode ocorrer antes ou durante o processo eleitoral. Partindo dessa constatação, Soares da Costa (2006, p. 423) interpreta que a AIRC tem cabimento “[…] para fustigar os fatos geradores de inelegibilidade ocorridos antes do pedido de registro de candidatura, inclusive, e com maioria de razão, aqueles previstos pela Lei Complementar 64/90, de escalão infraconstitucional, mercê da possibilidade legal de sua preclusão”. Para os ilícitos (abuso de poder) ocorridos entre o pedido de registro de candidatura e a diplomação, a medida judicial adequada seria a AIJE. Na ótica do ilustre eleitoralista alagoano, à luz do ordenamento vigente, é absolutamente incoerente admitir-se a AIRC somente para as inelegibilidades que sejam prévia e documentalmente demonstradas, mas não para os casos “cuja apuração dependa de dilações probatórias”. E esse argumento – aduz – é reforçado ainda mais com a ponderação de que o rito a ser seguido na AIRC é considerado ordinário na seara eleitoral, justamente por ser mais alargado, com maior espaço para defesa. Assim, conclui o autor, ocorrendo abuso de poder econômico ou político antes do pedido de registro de candidatura, a ação cabível para se apurarem os fatos e lograr a inelegibilidade dos beneficiários seria a AIRC. A despeito dos bem lançados fundamentos, essa tese esbarra em óbices incontornáveis. Primeiro, há que se recordar o princípio da especialidade, pelo qual lex especiali revogat generali – a lei especial revoga a geral. Se o artigo 22 da Lei de Inelegibilidades prevê procedimento específico para a apuração de transgressões atinentes a abuso de poder econômico ou político, é esse, justo por ser especial, que deve ser observado em casos que tais. Note-se que esse dispositivo não diz em que momento (se antes ou depois do pedido de registro) a conduta abusiva deve ocorrer para que tenha incidência, sendo defeso ao intérprete fazê-lo. Por outro lado, no processo de registro de candidatura a inelegibilidade é apenas declarada e não constituída. Nesse diapasão, o artigo 15 da LC no 64/90 não concede à decisão passada na AIRC natureza “constitutiva”, senão meramente “declaratória”. Reza esse dispositivo: “Transitada em julgado ou publicada a decisão proferida por órgão colegiado que declarar a inelegibilidade do candidato […].” Ora, o ato de declaração pressupõe anterior constituição. Mais: o uso da AIJE para discussão de abuso de poder ocorrido antes do pedido de registro tem a grande vantagem de permitir que os legitimados ingressem com a demanda até a data da diplomação. Isso, só por si, já representa inestimável benefício para o exercício da cidadania e lisura do pleito, porquanto há grande cópia de pedidos de registro a serem processados e julgados. Tais pedidos – e as respectivas impugnações e recursos – devem ser solucionados o quanto antes, de modo a viabilizar as campanhas e a própria eleição. Não é outra a razão pela qual, nessa fase do processo eleitoral, todas as energias e atenções estão concentradas nos registros de candidatura. A celeridade aí comparece de maneira excepcional, já que é improrrogável o prazo para julgamento dos respectivos pedidos e AIRCs, para além da necessidade de se cumprir à risca o calendário eleitoral, sob pena de se inviabilizarem as eleições. Daí a instituição de prazos exíguos, peremptórios e contínuos, correndo, inclusive, aos sábados, domingos e feriados. Daí a necessidade de que a prova seja predominantemente documental, o que não ocorre na apuração de abuso de poder, dada a complexidade reinante nesse campo. De mais a mais, se os fatos se tornarem públicos ou só chegarem ao conhecimento do Ministério Público, ou de outro colegitimado, após o registro, a AIJE ainda poderá ser ajuizada. Diferentemente, pela tese exposta, passados cinco dias da publicação do edital com a relação dos pedidos de registro, o abuso de poder jamais poderá ser levado à apreciação da Justiça Eleitoral, o que, é óbvio, contribui para a impunidade e para o descrédito do processo eleitoral. Se a AIJE será ou não julgada antes do pleito, isso já constitui outro problema. Ideal é que seja. Após vacilar, a jurisprudência firmou o entendimento de que o abuso de poder econômico ou político ocorrido antes ou depois do pedido de registro não se presta a fundamentar AIRC, devendo ser questionado em sede de AIJE. “[…] 4. A ação de investigação judicial eleitoral constitui instrumento idôneo à apuração de atos abusivos, ainda que anteriores ao registro de candidatura. Precedentes […]” (TSE – RO no 1.362/PR – DJe 6-4-2009, p. 45). “[…] se firmou a jurisprudência deste Tribunal no sentido de admitir-se a ação de investigação judicial até a diplomação, não sendo a impugnação ao registro via própria para apurar eventual abuso de poder (RO no 593, julgado em 3-9-2002, rel. Min. Sálvio de Figueiredo). II – Recurso a que se nega provimento” (TSE – Ac. no 20.134, de 10-9-2002 – JURISTSE 7:94/95-96). “[…] O processo de registro não é adequado para apuração da causa de inelegibilidade consubstanciada no abuso de poder econômico, haja vista a existência de procedimento específico, conforme se depreende do art. 22 da Lei Complementar no 64/90 […]” (TSE – Ac. no 92, de 4-9-1998 – JURISTSE 7:96). Quid juris se a parte ingressar com AIRC e inscrever na causa de pedir abuso de poder econômico ou político? Se isso ocorrer, não se afigura correta a simples extinção do processo, solução, aliás, que denota demasiado apego ao formalismo jurídico em detrimento de efetiva prestação jurisdicional. É que o processo e o procedimento são instrumentos da jurisdição, meios de exercício do direito fundamental de ação, sendo certo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5o, XXXV). A solução, então, será a adaptação do rito, devendo-se processar a demanda como AIJE. Nesta, não só poderá ser cassado o registro de candidatura ou o diploma do réu, como também ser decretada sua inelegibilidade por oito anos (LC no 64/90, art. 22, XIV). Saliente-se que, no tocante ao registro, há sutil diferença: enquanto a procedência do pedido na AIRC acarreta o indeferimento do pedido de registro, a AIJE implica sua cassação ou desconstituição, pois pressupõe-se que ele já tenha sido deferido. 13.4.2.9 Partes No polo ativo da ação em apreço pode figurar qualquer candidato, partido político, coligação ou o Ministério Público; excepcionalmente, afirma-se a legitimidade ad causam ativa de terceiro interessado. Do texto constitucional extrai-se que “o advogado é indispensável à administração da justiça” (CF, art. 133). O vigente Estatuto da Advocacia, além de reiterar essa assertiva, prescreve como atividade privativa de advocacia a postulação a “órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais”, excepcionando, porém, a “impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal” (Lei no 8.906/94, art. 1o, I, § 1o – vide ADI no 1.127-8, em que o STF declarou inconstitucional o termo qualquer, originariamente inscrito neste inciso I). Não obstante, na AIRC, não se tem exigido do impugnante capacidade postulatória, isto é, que a petição inicial seja “subscrita por advogado” (TSE – AgRgREspe no 30.334/MG – PSS 21-10-2008; Ac. no 24.190, de 11-102004 – JURISTSE 7:221). A longevidade desse entendimento é revelada pelas palavras do Ministro José Guilherme Villela, inscritas no Acórdão no 5.345/ PR, publicado na sessão realizada pelo TSE no dia 1o de outubro de 1982: “Nesses casos, exercita o cidadão seu inquestionável direito subjetivo público de concorrer às eleições, que compreende necessariamente o de defender-se, por si mesmo, das impugnações acaso oferecidas à concretização desse direito […]. Nem antes nem depois do Estatuto da Ordem [a referência é à Lei no 4.215/1963, revogada pelo vigente EAOAB], jamais foi obrigatória a intervenção do advogado e sempre se assegurou ao candidato e ao Partido, pelos seus Delegados, tanto a legitimatio ad causam, quanto a capacidade postulatória. A propósito, ocorre-me lembrar o exemplo notório do ilustre político Clodomir Milet que, sendo médico de profissão e não advogado, granjeou fama de grande conhecedor de Direito Eleitoral pela sua constante atuação nesta Justiça Especializada, através de alegações escritas ou orais, formuladas como Delegado de diversos Partidos desde o restabelecimento do funcionamento do TSE em 1945.” Nesse mesmo sentido a Corte Superior entendeu em outras oportunidades: (a) “[…] no que tange à questão relativa à inépcia da inicial, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido da desnecessidade da petição de impugnação vir subscrita por advogado” (TSE – REspe no 13.788/PE, de 253-1997); (b) “[…] desnecessidade em impugnação perante o juiz eleitoral, da parte ser representada por advogado […]” (TSE – REspe no 13.389/PA, de 27-11-1996). Acresce, ainda, que se ao juiz é dado conhecer ex officio do fato objeto da AIRC e, consequentemente, negar o registro pleiteado, não seria mesmo razoável exigir-se do impugnante capacidade postulatória, conquanto seja isso recomendável diante da capacitação técnico-jurídica dos exercentes da advocacia. Resulta, pois, que ao próprio candidato é facultado ingressar com a ação em apreço, ele mesmo podendo subscrever a inicial, sendo certo que os partidos e coligações podem fazê-lo por seus dirigentes, delegados ou representantes autorizados. O tema, porém, não é pacífico. Já se tem entendido que, tanto para impugnar o registro quanto para contestar a respectiva ação, “faz-se necessária a presença de advogado devidamente habilitado” (TRE-RS – Ac. no 15016400, de 31-8-2000 – maioria – Disponível em: <www.tse.jus.br>. Acesso em: 23 mar. 2007). Na doutrina, Soares da Costa (2006, p. 438) assim se pronunciou: “[…] Apenas o impugnante devidamente representado por advogado pode ajuizar ação de impugnação de registro de candidato, sendo defeso ao delegado de partido ou coligação, ou mesmo o pré-candidato, em nome próprio, subscrevendo a petição, ingressar em juízo.” Vale ressaltar não haver controvérsia no que concerne à exigência de representação por advogado quando da interposição de recurso. Aqui é sempre necessário que a parte tenha capacidade postulatória. Nesse rumo, assentou a Corte Superior Eleitoral: “[…] Não consta dos autos procuração outorgada ao subscritor do recurso, portanto considera-se inexistente o recurso interposto sem a juntada do instrumento do mandato […]” (TSE – Ac. no 23.668, de 1110-2004 – JURISTSE 7:222). Em outro julgamento, nem sequer se admitiu a juntada posterior de substabelecimento: “Agravo Regimental. Reclamação. Registro de Candidato. Ausência de procuração. A juntada posterior de substabelecimento não sana o vício de representação processual na fase recursal. Precedentes. Agravo não conhecido” (TSE – ARCL no 289/BA, de 9-9-2004 – DJ 29-10-2004, v. 1, p. 1). A legitimidade do candidato comparece mesmo que seu pedido de registro ainda não esteja definitivamente julgado e deferido. Sendo, porém, indeferido no curso da AIRC, impõe-se a extinção dessa por carência superveniente de ação. Outrossim, não é preciso que o impugnado dispute cargo da mesma natureza do candidato impugnante, porquanto o artigo 3o da LC no 64/90 emprega o termo candidato, deixando claro que os candidatos, qualquer que sejam, podem impugnar entre si suas respectivas candidaturas. Já se entendeu que o “concorrente derrotado na convenção é parte legítima para impugnar o registro de candidatura do concorrente vitorioso na convenção, sob a alegação de vício essencial na mesma” (TSE – Ac. no 9.469, de 10-10-1988 – JURISTSE 7:105). Quanto a diretório, só pode impugnar registro de candidatura na circunscrição de sua atuação. Diretório municipal, e. g., não ostenta legitimidade para impugnar pedido de registro em eleição presidencial, estadual e federal, mas tão só em pleito local. Observe-se que, se a causa de pedir disser respeito a assunto interna corporis da agremiação, que somente a ela interessa, candidatos vinculados a outros partidos não detêm legitimidade para ingressar com a ação em foco sob esse fundamento. Sobre isso, assentou a Corte Superior Eleitoral: “Candidato não filiado à agremiação não possui legitimidade para impugnar registro de candidatura sobre o fundamento de nulidade dos atos do diretório estadual, com incursão em assuntos interna corporis do partido político. Agravo regimental não provido” (TSE – AREspe no 23.319/SC – PSS 28-9-2004). Por igual razão, “não cabe à coligação adversária impugnar registro de candidatura por irregularidades em convenção de outro partido” (TSE – AgRg-REspe no 20771/PE – DJe 13-5-2013). Havendo coligação, as agremiações integrantes não detêm legitimidade para, sozinhas, ajuizar AIRC. Somente o representante da coligação – escolhido nos moldes do artigo 6o, § 3o, III, da LE – é que poderá fazê-lo. Desfeita a coligação, perderá legitimidade para seguir no processo já instaurado, o qual deverá ser extinto sem solução do mérito por carência superveniente de ação. Nessa hipótese, não se admite substituição processual por partido que compunha a aliança. Nesse sentido: “[…] Os partidos políticos integrantes de uma coligação não a sucedem para o fim de substituição processual. A perda da legitimação da parte, implica extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC [de 1973], art. 267, VI)” (TSE – EAREspe no 24.531/BA, de 25-11-2004 – DJ 30-9-2005, v. 1, p. 122). Ao Ministério Público é dado impugnar o pedido de registro de candidatura, ainda que outro colegitimado já o tenha feito (LC no 64/90, art. 3o, § 1o). Sua legitimidade emana imediatamente do artigo 127 da Lei Maior, que lhe confere status de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica e do regime democrático. Diante disso, não sendo parte, necessariamente o Parquet atuará no feito como custos legis. Se, nos quatro anos anteriores ao pleito, o representante do Ministério Público tiver disputado cargo eletivo, integrado diretório de partido ou exercido atividade político-partidária, estará impedido de exercer função eleitoral. Consequentemente, não poderá ingressar com a ação em apreço (LC no 64/90, art. 3o, § 2o). Quanto a terceiro interessado, embora de modo excepcional, ostenta ele legitimidade ativa para a demanda em exame, devendo demonstrar interesse jurídico. Nesse sentido, no REspe no 219-78 (PSS 18-10-2012) a Corte Superior Eleitoral afirmou a legitimidade do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para impugnar registro de candidato que agregue à sua identificação nominal a sigla da autarquia (ex.: fulano do INSS); na espécie, entendeu-se que o interesse de agir do INSS é evidenciado pela necessidade de defesa e preservação de sua própria denominação, bem como pela conveniência de se evitar concepções errôneas por parte dos eleitores. Nada impede que se forme litisconsórcio facultativo entre candidato e seu partido ou coligação para o ajuizamento da ação. Nesse caso, devido à peculiar celeridade do processo em tela, não parece razoável a contagem em dobro do prazo para os litisconsortes, nos termos do artigo 229 do CPC, que reza: “Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento.” E quanto ao cidadão? Conforme salientado, o artigo 3o da LC no 64/90 não conferiu ao eleitor legitimidade ativa para a ação em foco. Se tiver conhecimento de inelegibilidade, o mais que poderá fazer é apresentar “notícia” aos órgãos legitimados para agir ou, se preferir, comunicá-la diretamente ao juiz eleitoral, o que ensejará a instauração de procedimento relativo a “notícia de inelegibilidade”. Polo passivo – o réu ou impugnado na AIRC é sempre o cidadão que requereu o registro de sua candidatura, isto é, o pré-candidato. Se não se exige do impugnante capacidade postulatória, o mesmo tratamento deve ser conferido ao impugnado. Assim – conquanto se trate de tema controvertido –, não é preciso que a contestação seja subscrita por profissional do Direito, podendo o próprio impugnado deduzir sua defesa. Nesse sentido: “[…] Registro de candidato. Impugnação. Vícios procedimentais. Inexistência […] 2. Tratando-se de impugnação ao registro de candidatura perante juiz eleitoral, pode o interessado atuar sem a intermediação de um defensor legalmente habilitado. A subscrição de advogado para esse caso somente é exigível na fase recursal. Precedentes […]” (TSE – Ac. no 16.694, de 19-9-2000 – JURISTSE 7:221). Não há litisconsórcio passivo necessário entre o impugnado e o partido ou a coligação a que se encontra vinculado. Nesse sentido: “[…] Alegação de nulidade absoluta pela falta de citação da coligação e do partido ao qual está filiada a candidata. Inexistência de litisconsórcio passivo necessário” (TSE – Ac. no 18.151, de 12-12-2000 – JURISTSE 7:113). Nada impede, porém, haja assistência por parte da agremiação política. O interesse jurídico desta é evidente, sobretudo porque a procedência da impugnação poderá prejudicá-la, influindo, pois, em sua esfera jurídica. No tocante ao pleito majoritário, apesar da necessidade de se formar chapa, sendo esta una e indivisível, não é imperiosa a formação de litisconsórcio passivo necessário entre titular e vice. Confirase: “[…] Na fase de registro de candidatura, como ressaltei, não há litisconsórcio entre prefeito e vice” (TSE – Ac. no 22.332, de 30-11-2004 – JURISTSE 7:112). É que tanto as condições de elegibilidade, quanto as causas de inelegibilidade, têm caráter personalíssimo: a falta da primeira e a presença da segunda quanto a um dos integrantes da chapa não prejudica o outro. Se, antes do dia das eleições, titular ou vice tiver indeferido seu pedido de registro de candidatura, poder-se-á promover sua substituição. No entanto, eventualmente poderá haver conveniência na formação de litisconsórcio passivo entre titular e vice. Isso porque os pedidos de registro da chapa e de seus integrantes são julgados conjuntamente, no mesmo ato, embora cada candidatura seja analisada individualmente; o registro da chapa somente deve ser deferido se também o forem os pedidos dos dois candidatos que a compõem. Assim, para que a chapa seja registrada, há mister que cada um de seus integrantes esteja apto a disputar o certame. Suponha-se, porém, que a decisão que denegou registro ao titular – e consequentemente à chapa – só seja julgada definitivamente após as eleições, tendo ele vencido o pleito. Nessa hipótese, invalidados serão os votos (CE, art. 175, § 3o, LE, art. 16-A, caput, final) e os respectivos diplomas (LC no 64/90, art. 15), caso esses tenham sido expedidos. É certo, pois, que, à vista da indivisibilidade da chapa, a decisão final a atingirá, prejudicando a esfera jurídica de todos os seus membros, inclusive, no caso, a do vice. 13.4.2.10Notificação do impugnado Ajuizada a AIRC, antes de o impugnado ser notificado (= citado), deve-se aguardar o esgotamento do prazo de cinco dias da publicação do edital. É que, tratando-se de prazo comum, outros legitimados poderão comparecer e impugnar o pedido de registro, até mesmo por fundamento diverso. Vencido esse prazo, procede-se à notificação, o que poderá ser ultimado por telegrama, fac-símile ou correio eletrônico. 13.4.2.11Defesa Feita a notificação (= citação), passa a correr o prazo de sete dias para que o impugnado conteste a ação. O contestante deve deduzir toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que rechaça o pedido exordial. Em preliminar, qualquer dos temas elencados no artigo 337 do CPC poderá ser levantado. Nos termos do artigo 4o da LC no 64/90, com a contestação poderá “juntar documentos, indicar rol de testemunhas e requerer a produção de outras provas, inclusive documentais, que se encontrarem em poder de terceiros, de repartições públicas ou em procedimentos judiciais, ou administrativos, salvo os processos em tramitação em segredo de justiça”. Tem-se, porém, como injustificável essa última ressalva. É que, conforme frisa Decomain (2004a, p. 83), o fato de estar o documento em processo que tramita em segredo de justiça não pode representar obstáculo ao direito do impugnado, ou do partido que representa, de provar sua elegibilidade e com isso obter o registro de sua candidatura. Bastará que a Justiça Eleitoral requisite o documento e determine seja mantido o necessário sigilo. Por ser a inelegibilidade matéria de ordem pública, indisponível, portanto, não incide a presunção de veracidade dos fatos articulados na exordial se o réu, citado na forma legal, não apresentar contestação (CPC, arts. 240, 344, 345, II). A reconvenção não tem cabimento na AIRC. Sua admissão implicaria aceitar que o reconvinte, ao contestar a demanda contra si proposta, postulasse o indeferimento do registro do reconvindo, caso esse seja candidato. Todavia, à altura em que a reconvenção é formulada, o prazo para impugnação certamente já se terá esgotado. Logo, a admissão desse instituto nos domínios da AIRC significaria aumentar indevidamente o prazo para a impugnação, que é fatal e improrrogável. 13.4.2.12Desistência da ação Pode haver desistência da ação de impugnação, com vistas à extinção do processo, nos termos do artigo 485, VIII, do CPC. A desistência só “pode ser apresentada até a sentença” (CPC, art. 485, § 5o). Havendo desistência após o oferecimento de contestação pelo impugnado, será necessária sua concordância. De aplicar-se o disposto no § 4o do aludido artigo 485, segundo o qual: “Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.” No entanto, o Ministério Público poderá assumir o polo ativo da relação processual, ainda que o impugnado concorde com a desistência. Esse poder é, antes, um dever ou “poder-dever”, diante da relevância do interesse público que se apresenta. Conquanto não haja específica previsão legal nos domínios da legislação eleitoral, há situações – previstas em lei – em que o Ministério Público deve assumir a titularidade da demanda. Por exemplo: o artigo 976, § 2o, do CPC determina que o Parquet assuma a titularidade do incidente de resolução de demandas repetitivas “em caso de desistência ou de abandono” por parte do autor. Outro exemplo: dispõe o artigo 9o da Lei no 4.717/65 (Lei de Ação Popular) que, se o autor popular desistir da ação ou provocar a extinção do processo, ficará assegurado ao representante do Ministério Público dar-lhe seguimento. Nos dois exemplos, prevalece o interesse público consistente em dar-se prosseguimento à demanda. De sorte que, no Eleitoral, hão de preponderar os valores e princípios altamente significativos para o Estado Democrático de Direito, como são a lisura das eleições e a legitimidade do processo eleitoral. Tal entendimento foi sufragado pela jurisprudência: Recurso especial. Desistência. Impossibilidade. Matéria de ordem pública. Assunção do MPE ao polo ativo da demanda. Reconsideração da decisão agravada. A jurisprudência desta Corte é no sentido de não admitir desistência de recurso que verse sobre matéria de ordem pública. Precedentes. […]. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo regimental da Coligação Governo para Todos, para, em reconsiderando a decisão proferida, deferir o pedido formulado a fim de que o Ministério Público Eleitoral assuma o polo ativo da demanda, tendo em vista o pedido de desistência formulado por Eduardo Sidnei de Queiroz Pinheiro Neves, nos termos do voto do Relator.” (TSE – AgR-REspe – no 8.716/RJ – DJe t. 240, 22-122014, p. 2-3). Não sendo o polo ativo do processo assumido pelo Ministério Público, o que deverá ser objeto de manifestação fundamentada nos autos, impõe-se sua extinção. Mas isso não impede que o magistrado aproveite os dados e as provas constantes dos autos para declarar de ofício a inelegibilidade, negando, pois, registro ao candidato. Entendimento diverso não seria coerente nem razoável, já que, cuidando-se de matéria de ordem pública, de aplicação cogente, é dado ao juiz conhecer ex officio da ausência de condições de elegibilidade e da presença de causa de inelegibilidade. 13.4.2.13Tutela provisória de urgência antecipada O instituto da tutela antecipada foi introduzido no sistema processual pátrio pela Lei no 8.952/94. Atualmente, encontra-se regulada no Livro V da parte geral do CPC (arts. 294 ss.). Tem por escopo adiantar a própria pretensão deduzida em juízo ou os efeitos dela decorrentes. Propicia, desde logo, ao postulante, o alcance do bem almejado já no início do processo ou durante seu curso, mas sempre antes do pronunciamento final do órgão julgador. Apesar de seu reconhecido valor para a efetividade do processo, não tem cabimento em sede de AIRC. É que, para que um pedido de registro seja negado – ou cancelado, se já tiver sido efetivado –, o artigo 15 da LC no 64/90 impõe o trânsito em julgado da respectiva decisão de 1o grau ou a publicação de decisão denegatória proferida por órgão colegiado no exercício de sua competência originária ou recursal. Ademais, na prática, a antecipação da tutela final impediria a continuidade da campanha do impugnado, quando esse direito lhe é reconhecido. Tanto assim que a urna eletrônica é apta a receber votos dados a candidato cujo pedido de registro encontre-se sub judice, ou por ter sido indeferido originariamente ou por haver recurso contra a decisão de deferimento. De mais a mais, poderá o impugnado sofrer dano irreversível, sobretudo no que pertine à sua promoção na propaganda eleitoral e à arrecadação de recursos para financiamento da campanha. E, a esse respeito, o § 3o do artigo 300 do CPC é cristalino: “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” 13.4.2.14Extinção do processo Apresentada a defesa e colhido o alvitre do Ministério Público, poderá o juiz, sendo o caso, extinguir o processo sem resolver o mérito, quer seja por falta de legitimidade ou de interesse processual, quer seja por ausência de pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido do processo, nos termos dos artigos 485, IV e VI, c.c. 354 do CPC. Já entendeu o TSE que: “[…] Fulminada a impugnação ante o fato de haver sido formalizada por parte ilegítima, descabe o aproveitamento dos dados dela constantes para, de ofício, indeferir-se o registro” (TSE – REspe no 23.578/AL – PSS 21-10-2004). No entanto, a toda evidência, essa interpretação fere a coerência do sistema, além de padecer de falta de razoabilidade. Se no processo de registro é dado ao juiz conhecer ex officio da ausência de condições de elegibilidade e da presença de causa de inelegibilidade, não seria a extinção da AIRC por ilegitimidade do impugnante que o impediria de conhecer e julgar o pedido de registro de acordo com todos os elementos presentes nos autos. Não se pode esquecer que a matéria em foco é de ordem pública. O poder atribuído ao juiz para decidir de ofício o processo de registro jamais deve ser confundido com o de extinguir o processo da AIRC por carência de ação (= falta de legitimidade ou interesse) ou ausência de pressuposto processual. 13.4.2.15Julgamento antecipado do mérito Admite-se julgamento antecipado do mérito na AIRC. Por esse instituto, deverá o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença com resolução do mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas (CPC, art. 355). A primeira parte do artigo 5o da LC no 64/90 estabelece que a fase de produção de provas só terá início “se não se tratar apenas de matéria de direito e a prova protestada for relevante”. Logo, tratando-se de discussão apenas de direito, estando já o fato probando satisfatoriamente demonstrado com os documentos carreados aos autos ou sendo irrelevante a prova que se pretenda produzir para a solução da lide, deverá o juiz decidir a lide de plano. Antes, porém, será ouvido o Ministério Público, que funciona no processo como fiscal da ordem jurídica. Note-se que, se o impugnado juntar documentos com a contestação, sobre eles deverá o impugnante ter a oportunidade de se manifestar, sob pena de ferir-se o devido processo legal. Nesse caso, a sentença estará eivada de nulidade. Sobre isso, pronunciou-se a Corte Superior Eleitoral: “Eleições 2004. Registro. Candidato. Cargo. Vice-prefeito. Defesa. Impugnação. Defesa. Apresentação. Documentos. Ausência. Vista. Impugnante. Cerceamento de defesa. Caracterização. Nulidade. Sentença. 1. Tendo sido juntados documentos pelo impugnado na oportunidade da apresentação de sua defesa em ação de impugnação de registro de candidatura e não concedida vista ao impugnante, resta caracterizado o cerceamento de defesa. Precedente: Acórdão no 21.988. Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – AREspe no 22.545/SP – PSS 6-10-2004). “[…] O pré-candidato impugnado juntou, na contestação, ata de afastamento do sindicato. O juiz procedeu ao julgamento antecipado da lide, sem abrir vista ao impugnante para que se manifestasse sobre o documento. Alegação de cerceamento de defesa e de falsidade da ata. Hipótese na qual houve afronta ao disposto no artigo 5o, LV, da Constituição Federal. Imperativo que se tivesse intimado o impugnante para se manifestar sobre o documento. Recurso provido” (TSE – Ac. no 21.988, de 26-8-2004 – JURISTSE 7:117). 13.4.2.16Fase probatória: audiência de instrução e diligências Por versar sobre condição de elegibilidade, causa de inelegibilidade ou descumprimento de formalidade imposta em lei, normalmente, a prova reclamada na impugnatória de registro será a documental. Todavia, eventualmente, a testemunhal será necessária. Tal poderá ocorrer, e. g., caso se pretenda demonstrar que o pré-candidato é analfabeto ou que, sendo servidor público, não se desincompatibilizou de fato do exercício de suas funções. Estabelece o artigo 5o, caput, da Lei de Inelegibilidades: “Decorrido o prazo para contestação, se não se tratar apenas de matéria de direito e a prova protestada for relevante, serão designados os 4 (quatro) dias seguintes para inquirição das testemunhas do impugnante e do impugnado, as quais comparecerão por iniciativa das partes que as tiverem arrolado, com notificação judicial.” As testemunhas devem ser arroladas na petição inicial e na contestação. O artigo 3o, § 3o, da LC no 64/90 limitou o número de testemunhas a seis, não se aplicando, aqui, o limite de dez previsto no artigo 357, § 6o, do CPC. Todavia, com base nessa última disposição, é lícito ao juiz eleitoral restringir a três o número de testemunhas para cada fato. Ultrapassada a fase de defesa e sendo ainda necessário produzir provas, o juiz designará audiência de instrução nos quatro dias subsequentes à contestação ou ao vencimento do prazo fixado para sua produção. A audiência segue o estipulado nos artigos 358 a 368 do CPC. Note-se, porém, que, por se tratar de direito indisponível, não há espaço para a conciliação preconizada no artigo 359 desse diploma. A esse ato deve apresentar-se o Ministério Público. O comparecimento das testemunhas à audiência se dá “por iniciativa das partes que as tiverem arrolado”. Assim, elas poderão comparecer independentemente de intimação se as partes se comprometerem a levá-las; caso contrário, extrai-se da parte final do citado artigo 5o (“com notificação judicial”) que elas deverão ser intimadas pelo juiz. É acertada essa solução, haja vista que, na prática, nem sempre a parte terá acesso à testemunha ou esta se disporá a comparecer à audiência espontaneamente. Frise-se que tanto as testemunhas do impugnante quanto as do impugnado serão ouvidas em uma só assentada. Diligências – encerrada a audiência de instrução, nos cinco dias subsequentes serão ultimadas todas as diligências determinadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. Para tanto, poderão ser ouvidos “terceiros, referidos pelas partes, ou testemunhas, como conhecedores dos fatos e circunstâncias que possam influir na decisão da causa” (LC no 64/90, art. 5o, §§ 2o e 3o). Assim, nova audiência poderá ser realizada. Nesse mesmo prazo, poderá ser ordenado o depósito em juízo de qualquer documento necessário à formação da prova que se achar em poder de terceiro. Nos termos do artigo 5o, § 5o, da Lei de Inelegibilidades: “Se o terceiro, sem justa causa, não exibir o documento, ou não comparecer a juízo, poderá o Juiz contra ele expedir mandado de prisão e instaurar processo por crime de desobediência.” Esse delito encontra-se tipificado no artigo 347 do Código Eleitoral. 13.4.2.17Alegações finais Reza o artigo 6o da Lei de Inelegibilidades que, tão logo encerrada a fase probatória, “as partes, inclusive o Ministério Público, poderão apresentar alegações no prazo comum de 5 (cinco) dias”. Talvez o emprego do vocábulo poderão nesse dispositivo seja o responsável pela divisão que se instalou na jurisprudência. Enquanto, para uns, a “abertura de prazo para alegações finais é opcional, a critério do juiz […]” (TSE – Ac. no 22.785, de 15-9-2004 – JURISTSE 7:92), outros sustentam ser necessária a apresentação de alegações finais, porquanto o artigo 6o prevê essa possibilidade; nesse sentido: TSE – Ac. no 20.256, de 17-9-2002, e Ac. no 581, de 10-9-2002 – JURISTSE 7:93, 94. Se a lei estabelece uma fase no processo para produção de provas, viola o devido processo legal não conferir às partes, e ao Ministério Público, oportunidade para sobre elas se manifestar. Não é exato que as provas se dirijam somente ao juiz. Ao contrário, é assente encontrar-se a serviço do processo judicial, pois para este são produzidas. Ao juiz cabe presidir sua produção e sopesá-las no momento de decidir. Mas, antes de sentenciar, devem as partes se manifestar, expondo seus argumentos à luz do quadro probatório resultante da instrução. Sem isso, não se pode dizer haja processo legal, mas mero arremedo. Logo, o termo poderão, na aludida expressão legal, só pode ser compreendido como faculdade conferida às partes. Se não quiserem, se entenderem desnecessário ou supérfluo, poderão deixar de apresentar alegações finais. Mas a oportunidade para fazê-lo deve ser-lhes franqueada. Tanto é assim que o artigo 7o, caput, da LC no 64/90 estipula que os autos serão conclusos ao juiz somente após “encerrado o prazo para alegações” das partes. 13.4.2.18Julgamento Esgotado o prazo para alegações finais, com ou sem elas, devem os autos ser conclusos ao juiz eleitoral ou ao juiz-relator (nas eleições presidenciais, federais e estaduais) para julgamento. É exigência constitucional indeclinável – inscrita no artigo 93, IX, da Lei Maior – que o ato decisório exiba os fundamentos considerados relevantes para a conclusão, sob pena de nulidade. No Estado Democrático de Direito, é simplesmente inconcebível que alguém sofra restrição de direito sem ao menos saber dos motivos. Por isso mesmo, o ato decisório deve obedecer ao padrão do artigo 489 do CPC, contendo pelo menos três partes: relatório, fundamentação e dispositivo. Para formar sua convicção, o juiz ou Tribunal eleitoral goza de liberdade para apreciar o acervo probatório, devendo atentar aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes (LC no 64/90, art. 7o, parágrafo único). Entretanto, face ao interesse público predominante no âmbito da AIRC e por força do princípio da congruência, deve haver correlação entre os fatos imputados na petição inicial (= causa petendi) e a decisão de mérito. É que o conteúdo da decisão resulta da delimitação fática posta naquela peça – e não propriamente do pedido formulado pelo autor (como ocorre no Processo Civil comum – CPC, arts. 191 e 492). Deve a decisão ser proferida impreterivelmente no prazo de três dias após a conclusão dos autos (LC no 64/90, arts. 8o e 13). Diante da urgência, no Tribunal, é dispensada a publicação de pauta. Nas eleições municipais, sendo a decisão de primeiro grau prolatada fora desse lapso, “o Corregedor Regional, de ofício, apurará o motivo do retardamento e proporá ao Tribunal Regional Eleitoral, se for o caso, a aplicação da penalidade cabível” (LC no 64/90, art. 9o). Nas eleições presidenciais, federais e estaduais não é prevista sanção semelhante, porquanto a decisão promana de órgão colegiado. Importa frisar que a decisão, aqui, abarca duas relações processuais diferentes: a atinente ao registro de candidatura propriamente dito e a decorrente da AIRC. E ambas devem ser resolvidas em um só ato. Por isso, a partir da sentença, passam a adotar idêntico rito. A sentença na AIRC possui caráter meramente declaratório, pois apenas reconhece e afirma inelegibilidade decorrente dos fatos comprovados nos autos. Logo, a procedência do pedido inicial implica declaração de inelegibilidade, acarretando a denegação do registro de candidatura. Todavia, a improcedência não significa que o registro será efetivado. É que o pedido de registro pode ser negado, até mesmo de ofício, em virtude de outras ocorrências no processo de registro de candidatura, como, e. g., a não apresentação de documento legal ou o desvelamento de causa de inelegibilidade diversa da arguida na AIRC. Reza o artigo 15 da Lei de Inelegibilidades: “Transitada em julgado ou publicada a decisão proferida por órgão colegiado que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido.” Nesse dispositivo, o termo inelegibilidade deve ser compreendido em sentido amplo, abrangendo as causas de inelegibilidade propriamente ditas e também as condições de elegibilidade. Os efeitos atinentes à negativa e ao cancelamento de registro e à invalidação de diploma só surgem com o trânsito em julgado da sentença proferida pelo juiz eleitoral de 1o grau ou com a publicação do acórdão proferido por órgão colegiado no exercício de sua competência originária ou recursal. Para fins de execução, não é necessário que se aguarde o trânsito em julgado do ato colegiado, bastando sua publicação. Tal solução harmoniza-se com as modificações introduzidas pela LC no 135/10, que alterou substancialmente a sistemática relativa às inelegibilidades. Assim, até antes do trânsito em julgado da sentença ou da publicação do acórdão denegatório de pedido de registro de candidatura prolatado pelo órgão colegiado, poderá o candidato prosseguir em sua campanha (LE, art. 16-B, introduzido pela Lei no 12.891/2013), inclusive arrecadando recursos e realizando propaganda eleitoral, além de ter seu nome mantido na urna eletrônica. Após a publicação do acórdão, a manutenção da campanha do candidato só poderá ocorrer se: (1) for concedida antecipação da tutela recursal (CPC, arts. 300, § 2o, e 303); (2) for concedida tutela provisória de natureza cautelar (CPC, art. 300, caput e § 2o c.c. art. 305). Nesses casos, há mister que se demonstre que a eficácia imediata da decisão recorrida pode provocar “risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação” (=periculum in mora), e a “probabilidade de provimento do recurso” (=fumus boni juris). Esse último (fumus boni juris) é expresso pela viabilidade do recurso interposto ou a ser interposto, de sorte que, sendo inviável o recurso, quer por razão de ordem material, quer processual, não se configura o requisito atinente à fumaça do bom direito. Logrando a parte obstar a eficácia concreta da decisão recorrida, se na altura do pleito a matéria ainda estiver sub judice, a validade dos votos que receber é condicionada ao deferimento do pedido de registro pela instância superior, nos termos do artigo 16-A da Lei no 9.504/97 e do artigo 175, § 3o, do CE. Do contrário, não sendo obstada provisoriamente a eficácia da aludida decisão, haverá impedimento para o prosseguimento da campanha do candidato. Inexiste violação de direito nessa restrição, pois a concretização da cidadania passiva pressupõe que o cidadão tenha o pedido de registro deferido. Se esse é rechaçado por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, o partido tem a opção de substituir o candidato. Caso não o substitua, assume o risco de vê-lo alijado do certame ainda antes do dia do pleito. Isso confere transparência, estabilidade e segurança ao processo eleitoral, e atende ao direito fundamental do eleitor de conhecer com antecedência os candidatos que realmente disputam o pleito. 13.4.2.19Recurso No tocante às decisões interlocutórias, são elas irrecorríveis. Isso é justificado pela excepcional celeridade do procedimento de registro de candidatura (e da respectiva impugnação), o que repele a admissão do agravo de instrumento até mesmo nas hipóteses arroladas no art. 1.015 do CPC. Como consequência, as decisões interlocutórias não são cobertas pela preclusão, podendo, pois, serem submetidas ao tribunal ad quem como preliminar do recurso interposto contra a decisão final. A decisão final na AIRC (bem como no processo de registro, e na hipótese de “notícia de inelegibilidade”), que extingue o processo (ou melhor: a fase cognitiva do procedimento), é sempre recorrível. A sistemática recursal pode ser assim resumida: • no pleito municipal, é cabível Recurso Eleitoral para o TRE (CE, arts. 265 ss), devendo ser interposto perante o juiz eleitoral. Contra o acórdão regional, pode-se ingressar com Recurso Especial Eleitoral – REspe, de competência do TSE (CF, art. 121, § 4o, I e II; CE, art. 276, I); a interposição, nesse caso, se faz perante o presidente do TRE. Por falta de previsão legal, não é cabível Recurso Ordinário – RO, pois as hipóteses que o autorizam encontram-se expressas no artigo 121, § 4o, III, IV e V, da CF, e no artigo 276, II, do CE. Os acórdãos do TSE são impugnáveis por Recurso Extraordinário – RE. • nas eleições federais e estaduais são cabíveis: (i) Recurso Ordinário – RO, se em jogo estiver inelegibilidade (CF, art. 121, § 4o, III). A interposição se faz perante o presidente da Corte Regional. (ii) Recurso Extraordinário – RE contra o acórdão do TSE. • nas eleições presidenciais, é cabível somente Recurso Extraordinário – RE para o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 121, § 3o). Em nenhum desses recursos há juízo de admissibilidade no órgão judicial a quo, sendo ele sempre realizado direta e primeiramente pelo tribunal ad quem. Aplica-se, aqui, o disposto no artigo 12, parágrafo único, da LC no 64/90, pelo que, apresentadas as contrarrazões, serão os autos imediatamente remetidos ao Tribunal ad quem. Logo, o seguimento do recurso especial eleitoral ou extraordinário não pode ser obstado no tribunal a quo. Isso está em consonância com o disposto no parágrafo único do art. 1.030 do CPC de 2015, segundo o qual, em regra, o primeiro juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais será feito pelo tribunal superior, e não pelo tribunal recorrido. São cabíveis, ainda, embargos de declaração se na sentença ou no acórdão houver obscuridade, contradição, omissão de ponto sobre que devia pronunciar-se o juiz, ou necessidade de correção de erro material. Os embargos interrompem o prazo para a interposição de recurso. Sendo eles manifestamente protelatórios, poderá o embargante ser condenado “a pagar ao embargado multa não excedente a 2 (dois) salários-mínimos”, multa essa que será elevada até dez salários em caso de reiteração (CE, art. 275, I a III, §§ 5o, 6o e 7o, com a redação do art. 1.067 do CPC). Na instância ad quem (TRE ou TSE, conforme o caso), após autuação e distribuição do recurso ao relator, os autos são enviados com vista ao Ministério Público para, em dois dias, apresentar parecer. Em seguida, os autos são remetidos ao relator, que poderá: i) não conhecer o recurso ou negar-lhe seguimento, se for inadmissível, prejudicado ou se não tiver sido impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (CPC, art. 932, III, e RITSE, art. 36, § 6o) – sendo o caso, antes de considerar o recurso inadmissível, deve o relator conceder prazo ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível (CPC, art. 932, parágrafo único); ii) negar provimento a recurso que for contrário à súmula do próprio Tribunal, do TSE, do STF ou do STJ (CPC, art. 932, IV); iii) desde que se tenha facultada a apresentação de contrarrazões, prover o pedido recursal se a decisão recorrida for contrária à súmula do próprio Tribunal, do TSE, do STF ou do STJ (CPC, art. 932, V, a, e RITSE, art. 36, § 7o); iv) intimar as partes para se manifestarem sobre “fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso” (CPC, art. 933); v) apresentar o recurso em mesa para julgamento. Nas hipóteses I, II e III, da decisão monocrática proferida pelo relator, cabe recurso de agravo interno (CPC, art. 1.021), o qual é dirigido ao órgão colegiado e processado nos próprios autos. Na sessão de julgamento, feito o relatório, as partes e, depois delas, o Parquet, poderão manifestar-se oralmente pelo tempo máximo de dez minutos. O acórdão prolatado deve ser lido e publicado na própria sessão. O prazo para interposição de todos os recursos assinalados é de três dias – vide artigos 258, 275, § 1o, 276, § 1o, e 281, do Código Eleitoral. Sendo municipais as eleições, conta-se o prazo a partir do 3o dia após a conclusão dos autos ao juiz eleitoral (LC no 64/90, art. 8o), pois é esse o lapso fixado para que a sentença seja apresentada em cartório. Logo, o marco inicial para o cômputo do prazo em foco não é o só fato da publicação da decisão, mas, sim, o 3o dia após a conclusão dos autos ao juiz. Daí dispor a Súmula no 10 do TSE: “No processo de registro de candidatura, quando a sentença for entregue em Cartório antes de três dias contados da conclusão ao juiz, o prazo para o recurso ordinário, salvo intimação pessoal anterior, só se conta do termo final daquele tríduo.” Ou seja: se o juiz antecipar a sentença, entregando-a ao cartório, por exemplo, no primeiro dia do tríduo legal, não tem esse evento o condão de alterar o termo inicial do prazo recursal, exceto, é óbvio, se dessa antecipação for o interessado intimado pessoalmente. Nesse caso, a intimação pessoal torna certo o conhecimento do decisum, de sorte que aguardar o encerramento do tríduo legal significaria aumentar indevidamente o prazo recursal. No entanto, sendo a sentença entregue ao cartório mais de três dias depois da conclusão dos autos, “o prazo para recurso só começará a correr após a publicação da mesma por edital, em cartório” (LC no 64/90, art. 9o). Note-se que a intimação, aqui, não é pessoal, mas em cartório, por edital. Entretanto, dada a extrapolação do prazo pelo órgão judicial, o que frustra a justa expectativa da parte, o correto seria a intimação pelas vias usuais, ou seja, telegrama, fac-símile (LE, art. 96-A) ou mesmo correio eletrônico. Durante o período eleitoral, o prazo recursal de três dias é contado a partir da publicação do acórdão já na respectiva sessão de julgamento (LC no 64/90, arts. 11, § 2o, e 14), sendo irrelevante sua posterior publicação no Diário Oficial, ainda que a publicação seja eletrônica. O prazo em apreço é computado em dias. Na contagem, incide o disposto no artigo 224 do CPC, sendo excluído o dia do começo e incluído o do vencimento. Não se olvide, porém, que no processo de registro os prazos são contínuos e peremptórios, não sofrendo suspensão nem interrupção nos sábados, domingos e feriados. O recurso é interposto tanto que a petição seja protocolizada no respectivo cartório ou secretaria. Admite-se que a petição recursal seja enviada por fac-símile, caso em que a interposição considera-se feita no horário do início da transmissão, devendo esse horário ser certificado nos autos pelo cartório ou secretaria. Nesse caso, é dispensável a juntada posterior do original, exceto na hipótese de Recurso Extraordinário, quando, então, o original da petição deverá ser acostado aos autos em cinco dias. De três dias é também o prazo para apresentação de contrarrazões, computado da data em que for protocolizada a petição recursal (LC no 64/90, art. 8o, 1o). O recorrido deve ser incontinenti notificado, podendo esse ato ser ultimado por telegrama, fac-símile ou correio eletrônico. A teor da Súmula no 11 do TSE, não ostenta legitimidade para recorrer da decisão que defere registro de candidatura quem não o tiver impugnado via AIRC (LC no 64/90, art. 3o), exceto no caso de matéria constitucional. Confira-se: “No processo de registro de candidatos, o partido que não o impugnou não tem legitimidade para recorrer da sentença que o deferiu, salvo se se cuidar de matéria constitucional.” A ilegitimidade em tela persiste ainda que o recorrente tenha sido o autor da “notícia” de inelegibilidade (TSE – Ac. no 23.613, de 30-9-2004 – JURISTSE 7:193). Não obstante, o Ministério Público tem sempre legitimidade recursal, sendo irrelevante não tenha apresentado impugnação anterior, porquanto age na qualidade de custos legis, de fiscal da ordem jurídica, sendo seu objetivo a salvaguarda dos interesses maiores da sociedade. É nessa linha a interpretação do Supremo Tribunal Federal, para quem “a Súmula no 11 do Tribunal Superior Eleitoral não se aplica ao Ministério Público Eleitoral” (STF – ARE no 728188/RJ – Pleno – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – j. 18-12-2013), o qual, como fiscal da lei, não poderia ter diminuída sua legitimidade recursal ativa. Daí a Res. TSE no 23.405/2013 ter disposto em seus artigos 50, § 5o, e 57, § 5o: “O Ministério Público Eleitoral poderá recorrer ainda que não tenha oferecido impugnação ao pedido de registro.” Há mister que os pedidos de registro, inclusive os impugnados e também os recursos aviados, sejam julgados, e as respectivas decisões, publicadas em tempo útil, de maneira a não se prejudicarem os demais trâmites do processo eleitoral. Atento a essa necessidade, tem-se que, até 20 dias antes da data das eleições, todos os pedidos de registro de candidatura, inclusive os impugnados, e os respectivos recursos nas instâncias ordinárias, devem estar julgados, e publicadas as decisões a eles relativas (CE, art. 93, § 1o; LE, art. 16, § 1o). Note-se que esse limite temporal aplica-se apenas às instâncias ordinárias, não, porém, às instâncias excepcionais. Portanto, aplica-se: i) aos TREs, nas eleições municipais; ii) ao TSE, nas eleições federais e estaduais. Por outro lado, não se aplica: a) ao TSE, nas eleições municipais; b) ao STF. Depois de afirmar que os processos de registro terão prioridade sobre quaisquer outros, o § 2o do artigo 16 da LE determina que a Justiça Eleitoral adote as providências necessárias para o cumprimento daquele prazo-limite de 20 dias antes da data das eleições, “inclusive com a realização de sessões extraordinárias e a convocação dos juízes suplentes pelos Tribunais, sem prejuízo da eventual aplicação do disposto no artigo 97 e de representação ao Conselho Nacional de Justiça”. Todavia, aproximando-se o pleito e havendo recursos pendentes de apreciação, é imperioso se proceda ao julgamento. Com efeito, é preciso que haja segurança jurídica no processo eleitoral. Sobre isso, já se entendeu que “[…] a proximidade das eleições justifica que o TSE proceda, desde logo, ao exame das irregularidades, verificando se são sanáveis” (TSE – Ac. no 678, de 27-9-2002 – JURISTSE 7:152). Desistência do recurso – tem-se afirmado na jurisprudência que, após a realização das eleições, à parte recorrente não é dado desistir do recurso interposto, notadamente se o tribunal já tiver iniciado o julgamento. Isso porque o registro de candidatura é matéria de ordem pública e, pois, indisponível; eventual invalidação de votos dados ao recorrente interferirá no cálculo do quociente eleitoral e, pois, afetará os interesses dos eleitores e do partido por ele representado. Nesse sentido: TSE – AgR-RO no 436006/PB – DJe, t. 29, 13-2-1013, p. 31-32. 13.5 VERIFICAÇÃO E VALIDAÇÃO DE DADOS E FOTOGRAFIA Diversas resoluções do TSE previam a realização de “audiência de verificação e validação de dados e fotografia”, audiência essa que deveria ocorrer no final do processo de registro de candidatura. Nesse sentido, as seguintes resoluções: nos 22.717/2008 (art. 68), 23.221/2010 (art. 61), 23.373/2011 (art. 71), 23.405/2013 (art. 64). Diferentemente, a Res. no 23.455/2015, em seu artigo 36, parágrafo único, prevê um “sistema de verificação e validação de dados e fotografia”. A finalidade é realizar a verificação da qualidade das fotografias e dos dados que constarão da urna eletrônica, antes do fechamento do Sistema de Candidaturas. Com isso, visa-se assegurar a correção de tais dados. Estão sujeitos à verificação e validação: o nome para urna, o cargo, o número, o partido, o sexo e a fotografia. Eventualmente, tais dados poderão ser alterados. 14 CAMPANHA ELEITORAL 14.1 CAMPANHA ELEITORAL E CAPTAÇÃO DE VOTOS Compreende-se por campanha eleitoral o complexo de atos e procedimentos técnicos empregados pelos candidatos e agremiações políticas com vistas a influenciar os eleitores para obter-lhes o voto e lograr êxito na disputa de cargo público-eletivo. Nela é desenvolvido um conjunto de atividades consistentes em atos de mobilização e apoiamento, debates, difusão de ideias e projetos, realização de propaganda, divulgação de pesquisas e consultas populares, embates com adversários. A campanha eleitoral é inteiramente voltada à captação, conquista ou atração de votos. Deve sempre se pautar pela licitude, cumprindo ao candidato e seus apoiadores se curvar às diretrizes éticojurídicas do sistema. Como prevê o artigo 64-bis do Código Eleitoral argentino (Lei no 19.945), deve ela “desarrollar en un clima de tolerancia democrática”. A propaganda é instrumento indispensável, de importância primordial, em qualquer campanha. Sem ela, é praticamente impossível alcançar a vitória no certame eleitoral. É pela propaganda que o político torna pública sua candidatura, levando ao conhecimento do eleitorado os projetos que defende (e os que repudia), bem como as ações que pretende implementar; com isso, sua imagem, suas ideias e propostas adquirem grande visibilidade perante o eleitorado. O altíssimo custo financeiro envolvido em uma campanha – sobretudo quando se disputa a chefia do Poder Executivo – impõe a busca por financiamento, quer seja ele público, quer seja privado. O terreno econômico é certamente onde mais se cogita do uso abusivo de poder nas eleições, fenômeno que pode não só desequilibrar as disputas, como também relativizar (ou até tornar menos importante) a voz dos soberanos cidadãos. Por isso, o legislador deve intervir, fazendo-o sempre com o objetivo de que o processo eleitoral seja hígido, as disputas equilibradas e harmônicas, haja transparência no levantamento e dispêndio de recursos por partidos e candidatos. Afinal, é nos cidadãos que se encontra a fonte vital da democracia. Deve-se, pois, impedir que a grande riqueza dos mais abastados e o poder detido por autoridades e meios de comunicação social interfiram de forma relevante ou decisiva no resultado das eleições. Se todos são iguais perante a lei (princípio constitucional da igualdade), justo não seria que houvesse grande diferença de oportunidades ou chances para a ocupação de cargos político-eletivos, o que retiraria a autenticidade da representação política. O dia 16 de agosto do ano em que as eleições se realizam marca o momento em que as campanhas devem se iniciar. Trata-se do primeiro dia após a protocolização dos pedidos de registro de candidatura na Justiça Eleitoral. Antes disso, é vedada a realização de propaganda eleitoral e atos de campanha, excetuando-se apenas a propaganda intrapartidária, que é direcionada aos convencionais. Lamentavelmente, há diversos tipos de ilicitudes detectadas em campanhas eleitorais. Entre elas, destaca-se o uso abusivo de poder em suas variegadas facetas. De qualquer sorte, na lei e em tese, o abuso de poder em campanhas eleitorais e, pois, nas eleições, constitui prática severamente reprimida. 14.2 DIREITOS E DEVERES DE CANDIDATOS NO PROCESSO ELEITORAL O processo eleitoral, em sentido amplo, constitui fenômeno social, caracterizando-se por ser uma complexa relação jurídica que se estabelece entre diversos atores, cuja finalidade é o provimento dos cargos político-eletivos em disputa. Como tal, as partes nele envolvidas ocupam específicas posições, sendo titulares de direitos e deveres. 14.2.1 Direitos de candidato Como um dos principais atores do processo eleitoral, vários são os direitos conferidos ao candidato. Por direitos, aqui, compreendem-se situações jurídicas, prerrogativas, faculdades ou poderes conferidos às pessoas para que exerçam a cidadania passiva, ou seja, para que possam ser votadas validamente. Entre outros, vale lembrar os seguintes: i) não ter a legislação reguladora do processo eleitoral alterada a menos de um ano da data do pleito – princípio da anterioridade ou anualidade; ii) requerer à Justiça Eleitoral o registro de sua própria candidatura, caso o partido não o faça no tempo devido (= pedido individual de registro de candidatura); iii) obter recursos para financiamento da campanha; iv) usar com exclusividade o nome e o número com que foi registrado; v) imunidade formal – não ser preso desde 15 dias antes da data do pleito até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, salvo se houver flagrante delito ou em virtude de prisão cautelar decretada em sentença penal condenatória por crime inafiançável; vi) manifestar livremente seu pensamento; vii) conceder entrevistas em veículos de mídia, ainda que virtuais. Entrevistas podem ser dadas ainda antes do início do período eleitoral; viii) realizar todo tipo de propaganda eleitoral considerada lícita pela legislação; ix) não ser impedido de fazer propaganda, nem ter inutilizado, alterado ou perturbado meio de propaganda devidamente empregado (CE, arts. 248, 331 e 332); x) promover e divulgar pesquisas eleitorais; xi) fiscalizar todo o processo eleitoral, inclusive os atos praticados pelos seus concorrentes; xii) acompanhar e fiscalizar a votação, apuração e totalização de votos. 14.2.2 Deveres de candidato Uma ordem normativa não pode conter somente direitos, senão também deveres. Essa, aliás, é uma das críticas que se fez à Constituição de 1988, cujo Título II prevê os direitos e garantias fundamentais, omitindo-se quanto aos deveres. Por dever – conforme Abbagnano (2003, p. 265-266) – compreende-se a “ação segundo uma ordem racional ou uma norma”. Esclarece, ademais, que na ética contemporânea: “a doutrina do dever continua ligada à da ordem racional necessária, ou norma (ou conjunto de normas) apta a dirigir o comportamento humano”. Dever, portanto, significa o que precisa acontecer, o que tem de ser feito ou a conduta cuja realização se impõe, quer seja por necessidade, quer seja por conveniência. Em geral, distingue-se o dever em religioso, moral e jurídico. Enquanto o primeiro se impõe à consciência humana em razão da relação com o divino, decorrem os demais da vida em sociedade, ou seja, da cultura. Estes são heterônomos, frutos de regras consensuadas, construídas na vida em comum. Para suas construções, deve haver uma fecunda interação entre as consciências subjetivas e a realidade objetiva, relação essa intermediada por valores que brotam da cultura. É, pois, na dialética social que os deveres moral e jurídico são erigidos. No campo eleitoral, diversos são os deveres atribuídos a candidatos, sendo que muitos têm natureza jurídica. A seguir, apenas para fins didáticos, é esboçada uma classificação desses deveres: I – Deveres do candidato para consigo mesmo – i) agir conforme os preceitos éticos, elevando-se moralmente; ii) ser verdadeiro e coerente com sua própria história; iii) cuidar bem da própria imagem. II – Deveres do candidato com a sociedade e os cidadãos em geral – i) aceitar o resultado das urnas em caso de derrota, contestando-o apenas quando tiver argumentos sólidos, razoáveis e válidos; ii) não abusar dos poderes econômico e político que porventura detiver, tampouco permitir ou tolerar que terceiros o façam em seu proveito; iii) respeitar as normas regentes da campanha e do processo eleitoral; iv)tratar com dignidade e respeito os cidadãos ao endereçar-lhes mensagens e propagandas; v) abster-se de fazer promessas que não sejam sérias ou que não tenha intenção de cumprir; vi) agir com boa-fé objetiva e subjetiva; vii) colaborar com o meio ambiente e manter a cidade limpa, recolhendo, após a realização de atos de campanha, o material de propaganda que tiver sido lançado em vias e locais públicos. III – Deveres do candidato com o próprio partido – tais deveres vêm definidos no estatuto da agremiação, destacando-se a lealdade. i) abster-se de apoiar partido diverso em detrimento daquele em que se encontra filiado; ii) não apoiar candidato de partido concorrente; iii) não atacar ou combater os próprios colegas de agremiação; iv) contribuir para o crescimento e aperfeiçoamento do partido, sobretudo para que se fortaleça e tenha êxito no certame. IV – Deveres do candidato para com a Justiça Eleitoral – inúmeros são os deveres que o candidato tem com a Justiça Eleitoral. Face à incidência do princípio da legalidade, tais deveres devem sempre ser veiculados em normas legais ou regulamentares. Entre muitos outros, citem-se os seguintes: i) atender às notificações e aos chamados da Justiça Eleitoral; ii) tratar com urbanidade os servidores. V – Deveres do candidato para com os demais candidatos concorrentes – aqui, avulta o respeito e a consideração que sempre se deve ter para com o próximo. A propósito deste último dever, ressalta Emmanuel Lévinas (2005, p. 27) que, com a derrocada da razão moderna, é preciso buscar o sentido presente nas relações intersubjetivas. Há que se entender que outro é um ser, e não apenas objeto de conhecimento e comunicação, e, pois, de apreensão intelectual. Diz o filósofo: “[…] Outrem não é primeiro objeto de compreensão e, depois, interlocutor. As duas relações confundem-se. Dito de outra forma, da compreensão de outrem é inseparável sua invocação. Compreender uma pessoa é já falar-lhe. Pôr a existência de outrem, deixando-a ser, é já ter aceito essa existência, tê-la tomado em consideração […].” Entre as distintas facetas que o respeito pode adquirir, destacam-se o respeito pela verdade e o respeito à honra alheia. No tocante à primeira, acentua Jolivet (1995, p. 402-404): “A finalidade da palavra, falada ou escrita, é permitir aos homens comunicar-se entre si nas suas diversas necessidades. Ora, a primeira condição para que a palavra cumpra a sua função é que ela exprima a verdade. Nenhuma vida em comum será possível se não pudermos apoiar-nos na veracidade alheia. É por isto que a mentira tem uma tripla malícia, viola o respeito que se deve ter ao próximo, desmerecendo a sua confiança, – perturba a ordem social, pondo em perigo a concórdia mútua dos homens, – degrada moralmente o mentiroso, que desvia a sua palavra do seu fim natural, que é a expressão da verdade.” No processo eleitoral brasileiro, urge encarecer o respeito devido ao próximo. Lamentavelmente, o que se tem visto nas campanhas é o absoluto menosprezo à pessoa dos adversários, tratados muitas vezes como inimigos a serem desacreditados, aniquilados, abatidos física ou moralmente a qualquer custo. Visando ao constrangimento pessoal do candidato e à sua exposição ao ridículo, fatos concernentes à sua vida privada e íntima (e que aí deveriam permanecer) são mal expostos ao público e com grande alarde, como se fossem imprescindíveis novidades. A lógica do espetáculo tem dado o ritmo das campanhas. Em vez do debate sério e comprometido dos problemas nacionais, regionais e locais, coloca-se em discussão as preferências sexuais dos candidatos, o grau de alfabetização que alcançaram, seu status familiar (se são solteiros, casados ou divorciados), a religião que professam, se tiveram filhos antes ou fora do casamento; chega-se até a explorar supostas enfermidades de adversários no afã de instilar a ideia de que não poderão cumprir o mandato caso sejam eleitos… É preciso, portanto, elevar o nível de respeito às pessoas, que, vale frisar, não perdem nem têm diminuída a dignidade por defenderem ideias diversas ou ocuparem posições sociais distintas. Dúvidas não restam de que, para a miséria e a mediocridade do debate político contemporâneo, muito têm contribuído a banalização da vida, a busca do poder pelo poder, os holofotes da mídia, o consumismo desenfreado e a falta de valores e projetos sérios e autênticos. Como bem frisou Lipovetsky (1989, p. 12), “[…] vivemos em sociedades de dominante frívola, último elo da plurissecular aventura capitalista-democrática-individualista”, nas quais os novos regimes democráticos são destituídos de grandes projetos coletivos mobilizadores, e as pessoas aturdidas pelos gozos privados do consumo, infantilizadas pela cultura instantânea, pela publicidade, pela política-espetáculo. 15 FINANCIAMENTO DE CAMPANHA ELEITORAL E PRESTAÇÃO DE CONTAS 15.1 FINANCIAMENTO DE CAMPANHA ELEITORAL 15.1.1 Modelos de financiamento de campanha eleitoral Nos atuais regimes democráticos, o financiamento de campanha eleitoral é certamente um dos temas mais polêmicos. Os candidatos e partidos políticos necessitam de recursos para se divulgarem e se aproximarem do eleitorado, exporem suas ideias e projetos, de maneira a captarem os votos necessários para vencerem o pleito e ascenderem aos postos político-estatais. Para tanto, é essencial que tenham acesso a dinheiro e canais de financiamento. É impensável a realização de campanha eleitoral sem dispêndio de recursos, ainda que pouco vultosos. Normalmente, são gastas – de forma legal e ilegal – elevadíssimas somas pecuniárias, o que é particularmente notório em eleições majoritárias para o Poder Executivo. E o que é ainda mais grave e preocupante: não raras vezes parte do dinheiro despendido tem origem ilícita, emanando de fontes tão variadas como desvio de recursos do Estado, crime organizado, tráfico de drogas, caixa 2 etc. Ora, o uso de dinheiro ilícito torna ilegítima qualquer eleição, além de oportunizar que espúrios financiadores exerçam indevida influência na esfera estatal. Se o dinheiro é necessário para o financiamento da democracia, também pode ser usado como instrumento para indevida influência no processo eleitoral e nas decisões políticas. Por isso, como afirma Speck (2007, p. 154), a diminuição de sua importância na disputa político-eleitoral “coincide com o ideal de uma relação mais orgânica e consciente entre os partidos políticos e o seu eleitorado”. É de fundamental importância haver abertura e transparência quanto à origem e ao destino dos recursos empregados no financiamento de campanhas políticas. Mas não só isso: é mister que haja estrita regulamentação, bem como severa aplicação e execução das regras legais por parte da Justiça Eleitoral. Em geral, conhecem-se três modelos de financiamento de campanha: público exclusivo, privado e misto. Financiamento público exclusivo – nesse modelo as campanhas eleitorais são integralmente financiadas pelo Estado, portanto com recursos públicos, oriundos da cobrança de tributos. Em seu favor, argumenta-se que ele contribui decisivamente para a redução da corrupção na gestão estatal, porque os candidatos eleitos deixam de estar à mercê da influência de seus financiadores privados. Afirma-se que esse sistema promove a igualdade de oportunidades ou chances no certame eleitoral, tornando a disputa mais justa e equilibrada; afinal, nem todos os candidatos têm acesso a ricos financiadores privados, e há mesmo candidatos cujas bandeiras contrariam seus interesses. Contra esse modelo, argumenta-se que ele não extinguirá o tráfico privado nas campanhas eleitorais, pois o dinheiro privado certamente nelas ingressará por vias tortuosas, o que, além de não resolver o problema, contribuirá para que candidatos ingressem no campo da ilicitude. Afirma-se, ainda, ser equivocado o entendimento de que a corrupção nos centros do governo e da Administração Pública é sempre causada por financiadores privados de campanha eleitoral, pois estes não estão envolvidos na maioria dos casos de corrupção. Ao contrário, não poucas vezes a corrupção é fruto da desmesurada ambição e cobiça do próprio agente público, o qual, muitas vezes sequer ocupa cargo eletivo. Por outro lado, poucos são os que resistem à cooptação do poder econômico, que exerce uma irresistível atração. Sob outro ângulo, argumenta-se que muitos candidatos “bem cotados” na corrida eleitoral flertam com ou são emergentes de grupos político-econômicos de incontestável vitalidade financeira, os quais lhes emprestam apoio moral e financeiro não só durante o período de campanha eleitoral, mas ao longo de toda sua trajetória política, o que lhes permite estarem sempre bem situados perante o eleitorado; ora, é de evidência solar que jamais gozarão da isenção necessária no trato da coisa pública. E mais: afirma-se que, em países em que há graves desníveis sociais, altos índices de analfabetismo, parcos investimentos em saúde e educação, em que as rodovias são “caminhos” esburacados (e por isso devem ser financiadas pelos próprios usuários pela cobrança de pesados pedágios), em que a segurança pública é ineficiente e insatisfatória, certamente o dispêndio de verbas do erário para financiar campanhas eleitorais não é algo que em sã e reta consciência se possa considerar prioritário. Por fim, argumenta-se que o modelo de financiamento público exclusivo não porá fim à corrupção, que, a bem da verdade, tem na leniência e na impunidade suas mais entusiásticas aliadas e apoiadoras. Financiamento privado – nesse modelo as campanhas eleitorais são integralmente financiadas por particulares, pessoas físicas e jurídicas. Contra esse modelo, argumenta-se que pessoa jurídica não detém nem exerce direitos políticos: não é cidadã. Por outro lado, em geral, suas doações têm caráter meramente pragmático, constituindo estratégia para se aproximarem e exercerem influência nos agentes políticos beneficiados; prova disso está em que a mesma pessoa doa a candidatos e partidos de diferentes espectros ideológicos, os quais, muitas vezes, disputam os mesmos cargos. Nessa perspectiva, ao candidato eleito cedo ou tarde sempre se enviarão as faturas, já que, conforme dizia Tomás de Aquino, nesse mundo não há ação sem finalidade. Com efeito, ninguém (sobretudo as pessoas jurídicas que doam expressivos recursos) contribui financeiramente para uma campanha sem esperar retorno do agraciado, caso seja eleito. De sorte que, uma vez eleito, fica o donatário comprometido com o doador que o apoiou concreta e significativamente. Sob o aspecto ético, não haveria problema se a atuação do político coincidisse com os interesses econômicos da comunidade que representa. No entanto, condena-se o desvio do sentido da representação. Para muitos, a doação de campanha constitui verdadeiro investimento, do qual se espera retorno econômico-financeiro. A experiência tem mostrado que aí reside um dos focos (existem outros) de corrupção. Em numerosos casos, a retribuição se dá pela contratação de empresas ligadas direta ou indiretamente ao doador, pelo favorecimento em licitações e contratos públicos ou superfaturamento de bens e serviços contratados pelo Estado, pela concessão de anistia e renúncia fiscais. Afinal, há que se recuperar as altas somas doadas às campanhas, de preferência com o acréscimo de bons lucros. Nessa perspectiva, o financiamento de campanha pode ser visto como um bom negócio, cuja álea reside na eleição ou não do beneficiário. Nesse cenário, além de ludibriados em sua boa-fé, os eleitores são também privados dos benefícios de políticas e investimentos públicos sérios, gratuitos e de qualidade. As ilícitas contratações afetam a economia do País e em nada contribuem para melhorar a qualidade de vida dos cidadãos e a concorrência saudável entre as empresas. Há também o cenário em que os financiadores privados são ligados ao crime organizado, hipótese em que o Estado pode se tornar instrumento de facilitação de crimes. Financiamento misto – nesse modelo as campanhas são financiadas tanto pelo Estado quanto pelos agentes privados. Pode haver várias configurações de financiamento, sendo a variação determinada pela legislação de cada país. No setor público, há casos em que o Estado: i) destina determinada quantia a partidos e candidatos; ii) dentro de certos limites, os reembolsa dos gastos com a campanha eleitoral; iii) arca com parte dos custos, como o de acesso à televisão e ao rádio para a realização de propaganda. No setor privado, é sempre permitida, dentro de certos limites fixados em lei, a doação de pessoa física a candidatos e partidos políticos. Já as pessoas jurídicas (empresas e organizações privadas) estão sujeitas a restrições, pois, conforme a legislação do país: i) só podem doar a partido político (não a candidato); ii) podem doar a partido político e candidatos; iii) podem realizar despesas independentes, ou seja, sem vinculação a partido e candidato, com o fito de promover suas ideias e projetos. O quadro seguinte apresenta as opções de alguns países quanto ao financiamento de campanha eleitoral: País Financiamento público Financiamento privado – pessoa física Financiamento privado – pessoa jurídica Estados Unidos sim (há peculiaridades) sim não (há exceções) Canadá sim sim não Argentina sim sim sim (só para candidato) Chile sim sim sim França sim sim não Portugal sim sim não Reino Unido sim (pouco relevante) sim sim Fontes consultadas: The International IDEA (Disponível em: http://www.idea.int/political-finance/– Acesso em 4-6-2015, às 11h50min.). E também: EUA: Kollman (2014), Federal Election Commission – FEC (Disponível em: http://www.fec.gov/ans/answers_general.shtml#How_much_can_I_contribute – Acesso em 1-6-2015. às 17 h32min.). Argentina: Cámara Nacional Electoral (Disponível em: http://www.electoral.gov.ar – Acesso em 31-5-2015, às 9h), art. 44 bis da Ley 26.215/2006, alterada pela Ley 26.571/2009. Reino Unido: Corrêa (2013), The Electoral Commission (Disponível em: http://www.electoralcommission.org.uk/i-am-a/party-or-campaigner/non-party-campaigners – Acesso em 31-5-2015, às 9h16min). Note-se, porém, que – como afirma Ohman (2014, p. 4) – o fato de o financiamento ser bem regulamentado não significa que o papel do dinheiro na política seja mais transparente (“A higher level of regulation does not necessarily mean that the role of money in politics is more transparent”), ou que ricos candidatos tenham poucas vantagens. Em verdade, isso depende do contexto político-social em que se dá o processo eleitoral. De maneira que a existência de proibição formal nem sempre impede que o capital corporativo deslize para as campanhas, o que pode ocorrer, por exemplo, pelo apoio indireto ou dissimulado e pela doação de recursos por interpostas pessoas físicas. Vejam-se os casos dos EUA e da França. Nos EUA, para a eleição de Presidente da República, existe a previsão de um fundo público formado inclusive por doações de cidadãos contribuintes voluntários. O candidato a presidente poderá escolher entre receber recursos desse fundo ou buscar financiamento no meio privado – a opção por uma fonte exclui a outra. Optando por arrecadar recursos no setor privado, é vedada a doação de pessoa jurídica (empresa, corporação) e sindicatos; porém, há exceções a essa vedação, entre as quais pode-se citar: i) a possibilidade de realização de “gastos independentes”, por pessoas físicas e jurídicas, sindicatos e comitês políticos, desde que esses gastos não sejam realizados em conjunto, a pedido ou por sugestão de candidato ou partido (“Independent expenditures represent spending by individuals, groups, political committees, corporations or unions expressly advocating the election or defeat of clearly identified federal candidates. These expenditures may not be made in concert or cooperation with, or at the request or suggestion of, a candidate, the candidate’s campaign or a political party.”. Disponível em: http://www.fec.gov/ press/press2011/ieoc_alpha.shtml – Acesso em: 1-6-2015, às 18h13min). ii) entre esses “gastos independentes”, destacam-se os realizados pelos chamados “super PACs”, ou seja, super Political Action Committes. Trata-se de comitês de simpatizantes da campanha ou defensores de certas ideias que levantam grandes somas de recursos para serem investidos em ações e propagandas a favor ou contra candidatos ou causas que defendem (ex.: aborto, porte de armas). Segundo Kollman (2014, p. 465), os PACs normais são regulados pelo FEC e geralmente doam diretamente a candidatos ou partidos, enquanto os super-PACs estão sujeitos a uma levíssima regulamentação, gastam dinheiro em prol de candidatos e partidos ou em favor de um dos lados no debate de um tema ou de uma ideologia. Ao contrário dos comitês políticos normais (“PACs”), os “super-PACs” não estão sujeitos a registro no Federal Election Commission – FEC, não se submetem às proibições relativas às fontes (podem aceitar doações de empresas e sindicatos) nem aos limites de arrecadação (podem aceitar doações ilimitadas), tampouco têm que prestar contas à aludida agência federal. A esse respeito, lê-se no site do FEC: “Independent-expenditure-only political committees (sometimes called “super PACs”) may accept unlimited contributions, including from corporations and labor organizations. (Disponível em: http://www.fec.gov/ans/answers_general.shtml#How_much_can_I_contribute – Acesso em: 1-6-2015, às 17h 32min). Para se avaliar o poder de influência dos super PACs, registra Kollman (2014, p. 468) que: “By the end of 2012, 1,292 super PACs were registered, spending $703 million to influence presidential and congressional elections. […].” Conquanto sejam objeto de intensos debates e questionamentos, não são ilegais os aludidos “gastos independentes”. Ao julgar o caso Citizens United v. Federal Election Commission, em 2010, pela maioria de 5 votos a 4, a Suprema Corte dos EUA fixou o entendimento de que a proteção que a Primeira Emenda constitucional confere à liberdade de expressão é devida tanto aos indivíduos quanto às pessoas jurídicas (empresas, corporações) e sindicatos, o que abrange organizações e os superPACs. Segundo aquela Corte Suprema, tais gastos são legítimos porque viabilizam a liberdade de expressão. Já na França, o art. 11-4 da Lei no 88-227 veda doação de pessoa jurídica, excetuando, porém, a oriunda de partidos e grupos políticos (“groupements politiques”). Candidatos e partidos podem criar “pequenos partidos ou grupos políticos”, podendo, assim, aumentar seus recursos com mais doações de pessoas físicas; estas só podem doar até certo limite para um partido e candidato (mas podem doar a mais de um partido); posteriormente, o dinheiro doado aos aludidos “pequenos partidos” é transferido ao partido ou candidato que os criou. Por outro lado, no Direito Eleitoral francês, para que uma despesa tenha natureza eleitoral e, pois, conste na prestação de contas do candidato, é preciso que com ela tenha concordado o candidato, ainda que de forma tácita. Sobre isso, assevera Maligner (2007, p. 543) que “[…] par dépenses électorales il faut entendre le coût de toutes les opérations, engagées par les candidats et, avec l’accord de ces derniers [….].” Caso contrário, a despesa não é tratada como “eleitoral” e, portanto, sequer deverá figurar na prestação de contas do candidato. À guisa de conclusão, é desejável evitar uma visão romântica acerca do financiamento políticoeleitoral. A partir de uma perspectiva realista, tem-se que o grande problema nessa área não é necessariamente a origem privada (notadamente as doações de empresas) do dinheiro, mas, sobretudo, a falta de regulamentação adequada, na qual sejam impostas com rigor – sob pena de sanção grave a todos os envolvidos – a transparência da origem e do destino do dinheiro, e estabelecidos limites razoáveis (democráticos) para o montante das doações e dos gastos, bem como criadas restrições aos doadores (exs.: i) não pode doar quem tiver contrato com o Poder Público; ii) só se pode doar a um candidato ou a um partido). E mais: é de fundamental importância que as regras positivadas sejam interpretadas, aplicadas e executadas com rigor e seriedade pelos agentes públicos a tanto incumbidos, porque a leniência induz a formação de um esquálido sistema de controle, no qual predominam a irresponsabilidade e a impunidade. A esse respeito, bem lembrou Ohman (2014, p. 30) que mesmo as melhores regulamentações não chegam a lugar algum se não forem efetivamente implementadas (“even the best formal regulations come to nothing if they are not enforced”). A impunidade dos infratores leva sempre à descrença no sistema, prejudicando o processo democrático. 15.1.2 Modelo brasileiro de financiamento de campanha eleitoral No Brasil adota-se um sistema misto, de maneira que para as campanhas eleitorais tanto contribui o Poder Público quanto o setor privado. Também se impõe um limite máximo de gastos para as campanhas eleitorais. 15.1.2.1 Limite de gastos de campanha Em cada eleição, deve ser estabelecido um limite de gastos para as campanhas eleitorais majoritárias e proporcionais. Trata-se do maior valor que pode ser despendido em cada campanha. A atribuição para definir os limites é do Tribunal Superior Eleitoral (LE, art. 18, caput – com a redação da Lei no 13.165/2015). Mas ao estabelecê-los, esse órgão não goza de plena liberdade, pois deve observar os parâmetros objetivos previstos na Lei no 13.165/2015, que dispõe: “Art. 5o O limite de gastos nas campanhas eleitorais dos candidatos às eleições para Presidente da República, Governador e Prefeito será definido com base nos gastos declarados, na respectiva circunscrição, na eleição para os mesmos cargos imediatamente anterior à promulgação desta Lei, observado o seguinte: I – para o primeiro turno das eleições, o limite será de: a) 70% (setenta por cento) do maior gasto declarado para o cargo, na circunscrição eleitoral em que houve apenas um turno; b) 50% (cinquenta por cento) do maior gasto declarado para o cargo, na circunscrição eleitoral em que houve dois turnos; II – para o segundo turno das eleições, onde houver, o limite de gastos será de 30% (trinta por cento) do valor previsto no inciso I. Parágrafo único. Nos Municípios de até dez mil eleitores, o limite de gastos será de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para Prefeito e de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para Vereador, ou o estabelecido no caput se for maior. Art. 6o O limite de gastos nas campanhas eleitorais dos candidatos às eleições para Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual, Deputado Distrital e Vereador será de 70% (setenta por cento) do maior gasto contratado na circunscrição para o respectivo cargo na eleição imediatamente anterior à publicação desta Lei. Art. 7o Na definição dos limites mencionados nos arts. 5o e 6o, serão considerados os gastos realizados pelos candidatos e por partidos e comitês financeiros nas campanhas de cada um deles.” [observe-se que a própria Lei no 13.165/2015 extinguiu a figura do comitê financeiro] Ao Tribunal Superior também cumpre atualizar monetariamente os respectivos montantes, e, até o dia 20 de julho do ano da eleição, dar-lhes publicidade (Lei no 13.165/2015, art. 8o). Note-se que, para o atingimento do teto de gasto, serão contabilizadas “as despesas efetuadas pelos candidatos e as efetuadas pelos partidos que puderem ser individualizadas” (LE, art. 18-A – incluído pela Lei no 13.165/2015). Assim, não importa que a despesa tenha sido liquidada com recursos oriundos do fundo partidário (vide LE, art. 20), recursos do próprio candidato ou de doações privadas, pois em qualquer caso deverá ser computada para compor o teto. Nas eleições majoritárias, o limite é único, incluindo todos os gastos realizados pela chapa, ou seja, pelo titular e vice ou suplente (no caso de Senador). Antes da promulgação da Lei no 13.165/2015, admitia-se a retificação do limite de gastos inicialmente registrado na Justiça Eleitoral, o que era condicionado à demonstração da ocorrência de “fatos supervenientes e imprevisíveis, cujo impacto sobre o financiamento da campanha eleitoral inviabilize o limite de gastos fixado previamente” (TSE – Res. no 22.715/2008, art. 2o, § 5o; Res. no 23.217/2010, art. 2o, § 6o, Res. no 23.376/2012, art. 3o, § 6o). A admissão da retificação era compreensível, pois, em cada eleição, os próprios partidos tinham a incumbência de fixar os limites de gastos para cada campanha e registrá-los na Justiça Eleitoral juntamente com o pedido de registro de candidatura. E muitas vezes, durante a campanha, fatores diversos faziam com que os gastos superassem as previsões iniciais. Atualmente, porém, não mais é possível haver retificação. Nos termos do artigo 18-B da Lei no 13.165/2015, o descumprimento dos limites fixados pela Justiça Eleitoral acarreta: i) sanção “de multa em valor equivalente a 100% (cem por cento) da quantia que ultrapassar o limite estabelecido”; ii) “apuração da ocorrência de abuso do poder econômico”. Assim, é intransponível o teto de gasto estabelecido pela Justiça Eleitoral. 15.1.2.2 Financiamento público O artigo 79 da Lei no 9.504/97 determina que o financiamento de campanhas eleitorais com recursos públicos seja disciplinado em lei específica. Embora ainda não exista uma norma específica com esse propósito, importa destacar a relevante contribuição suportada pelo erário, proveniente: • do Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (Fundo Partidário), que, segundo reza o artigo 38 da LOPP, recebe: “I – multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas; II – recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanente ou eventual; […] IV – dotações orçamentárias da União […]”; • do custeio da propaganda partidária gratuita, no rádio e na televisão, porque às emissoras é assegurado direito à compensação fiscal pela cessão do horário (LOPP, art. 45 c.c. 52, parágrafo único); • do custeio da propaganda eleitoral gratuita, no rádio e na televisão, porquanto igualmente às emissoras é resguardado o direito à compensação fiscal pela cedência do respectivo horário (LE, art. 99); • de renúncia fiscal, eis que, conforme dispõe o artigo 150, VI, c, da Lei Maior, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive de suas fundações. Conquanto os recursos do fundo partidário não sejam propriamente destinados ao financiamento de campanhas, pois seu objetivo primeiro é fazer frente aos gastos decorrentes das ações cotidianas realizadas pela agremiação, é induvidoso que também são empregados para esse fim. Também a propaganda partidária não se volta especificamente para a campanha política (como ocorre com a propaganda eleitoral). Todavia, ao disseminar o ideário do partido, sua cosmovisão e projetos, termina por realçar sua imagem e a de seus membros perante o eleitorado, tornando-se, assim, importante mecanismo de promoção de candidatos por ocasião do processo eleitoral. 15.1.2.3 Financiamento privado 15.1.2.3.1 Generalidades No que concerne ao financiamento privado, impera o princípio da transparência, sendo necessário que se divulgue publicamente por quem e como o candidato é financiado. É preciso que os eleitores saibam, ou pelo menos possam saber, da origem e do destino dos recursos usados nas campanhas políticas, sob pena de votarem ignorando os verdadeiros patrocinadores do candidato escolhido, o que ensejaria representação política mendaz, dissociada da verdadeira vontade coletiva. Porquanto o eleitor votaria em candidato que, na verdade, irá empenhar-se na defesa de outros interesses. A arrecadação de recursos no meio privado submete-se a complexo regramento legal, havendo controle estrito quanto à origem e quem pode contribuir, o montante que cada pessoa pode doar, o destino dado aos recursos. Além disso, os beneficiários são obrigados a prestar contas minuciosas à Justiça Eleitoral. Segundo o artigo 34 da Lei no 9.096/95, a Justiça Eleitoral exerce a fiscalização sobre a prestação de contas “das despesas de campanha eleitoral, devendo atestar se elas refletem adequadamente a real movimentação financeira, os dispêndios e os recursos aplicados nas campanhas eleitorais […]”. Doação de pessoas jurídicas – vale registrar a grande controvérsia acerca de doação eleitoral por pessoa jurídica. Em sua redação original, a Lei no 9.504/97 permitia a doação por pessoa jurídica a partidos e candidatos. Nos termos do artigo 81, § 1o, dessa norma, as doações e contribuições de pessoas jurídicas deviam limitar-se “a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição”. Todavia, aquele dispositivo foi revogado pela Lei no 13.165/2015. A legitimidade de doação por pessoa jurídica foi submetida ao Supremo Tribunal Federal na ADI no 4650/DF. Por maioria, o Pretório Excelso declarou “a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais”. Entre outras coisas, argumentou-se que tal modelo de financiamento de campanha não é adequado nem ao regime democrático nem à cidadania. Isso porque o exercício de cidadania, em sentido estrito, pressuporia três modalidades de atuação física: o jus suffragii (direito de votar); o jus honorum (direito de ser votado); e o direito de influir na formação da vontade política por meio de instrumentos de democracia direta como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. Essas três modalidades são inerentes às pessoas naturais, sendo desarrazoada sua extensão às pessoas jurídicas. Eis a conclusão do julgamento, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator, julgou procedente em parte o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais, vencidos, em menor extensão, os Ministros Teori Zavascki, Celso de Mello e Gilmar Mendes, que davam interpretação conforme, nos termos do voto ora reajustado do Ministro Teori Zavascki. O Tribunal rejeitou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade por não ter alcançado o número de votos exigido pelo art. 27 da Lei no 9.868/99, e, consequentemente, a decisão aplica-se às eleições de 2016 e seguintes, a partir da Sessão de Julgamento, independentemente da publicação do acórdão. Com relação às pessoas físicas, as contribuições ficam reguladas pela lei em vigor. […].” (STF – ADI no 4650/DF – Pleno – maioria – Rel. Min. Luiz Fux – j. 19-9-2015). Os dispositivos declarados inconstitucionais nessa decisão são os seguintes: a) Lei no 9.504/97 – art. 23, §1o, I e II; art. 24, art. 81, caput e § 1o; b) Lei no 9.096/95 – art. 31; art. 38, III; art. 39, caput e § 5o. Observe-se que a inconstitucionalidade abrange não apenas a doação a partido destinada especificamente ao financiamento de campanha eleitoral, como também para sua manutenção. Ou seja: veda-se qualquer doação de pessoa jurídica a partido, independentemente da finalidade. No entanto, em 9/9/2015 foi aprovado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei no 5.735/2013 (que recebeu o no 75/2015 no Senado), o qual se transformou na Lei no 13.165, de 29/9/2015. Esse projeto incluía na Lei no 9.504/97 o artigo 24-B, que regulava as “doações e contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais”, as quais só poderiam ser feitas para partidos políticos – e não para candidatos. Ocorre que esse art. 24-B foi vetado pela presidência da República, tendo o veto sido mantido no Congresso Nacional. No fundamento do veto, salientou-se que a “possibilidade de doações e contribuições por pessoas jurídicas a partidos políticos e campanhas eleitorais […] confrontaria a igualdade política e os princípios republicano e democrático, como decidiu o Supremo Tribunal Federal – STF em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI no 4650/DF) […].” Assim, atualmente, prevalece a vedação à doação por pessoa jurídica, seja o donativo destinado a partido político, seja a candidato. 15.1.2.3.2 Administração financeira da campanha A Lei no 13.165/2015 extinguiu a figura do comitê financeiro (que era previsto no revogado artigo 19 da LE e na anterior redação do art. 34 da Lei no 9.096/95). Com isso, no sistema vigente, é o próprio candidato que “fará, diretamente ou por intermédio de pessoa por ele designada, a administração financeira de sua campanha” (LE, art. 20). Incumbe-lhe, pois, gerir e aplicar em sua campanha os recursos que lhe forem destinados, sejam os repassados pelo partido (inclusive os relativos à cota do fundo partidário), sejam os recursos próprios ou as doações que receber. O candidato é solidariamente responsável com a pessoa por ele designada “pela veracidade das informações financeiras e contábeis de sua campanha, devendo ambos assinar a respectiva prestação de contas” (LE, art. 21). Por outro lado, há a “obrigatoriedade de designação de dirigentes partidários específicos para movimentar recursos financeiros nas campanhas eleitorais” (Lei no 9.096/95, art. 34, I). Esses “dirigentes partidários”, portanto, têm a específica incumbência de movimentar recursos financeiros nas campanhas. Não devem ser confundidos com o extinto comitê financeiro, pois este era uma entidade jurídica. 15.1.2.3.3 Formalidades prévias à arrecadação de recursos: inscrição no CNPJ e abertura de conta bancári Para que se possa dar início à arrecadação de recursos no meio privado e à realização de investimentos em uma campanha é preciso que: a) os pedidos de registro das candidaturas estejam formalizados; b) haja inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ; c) tenha sido aberta conta bancária específica para a movimentação financeira da campanha (LE, art. 22-A, § 2o). Além disso, a arrecadação deverá ser formalizada mediante recibo eleitoral. Só após o cumprimento de tais formalidades é que se poderá iniciar a colheita de recursos no meio privado. Observe-se, porém, que os partidos políticos podem injetar nas campanhas de seus candidatos recursos granjeados anteriormente – até mesmo os obtidos em anos anteriores ao do pleito. O termo final para a arrecadação é o dia da eleição. Após esse evento, só excepcionalmente ela é permitida, e ainda assim com a única finalidade de quitar despesas comprovadas e regularmente contraídas durante a campanha. Inscrição no CNPJ – os candidatos são obrigados a se inscrever no CNPJ. O número respectivo será fornecido pela Justiça Eleitoral em até três dias úteis após o recebimento do pedido de registro da candidatura (LE, art. 22-A, § 1o). Quanto aos partidos políticos, podem usar o seu próprio CNPJ. A finalidade da inscrição liga-se à necessidade de abertura de contas bancárias para captação e movimentação de recursos durante o certame. É também relevante para o aperfeiçoamento do controle exercido pela Justiça Eleitoral, pois permite o intercâmbio de informações com a Receita Federal e com o sistema bancário. À exceção dos partidos, as inscrições em apreço são temporárias. De sorte que, após as eleições, são canceladas ex officio e automaticamente pela Receita Federal, o que ocorre normalmente no final do ano, no dia 31 de dezembro. A essa altura, já terão cumprido a finalidade para a qual foram concebidas. Abertura de conta bancária específica – a abertura de conta bancária específica para a campanha é exigência imposta pelo artigo 22 da LE, assim aos candidatos como aos partidos. É vedado ao partido usar sua própria conta bancária (i. e., de seu fluxo normal de caixa fora de período eleitoral) para movimentação de recursos destinados à campanha. Havendo coligação, cada qual dos entes consorciados deverá abrir sua própria conta. Não há impedimento a que se abra mais de uma conta por candidato. Isentos dessa obrigação estão os candidatos a vice e suplente em eleições majoritárias, pois suas contas de campanha são encampadas pelas do titular. De qualquer sorte, se chegarem a abrir uma conta, os documentos respectivos comporão as prestações de contas dos respectivos titulares. Por outro lado, a exigência em questão não se aplica à candidatura para Prefeito e Vereador em Municípios onde não haja agência nem posto de atendimento bancários (LE, art. 22, § 2o – com a redação da Lei no 13.165/2015). Pela conta bancária específica deve transitar todo o movimento financeiro da campanha, excetuando-se apenas os recursos do fundo partidário, pois estes são diretamente aplicados pelo partido. Até mesmo os recursos disponibilizados pelos candidatos às suas próprias campanhas devem ser depositados nessa conta, já que a movimentação de qualquer natureza deve ser feita mediante depósito identificado, cheque cruzado e nominal ou transferência bancária. A circunstância de dever ser “específica” impede o uso de conta bancária preexistente. Ainda que o partido ou o candidato não disponham de recursos e, pois, que não haja movimentação financeira, é obrigatória a abertura de conta, a qual deverá figurar no futuro processo de prestação de contas. Cuidando-se de obrigação legal inarredável, não é dado aos bancos deixar de aceitar o pedido de abertura de conta-corrente nem condicioná-lo a depósito mínimo, tampouco podem cobrar taxas ou outras despesas de manutenção de conta. Além disso, ainda têm o dever legal de identificar, nos respectivos extratos bancários, o CPF ou o CNPJ do doador (LE, art. 22, I e II), pois tais extratos deverão constar da prestação de contas. Os bancos são ainda obrigados a: i) encerrar a conta bancária no final do ano da eleição; ii) se houver saldo na conta, transferi-lo para a conta bancária do órgão de direção indicado pelo partido; iii) informar o fato à Justiça Eleitoral (LE, art. 22, § 1o, III – incluído pela Lei no 13.165/2015). Nos termos do parágrafo 3o, do art. 22 da LE: “O uso de recursos financeiros para pagamentos de gastos eleitorais que não provenham da conta específica […] implicará a desaprovação da prestação de contas do partido ou candidato; comprovado abuso de poder econômico, será cancelado o registro da candidatura ou cassado o diploma, se já houver sido outorgado.” Nesse caso, determina o § 4o do mesmo artigo que cópias de todo o processo sejam remetidas ao Ministério Público para o ajuizamento de Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) ou de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME). Tem-se, pois, que a abertura de conta bancária específica é imprescindível à aferição da regularidade da prestação de contas, pois é nela que se registra, em sua integralidade, o movimento financeiro da campanha. 15.1.2.3.4 Recibos eleitorais Os recibos eleitorais constituem documentos oficiais e obrigatórios, porquanto o artigo 23, § 2o, da LE determina que as doações estimáveis em dinheiro a candidato ou partido “deverão ser feitas mediante recibo, assinado pelo doador, exceto na hipótese prevista no § 6o do art. 28.” A atual redação desse artigo foi dada pela Lei no 12.891/2013. Agora, só se exige expedição de recibo para doações estimáveis em dinheiro. Isso porque as doações em dinheiro devem ser depositadas na conta-corrente específica do candidato ou partido, sendo que o recibo de depósito e o extrato bancário já comprovam a operação. A esse respeito, vale registrar que as instituições financeiras têm o dever legal de identificar, nos respectivos extratos bancários, o CPF ou o CNPJ do doador (LE, art. 22, II), de maneira que a comprovação da doação na prestação de contas será feita por esses extratos, nos quais o doador é identificado. A parte final do § 2o do artigo 23 excepciona a “hipótese prevista no § 6o do artigo 28.” Este último dispensa “de comprovação na prestação de contas: I – a cessão de bens móveis, limitada ao valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) por pessoa cedente; II – doações estimáveis em dinheiro entre candidatos ou partidos decorrentes do uso comum tanto de sedes quanto de materiais de propaganda eleitoral, cujo gasto deverá ser registrado na prestação de contas do responsável pelo pagamento da despesa”. Como tais negócios não figurarão na prestação de contas, deixa de ser obrigatória a expedição de recibo eleitoral. Note-se que a dispensa de expedição de recibo restringe-se às relações eleitorais; para quaisquer outros fins é de todo conveniente a documentação do negócio, inclusive a emissão de recibo. Os recibos eleitorais viabilizam e legitimam a coleta de recursos para a campanha. Devem apresentar numeração seriada ou sequencial. Sua expedição se faz necessária, ainda que o candidato faça doação para sua própria campanha; porquanto, mesmo aí, é preciso que o negócio seja documentado e devidamente contabilizado para figurar na prestação de contas. Os próprios candidatos e partidos políticos deverão obter os recibos eleitorais de que necessitem diretamente na página da Justiça Eleitoral na Internet, extraindo-os do Sistema de Prestação de Contas Eleitorais (SPCE). Vale salientar que a arrecadação de recursos sem a emissão de recibo eleitoral constitui irregularidade insuprível, que acarreta a desaprovação das contas prestadas pelo candidato, eis que enseja a inviabilização de controle efetivo por parte da Justiça Eleitoral. 15.1.2.3.5 Recursos de campanha Por recurso, em geral, entende-se: dinheiro, bens e serviços estimáveis em dinheiro. Os recursos arrecadados compõem a receita da campanha. Entre as receitas de campanha eleitoral, figuram as seguintes: a) recursos próprios do candidato; b) doações de pessoas físicas; c) doações de outro candidato; d) doações de outro partido; e) aplicação ou distribuição de recursos do partido político; f) receita decorrente da venda de bens ou serviços e realização de eventos; g) receita decorrente de aplicação financeira. a) Recursos próprios do candidato – cuida-se de transferência feita pela pessoa do candidato para sua campanha. Não se trata propriamente de “doação”, mas de investimento na própria campanha. Tudo se passa como se o candidato fosse uma entidade autônoma, com personalidade distinta de sua pessoa física. Nos termos do artigo 23, § 1o-A, da LE (incluído pela Lei no 13.165/2015), o limite para essa transferência é o valor máximo de gastos estabelecido para o cargo ao qual o candidato concorre. Admite-se que a pessoa física do candidato contraia empréstimo no sistema financeiro para irrigar sua campanha, caso em que os recursos são considerados como investimentos próprios. Mesmo aqui é preciso que as transferências sejam documentadas a fim de que possam ser contabilizadas e figurar na prestação de contas do candidato. b) Doações de pessoas físicas – pessoas físicas podem contribuir para a campanha do candidato ou partido de sua preferência doando-lhes dinheiro, bens e serviços estimáveis em dinheiro. O objeto da doação deve recair sobre bens de sua propriedade ou decorrentes de seu trabalho ou de suas atividades. Dispõe o artigo 23, § 1o da LE, que as doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro devem limitar-se a 10% dos rendimentos brutos do doador pessoa física, tomando-se por base o ano anterior à eleição. Por rendimento bruto deve-se compreender todas as rendas ou ganhos auferidos pelo doador, tributáveis ou não tributáveis (como os rendimentos isentos – ex.: de caderneta de poupança); porém, nesse conceito não se incluem empréstimos (TRE-SP – Rec. no 191.912 – DJe 6-12-2012). É lícito somar “os rendimentos percebidos como pessoa natural e empresário individual, para fins de aferição do limite de doação de recursos para campanha eleitoral” (REspe – no 48.781/MG –DJe t. 173, 16-8-2014, p. 128). Para esse entendimento, o empresário individual é pessoa física, sendo equiparado à pessoa jurídica tão somente para fins de organização empresarial e tributário. Assim, o montante da doação deve limitar-se a 10% da aludida soma. Por outro lado, para se aferir o rendimento bruto, não se admite somar os rendimentos do doador com os de seu cônjuge, já que os limites estabelecidos têm caráter individual. Entretanto, a jurisprudência tem permitido essa soma na hipótese de casamento em regime de comunhão universal de bens (TRE-SP – Rec. no6.440 – DJe 12-12-2013). Cumpre registrar que o limite de 10% dos rendimentos brutos não se aplica: (i) “a doações estimáveis em dinheiro relativas à utilização de bens móveis ou imóveis de propriedade do doador, desde que o valor estimado não ultrapasse R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)” (LE, art. 23, § 7o – com a redação da Lei no 13.165/2015); (ii) à eventual valoração de atividade voluntária, pessoal e direta, realizada pelo eleitor em prol do candidato ou partido que apoia. Ademais, a qualquer eleitor é permitido realizar “gastos, em apoio a candidato de sua preferência, até a quantia equivalente a 1.000 (um mil) UFIR” (LE, art. 27). Tais despesas não estão sujeitas a contabilização, a menos, é claro, que sejam reembolsadas pelo candidato. Essa possibilidade só se aplica a eleitor, pessoa física, sendo, pois, vedada a qualquer outra entidade. A doação superior ao marco legal sujeita o infrator ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso (LE, art. 23, § 3o), e à inelegibilidade pelo prazo de oito anos (LC no 64/90, art. 1o, I, p), além de ensejar a responsabilização do candidato beneficiário por abuso de poder econômico. c) Doações de outro candidato – é lícito que um candidato doe a outro. Nesse caso, o faz como pessoa física, devendo observar o limite estabelecido no artigo 23, § 1o, da LE. Assim, as doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro devem cingir-se a 10% dos rendimentos brutos do doador, tomando-se por base o ano anterior à eleição. d) Doações de outro partido – embora o partido político tenha natureza de pessoa jurídica de direito privado, não há expressa vedação legal à doação de um partido a outro. Aliás, a interpretação sistemática da Lei Eleitoral parece autorizar essa conclusão, pois seu art. 28, § 6o, II, fala em “doações estimáveis em dinheiro entre candidatos ou partidos”. Por outro lado, a permissão de doação para campanha eleitoral entre partidos atende aos interesses das coligações. Isso porque a possibilidade de os partidos coligados doarem entre si contribui para o fortalecimento do consórcio na disputa. e) Aplicação ou distribuição de recursos do partido político – os recursos da agremiação podem ter origem em diversas fontes, tais como o fundo partidário (cuja constituição é prevista no art. 38 da LOPP), doações feitas por pessoas privadas (somente pessoas físicas), contribuição de filiados, promoção de eventos e comercialização de bens e produtos no mercado, lucro decorrente de investimentos e aplicações financeiras. Assim, é permitido ao partido injetar recursos próprios na campanha de seus candidatos. Note-se que, quando os recursos são destinados à campanha eleitoral ou aí empregados, a soma de todas as doações feitas por uma pessoa física deve limitar-se a 10% de seu rendimento bruto auferido no ano anterior ao da eleição. De maneira que doações feitas a partido no ano anterior ao do pleito devem ser somadas às realizadas nesse ano, não podendo o montante total transferido a partidos e candidatos extrapolar o aludido limite. A fim de viabilizar o controle contábil exercido pela Justiça Eleitoral, deverá o partido abrir conta específica de campanha, na qual deverão ser efetuadas as doações em dinheiro e os repasses oriundos de sua conta regular. Além disso, deve a agremiação registrar as doações procedentes de pessoas físicas discriminando o momento do recebimento, a origem e a destinação dos recursos recebidos. f) Receita decorrente da venda de bens ou serviços e realização de eventos – outras relevantes fontes de recursos para campanhas eleitorais são a venda de bens ou serviços e a realização de eventos. O evento deverá ser comunicado à Justiça Eleitoral com a antecedência mínima de cinco dias para que esta, julgando oportuno, possa fiscalizá-lo in loco. As quantias pecuniárias obtidas devem ser depositadas na conta bancária específica. g) Receita decorrente de aplicação financeira – as importâncias pecuniárias arrecadadas pelos candidatos e partidos podem ser aplicadas no mercado financeiro. Os rendimentos auferidos ingressam como receita de campanha. 15.1.2.3.6 Objeto da doação Quanto ao objeto, a doação pode abranger dinheiro (em espécie ou por título de crédito) ou bens estimáveis em dinheiro, tais como coisas (ex.: adesivos, combustível, material de escritório, instrumentos, faixas e cartazes), cessão de uso de móveis (ex.: veículos automotores, aeronaves e embarcações) ou imóveis (ex.: casa, sala, garagem), prestação de serviços (ex.: filmagem, criação e manutenção de página ou blog na Internet), entre outros. Cuidando-se de bem estimável em dinheiro, excetuando-se as situações previstas no § 6o do artigo 28 da LE (com a redação da Lei no 12.891/2013), o negócio deve ser demonstrado por documento idôneo emitido pelo doador ou cedente, tais como nota fiscal e termo de doação ou cessão. Os bens e serviços doados devem ser próprios do doador, integrando sua atividade econômica. Por outro lado, havendo transferência de recursos financeiros, as doações somente poderão ser efetuadas na conta específica do partido ou candidato por meio de: I – cheques cruzados e nominais, boleto de cobrança, transferência eletrônica de depósitos; II – depósitos em espécie devidamente identificados; III – mecanismo disponível em sítio do candidato, partido ou coligação na Internet (LE, art. 23, § 4o). No tocante à doação pela Internet, essa modalidade foi introduzida no Direito Positivo pela Lei no 12.034/2009. Inspirou-se o legislador na vitoriosa campanha eleitoral do Presidente dos EUA, Barack Obama, que em 2008 arrecadou pela web mais de 500 milhões de dólares, prevalecendo doações de pequena monta. Nos termos do artigo 23, § 4o, III, da LE, a transferência pode ser feita por cartão de crédito, devendo o sítio do candidato, partido ou coligação permitir: (a) identificação do doador; (b) emissão obrigatória de recibo eleitoral para cada doação realizada. Vale salientar que o § 6o do referido artigo ressalva a responsabilidade do beneficiário na hipótese de haver fraudes ou erros cometidos pelo doador” sem o conhecimento do candidato, partido ou coligação; afirmando o princípio da responsabilidade pessoal do agente, estabelece que os beneficiários não poderão ser responsabilizados nem poderá haver rejeição de contas eleitorais com fundamento na irregularidade perpetrada por ato exclusivo do doador. Vale registrar inexistir previsão legal para que se possa doar por telefone. Durante a tramitação da Lei no 12.034/2009 houve uma emenda no Senado admitindo o telefone como ferramenta facilitadora do procedimento de doação por pessoa física. Argumentou-se que “a população brasileira já demonstrou inúmeras vezes disposição para se engajar em atividades de relevância social ou cultural, inclusive com contribuições financeiras realizadas a distância, por telefone e internet”. Mas a emenda foi rejeitada na Câmara, sequer sendo levada à sanção presidencial. É imprescindível que todo recurso transferido seja identificado. A falta de especificação do doador ou o erro quanto ao número de seu CPF ou CNPJ impedem a adequada identificação, tornando ilícita a doação. E se houver transferência ou depósito na conta do candidato sem a necessária identificação do doador ou com identificação incorreta ou deficiente? Nesses casos, o montante correspondente entra no conceito de recurso de origem não identificada. Como tal, não poderá ser utilizado, devendo ser transferido ao Tesouro Nacional (LE, art. 24, § 4o – incluído pela Lei no 13.165/2015). 15.1.2.3.7 Fontes vedadas De forma expressa, proíbe o legislador que as campanhas sejam irrigadas com recursos oriundos de determinadas fontes, denominadas fontes vedadas. Nesse sentido, dispõe o artigo 24 da Lei no 9.504/97: “Art. 24. É vedado, a partido e candidato, receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie, procedente de: I – entidade ou governo estrangeiro; II – órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos provenientes do Poder Público; III – concessionário ou permissionário de serviço público; IV – entidade de direito privado que receba, na condição de beneficiária, contribuição compulsória em virtude de disposição legal; V – entidade de utilidade pública; VI – entidade de classe ou sindical; VII – pessoa jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior; VIII – entidades beneficentes e religiosas; (Incluído pela Lei no 11.300, de 2006) IX – entidades esportivas; (Redação dada pela Lei no 12.034/2009) X – organizações não governamentais que recebam recursos públicos; (Incluído pela Lei no 11.300, de 2006) XI – organizações da sociedade civil de interesse público (Incluído pela Lei no 11.300, de 2006).” A importância desse dispositivo tornou-se bastante reduzida, pois a genérica vedação de doação para campanha por pessoa jurídica por si só torna desnecessária muitas das hipóteses nele arroladas. Tanto assim que ele não foi integralmente reproduzido em resoluções do TSE que cuidam dessa matéria. Nesse sentido, veja-se a Res. TSE no 23.463/2015: “Art. 25. É vedado a partido político e a candidato receber, direta ou indiretamente, doação em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie, procedente de: I – pessoas jurídicas; II – origem estrangeira; III – pessoa física que exerça atividade comercial decorrente de concessão ou permissão pública.” Pode haver doação por “cartórios de serviços notariais e de registros”? A esse respeito, cumpre salientar que não se deve confundir as entidades “cartório extrajudicial” ou “serviço notarial ou registral” com a pessoa física do notário (tabelião) ou registrador. Nos termos do artigo 236 da CF, tais serviços técnico-administrativos são públicos, mas “exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. Não são personificados, ou seja, não são organizados e exercidos sob a forma de pessoa jurídica. A esse respeito, assentou o Superior Tribunal de Justiça: “[…] III – Os cartórios extrajudiciais – incluindo o de Protesto de Títulos – são instituições administrativas, ou seja, entes sem personalidade, desprovidos de patrimônio próprio, razão pela qual, bem de ver, não possuem personalidade jurídica e não se caracterizam como empresa ou entidade, afastando-se, dessa forma, sua legitimidade passiva ad causam para responder pela ação de obrigação de fazer. IV – Recurso especial improvido” (STJ – REsp no 1.097.995/RJ – 3a T. – DJe 6-10-2010). Ao contrário de resoluções anteriores (vide Res. TSE no 26.406/2014, art. 28, XIII; no 23.217/2010, art. 15, XIII; no 22.715/2008, art. 16, XIII), o transcrito artigo 25 da Res. TSE no 23.463/2015 não vedou expressamente a doação por “cartórios de serviços notariais e de registros”. Por outro lado, essas entidades não se enquadram nas hipóteses enumeradas nos incisos do artigo 25, pois não são pessoas jurídicas (inciso I), nem estrangeiras (inciso II). Tampouco o notário e o registrador exercem “atividade comercial” (inciso III). Mas ainda que se possa considerar ilícita a doação efetuada por “cartórios de serviços notariais e de registros” (porque são serviços públicos exercidos por delegação do Poder Público), a vedação não poderia atingir o notário e oficial de registro, pois, como cidadão – pessoa física – , podem fazer doação à campanha eleitoral. Isso porque disporá de recursos que lhe pertencem a justo título, recebidos à guisa de remuneração pelos serviços que presta. Deve, porém, observar o teto previsto no artigo 23, § 1o, da LE, de maneira que o total de doações não pode superar o montante de “dez por cento dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior à eleição”. Aqui, age o tabelião e o registrador como qualquer agente público, que dispõe livremente de seus bens, a ele se aplicando o princípio inscrito no artigo 5o, II, da Lei Maior, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” – lei estrita, frise-se. Por outro lado, no que concerne a servidores e agentes públicos, não há expressa vedação à realização de doação à campanha eleitoral. Todavia, cumpre perquirir se a liberalidade pode ser feita por integrantes de carreiras a que a Constituição Federal proíbe a dedicação a “atividades políticopartidárias”, como ocorre com a magistratura (CF, art. 95, parágrafo único, III), com o Ministério Público (CF, art. 128, § 5o, II, e) e com os militares (CF, art. 142, § 3o, V). Nesses casos, o ato isolado de doar a partido ou candidato não parece configurar prática estrita de atividade político-partidária, afeiçoando-se mais ao exercício dos direitos humanos e fundamentais de cidadania, participação democrática e mesmo manifestação de pensamento e opinião. Vivendo em sociedade, é óbvio que tais profissionais percebem seus problemas e soluções, e em certos casos essa percepção é ainda mais acurada que a da maioria da população. É, pois, natural que queiram apoiar partidos e candidatos que melhor traduzam suas visões de mundo. Diversa é a situação do juiz ou membro do Parquet que tenha de resolver ou se pronunciar em caso concreto, veiculado em processo de sua competência. Se a neutralidade é impossível de ser alcançada, de magistrados e membros do Parquet exige a lei imparcialidade e impessoalidade. Essas impõem a adequação lógica e psicológica dessas autoridades para conhecer e julgar os feitos sob seus cuidados. Aqui, porém, a questão deve ser tratada no âmbito processual. Ocorre que nem a lei eleitoral nem o artigo 144 do CPC preveem como causa de impedimento do juiz doação à campanha eleitoral. No tocante à suspeição, o artigo 145, II, do código processual reputa fundada a suspeita de parcialidade do juiz que “receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa”, o que não é o caso típico de doação de campanha, pois aqui o magistrado nada recebe, mas dá. Resta, então, a hipótese genérica do inciso IV, do art. 145 do CPC, que reputa suspeito o juiz “interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes”. Parece claro que se alguém doa a partido ou candidato é porque tem interesse (ainda que genérico) de vê-lo sagrar-se vencedor no pleito. Assim, dependendo das circunstâncias que concretamente se apresentarem, poder-se-á arguir a suspeição de magistrado ou membro Ministério Público que realizar doações a partido ou candidato que for parte em processo que atuem. Ressalte-se, porém, que as circunstâncias fáticas da espécie é que fundamentarão o juízo de suspensão. O parágrafo 4o do art. 24 da LE (incluído pela Lei no 13. 165/2015) determina que “o partido ou candidato que receber recursos provenientes de fontes vedadas ou de origem não identificada deverá proceder à devolução dos valores recebidos ou, não sendo possível a identificação da fonte, transferi-los para a conta única do Tesouro Nacional.” Assim, só se faz a transferência para o Tesouro Nacional se não se puder proceder à devolução. O uso de verba proveniente de fonte vedada caracteriza captação ilícita de recursos eleitorais. Trata-se de irregularidade insanável. Além de provocar a rejeição das respectivas contas, enseja a responsabilização do candidato beneficiário, que, nos termos do artigo 30-A da Lei no 9.504/97, poderá ter negado o diploma ou cassado, se já expedido. Também se pode cogitar de abuso de poder econômico para o fim de impugnação de mandato. 15.1.2.3.8 Despesas de campanha O artigo 26, caput, da LE arrola os gastos sujeitos a registro. “Art. 26. São considerados gastos eleitorais, sujeitos a registro e aos limites fixados nesta Lei: (Redação dada pela Lei no 11.300/2006) I – confecção de material impresso de qualquer natureza e tamanho, observado o disposto no § 3o do artigo 38 desta Lei [esse § 3o dispõe sobre a dimensão de adesivos]; II – propaganda e publicidade direta ou indireta, por qualquer meio de divulgação, destinada a conquistar votos; III – aluguel de locais para a promoção de atos de campanha eleitoral; IV – despesas com transporte ou deslocamento de candidato e de pessoal a serviço das candidaturas; (Redação dada pela Lei no 11.300/2006) V – correspondência e despesas postais; VI – despesas de instalação, organização e funcionamento de Comitês e serviços necessários às eleições; VII – remuneração ou gratificação de qualquer espécie a pessoal que preste serviços às candidaturas ou aos comitês eleitorais; VIII – montagem e operação de carros de som, de propaganda e assemelhados; IX – a realização de comícios ou eventos destinados à promoção de candidatura; (Redação dada pela Lei no 11.300/2006) X – produção de programas de rádio, televisão ou vídeo, inclusive os destinados à propaganda gratuita; XI – (Revogado pela Lei no 11.300/2006); XII – realização de pesquisas ou testes pré-eleitorais; XIII – (Revogado pela Lei no 11.300/2006); XIV – (Revogado pela Lei no 12.891/2013); XV – custos com a criação e inclusão de sítios na Internet; XVI – multas aplicadas aos partidos ou candidatos por infração do disposto na legislação eleitoral; XVII – produção de jingles, vinhetas e slogans para propaganda eleitoral (Incluído pela Lei no 11.300/2006).” A Lei no 11.300/2006 alterou a redação da cabeça desse artigo 26. Na redação anterior, no final da frase constava a expressão dentre outros, ficando claro que o rol legal constituía numerus apertus, admitindo, portanto, outras hipóteses de gastos eleitorais. Com a retirada da referida expressão, importa saber se o elenco legal tornou-se numerus clausus, de sorte a se admitirem como lícitos só os gastos lá indicados. Deveras, a despeito da alteração procedida, temos que o rol do artigo 26 segue admitindo complementação, sendo, pois, numerus apertus. Conclusão diferente conflitaria com a dinâmica do processo eleitoral e da própria vida social. É isso tão evidente que o próprio TSE considerou como despesas eleitorais as doações feitas a outros candidatos ou partidos (vide art. 20, XV, das Res. nos 22.250/2006 e 22.715/2008; art. 21, XIV, da Res. no 23.217/2010; art. 30, XV, da Res. 23.376/2012, art. 29, § 3o, da Res. no 23.463/2015). Também considerou como despesas eleitorais “as contratações de contador e de advogado que prestem serviços às campanhas eleitorais” (Res. no 23.463, art. 29, § 1o). A Lei no 12.891/2013 acrescentou um parágrafo único ao citado artigo 26, estabelecendo “os seguintes limites com relação ao total do gasto da campanha: I – alimentação do pessoal que presta serviços às candidaturas ou aos comitês eleitorais: 10% (dez por cento); II – aluguel de veículos automotores: 20% (vinte por cento)”. Apesar de o inciso XVI do art. 26 incluir nos gastos de campanha multas aplicadas a candidatos por infração à legislação eleitoral, não se admite o uso de recursos do fundo partidário para sua quitação. “1. As organizações partidárias possuem, como garantia constitucional, recursos públicos para o funcionamento e a divulgação dos seus programas. Entretanto, a Lei dos Partidos Políticos estabeleceu critérios para utilização dos recursos do Fundo Partidário, descritos no art. 44. 2. A utilização de recursos do Fundo Partidário para efetuar pagamento de multas eleitorais, decorrente de infração à Lei das Eleições, não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no dispositivo legal em comento. Respondida negativamente. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, respondeu negativamente à consulta […]” (TSE – Cta no 139.623/DF – DJe t. 175, 15-9-2015, p. 68-69). “Os recursos provenientes do Fundo Partidário não poderão ser utilizados para pagamento de encargos decorrentes de inadimplência de pagamentos, tais como multa de mora, atualização monetária ou juros, ou para pagamento de multas relativas a atos infracionais, ilícitos penais, administrativos ou eleitorais. Parágrafo único. As multas aplicadas por propaganda antecipada deverão ser arcadas pelos responsáveis e não serão computadas como despesas de campanha, ainda que aplicadas a quem venha a se tornar candidato.” (TSE Res. no 23.463/2015, art. 31). O artigo 39, § 6o, da LE veda “na campanha eleitoral a confecção, utilização, distribuição por comitê, candidato, ou com a sua autorização, de camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor”. Também é proibida a realização de showmício e evento assemelhado, bem como a apresentação – remunerada ou não – de artistas com a finalidade de animar comícios e reuniões eleitorais (§ 7o), bem como o emprego de painéis do tipo outdoor para a realização de propaganda (§ 8o). Apesar de a postulação político-eleitoral, em si mesma, não constituir atividade econômica, geradora de lucro, um grande número de pessoas é arregimentado para lidar nas campanhas eleitorais. Isso enseja o nascimento de diversos tipos de relações jurídicas entre prestadores, candidatos e partidos, relações essas de natureza privada. Muitos prestam auxílio de forma voluntária e graciosa – nos termos do artigo 1o, parágrafo único, da Lei no 9.608/98, o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim. As relações que não se enquadrarem na categoria de trabalho voluntário têm caráter oneroso, consubstanciando negócios jurídicos onerosos entabulados entre as partes. Ressalte-se, porém, que, segundo o artigo 100 da Lei no 9.504/97, inexiste vínculo empregatício entre as pessoas contratadas para prestação de serviços nas campanhas eleitorais e o candidato ou o partido contratantes. Nesse caso, a não configuração de relação de emprego se deve sobretudo à natureza eventual ou temporária do labor realizado, já que só ocorre no curto período de campanha eleitoral. A eventualidade da prestação laboral é suficiente para descaracterizar a relação de emprego. Deveras, em numerosos casos há autêntica prestação de serviço autônomo (ex.: pessoas contratadas para distribuir santinhos nas ruas ou empunhar bandeiras, produzir filmagens, peças e discursos para a propaganda, realizar serviços gráficos etc.), que deve ser remunerada; a relação aí estabelecida é de trabalho, não chegando a configurar relação de emprego nos estritos termos e para os fins da legislação trabalhista. Entretanto, visando à coibição de fraude no processo eleitoral, em que a “compra de voto” é disfarçada de contrato de prestação de serviços para a campanha, a Lei no 12.891/2013 introduziu na Lei das Eleições o artigo 100-A, que limita a contratação direta de pessoal nas campanhas. Reza esse dispositivo: “Art. 100-A. A contratação direta ou terceirizada de pessoal para prestação de serviços referentes a atividades de militância e mobilização de rua nas campanhas eleitorais observará os seguintes limites, impostos a cada candidato: I – em Municípios com até 30.000 (trinta mil) eleitores, não excederá a 1% (um por cento) do eleitorado; II – nos demais Municípios e no Distrito Federal, corresponderá ao número máximo apurado no inciso I, acrescido de 1 (uma) contratação para cada 1.000 (mil) eleitores que exceder o número de 30.000 (trinta mil). § 1o As contratações observarão ainda os seguintes limites nas candidaturas aos cargos a: I – Presidente da República e Senador: em cada Estado, o número estabelecido para o Município com o maior número de eleitores; II – Governador de Estado e do Distrito Federal: no Estado, o dobro do limite estabelecido para o Município com o maior número de eleitores, e, no Distrito Federal, o dobro do número alcançado no inciso II do caput; III – Deputado Federal: na circunscrição, 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para o Município com o maior número de eleitores, e, no Distrito Federal, esse mesmo percentual aplicado sobre o limite calculado na forma do inciso II do caput, considerado o eleitorado da maior região administrativa; IV – Deputado Estadual ou Distrital: na circunscrição, 50% (cinquenta por cento) do limite estabelecido para Deputados Federais; V – Prefeito: nos limites previstos nos incisos I e II do caput; VI – Vereador: 50% (cinquenta por cento) dos limites previstos nos incisos I e II do caput, até o máximo de 80% (oitenta por cento) do limite estabelecido para Deputados Estaduais. § 2o Nos cálculos previstos nos incisos I e II do caput e no § 1o, a fração será desprezada, se inferior a 0,5 (meio), e igualada a 1 (um), se igual ou superior. § 3o A contratação de pessoal por candidatos a Vice-Presidente, Vice-Governador, Suplente de Senador e Vice-Prefeito é, para todos os efeitos, contabilizada como contratação pelo titular, e a contratação por partidos fica vinculada aos limites impostos aos seus candidatos. § 4o (revogado pela Lei no 13.165/2015). § 5o O descumprimento dos limites previstos nesta Lei sujeitará o candidato às penas previstas no art. 299 da Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965. § 6o São excluídos dos limites fixados por esta Lei a militância não remunerada, pessoal contratado para apoio administrativo e operacional, fiscais e delegados credenciados para trabalhar nas eleições e os advogados dos candidatos ou dos partidos e coligações.” Pelo artigo 27 da LE, a qualquer eleitor é permitido realizar “gastos, em apoio a candidato de sua preferência, até a quantia equivalente a 1.000 (um mil) UFIR”. Tais despesas não estão sujeitas a contabilização, a menos, é claro, que sejam reembolsadas pelo partido ou candidato. Também a atividade voluntária, pessoal e direta do eleitor em apoio a candidatura, não é objeto da contabilidade de campanha. Conquanto tal atividade possa implicar a realização de gastos, a situação se insere nas esferas do direito fundamental de manifestação do pensamento e da liberdade de opinião. Nos termos do artigo 1o, parágrafo único, da Lei no 9.608/1998, tratando-se de serviço voluntário, não gera para com o candidato apoiado ou seu partido vínculo empregatício, tampouco obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim. Os gastos e a administração financeira da campanha eleitoral devem ser feitos pelo próprio candidato, que poderá designar uma pessoa para auxiliá-lo nessa tarefa, o conhecido “tesoureiro de campanha” (LE, art. 20). Ambos respondem pessoal e solidariamente pelas irregularidades que ocorrerem, sobretudo pela veracidade das informações financeiras e contábeis, cabendo a ambos assinar a respectiva prestação de contas (LE, art. 21). Frise-se que essa responsabilidade não se encerra na esfera administrativa, pois também abrange a civil e a criminal. A seu turno, o partido igualmente poderá realizar gastos de campanha. Poderá, por exemplo, contratar serviços em proveito de seus candidatos. Os gastos eleitorais efetivam-se na data de sua contratação, independentemente de seu pagamento não ser à vista, mas, sim, adiado para o futuro (TSE – Res. no 23.406/2014, art. 31, § 14; Res. no 23.463/2015, art. 30, § 1o). Por outro lado, o fato de o partido ou candidato restar inadimplente não descaracteriza a natureza eleitoral da despesa realizada. Firmou-se o entendimento de que os gastos de natureza financeira só podem ser feitos mediante cheque nominal ou transferência bancária. Dessa regra excetuam-se apenas as despesas individuais de pequeno valor (TSE – Res. no 23.376/2012, art. 30, §§ 1o e 3o; Res. no 23.406/2014, art. 31, § 3o; Res. no 23.463/2015, art. 32). Para fazer frente a tais despesas, o partido ou candidato pode manter uma reserva em dinheiro (fundo de caixa) durante todo o período eleitoral. Observe-se que mesmo as despesas de pequeno valor devem ser comprovadas na prestação de contas. O artigo 25 da LE institui sanção para o partido que descumprir as normas referentes à arrecadação e à aplicação de recursos de campanha, hipótese em que “perderá o direito ao recebimento da quota do fundo partidário do ano seguinte, sem prejuízo de responderem os candidatos beneficiados por abuso do poder econômico”. Nesse caso, perde o partido e perdem os candidatos eventualmente beneficiados. Sendo a irregularidade cometida localmente, por diretório municipal ou estadual, por exemplo, não é razoável que todo o partido seja punido, ficando privado, durante um ano, de perceber as verbas emanadas do Fundo. Incide, aqui, o princípio da razoabilidade da sanção em relação à natureza e à extensão do ato praticado. Com efeito, o Brasil é país-continente, contando com 27 Estados e cerca de 5 mil Municípios. É, pois, impossível ao órgão nacional, incumbido de dirigir a agremiação, fiscalizar em tempo real as práticas de todos os órgãos subalternos. Ademais, é cediço que a sanção não deve ir além do responsável pelo ilícito. Daí que somente o órgão partidário (diretório) responsável pela irregularidade é que deverá ficar privado de receber os recursos em tela. Anote-se, ainda, que no período compreendido entre o pedido de registro e a eleição, não poderá o candidato realizar “quaisquer doações em dinheiro, bem como de troféus, prêmios, ajudas de qualquer espécie”, a pessoas físicas ou jurídicas (LE, art. 23, § 5o). A regra legal visa coibir dádivas de candidatos a eleitores, fato que caracterizaria corrupção eleitoral. Excetuam-se, porém, doações feitas por um candidato a outro candidato ou partido político. 15.2 PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CAMPANHA ELEITORAL 15.2.1 Generalidades A administração financeira da campanha deve ser feita pelo próprio candidato ou por pessoa por ele designada, denominada administrador financeiro. Ambos são solidariamente responsáveis – administrativa, civil e penalmente – pela veracidade das informações financeiras e contábeis que forem apresentadas, devendo assinar conjuntamente a respectiva prestação de contas (LE, arts. 20 e 21). Encerradas as eleições, determina a lei que os candidatos e partidos políticos prestem contas à Justiça Eleitoral dos recursos arrecadados e gastos efetuados com a campanha. Para os candidatos, a previsão está contida no artigo 28, §§ 1o e 2o, da LE, enquanto para os partidos encontra-se nos artigos 33, II, e 34, I e V, da Lei no 9.096/95. As contas de cada qual deles devem ser prestadas de modo individualizado. A prestação de contas constitui o instrumento oficial que permite a realização de contrastes e avaliações, bem como a fiscalização e o controle financeiro das campanhas eleitorais. Ela deve ser elaborada pelo Sistema de Prestação de Contas Eleitorais (SPCE). Trata-se de programa disponibilizado pela Justiça Eleitoral, podendo ser baixado de sua página na Internet e instalado no computador do usuário para preenchimento das informações e posterior remessa à Justiça Eleitoral. O controle realizado pela prestação de contas confere mais transparência e legitimidade às eleições, além de prevenir o abuso de poder, notadamente o de caráter econômico. Muitas vezes, o abuso de poder econômico é configurado a partir de divergências verificadas entre os dados constantes da prestação de contas e a realidade da campanha. Deveras, é direito impostergável dos integrantes da comunhão política saber quem financiou a campanha de seus mandatários e de que maneira esse financiamento se deu. Nessa seara, impõe-se a transparência absoluta, pois em jogo encontra-se o legítimo exercício de mandatos e consequentemente do poder estatal. Sem isso, não é possível o exercício pleno da cidadania, já que se subtrairiam do cidadão informações essenciais para a formação de sua consciência político-moral, relevantes sobretudo para que ele aprecie a estatura ético-moral de seus representantes e até mesmo para exercer o sacrossanto direito de sufrágio. Sem a prestação de contas, impossível seria averiguar a correção na arrecadação e nos gastos de valores pecuniários durante a corrida eleitoral. Não se poderia saber, e. g., se o partido ou candidato recebeu recursos de fontes vedadas (LE, art. 24), se patrocinou ações ilícitas, se incorreu em alguma forma de abuso de poder econômico etc. É claro que ninguém em sã consciência declarará na prestação de contas o uso de recursos emanados de fontes vedadas ou exporá o uso abusivo de recursos, mas sendo a prestação de contas o instrumento contábil oficial em que receitas e despesas devem ser lançadas, permite que se faça o contraste entre o declarado e a realidade da campanha. Instaurado na Justiça Eleitoral, o processo de prestação de contas (PCON) possui natureza essencialmente administrativa. É público e, por isso mesmo, pode ser livremente consultado por qualquer pessoa, ainda que não tenha participado das eleições. Dele pode ser extraída cópia integral ou parcial, ressalvada a existência de documento sobre o qual se deva guardar sigilo. Nesse caso, por óbvio, não se cerceia o acesso aos autos do processo, mas tão só ao documento sigiloso. O candidato que renunciar, desistir ou ter seu pedido de registro indeferido não se forra da obrigação legal de prestar contas, devendo fazê-lo relativamente ao período em que tiver participado do processo eleitoral. Se falecer, essa obrigação é transmitida a seu administrador financeiro ou, na ausência deste, à direção do partido. O dever em apreço deve ser cumprido, ainda que não tenha havido movimentação de quaisquer recursos na campanha. Nas eleições majoritárias, a prestação de contas dos candidatos que encabeçarem a chapa deve englobar a dos respectivos vices e suplentes, ainda que estes tenham optado por abrir conta bancária específica. 15.2.2 Formas de prestação de contas Atualmente, há dois modelos de prestação de contas: comum e simplificado. O modelo simplificado foi introduzido nos parágrafos 9o, 10 e 11, do art. 28, da LE pela Lei no 13.165/2015, caracterizando-se pela análise informatizada e simplificada da prestação de contas. Eis o teor daqueles dispositivos: “Art. 28 […] § 9o A Justiça Eleitoral adotará sistema simplificado de prestação de contas para candidatos que apresentarem movimentação financeira correspondente a, no máximo, R$ 20.000,00 (vinte mil reais), atualizados monetariamente, a cada eleição, pelo índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE ou por índice que o substituir. § 10. O sistema simplificado referido no § 9o deverá conter, pelo menos: I – identificação das doações recebidas, com os nomes, o CPF ou CNPJ dos doadores e os respectivos valores recebidos; II – identificação das despesas realizadas, com os nomes e o CPF ou CNPJ dos fornecedores de material e dos prestadores dos serviços realizados; III – registro das eventuais sobras ou dívidas de campanha. § 11. Nas eleições para Prefeito e Vereador de Municípios com menos de cinquenta mil eleitores, a prestação de contas será feita sempre pelo sistema simplificado a que se referem os §§ 9o e 10.” Esse modelo é de observância obrigatória: i) em qualquer eleição, para prestação de contas de candidatos que apresentarem movimentação financeira de até R$ 20.000,00, atualizados monetariamente; ii) nas eleições para Prefeito e Vereador de Municípios com menos de 50 mil eleitores – neste caso, independentemente do valor da movimentação financeira. Em comparação com a prestação de contas comum, a simplificada requer menor quantidade de informações e documentos, sendo, ainda, agilizada a apreciação dos dados constantes dos autos. Nesse sentido, dispõe o artigo 59 da Res. TSE no23.463/2015 que “a prestação de contas simplificada será composta exclusivamente pelas informações prestadas diretamente no SPCE e pelos documentos descritos nas alíneas a, b, d e f do inciso II do caput do art. 48.”. Esses documentos são os seguintes: “a) extratos da conta bancária aberta em nome do candidato e do partido político […]; b) comprovantes de recolhimento (depósitos/transferências) à respectiva direção partidária das sobras financeiras de campanha; […] d) declaração firmada pela direção partidária comprovando o recebimento das sobras de campanha constituídas por bens e/ou materiais permanentes, quando houver;” Quanto à análise técnica dos autos, é ela realizada de forma informatizada, com o objetivo de detectar: “I – recebimento direto ou indireto de fontes vedadas; II – recebimento de recursos de origem não identificada; III – extrapolação de limite de gastos; IV – omissão de receitas e gastos eleitorais; V – não identificação de doadores originários, nas doações recebidas de outros prestadores de contas.” (Res. TSE no23.463/2015, art. 60). Inexiste, porém, diferença em relação às conclusões possíveis de serem adotadas. Em ambos os modelos de prestação as conclusões possíveis serão sempre pela aprovação, aprovação com ressalvas, desaprovação ou não prestação das contas. Não sendo o caso de se adotar o modelo simplificado, deverá a prestação de contas observar as regras do sistema comum. 15.2.3 Prestações de constas parciais e finais No curso da campanha eleitoral, o artigo 28, § 4o, da LE (com a redação da Lei no 13.165/2015) determina que partidos, coligações e candidatos apresentem contas parciais. Isso deve ser feito em sítio próprio, criado pela Justiça Eleitoral na rede mundial de computadores (internet). Nessa prestação parcial deve-se divulgar: “I – os recursos em dinheiro recebidos para financiamento de sua campanha eleitoral, em até 72 (setenta e duas) horas de seu recebimento; II – no dia 15 de setembro, relatório discriminando as transferências do Fundo Partidário, os recursos em dinheiro e os estimáveis em dinheiro recebidos, bem como os gastos realizados.” Na redação anterior desse parágrafo 4o, por expressa disposição, não era exigida a indicação dos nomes dos doadores e dos respectivos valores doados. Todavia, isso não consta no texto atual. Ao contrário, o parágrafo 7o do mesmo artigo 28 determina que nas prestações parciais as informações sobre os recursos recebidos “deverão ser divulgadas com a indicação dos nomes, do CPF ou CNPJ dos doadores e dos respectivos valores doados”. As contas finais dos partidos e candidatos devem ser prestadas até o 30o (trigésimo) dia posterior às eleições. Havendo dois turnos de votação, as contas dos candidatos que disputá-los deverão ser apresentadas de uma só vez, no prazo de 20 (vinte) dias, computado da realização do segundo (LE, art. 29, III e IV – com a redação da Lei no 13.165/2015). Esse prazo reclama muito cuidado. É importante que seja cumprido à risca pelos interessados, porquanto sua inobservância impede a diplomação dos eleitos (LE, art. 29, § 2o), eis que ninguém poderá ser diplomado sem que suas contas de campanha estejam julgadas. Mas é interessante notar que a não aprovação das contas, só por si, não obstaculiza a diplomação – para a cassação do diploma ou do mandato, é preciso que se ajuíze ação eleitoral própria. 15.2.4 Procedimento na Justiça Eleitoral Conforme salientado anteriormente, a prestação de contas é elaborada com o auxílio do programa Sistema de Prestação de Contas Eleitorais (SPCE), o qual é disponibilizado pela Justiça Eleitoral em sua página na Internet. Esse programa deverá ser baixado e instalado no computador do usuário para preenchimento das informações devidas e posterior gravação e remessa à Justiça Eleitoral. Após a regular apresentação da prestação de contas final na Justiça Eleitoral, é publicado um edital. Em seguida, abre-se o prazo de três dias (contado da publicação do edital) para a impugnação das contas. A impugnação poderá ser realizada por partido político, coligação, candidato ou Ministério Público, bem como por qualquer outro interessado. Para bem examinar e decidir sobre a regularidade das contas, a Justiça tem à sua disposição o imprescindível apoio técnico de órgão de auditoria e controle interno. Ademais, o § 3o do artigo 30 da LE faculta-lhe requisitar servidores dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (onde houver), pelo tempo que for preciso. Constatando-se indícios de irregularidade, informações adicionais poderão ser requisitadas ex officio tanto do candidato quanto do partido. Sendo necessário, a Justiça também poderá determinar diligências “para a complementação dos dados ou o saneamento das falhas” (LE, art. 30, § 4o). Entre tais diligências consolidou-se a realização do procedimento denominado circularização entre fornecedores e doadores a fim de ser analisada a veracidade das informações prestadas. Em geral, as diligências devem ser cumpridas no prazo de 72 horas, contado da intimação. Ao referido órgão técnico, cumpre emitir parecer sobre as contas. Se concluir pela sua desaprovação ou aprovação com ressalvas, ao candidato ou partido será aberta vista dos autos para, em 72 horas, manifestar-se (LE, art. 11, § 3o – por analogia). Nessa oportunidade, poderá trazer novas informações e complementar a documentação. à luz disso, o órgão técnico pronunciar-se-á novamente, ratificando ou alterando suas conclusões iniciais. Encerrada a fase de análise técnico-contábil, os autos seguem com vista ao Ministério Público pelo prazo de 48 horas para emissão de parecer. Finalmente, a Justiça deve decidir sobre a regularidade das contas. No julgamento, há mister que o intérprete tenha em mente o artigo 30, § 2o, da LE, segundo o qual “erros formais e materiais corrigidos não autorizam a rejeição das contas e a cominação de sanção a candidato ou partido”. Note-se que a regra legal traça duas hipóteses diversas. A primeira, quando houver erros formais”. A segunda, quando houver “erros materiais corrigidos”. Em ambos os casos, não pode haver rejeição de contas nem cominação de sanção. Infere-se, ainda, que não havendo erros formais nem materiais, a solução inexorável será a aprovação das contas. Por outro lado, havendo erros materiais não corrigidos, poderão ser elas rejeitadas ou não aprovadas. Nessa hipótese, a desaprovação dependerá da relevância das irregularidades detectadas, pois, conforme reza o § 2o-A do mesmo artigo 30: “erros formais ou materiais irrelevantes no conjunto da prestação de contas, que não comprometam o seu resultado, não acarretarão a rejeição das contas”. É nítida nesse sistema a influência da Lei no 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União – TCU). Com efeito, o artigo 15 desse diploma estabelece que o TCU, ao julgar contas de administradores públicos, “decidirá se estas são regulares, regulares com ressalvas, ou irregulares”. Esclarece o inciso II do artigo 16 que as contas são julgadas “regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulta dano ao erário”. Daí que, ao julgar as contas, poderá a Justiça Eleitoral (LE, art. 30): a) aprová-las, se estiverem integralmente regulares; b) aprová-las com ressalvas, se verificadas falhas formais ou, se materiais, que não lhes comprometam a regularidade; c) não aprová-las ou rejeitá-las, quando constatadas faltas materiais não sanadas ou insanáveis que comprometam sua análise adequada ou sua regularidade; d) julgar não prestadas as contas, quando: (d1) não forem apresentadas espontânea e tempestivamente; (d2) não forem apresentadas após notificação da Justiça Eleitoral, na qual conste que devem ser prestadas em 72 horas; (d3) forem apresentadas sem a documentação necessária para sua análise. A solução intermediária “aprovação com ressalvas” merece atenção. Embora tenha sido introduzida na Lei das Eleições pela Lei no 12.034/2009, há muito era admitida por construção pretoriana. Sob a inspiração da razoabilidade e da proporcionalidade (a sanção deve ser proporcional à gravidade da conduta inquinada e à lesão perpetrada ao bem jurídico protegido), devem-se aprovar com ressalvas mesmo contas em que se evidenciam faltas materiais. Assim, opta-se por essa solução sempre que as contas prestadas pelos candidatos e partidos não estiverem inteiramente regulares, mas também não ostentarem falhas muito graves; ou seja: quando os erros materiais detectados forem de pequena monta ou insignificantes, ou, ainda, que não comprometam sua análise. Nesse diapasão, pronunciou-se a Corte Superior Eleitoral: i) “[…] 4. Divergências de pouca importância, na movimentação bancária e na alimentação de dados do SPCE, não permitem a desaprovação de contas, havendo de ser relevadas como erros materiais” (TSE – Res. no 22.499, de 13-12-2006); ii) “[…] 4. Considerado o pequeno montante do serviço inicialmente não declarado, que constituiu a única irregularidade averiguada, e não se vislumbrando a má-fé do candidato, dada a posterior justificativa apresentada, é de se aprovar, com ressalvas, a prestação de contas, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes. Recurso provido” (TSE – RMS no 551/PA – JTSE 3:2008:11); iii) “1. Tendo em vista que as irregularidades apontadas não atingiram montante expressivo do total dos recursos movimentados na campanha eleitoral, não há falar em reprovação das contas, incidindo, na espécie, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. […]” (TSE – AgR-RMS no 704/AM – DJe 4-5-2010); iv) “1. A aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no julgamento da prestação de contas de campanha possui respaldo na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Precedentes. […]. 3. Ainda que a quantia envolvida na suposta irregularidade represente valor significativo no contexto da campanha eleitoral, a ausência de má-fé do candidato e o fato de a apresentação de documentos adicionais ter permitido o efetivo controle das contas pela Justiça Eleitoral determinam a aprovação com ressalvas das contas de campanha por aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido” (TSE – AgR-AI no 33.360/PA – DJe 10-8-2011, p. 59); v) “[…] 2 – No caso concreto, comprovada a inexistência de movimentação bancária por meio de documento fornecido pela própria instituição financeira, a instrução sem os extratos não é capaz de atrair a desaprovação das contas prestadas. […]” (TSE – AgR-REspe no 998.246.065/AM – DJ, T. 31, 13-2-2012, p. 22); vi) “1. Doações provenientes de terceiros que não constituam produto do serviço ou da atividade econômica do doador não caracterizam irregularidade insanável. Precedentes. 2. Arrecadação e dispêndio irregulares: valor insignificante em relação ao total arregimentado na campanha. […]” (TSE – REspe no 1171816/SP – DJe 17-8-2012; decisão monocrática). Tem-se optado pela aprovação com ressalvas de contas até mesmo nas hipóteses em que se constata percepção de recursos oriundos de fontes vedadas, arroladas no artigo 24 da LE. Tal interpretação relativiza e enfraquece o caráter proibitivo dessas fontes, que deixam de ser vedadas desde que o montante transferido seja considerado proporcional ou razoável à luz do contexto financeiro da campanha do donatário. Confira-se: i) “Prestação de contas. Doação por fonte vedada. 1. É de manter-se a decisão do Tribunal Regional Eleitoral que, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, entendeu, diante das particularidades do caso, aprovar com ressalva as contas do candidato, considerando que a irregularidade alusiva à doação por fonte vedada – proveniente de sindicato – correspondeu a percentual ínfimo em relação ao total de recursos arrecadados para a campanha. 2. O TSE já decidiu que, se a doação recebida de fonte vedada for de pequeno valor e não se averiguar a má-fé do candidato ou a gravidade das circunstâncias diante do caso concreto, é possível a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para aprovar, com ressalva, a prestação de contas. Precedente: Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 82-42. Agravo regimental não provido” (TSE – AgR-AI no 1020743/MG – DJe, t. 227, 27-11-2012, p. 11). ii) “1. Consoante o art. 16, XI, da Res.-TSE 22.715/2008 – que reproduz o art. 24, XI, da Lei 9.504/97 –, é vedado aos partidos políticos e candidatos receber, direta ou indiretamente, doação em dinheiro ou estimável em dinheiro proveniente de organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). 2. Contudo, na espécie, o valor doado pelo Instituto Catarinense de Modernização Municipal (ICAMM) – R$ 1.000,00 (mil reais), correspondente a 2,61% do total de recursos arrecadados – permite a aprovação com ressalvas das contas prestadas pelo agravado, em observância ao que decidido no julgamento do AgR-AI 8242/MG e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. Agravo regimental não provido” (TSE – AgR-REspe – no 229555/SC – DJe, t. 118, 25-6-2012, p. 12). iii) “1. Esta Corte tem aplicado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no julgamento das contas de campanha, quando verificadas falhas que não lhes comprometam a regularidade. Precedentes. 2. Considerando o pequeno valor dos recursos provenientes de fonte vedada, em relação ao montante global movimentado na campanha, bem como não se evidenciando a má-fé do candidato – que, espontaneamente, procurou reparar o erro cometido mediante pagamento de Guia de Recolhimento da União, no valor arrecadado em inobservância ao art. 24, VI, da Lei no 9.504/97 – é de se manter o acórdão regional que aprovou com ressalvas a sua prestação de contas. 3. Agravo regimental desprovido” (TSE – AgR-AI no 8242/ MG – DJe, t. 81, 2-5-2012, p. 125-126); Entretanto, inexistem critérios normativos seguros que possam balizar o intérprete na definição do que sejam pequenos erros materiais. Quais valores podem ser tidos por irrelevantes? Quais parâmetros servem para a realização de cotejo seguro? Uma falha aparentemente pouco expressiva pode ser a ponta de uma campanha repleta de irregularidades financeiras, irrigada com recursos ilícitos. É óbvio que oficialmente só serão levados aos autos os dados e documentos que não comprometam o prestador. Nos termos do artigo 30, § 1o, da Lei no 9.504/97 (com a redação da Lei no 13.165/2015): “A decisão que julgar as contas dos candidatos eleitos será publicada em sessão até três dias antes da diplomação.” Está claro nesse dispositivo que somente as contas dos “candidatos eleitos” devem ser julgadas, e as respectivas decisões publicadas em sessão até três dias antes da diplomação. As prestações de contas dos candidatos não eleitos serão apreciadas ulteriormente. Conquanto não se tenha especificado se esse prazo é máximo ou mínimo, certo é que o advérbio “até” – na expressão “até três dias antes” – deixa claro que o limite é máximo, isto é, dentro dos três dias anteriores à data marcada para a diplomação, o julgamento das contas dos eleitos já deverá estar concluído, inclusive com a publicação da decisão final. Impõe-se essa solução, mormente se se considerar que a convocação para a diplomação deve ser feita com antecedência, dando-se ciência desse ato aos interessados. É imperioso que a Justiça Eleitoral cumpra rigorosamente tal lapso, porquanto nenhum candidato eleito poderá ser diplomado até que suas contas sejam julgadas. A decisão que julga as contas é recorrível. Cuidando-se de eleições municipais, o recurso é o eleitoral, previsto no artigo 265 do Código Eleitoral. Deve ser interposto no prazo de três dias contado da intimação do ato, o que em regra se dá com a publicação no órgão oficial. Já quanto às decisões do Tribunal Regional – inclusive as atinentes aos processos de competência originária relativos às eleições federais e estaduais –, havia se pacificado no TSE o entendimento segundo o qual não cabe recurso especial nem ordinário em processo de natureza administrativa, como são os atinentes a prestação de contas. Argumentava-se que o artigo 121, § 4o, da Lei Maior é taxativo ao enumerar apenas cinco hipóteses de cabimento de recurso àquela Corte Superior, e nenhuma delas contemplaria decisões dos TREs em sede administrativa. Do referido parágrafo consta a cláusula “somente caberá recurso”, sendo certo que o advérbio “somente” é categórico, não admitindo interpretação extensiva. Confira-se: “[…] 1. O plenário do TSE, apreciando o recurso especial, decidiu dele não conhecer, considerando tratar-se de matéria de natureza administrativa […]” (TSE – EREspe Ac. no 26.115/SP – DJ 8-11-2006, p. 114). Nesse mesmo rumo: Recursos Ordinários nos 1.407 e 1.427, Recursos Especiais nos 28.060, 1.428 e 28.057, todos decididos na sessão plenária de 17 de abril de 2007. Assim, ostentando o processo e a questão agitada natureza administrativa, não era o recurso – especial ou ordinário, não importava – conhecido naquele sodalício. No entanto, os parágrafos 5o e 6o do artigo 30 da Lei Eleitoral (com a redação das Lei no 12.034/2009 e Lei no 13.165/2015) dispõem em sentido diverso. Assim, reza o aludido § 5o: “Da decisão que julgar as contas prestadas pelos candidatos [e partidos que arrecadarem recursos para campanha eleitoral] caberá recurso ao órgão superior da Justiça Eleitoral, no prazo de 3 (três) dias, a contar da publicação no Diário Oficial.” No mesmo prazo – dispõe o § 6o – “caberá recurso especial para o Tribunal Superior Eleitoral, nas hipóteses previstas nos incisos I e II do § 4o do art. 121 da Constituição Federal”. Logo, nas hipóteses especificadas, é cabível Recurso Especial (e não ordinário, frise-se) à Corte Superior com vistas à reforma do acórdão regional que julgar as contas de campanha do candidato e do partido. Importa indagar: qual a consequência prática do julgamento da prestação de contas? A indagação não é despicienda, pois, como bem salienta Caggiano (2004, p. 138), “a prática de irregularidade sem a devida sanção – em razão da diluição da responsabilidade – implica um estágio de impunidade que desprestigia qualquer sistema ou técnica de controle, por mais sofisticado que se apresente o seu mecanismo”. Na aprovação integral ou com ressalvas, é inegável o efeito ético do julgamento. No primeiro caso, é como se o candidato fosse laureado pelo agir dentro das regras do jogo, angariando com seu comportamento legitimidade e autoridade para exercer com dignidade o mandato conquistado. No segundo, houve irregularidades, mas a situação não reveste gravidade que chegue a deslustrar a campanha ou o mandato. A ressalva, aqui, apresenta efeito predominantemente moral. Note-se que a só aprovação das contas, com ou sem ressalvas, não afasta a discussão acerca da ocorrência de abuso de poder, mormente se novos elementos probatórios forem descortinados, bem como o eventual ajuizamento de ação eleitoral com essa finalidade. Já o ato de desaprovação das contas traz em si a mácula da ilicitude, do opróbrio, da reprovação da consciência ético-jurídica. Significa que a campanha não foi conduzida dentro da legalidade esperada e, sobretudo, exigida de qualquer cidadão, mas principalmente dos que pretendem se tornar agentes estatais. A desaprovação das contas de campanha pode ensejar: (i) perda do direito do partido de receber quota do fundo partidário no ano seguinte ao trânsito em julgado da decisão (LE, art. 25), se a causa da desaprovação decorrer de ato praticado pelo partido (TSE – REspe no 588.133/RJ –DJe 2710-2015, p. 58.); (ii) perda do diploma e inelegibilidade dos candidatos beneficiados caso fique demonstrado: (ii.a) abuso de poder econômico (LE, art. 25 c.c. LC 64/90, arts. 19 e 22, XIV ); (ii.b) arrecadação ou gasto ilícito de recursos na campanha eleitoral (LE, art. 30-A). O julgamento das contas como “não prestadas” implica graves consequências: (1) quanto ao candidato, nos termos da parte final do § 7o do artigo 11 da LE (com a redação da Lei no 12.034/2009), gera o impedimento de obtenção de certidão de quitação eleitoral – impedimento que perdura até o final da respectiva legislatura; (2) quanto ao partido político, há a perda do direito à quota do fundo partidário no ano seguinte ao da decisão” (TSE – Res. no 22.715/2008, art. 42, II; Res. no 23.376/2012, art. 53; Res. no 23.406/2014, art. 58, II). Ainda que prestadas fora do prazo legal – mesmo quando já julgadas não prestadas –, deve a Justiça Eleitoral receber as contas. Deverá recebê-las e julgá-las, pois só assim é possível afastar as sanções decorrentes da não prestação. Saliente-se que a omissão – total ou parcial – de dados na prestação de contas denota desinteresse do candidato ou partido em submeter-se ao controle jurídico-contábil, em revelar a origem e o destino exatos dado aos valores arrecadados e empregados na campanha. A falta de transparência faz brotar a presunção de que a campanha se desenvolveu por caminhos escusos, inconfessáveis, incompatíveis com os princípios que informam o Estado Democrático de Direito; induz a crença de que os autos de prestação de contas não passam de peça ficcional, longe, pois, de espelhar a realidade. Nesse diapasão, não se pode olvidar que o artigo 350 do Código Eleitoral prevê o crime de falsidade ideológica, como tal considerando a conduta de “omitir em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais”. Frise-se que o ilícito perfaz-se tanto com a “omissão” de dados quanto com a “inserção de declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita”. 15.2.5 Sobras de campanha Denominam-se sobras de campanha os recursos financeiros ou bens licitamente arrecadados durante a corrida eleitoral, porém não gastos, havendo, pois, saldo positivo no balanço final. Determina o artigo 31 da LE que, após julgados todos os recursos, as sobras deverão ser transferidas ao órgão do partido na circunscrição do pleito; no caso de haver coligação, podem as sobras ser divididas entre os partidos que a compõem. Uma vez incorporadas, deverão ser utilizadas pelos partidos políticos no cumprimento de suas finalidades institucionais. Com sobras de campanha não se confundem os recursos de origem não identificada, tais como os depositados na conta de campanha sem a identificação do doador. Não podem ser utilizados nem repassados às agremiações, devendo ser transferidos ao Tesouro Nacional após a decisão final que julgar a prestação de contas (LE, art. 24, § 4o). 15.2.6 Assunção de dívida de campanha pelo partido Pode ocorrer que, ao final da campanha, o montante arrecadado pelo candidato não seja suficiente para adimplir todas as obrigações contraídas. Nesse caso, excepcionalmente, permite-se a arrecadação de recursos após as eleições para serem quitadas dívidas já contraídas e não pagas. Se ainda assim não forem arrecadados recursos bastantes, o artigo 29, §§ 3o e 4o, da LE (incluídos pela Lei no 12.034/2009) permite ao partido assumir “eventuais débitos de campanha não quitados até a data de apresentação da prestação de contas”. Nessa hipótese, “o órgão partidário da respectiva circunscrição eleitoral passará a responder por todas as dívidas solidariamente com o candidato”. Ao assumir as dívidas do candidato, torna-se a agremiação devedora solidária, dela podendo o credor exigir e receber, parcial ou totalmente, a dívida comum (CC, art. 275). Cuida-se, pois, de assunção de dívida do tipo cumulativa. Nesta, diferentemente do que ocorre na assunção liberatória ou privativa, não fica o devedor-cedente liberado da obrigação para com o credor-cedido; apenas incrementa-se o polo passivo da obrigação, que é reforçado com o ingresso do partido. A assunção de dívida constitui negócio privado cuja perfeição exige o expresso consentimento do credor (CC, art. 299). No entanto, na hipótese em apreço, é desnecessário tal consentimento, porque o devedor primitivo não é liberado do vínculo obrigacional. Assim, a assunção poderá decorrer de ato firmado entre o candidato e o partido, o que a doutrina denomina delegação. Ao assumir dívidas de campanha, é dado ao partido empregar seus próprios recursos (destinados a seu regular funcionamento), como os oriundos do fundo partidário, da contribuição de filiados, da comercialização de bens e de doações. No que concerne a doações, à consideração de que o patrimônio é bem disponível, não fixou o legislador qualquer limite a doações destinadas ao regular funcionamento do partido. Assim, é lícito concluir que uma pessoa poderia usar um estratagema para extrapolar os limites legalmente fixados para doações a campanhas políticas, bastando, para tanto, que doe ao partido para que este, ao final, assuma dívidas de campanha de seus candidatos. Nessa hipótese, a agremiação funcionaria como mera intermediária na alocação de recursos. No entanto, interpretando sistematicamente as normas eleitorais e considerando a fraude ínsita nesse procedimento (pois na assunção de dívidas os recursos doados efetivamente são destinados à campanha e não propriamente à manutenção do partido), entendeu o TSE de obstá-lo. Assim, mesmo na assunção de débitos de campanha, dever-se-á observar o limite estabelecido no artigo 23, § 1o, da Lei no 9.504/97, de modo que os recursos provenientes de doações deverão limitar-se a 10% do rendimento bruto, no caso de pessoa física, havido no ano anterior ao do pleito (TSE – Res. no 23.217/2010, art. 20, § 4o, I; Res. no 23.376/2012, art. 29, § 4o, I; Res. no 23.406/2014, art. 30, § 4o, I; Res. no 23.463/2015, art. 27, § 5o, I). Esse percentual deve ter em conta as doações já realizadas durante a campanha. Merece aplausos tal interpretação. Não fosse assim, poderia haver embaraço na necessária transparência que deve permear o financiamento de campanha eleitoral, frustrando-se, ainda, os mecanismos de refreamento ao abuso de poder nas eleições. Dificuldade certamente não haveria para se driblar o controle e as restrições impostas às doações a campanhas, bastando que se doasse grandes somas ao partido, que atuaria como intermediário na alocação final dos recursos. Na assunção de dívidas, não é dado à agremiação empregar verba emanada de fonte vedada (LE, art. 24) ou não identificada. Quanto ao objeto da assunção, as dívidas transmitidas à agremiação devem referir-se a gastos de campanha, os quais são especificados no artigo 26 da LE. Se, mesmo após as eleições, não se arrecadar montante financeiro suficiente para a quitação das dívidas de campanha nem o partido assumi-las e incorporá-las a seu passivo, deverão as contas ser desaprovadas. Em prol dessa solução, argumenta-se não poder o candidato gastar mais do que a arrecadação lhe permite; é seu dever exercer controle sobre a campanha, moderando os gastos conforme a disponibilidade de recursos. O desequilíbrio negativo das contas enseja sua desaprovação, pois denota grave irregularidade. Cumprirá, então, aos credores buscar as vias ordinárias de cobrança, não estando essa matéria afeta à competência da Justiça Eleitoral, mas à da Justiça Comum Estadual. Aqui o que se tem são credores privados à procura da realização de seus créditos. 15.2.7 Conservação dos documentos O artigo 32 da Lei no 9.504/97 instituiu para os candidatos e partidos o dever de conservar a documentação concernente a suas contas pelo prazo mínimo de “cento e oitenta dias após a diplomação”. Havendo recurso pendente de julgamento, a documentação deverá ser preservada até a decisão final, ainda que ultrapassado aquele prazo. Para o descumprimento desse dever, não previu o legislador específica sanção. Se no prazo assinalado houver destruição, supressão ou ocultação de documentos, pode-se cogitar a ocorrência do delito de supressão de documento, previsto no artigo 305 do Código Penal. Conquanto não tenha sido contemplado na legislação eleitoral, alguns autores – como Decomain (2004a, p. 193-194) – alvitram que a competência para conhecer e julgar o fato é da Justiça Eleitoral, pois o crime tem por objeto documento relacionado à prestação de contas de campanha, matéria evidentemente ligada aos domínios eleitorais. 15.3 AÇÃO POR DOAÇÃO IRREGULAR A CAMPANHA ELEITORAL Já foi salientado que as pessoas podem contribuir para campanhas eleitorais, doando a candidato ou partido de sua preferência dinheiro, bens e serviços estimáveis em dinheiro. A doação de pessoa física é regrada no artigo 23, caput e § 1o, da Lei no 9.504/1997, que limita o montante da doação “a dez por cento dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior à eleição”. A extrapolação do teto legal sujeita o infrator à multa de cinco a dez vezes a quantia doada em excesso (LE, art. 23, § 3o). Ademais, poderá ter declarada sua inelegibilidade pelo prazo de oito anos (LC 64/90, art. 1o, I, p); essa restrição surge como efeito secundário da decisão condenatória na ação ora enfocada, e, se for o caso, somente deve ser declarada por ocasião do processo de registro de candidatura. A sanção fundada no artigo 23 da LE só pode ser imposta pelo poder jurisdicional. Para tanto, há mister que contra o infrator seja instaurado processo jurisdicional próprio, no qual, observado o devido processo legal, lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. Não se trata, portanto, de sanção cuja imposição possa decorrer do só manejo do poder de polícia reconhecido aos órgãos eleitorais, ou seja, não se pode aplicá-la propter officium. Em geral, para a aplicação de sanção por descumprimento da Lei no 9.504/1997, deve-se seguir o rito traçado por ela própria em seu artigo 96. Contudo, na matéria em apreço, o rito a ser cumprido deve ser o previsto no artigo 22 da LC no 64/90, porque a eventual, futura, declaração de inelegibilidade fundada no artigo 1o, I, p, da LC no 64/90 só será viável se tiver havido sua observância. Portanto, é recomendável que o procedimento na ação por doação irregular observe sempre o rito do aludido artigo 22. A legitimidade ativa na presente ação é extraída do artigo 96, caput, da LE, sendo reconhecida a “qualquer partido político, coligação ou candidato”, além, é claro, do Ministério Público Eleitoral em razão de sua missão de defensor da ordem jurídica e do regime democrático (CF, art. 127, caput). No polo passivo deve figurar o doador. E quanto ao candidato beneficiário da doação irregular? Embora não tenha legitimatio ad causam passiva para a demanda em exame, em ação própria (no caso, a prevista no art. 30-A da LE), pode eventualmente ser responsabilizado por abuso de poder econômico, sendo cassado seu mandato e ainda exposto à declaração de inelegibilidade por oito anos por força do artigo 1o, I, alínea j, da LC 64/90. Sobre o momento para ajuizamento da demanda, é preciso considerar duas situações, a saber: o termo a quo e o termo final, ou seja, a partir de quando e até quando se poderá protocolar a petição inicial. No tocante ao termo inicial, é preciso ter em conta o disposto no § 4o, art. 30, da LE (com a redação da Lei no 13.165/2015), pelo qual “havendo indício de irregularidade na prestação de contas, a Justiça Eleitoral poderá requisitar do candidato as informações adicionais necessárias, bem como determinar diligências para a complementação dos dados ou o saneamento das falhas”. Logo, antes do julgamento final das contas, eventuais questões ou falhas detectadas ainda podem ser resolvidas no âmbito administrativo. Não é esclarecido que tipo ou qual natureza de “falha” está sujeita à correção durante a tramitação da prestação de contas. Donde se conclui que a eiva relativa à doação irregular pode ser sanada antes do julgamento final das contas. Assim, se, em tese, não é necessário aguardar o julgamento final do processo de prestação de contas para se ajuizar a demanda contra o doador irregular, haveria conveniência em assim se proceder se nos autos do PCON for debatida a extrapolação dos limites legais de doação. De todo modo, em geral, doações além do limite legal só são detectadas após o cruzamento efetuado pela Receita Federal do Brasil entre a relação de doadores extraídas dos PCONs (fornecida pela Justiça Eleitoral) e o banco de dados dos contribuintes mantido por aquele órgão fazendário. Diante disso, normalmente ações visando sancionar os doadores irregulares só podem ser ajuizadas após a efetivação do referido cruzamento de dados, o que pressupõe o encerramento e, pois, julgamento do processo de prestação de contas. Quanto ao prazo final para ajuizamento da demanda em apreço, reza o § 3o, art. 24-C, da LE (incluído pela Lei no 13.165/2015): “Art. 24-C […] § 3o A Secretaria da Receita Federal do Brasil fará o cruzamento dos valores doados com os rendimentos da pessoa física e, apurando indício de excesso, comunicará o fato, até 30 de julho do ano seguinte ao da apuração, ao Ministério Público Eleitoral, que poderá, até o final do exercício financeiro, apresentar representação com vistas à aplicação da penalidade prevista no art. 23 e de outras sanções que julgar cabíveis.” Assim, a demanda poderá ser ajuizada pelo Ministério Público até o final do exercício financeiro em que receber a comunicação da Receita Federal de ocorrência de “indício de excesso” de doação. Antes da entrada em vigor desse artigo 24-C, não havia expressa previsão legal acerca do prazo para ajuizamento da demanda, o que levou o TSE a estabelecer o prazo de até 180 dias após a diplomação. A adoção desse lapso se deu em razão da suposta similitude com a regra inscrita no artigo 32 da LE, a qual determina a conservação por 180 dias de toda a documentação concernente às contas de campanha. Vencido tal termo, tornava-se o autor carecedor de ação por ausência de interesse de agir. Nesse sentido, confira-se: TSE – REspe no 36.552/SP – DJe 28-5-2010, p. 32-33; Res. no 23.367/2011, art. 21, parágrafo único; Res. no 23.398/2013, art. 22, § 1o; Res. no 23.406/2014, art. 68; AgR-REspe no 784.452/RJ – DJe 17-5-2011, p. 35; AgR-REspe no 173726/ SP – DJe 11-6-2013. Mas esse prazo de 180 dias não era razoável, sobretudo no caso de doações feitas a candidatos “não eleitos”, pois quanto a eles não há prazo legalmente estabelecido para que os processos de prestação de contas sejam julgados e encerrados. Na prática, por não serem prioritários, muitos desses PCONs tramitam durante meses e até anos depois da diplomação dos eleitos, havendo diversos recursos e complexas discussões. Para esses casos, a exegese pretoriana feria a Constituição Federal em um de seus pontos mais sensíveis, pois inviabilizava o exercício do direito fundamental de ação por parte dos legitimados. É que, quando finalmente se podia contar com os documentos necessários para o ajuizamento da demanda contra os doadores irregulares, o autor era carecedor de interesse processual porque o prazo já tinha sido ultrapassado. Outro ponto a ser considerado refere-se à competência para conhecer e julgar a ação em apreço. Inicialmente, defendeu-se a competência do órgão jurisdicional incumbido do registro de candidatura e do processamento da prestação de contas, por ser aí que se reúnem as informações e se julgam as questões atinentes ao processo de prestação de contas. Esse entendimento ainda tem por si o disposto no artigo 96, I a III, da Lei no 9.504/1997, segundo o qual as demandas relativas ao seu descumprimento devem dirigir-se: “I – aos Juízes Eleitorais, nas eleições municipais; II – aos Tribunais Regionais Eleitorais, nas eleições federais, estaduais e distritais; III – ao Tribunal Superior Eleitoral, na eleição presidencial”. Diferente dessa, porém, foi a tese acolhida na Corte Superior Eleitoral, a qual assentou a competência do juízo eleitoral do local em que o doador for domiciliado. A ver: “Questão de ordem. Representação. Eleições 2010. Doação de recursos de campanha acima do limite legal. Pessoa jurídica. Pedido liminar. Incompetência do TSE. Remessa dos autos ao juízo competente. 1. A competência para processar e julgar a representação por doação de recursos acima do limite legal é do juízo ao qual se vincula o doador, haja vista que a procedência ou improcedência do pedido não alcança o donatário. […] 3. Questão de ordem resolvida no sentido de não conhecer da representação e determinar a remessa dos autos ao juiz eleitoral competente” (TSE – Rp no 98.140/DF – DJe 28-6-2011, p. 62). Em igual sentido: TSE Res. no 23.398/2013, artigo 22, § 1o. Saliente-se que a competência é do juízo eleitoral do domicílio civil do doador pessoa física, e não de seu domicílio eleitoral. Nesse sentido, vide: TSE – CC no 19122/CE – DJe, t. 191, 4-10-2013, p. 156; Res. no 23.462/2015, art. 22, § 1o. Porquanto é em seu domicílio civil que presumivelmente a pessoa realiza seus negócios. Se o réu tiver mais de um domicílio (CC, art. 71), poderá ser demandado em qualquer deles (CPC, art. 46, § 1o). Como se trata de competência territorial, tem ela natureza relativa, podendo ser prorrogada caso não seja alegada pela parte ou pelo Ministério Público em preliminar de contestação (CPC, arts. 65 e 337, II). Ajuizada a demanda, faz-se a citação pelos meios inerentes ao processo civil, admitindo-se, portanto, as formas previstas no artigo 246 do CPC, a saber: “I – pelo correio; II – por oficial de justiça; III – pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório; IV – por edital; V – por meio eletrônico, conforme regulado em lei.” A citação por oficial de justiça abrange a denominada citação com hora certa, prevista no artigo 252 do CPC. Quanto à prova, é do autor o ônus de demonstrar a irregularidade da doação (CPC, art. 373, I). Mas vale ressaltar que o § 1o desse dispositivo prevê a possibilidade de “o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso”; isso poderá ocorrer: i) nos casos previstos em lei; ii) diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de a parte cumprir o encargo nos termos do caput do art. 373; iii) à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. A decisão deve ser fundamentada, e “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil” (§ 2o). Em geral, a demonstração da irregularidade é embasada em documentos fornecidos pela Justiça Eleitoral (extraídos dos processos de prestação de contas) e pela Receita Federal (LE, art. 24-C – incluído pela Lei no 13.165/2015). Enquanto aquela provê os dados atinentes às doações, esta fornece informações atinentes aos rendimentos declarados pelos contribuintes-doadores. É do cruzamento desses dados que se conclui acerca da regularidade ou não da doação. Em favor dos documentos fornecidos por tais órgãos, milita presunção de veracidade, pois gozam de fé pública. Mas a presunção pode ceder ante prova em contrário apresentada pelo interessado. Admite-se, ainda, a quebra de sigilo fiscal do doador, providência que poderá ser ultimada em sede de tutela cautelar requerida em caráter antecedente ou de forma incidental à ação eleitoral. O provimento jurisdicional no procedimento em exame tem caráter condenatório, pois aplica multa pecuniária ao réu. Não há, aqui, constituição de inelegibilidade. A decisão final é impugnável mediante recurso eleitoral (CE, art. 265), que deve ser dirigido ao TRE. Contra o acórdão por este prolatado, cabe recurso especial para o Tribunal Superior Eleitoral (CF, art. 121, § 4o, I e II; CE, art. 276, I). Também são cabíveis embargos declaratórios (CE, art. 275). Quanto ao prazo para interposição do recurso eleitoral, é de 24 horas, contado da publicação da sentença. Não se aplica a regra do artigo 258 do CE, que estabelece o lapso de três dias “sempre que a lei não fixar prazo especial”. No caso, existe prazo especial, o qual é previsto no artigo 96, § 8o, da Lei no 9.504/97, que reza: “Quando cabível recurso contra a decisão, este deverá ser apresentado no prazo de vinte e quatro horas da publicação da decisão em cartório ou sessão, assegurado ao recorrido o oferecimento de contrarrazões, em igual prazo, a contar da sua notificação.” Logo, é de 24 horas o prazo recursal. A aplicação do citado § 8o se dá em razão de dois fatores. Primeiro, porque, ainda que se aplique o rito do artigo 22 da LC no 64/90, este não cuida de recursos, tampouco fixa lapso recursal. Segundo, porque a Lei no 9.504/97 estabeleceu, em seu artigo 96, rito especial relativamente ao descumprimento de seus próprios preceitos (entre os quais figura o art. 23). Ante a incidência do princípio da especialidade em eventual conflito de normas, não parece defensável a aplicação do prazo de três dias previsto no artigo 258 do Código Eleitoral, prevalecendo a regra especial do referido artigo 96, § 8o, da Lei no 9.504/97. Já no caso de recurso especial, o prazo é sempre de três dias, nos termos do artigo 276, § 1o, do CE. Esse tríduo também deve ser observado relativamente aos recursos relacionados ao especial, como o agravo interno manejado contra decisão singular proferida pelo relator no TSE. Outros aspectos processuais atinentes ao rito da presente demanda são expostos ulteriormente, no capítulo dedicado à Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE). 16 PESQUISA ELEITORAL Por pesquisa eleitoral compreendem-se o levantamento e a interpretação de dados atinentes à opinião ou preferência do eleitorado quanto aos candidatos que disputam as eleições. Tem por finalidade verificar a aceitação ou o desempenho dos concorrentes no certame. As pesquisas constituem importante instrumento de avaliação dos partidos em relação à atuação e ao desempenho de seus candidatos. São úteis sobretudo para a definição de estratégias e tomada de decisões no desenvolvimento da campanha. Há, porém, frequentes críticas que lhes são dirigidas. Entre elas, destacam-se a manipulação dolosa de dados e erros graves de previsão. Lembra Barreiros Neto (2011, p. 248) que exemplos “de erros grosseiros de previsão não faltam, como o ocorrido na Bahia, em 2006, quando os institutos de pesquisa previam, quase à unanimidade, uma vitória, ainda no primeiro turno do então governador Paulo Souto, candidato à reeleição, sobre o oponente, Jacques Wagner, do PT. Apurados os resultados das urnas, Wagner derrotou Souto ainda no primeiro turno. Historicamente conhecido também é fato ocorrido na eleição para prefeito de São Paulo, em 1985, disputada entre os ex-presidentes da república Jânio Quadros e Fernando Henrique Cardoso, quando FHC, crente na vitória dada como certa pelos institutos de pesquisa, posou para fotos na cadeira de prefeito, antes do pleito, sendo, contudo, surpreendentemente derrotado por Jânio no dia das eleições”. Não obstante, de modo geral, pesquisas rigorosas, realizadas por instituições sérias, acertam a tendência do eleitorado e muitas vezes até mesmo o resultado das eleições. É certo que os resultados, divulgados com alarde pelos interessados e ecoados pela mídia, podem influir de modo relevante e perigoso na vontade dos eleitores. Por serem psicologicamente influenciáveis, muitos indivíduos tendem a perfilhar a opinião da maioria. Daí votarem em candidatos que supostamente estejam “na frente” ou “liderando as pesquisas”. Por isso, transformaram-se as pesquisas eleitorais em relevante instrumento de marketing político, que deve ser submetido a controle estatal, sob pena de promoverem grave desvirtuamento na vontade popular e, pois, na legitimidade das eleições. Conhecem-se dois tipos de pesquisas: interna e externa. Enquanto aquela se circunscreve às instâncias do partido, não podendo ser difundida para além de suas fronteiras, esta é adrede elaborada para divulgação pública. É, pois, com a pesquisa externa que o Direito Eleitoral se ocupa. Toda pesquisa elaborada para conhecimento público deve ser registrada na Justiça Eleitoral no prazo de até cinco dias anteriores à divulgação. Para tanto, os interessados devem formular requerimento junto aos órgãos judiciais competentes para o registro de candidaturas. Assim, tem-se que, nas eleições municipais, a pesquisa é registrada perante o juiz eleitoral; nas gerais, perante o TRE; e na presidencial, junto ao TSE. A finalidade do registro é permitir o controle social, mormente das pessoas e entidades envolvidas no pleito, que poderão coligir os dados levantados. Embora a lei não especifique a data a partir da qual o registro se torna obrigatório, tem-se fixado esse marco no dia 1o de janeiro do ano das eleições. Por se encontrar em jogo o direito fundamental de manifestação do pensamento e a liberdade de informação, ambos de extração constitucional, o requerimento de registro de pesquisa não é passível de indeferimento. Também por isso, à Justiça Eleitoral não é dado proibir sua divulgação se tiver sido devidamente registrada. Pesquisa eleitoral não deve ser confundida com enquete. Esta é menos rigorosa quanto ao âmbito, à abrangência e ao método adotado. Por se constituir coleta informal de dados, entende-se não ser necessário seu registro. Nesse sentido: TSE – REspe no 20.664/SP– DJ 13-5-2005, p. 142. Todavia, em sua divulgação é preciso que se informe com clareza não se tratar de pesquisa eleitoral, mas, sim, de enquete ou mera sondagem; faltando esse esclarecimento, a divulgação poderá ser considerada “pesquisa eleitoral sem registro”, e ensejar a aplicação de sanção. O § 5o do artigo 33 da LE (introduzido pela Lei no 12.891/2013) veda “no período de campanha eleitoral, a realização de enquetes relacionadas ao processo eleitoral”. Como esse dispositivo não especifica o momento em que a campanha eleitoral tem início, não há clareza quanto ao momento a partir do qual incide a proibição. De todo modo, por veicular uma limitação à liberdade, o marco inicial da vedação em tela deve ser o menos restritivo possível. Assim, tal marco deve ser fixado no dia 16 de agosto do ano eleitoral, data que coincide com o início da propaganda eleitoral consoante prevê o artigo 36, caput, da Lei no 9.504/97. Note-se que a proibição é de “realização”, não de “divulgação” de enquete anteriormente efetuada. Finalmente, vale observar que não foi prevista sanção específica para a infração à regra inscrita no presente § 5o; de maneira que o seu descumprimento ensejará tão só a determinação da cessação da realização da enquete, providência essa situada no âmbito do poder de polícia do juiz eleitoral. O descumprimento da ordem judicial (que deve ser específica e dirigida a pessoa determinada) pode significar a realização do tipo penal do artigo 347, que prevê o crime de desobediência. Reza o artigo 33 da Lei no 9.504/97: “Art. 33. As entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar, junto à Justiça Eleitoral, até cinco dias antes da divulgação, as seguintes informações: I – quem contratou a pesquisa; II – valor e origem dos recursos despendidos no trabalho; III – metodologia e período de realização da pesquisa; IV – plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução, nível econômico e área física de realização do trabalho a ser executado, intervalo de confiança e margem de erro; (redação da Lei no 10.891/2013) V – sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo; VI – questionário completo aplicado ou a ser aplicado; VII – o nome de quem pagou pela realização do trabalho e cópia da respectiva nota fiscal”. (redação da Lei no 10.891/2013) A esse rol, outras exigências têm sido feitas nas resoluções do TSE que disciplinam essa matéria, tais como indicação da identidade do estatístico responsável pela pesquisa e indicação dos locais por ela abrangidos (vide art. 1o das Res. TSE no 22.143/2006, no 22.623/2007, no 23.190/2009, no 23.364/2011; art. 2o das Res. TSE no 23.400/2013, no 23.453/2015). O registro de pesquisa deve ser realizado pela Internet, a qualquer tempo, no Sistema de Registro de Pesquisas Eleitorais (SRPE), cujo programa é disponibilizado nos sítios dos tribunais eleitorais. Concluído o registro, as informações e os dados respectivos ficam à disposição de todos pelo prazo de 30 dias (LE, art. 33, § 2o), sendo, pois, livre o acesso. Aos partidos e coligações é facultado requerer à Justiça Eleitoral “acesso ao sistema interno de controle, verificação e fiscalização da coleta de dados das entidades que divulgaram pesquisas de opinião relativas às eleições, incluídos os referentes à identificação dos entrevistadores e, por meio de escolha livre e aleatória de planilhas individuais, mapas ou equivalentes, confrontar e conferir os dados publicados, preservada a identidade dos respondentes” (LE, art. 34, § 1o). Consequentemente, deferido o requerimento, a empresa realizadora da pesquisa não pode deixar de fornecer os dados que lhe forem solicitados. Não sendo atendidas as prescrições legais e regulamentares, tanto o registro quanto a divulgação de pesquisa podem ser impugnados por partido, coligação, candidato ou Ministério Público. A impugnação segue o rito do artigo 96 da Lei no 9.504/97. Na representação, em sede liminar, pode o juiz determinar a suspensão da divulgação dos resultados da pesquisa, caso isso provocar prejuízo relevante, de difícil reparação. No que concerne à divulgação, o artigo 35-A da LE (acrescido à LE pela Lei no 11.300/2006) estabelecia ser “vedada a divulgação de pesquisas eleitorais por qualquer meio de comunicação, a partir do décimo quinto dia anterior até as 18 (dezoito) horas do dia do pleito”. A regra restabelecia o artigo 255 do Código Eleitoral, implicitamente revogado pelo artigo 33 da Lei no 9.504/97. Todavia, ao apreciar a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade – ADI no 3.741-2, em 6 de setembro de 2006 (DJ 14-3-2007, p. 1), o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 35-A. O TSE já tinha concluído nessa mesma direção, conforme teor de decisão administrativa datada de 23 de maio de 2006, publicada no DJ de 30 de maio de 2006. Em ambas as oportunidades, considerou-se que o teor do dispositivo não se harmoniza com os valores e ditames da Lei Maior, porquanto a proibição de difusão de resultados de pesquisas eleitorais 15 dias antes do pleito contraria os direitos fundamentais atinentes à liberdade de expressão e à informação livre e plural. Resulta, pois, que a difusão de pesquisa eleitoral pode ocorrer em qualquer momento, até mesmo no dia das eleições. Mas os levantamentos de intenção de voto realizados no dia do pleito só podem ser divulgados depois de 17 horas, após o encerramento da votação na circunscrição a que se refira. Para a divulgação, tem-se exigido (TSE – Res. no 22.143/2006, art. 6o, Res. 22.623/2007, art. 5o, Res. no 23.190/2009, art. 10, Res. no 23.364/2011, art. 11, Res. no 23.400/2013, art. 11, Res. no 23.453/2015, art. 10) que seja informado: “I – o período da realização da coleta de dados; II – a margem de erro; III – o nível de confiança; IV – – o número de entrevistas; V – o nome da entidade ou da empresa que a realizou, e, se for o caso, de quem a contratou; VI – o número de registro da pesquisa”. Sem registro prévio, a ninguém é lícito difundir pesquisa. O descumprimento dessa regra sujeita o infrator à sanção de multa (LE, art. 33, § 3o). Essa sanção incide ainda que o registro tenha sido efetivado posteriormente à divulgação (TSE – ED-AgR-AI – no 815/SP – DJe, t. 35, 19-2-2014, p. 79). Observe-se que, nessa hipótese, a pesquisa é veraz, isto é, foi feita realmente. Não se trata, pois, de pesquisa mendaz ou fictícia. A ilicitude consiste apenas no descumprimento do dever de registrar. Na ótica constitucional, é inegável que a regra em apreço restringe a liberdade de informação e, pois, de imprensa. Todavia, não chega a colidir com a Lei Maior, porquanto salvaguarda valores e princípios igualmente constitucionais, porém diversos. Se a pesquisa deveras feita e registrada tiver distorcidos ou falseados os resultados difundidos, realizam os agentes o tipo penal do artigo 34, § 3o, da LE, que comina pena de detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo, e multa. Por esse crime também podem ser responsabilizados os representantes legais da empresa ou entidade de pesquisa e do órgão veiculador (LE, art. 35). Pode-se, ademais, determinar a “veiculação dos dados corretos no mesmo espaço, local, horário, página, caracteres e outros elementos de destaque, de acordo com o veículo usado”. Por outro lado, pode ocorrer de a pesquisa, em si mesma, ser mendaz, falsa, inventada, fictícia. É essa a hipótese prevista no artigo 33, § 4o, da LE, que erige como crime, punível com detenção e multa, a divulgação de pesquisa fraudulenta. Por esse delito também pode ser responsabilizado o representante legal do órgão difusor da falsa pesquisa, salvo se houver boa-fé de sua parte, o que somente se poderia admitir se a falsa pesquisa tiver sido devidamente registrada junto à Justiça Eleitoral. 17 PROPAGANDA POLíTICO-ELEITORAL 17.1 PROPAGANDA POLÍTICA 17.1.1 Caracterização da propaganda política No léxico, propaganda significa difundir, espalhar, propalar, alastrar, multiplicar por meio de reprodução, tornar comum a muitas pessoas. Tecnicamente, traduz procedimentos de comunicação em massa, pelos quais se difundem ideias, informações e crenças com vistas a obter-se a adesão dos destinatários. Busca sempre incutir certos pensamentos nas pessoas, influenciar suas opiniões ou impressões, de modo a despertar-lhes a simpatia ou a rejeição de determinadas ideias, tornando-as propensas ou inclinadas a dado sistema ideológico, político, religioso, econômico ou social. A comunicação externada objetiva criar nos destinatários imagens positivas – ou negativas – acerca do objeto enfocado. A propaganda foi conhecida na Antiguidade. Na Grécia e em Roma, era usada largamente em festas populares e ações estatais com vistas à comunicação social. Reiteradas vezes, a Igreja dela lançou mão para difundir a doutrina e a fé cristãs, e, ainda, condicionar o comportamento dos fiéis. No plano sociopolítico, foi instrumento decisivo da burguesia liberal na peleja contra a monarquia absolutista. O forte poder persuasivo de que é portadora ficou bem evidenciado na história do século XX. Com efeito, contribuiu de forma relevante para a ascensão em toda parte de regimes totalitários, tanto de direita, quanto de esquerda. As desumanidades e os horrores da Segunda Guerra Mundial são de todos conhecidos. Mais recentemente, a propaganda foi recurso essencial nas mãos dos poderosos Estados Unidos, Reino Unido e aliados contra o fraco Iraque. Inaugurando a chamada guerra preventiva, os dirigentes daqueles países souberam forjar um sentimento coletivo favorável ao confronto bélico. O cenário foi todo preparado e montado em cima de fatos que depois se revelaram mendazes. Mas isso não foi feito sem o apoio de parcela expressiva da mídia, sem o suporte de forte aparato propagandístico. Afinal, as decisões dos governantes careciam de respaldo popular. Nas mãos de ditadores, a propaganda transforma-se em perigoso instrumento de manipulação coletiva, sendo, ainda, fundamental para a manutenção do poder. Por isso, a ninguém é dado ignorá-la, muito menos o Estado Democrático de Direito, comprometido que se encontra com os direitos fundamentais da pessoa humana. Apesar de não ser obra da modernidade, foi a partir dos progressos científicos nela conquistados que a propaganda experimentou grande avanço, sobretudo com o desenvolvimento da Psicologia, ciência que investiga a consciência humana e seus reflexos no comportamento. Embora no dia a dia sejam usados como sinônimos, os vocábulos propaganda e publicidade não apresentam idêntico sentido. Enquanto a finalidade da publicidade é sempre econômico-comercial – presentes as ideias de lucro, mercado e consumo –, a propaganda tem em foco a comunicação ideológica. Ambos têm em vista persuadir e chamar a atenção do público, mas a publicidade visa sugerir-lhe ou infundir-lhe desejo acerca de produtos, serviços e marcas colocados no mercado consumidor. Os produtos e serviços são apresentados de forma atraente, de sorte que o consumidor os queira para si e termine por adquiri-los. Note-se, porém, que se classicamente a publicidade era voltada à realização de operações lucrativas, contemporaneamente tem buscado outras alternativas. O mundo dos negócios conscientizou-se de que tão importante quanto vender produtos e serviços é também estabelecer com a clientela relações individualizadas, duradouras, construir marcas fortes e consolidar o reconhecimento no meio em que se opera. Importa frisar que, em si mesma, a publicidade não apresenta compromisso com a verdade, isto é, sua mensagem não tem necessariamente correspondência com a realidade, com o mundo objetivo. Não se dirige à razão, mas à emoção, aos sentimentos. Deveras, há forte apelo à fantasia, ao imaginário. Basta perceber que o ato de consumir determinada bebida, fumar certa marca de cigarro ou usar roupas de determinada grife não torna o indivíduo mais atrativo, nem mais bonito e charmoso, muito menos rico ou poderoso, tampouco inteligente. Na verdade, a função básica da indústria publicitária é promover quimeras, mormente a ilusão de que certo produto proporcionará prazer e felicidade a quem o adquirir. Por igual razão, a propaganda não se confunde com o marketing, termo de significado ainda mais amplo que publicidade, mas também referido ao mercado consumidor e ao lucro. Não obstante, nada impede que a racionalidade, os métodos e as técnicas de publicidade e marketing sejam empregados na propaganda política. Isso, aliás, tornou-se comum nos dias de hoje. Sabe-se que o voto, em geral, não resulta de escolhas estritamente racionais, sendo certo que outros aspectos psicológicos e sobretudo a emoção têm peso decisivo na escolha. O fato de o discurso político da modernidade ter caráter fantasioso e descolado da realidade confirma essa assertiva. Há muito não se assiste a debates político-eleitorais sérios, que tenham em foco autênticos projetos e programas de governo, que discutam com honestidade os problemas nacionais. A discussão pública de grandes questões ligadas a setores como economia, meio ambiente, previdência social, saúde pública, segurança pública foi substituída por discursos fantasiosos. Em geral, esses discursos são cuidadosamente moldados para agradar o povo, conquistar-lhe o voto, devendo ser graciosos e bem articulados, com ares de superior intelectualidade, porém, não necessariamente verdadeiros ou bem intencionados. Tal é igualmente confirmado pela variedade de instrumentos de comunicação de massa explorados nas eleições, com destaque para o rádio e a televisão, além de outras mídias relevantes, como painéis, faixas, mala direta, panfletos, bonecos apostos em vias públicas e cartazes volantes. O foco, sempre, é bem embalar o político, de maneira a alavancar sua imagem pública. Busca-se ampliar sua credibilidade, conferir-lhe ares de transparência, seriedade, retidão de caráter e honestidade, de sorte que as relações estabelecidas com o “público-alvo” – o eleitor – sejam fortes e duradouras, o que termina por refletir no resultado das urnas. Consequentemente, o neologismo marketing político vem lentamente penetrando na linguagem. Diz-se, nesse caso, que o “produto” oferecido é a própria imagem do homem público. Não há dúvida de que a apresentação do político como produto de consumo transforma o eleitor em consumidor! Na pós-modernidade, votar já não significa optar por uma corrente de pensamento simbolizada pelo candidato, mas mero ato de escolha, semelhante ao que se faz no mercado. Em regra, a opção se dá pela aparência, não pelo real ou verdadeiro. Para que algo seja aceito como verdadeiro, basta que pareça ou como tal seja apresentado. Como resultado, tem-se a degradação do espaço político, a submissão da esfera pública à lógica perversa do capitalismo e do consumo. A propaganda política caracteriza-se por veicular concepções ideológicas com vistas à obtenção ou manutenção do poder estatal. Sublinha Djalma Pinto (2005, p. 214) que ela é voltada para a polis, aí compreendido tudo o que se refere à cidade, ao Estado, ao modo de governá-lo. Tem em vista a conquista do poder, a prevalência de uma posição em plebiscito, referendo ou eleições para preenchimento de cargos eletivos, em que há a manutenção ou substituição de integrantes do governo. Também tem por objetivo informar o povo das atividades e realizações da Administração estatal. Impende registrar que a Constituição assegura as liberdades de expressão e informação, cometendo à lei o estabelecimento de meios adequados que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão destoantes de seus valores básicos, mormente os expressos no artigo 221. Destaca-se, nesse dispositivo, a necessidade de a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderem às finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, bem como respeitarem os valores éticos e sociais da pessoa e da família. Desnecessário ressaltar que a propaganda política deve atender a tais diretrizes. 17.1.2 Novas tecnologias comunicacionais A profunda influência que as novas tecnologias têm operado pode ser avaliada a partir da transformação da linguagem em virtude da popularização dos computadores, telefones celulares e Internet. Nas comunicações pela Internet muitas palavras foram reduzidas a abreviações, a acentuação, substituída por letras. Também se nota o largo emprego de neologismos, a exemplo de: deletar (= apagar), e-mail (= correio eletrônico), escanear (= fazer cópia digital), site (= sítio eletrônico), printar (= imprimir). No campo político-eleitoral, as mudanças também já se fazem sentir. Deter informações relevantes e controlar instrumentos e meios de comunicação sempre significou gozar de importante influência no processo político-decisório. Ao promover a descentralização de tais instrumentos, as novas tecnologias de comunicação subverteram a lógica da velha ordem. Por isso, um debate recorrente na atualidade diz respeito às relações entre a política e o papel social dessas novas tecnologias. Se os tradicionais meios de comunicação como a imprensa e os telejornais são centralizados e unidirecionais, caracteriza-se a Internet por ser um ambiente democrático, interativo, descentralizado. Nela, a comunicação é difusa, ocorrendo instantaneamente entre milhares de pessoas. O novo ambiente propicia uma efetiva interação dos receptores, que deixam de ser passivos diante da informação. Além disso, novas personagens ganham vez e voz, introduzindo no debate pensamentos e realidades antes relegados ao desprezo, pois era restrito o acesso aos instrumentos comunicacionais. É comum nos “jornais digitais” a realização de enquetes, bem como a existência de espaço para que o leitor comente a notícia, externando sua opinião; também poderá reenviá-la a outros usuários da rede; ademais, o fenômeno dos blogs tem transformado internautas em escritores. Conquanto nos lares brasileiros existam muito mais aparelhos de rádio e televisão do que computadores, a verdade é que na nova geração predomina a tendência de buscar informações na Internet, dada sua agilidade e interatividade. Segundo dados do IBOPE, no final de 2008 havia cerca de 50 milhões de pessoas com acesso à Internet no Brasil; em 2009, o país liderava o uso de blogs e redes sociais. Não se pode olvidar que os formadores de opinião acessam a rede e dela se valem para construir discursos e articular as forças políticas nas comunidades. Por certo, não será a só existência de computadores, Internet, “blogosfera”, Twitter e smartphones que influenciará a órbita política de modo relevante e às vezes decisivo. Mas é verdade que esses tesouros da revolução tecnológica ensejam a formação de redes infinitas de interação humana. Isso permite a difusão rápida de informações, a organização de ideias e ações, bem como a redefinição de estratégias. A dinâmica da rede permite que uma informação seja analisada em tempo real em vários ângulos, por inúmeras pessoas, sendo desnudados equívocos, distorções ou inverdades que possa conter. Esse poder de organização e mobilização rápidas ficou claro na derrota sofrida pelo Partido Popular (PP) do ex-Primeiro-Ministro da Espanha, José Maria Aznar, nas eleições de 14 de março de 2004. Segundo amplamente noticiado, após o trágico atentado ocorrido em Madri três dias antes, que resultou na morte de cerca de 200 pessoas e em 1.500 feridos, o governo Aznar empenhou-se junto à grande mídia (imprensa, televisão, rádio) para veicular uma versão que lhe beneficiava eleitoralmente. Contra todas as evidências, sustentou que as explosões nos trens foram provocadas pelo ETA (Pátria Basca e Liberdade), grupo revolucionário nascido de um movimento socialista que desde os anos 1960 luta pela libertação da nação basca do jugo espanhol. No entanto, enquanto nada apontava para a participação do ETA (que, aliás, a negou), havia fortes indícios de que o ataque partiu de terroristas islâmicos como represália à presença de tropas espanholas no Iraque, tropas essas enviadas pelo próprio José Maria Aznar contra a vontade da grande maioria dos espanhóis. A manipulação informativa foi descoberta, tendo sido amplamente divulgada na Internet. Uma vez evidenciada a ação do governo no sentido de converter o massacre em dividendos político-eleitorais, a população, indignada, organizou-se pacífica e espontaneamente. Convocações foram feitas por mensagens de textos enviadas por telefones celulares. Em apenas um dia, um gigantesco protesto foi levado a cabo no centro de Madri, sendo esse ato repetido em todo o país. Impossível negar a influência marcante de tais eventos no pleito de 14 de março. O partido do governo, que antes liderava as pesquisas de opinião, saiu derrotado pelos socialistas (PSOE). Note-se que a “versão oficial” divulgada na grande mídia foi simplesmente deixada de lado. Graças às novas tecnologias, milhares de pessoas puderam rápida e eficazmente estabelecer uma complexa rede de comunicação, organizar-se e fazer prevalecer suas vontades no pleito. Na eleição presidencial brasileira de 2006, alguns analistas – como Luís Nassif (2007, p. 149-158) – “assinalaram o empenho de certos veículos de comunicação de massa contra o candidato da situação, Luiz Inácio Lula da Silva, que, todavia, logrou a vitória. Um dos fatores apontados como relevantes para a redução da influência dos veículos tradicionais na formação da opinião política dos brasileiros foi a presença crescente das novas mídias”. Em geral, a notícia chega primeiro na rede, submetendo-se a um debate impossível de acontecer nos outros veículos. Ainda no Brasil, vale destacar as manifestações de junho que, em 2013, sacudiram todo o país, levando milhões de pessoas às ruas para protestar contra o governo, os agentes estatais e a classe política. A crise teve início com o aumento de passagens de ônibus em várias capitais e grandes cidades, sendo que os altos preços praticados contrastavam com a péssima qualidade dos serviços; várias outras reivindicações foram colocadas na ordem do dia, tais como o combate à corrupção, o fim da impunidade, a diminuição da carga tributária, a melhoria de serviços públicos como saúde e educação. As manifestações se davam mediante passeatas, ocupação de espaços públicos ou cercamento de prédios públicos (em geral sedes dos governos). Não há dúvida de que estão entre as maiores expressões de cidadania da história brasileira. E para que tivessem êxito, o uso de novas tecnologias foi essencial, já que a organização e a convocação dos participantes eram feitas pelas redes sociais. A Internet e as novas mídias também desempenharam papel decisivo na histórica eleição de Barack Obama para a presidência dos EUA, ocorrida em 4 de novembro de 2008. Em 2003, nas primárias, o pré-candidato Howard Dean já tinha usado, com sucesso, a rede para disputar uma vaga pelo Partido Democrata na eleição presidencial de 2004; mas a escolha do Partido recaiu em John Kerry, que, por sua vez, perdeu as eleições para o Republicano George Bush. Barack Obama foi o primeiro candidato eleito a usar intensamente a Internet e as redes sociais. Destacou-se sua sagacidade ao usar a Internet para se comunicar com os norte-americanos (notadamente com a população jovem e minorias formadas por afrodescendentes e latinos), engendrar um movimento nacional, mobilizar eleitores para comparecer às urnas no dia da eleição (nos EUA o voto não é obrigatório) e mantê-los coesos em torno de sua candidatura, difundir sua mensagem e arrecadar recursos para a campanha. Um bom exemplo disso foi dado por Kollman (2014, p. 472) ao relatar que na campanha de 2008, antes de anunciar publicamente o vice-presidente, a campanha de Barack Obama enviou uma mensagem que dizia simplesmente “VP”; os destinatários foram levados a crer que estariam entre os primeiros a saber a identidade do colega de chapa de Obama; os que respondessem à mensagem receberiam um adesivo da campanha. Essa maneira criativa de usar novas tecnologias ensejou que a campanha de Obama interagisse com seus apoiadores, além de mobilizar jovens que normalmente não comparecem maciçamente às eleições. No tocante ao financiamento, a mudança foi radical. Foram arrecadados pela Internet mais de 500 milhões de dólares, prevalecendo doações inferiores a 200 dólares. A tecnologia possibilitou a pulverização dos patrocinadores da campanha presidencial de Barack Obama, o que enfraqueceu a ação de grandes corporações privadas, sempre ávidas para influir nas decisões estatais pela via do financiamento eleitoral. Chegou-se a dizer que “o dinheiro pequeno venceu o dinheiro graúdo”. Nesse contexto, preocupa o fato de o controle das grandes redes comunicacionais estar nas mãos de poucos grupos empresariais. Não há dúvida de que as instâncias do poder político-econômico podem se valer desse poderio em seu próprio benefício, para, e. g., influenciar os eleitores em benefício ou prejuízo de determinado candidato. Daí a necessidade de se estabelecer rígido controle nesse setor. Isso, porém, não significa que a Internet e as novas tecnologias devam ser alijadas do debate político-eleitoral. Tal medida mesmo seria inexequível, pois as novas tecnologias já fazem parte da vida contemporânea. Aliás, dão relevante contribuição ao processo democrático, pois facilitam o diálogo e a discussão política. Nessa perspectiva, vale destacar a contribuição das novas tecnologias para o estabelecimento de um novo modo de comportamento no meio político-social, notadamente nas campanhas. Afinal, tudo e todos estão em permanente exposição pública. Se alguém é filmado ou gravado dizendo ou realizando algo inconveniente, indigno, falso, moralmente incorreto ou mesmo ilícito, logo em seguida (ou em momento oportuno) isso provavelmente virá à tona, sendo debatido nas redes sociais, exibido no YouTube e assistido por milhares de pessoas em todo o mundo. Pode-se, pois, dizer que a presença da Internet no jogo político-eleitoral impõe que as pessoas redobrem o cuidado com suas palavras e ações, por conseguinte, elas se tornam menos espontâneas e mais apegadas a roteiros pré-elaborados. 17.1.3 Fundamentos da propaganda política A Lei Magna assegura aos partidos políticos acesso gratuito ao rádio e à televisão (CF, art. 17, § 3o). É o que se denomina direito de antena. Ademais, as liberdades de informação e de expressão constituem valores da maior relevância, sendo ambos acolhidos no texto constitucional. Conforme anotei alhures (GOMES, 2006, p. 208 ss), enquanto a primeira diz respeito ao direito individual de comunicar livremente fatos e ao direito difuso de ser deles informado, a liberdade de expressão tutela o direito de externar ideias, opiniões, juízos de valor e manifestações de pensamento em geral. Ambas servem de fundamento para o exercício de outras liberdades, além de serem sustentáculos do regime democrático. Nesse quadro, é natural que todo cidadão possua o direito de ser informado acerca da vida política do país, dos governantes, dos negócios públicos, bem como de manifestar sua opinião. Ressalte-se que nas sociedades contemporâneas há clara demarcação entre o público e o privado. Na esfera pública, avultam o bem comum, a ordem pública, os interesses da coletividade em seu conjunto. Por isso mesmo, aí reinam a transparência e a amplitude de informação. Diferentemente, na esfera privada prevalecem interesses e negócios particulares. Aqui se distinguem duas categorias de bens jurídicos, a saber: patrimoniais e não patrimoniais ou de personalidade. Limites são estabelecidos à liberdade de ação individual, buscando-se impedir a ocorrência de prejuízos às pessoas. Entre os bens da personalidade, nomeadamente na seara do right to privacy, destaca-se a intimidade. Trata-se da dimensão em que a atuação do indivíduo cinge-se à satisfação de interesses e necessidades puramente existenciais, realização de valores e modos de vida. É aí que todos podem se recolher com paz e tranquilidade, sem ter de medir os gestos e as palavras. A inviolabilidade da intimidade é assegurada no artigo 5o, X, da Constituição Federal. Na sociedade política, há forte interação entre as esferas pública e privada. Daí que, sob o prisma patrimonial, importa saber quais interesses econômico-financeiros o político representa, quem o financia, a quais grupos se encontra ligado. É ingenuidade acreditar que o homem público só age em atenção ao bem comum e ao interesse público. Desnudar tais relações constitui passo decisivo para o exercício consciencioso do direito de sufrágio. Já sob a óptica não patrimonial, discute-se se personalidades públicas – como é o caso de políticos – teriam resguardados seus direitos à privacidade, ao segredo e à intimidade. Tem-se acentuado a necessidade de se salvaguardar ao menos o círculo íntimo da vida individual, já que a dignidade da pessoa humana constitui cláusula geral prevista no artigo 1o, III, da Constituição Federal, que ancora todos os direitos parcelares da personalidade. Obtempera-se que, mesmo que se trate de político, personalidade pública por excelência, por maiores que sejam as controvérsias que o cerquem, não se poderia ir ao ponto de revelar a todos determinadas relações de cunho íntimo, como, e. g., o adultério, a existência de filho com concubina ou seu comportamento privado. Todavia – apenas no que concerne ao exercício de cargo público-eletivo –, é induvidoso que interessaria aos eleitores bem intencionados conhecer algumas peculiaridades acerca da intimidade do destinatário de seus votos, de sorte que a cidadania seja exercida com grau maior de consciência e responsabilidade. Ocioso dizer que isso é vital para a democracia. Há fatos ocorridos na esfera íntima de um candidato que eventualmente podem esclarecer o eleitorado, pois deixam entrever sua cosmovisão e a direção que provavelmente imprimirá ao mandato caso seja eleito. Certamente, as intenções de um discurso bem urdido serão mais bem avaliadas se se puder compará-lo com as posições assumidas pelo orador quando confrontado com temas controvertidos como aborto, direito de minorias, religião, bioética e equilíbrio. Imagine-se, por outro lado, alto agente político que seja toxicômano, alcoólatra, desonesto em suas relações privadas, que surre seu cônjuge com frequência, que seja réu em ação criminal ou de improbidade administrativa. Em tais hipóteses, não há dúvida de que o direito à intimidade deve ceder o passo ao interesse público ligado ao regime democrático de direito, já que certas posições e eventuais vícios desqualificam o cidadão para o exercício de mandato público-eletivo, retirando-lhe o decoro, a decência e a legitimidade. Afrontaria a consciência política mandatário que, por trás de aparente imagem de eficiência e honestidade – criada e sustentada pela mídia –, levasse vida excessiva e desregrada, oposta à boa figura propalada. Não se trata de violentar a personalidade do político, pregar a intolerância, o ódio, ou disseminar preconceitos, mas apenas de se permitir que o eleitorado seja bem informado sobre fatos relevantes para o desempenho de mandato público, de sorte a exercer conscientemente seu direito de voto, a bem escolher seu candidato. Isso contribui para a autenticidade da representação política. Nesse quadro, embora certas situações caiam na esfera íntima da pessoa, é óbvio que, tratando-se de político, depositário da confiança e das esperanças dos eleitores, o direito à intimidade fica bastante enfraquecido. Na verdade, o direito forte, bem protegido, que, aí, deve prevalecer, é o direito à informação, de maneira que os cidadãos exerçam o sufrágio com plena consciência. Acresce que o direito à informação é passo significativo para a eliminação de práticas perniciosas como o curral eleitoral, o voto de cabresto, os coronéis antigos e novos, bem como o câncer que é a compra de votos, práticas ainda comuns no Brasil contemporâneo, mesmo em Casas Legislativas, como acabamos de ver. 17.1.4 Princípios da propaganda política Nem tudo é permitido na propaganda política. Ao contrário, ela se submete à observância de alguns princípios, a uma rígida disciplina legal e ao controle da Justiça Eleitoral, o qual é exercido quer no âmbito do poder de polícia, quer no jurisdicional. Entre os princípios, destacam-se os seguintes: Legalidade – a propaganda política é regulada por lei, sendo esta de ordem pública, insuscetível de derrogação pelos interessados. A competência legislativa é privativa da União (CF, art. 23, I). Ao Tribunal Superior Eleitoral é dado regulamentar o tema, sem, porém, invadir a competência do legislador. Liberdade – desde que se respeitem os limites legais, há liberdade quanto à criação da mensagem a ser veiculada na propaganda. Ademais, é livre a realização de qualquer ato de propaganda, em recinto aberto ou fechado, não sendo necessária a obtenção de licença municipal nem autorização de autoridade policial (LE, art. 39; CE, art. 245). Liberdade de expressão ou comunicação – a livre circulação de ideias é essencial à democracia. Sem ela, não floresce a criatividade, estorva-se o diálogo, ficam tolhidas as manifestações de inconformismo e insatisfação. Não se pode olvidar o papel histórico dessa liberdade na própria formação do Estado Democrático, na reivindicação de direitos fundamentais individuais e sociais, na expressão e afirmação de doutrinas políticas, ideologias e religiões. Bem por isso, prescreve o artigo 5o, IV, da Lei Maior ser “livre a manifestação do pensamento”. Já o artigo 220 assegura que: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.” O § 2o desse dispositivo veda “toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”. Note-se, todavia, que a liberdade em apreço não apresenta caráter absoluto. Em certas situações, admite-se sua limitação. Mas isso só é concebível em casos de evidente e reconhecida gravidade, de modo que não se imponha à sociedade mal maior que o bem perseguido. Deve haver sempre a ponderação dos interesses e valores em jogo. A lei censura, e. g., a comunicação de guerra, que incite a prática de atentados contra pessoas e bens, que calunie pessoas (CE, art. 243). Liberdade de informação – os cidadãos têm direito a receber todas as informações – positivas ou negativas – acerca do candidato, de sorte que possam formular juízo seguro a respeito de sua pessoa, das ideias e do programa que representa. Conforme aludido, o direito à privacidade, ao segredo e à intimidade sofre acentuada redução nesse terreno. Veracidade – os fatos e informações veiculados devem corresponder à verdade. Reflexo desse princípio é a proibição de utilização de imagens ou cenas incorretas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos que distorçam ou falseiem os fatos ou sua comunicação, bem como degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação (LOPP, art. 45, § 1o, III; LE, art. 45, II). Demais, o artigo 323 do Código Eleitoral tipifica como criminosa a conduta de “divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado”. Igualdade ou isonomia – todos os interessados, inclusive partidos e coligações, devem ter iguais oportunidades para veiculação de seus programas, pensamentos e propostas. A igualdade, aí, é meramente formal, não material, já que os maiores partidos contam com maioria no Parlamento e, consequentemente, detêm maior espaço na propaganda partidário-eleitoral. Ademais, não há uniformização de gasto nas campanhas eleitorais, o que permite que algumas sejam milionárias e outras franciscanas. Responsabilidade – a responsabilidade pela propaganda deve sempre ser atribuída a alguém. Em princípio, é carreada ao candidato, partido e coligação, que respondem civil, administrativa e criminalmente pelo seu teor e pelos excessos ocorridos. Eventualmente, o veículo e o agente da comunicação também podem ser responsabilizados. A esse respeito, o artigo 241 do Código Eleitoral estabelece o princípio da solidariedade, pelo que: “Toda propaganda eleitoral será realizada sob a responsabilidade dos partidos e por eles paga, imputando-lhes solidariedade nos excessos praticados pelos seus candidatos e adeptos.” Controle judicial – a propaganda submete-se ao controle da Justiça Eleitoral, à qual é atribuído poder de polícia para controlá-la e coibir abusos. Daí a possibilidade de o juiz eleitoral agir ex officio, determinando, por exemplo, que cesse ou que seja retirada propaganda que infrinja as regras pertinentes. 17.1.5 Espécies de propaganda política Distinguem-se quatro tipos de propaganda política: partidária, intrapartidária, eleitoral e institucional. Em seguida, far-se-á breve análise a respeito dessas modalidades. 17.2 PROPAGANDA PARTIDÁRIA A propaganda partidária é regulamentada nos artigos 45 a 49 da Lei Orgânica dos Partidos Políticos (LOPP), bem como pela Resolução TSE no 20.034/97 (com as alterações da Res. no 22.503/2006). O Código Eleitoral não a prevê, embora contemple a propaganda eleitoral. O título II da parte quinta (art. 240 ss) desse diploma usa erroneamente a expressão propaganda partidária. Mas o que regula, na verdade, é a propaganda eleitoral, isto é, aquela feita por candidatos a cargos eletivos já durante o período eleitoral, e cujo objetivo é o convencimento do eleitor com vistas a obter-lhe o voto. Consiste a propaganda partidária na divulgação de ideias, projetos e programa do partido. Tem por finalidade facultar-lhe a exposição e o debate público de sua ideologia, de sua história, de sua cosmovisão, de suas metas, dos valores agasalhados, do caminho para que seu programa seja realizado, enfim, de sua doutrina e, pois, de suas propostas para o desenvolvimento da sociedade. Com isso, a agremiação aproxima-se do povo, ficando sua imagem conhecida e, pois, fortalecida. Pode haver confronto de opiniões, teses, propostas de soluções para problemas nacionais, regionais ou locais, mas sempre à luz do ideário partidário. Desnecessário dizer que a propaganda presta auxílio fundamental para a conquista e manutenção do poder político, já que atrai para a agremiação as pessoas que se identificam com seu ideário. A Lei Maior, consoante acentuado, assegura aos partidos políticos direito de antena, o qual é traduzido no “acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei” (CF, art. 17, § 3o). O artigo 45, § 6o, da Lei no 9.096/95 veda a realização de propaganda paga ou fora dos limites legalmente traçados. Tanto a Constituição quanto a Lei no 9.096/95 apenas aludem à propaganda no rádio e na televisão. Diante disso, discute-se se poderia ser veiculada propaganda partidária em outras mídias, como a imprensa escrita ou eletrônica, Internet, outdoors. Relevando o respeito devido à liberdade de expressão e seu assento constitucional, a jurisprudência já afirmou ser permitida a propaganda partidária pela imprensa, “desde que se o faça dentro dos princípios da ética, e em obediência aos preceitos legais que compõem o nosso ordenamento jurídico” (TRE-SC – Res. no 7.133 de 8-9-1999). A seu turno, ao responder à Consulta no 1.132/DF (Res. no 21.983/2005), a Corte Superior Eleitoral reconheceu inexistir norma específica que discipline a propaganda partidária em tais veículos, concluindo pela licitude de sua realização, desde que sejam “observadas as vedações previstas para a propaganda nas leis que disciplinam o Direito Eleitoral”. Infere-se, pois, que a realização de propaganda partidária fora do rádio e da televisão submete-se à mesma disciplina da propaganda eleitoral, sendo, ainda, expressamente vedado que se pague por ela. Assim, e. g., é proibida a propaganda partidária mediante outdoor (LE, art. 39, § 8o); se feita pela imprensa escrita, deve submeter-se às restrições do artigo 43 da Lei no 9.504/97; em qualquer caso, frise-se, não poderá ser paga. Por outro lado, conforme se extrai do artigo 57-B, II, da LE, nada impede que a agremiação política mantenha página na rede mundial de computadores, sendo vedada a hospedagem em sítios de provedores internacionais; entre outras coisas, tal página poderá conter links, remetendo o internauta a outros sítios de interesse da entidade, bem como blog em que sejam discutidos assuntos de seu interesse. Além disso, ante o disposto no inciso III do aludido artigo, é dado ao partido enviar “mensagem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente”, sendo vedada a aquisição onerosa de cadastro de endereços eletrônicos. A regulamentação da propaganda partidária deve ter o sentido de assegurar a isonomia entre as agremiações. Se investido em publicidade, o arsenal econômico detido por algumas entidades pode ensejar o desequilíbrio de futura disputa eleitoral. Os relevantes reflexos nas eleições podem ser visualizados com clareza nas eleições proporcionais, nomeadamente no voto de legenda, conforme preveem os artigos 146, IX, c, e 175, § 4o, ambos do Código Eleitoral, e o artigo 59, § 2o, da Lei no 9.504/97. Nesse tipo de eleição, o voto dado à legenda compõe o cálculo do quociente partidário (CE, art. 107), sendo, pois, essencial para a determinação do número de cadeiras a serem preenchidas pela entidade partidária. A propaganda partidária no rádio e televisão pode ser gravada em estúdio ou em ambiente aberto, ou seja, ao ar livre. É veiculada em horário nobre, pois deve ir ao ar entre as 19 horas e 30 minutos e as 22 horas. Além disso, é gratuita. Mas a gratuidade é relativa. Nos termos do artigo 52, parágrafo único da LOPP, o veículo emissor é sempre ressarcido pelos cofres públicos por meio do mecanismo de compensação tributária. São objetivos da propaganda partidária: (a) difundir os programas partidários; (b) transmitir mensagens aos filiados sobre a execução dos programas, dos eventos com estes relacionados e das atividades congressuais do partido; (c) divulgar a posição do partido em relação a temas políticocomunitários; (d) promover e difundir a participação política feminina (LOPP, art. 45). A produção do programa e a geração de mídia para sua veiculação são de responsabilidade dos partidos. As transmissões são realizadas em âmbito nacional e estadual. Duas são as formas previstas: cadeia e inserção. Caracteriza-se a cadeia por suspender as transmissões das emissoras, de sorte que a mensagem partidária vai ao ar simultaneamente em todos os canais. Sendo nacional, não pode haver “quebra” na transmissão em cadeia (TSE – Res. nos 23.010 e 23.011 – DJe 10-3-2009, p. 35), de modo que a mensagem seja veiculada em apenas um ou alguns Estados da Federação. Já a inserção consiste na intercalação feita na programação normal, não havendo simultaneidade na transmissão nos diversos veículos. Assim, as emissoras a levarão ao ar em momentos distintos, conforme lhes convier, mas sempre dentro dos limites temporais estabelecidos em lei. Tanto a cadeia quanto as inserções nacionais devem ser requeridas ao Tribunal Superior Eleitoral pelo órgão de direção nacional da agremiação interessada. O requerimento deve ser protocolizado até o dia 1o de dezembro do ano anterior às transmissões. A não observância dessa data-limite acarreta a perda do direito de veiculação da propaganda partidária no ano respectivo. A cadeia forma-se às quintas-feiras, mas, sendo necessário, poderá ser autorizada em outro dia. A seu turno, as inserções devem ser veiculadas às terças-feiras e quintas-feiras e aos sábados. No requerimento, devem constar as datas de veiculação, para o primeiro e segundo semestres. Havendo coincidência de data, terá prioridade o partido que tiver apresentado o requerimento em primeiro lugar. Ademais, é necessário que conste do requerimento a indicação das emissoras geradoras e a prova do direito à transmissão. Essa prova é feita mediante certidão expedida pela Mesa da Câmara dos Deputados, comprobatória da bancada eleita naquela Casa. No âmbito estadual, a Resolução TSE no 22.503/2006 suprimiu a formação de cadeia, prevendo tão só inserções. O requerimento – subscrito pelo órgão de direção esta dual do partido – deve ser endereçado ao Tribunal Regional Eleitoral. As inserções estaduais devem ir ao ar às segundas, quartas e sextas-feiras. Para viabilizar a transmissão, as mídias contendo os programas em cadeia ou em inserções devem ser entregues pelos partidos às emissoras com a antecedência mínima de 12 horas do início da transmissão; as inserções de rádio podem ser enviadas por meio de correspondência eletrônica (LOPP, art. 46, § 5o, com a redação da Lei no 12.891/2013). O artigo 7o da Resolução TSE no 20.034/97 previa prazo mais ampliado, de 24 horas, que, agora, fica prejudicado. O lapso legal enfocado decorre da necessidade de se viabilizar a reorganização da grade da emissora caso o material não lhe seja disponibilizado ou haja cancelamento da transmissão. O § 8o do artigo 46 da lei partidária (acrescido pela Lei no 12.891/2013) veda “a veiculação de inserções idênticas no mesmo intervalo de programação, exceto se o número de inserções de que dispuser o partido exceder os intervalos disponíveis, sendo vedada a transmissão em sequência para o mesmo partido político”. O tempo da propaganda partidária varia em função da representação parlamentar do partido. Quanto maior o número de votos obtidos na eleição para a Câmara de Deputados, maior será o tempo disponibilizado. A esse respeito, dispõe o art. 49 da Lei no 9.096/95 (com a redação da Lei no 13.165/2015): “Art. 49 Os partidos com pelo menos um representante em qualquer das Casas do Congresso Nacional têm assegurados os seguintes direitos relacionados à propaganda partidária: I – a realização de um programa a cada semestre, em cadeia nacional, com duração de: a) cinco minutos cada, para os partidos que tenham eleito até quatro Deputados Federais; b) dez minutos cada, para os partidos que tenham eleito cinco ou mais Deputados Federais; II – a utilização, por semestre, para inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais, do tempo total de: a) dez minutos, para os partidos que tenham eleito até nove Deputados Federais; b) vinte minutos, para os partidos que tenham eleito dez ou mais Deputados Federais. Parágrafo único. A critério do órgão partidário nacional, as inserções em redes nacionais referidas no inciso II do caput deste artigo poderão veicular conteúdo regionalizado, comunicando-se previamente o Tribunal Superior Eleitoral.” Não se admite a utilização comercial da propaganda em apreço, assim considerada a que vise à promoção de marca ou produto. Ademais, deve-se respeitar o direito de autor. Deveras, ao titular de direito autoral é dado representar à Justiça Eleitoral a fim de coibir prática violadora de seu direito. Mas eventuais indenizações devem ser buscadas perante a Justiça Comum. Também é proibida na propaganda partidária: (a) a participação de pessoa filiada a partido que não o responsável pelo programa; (b) a divulgação de propaganda de candidatos a cargos eletivos e a defesa de interesses pessoais ou de outros partidos; (c) a utilização de imagens ou cenas incorretas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos que distorçam ou falseiem os fatos ou a sua comunicação (LOPP, art. 45, § 1o). No tocante à proibição aludida na letra a, tem-se que a utilização do horário de propaganda por candidato de agremiação diversa constitui uso indevido dos meios de comunicação social postos à disposição do partido. Nessa linha, assentou a Corte Superior Eleitoral: “O uso do tempo de propaganda partidária para beneficiar político filiado a outra agremiação, com ostensiva intenção de concorrer a cargo eletivo no pleito a realizar-se no período eleitoral subsequente, traduz falta gravíssima sujeita a sanção correspondente ao máximo previsto em lei: a cassação de todo o direito de transmissão a que o infrator faria jus no semestre subsequente” (TSE – Ac. no 766 – DJ 9-6-2006, p. 133). Quanto à letra b, a lei é clara ao vedar a divulgação, no horário partidário, de propaganda de candidatos a cargos eletivos e a defesa de interesses pessoais ou de outras agremiações. Proibida, pois, de forma cristalina e precisa, a promoção pessoal que ostente coloração eleitoral. Tais ocorrências desnaturam os princípios inspiradores da propaganda partidária. A promoção dos interesses de outras agremiações políticas também ofende a igualdade, pois os beneficiados estariam obtendo, por via transversa, tempo maior do que teriam realmente direito. De mais a mais, se, por um lado, não é vedada a presença de filiados, ainda que notórios, potenciais candidatos ou pré-candidatos no programa partidário, por outro, a presença deles não pode reportar suas candidaturas, antecipando o debate eleitoral; tampouco o conjunto da comunicação pode ser direcionado a esse enfoque. Isso significaria claro desbordamento dos limites traçados pelo sistema jurídico, pois a propaganda em nada se relacionaria com a divulgação do programa partidário, tampouco com a atuação histórica e conquistas do partido. Tal ocorre, por exemplo, quando há adjetivação das qualidades de potencial candidato, quando se enfatizam suas realizações, seus feitos como administrador, sua atuação política atual ou pretérita, a história de sua vida, suas pretensões, enfim, quando ostensivamente se apresenta alguém como a pessoa ideal – a mais competente, a mais honesta, a mais habilidosa – para ocupar determinado cargo eletivo. O desvirtuamento da propaganda partidária pode ocorrer ainda que o beneficiário seja detentor de mandato eletivo. Nesse sentido, tem o TSE asseverado: (i) “[…] 3. O parlamentar que participa de programa partidário enaltecendo sua própria pessoa a fim de promover sua candidatura, é parte legítima para figurar no polo passivo da representação […]” (Ac. no 26.183 – DJ 1o-2-2007, p. 228); (ii) “[…] A utilização parcial do espaço destinado à propaganda partidária para mera promoção pessoal de filiado, titular de mandato eletivo, com alusão nítida a futura candidatura, no pleito subsequente, induz à aplicação da penalidade prevista no § 2o do art. 45 da Lei dos Partidos Políticos, por infração ao inciso II do § 1o do mesmo dispositivo, proporcional à natureza e à extensão da falta […]” (Rp no 662/BA – DJ 4-32005, p. 115); (iii) “[…] A utilização de programa partidário para exaltação de feitos de précandidatos, em exclusiva promoção pessoal, com nítido caráter eleitoral, configura violação ao disposto no inciso II do § 1o do art. 45 da Lei no 9.096/95, ensejando a cassação do direito de transmissão, no semestre seguinte à decisão, de tempo proporcional à gravidade da falta” (Rp no 695/ SP – DJ 4-2-2005, p. 186); (iv) “[…] A comparação entre o desempenho de filiados a partidos políticos antagônicos, ocupantes de cargos na administração pública, durante a veiculação de programa partidário, é admissível, desde que não exceda ao limite da discussão de temas de interesse político-comunitário e que não possua a finalidade de ressaltar as qualidades do responsável pela propaganda e de denegrir a imagem do opositor, configurando, nesta hipótese, propaganda eleitoral subliminar e fora do período autorizado em lei. Caracterizada a utilização de parte da propaganda para ostensiva propaganda de conotação eleitoral, impõe-se a aplicação da pena de multa pela ofensa ao art. 36 da Lei das Eleições, no caso concreto, em seu grau mínimo” (Rp no 1.277/PE – DJ 22-5-2007, p. 178). Em verdade, a promoção de potencial candidato no horário destinado à propaganda partidária constitui falta grave. Além da perda de tempo no semestre seguinte (LOPP, art. 45, § 2o), a cristalina dicção do § 3o do artigo 36 da Lei das Eleições autoriza a aplicação de multa ao partido responsável pela transmissão. A dupla punição à agremiação decorre da violação de regras diversas, cada qual visando à proteção de diferentes bens jurídicos. A jurisprudência tem perfilhado esse entendimento: “Existindo mais de um responsável pela propaganda irregular, a pena de multa deverá ser aplicada a cada um, respeitando-se os valores mínimo e máximo estipulados em lei” (TSE – Ag. no 4.900/PA – DJ 18-22005, p. 121). Por fim, a regra inscrita na alínea c veda a adulteração ou a descaracterização da realidade pelo uso de trucagem (efeito realizado em áudio ou vídeo), montagem (junção de registro de áudio ou vídeo) ou simplesmente apresentação de cenas incorretas ou incompletas. A violação dos citados preceitos, com o desvirtuamento da propaganda, enseja a punição da agremiação política: (i) nas transmissões em bloco, com a cassação do direito de transmissão no semestre seguinte; (ii) nas transmissões em inserções, com a cassação de tempo equivalente a cinco vezes ao da inserção ilícita, no semestre seguinte (LOPP, art. 45, § 2o, I e II). Não se afigura razoável essa solução. De lege ferenda, a fixação do tempo de transmissão a ser perdido como punição pelo ilícito praticado deve considerar a quantidade de tempo usada irregularmente na comunicação. Na transmissão em bloco, e. g., não é justa a perda total se o desvirtuamento tiver afetado diminuta parcela da comunicação, salvo se a falta for considerada grave, como nas hipóteses de propaganda eleitoral extemporânea e promoção de pessoa filiada a partido diverso daquele responsável pelo programa. Para que a perda da transmissão se concretize, é necessário que se instaure demanda judicial contra o partido infrator. Prescreve o § 3o do artigo 45 da LOPP que a representação somente pode ser oferecida por partido político. No entanto, soa inconstitucional essa restrição da legitimidade ativa. Considerando não se tratar de matéria interna corporis, e estando presente o interesse público, é defensável a legitimidade ativa do Ministério Público, sobretudo em razão de seu papel constitucional de defensor do regime democrático e dos interesses sociais. Não bastasse isso, tem-se que a publicidade partidária é custeada pelo erário, e certamente interessa à sociedade fiscalizar o correto emprego dos pesados impostos que paga. Por outro lado, dificilmente um partido irá demandar a perda do tempo de transmissão de outro, mormente se for beneficiado com a irregularidade. Vale registrar que a legitimidade ativa do Parquet é acolhida na jurisprudência, a ver: TSE – AgRg-REspe no 6065-33/SP – PSS 18-9-2012. A competência jurisdicional para conhecer e julgar a demanda liga-se ao órgão detentor de atribuição para autorizar a transmissão. Assim, a competência será do TSE, quando se tratar de programa em bloco ou inserções nacionais, e do TRE, quando se tratar de inserção estadual. Quanto ao prazo para o ajuizamento, prescreve o § 4o do artigo 45 da LOPP que ele se encerra “no último dia do semestre em que for veiculado o programa impugnado”. Se a transmissão tiver ocorrido nos últimos 30 dias do semestre, o ajuizamento poderá ser ultimado “até o 15o (décimo quinto) dia do semestre seguinte”. Ultrapassado tais lapsos, opera-se a decadência do direito de ingressar com a ação. O rito a ser observado é, no que couber, o previsto nos incisos I a XIII do art. 22 da LC no 64/90 (TSE Res. no 22.696/2008). Na hipótese de competência do TRE, do acórdão Regional que julgar o pedido procedente, caberá recurso com efeito suspensivo para o TSE. Vale registrar que a execução da cassação do direito de transmissão deve ocorrer no semestre seguinte ao trânsito em julgado da decisão condenatória. “[…] O desvio de finalidade na propaganda partidária expõe o partido infrator à penalidade de cassação do direito de transmissão no semestre seguinte, por decisão do Tribunal competente, em representação ajuizada pelos entes a que a norma confere legitimidade, conforme disciplina a Lei no 9.096/95, art. 45, § 2o, sendo as agremiações partidárias responsáveis pelo conteúdo da propaganda exibida, nos termos do art. 11 da mencionada resolução (Res. – TSE 20.034/97, art. 11)” (TSE – ARp no 888/DF, de 21-3-2006 – DJ 5-52006, p. 152). No segundo semestre do ano da eleição, é proibida a veiculação de propaganda partidária no rádio e na televisão, ainda que paga (Lei no 9.504/97, art. 36, §§ 2o e 3o). Por conseguinte, nesse ano, se o partido tiver cassado o direito de transmissão no segundo semestre, tal decisão só poderá ser executada no primeiro semestre do ano subsequente. É que a propaganda política realizada no semestre da eleição tem natureza diversa: não é partidária, mas, sim, eleitoral. Evidente que o partido não poderia ter cassado seu direito à realização de propaganda eleitoral se a irregularidade foi cometida no espaço dedicado à propaganda partidária. Não se pode baralhar esses dois tipos de propaganda política. De qualquer sorte, é preciso reconhecer que a cassação do direito de transmissão do partido no semestre seguinte às eleições é sanção que apresenta diminuto efeito prático. Melhor seria que a agremiação perdesse o direito no mesmo semestre em que ocorreu a irregularidade. 17.3 PROPAGANDA INTRAPARTIDÁRIA Antes do dia 15 de agosto do ano da eleição, faculta-se aos postulantes a candidatura ou “candidatos a candidato” a realização de propaganda intrapartidária. A permissão consta do artigo 36, § 1o, da Lei Eleitoral, consoante o qual “ao postulante a candidatura a cargo eletivo é permitida a realização, na quinzena anterior à escolha pelo partido, de propaganda intrapartidária com vista à indicação de seu nome, vedado o uso de rádio, televisão e outdoor”. Como a própria expressão sugere, essa propaganda não se dirige aos eleitores em geral, senão aos filiados à agremiação que participarão da convenção de escolha dos candidatos que disputarão os cargos eletivos. Daí a vedação do uso de meios de comunicação de massa, como rádio, televisão e outdoor. Vale lembrar que a escolha dos candidatos pelos partidos deverá ser feita no período de 20 de julho a 5 de agosto do ano em que se realizarem as eleições (LE, art. 8o, caput, com a redação da Lei no 13.165/2015). A propaganda em foco somente pode ser realizada nos 15 dias que antecedem a data prevista para a convenção. Seu desvirtuamento – com a realização de propaganda eleitoral endereçada aos eleitores e não aos convencionais – rende ensejo à sanção prevista no artigo 36, § 3o, da Lei das Eleições, pois pode caracterizar-se como propaganda eleitoral extemporânea. Nesse sentido: “1. Os limites da propaganda intrapartidária foram ultrapassados, pois foi realizada propaganda eleitoral antecipada por meio de outdoor, fixado em caminhão, estacionado em via pública, em frente ao local designado para a convenção partidária, de forma ostensiva e com potencial para atingir os eleitores. […]” (TSE – AgR-AI no 3815/RJ – DJe, t. 36, 20-2-2014, p. 47). Conforme já assinalado, antes das convenções, é dado à agremiação optar pela realização de prévias partidário-eleitorais, com vistas a antecipar a definição de seu candidato. A realização de prévias (inclusive sua propagação com a distribuição de material informativo, divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos) não se qualifica como propaganda eleitoral antecipada, pois destina-se à consulta e definição dentro do partido (LE, art. 36-A, III). Mas há mister que não se extrapole o âmbito partidário. Note-se que o § 1o do artigo 36-A da LE proíbe “a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias”, sendo, porém, permitida “a cobertura dos meios de comunicação social.” 17.4 PROPAGANDA ELEITORAL 17.4.1 Definição Denomina-se propaganda eleitoral a elaborada por partidos políticos e candidatos com a finalidade de captar votos do eleitorado para investidura em cargo público-eletivo. Caracteriza-se por levar ao conhecimento público, ainda que de maneira disfarçada ou dissimulada, candidatura ou os motivos que induzam à conclusão de que o beneficiário é o mais apto para o cargo em disputa. Nessa linha, constitui propaganda eleitoral aquela adrede preparada para influir na vontade do eleitor, em que a mensagem é orientada à atração e conquista de votos. O Código Eleitoral regula a matéria nos artigos 240 a 256. Já a Lei das Eleições dedica ao tema os artigos 36 a 57, cuidando o artigo 58 do direito de resposta. A propaganda eleitoral distingue-se da partidária, pois, enquanto esta se destina a divulgar o programa e o ideário do partido político, a eleitoral enfoca os projetos dos candidatos com vistas a atingir um objetivo prático e bem definido: o convencimento dos eleitores e a obtenção de vitória no certame. Não se confunde, ademais, com a propaganda intrapartidária, a qual é endereçada aos convencionais do partido e somente pode ser realizada nos 15 dias anteriores à data marcada para a convenção. 17.4.2 Classificação Sob vários aspectos se pode classificar a propaganda eleitoral: forma de realização, sentido, momento em que é levada a efeito. Quanto à forma de realização – a esse respeito, pode a propaganda ser expressa ou subliminar. Expressa é aquela que pode ser percebida e compreendida racionalmente, na dimensão consciente da mente; por isso, o teor de sua mensagem é claro, induvidoso. Subliminar é palavra derivada da expressão latina sub limen, significando o que está abaixo ou no limiar da consciência. Há estímulos tão fracos que não chegam a ser percebidos pela denominada “mente consciente”, mas que são assimilados na dimensão inconsciente. Sem que tenha plena ciência, a mente humana é capaz de interpretar palavras ou fragmentos de palavras, desvendar símbolos, expressões corporais e mímicas, bem como captar sons aparentemente inaudíveis. Os estímulos ou as mensagens subliminares dirigem-se à dimensão inconsciente da mente e visam atingir certos efeitos, como induzir o destinatário a realizar determinada ação ou adotar determinado ponto de vista, instilarlhe opiniões (positivas ou negativas). No campo científico, há controvérsia acerca da relevância dos “efeitos” que se podem alcançar com estímulos subliminares. Conforme informa Uhlhaas (2014), para alguns psicólogos, não seria possível “ler” palavras e símbolos no patamar inferior à consciência. Assinala, ainda que, embora já se tenha demonstrado que estímulos não captados conscientemente possam provocar reações no cérebro, não é aceitável falar em manipulação profunda de nossos julgamentos e decisões. Isso, sobretudo, quando o estímulo considerado não atingir a consciência do destinatário, porque nesse caso a suposta influência seria fugaz, com pouco tempo de duração. Propaganda subliminar, nesse contexto, são estímulos de conteúdo político-eleitoral inseridos em um discurso (ou em uma comunicação) que, porém, não são percebidos conscientemente pelos destinatários. No Direito Eleitoral, ela é associada à comunicação político-eleitoral disfarçada, ambígua, que se encontra subjacente ao discurso que a envolve. Quanto ao sentido – pode a propaganda ser positiva ou negativa. Naquela, exalta-se o beneficiário, sendo louvadas suas qualidades, ressaltados seus feitos, sua história, enfim, sua imagem. Como assinalam Clift e Spieler (2012, p. 73), na propaganda positiva (positive political ads) o candidato alardeia suas realizações e personalidade, fazendo todo o possível para se apresentar sob uma luz positiva, de maneira a passar uma imagem com a qual os votantes possam facilmente se identificar. Nela podem ser veiculadas informações sobre desempenhos anteriores do candidato no exercício de funções públicas (ex.: “quando senador, o candidato João votou projetos que melhoravam escolas e combatiam a criminalidade”), sobre sua biografia (ex.: “o candidato João bem serviu ao seu país, criou muitos empregos como empresário, combateu a corrupção enquanto governador”). Já a propaganda negativa tem por fulcro o menoscabo ou a desqualificação dos candidatos oponentes, sugerindo que não detém os adornos morais ou a aptidão necessária à investidura em cargo eletivo. Os fatos que a embasam podem ser total ou parcialmente verdadeiros, e até mesmo falsos. Clift e Spieler (2012, p. 73) bem a resumem: “Esses anúncios publicitários, não surpreendentemente, são destinados a tornar o adversário aparecer incompetente, corrupto, distante [out-of-touch], desagradável, e, geralmente, em favor de todos os tipos de coisas terríveis [dreadful things]. Tais anúncios podem exibir uma foto comprometedora ou mesmo adulterada de um político oponente, ou usar imagens granuladas em preto-e-branco [grainy black-and-white footage] para fazer suas ações parecerem ameaçadoras. Tais anúncios podem ser moderados (‘O senador Thomas votou cinquenta e sete vezes para aumentar os seus impostos…’) ou fortes (‘O senador Thomas votou para colocar assassinos, estupradores e molestadores de crianças em liberdade …’).” Como tática, a propaganda negativa pode provocar sérios danos à imagem de suas vítimas. Sobretudo quando fundada em fatos mendazes, se for inteligente e de fácil compreensão, pode ser devastadora para a campanha adversária. Quanto ao momento de realização – pode a propaganda ser tempestiva ou extemporânea. Será tempestiva ou azada se ocorrer dentro do período legalmente demarcado; tal lapso inicia-se no dia 16 de agosto do ano da eleição, encerrando-se no dia do pleito (CE, art. 240, caput; LE, art. 36, caput; Lei no 12.034/2009, art. 7o). Qualificar-se-á, porém, de extemporânea, irregular, se levada a cabo fora desse período, sujeitando os agentes responsáveis pela sua criação e divulgação, bem como o beneficiário, quando demonstrado seu prévio conhecimento, à sanção pecuniária prevista no artigo 36, § 3o, da LE. 17.4.3 Generalidades Ao apreciar a regularidade do evento propagandístico, não deve o intérprete cingir-se tão só à literalidade da mensagem estampada no texto veiculado. Cumpre ir além, reparando mormente no contexto em que ela se desenvolve. Do conjunto da comunicação despontam relevantes elementos informativos, a exemplo da ambientação das cenas, da sequência das imagens, da entonação do discurso. Pela regra da adstrição, na propaganda eleitoral de candidatos a cargo majoritário deverão constar, também, o nome dos candidatos a vice ou a suplentes de Senador. Nesse sentido, estabelece o § 4o do artigo 36 da LE (com a redação da Lei no 13.165/2015) que o nome do vice e suplentes deve ser expresso “de modo claro e legível, em tamanho não inferior a 30% (trinta por cento) do nome do titular”. Alguns tipos de propaganda são expressamente vedados pelo ordenamento. Nos termos do artigo 243 do Código, não será tolerada propaganda: “I – de guerra, de processos violentos para subverter o regime, a ordem política e so cial ou de preconceitos de raça ou de classes; II – que provoque animosidade entre as forças armadas ou contra elas, ou delas contra as classes e instituições civis; III – de incitamento de atentado contra pessoa ou bens; IV – de instigação à desobediência coletiva ao cumprimento da lei de ordem pública; V – que implique em oferecimento, promessa ou solicitação de dinheiro, dádiva, rifa, sorteio ou vantagem de qualquer natureza; VI – que perturbe o sossego público, com algazarra ou abusos de instrumentos sonoros ou sinais acústicos; VII – por meio de impressos ou de objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda; VIII – que prejudique a higiene e a estética urbana [o artigo 41 da LE revogou a parte final desse inciso, que dizia: ‘ou contravenha a posturas municipais ou a outra qualquer restrição de direito’]; IX – que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas, bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública”. Ademais, o artigo 40 da Lei no 9.504/97 considera ilícito e tipifica como crime “o uso, na propaganda eleitoral, de símbolos, frases ou imagens, associadas ou semelhantes às empregadas por órgãos de governo, empresa pública ou sociedade de economia mista”. Observe-se que os “símbolos, frases ou imagens” de entes da Administração direta e indireta a que esse dispositivo se refere não se confundem com os símbolos nacionais, de Estado Federado ou Município, como bandeiras e hinos. Apesar de não se tolerar propaganda que desrespeite ou avilte símbolos nacionais, não existe vedação legal para a exibição ou utilização deles na propaganda eleitoral. Conquanto seja ilícito o uso na propaganda de “símbolos, frases ou imagens” de entes da Administração direta e indireta, não há irregularidade em o candidato apresentar “as realizações de seu governo”, pois isso é inerente à natureza do debate envolvido na disputa eleitoral e desenvolvido na propaganda (TSE – RCED no 698/TO – DJe 12-8-2009, p. 28-30). É natural que o candidato exponha suas realizações e sua experiência anterior, ensejando ao eleitor informações para sopesar sua escolha. Estabelece o parágrafo único do artigo 3o da LOPP (acrescido pela Lei no 12.891/2013) que os candidatos, partidos políticos e coligações gozam de “autonomia para definir o cronograma das atividades eleitorais de campanha e executá-lo em qualquer dia e horário, observados os limites estabelecidos em lei”. Desde que exercida em harmonia com a legislação eleitoral, não pode a propaganda sofrer censura (LE, art. 41, § 2o), nem ser coibida por autoridade pública, tampouco por particular. Tanto é assim que o Código Eleitoral prevê como crime a conduta de “inutilizar, alterar ou perturbar meio de propaganda devidamente empregado” (art. 331). Também tipificou o “impedir o exercício de propaganda” (art. 332). Na mesma linha é o artigo 41 da LE, que reza: “A propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral não poderá ser objeto de multa nem cerceada sob alegação do exercício do poder de polícia ou de violação de postura municipal, casos em que se deve proceder na forma prevista no art. 40.” A redação desse dispositivo foi alterada pela Lei no 12.034/2009. Em sua parte final, modifica a regra inscrita no artigo 243, VIII, do Código Eleitoral. Esse inciso VIII proscreve a propaganda que “contravenha a posturas municipais ou a outra qualquer restrição de direito”. à consideração de que a competência para legislar sobre assuntos de interesse local foi atribuída ao Município (CF, art. 30, I), entendia-se que a norma local só devia prevalecer quando contivesse restrições a qualquer tipo de publicidade, independentemente de sua natureza, pois seria inconstitucional se limitasse a realização de propaganda eleitoral, pois o artigo 22, I, da Lei Maior fixa a competência privativa da União para legislar sobre matéria eleitoral. Tomando posição sobre esse assunto, o transcrito artigo 41 da LE é cristalino ao estabelecer que a propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral não pode ser cerceada sob alegação de violação de postura municipal. Assim, na hipótese de conflito entre normas federal eleitoral e local, prevalece aquela. O desvirtuamento da propaganda por partidos e candidatos beneficiários caracteriza ilícito que pode e deve ser rechaçado pela Justiça Eleitoral seja ex officio – no âmbito do exercício do poder de polícia (LE, art. 41, §§ 1o e 2o) –, seja mediante provocação de interessado ou do Ministério Público – já no campo jurisdicional. A atuação da Justiça tem o sentido de restabelecer a igualdade de oportunidades que deve sempre nortear essa matéria. Também tem o propósito de preservar a veracidade e a seriedade das mensagens veiculadas. Nesse diapasão, adverte Djalma Pinto (2005, p. 215) que a “liberdade de expressão deve ser preservada para que o eleitor não seja enganado sobre o real perfil do candidato pelo qual optou nas urnas”. Em diversos dispositivos, a Lei das Eleições impõe sanção à conduta que violar as regras atinentes à propaganda. O sistema sancionatório contempla várias espécies. Vejam-se, por exemplo, os artigos 36, § 3o (multa), 37, § 1o (restauração do bem e multa), 39, § 8o (retirada do outdoor e multa), 43, § 2o (multa), 53, § 1o (perda do direito à veiculação de propaganda), 53, § 2o (impedimento de reapresentação de propaganda), 55, parágrafo único (perda de tempo no horário eleitoral gratuito), 56, caput (suspensão da programação normal da emissora). Algumas vezes, a sanção limita-se à cessação da conduta (art. 39, § 3o), à adequação ou retirada da propaganda irregular (como ocorre na afixação de adesivo ou papel com dimensões excedentes à legalmente fixada – LE, art. 37, § 2o). A restauração do bem, adequação e retirada de propaganda irregular podem ser determinadas administrativamente pelo juiz eleitoral, já que são providências atinentes ao poder de polícia. Significa dizer que não é preciso que se ajuíze ação, com todas as formalidades envolvidas nesse ato, para que tais sanções sejam aplicadas. Sendo ferido direito líquido e certo em razão de ilegalidade ou abuso de poder decorrentes de atos praticados por autoridade eleitoral, pode-se cogitar a impetração de mandado de segurança. No que concerne à multa e outras punições, como a suspensão de programação de emissora de televisão ou rádio, só podem ser impostas pela jurisdição, após regular processo judicial, assegurado o devido processo legal, em que sejam oportunizados à parte o contraditório e a ampla defesa. Sobre isso, dispõe a Súmula no 18 do TSE: “Conquanto investido de poder de polícia, não tem legitimidade o juiz eleitoral para, de ofício, instaurar procedimento com a finalidade de impor multa pela veiculação de propaganda eleitoral em desacordo com a Lei no 9.504/97.” Nesse sentido, o artigo 96 da Lei Eleitoral instituiu via procedimental expedita para que as infrações a seus preceitos sejam conhecidas e julgadas com a celeridade imposta pelas circunstâncias. Não obstante essa via tenha sido denominada representação, na verdade, cuida-se de verdadeira ação, com todas as condições a ela inerentes. A depender da natureza e do volume, irregularidades na propaganda eleitoral podem configurar abuso de poder econômico ou político, rendendo ensejo à decretação de inelegibilidade, bem como à cassação do registro de candidatura ou do diploma do candidato eleito, conforme consta dos artigos 19 e 22, XIV, ambos da Lei Complementar no 64/90. 17.4.4 Propaganda eleitoral extemporânea ou antecipada Conforme salientado, a propaganda eleitoral só é permitida a partir do dia 16 de agosto do ano da eleição até o dia do pleito, durante, pois, o período eleitoral (LE, art. 36, caput). Nessa oportunidade, o candidato já terá sido escolhido na convenção e seu pedido de registro já deverá ter sido requerido à Justiça Eleitoral, pois o prazo para a prática desse ato encerra-se às 19 horas do dia 15 de agosto. Se feita fora desse período, qualifica-se como extemporânea ou antecipada. A publicidade em apreço caracteriza-se pela atração ou captação antecipada de votos, o que pode ferir a igualdade de oportunidade entre os candidatos e desequilibrar as campanhas. Tal como ocorre com a propaganda eleitoral em geral, pode a propaganda antecipada ser expressa ou subliminar. É árdua a identificação da propaganda antecipada subliminar, pois seu conteúdo é sempre veiculado de maneira implícita ou subjacente, no mais das vezes resultando do contexto da comunicação. Já se intentou estabelecer critérios objetivos mínimos para a sua identificação, tendo sido apontados os seguintes: (i) alusão a processo eleitoral, externada pela menção a nome do pretenso candidato ou candidatura; (ii) exaltação de suas qualidades, procurando inculcar a ideia de que é o melhor para o cargo almejado; (iii) pedido de voto, ainda que implícito; (iv) ações políticas que pretende implementar. “[…]. Elementos caracterizadores da propaganda antecipada: (I) referência à pretensa candidatura, (II) pedido, expresso ou implícito, de votos, (III) ações políticas que se pretende desenvolver ou (IV) ideia de que o beneficiário é o mais apto para o desempenho da função pública eletiva. Desprovimento. […]. 5. A configuração da propaganda eleitoral extemporânea exige que seja levado ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, referência à pretensa candidatura, pedido de voto, ações políticas que se pretende desenvolver ou a ideia de que o beneficiário é o mais apto para o desempenho da função pública eletiva. 6. Agravo regimental desprovido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do Relator.” (TSE – AgR-AI no 152.491/PR – DJe t. 72, 16-4-2015, p. 83-84). “[…] 7. A configuração de propaganda eleitoral antecipada não depende exclusivamente da conjugação simultânea do trinômio candidato, pedido de voto e cargo pretendido. Nesse sentido, o pedido de voto não é requisito essencial para a configuração do ilícito, desde que haja alusão à circunstância associada à eleição (AgRg no Ag no 5.120, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 23-9-2005). 8. Para a identificação deste trabalho antecipado de captação de votos, é comum que o julgador se depare com atos que, embora tenham a aparência da licitude, possam configurar ilícitos como a propaganda antecipada que podem acabar por ferir a igualdade de oportunidade dos candidatos no pleito (RCED no 673/RN, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de 30-10-2007). Na presente hipótese, a aplicação da teoria da fraude à lei significaria que, embora determinado discurso ou participação em inaugurações possam ser considerados lícitos, se analisados superficialmente, o exame destes em seu contexto pode revelar que o bem jurídico tutelado pelas normas regentes da matéria foi, efetivamente, maculado […]” (TSE – ARp no 205-74/DF – DJe 11-5-2010, p. 31-32). Não fixa a lei um marco temporal a partir do qual (= dies a quo) a comunicação política possa ser caracterizada como “propaganda antecipada”. Diante disso, tem-se entendido que o evento pode ocorrer em qualquer tempo, mesmo no ano anterior ao do pleito. Conforme ressalta Zílio (2010, p. 286), receia-se que “a delimitação de um rígido critério temporal importe, na via transversa, em um estímulo à inesgotável prática de propaganda eleitoral extemporânea, tornando, assim, a véspera do pleito eleitoral em um período excessivamente conturbado e litigioso”. Já entendeu a Corte Superior ser irrelevante “a distância temporal entre o ato impugnado e a data das eleições ou das convenções partidárias de escolha dos candidatos”. Por isso, considerou propaganda extemporânea – em relação à eleição presidencial de 2010 – comunicação feita há mais de um ano antes (em 29 de maio de 2009), por ocasião de cerimônia de inauguração de obra. A ver: “1. Considerados os dois principais vetores a nortearem a proibição do cometimento do ilícito, quais sejam, o funcionamento eficiente e impessoal da máquina administrativa e a igualdade entre os competidores no processo eleitoral, a configuração de propaganda eleitoral antecipada independe da distância temporal entre o ato impugnado e a data das eleições ou das convenções partidárias de escolha dos candidatos. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, deve ser entendida como propaganda eleitoral antecipada qualquer manifestação que, previamente aos três meses anteriores ao pleito e fora das exceções previstas no artigo 36-A da Lei no 9.504/97, leve ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que somente postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou as razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública […]” (TSE – RRp no 1.406/DF – DJe 10-5-2010, p. 28). Em outra oportunidade, o mesmo sodalício censurou propaganda realizada no mês de janeiro do ano do pleito. Confira-se: “Propaganda extemporânea. Finalidade eleitoral. 1. Cartilha publicada em janeiro de 2006 contendo louvores às realizações do Governo Federal, sem objetivo de orientação educacional, informação ou comunicação social. 2. Extrapolação potencializada do art. 37, § 1o, da CF. 3. Princípios da legalidade e da moralidade violados. 4. Intensa publicidade do Governo Federal com dados comparativos referentes às realizações da Administração anterior. 5. Documento que, em ano de eleição, se reveste de verdadeiro catecismo de eleitores aos feitos do Governo Federal. 6. Multa imposta de acordo com o § 3o do art. 36 da Lei no 9.504/97. Valor de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais), equivalente ao custo de publicidade. 7. Proibição de distribuição da referida propaganda (art. 36 da Lei no 9.504/97). 8. Procedência da representação” (TSE – Rp no 875/DF – DJ 12-9-2006, p. 148). No entanto, é mais razoável a interpretação que fixa o termo a quo no mês de janeiro do ano das eleições. Antes desse marco, o recuo do tempo em relação ao início do processo eleitoral (sobretudo em relação ao dia do pleito) enseja a diluição de eventual influência que a comunicação possa exercer na disputa, de modo a desequilibrá-la. Inexistiria, pois, lesão relevante ao bem jurídico protegido pela norma. Note-se que é a partir do mês de janeiro que se iniciam algumas restrições em função do pleito, tais como a necessidade de registro de pesquisas de opinião pública e a proibição de distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública (LE, arts. 33 e 73, § 10). Sob essa perspectiva, desde que levada a efeito no ano eleitoral e antes de 15 de agosto, tem-se como consumada a ilicitude da propaganda. O artigo 36-B da LE (acrescido pela Lei no 12.891/2013) prevê hipótese de propaganda antecipada, in verbis: “Art. 36-B. Será considerada propaganda eleitoral antecipada a convocação, por parte do Presidente da República, dos Presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, de redes de radiodifusão para divulgação de atos que denotem propaganda política ou ataques a partidos políticos e seus filiados ou instituições. Parágrafo único. Nos casos permitidos de convocação das redes de radiodifusão, é vedada a utilização de símbolos ou imagens, exceto aqueles previstos no § 1o do art. 13 da Constituição Federal.” À luz desse dispositivo, estará configurada propaganda antecipada se na comunicação houver a divulgação de atos que denotem: (i) propaganda política; (ii) ataques a partidos políticos; (iii) ataques a filiados de partidos políticos; (iv) ataques a instituições. De modo geral, o que se pretende é que a comunicação em rede por parte das autoridades especificadas se limite à exposição e ao esclarecimento à população, de maneira objetiva, da situação geradora da convocação. O desvirtuamento ou desvio da comunicação para o campo político-eleitoral denota uso abusivo da mídia social, com potencial para desequilibrar o futuro pleito em benefício de candidatura ou partido. No tocante às hipóteses arroladas, tem-se que a vagueza e imprecisão da primeira delas (atos que denotem propaganda política), poderá dificultar o seu reconhecimento em determinadas situações; somente a análise das circunstâncias concretas e do contexto da comunicação poderá indicar se houve ou não abuso. Na quarta hipótese (ataques a instituições), não é especificada a natureza da instituição, o que enseja a compreensão de que a hipótese abrange tanto as públicas quanto as privadas. O parágrafo único do artigo 36-B estabelece que, durante a transmissão, somente poderão ser exibidos os símbolos da República Federativa do Brasil, ou seja: “a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais” (CF, art. 13, § 1o). Assim, a utilização de outros símbolos ou imagens (principalmente se relacionados à Administração Pública, direta ou indireta, ou a partido político) poderão caracterizar propaganda antecipada. Vale registrar que o artigo 73, VI, c, da LE proíbe – nos três meses que antecedem o pleito – a realização de “pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo”. O Legislador também cuidou de explicitar situações atípicas. Assim, segundo o artigo 36-A da LE (com a redação da Lei no 13.165/2015): “Art. 36-A Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: I – a participação de filiados a partidos políticos ou de précandidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico; II – a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; III – a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos; IV – a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos; V – a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais; VI – a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias. § 1o É vedada a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social. § 2o Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver. § 3o O disposto no § 2o não se aplica aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão.” Tão extensas se afiguram as hipóteses arroladas nesse artigo (especialmente as do caput, dos incisos I, V e VI e do § 2o), que praticamente resta esmaecido o rigor das restrições impostas pelo artigo 36 à propaganda extemporânea. Tal esmaecimento é bem evidenciado ao se considerar a regra do § 2o daquele artigo que permite “o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver”. Isso só não é permitido “aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão” (§ 3o). Note-se que, ao mesmo tempo em que o dispositivo em apreço veda o “pedido explícito de voto” (caput), permite “o pedido de apoio político” (§ 2o). Ora, em que medida o “pedido de apoio político” não se confunde com o próprio “pedido de voto”? Em que se distinguem essas duas situações? Na prática linguística, pedir apoio político é o mesmo que pedir voto. A interpretação literal do transcrito inciso I sugere que só não se considera propaganda antecipada a comunicação (entrevista, programa, encontro ou debate) realizada “no rádio, na televisão e na Internet”. Destarte, entrevista estampada em revista ou jornal impressos poderia ser considerada como propaganda extemporânea, levando à responsabilização do beneficiário e do veículo. Essa exegese, porém, não é razoável, tampouco constitucional. Isso porque o alcance da televisão, do rádio e da Internet é muito superior ao da revista e do jornal impressos. Por outro lado, as liberdades fundamentais de comunicação e informação não autorizam, nessa hipótese, a discriminação de veículos de mídia, vedando aos menos abrangentes o que concede aos dotados de maior poder de difusão. O só fato de notório pré-candidato participar de entrevistas ou programas em veículos de comunicação social jamais constituiu propaganda antecipada, ainda que nela externasse opiniões acerca de problemas nacionais, regionais ou locais. A mera intenção de se lançar na corrida eleitoral não lhe retira a cidadania ou a condição de pessoa, nem o direito de manifestar livremente seu pensamento. Na verdade, o que por muito tempo se entendeu é que entrevistas e manifestações públicas de précandidato não poderiam ter a conotação de campanha eleitoral, tampouco significar captação de votos; isso se evidenciava quando houvesse ostensiva projeção da candidatura perante o eleitorado e, ainda, perante os convencionais encarregados de escolher o candidato da agremiação. Quanto a estes, a “antecipação da campanha” de certo filiado poderia consolidar a impressão de ser ele, e não outro, o mais apto a vencer as eleições, o que certamente influiria na deliberação da convenção. Essa exegese releva o princípio constitucional da isonomia, que veda tratamento desigual e privilegiado aos que estejam em situações assemelhadas, como é o caso dos candidatos. No entanto, esse entendimento não mais encontra apoio na ordem legal vigente. à luz do transcrito artigo 36-A, caput, no período anterior a 16 de agosto do ano das eleições, não há óbice à “menção à pretensa candidatura”, tampouco à “exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos”. E mais: nos termos do inciso I, não é vedada a participação de filiados a partidos e pré-candidatos “em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na Internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos”. Também são permitidos “o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver” (§ 2o). Quanto ao “pedido de voto”, a vedação constante do caput do art. 36-A abrange apenas a que ocorre de forma explícita, não, porém, a que se dá de forma implícita, subjacente à comunicação. Pelo inciso I do artigo 36-A, as “emissoras de rádio e de televisão” (não, porém, os demais veículos, como jornais, revistas e sites na internet) devem “conferir tratamento isonômico”. É evidente o caráter demagógico desta última condição; por ela, uma emissora que entreviste um filiado a partido ou pré-candidato tem de entrevistar os demais, pois só assim se confere tratamento isonômico. Se essa ilusória igualdade de tratamento é quase impossível de ser observada com todos os candidatos registrados (sobretudo nas eleições proporcionais), tanto mais o será com filiados e pré-candidatos ainda em busca de indicação na convenção. Se, por um lado, o artigo 36-A confere maior relevo a livre manifestação do pensamento, informação e comunicação, por outro, tem a jurisprudência forcejado para coibir abusos: “[…] Propaganda eleitoral antecipada – Caracterização – Circunstâncias do caso concreto. As peculiaridades do caso concreto podem levar à conclusão de estar caracterizada a propaganda eleitoral antecipada, ainda que ausentes o pedido expresso de votos e a menção à candidatura” (TSE – REspe no 59065/AL – DJe 27-11-2012, p. 13). “[…] 3. Na espécie, todavia, a entrevista concedida em programa de televisão ultrapassou os limites tolerados pela Lei das Eleições, na medida em que se dirigiu à promoção pessoal do recorrente e ao enaltecimento de suas realizações pessoais em detrimento de seus possíveis adversários no pleito, com expresso pedido de votos, transmitindo a ideia de ser a pessoa mais apta para o exercício da função pública. Caracterizada, pois, a propaganda eleitoral antecipada. 4. Recursos especiais eleitorais não providos” (TSE – REspe no 251.287/AM – DJe 10-8-2011, p. 63). Responsabilidade por propaganda antecipada – no tocante à responsabilidade, o § 3o do artigo 36 da LE prevê sanção de multa a ser imposta a quem divulgar propaganda antecipada. A ação de divulgar compreende a de criar a publicidade. Se a divulgação for feita por partido político (ou com sua colaboração ou conivência), nada impede seja ele sancionado. Também o beneficiário pode ser responsabilizado, mas para tanto é preciso que se comprove que teve prévio conhecimento do fato. Se a divulgação for feita por várias pessoas, entre elas haverá solidariedade. Frise-se, porém, que no presente contexto a solidariedade não apresenta o mesmo significado que lhe empresta o Direito das Obrigações, ou seja, o dever de cada qual dos codevedores cumprir integralmente a prestação obrigacional se assim o exigir o credor (CC, art. 275). Diferentemente, aqui a solidariedade consubstancia o princípio pelo qual a responsabilidade pelo ilícito deve ser imputada a todos os agentes. Uma vez afirmada, deve a sanção ser aplicada integral e autonomamente. Isso porque a multa é sempre individualizada, não existindo “multa solidária” a ser repartida entre os diversos infratores. A responsabilização do beneficiário depende da comprovação de que teve prévio conhecimento da propaganda irregular. Ou seja, será preciso demonstrar que sabia de sua existência. Tal exigência visa evitar que o pré-candidato seja vítima de adversários políticos que, para prejudicá-lo, poderiam fazer veicular propaganda irregular em seu nome. Nesse caso, injusto e injurídico seria a penalização da vítima. Observe-se, porém, que o prévio conhecimento pode ser afirmado em situações como as seguintes: (a) sempre que o beneficiário seja o responsável direto pela realização da propaganda ou dela participe; (b) se as circunstâncias e as peculiaridades do caso concreto revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda; (c) se o beneficiário for notificado pela Justiça Eleitoral da existência da propaganda irregular e não providenciar sua retirada ou regularização no prazo especificado na notificação. O condicionamento da responsabilidade ao prévio conhecimento da publicidade eleitoral revela que o legislador esposou o princípio da responsabilidade pessoal, afastando a objetiva. Por conseguinte, não poderia o beneficiário ser responsabilizado por eventuais, solitárias e espontâneas manifestações de terceiros em prol de sua candidatura. Propaganda em bem público 17.4.5 O artigo 37, caput, da Lei das Eleições (com a redação dada pela Lei no 13.165/2015) veda a realização de propaganda eleitoral – de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta e exposição de placas, estandartes, faixas, cavaletes, bonecos e assemelhados – “nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público, ou que a ele pertençam, e nos bens de uso comum, inclusive postes de iluminação pública, sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos”. A violação dessa proibição – diz o § 1o desse artigo – sujeita o infrator à restauração do bem e, caso não cumprida no prazo, à multa. Não parece razoável que a imposição de multa fique condicionada apenas à não restauração do bem. Pois, pelo menos durante algum tempo, isso significaria franquear a realização de propaganda em bem público, o que é ilícito. Não é essa, efetivamente, a ratio da regra em apreço. Nas dependências do Poder Legislativo, a veiculação de propaganda eleitoral fica a critério da Mesa Diretora (LE, art. 37, § 3o). Árvores e jardins – não se tolera a colocação de propaganda eleitoral “nas árvores e nos jardins localizados em áreas públicas”, mesmo que não lhes cause dano (LE, ar. 37, § 5o, primeira parte). Querse preservar a estética dessas áreas, bem como evitar a poluição visual de lugares normalmente consagrados ao lazer das pessoas. Muros, cercas e tapumes divisórios localizados em áreas e bens públicos – em tais locais, é proibida a realização de propaganda, quer seja mediante pintura, afixação de adesivos, papéis, cartazes, faixas ou placas, mesmo que não lhes cause dano (LE, art. 37, § 5o, segunda parte). Nesse sentido: TSE – Ag no 6.757/MG – DJ 13-12-2006, p. 169. A proibição se dá ainda que estejam sendo realizadas obras no local. Cavalete e boneco – é proibida a colocação ou exposição desses objetos propagandísticos em locais e vias públicas (LE, art. 37, caput). Carretinha – é vedada a colocação de veículo ou carretinha com rodas, utilizados de forma fixa, em locais e vias públicas (TSE – AREspe no 32.738/ SP – DJe 2-6-2009, p. 36). Bandeira – é permitida a utilização de bandeiras ao longo de vias públicas, desde que móveis e não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos. A mobilidade desse meio de propaganda estará caracterizada com sua a colocação “entre as seis horas e as vinte e duas horas” e retirada fora desse período (LE, art. 37, §§ 6o e 7o; TSE – AgR-AI no 4.947/ SP – DJe t. 168, 3-9-2015, p. 107). Mesa para distribuição de material de campanha – é permitida a colocação de mesas para distribuição de material de campanha em locais públicos, desde que móveis e que não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos. A mobilidade estará caracterizada com a colocação delas “entre as seis horas e as vinte e duas horas” e retirada fora desse período (LE, art. 37, §§ 6o e 7o). Poste com sinalização de trânsito – o artigo 37, caput, da Lei no 9.504/97 proíbe a inscrição à tinta, bem como a fixação de adesivo, placa, estandarte, bandeira, faixa ou banner em poste com sinalização de tráfego. A propaganda, nesse caso, poderia confundir transeuntes e motoristas que transitarem pelo local, contribuindo para a causação de acidentes. Poste de iluminação ou com transformador de energia – o artigo 37, caput, da Lei no 9.504/97 também veda a veiculação de propaganda em poste de iluminação, ainda que não lhe cause dano ou dificulte o andamento do tráfego. Não se pode ignorar que a colocação de propaganda nesses postes gera risco de acidentes. Torre de telefonia fixa e móvel – o caput do art. 37 da LE não faz expressa alusão a torre de telefonia, cuja presença nos ambientes urbanos tornou-se cada vez mais comum. É certo, porém, que nela não pode haver veiculação de propaganda eleitoral, pois enquadra-se na expressão genérica “outros equipamentos urbanos” empregada naquele dispositivo. Órgão público e local de prestação de serviço público – a Administração Pública constitui corpo técnico, devendo manter-se distante da disputa pelo poder político. Por isso, ao agente público não é dado manifestar ostensivamente suas opções políticas no local de trabalho. Por outro lado, o lugar em que serviço público é prestado constitui bem público de uso especial. A realização de propaganda nesse local – ainda que por extraneus – poderia perturbar o trabalho realizado pelos agentes públicos e, pois, a prestação do serviço ou mesmo transtornar as pessoas que a ele se dirigem. Por tais razões, proíbe-se a realização de propaganda eleitoral em locais de prestação de serviço público, tais como hospitais, quartéis militares, delegacias, bibliotecas, postos de atendimento, museus, unidades de ensino. Assim, é vedada: i) a distribuição de folheto, panfleto ou outros impressos em escola (TSE – REspe no 25.682/MG – DJ 14-9-2007, p. 224), universidade (TRE-MG – RE no 2.117 – PSS 29-9-2008), rodoviária (TSE – REspe no 760.572/RJ – j. 8-9-2015); ii) a realização de discurso político em escola pública (TSE – AgR-AI no 381.580/RJ – DJe t. 149, 6-8-2015, p. 54-55). No entanto, tal restrição não deve tolher a livre manifestação do pensamento de quem busca os serviços públicos, desde que isso ocorra de forma adequada. Por exemplo: nada impede que pessoa necessitada de atendimento médico ingresse em hospital usando broche de seu candidato ou que, durante o período de aula, estudante estacione seu veículo com adesivos no campus universitário. Lançamento ou derramamento de santinhos ou panfletos na véspera do pleito – é comum na véspera da eleição candidatos e partidos (ou seus correligionários) lançarem inúmeros santinhos ou panfletos de propaganda em vias e locais públicos, normalmente situados nas adjacências das seções eleitorais onde se realiza a votação. Tal conduta sempre foi considerada atípica e, portanto, lícita, não ensejando qualquer sanção por parte da Justiça Eleitoral. Entretanto, ao julgar o REspe no 379.823/GO, em 15-10-2015, a Corte Superior Eleitoral, por unanimidade, afirmou a ilicitude do aludido comportamento, passando a compreendê-lo como propaganda eleitoral irregular violadora do artigo 37, caput, da LE. Nesse sentido, dispôs a Res. TSE no 23.457/2015: “Art. 14 […] § 7o O derrame ou a anuência com o derrame de material de propaganda no local de votação ou nas vias próximas, ainda que realizado na véspera da eleição, configura propaganda irregular, sujeitando-se o infrator à multa prevista no § 1o do art. 37 da Lei no 9.504/1997, sem prejuízo da apuração do crime previsto no inciso III do § 5o do art. 39 da Lei no 9.504/1997.” 17.4.6 Propaganda em bem de uso ou acesso comum Questão importante a ser considerada no citado artigo 37 da LE refere-se ao significado e à extensão da expressão bens de uso comum. Posto que apresente sentido bem definido no Direito Privado (cf. art. 99, I, do CC), no Eleitoral seu significado é mais extenso. Nessa seara, tal termo deve ser compreendido não só como os bens públicos, cujo uso é facultado a todos, mas também os particulares, cujo uso ou acesso não se restrinja ao titular do domínio, mas às pessoas em geral. Assim, por exemplo, ginásios desportivos, cinemas, teatros, lojas, shoppings centers, galerias comerciais, estádios de futebol, restaurantes, bares constituem bens, em geral, integrantes do domínio privado, pois pertencem a particulares, pessoas física ou jurídica. Entretanto, são “de uso público”, pois não se destinam à utilização exclusiva de seus proprietários, mas ao público em geral. É esse o sentido do § 4o do artigo 37 da LE (introduzido pela Lei no 12.034/2009), que reza: “Bens de uso comum, para fins eleitorais, são os assim definidos pela Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil e também aqueles a que a população em geral tem acesso, tais como cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginásios, estádios, ainda que de propriedade privada.” “Agravo Regimental. Recurso Especial. Eleições 2004. Propaganda eleitoral. Estabelecimento comercial. Bem particular de uso comum. É vedada a propaganda em estabelecimento comercial que, apesar de ser bem particular, é de uso comum […]. Agravo a que se nega provimento” (TSE – AREsp no 25.428/SP – DJ 31-3-2006, p. 134). Conquanto a propriedade goze do status de direito fundamental (CF, art. 5o, XXII), o uso de tais bens é restringido em função das eleições, já que o abuso poderia comprometer o equilíbrio que deve permear o jogo eleitoral. Imagine-se que proprietário de ginásio desportivo apoie determinado candidato e afixe faixas e cartazes em suas dependências. Bastaria que no período eleitoral fossem realizados vários eventos – que poderiam até mesmo ser transmitidos pela televisão – para que o candidato beneficiado tivesse sua candidatura “alavancada”. Suponha-se, mais, que proprietário de sala de cinema afixasse em um dos cantos da tela a sigla partidária e o nome do candidato que apoia… Por tudo isso, é fácil compreender que a propriedade, embora particular, porque de uso público, isto é, das pessoas em geral, sofre restrição em seu uso, nela não podendo ser afixada propaganda eleitoral. Não se olvide que a propriedade está adstrita à realização de função social (CF, art. 5o, XXIII). A restrição à veiculação de propaganda em bens particulares, mas de uso comum, é feita no interesse público, sendo, por isso, legítima. É claro que a regular função de ginásios desportivos, cinemas, lojas e restaurantes não é a promoção de candidatos, sobretudo em período eleitoral. Condomínio – já entendeu a Corte Superior, por maioria de votos, não haver irregularidade na propaganda afixada nas dependências de condomínio, com a autorização do síndico, porque se “se tratar de área comum destinada ao uso exclusivo dos condôminos, que dela se utilizam nos termos da convenção ou do regimento interno do condomínio, não pode ser equiparada àquelas ‘a que a população em geral tem acesso’, como previsto no § 4o do artigo 37 da Lei das Eleições” (TSE – ARgREspe no 85130/MG, j. 11-2-2014). 17.4.7 Propaganda em bem cujo uso dependa de autorização, cessão ou permissão do Poder Público O artigo 37, caput, da LE também veda a realização de propaganda eleitoral “nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público”. Na proibição se incluem os bens cujo uso dependa de autorização do Poder Público. Sabe-se, com efeito, que cessão, permissão e autorização são negócios jurídicos realizados pelo Poder Público, submetendo-se cada qual deles a regime jurídico próprio. Banca de jornal e revista – “[…] 3. É irregular a propaganda eleitoral veiculada na área externa de banca de revista porque se trata de estabelecimento comercial que depende de autorização do poder público para seu funcionamento, além do que, comumente, situa-se em local privilegiado ao acesso da população, levando-se a enquadrá-la como bem de uso comum” (TSE – REspe no 25.615/SP – DJ 23-82006, p. 110). Veículo de transporte – não se admite que veículo particular que preste serviço público de transporte de pessoa ou coisa ostente, interna ou externamente, propaganda eleitoral. Essa vedação tem o sentido de estabelecer uma “equidistância da Administração Pública Direta e Indireta e de seus titulares em relação às várias candidaturas. Daí por que, independentemente de semelhança com o outdoor, é vedada a veiculação de propaganda eleitoral de qualquer natureza em veículos automotores prestadores de serviços públicos, tais como os ônibus de transporte coletivo urbano, a teor do art. 37 da Lei no 11.300/2006 [rectius: 9.504/97]” (TSE – Cons. no 1.323/DF – DJ 28-8-2006, p. 104). Além do óbice atinente à autorização, permissão ou concessão de serviço de transporte público, tem-se que veículos como ônibus e aviões – quando afetados ao transporte comercial – são também de uso comum. Se o veículo – e a tarefa a que se encontra ligado – é tão só contratado pelo Poder Público para realizar determinada atividade (inexistindo contrato de concessão ou permissão de serviço público), não poderá exibir propaganda enquanto estiver a serviço da Administração. Já se entendeu ser lícito seu uso em campanha política fora do horário em que está a serviço do Poder Público. Nesse sentido: TRE-MG – Rp no 2.368 – PSS 18-9-2006. Táxi – além de ser considerado bem de uso comum, o serviço de táxi depende de licença ou permissão do Poder Público. Enquadra-se, pois, na situação anterior (TSE – AgI no 2.890/SC – DJ 31-82001, p. 158). Uber – é o nome dado a um serviço privado de transporte urbano surgido em 2009 na cidade de São Francisco/EUA. É também conhecido por “carona remunerada”. Embora haja semelhanças com o serviço prestado por táxis, o uber diferencia-se, entre outros motivos porque: i) o serviço não é concedido nem autorizado pelo Poder Público; ii) a solicitação do transporte é feita por meio de dispositivo eletrônico, telefone celular ou smartphone; iii) os veículos que realizam o transporte não são identificados exteriormente. Apesar de não ser exigida concessão nem autorização do Poder Público para funcionamento do serviço em exame, o fato de ser ele acessível às pessoas em geral, indistintamente, torna razoável a proibição de realização de propaganda eleitoral nos veículos. 17.4.8 Propaganda em bem particular Em bem particular – de uso e acesso privados, frise-se –, a realização de propaganda eleitoral depende apenas do consentimento do proprietário ou possuidor, sendo desnecessária a obtenção de licença municipal ou autorização da Justiça Eleitoral. Tal faculdade é expressão da autonomia privada e da liberdade de expressão e opinião do proprietário ou detentor. O consentimento deve ser espontâneo e gratuita a cessão do espaço (LE, art. 37, § 8o). Mas mesmo aqui a veiculação de propaganda não é totalmente livre. Ela só é permitida quando feita “em adesivo ou papel, não exceda a 0,5 m2 (meio metro quadrado) e não contrarie a legislação eleitoral” (LE, art. 37, § 2o – com a redação da Lei no 13.165/2015). Essas restrições se devem à necessidade de baratear o custo da propaganda e, pois, das campanhas político-eleitorais. É, pois, vedada a realização de propaganda eleitoral em muros, paredes, tapumes, cercas e encostas de bens privados mediante pintura, inscrição e afixação de placas. Não havendo consentimento do proprietário ou possuidor para a colocação de adesivo ou papel de propaganda em seu bem, ilícita ela se torna, podendo o interessado queixar-se à Justiça Eleitoral a fim de que seja determinada sua retirada e, se for o caso, a restauração da coisa danificada. Essas providências poderão ser tomadas no âmbito do poder de polícia da Justiça Eleitoral. Além disso, resulta da interpretação conjunta dos §§ 1o, 2o (in fine) e 8o do artigo 37 da LE a possibilidade de o agente ser sancionado com multa. Isso porque a “propaganda em bem particular deve ser espontânea” (§ 8o); a não espontaneidade contraria essa regra (§ 2o, in fine), ficando o infrator sujeito à sanção pecuniária prevista no § 1o do citado artigo 37. Ademais, no plano cível, o agente também poderá responder pelas perdas e pelos danos causados ao proprietário. O dano moral não é afastado, sobretudo quando houver ofensa à imagem da vítima perante os vizinhos. A ação de indenização deve ser ajuizada na Justiça Comum, não na Eleitoral. Sede de partido político – é direito das agremiações políticas fazer inscrever seus nomes ou denominações nas fachadas de suas sedes e respectivas dependências, “pela forma que melhor lhes parecer” (CE, art. 244, I). Por não se tratar de propaganda eleitoral, mas de identificação institucional, essa inscrição não se sujeita às limitações do há pouco citado § 2o, art. 37, da LE – ou seja: não é preciso seja feita “em adesivo ou papel, não exceda a 0,5 m2 (meio metro quadrado)”. Comitê de campanha – nas fachadas e respectivas dependências de seus comitês de campanha é facultado aos partidos fazer veicular seus nomes ou denominações, bem como os de seus candidatos. Há duas posições sobre essa situação. A primeira entende que a veiculação dos nomes do partido e do candidato na fachada do comitê se trata de propaganda eleitoral, devendo-se, pois, observarem-se as limitações do § 2o, art. 37, da LE. Assim, a propaganda deve ser feita “em adesivo ou papel” e não exceder a 0,5 m2 (meio metro quadrado)”. Nessa linha: TSE – Rp no 232.590/DF – PSS 14-9-2010; TSE – AgR-REspe no 332.757/BA –DJe 1-7-2011, p. 91. Já para a segunda posição, a veiculação na fachada dos nomes do partido e do candidato refere-se à identificação do próprio comitê de campanha. Por isso, não incidem as limitações postas no § 2o, art. 37, da LE. Nesse sentido: TSE – REspe no 28.485/SP – DJ 11-3-2008, p. 14. Também se tem feito distinção entre a sede do comitê central e os demais comitês. Nesse sentido, a Res. TSE no 23.457/2015, em seu artigo 10, autoriza candidatos, partidos e coligações “a fazer inscrever, na sede do comitê central de campanha, a sua designação, bem como o nome e o número do candidato, em formato que não assemelhe ou gere efeito de outdoor.” (§ 1o). Nos demais comitês de campanha, que não o central, a divulgação da “candidatura deverá observar os limites previstos no art. 37, § 2o, da Lei no 9.504/1997” (§ 2o). A fim de que não haja confusão, a Justiça Eleitoral deverá ser informada acerca de qual comitê é o central. Saliente-se não ser raro que comitê de campanha seja instalado na sede do respectivo partido. Nesse caso, é razoável que apenas a propaganda propriamente eleitoral atenda à limitação aludida. Bem tombado – os bens materiais ou imateriais integrantes do patrimônio cultural brasileiro encontram-se sob a proteção do artigo 216, V, § 1o, da Lei Maior. Por isso, restringe-se a realização de propaganda em bem ou conjunto arquitetônico ou paisagístico tombados, pois poderia prejudicar a estética do ambiente que se quis preservar com o tombamento. Como se sabe, este ato “[…] produz efeitos sobre a esfera jurídica dos proprietários privados, impondo limitações ao direito de propriedade de bens particulares, transformando-os em bens de interesse público […]” (TRE-MG – MS no 78 – PSS 30-9-2008). Carro, camionete, ônibus, van, veículo automotor – sendo particulares (e destinados ao uso privado) esses veículos, neles é admitida a veiculação de propaganda mediante colagem de adesivo. A plotagem em veículo, porém, não é permitida. Por plotagem compreende-se o processo de impressão de imagens, desenhos, letras e traços em grande dimensão; para tanto, é usado equipamento (impressora) de alta qualidade gráfica e precisão denominado plotter ou lutther. Comum na publicidade (além de outras áreas, como engenharia, arquitetura e design), a plotagem pode ser feita em adesivo plástico (entre outros materiais) com tinta resistente à exposição a intempéries. Esse adesivo é aplicado no veículo, que fica quase inteiramente coberto ou plotado. O § 4o artigo 38 da LE (acrescido pela Lei no 12.891/2013) proíbe a colagem de “propaganda eleitoral em veículos, exceto adesivos microperfurados até a extensão total do para-brisa traseiro e, em outras posições, adesivos até a dimensão máxima fixada no § 3o [ou seja: de 50 (cinquenta) centímetros por 40 (quarenta) centímetros]”. Multa – conforme visto, pelo artigo 37, § 1o, da LE a propaganda eleitoral realizada em bem público sujeita o infrator à restauração do bem e, caso não cumprida no prazo fixado, à multa. A interpretação gramatical dessa regra sugere que a multa só incidiria se fosse descumprida a determinação judicial de restauração do bem. Isso, porém, não se aplica à propaganda irregular realizada em bem particular, que é regida pelo artigo 37, § 2o, da mesma norma. Aqui, o infrator fica sujeito cumulativamente à retirada da propaganda e à multa. De sorte que a multa incide ainda que a propaganda seja suprimida. Nesse sentido, tem o TSE afirmado que, uma vez “configurada a ilicitude da propaganda eleitoral em bem do domínio privado, a imediata retirada da propaganda e a imposição de multa são medidas que se operam por força da norma de regência” (TSE – AgRgAI no 9.522/SP – DJe 10-2-2009, p. 51). E mais: TSE – AgR-AI no 385.447/GO – DJe 10-5-2011, p. 44. 17.4.9 Distribuição de folhetos, adesivos, volantes e outros impressos Em vias públicas e locais não afetados à prestação de serviço público, é livre a distribuição de folhetos, adesivos, volantes e outros impressos, não sendo, pois, necessária autorização do Poder Público ou da Justiça Eleitoral (LE, art. 38, caput). Esse material há de ser editado sob a responsabilidade do partido, coligação ou candidato, devendo “conter o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) ou o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) do responsável pela confecção, bem como de quem a contratou, e a respectiva tiragem”. Quando for veiculada no impresso “propaganda conjunta de diversos candidatos, os gastos relativos a cada um deles deverão constar na respectiva prestação de contas, ou apenas naquela relativa ao que houver arcado com os custos” (LE, art. 38, caput, §§ 1o e 2o). Quanto ao tamanho, só há regulamentação acerca de adesivo, o qual poderá ter “a dimensão máxima de 50 (cinquenta) centímetros por 40 (quarenta) centímetros” (LE, art. 38, § 3o). Embora a difusão desses impressos seja livre, só pode ocorrer até as 22 horas do dia anterior ao das eleições (LE, art. 39, § 9o), considerando-se crime sua distribuição no dia do pleito (LE, art. 39, § 5o, III). Além disso, não pode haver distribuição em locais de prestação de serviço público, tal como o interior de repartições públicas, escola (TSE – REspe no 25.682/MG – DJ 14-9-2007, p. 224), universidade (TRE-MG – RE no 2.117 – PSS 29-9-2008). Vale lembrar que, ao julgar o REspe no 379.823/GO, em 15-10-2015, a Corte Superior Eleitoral, por unanimidade, afirmou a ilicitude da conduta de, na véspera do pleito, lançar ou derramar santinhos ou panfletos em locais ou vias públicos. Passou, portanto, a considerar tal evento como propaganda eleitoral irregular violadora do artigo 37, caput, da LE. Assim, houve mudança de entendimento daquele tribunal, pois o aludido comportamento sempre foi considerado lícito por ausência de específica previsão legal. 17.4.10 Outdoor Também é proibida a propaganda exibida mediante outdoor, ainda que em forma de tela ou telão eletrônico. A infração a esse preceito sujeita a empresa responsável, os partidos, as coligações e os candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de 5 mil a 15 mil UFIRs (LE, art. 39, § 8o). Aqui, igualmente, não fica afastada a análise da situação do prisma do abuso de poder econômico. O problema está na conceituação do que seja outdoor. O artigo 13, § 1o, da Resolução – TSE no 20.562/2000 considerou como tal “os engenhos publicitários explorados comercialmente, bem como aqueles que, mesmo sem destinação comercial, tenham dimensão igual ou superior a vinte metros quadrados”. Logo, ficou estabelecido o limite de 20 metros quadrados para a caracterização de outdoor. E assim entendeu-se na jurisprudência durante algum tempo. Essa, porém, jamais foi a melhor solução para o problema, já que qualquer painel com dimensões inferiores àquela – por menor que fosse – não poderia ser enquadrado. Passou-se, então, a se desprezarem as medidas do painel, compreendendo-se por outdoor o engenho publicitário com destinação comercial. Nesse sentido: TSE – AAg. Ac. no 6.553/SP – DJ 2-62006, p. 101. Em outro aresto, assentou-se: “A partir das eleições de 2002, a Resolução – TSE no 20.988 e precedentes desta Corte passaram a conceituar outdoor não mais em razão da sua dimensão, mas em função da sua exploração comercial” (TSE – AAg. Ac. no 4.464/DF – DJ 17-3-2006, p. 148). Cedo, porém, o Tribunal Superior Eleitoral deu sinais de retornar à concepção anterior. Com efeito, ao responder à Consulta no 1.274, em 9 de junho de 2006, o relator, Ministro Carlos Ayres Britto, esclareceu que “outdoor é um engenho publicitário com dimensão igual ou superior a 20 m2”. Logo, mesmo que não haja destinação ou exploração comercial, se a placa afixada contiver aquela dimensão, será considerada outdoor. Note-se que a configuração do outdoor pode se dar a partir da junção ou justaposição de vários “engenhos ou equipamentos publicitários” de proporções menores, desde que, tomados em conjunto, haja semelhança ou efeito visual de outdoor. 17.4.11 Comício, showmício e eventos assemelhados O comício constitui uma das mais tradicionais formas de propaganda eleitoral. Enseja o contato direto do candidato com o eleitor. Pode ocorrer até 48 horas antes do pleito (CE, art. 240, parágrafo único). Sua realização independe de licença da autoridade policial ou judicial. No entanto, é mister que o candidato, partido ou coligação promotora do evento comunique à autoridade policial “em, no mínimo, vinte e quatro horas antes de sua realização, a fim de que esta lhe garanta, segundo a prioridade do aviso, o direito contra quem tencione usar o local no mesmo dia e horário” (LE, art. 39, § 1o). A autoridade deverá se incumbir das providências necessárias à garantia da realização do evento e ao funcionamento do tráfego e dos serviços públicos que eventualmente possam ser afetados. No comício, a sonorização poderá ser feita por aparelhagem fixa ou trio elétrico, no horário compreendido entre 8 e 24 horas; entretanto, o comício de encerramento da campanha poderá se estender por mais duas horas, devendo encerrar às 2 horas da madrugada (LE, art. 39, §§ 4o e 10). É lícito o uso de telão para retransmissão de imagens do próprio comício, i. e., do próprio ato político, pois tal providência tem em vista otimizar a divulgação e apreensão da imagem e mensagem do candidato entre os participantes do evento. Ademais, não se vislumbra óbice na mera retransmissão de comunicações públicas do candidato participante do evento. Mas é vedada, no telão, a retransmissão de show artístico ou outro atrativo com a finalidade de diversão ou entretenimento. Registre-se que o § 5o, I, do artigo 39 da LE tipifica como crime a promoção de comício no dia da eleição. Showmício – a teor do § 7o do artigo 39 da LE, é proibida a realização de showmício e de evento assemelhado para promoção de candidatos, bem como a apresentação, remunerada ou não, de artistas com a finalidade de animar comício e reunião eleitoral. Estrangeirismo à parte, lamentavelmente, o legislador deixou à doutrina e jurisprudência a tarefa de dizer o que se deve compreender por “showmício” e “evento assemelhado”. Deve-se considerar como tal o evento em que haja divertimento, entretenimento, recreação ou mero deleite dos presentes. A regra em apreço limita-se a regular a atuação artística em eventos relacionados às eleições, cuja finalidade seja a promoção de candidatura. Não proíbe que artistas (atores, cantores, animadores, apresentadores etc.) exerçam seus trabalhos durante o período eleitoral, mas apenas que o façam em eventos eleitorais, pois isso poderia descaracterizar a natureza deste. Daí inexistir qualquer ofensa ao inciso IX do artigo 5o da Lei Maior, que assegura a livre expressão da atividade artística, tampouco ao inciso XIII do mesmo artigo, que afirma ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão”. E quando o próprio candidato for artista (cantor, ator, apresentador etc.)? Poderá exercer sua arte durante a campanha eleitoral? Poderá, sim, fazê-lo – exceto, porém, “em programas de rádio e de televisão, na animação de comício ou para divulgação, ainda que de forma dissimulada, de sua candidatura ou de campanha eleitoral” (TSE Res. no 23.457/2015, art. 12, parágrafo único). Note-se que o presente § 7o não contém previsão específica de sanção. No entanto, pode-se determinar a cessação da conduta no âmbito do poder de polícia da Justiça Eleitoral e, em caso de descumprimento, punir-se o infrator por delito de desobediência, previsto no artigo 347 do Código Eleitoral. Ademais, cuidando-se de gasto de campanha, nada impede que se cogite da aplicação do artigo 30-A, § 2o, pelo que, “comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado”. Dependendo das proporções que assumir, a situação ainda pode ser analisada na ótica do abuso de poder econômico. 17.4.12 Alto-falante, carro de som, minitrio e trio elétrico O funcionamento de alto-falante ou amplificador de som somente é permitido no período de 8 a 22 horas (LE, art. 39, § 3o). Tais equipamentos podem ser usados até a véspera do dia da eleição. Para que não haja prejuízo ao regular funcionamento de determinados serviços públicos e estorvo aos usuários, proíbe-se sejam instalados e usados em distância inferior a 200 metros: “I – das sedes dos Poderes Executivo e Legislativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, das sedes dos Tribunais Judiciais, e dos quartéis e outros estabelecimentos militares; II – dos hospitais e casas de saúde; III – das escolas, bibliotecas públicas, igrejas e teatros, quando em funcionamento”. No entanto, a exigência dessa distância só tem razão de ser se os órgãos arrolados estiverem em funcionamento; caso contrário, não haveria qualquer prejuízo às atividades neles desenvolvidas. Vale registrar que o § 5o, I, do artigo 39 da LE tipifica como crime o uso, no dia da eleição, de alto-falantes e amplificadores de som com vistas à captação de votos. Carro de som e minitrio – conforme dispõe o § 11, artigo 39, da LE: “é permitida a circulação de carros de som e minitrios como meio de propaganda eleitoral”, desde que: (i) seja observado “o limite de 80 (oitenta) decibéis de nível de pressão sonora, medido a 7 (sete) metros de distância do veículo”; (ii) “os equipamentos não sejam usados a menos de 200 metros dos órgãos públicos arrolados no § 3o do art. 39 (há pouco citados)”. Atendidas essas duas condições, poderão os veículos circular pela cidade até às 22 horas da véspera do dia da eleição divulgando jingles ou mensagens de candidatos (LE, art. 39, §§ 9o e 11). Observe-se que a utilização dos equipamentos em foco não pode transformar o ato em comício (TSE – Res. no 22.829/2008, Res. no 23.370/2011, art. 9o, § 6o). Por carro de som compreende-se: i) o “veículo automotor que usa equipamento de som com potência nominal de amplificação de, no máximo, 10.000 (dez mil) watts” (LE, art. 39, § 12, I – incluído pela Lei no 12.891/2013); ii) “qualquer veículo, motorizado ou não, ou ainda tracionado por animais, que transite divulgando jingles ou mensagens de candidatos” (LE, art. 39, § 9o-A – incluído pela Lei no 13.165/2015). Já o minitrio é conceituado como o “veículo automotor que usa equipamento de som com potência nominal de amplificação maior que 10.000 (dez mil) watts e até 20.000 (vinte mil) watts” (LE, art. 39, § 12, II – incluído pela Lei no 12.891/2013). Trio elétrico – o § 10 do artigo 39 da LE proíbe “a utilização de trios elétricos em campanhas eleitorais, exceto para a sonorização de comícios”. Assim, a vedação circunscreve-se ao uso do trio elétrico como instrumento para entreter ou animar os assistentes com a apresentação de show artístico ou musical. Nenhuma irregularidade haverá se empregado como mero apoio ou suporte para a sonorização ou realização de comício ou simples veículo de som, em que são divulgados jingles e mensagens do candidato. O trio elétrico é definido no inciso III, § 12, artigo 39 da LE como sendo o “veículo automotor que usa equipamento de som com potência nominal de amplificação maior que 20.000 (vinte mil) watts”. 17.4.13 Reunião e manifestação coletiva O artigo 5o, XVI, da Constituição Federal contempla o direito fundamental de reunião, o qual também é previsto no artigo XX.1 da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Afirma que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização. Por óbvio, estão asseguradas as reuniões e manifestações públicas de caráter políticoeleitoral. No entanto, no dia da eleição, tal direito é atenuado em prol da preservação da paz social. Nesse dia, o artigo 39-A, § 1o da LE veda “[…] até o término do horário de votação, a aglomeração de pessoas portando vestuário padronizado, bem como os instrumentos de propaganda referidos no caput [bandeiras, broches, dísticos e adesivos], de modo a caracterizar manifestação coletiva, com ou sem utilização de veículos”. A vedação em tela é reforçada pelo § 5o do artigo 39 da mesma norma, que prevê como crime o uso, no dia da eleição, de alto-falantes e amplificadores de som, a promoção de comício ou carreata, a arregimentação de eleitor, bem como a realização de boca de urna e a divulgação de qualquer espécie de propaganda. 17.4.14 Culto e cerimônia religiosos O artigo 18 da Declaração Universal dos Direitos Humanos consagra a liberdade de crença e religião, a qual abrange “a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular”. Por sua vez, impera a Constituição Federal em seu artigo 5o, VI: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”; Tal direito fundamental tem em vista a inadiável necessidade humana de se relacionar com o divino ou sublime. O culto traduz um momento em que essa relação se afirma e reforça, pois nele o encontro com Deus se faz presente pelo diálogo. É esse um dos momentos capitais de expressão de fé e afirmação religiosa. Não se trata, portanto, do momento nem do local apropriados para se realizar propaganda eleitoral. Além do desrespeito às pessoas presentes ao culto, o desvirtuamento do ato religioso em propaganda eleitoral é ilícito. Por se tratar de bem de uso comum, a aposição de placas, cartazes ou inscrições no recinto do culto ou em suas adjacências fere o disposto no artigo 37 da Lei no 9.504/1997. Nesse sentido: TSE – Ag no 2124/RJ – DJ 16-6-2000, p. 104. Mas pode ocorrer de propaganda eleitoral ser intercalada no próprio discurso religioso. É evidente, aí, o desvio de finalidade do ato. E para agravar essa situação, muitas vezes o ato religioso é disponibilizado na Internet ou transmitido em veículos de comunicação social de massa como o rádio e a televisão, de maneira a otimizar a disseminação da mensagem política travestida de religiosa. Apreciando problema semelhante, já entendeu o Tribunal Superior Eleitoral: “Rádio e televisão – Programação normal e noticiário – Culto religioso – Transmissão direta – Artigo 45, incisos III e IV, da Lei no 9.504/1997. Descabe enquadrar, nos incisos III e IV do artigo 45 da Lei no 9.504/1997, transmissão ao vivo de missa na qual, em homilia, o sacerdote haja veiculado ideias contrárias a certo Partido, tendo em vista que a norma pressupõe o elemento subjetivo, ou seja, a vontade livre e consciente de atuar de modo a favorecer ou prejudicar candidato, partido, coligação ou respectivos órgãos ou representantes. Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a representação, nos termos do voto do Relator. […]” (TSE – Rp no 412556/ DF – DJe, t. 78, 26-4-2013, p. 51). 17.4.15 Caminhada, passeata e carreata Não se veda a realização de caminhada, passeata e carreata em prol de determinada candidatura. Tais eventos podem ser realizados até as 22 horas da véspera do dia das eleições (LE, art. 39, § 9o; TSE – Res. no 22.829/2008, Res. no 23.370/2011, art. 9o, § 6o). Mas vale observar que o § 5o, I, art. 39 da LE tipifica como crime a promoção, no dia da eleição, de carreata. Embora não haja expressa menção a caminhada e passeata, essas duas condutas podem ser compreendidas no tipo do inciso III daquele mesmo art. 5o, como crime de divulgação de propaganda no dia da eleição. 17.4.16 Propaganda mediante distribuição de bens ou vantagens O artigo 39, § 6o, da Lei no 9.504/97 veda, na campanha, a confecção, utilização, distribuição por comitê, candidato, ou com sua autorização, de camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor. A interpretação contrario sensu dessa regra indica ser permitida a distribuição de objetos que não propiciem vantagem ao eleitor. É o caso, e. g., de distribuição de “santinho” com a imagem do candidato. Em certos casos, difícil será afirmar se há ou não real vantagem ao eleitor. Imagine-se a distribuição de marcador de página ou de minicalendário em forma de “santinho”; se não se pode negar a vantagem, é preciso convir ser ela insignificante. Confecção de propaganda pelo próprio eleitor – A restrição estampada no aludido § 6o não pode ir ao ponto de suprimir ou cercear o direito público-subjetivo de livre manifestação de pensamento e opinião, direito esse que ostenta forte matiz nos domínios políticos. Assim, nada impede que simpatizante de certo candidato ultime por conta própria, para seu uso pessoal, propaganda em bem que lhe pertença. Mesmo porque o artigo 27 da Lei no 9.504/97 autoriza eleitor a realizar gastos, em apoio a candidato de sua preferência, até a quantia equivalente a um mil UFIR. É o que ocorre, e. g., quando, por serigrafia (silkscreen), o eleitor faz imprimir em camiseta desenhos ou inscrições que aludam ao candidato que apoia. Tal se inscreve no direito fundamental de manifestação do pensamento. Venda de material institucional – Cumpre ressaltar ser lícita a comercialização, durante a campanha, de material de propaganda de partido político ou institucional, desde que não haja a divulgação de nome e número de candidato, bem como de cargo em disputa. Por força do art. 33, IV, da LOPP, as despesas feitas com a confecção do material e as receitas apuradas com sua venda devem ser discriminadas no balanço contábil anualmente enviado à Justiça Eleitoral. Logo, não pode haver a venda de material de propaganda eleitoral, mas somente partidário-institucional. 17.4.17 Divulgação de atos e atuação parlamentar Impera entre nós o princípio da democracia representativa. Embora esteja radicado no povo, o poder é exercido por seus representantes eleitos. A ampla divulgação de atividades parlamentares ligase ao princípio da transparência e ao direito-dever de informar. Daí não ser considerada propaganda eleitoral antecipada “a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos”, sendo, porém, vedado que se faça “pedido de votos” (LE, art. 36-A, IV – com redação da Lei no 12.891/2013). Ademais, sendo o parlamentar representante popular, não se pode vedar sua comunicação com os cidadãos que o elegeram e com a sociedade em geral. Ao contrário, é até recomendável que isso ocorra com frequência. Daí não se poder falar em irregularidade na divulgação de atividades parlamentares, seja mediante panfleto, informativo, jornal ou página na Internet. Nesse sentido é a jurisprudência: TSE – AgR-REspe no 28.428/SP – DJe, t. 32, 14-2-2014, p. 105. E mais: “1. É assente no TSE que, nos três meses que antecedem às eleições, não se considera propaganda vedada pelo inciso VI do art. 73 da Lei no 9.504/97 a divulgação, pelo parlamentar, de sua atuação no cargo legislativo. 2. Maior razão há em se afastar a incidência do § 3o do art. 36 da Lei das Eleições, no caso de veiculação de informativo, no qual o parlamentar divulga suas realizações em período anterior àquele da eleição. 3. Não configurada a propaganda extemporânea, afasta-se a sanção de multa. 4. Agravo desprovido” (AgRgREspe no 26.718/SC – DJ 4-6-2008, p. 18). Por outro lado, ainda que se deva, por imposição constitucional, manter sempre aberto um canal de comunicação entre parlamentares e eleitores, não pode o detentor de cargo eletivo fazer de sua prestação de contas plataforma para lançamento de futura candidatura. O que se veda “[…] é que a publicação tenha conotação de propaganda eleitoral, a qual, portanto, há de aferir-se segundo critérios objetivos e não conforme a intenção oculta de quem a promova” (TSE – REspe no 19.752/MG – DJ 28- 10-2008, p. 35). Por isso, se a divulgação das atividades parlamentares tiver conotação eleitoral, com pedido de votos, projeção de futura candidatura ou claro lançamento de campanha, o fato é passível de ser enquadrado como propaganda eleitoral. 17.4.18 Mensagens de felicitação e agradecimento É comum a veiculação de mensagens de felicitação e agradecimento em mídias, como painéis, outdoors, faixas e cartazes. Isso se dá, e. g., por ocasião do natal, do aniversário da cidade, do dia das mães ou dos pais, em razão da realização de evento ou de algum acontecimento marcante. Dependendo do teor da mensagem (que, à vista do pleito vindouro, dirige-se ao eleitor a fim de conquistar-lhe a simpatia e obter-lhe o voto), se a veiculação se der em época não muito recuada do início do processo eleitoral, poderá ser interpretada como propaganda subliminar extemporânea. Sendo essa a hipótese, incide a sanção pecuniária prevista no artigo 36, § 3o, da Lei no 9.504/97, a qual deve ser aplicada também ao beneficiário da propaganda se evidenciado seu prévio conhecimento. “[…] 1. A instalação de outdoors, com mensagem de agradecimento a deputado federal pelo seu empenho na concretização de determinada obra, evidencia propaganda extemporânea, a incidir a sanção do § 3o do art. 36 da Lei no 9.504/97. 2. O uso de outdoor, por si só, já caracteriza propaganda ostensiva, pois exposta em local público de intenso fluxo e com forte e imediato apelo visual. Constitui mecanismo de propaganda de importante aproximação do pré-candidato ao eleitor. 3. No período pré-eleitoral, a veiculação de propaganda guarda, no mínimo, forte propósito de o parlamentar ter seu nome lembrado. Afasta-se, assim, a tese de mera promoção pessoal. 4. Consoante jurisprudência firmada pelo TSE, a propaganda feita por meio de outdoor já sinaliza o prévio conhecimento do beneficiário. Recurso desprovido” (TSE – REspe no 26.262/MG – DJ 1o-6-2007, p. 247). Em muitos casos, porém, afirma-se a licitude de comunicações desse tipo, por não ostentarem “caráter eleitoreiro”, nem haver “pedido de voto” ou de “apoio eleitoral”. “1. Não configura propaganda eleitoral extemporânea a veiculação de mensagem de felicitação em outdoors, divulgada por vereador, quando não há referência, ainda que subliminar, a eleições ou a planos de governo nem tentativa, indireta ou disfarçada, de obter o apoio do eleitorado por intermédio do voto. Precedentes. […]. 3. Agravo regimental desprovido” (TSE – AgR-REspe no 38886/BA – DJe, t. 29, 11-2-2014, p. 35-36). Em igual sentido: TSE – AgR-REspe no 6360/MS – DJe, t. 208, 29-10-2013. 17.4.19 Mídia: meios de comunicação social A sociedade contemporânea notabiliza-se pela sua dimensão comunicativa. São amplos e variados os meios de comunicação individuais e de massa. Em razão de sua grande relevância e influência social, preocupa-se o legislador estatal em regulamentar esse setor. Muito se discute acerca dos limites, nas eleições, dos princípios constitucionais atinentes às liberdades de comunicação e de imprensa, bem como aos direitos de informar e ser informado. Pelo artigo 5o, IV, da Lei Maior, é “livre a manifestação do pensamento”. Já o artigo 220 do mesmo diploma assegura que: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.” O § 1o desse dispositivo interdita ao legislador inserir em texto legal “dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social”. Já o § 2o veda “toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”. Nesse quadro, cumpre indagar se no ambiente eleitoral é legítimo o estabelecimento de limites à atuação jornalística ou se a liberdade nesse setor apresenta caráter absoluto. É preciso ponderar que os princípios que resguardam a liberdade de comunicação e informação não são os únicos a figurarem na Constituição. Há muitos outros, como os que protegem o segredo, a intimidade, a vida privada, a imagem, as comunicações telefônicas e de dados, a igualdade. A rigor, a Lei Maior constitui uma carta de valores e princípios. Na dinâmica da vida social, não é incomum que princípios detentores de igual status constitucional colidam entre si. Cumpre, pois, definir qual dos princípios colidentes deverá prevalecer no caso concreto. A esse respeito, é assente que se deve realizar juízo de ponderação. Tenha-se presente inexistir, a priori, hierarquia entre princípios constitucionais, embora a liberdade de comunicação ocupe lugar destacado. Somente a pesquisa dos valores em jogo e das circunstâncias concretas poderá revelar a preponderância de um ou de outro no caso a ser resolvido. Suponha-se que o princípio da liberdade de comunicação social (no qual está implicado o direito de informação) colida com o da igualdade. Enquanto este releva a necessidade de se conferir igual tratamento aos candidatos, aquele encarece a liberdade de imprensa. Ambos encerram valores caros ao regime democrático de direito. A escolha de um deles se dá ao cabo de complexo processo hermenêutico, no qual também comparece a cosmovisão e a pré-compreensão do intérprete. É óbvio que a igualdade absoluta é impossível de ser alcançada. Mas, se se pretender que haja certa equivalência ou equilíbrio entre todos os candidatos, a isonomia deverá prevalecer sobre a plena liberdade de comunicação. Por outro lado, se se entender que a liberdade de informação é o valor maior a ser prestigiado no caso concreto, deverá, então, sobrepujar a pretendida igualdade entre os candidatos. Isso é assim porque nada no Direito é absoluto, sendo ele mesmo relativo, já que produto da cultura. Entre os veículos de comunicação social, destacam-se a imprensa escrita e virtual, a televisão, o rádio e a Internet. Cada qual conta com regulamentação própria, conforme se exporá nos tópicos seguintes. 17.4.20 Mídia escrita Realçando os valores atinentes às liberdades de comunicação e informação, admite-se que a imprensa escrita – jornal, revista e escritos em geral –, em qualquer época (inclusive durante o processo eleitoral), emita opinião favorável a candidato ou pré-candidato. Como se sabe, o jornal e a revista (como pessoa jurídica) se expressam no editorial. Mas não há empeço à manifestação de colunista no espaço que lhe é destinado. Note-se, porém, que a matéria não pode ser paga. Se for franqueada a emissão de opinião favorável, razão não há para se vedar a crítica negativa ou a opinião desairosa. Elogio e crítica fazem parte da dialética democrática. Por força do artigo 36-A da LE, mesmo antes do período eleitoral pode haver publicação de entrevista em que pré-candidato exponha suas plataformas e projetos, peça apoio político, aluda à pretensa candidatura, exalte suas qualidades pessoais. Veda-se, porém, o pedido de voto. A vedação é ao pedido expresso, pois é óbvio que toda solicitação de apoio, exposição de plataforma e projetos por parte do pré-candidato traz em si pedido implícito, velado ou subliminar de voto, que pode ter como destinatário não só os eleitores em geral, como também os convencionais. Matéria paga – quanto à divulgação paga de propaganda eleitoral, até a antevéspera das eleições é ela permitida. Para se evitar que um candidato ou alguns deles monopolizem esse meio, o artigo 43 da LE só permite a reprodução de “até 10 (dez) anúncios de propaganda eleitoral, por veículo, em datas diversas, para cada candidato, no espaço máximo, por edição, de 1/8 (um oitavo) de página de jornal padrão e de 1/4 (um quarto) de página de revista ou tabloide”. A averiguação da quantidade de anúncios deve se basear no número de vezes em que a imagem ou o nome do candidato sejam veiculados, não dependendo, portanto, de quem os tenha contratado; nesse sentido: TSE – Res. no 23.370/2011, art. 26, § 6o. Além disso, o anúncio deverá conter, de forma visível, o valor pago pela inserção. A inobservância desses limites sujeita o agente à sanção de multa. 17.4.21 Mídia virtual Consoante assinalado, as novas tecnologias têm acarretado profundas transformações nas comunicações humanas. No mundo contemporâneo, a imprensa escrita convive com a virtual. Empresas jornalísticas e revistas mantêm sites ou portais na Internet, nos quais são centralizados inúmeros conteúdos e links, inclusive matérias que veiculam nos cadernos impressos. Há, ainda, veículos que só são editados virtualmente. Sendo a Internet um dos mais importantes meios de informação e comunicação da atualidade, não se vislumbram motivos juridicamente relevantes para se negar a jornais e revistas editados virtualmente as mesmas possibilidades e prerrogativas conferidas aos impressos. Impõe-se o tratamento isonômico, sob pena de grave afronta aos princípios constitucionais de liberdade e igualdade, bem como aos direitos de informação e crítica. Mesmo porque o artigo 57-D da LE proclama ser livre a manifestação do pensamento pela Internet, vedando o anonimato. Assim, jornais e revistas virtuais – independentemente de possuírem versões impressas – podem publicar em seus sítios matérias contendo opinião favorável e desfavorável a candidato ou partido, realizar entrevistas e debates, desde que essas ações tenham caráter exclusivamente jornalístico, sem qualquer conotação propagandística, promoção de candidatura ou contraprestação pecuniária. Por outro lado, se é certo que o artigo 57-C, § 1o, I, da LE veda a veiculação de propaganda eleitoral na Internet em sítio de pessoa jurídica, não menos certo é o fato de que a matéria jornalística que aluda a candidato não constitui propriamente “propaganda eleitoral”, mas lídima manifestação dos direitos fundamentais de expressão do pensamento, crítica e informação. Matéria paga – tal qual ocorre com a imprensa escrita, restringe-se na virtual a propaganda eleitoral paga. A Lei no 12.034/2009 alterou o texto do artigo 43 da LE. Pela nova redação, é permitida “a reprodução na Internet do jornal impresso” contendo anúncios de propaganda eleitoral. Logo, só podem ser reproduzidos na Internet anúncios publicados no veículo impresso, dentro dos limites fixados para este, conforme visto linhas atrás. Conclui-se que se o veículo só é editado virtualmente, não poderá exibir propaganda eleitoral paga. Essa restrição harmoniza-se com o prescrito no artigo 57-C, caput, e § 1o, I, da LE, que veda a veiculação de propaganda paga na Internet e em sítio de pessoa jurídica. Afigura-se, pois, como exceção a possibilidade de o veículo de comunicação exibir em seu sítio na Internet a mesma propaganda constante de sua versão impressa. Vale ressaltar que, nos termos do artigo 7o da Lei no 12.034/2009, propaganda eleitoral na Internet só pode ser veiculada até a antevéspera do dia das eleições, salvo a realizada pelo próprio candidato ou partido em seus respectivos sítios. 17.4.22 Rádio e televisão 17.4.22.1Aspectos da propaganda no rádio e na televisão Dado o poder de difusão e influência que naturalmente ostentam, a televisão e o rádio sempre foram tratados com cautela pelo legislador estatal. Estão presentes em mais de 90% dos lares brasileiros, sendo encontrados nos rincões mais distantes. Os serviços prestados por tais veículos de comunicação social são concedidos pelo poder público federal, operando as empresas sob o regime de concessão. Estando seus bens afetos à realização de uma finalidade pública, têm natureza de bens públicos por afetação (vide GOMES, 2009, p. 237). Por isso, não podem ser empregados em prol de candidaturas. Devem pautar sua atuação pela imparcialidade. Mesmo porque concessionárias ou permissionárias de serviço público não podem efetuar doação direta ou indireta, “em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie”, a partido ou candidato (LE, art. 24, III; LOPP, art. 31, III). Note-se que a exigência de imparcialidade não significa omissão ou ação acrítica da mídia, mas a impossibilidade de se apoiar determinada candidatura na disputa pelo poder estatal. Com vistas a coibir o uso abusivo dos meios de comunicação em tela e ensejar o acesso de todos os candidatos, estabelece a lei eleitoral minuciosa regulamentação. As restrições abarcam as emissoras de rádio comunitária, as emissoras de televisão que operam em VHF e UHF, os canais por assinatura, inclusive os que forem de responsabilidade do Poder Público, como a TV Câmara, a TV Senado, as TVs Assembleia, a TV Justiça. É vedada a propaganda paga, devendo restringir-se ao horário eleitoral gratuito (LE, art. 44). Nos termos do artigo 45, caput, da LE, encerrado o prazo para a realização das convenções no ano das eleições – ou seja, a partir de 6 de agosto –, é defeso às emissoras, em sua programação normal e no noticiário: “I) transmitir, ainda que sob a forma de entrevista jornalística, imagens de realização de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possível identificar o entrevistado ou em que haja manipulação de dados; II) [vigência suspensa – STF/ADI no 4.451, j. 2-9-2010 – eis o texto suspenso: ‘usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito’]; III) veicular propaganda política [a segunda parte desse inciso foi suspensa pelo STF na ADI no 4.451, j. 2-9-2010 – eis o texto suspenso: ‘[…] ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes’]; IV) dar tratamento privilegiado a candidato, partido ou coligação; V) veicular ou divulgar filmes, novelas, minisséries ou qualquer outro programa com alusão ou crítica a candidato ou partido político, mesmo que dissimuladamente, exceto programas jornalísticos ou debates políticos; VI) divulgar nome de programa que se refira a candidato escolhido em convenção, ainda quando preexistente, inclusive se coincidente com o nome do candidato ou com a variação nominal por ele adotada; sendo o nome do programa o mesmo que o do candidato, é proibida sua divulgação, sob pena de cancelamento do respectivo registro”. A emissora que infringir tais vedações sujeita-se à sanção de multa, conforme prevê o § 2o desse mesmo artigo 45. A partir do dia 30 de junho do ano eleitoral, é vedado às emissoras a transmissão de programa apresentado ou comentado por pré-candidato (LE, art. 45, § 1o – com a redação da Lei no 13.165/2015). Caso o apresentador ou comentador venha a ser escolhido na convenção partidária, a infringência dessa proibição: i) sujeita a emissora à sanção de multa; ii) acarreta o indeferimento ou cancelamento do registro da candidatura do beneficiário. Com tais restrições, pretende-se privilegiar os princípios da imparcialidade e da impessoalidade na prestação de serviço público, bem como da isonomia e do equilíbrio entre os participantes do certame, impedindo-se que uns sejam beneficiados em detrimento de outros. Tendo em vista que o rádio e a televisão constituem serviços públicos cuja rea lização pelo particular depende de concessão do Poder Público, há mister que o concessionário aja com imparcialidade perante os candidatos e as agremiações participantes do certame. Tais mídias – observou o Ministro Ayres Britto: “[…] têm um dever que não se estende à mídia escrita: o dever da imparcialidade ou da equidistância perante os candidatos. Imparcialidade, porém, que não significa ausência de opinião ou de crítica jornalística. Equidistância que apenas veda às emissoras de rádio e televisão encamparem, ou então repudiarem, essa ou aquela candidatura a cargo políticoeletivo” (STF – ADI no 4.451/DF – DJ 1o-9-2010). Afinal, se o poder político emana do povo, é mister que a liberdade do sufrágio seja garantida de forma plena. A Lei no 12.034/2009 revogou o § 3o do citado artigo 45. Tal parágrafo estendia as proibições veiculadas nesse artigo “aos sítios mantidos pelas empresas de comunicação social na Internet e demais redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicações de valor adicionado”. Com isso, fica claro que as aludidas vedações só existem para o rádio e a televisão. Outrossim, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, (referendando decisão monocrática do Relator, Min. Ayres Britto), na ADI no 4.451 (sessão de 2-9-2010), declarou a inconstitucionalidade do inciso II, da segunda parte do inciso III e dos §§ 4o e 5o, todos do aludido artigo 45. Com isso, não mais subsiste a proibição de as emissoras de rádio e televisão, durante o processo eleitoral, difundirem opiniões contrárias ou favoráveis a candidato ou agremiação política, bem como veicularem sátiras, charges ou programas humorísticos tratando de temas político-eleitorais; por igual, não mais se veda que os programas contenham distorções de imagens pelo emprego de trucagem, montagem ou outro recurso. Afirma-se a intangibilidade da liberdade de imprensa, sendo certo que programas de humor e charges devem ser compreendidos como formas lídimas de expressão e circulação de ideias protegidas pela Constituição. Eventuais condutas ilícitas ou abusivas podem repercutir em outras esferas, ensejando a responsabilização civil (ex.: obrigação de indenizar dano moral), administrativa (ex.: perda da concessão) ou criminal (ex.: crimes de injúria, difamação e calúnia) do responsável; não podem, porém, justificar o cerceamento do fundamental direito de comunicação, que só floresce em ambiente democrático. Extrai-se da decisão referendada: “[…] o fato é que programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de ‘imprensa’, sinônimo perfeito de ‘informação jornalística’ (§ 1o do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que a ela, imprensa, é assegurada pela Constituição até por forma literal (já o vimos). Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5o, inciso V. Equivale a dizer: a crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. É que o próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial das coisas, conforme decisão majoritária deste Supremo Tribunal Federal na ADPF 130. Decisão a que se pode agregar a ideia, penso, de que a locução ‘humor jornalístico’ é composta de duas palavras que enlaçam pensamento crítico e criação artística […]. Sem falar no conteúdo libertador ou emancipatório de frases que são verdadeiras tiradas de espírito, como essa do genial cronista Sérgio Porto, o Stanislaw Ponte Preta: ‘a prosperidade de alguns homens públicos do Brasil é uma prova evidente de que eles vêm lutando pelo progresso do nosso subdesenvolvimento’. 10. Daqui se segue, ao menos nesse juízo prefacial que é próprio das decisões cautelares, que a liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer constrições em período eleitoral. Ela é plena em todo o tempo, lugar e circunstâncias. Tanto em período não eleitoral, portanto, quanto em período de eleições gerais. Seria até paradoxal falar que a liberdade de imprensa mantém uma relação de mútua dependência com a democracia, mas sofre contraturas justamente na época em que a democracia mesma atinge seu clímax ou ponto mais luminoso (refiro-me à democracia representativa, obviamente). Sabido que é precisamente em período eleitoral que a sociedade civil em geral e os eleitores em particular mais necessitam da liberdade de imprensa e dos respectivos profissionais. Quadra histórica em que a tentação da subida aos postos de comando do Estado menos resiste ao viés da abusividade do poder político e econômico. Da renitente e triste ideia de que os fins justificam os meios. Se podem as emissoras de rádio e televisão, fora do período eleitoral, produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam partidos políticos, pré-candidatos e autoridades em geral, também podem fazê-lo no período eleitoral. Até porque processo eleitoral não é estado de sítio (art. 139 da CF), única fase ou momento de vida coletiva que, pela sua excepcional gravidade, a nossa Constituição toma como fato gerador de ‘restrições à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei’ (inciso III do art. 139) […]”. Tal interpretação é sobremodo alvissareira. Além de significar a vitória da liberdade de expressão, expõe uma visão menos tutelar do cidadão, que foi sempre entendido como um ser débil, carente de proteção estatal, incapaz de observar, pensar e produzir juízos autônomos acerca da vida político-social e dos políticos. Ora, a convivência democrática pressupõe, entre outras coisas, a diversidade de formas e meios de expressão. E a democracia não se afirma senão onde é vivida. 17.4.22.2Entrevistas com candidatos Embora a Lei no 9.504/97 não contenha específica previsão, é de admitir-se que as emissoras realizem entrevistas com candidatos. Afinal, se lhes é dado entrevistar pré-candidato (LE, art. 36-A, I) e promover debate entre candidatos, não há razão jurídica que as impeça de entrevistar os principais atores do certame. Mesmo porque as eleições constituem fato jornalístico de indiscutível relevo e a entrevista propicia aos eleitores conhecer melhor os candidatos e as ideias que apoiam. Note-se que a conveniência de realizar a entrevista é da própria emissora. Consoante já se decidiu: “[…] não cabe à Justiça Eleitoral impor às emissoras de televisão, ou a qualquer outro veí culo de comunicação, a obrigação de entrevistar esta ou aquela pessoa. 4. A possibilidade de tratamento diferenciado para candidatos que se encontram em situações distintas está prevista na própria lei eleitoral, como, por exemplo, na distribuição dos tempos reservados para a propaganda eleitoral gratuita. Agravo a que se nega provimento” (TSE – AgRgAC no 2.787/PA – DJe 7-10-2008, p. 13). Cuidando-se de entrevista com candidato, nada impede que haja expresso pedido de voto aos ouvintes e telespectadores. É isso, aliás, que dele se espera. Observe-se, porém, que na realização de entrevistas se deve sempre procurar respeitar o princípio da igualdade. Para que não haja desequilíbrio e odioso privilégio, o mesmo espaço deve ser franqueado a todos os concorrentes da eleição a que se referir. Os abusos e excessos, bem como o uso indevido dos meios de comunicação social, podem constituir abuso de poder, censurado nos termos da Lei de Inelegibilidades. 17.4.22.3Debate O debate pode ser compreendido como um encontro face a face entre candidatos concorrentes (normalmente) a cargos do Poder Executivo, em que lhes são feitas perguntas e apresentados temas e problemas diversos para suas apreciações e respostas; sua finalidade primordial é auxiliar a escolha dos eleitores no dia das eleições. O evento é realizado em uma sala ampla, palco ou estúdio, e transmitido pela televisão, rádio ou Internet, sendo objeto de grande interesse do público e larga cobertura da mídia. O primeiro registro de debate transmitido pela mídia (televisão e rádio) que se tem notícia ocorreu nos EUA, na campanha presidencial de 1960. Já ao final da campanha foi realizada uma série de três debates entre os candidatos dos partidos Democrata John F. Kennedy e Republicano Richard M. Nixon, os quais foram assistidos por cerca de 70 milhões de telespectadores. Na percepção geral, Kennedy saiu vitorioso sobretudo em razão de suas habilidades comunicativas, por sua boa aparência, postura mais espontânea e relaxada, bem como por ter passado a imagem de estar mais próximo e ser mais acessível às pessoas; conquistou a confiança do eleitor norte-americano, para o que os debates foram decisivos. Conforme assinalam Clift e Spieler (2012, p. 86), foi esse o início de uma importante tradição nas campanhas presidenciais americanas. Embora tradicionalmente o debate seja mediado por profissionais da mídia, nos últimos anos outro modelo também tem sido usado. Trata-se do denominado town hall debate ou town hall meeting (debate ou encontro comunitário), surgido nas eleições presidenciais dos EUA de 1992, na qual se defrontaram os candidatos democrata William Jefferson Clinton e o republicano George H. W. Bush. Nesse formato, esclarecem Clift e Spieler (2012, p. 87), questões não são postas por um mediador ou por um time de jornalistas, mas pelos próprios cidadãos; além disso, a um candidato é dado comentar as respostas do oponente. Se, de um lado, esse formato de debate favorece candidatos dotados de maior poder comunicativo, que sejam desenvoltos, espontâneos, acessíveis e hábeis para interagir com o público, de outro, encorajam a participação de eleitores indecisos, a quem é facultado se dirigir diretamente aos candidatos. Atualmente, mercê do desenvolvimento tecnológico, os debates se tornaram uma técnica largamente empregada nas democracias ocidentais. No Brasil, seu uso foi obstado pelo regime ditatorial inaugurado em 1964. Mas, com os ventos da reabertura política, já no ano de 1982, há registros de sua ocorrência. Assim é que a TVS (TV Studios, sucedida pelo SBT – Sistema Brasileiro de Televisão), em 22 de março de 1982, transmitiu debate entre os então candidatos ao governo do Estado de São Paulo Reynaldo de Barros (PDS) e Franco Montoro (PMDB). Nesse mesmo ano, outras emissoras promoveram e transmitiram debates, inclusive com a participação de outros candidatos. Desde então, o debate se incorporou nas campanhas eleitorais brasileiras. À luz da legislação vigente, o artigo 46 da LE (com a redação da Lei no 13.165/2015) faculta às emissoras de rádio e televisão inserir em suas programações normais a realização de debates sobre as eleições majoritária ou proporcional, sendo assegurada a participação de candidatos dos partidos com representação superior a nove Deputados na Câmara dos Deputados e facultada a dos demais. A representação partidária na Câmara é a resultante da eleição anterior. Se o partido do candidato – seja ele majoritário ou proporcional – não contar com representação na Câmara Federal ou tiver menos de nove Deputados, a emissora não tem o dever de convidá-lo para o debate. Querendo, poderá fazê-lo, mas a tanto não está obrigada por lei. Já quanto aos candidatos que necessariamente devem ser convidados, admite-se a realização de debate sem a presença de todos, desde que a emissora os tenha convidado com a antecedência mínima de 72 horas da realização do evento. As regras do debate são ajustadas entre a emissora interessada e os partidos políticos dos candidatos participantes. No primeiro turno das eleições, consideram-se “aprovadas as regras, inclusive as que definam o número de participantes, que obtiverem a concordância de pelo menos 2/3 (dois terços) dos candidatos aptos no caso de eleição majoritária, e de pelo menos 2/3 (dois terços) dos partidos ou coligações com candidatos aptos, no caso de eleição proporcional” (LE, art. 46, §§ 4o e 5o). Uma vez aprovado o acordo, deve-se cientificar a Justiça Eleitoral. Observe-se não ser preciso que o ajuste seja homologado pela Justiça, bastando seja ela informada. E se não houver acordo entre os interessados, ainda assim poderia haver debate? Tem-se respondido afirmativamente a essa pergunta (vide Res. TSE no 23.370/2011, art. 29; no 23.404/2013, art. 30, no 23.457/2015, art. 33), de maneira que, inexistindo acordo, os debates transmitidos por emissoras de rádio e televisão devem satisfazer as regras mínimas postas no artigo 46, I, a e b, II e III, a saber: “Art. 46 […] I – nas eleições majoritárias, a apresentação dos debates poderá ser feita: a) em conjunto, estando presentes todos os candidatos a um mesmo cargo eletivo; b) em grupos, estando presentes, no mínimo, três candidatos; II – nas eleições proporcionais, os debates deverão ser organizados de modo que assegurem a presença de número equivalente de candidatos de todos os partidos e coligações a um mesmo cargo eletivo, podendo desdobrarse em mais de um dia; III – os debates deverão ser parte de programação previamente estabelecida e divulgada pela emissora, fazendo-se mediante sorteio a escolha do dia e da ordem de fala de cada candidato, salvo se celebrado acordo em outro sentido entre os partidos e coligações interessados.” A presença do mesmo candidato a eleição proporcional em mais de um debate da mesma emissora é vedada pelo § 2o do artigo 46 da LE. Caso apenas um candidato compareça, admite-se que o horário destinado à realização de debate seja destinado a entrevistá-lo. Nesse sentido: […] 1. Estando comprovado o convite para participar de debate em televisão aos dois únicos candidatos, se apenas um compareceu, em princípio pode o programa realizar-se, sem que fique configurado tratamento privilegiado. […]” (TSE – REspe no 19.433/MG – DJ 23-8-2002, p. 175). Tornou-se pacífica essa interpretação. 17.4.22.4Debate virtual A realização de debate por mídias, jornais e revistas virtuais não é objeto de específica regulamentação na Lei no 9.504/97. Não há, pois, proibição do que seja realizado e exibido na web. No que for cabível, pode-se cogitar a aplicação por analogia do disposto no artigo 46 daquela norma, mormente seu § 4o, segundo o qual “o debate será realizado segundo as regras estabelecidas em acordo celebrado entre os partidos políticos e a pessoa jurídica interessada na realização do evento, dando-se ciência à Justiça Eleitoral”. Saliente-se, porém, não ser imperiosa a formulação de convite e a efetiva participação de todos os candidatos, nem mesmo a de todos os candidatos “dos partidos com representação na Câmara de Deputados”. No Brasil, o primeiro debate virtual de que se tem notícia foi promovido pelo jornal Folha de S. Paulo em parceria com o provedor UOL – Universo OnLine, em 18 de agosto de 2010, nas eleições presidenciais brasileiras. Os três principais candidatos à Presidência da República se encontraram no Teatro Tuca, na capital paulista, de onde as transmissões foram feitas ao vivo. O debate teve cerca de duas horas e meia de duração. Muitas pessoas formularam perguntas diretamente aos candidatos via webcam, o que contribuiu para o seu enriquecimento com a introdução de temas difíceis e não explorados. O evento alcançou grande repercussão. Segundo estimativa dos organizadores, “a audiência do UOL Notícias e da Folha.com foi 350% maior do que a média e chegou à casa dos 30 milhões de acesso”; sem mencionar os demais sites e blogs que o retransmitiram (Folha de S. Paulo, 19 ago. 2010 – Debate Folha/UOL). Foram registrados acessos de 127 países, sendo o maior número originário dos EUA, Japão, Alemanha, Reino Unido e Portugal. Isso dá a dimensão da importância e do papel fundamental das novas tecnologias – notadamente da Internet – nas atuais democracias representativas. 17.4.23 Propaganda gratuita no rádio e na televisão 17.4.23.1Considerações gerais Aos participantes do certame eleitoral é assegurado o direito de se comunicar e divulgar, no rádio e na televisão, seus projetos, propostas e plataformas políticas. A propaganda eleitoral naqueles veículos é gratuita e obrigatória. A gratuidade significa que as agremiações políticas e os candidatos beneficiados não têm de ressarcir as emissoras de rádio e televisão pelo uso do espaço. Essa cessão, porém, não é graciosa. O artigo 99 da Lei no 9.504/97 estabelece o direito das emissoras à “compensação fiscal”. Assim, a propaganda eleitoral “gratuita” é sempre custeada pelo erário. Já pela obrigatoriedade as emissoras têm o dever legal de veiculá-la, sob pena de terem suspensas suas programações normais (LE, art. 56). Contudo, esse dever só abrange os canais abertos que operam em VHF e UHF, inclusive os comunitários (LE, art. 57). Quanto aos fechados ou por assinatura, só há obrigatoriedade para os que se encontram vinculados a entes públicos como o Senado (TV Senado), a Câmara dos Deputados (TV Câmara), as Assembleias Legislativas (TV Assembleia), a Câmara Legislativa do Distrito Federal, as Câmaras Municipais, o Poder Judiciário (TV Justiça). Nos termos do § 9o, art. 47, da LE (introduzido pela Lei no 13.165/2015), “as emissoras de rádio sob responsabilidade do Senado Federal e da Câmara dos Deputados instaladas em localidades fora do Distrito Federal são dispensadas da veiculação da propaganda eleitoral gratuita”, exceto no pleito de Presidente da República. A emissora “não autorizada a funcionar pelo poder competente” não pode exibir propaganda eleitoral, sob pena de ser sancionada com multa (LE, art. 44, § 3o). Note-se que essa regra disse menos do que deveria, sendo mister promover sua integração pela interpretação extensiva. É que não apenas a “emissora não autorizada a funcionar pelo Poder Público” deve ser proibida de exibir propaganda eleitoral, como também aquela que, previamente autorizada, exerce a atividade de telecomunicação de forma contrária aos preceitos legais e aos regulamentos. São condutas diversas e ambas constituem crimes autônomos, previstos respectivamente no artigo 70 da Lei no 4.117/1962 e no artigo 183 da Lei no 9.472/1997. Nesse sentido: “[…] 1. A prática de atividade de telecomunicação sem a devida autorização dos órgãos públicos competentes subsume-se no tipo previsto no art. 183 da Lei 9.472/97; divergindo da conduta descrita no art. 70 da Lei 4.117/62, em que se pune aquele que, previamente autorizado, exerce a atividade de telecomunicação de forma contrária aos preceitos legais e aos regulamentos. Precedentes do STJ. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 2a Vara de Pelotas – SJ/RS, ora suscitado, em conformidade com o parecer ministerial” (STJ – CC no 101.468/RS – 3a Seção – DJe 10-9-2009). “[…] 2. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado na vertente de que a instalação e funcionamento de emissora de rádio clandestina é crime tipificado no art. 70 da Lei 4.117/62 – e não no art. 183 da Lei 9.472/97 (cf. art. 215, I, da Lei 9.472/97) –, não tendo havido modificação da matéria mesmo após a superveniência da EC 08/95, sendo irrelevante, outrossim, que o serviço de radiodifusão comunitário prestado tenha baixa potência e seja sem fins lucrativos, já que, mesmo em tais casos, persiste a necessidade de prévia autorização do Poder Público para o funcionamento da atividade, a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ – AgRg no REsp no 1.169.530/RS – 6a Turma – DJe 13-10-2011). As mídias contendo as gravações devem ser entregues antecipadamente às emissoras. Tecnicamente, é inviável que os candidatos compareçam ao estúdio da emissora para geração ao vivo da propaganda. Isso porque, conforme salientado na Res. TSE no 22.290/2006: (i) as emissoras só estão obrigadas a transmitir programas previamente gravados; (ii) além da emissora ficar privada do uso de seu estúdio, os custos operacionais seriam agravados com a transmissão ao vivo, não havendo previsão legal para a compensação fiscal desse plus (LE, art. 99); (iii) é impossível assegurar o sincronismo entre as diversas emissoras de um Estado, o que coloca em risco o tratamento isonômico que deve ser conferido a todos os candidatos; (iv) poderia haver tumulto caso vários candidatos comparecessem simultaneamente à mesma emissora para geração ao vivo do programa, colocando em risco o êxito da operação. Essa questão passou a ser disciplinada no § 8o, artigo 47, da LE (acrescido pela Lei no 12.891/2013), que dispõe: Art. 47 […] § 8o As mídias com as gravações da propaganda eleitoral no rádio e na televisão serão entregues às emissoras, inclusive nos sábados, domingos e feriados, com a antecedência mínima: I – de 6 (seis) horas do horário previsto para o início da transmissão, no caso dos programas em rede; II – de 12 (doze) horas do horário previsto para o início da transmissão, no caso das inserções. Em princípio, não é permitida a invasão de horário, entendendo-se como tal a inclusão, no horário destinado a candidatura proporcional, de propaganda de candidato majoritário e vice-versa (LE, art. 53-A, primeira parte). Também é proibida “a utilização da propaganda de candidaturas proporcionais como propaganda de candidaturas majoritárias e vice-versa” (LE, art. 53-A, § 2o). Cada qual deve se limitar ao espaço que lhe é reservado, de sorte que não haja desvirtuamento da natureza da propaganda a ser realizada, prevenindo-se, assim, o desequilíbrio das campanhas e do pleito. A inobservância das regras de distribuição do tempo de propaganda gratuita entre as candidaturas majoritárias e proporcionais sujeita a agremiação infratora à perda de “tempo equivalente no horário reservado à propaganda da eleição disputada pelo candidato beneficiado” (LE, art. 53-A, § 3o). Mas essa restrição é relativa. Se os Poderes da República são independentes, devem também ser harmônicos entre si; não se governa isoladamente, sem intenso diálogo entre os Poderes. É, pois, legítimo o interesse de candidatos majoritários em eleger bancada de parlamentares que lhes dê sustentação, assegurando a governabilidade. Por outro lado, há situações em que, devido ao prestígio que goza junto à população, a vinculação de candidato majoritário à proporcional beneficia mais a este que àquele. Sob tais prismas, não é ilícita a só referência ou vinculação a candidato majoritário em horário destinado à candidatura proporcional, desde que esta não seja desnaturada. Assim, na propaganda televisiva, admite-se a utilização de legendas com referência a candidatos majoritários ou, ao fundo, cartazes ou fotografias desses candidatos; também é lícita a menção ao nome e ao número de qualquer candidato do partido ou da coligação (LE, art. 53-A, caput, segunda parte). Já na propaganda no rádio, dada sua natureza, a referência só pode ser feita oralmente. Além disso, admite-se “a inserção de depoimento de candidatos a eleições proporcionais no horário da propaganda das candidaturas majoritárias e vice-versa, registrados sob o mesmo partido ou coligação, desde que o depoimento consista exclusivamente em pedido de voto ao candidato que cedeu o tempo” (LE, art. 53-A, § 1o). Quanto à transmissão da propaganda, pode ela se dar de duas formas: em rede ou cadeia e inserção. Quando feita em rede, ficam suspensas as transmissões das emissoras, de sorte que a comunicação vai ao ar simultaneamente em todos os canais. Já na inserção a propaganda é intercalada na programação normal da emissora, não havendo simultaneidade na difusão nos diversos veículos integrantes do sistema. 17.4.23.2Conteúdo da propaganda A confecção e definição do conteúdo da propaganda são de responsabilidade dos candidatos e das agremiações. A gravação do programa pode ser feita em ambiente fechado (estúdio) ou aberto, ou seja: externo, ao ar livre. Na produção, deve-se observar a Língua Brasileira de Sinais – Libras ou a veiculação de legendas, que deverão constar da mídia entregue às emissoras (LE, art. 44, § 1o). Com isso, viabiliza-se a comunicação com os portadores de surdez. Há mister que partidos e coligação sejam identificados no programa. Tal exigência visa a conferir transparência às composições políticas que apoiam o candidato. Assim, nas eleições majoritárias é preciso haver referência à coligação e a todos os partidos que a compõem. Já nas proporcionais, a propaganda deve apenas ostentar o nome do partido do candidato e o da coligação. É o que reza o artigo 6o, § 2o, da Lei no 9.504/97: “Na propaganda para eleição majoritária, a coligação usará, obrigatoriamente, sob sua denominação, as legendas de todos os partidos que a integram; na propaganda para eleição proporcional, cada partido usará apenas sua legenda sob o nome da coligação.” São proibidas a censura prévia e a realização de cortes nos programas (LE, art. 53). Além das restrições de caráter geral (CE, art. 243; LE, art. 40), é ainda vedado: (i) propaganda de matiz comercial, que promova marca ou produto, ainda que de maneira disfarçada ou subliminar (LE, art. 44, § 2o); (ii) mensagem que possa degradar ou ridicularizar candidatos (LE, arts. 51, IV, e 53, § 1o); (iii) comunicação ofensiva à honra de candidatos, à moral e aos bons costumes (LE, art. 53, § 2o); (iv) transmitir, ainda que sob a forma de entrevista jornalística, imagens de realização de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possível identificar o entrevistado ou em que haja manipulação de dados (LE, arts. 55 e 45, I); (v) programa ou inserção produzido com “montagens, trucagens, computação gráfica, desenhos animados e efeitos especiais” (LE, art. 54, caput, parte final – com a redação da Lei no 13.165/2015). Ressalte-se, ainda, o disposto no art. 54 da Lei no 9.504/2015 (com a redação da Lei no 13.165/2015): “Art. 54. Nos programas e inserções de rádio e televisão destinados à propaganda eleitoral gratuita de cada partido ou coligação só poderão aparecer, em gravações internas e externas, observado o disposto no § 2o, candidatos, caracteres com propostas, fotos, jingles, clipes com música ou vinhetas, inclusive de passagem, com indicação do número do candidato ou do partido, bem como seus apoiadores, inclusive os candidatos de que trata o § 1o do art. 53-A, que poderão dispor de até 25% (vinte e cinco por cento) do tempo de cada programa ou inserção, sendo vedadas montagens, trucagens, computação gráfica, desenhos animados e efeitos especiais. § 1o No segundo turno das eleições não será permitida, nos programas de que trata este artigo, a participação de filiados a partidos que tenham formalizado o apoio a outros candidatos. § 2o Será permitida a veiculação de entrevistas com o candidato e de cenas externas nas quais ele, pessoalmente, exponha: I – realizações de governo ou da administração pública; II – falhas administrativas e deficiências verificadas em obras e serviços públicos em geral; III – atos parlamentares e debates legislativos.” Com vistas a reforçar a unidade partidária, permite-se que a agremiação utilize na propaganda eleitoral de seus candidatos em âmbito regional “a imagem e a voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional” (LE, art. 45, § 6o). 17.4.23.3Distribuição do tempo de propaganda Com vistas a fortalecer o sistema partidário, os horários são distribuídos apenas às entidades que tenham candidato. Eis os critérios para a distribuição: “Art. 47 […] § 2o Os horários reservados à propaganda de cada eleição, nos termos do § 1o, serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato, observados os seguintes critérios: I – 90% (noventa por cento) distribuídos proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerados, no caso de coligação para eleições majoritárias, o resultado da soma do número de representantes dos seis maiores partidos que a integrem e, nos casos de coligações para eleições proporcionais, o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos que a integrem; II – 10% (dez por cento) distribuídos igualitariamente.” (LE, art. 47, § 2o, I e II – com a redação da Lei no 13.165/2015). A representação de cada partido é a resultante da eleição para a Câmara dos Deputados (LE, art. 47, § 3o). Havendo fusão ou incorporação partidária, o número de representantes do novo ente corresponderá à soma das agremiações de origem, sendo igualmente somados os tempos de propaganda a elas atribuídos. Quid juris se for criado novo partido, sem que haja fusão ou incorporação de outros? O § 7o, art. 47, da LE (com a redação da Lei no 13.107/2015) determina que sejam “desconsideradas as mudanças de filiação partidária em quaisquer hipóteses”. Anteriormente, ao julgar a ADI no 4.430/DF, o Supremo Tribunal Federal afirmara o direito de os partidos novos, criados após a realização de eleições para a Câmara dos Deputados, terem acesso ao tempo destinado à propaganda eleitoral no rádio e na televisão, “considerada a representação dos deputados federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda na sua criação” (STF – ADI no 4.430/DF – Rel. Min. Dias Toffoli – j. 28-6-2012; trecho extraído do item ii, da conclusão do voto do relator – vide também ADI no 5.105/ DF – Pleno – maioria – Rel. Min. Luiz Fux – j. 1o-10-2015). Entretanto, com a mudança da norma e do contexto legal, não mais prevalece a conclusão do Pretório Excelso. Assim, havendo migração do parlamentar para a nova legenda, a regra é a de que ele não leva consigo o tempo correspondente de acesso a rádio e televisão. Note-se, porém, que os partidos novos não ficam excluídos da distribuição do tempo de rádio e TV, pois, se tiverem candidato, participarão da distribuição de 10% conforme prevê o há pouco transcrito inciso II, § 1o, art. 47 da LE. De qualquer sorte, é criticável o entendimento que atribui grande parcela de tempo de propaganda gratuita no rádio e na televisão a partidos criados após as eleições. Afinal, o novo partido jamais se submeteu ao crivo das urnas, nem realizou qualquer investimento para que os seus filiados detentores de mandato pudessem ter sido eleitos, tampouco contribuiu efetivamente para a composição do órgão legislativo. Os Deputados que participaram de sua criação ou para ele migraram já no princípio de sua existência não foram eleitos sob sua bandeira, nem utilizaram seus recursos, imagem e prestígio junto ao povo. Nesse quadro, não é razoável que um novo partido possa ser contemplado com o tempo de propaganda gratuita no rádio e na televisão correspondente ao número de Deputados Federais que conseguisse arregimentar para os seus quadros. Mesmo porque esse tempo seria decotado das legendas anteriores desses parlamentares, as quais seriam injustiçadas sobretudo porque foi por elas que os Deputados que passaram para a nova agremiação conseguiram se eleger. Não se pode esquecer que o tempo de propaganda no rádio e na televisão é também uma conquista do partido, que envidou esforços e empenhou-se na peleja eleitoral para ver sagrados seus próprios candidatos. Por outro lado, a experiência revelou que aquela interpretação incentiva a criação de novos partidos no já caótico ambiente partidário brasileiro, além de ensejar que Deputados transacionem seus ingressos nas novas agremiações; tais transações terminam por envolver o próprio mandato público, que, em princípio, constitui bem fora do comércio. Uma vez fixado o tempo de propaganda a que as agremiações têm direito, determina o artigo 50 da LE que a Justiça Eleitoral efetue sorteio “para a escolha da ordem de veiculação da propaganda de cada partido ou coligação no primeiro dia do horário eleitoral gratuito; a cada dia que se seguir, a propaganda veiculada por último, na véspera, será a primeira, apresentando-se as demais na ordem do sorteio”. Cumpre aos partidos distribuir o horário gratuito a que tiver direito entre seus respectivos candidatos majoritários e proporcionais, respeitados o tempo deferido a cada uma dessas eleições, cabendo à Justiça Eleitoral dirimir eventuais conflitos e abusos. As agremiações também devem promover a organização, geração e gravação dos programas a serem veiculados e entregá-los às emissoras. As gravações devem ser feitas em meio compatível com as condições técnicas das emissoras geradoras, as quais devem conservá-las por até 30 dias, nos termos do art. 71, § 3o, da Lei no 4.117/1962. 17.4.23.4Primeiro turno das eleições A propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão inicia-se nos 35 dias anteriores à antevéspera do pleito, sendo transmitida sob duas formas: rede e inserção. Propaganda em rede – a propaganda em rede é disciplinada no § 1o, art. 47, da LE (com a redação da Lei no 13.165/2015). O legislador foi minucioso, fixando o momento exato em que as peças ou os programas devem ser levados ao ar pelas emissoras. A especificação baseia-se em dois critérios: a espécie de eleição e o cargo em disputa. O quadro seguinte resume essa matéria: Espécie de eleição e cargo disputado Dias da propaganda Horários no rádio Horários na TV Presidente da República Terças e quintas-feiras e sábados de 7h a 7h12min30s de 12h a 12h12min30s de 13h a 13h12min30s de 20h30min a 20h42min31s Deputado Federal Terças e quintas-feiras e sábados de 7h12min30s a 7h25min de 12h12min30s a 12h25min de 13h12min30s a 13h25min de 20h42min30s a 20h55min Senador (renovação de 1/3 do Senado) Segundas, quartas e sextasfeiras de 7h a 7h05min de 12h a 12h05min de 13h a 13h05min de 20h30min a 20h35min Senador (renovação de 2/3 do Senado) Segundas, quartas e sextasfeiras de 7h a 7h07min de 12h a 12h07min de 13h a 13h07min de 20h30min a 20h37min Deputado Estadual e Distrital (renovação de 1/3 do Senado) Segundas, quartas e sextasfeiras de 7h05min a 7h15min de 12h05min a 12h15min de 20h35min a 20h45min de 13h05min a 13h15min Deputado Estadual e Distrital (renovação de 2/3 do Senado) Segundas, quartas e sextasfeiras de 7h07min a 7h16min de 12h07min a 12h16min de 13h07min a 13h16min de 20h37min a 20h46min Governador de Estado e do DF (renovação de 1/3 do Senado) Segundas, quartas e sextasfeiras de 7h15min a 7h25min de 12h15min a 12h25min de 13h15min a 13h25min de 20h45min a 20h55min Governador de Estado e do DF (renovação de 2/3 do Senado) Segundas, quartas e sextasfeiras de 7h16min a 7h25min de 12h16min a 12h25min de 13h16min a 13h25min de 20h46min a 20h55min Prefeito Segunda-feira a sábado de 7h a 7h10min de 12h a 12h10min de 13h a 13h10min de 20h30min a 20h40min Para o cargo de vereador não é prevista a realização de propaganda em rede, mas tão somente na forma de inserções, consoante prescreve o inciso VII desse mesmo § 1o, art. 47, da LE. Propaganda em inserção – a propaganda eleitoral na forma de inserção é contemplada nos artigos 51 e 47, § 1o, VII, ambos da Lei no 9.504/97 (e ambos com a redação da Lei no 13.165/2015). Esse último inciso dispõe sobre inserções em eleições de prefeito e vereador, enquanto o art. 51 dispõe sobre inserções nas demais eleições. Nos termos do artigo 51, as emissoras de rádio e televisão devem reservar 70 minutos diários para serem usados em inserções de 30 e 60 segundos, a critério do respectivo partido ou coligação. As inserções devem ser veiculadas diariamente, inclusive aos domingos. As peças devem ser distribuídas ao longo da programação da emissora e levadas ao ar entre 5 e 24 horas. A todos os candidatos é assegurada participação nos horários de maior e menor audiência, de sorte que suas mensagens atinjam o maior número possível de pessoas. O tempo destinado às inserções deve ser “dividido em partes iguais para a utilização nas campanhas dos candidatos às eleições majoritárias e proporcionais, bem como de suas legendas partidárias ou das que componham a coligação, quando for o caso” (LE, art. 51, I). Diferentemente do que ocorre na cadeia ou rede, não fixa a lei os horários exatos em que as inserções devem ser transmitidas. Tal previsão deverá constar no plano de mídia elaborado em conjunto pelos partidos e pelas emissoras, em ato presidido pela Justiça Eleitoral (LE, art. 52), ou estabelecido por esta, caso haja omissão daquelas entidades. De todo modo, determina o inciso III do artigo 51 da LE que na distribuição dos horários se considerem os blocos de audiência entre às 5 e 11 horas, 11 e 18 horas, 18 e 24 horas. Nos termos do inciso IV, artigo 51, da LE (com a redação da Lei no 12.891/2013), às inserções são aplicáveis as regras (há pouco referidas) do artigo 47 da LE para a propaganda em rede. Com a alteração da redação desse inciso IV, deixou de ser proibido que a inserção contenha gravação externa. O parágrafo único do artigo 51 da LE (inserido pela Lei no 12.891/2013) proíbe “a veiculação de inserções idênticas no mesmo intervalo de programação, exceto se o número de inserções de que dispuser o partido exceder os intervalos disponíveis, sendo vedada a transmissão em sequência para o mesmo partido político”. Inserções em eleições municipais – para as eleições municipais, o inciso VII, § 1o, art. 47, da LE (com a redação da Lei no 13.165/2015) contempla os candidatos a prefeito e vereador com “inserções de trinta e sessenta segundos, no rádio e na televisão, totalizando setenta minutos diários, de segundafeira a domingo, distribuídas ao longo da programação veiculada entre as cinco e as vinte e quatro horas, na proporção de 60% (sessenta por cento) para Prefeito e 40% (quarenta por cento) para Vereador.” Somente serão exibidas as inserções de televisão “nos Municípios em que houver estação geradora de serviços de radiodifusão de sons e imagens” (LE, art. 47, § 1o-A – incluído pela Lei no 13.165/2015). 17.4.23.5Segundo turno das eleições Havendo segundo turno, a propaganda eleitoral em rede e inserção ocorrerá desde 48 horas da proclamação dos resultados do primeiro turno até a antevéspera da votação. Nas eleições presidenciais e estaduais – realizadas na mesma data –, o início da propaganda de uma não é condicionado ao da outra. Conforme assentou a Corte Superior, proclamados os resultados da eleição de Governador (o que é feito pelo TRE), 48 horas depois deve ter início o período de propaganda gratuita, não se aguardando, portanto, que o TSE proclame o resultado da presidencial (TSE – Res. no 20.377/98). No tocante à rede, prescreve o artigo 49 da Lei no 9.504/97 que as emissoras de rádio e televisão deverão reservar dois períodos diários – inclusive aos domingos – de 20 minutos para o horário eleitoral, iniciando-se às 7 e às 12 horas, no rádio, e às 13 e às 20:30 horas, na televisão. Na circunscrição em que houver segundo turno para os pleitos de Presidente da República e Governador, cada eleição contará com 20 minutos. Nesse caso, a exibição da propaganda da eleição presidencial precede a de Governador. Assinale-se que no segundo turno o tempo destinado ao horário eleitoral é distribuído de forma igual entre os concorrentes no certame. Não importa, pois, que a agremiação do candidato tenha ou não representação na Câmara dos Deputados. Assim, cada qual contará com 10 minutos. Quanto à inserção, vale o que foi dito há pouco. Prevista no artigo 51 da LE, sua disciplina legal não sofre alteração no 2o turno. Assim, é mister que as emissoras destinem diariamente, inclusive aos domingos, 70 minutos às inserções, as quais devem ser veiculadas entre às 5 e 24 horas. O tempo é dividido igualmente entre os candidatos, de sorte que cada qual contará com 35 minutos. E se houver na circunscrição 2o turno para os pleitos de Presidente da República e Governador? Nesse caso, os 70 minutos destinados à inserção serão divididos entre as eleições presidencial e estadual. De sorte que cada eleição contará com 35 minutos, sendo tal tempo dividido igualmente entre os candidatos. No segundo turno das eleições não é permitida a participação, na propaganda no rádio e na televisão, “de filiados a partidos que tenham formalizado o apoio a outros candidatos” (LE, art. 54, § 1o). 17.4.23.6Inexistência de emissora geradora de sinais de rádio e televisão Apesar dos sinais das emissoras de rádio e televisão serem difundidos e captados em muitos municípios, poucos são os que sediam as entidades geradora e retransmissora dos programas. Nem sempre há identidade entre a emissora geradora e a retransmissora. Aquela detém a tecnologia e os equipamentos necessários para gerar sinais e levá-los ao ar, de modo que sejam captados pelos aparelhos de rádio e televisão sintonizados em sua faixa; além disso, encontra-se aparelhada para administrar a grade de sua programação. A seu turno, a emissora retransmissora ou repetidora tão só capta ou recebe os sinais gerados pela primeira e os repassa. Em princípio, os equipamentos de retransmissão não são aptos para a geração de sinais, tampouco para a administração da grade de programação exibida pela emissora geradora. Ademais, os atos de outorga expedidos pelo Ministério das Comunicações são específicos, apenas permitindo às retransmissoras a execução de serviços de repetição e retransmissão de sinais em determinada localidade. Nas eleições municipais, tal situação se torna um grave problema. É que a propaganda eleitoral relativa aos candidatos do município em que a geradora está sediada será transmitida para todas as cidades que recebem seus sinais. Assim, os eleitores residentes nessas cidades ficarão bem informados acerca dos candidatos do município que sedia a geradora. É certo que os artigos 47, 49 e 51 da Lei no 9.504/97 não distinguem as emissoras geradoras das emissoras retransmissoras ao estabelecer a obrigação de reserva do horário destinado à propaganda eleitoral gratuita. Na verdade, é direito dos partidos e dos candidatos terem suas mensagens veiculadas nesse espaço. No entanto, insta ponderar que, se tecnicamente não for exequível a exibição dos programas dos candidatos dos municípios que recebem os sinais da emissora geradora, tal exibição não poderá ser exigida dela. Nesse sentido, dispõe o artigo 48 da LE (com a redação da Lei no 12.034/2009) que, nas eleições municipais, se não houver emissora de rádio e televisão na cidade, a Justiça Eleitoral deverá garantir “aos Partidos Políticos participantes do pleito a veiculação de propaganda eleitoral gratuita nas localidades aptas à realização de segundo turno de eleições e nas quais seja operacionalmente viável realizar a retransmissão”. Note-se que a transmissão da propaganda pressupõe o atendimento cumulativo de dois requisitos, a saber: viabilidade técnico-operacional e aptidão do município para realizar segundo turno (o que implica ter mais de 200 mil eleitores) – nesse sentido: TSE – Rp. no 852-98/RJ – DJe, t. 77, 25-4-2013, p. 64. O número de Municípios atendidos deve coincidir com a quantidade de emissoras geradoras disponíveis. Não é “exigível, das estações repetidoras e retransmissoras, que gerem programas eleitorais para os municípios onde se situam” (TSE – Pet. no 2.860/ DF – PSS 4-9-2008). O acerto dessa interpretação é evidente. Afinal, ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível. Diante disso, cabe indagar: como será utilizado o tempo vago, caso a emissora retransmissora não veicule o sinal da geradora para o município de sua sede? Tem-se entendido que: “[…] no período do horário eleitoral gratuito, as emissoras geradoras devem proceder ao bloqueio da transmissão para as estações retransmissoras e repetidoras localizadas em município diverso, substituindo a transmissão do programa por uma imagem estática, com os dizeres ‘horário destinado à propaganda eleitoral gratuita’ […]” (TSE – Pet. no 2.860/DF – PSS 4-9-2008). “No caso de estações retransmissoras não habilitadas, técnica e legalmente, a gerar imagens, inexiste impedimento de que a geradora, naquele horário, gere a imagem da tarja ‘horário destinado a propaganda eleitoral gratuita’, diante da impossibilidade de as retransmissoras o fazerem” (TSE – Res. no 14.705/89). 17.4.23.7Sanções A Lei no 9.504/97 previu um sistema próprio de sanção para as condutas infringentes das regras erigidas para a propaganda eleitoral gratuita na televisão e no rádio. Encontram-se sujeitos a penalidades: candidatos, partidos, coligações e emissoras. Nesse sentido, o § 1o do artigo 53 estabelece a “perda do direito à veiculação de propaganda no horário eleitoral gratuito do dia seguinte”, caso seja exibida propaganda que possa degradar ou ridicularizar candidatos. Outrossim, é dado à Justiça Eleitoral impedir “a reapresentação de propaganda ofensiva à honra de candidato, à moral e aos bons costumes” (§ 2o). Já o § 3o do artigo 53-A sanciona o descumprimento das regras que veicula com a perda, para o partido ou a coligação, em seu horário de propaganda gratuita, de “tempo equivalente no horário reservado à propaganda da eleição disputada pelo candidato beneficiado” pela conduta infratora. Também é prevista sanção pecuniária para exibição de propaganda eleitoral por parte de emissora “não autorizada a funcionar pelo poder competente” (LE, art. 44, § 3o). Por outro lado, reza o artigo 55, parágrafo único, da LE que a violação dos incisos I e II (esse inciso II foi suspenso pelo STF na ADI no 4.451/DF, sessão de 2-9-2010) do artigo 45 dessa mesma norma sujeita o partido ou a coligação à “perda de tempo equivalente ao dobro do usado na prática do ilícito, no período do horário gratuito subsequente, dobrada a cada reincidência, devendo o tempo correspondente ser veiculado após o programa dos demais candidatos com a informação de que a não veiculação do programa resulta de infração da lei eleitoral”. Esclareça-se que o referido inciso I proíbe “transmitir, ainda que sob a forma de entrevista jornalística, imagens de realização de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possível identificar o entrevistado ou em que haja manipulação de dados”. Por fim, o artigo 56 da Lei no 9.504/97 prevê sanção à emissora que deixar de cumprir as disposições atinentes à propaganda. Nesse caso, a Justiça Eleitoral poderá determinar a suspensão, por 24 horas, de sua programação normal. No período de suspensão, a Justiça Eleitoral veiculará mensagem de orientação ao eleitor, intercalada, a cada 15 minutos (§ 1o). Em cada reiteração de conduta, o período de suspensão será duplicado (§ 2o). Insta registrar que as hipóteses dos referidos artigos 53, § 1o, não se confundem com os eventos que possam ensejar pedido de resposta. Previsto no artigo 58 da LE, o direito de resposta é assegurado sempre que houver ofensa, ainda que indireta, “por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica”. Conforme bem acentuou o saudoso Min. Menezes Direito na Rp no 1.286/DF (PSS 23-10-2006), o direito de resposta “[…] pressupõe ofensa capaz de autorizar o desmentido, a informação correta, que, portanto, tem qualificação outra que degradar ou ridicularizar o candidato. Se o trecho foi considerado ofensivo e autorizou o direito de resposta não pode ser considerado ao mesmo tempo capaz de degradar ou ridicularizar o candidato para o fim de aplicar-se a penalidade da parte final do § 1o do art. 53 da Lei no 9.504/97, tanto que os ritos são diversos, o primeiro previsto no art. 58 e o segundo no art. 96 da Lei especial de regência. Degradar ou ridicularizar, portanto, não estão vinculados à ofensa por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica. Estas excluem aquelas no sistema da Lei no 9.504/97”. Para que as sanções assinaladas sejam aplicadas, é preciso que o interessado ou o Ministério Público acione a jurisdição Eleitoral. Todavia, em determinadas situações, não se pode negar à Justiça Eleitoral a possibilidade de agir de ofício para impedir a veiculação de propaganda manifestamente abusiva e atentatória à ordem pública. Aqui, a atuação da autoridade eleitoral encontra fundamento no poder de polícia. Frise-se, porém, não ser possível, sem provocação da parte legitimada, aplicar sanções como multa, perda de tempo de propaganda ou suspensão da programação da emissora. Nesses casos, impõe-se o exercício do direito de ação, instaurando-se processo judicial, no qual seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. O procedimento a ser observado é o do artigo 96 da Lei no 9.504/97. 17.4.24 Internet Muito se debate acerca da realização de propaganda eleitoral no ambiente virtual. Enquanto alguns pregam a plena liberdade, outros afirmam a necessidade de ampla regulamentação. Para aqueles, o mundo virtual encontra-se aberto a todos; o estabelecimento de restrições priva os eleitores de terem maior acesso às informações; prejudica os candidatos, que ficam limitados à propaganda feita em suas próprias páginas; afeta os portais, que são tratados como se detivessem concessões públicas; asfixia as empresas, que não podem vender espaço para a propaganda nos sites. Os que advogam a necessidade de regulamentação destacam ser a Internet um espaço público, sendo irrelevante a inexistência de concessão ou permissão estatal; a ausência de regras poderia ensejar abusos, sobretudo os patrocinados por detentores de poder econômico, e isso poderia desequilibrar perigosamente a corrida eleitoral; também se poderia realizar propaganda negativa, prejudicando-se candidaturas. Há mesmo quem assegure ser impossível submeter a Internet a rígido controle, pois ela não conhece limites territoriais, sendo certo que muitos provedores encontram-se radicados no exterior; em outras palavras, a Internet não é uma entidade nacional, mas global. Não se pode negar que a Internet constitui um meio eficiente de interação, uma gigantesca rede de comunicação, cujo acesso e uso é democrático. Mas essa afirmação deve ser relativizada. É verdade que muitos são os usos que se pode fazer dela, porém nem todos são acessíveis a todas as pessoas; o desenvolvimento de aplicativos e sistemas, a produção e veiculação de vídeos, e. g., envolvem alto custo financeiro; igualmente alto é o custo de aparelho celular que permite o uso da Internet e de aplicativos, sem mencionar a cobrança das operadoras de telefonia pelo envio de mensagens e torpedos. O alto custo restringe o uso e o acesso a aparelhos e tecnologias de ponta. Por outro lado, porque está nas mãos de poucos grupos empresariais, o controle da rede não é propriamente democrático. Tampouco se duvida que os ilícitos e abusos aí cometidos (como pedofilia, calúnia, fraude, abuso de poder) devam sofrer a reprimenda legal cabível. A ampla normatização do uso da Internet nas eleições iniciou-se com a Lei no 12.034/2009, que introduziu na Lei no 9.504/97 os artigos 36-A, I, 57-A até 57-I, 58, § 3o, IV, e 58-A. Antes disso, o revogado § 3o do artigo 45 da LE estendia à Internet as mesmas vedações impostas às emissoras de rádio e televisão, isto é, as previstas nos ainda vigentes incisos I e VI do citado artigo 45. Certo é que, malgrado o forte debate existente, inexistia uma regulamentação abrangente da propaganda eleitoral realizada no mundo virtual. A Justiça Eleitoral pronunciava-se à medida que os casos lhe eram apresentados. Apesar de inexistir previsão legal detalhada, não se pode afirmar que esse era um espaço alheio às eleições. Na prática, há muito os candidatos recorrem à Internet. Con soante informa Graeff (2009, p. 35-40), no ano de 2002 “a campanha presidencial de José Serra criou o Pelotão 45, grupo de voluntários cadastrados pela Internet e que chegou a ter 25 mil pessoas […]. Fora dos sites de campanha, mas já mostrando o poder de mobilização das mídias sociais, durante a campanha de Sarney à reeleição ao Senado, em 2006, mais de 80 blogs criaram a campanha ‘Xô Sarney’ […]”. E prossegue: “A campanha para reeleição de Gilberto Kassab à prefeitura de São Paulo criou uma rede social própria, batizada de ‘K25’, para se comunicar com os eleitores e simpatizantes do candidato […]”. Muitas foram as comunidades criadas no Orkut em prol ou contra determinado candidato. Nas eleições municipais de 2008, ficaram famosos os vídeos que circularam no YouTube, protagonizados pelo humorista Tom Cavalcanti, em prol de Márcio Lacerda, candidato vitorioso a prefeito da capital mineira; tais vídeos exibiam explícita propaganda negativa em desfavor do candidato da oposição. Nos casos decididos pela Justiça, sempre se ponderou acerca da liberdade de comunicação e do direito à informação, e, ainda, a espontaneidade do acesso, que em geral depende da vontade do próprio internauta. Tais diretivas devem ser mantidas. A Lei Eleitoral enuncia os princípios reitores da matéria enfocada em seus artigos 57-A e 57-D. Enquanto o primeiro dispõe peremptoriamente ser “permitida a propaganda eleitoral na Internet”, o último proclama a liberdade de “manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral”. à luz dessas diretivas, concluiu a Corte Superior que a “atuação da Justiça Eleitoral deve ser realizada com a menor interferência possível no debate democrático”, de sorte que as “manifestações identificadas dos eleitores na Internet, verdadeiros detentores do poder democrático, somente são passíveis de limitação quando ocorrer ofensa a honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos” (TSE – REspe no 2949/RJ – DJe 25-8-2014, p. 172). Em princípio, a propaganda eleitoral só pode ser difundida na rede mundial de computadores “após o dia 15 de agosto do ano da eleição” (LE, art. 57-A), ou seja, a partir do dia 16 daquele mês. Mas a rigidez desse termo inicial é temperada pelo artigo 36-A. Por esse dispositivo, é permitida a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates na Internet, podendo, inclusive, haver menção à pretensa candidatura, exaltação pessoal, pedido de apoio político, exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não haja expresso pedido de voto. No tocante ao marco temporal final, o artigo 107 da Lei no 12.034/2009 permite seja mantida até 24 horas depois do dia das eleições a propaganda “veiculada gratuitamente na Internet, no sítio eleitoral, blog, sítio interativo ou social, ou outros meios eletrônicos de comunicação do candidato, ou no sítio do partido ou coligação, nas formas previstas no art. 57-B da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997”. Logo, pode permanecer durante o dia do pleito a propaganda realizada gratuitamente na Internet pelo próprio candidato (em seu sítio eleitoral, blog, sítio interativo ou social, ou outros meios eletrônicos de comunicação), bem como no sítio do partido ou da coligação a que pertencer. Consequentemente, por força do disposto no artigo 240, parágrafo único, do Código Eleitoral, a propaganda realizada em outros sites deve ser retirada até a antevéspera do pleito, isto é, 48 horas antes de seu início. O artigo 57-B define as formas lícitas de realização de propaganda eleitoral pela Internet. Reza esse dispositivo: “Art. 57-B A. propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas: I – em sítio do candidato, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; II – em sítio do partido ou da coligação, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; III – por meio de mensagem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligação; IV – por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e assemelhados, cujo conteúdo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligações ou de iniciativa de qualquer pessoa natural.” Pelo inciso I é facultado ao candidato manter site na Internet. O cadastro do respectivo domínio deverá ser ultimado junto ao órgão gestor da Internet Brasil, responsável pela distribuição e pelo registro de domínios (www.registro.br), observando-se a seguinte especificação: <http://www.nomedocandidatonumerodocandidato.can.br>. O uso da extensão “can.br” dá ao eleitor a segurança de que a página que acessa pertence realmente ao candidato, e, ressalta Graeff (2009, p. 42), “evita que pessoas registrem nomes de domínios que possam ser associados a adversários políticos e coloquem informações falsas nesses sites”. O endereço eletrônico deve ser comunicado à Justiça Eleitoral. O site deve ser hospedado, direta ou indiretamente, em empresa provedora de serviço de Internet estabelecida no Brasil. É vedado, pois, que a página do candidato seja hospedada em provedor sediado no exterior. A norma legal não esclarece o que se deve entender por “sítio do candidato”. É difícil definir tecnicamente os limites dessa expressão. Conforme esclarece Graeff (2009, p. 39): “Faz parte da natureza da web que os vários elementos de um site possam estar distribuídos em várias partes da rede, hospedados em múltiplos servidores, muitas vezes operados por empresas diferentes.” O “sítio” ou a “página” por natureza constitui ambiente dinâmico e interativo, não se devendo esperar que seja algo estático. Assim, embora inexista explicitação na lei, não se vislumbra óbice a que a página disponibilize vídeos com mensagens e projetos do candidato, ou que contenha links, remetendo o internauta a outros sítios. Aqui, há mera facilitação para aprofundamento da pesquisa sobre o candidato. Isso em muito contribui para a ampliação da informação. Que mal haverá se se disponibilizar link remetendo a instituição que conferiu ao candidato título honorífico ou que tornou pública uma relevante realização sua? Tais informações certamente auxiliam o eleitor a traçar um perfil do candidato e melhor definir seu voto. Pelo inciso II também poderá haver publicidade eleitoral no sítio do partido ou da coligação. Os respectivos endereços eletrônicos devem ser comunicados à Justiça Eleitoral. Tais sítios devem ser hospedados, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de Internet estabelecido no País. Deveras, não teria sentido se a agremiação fosse impedida de divulgar seus candidatos. Por sua vez, o inciso III permite a divulgação de propaganda por meio de “mensagem eletrônica”. Ao aludir a “Internet” e “mensagem eletrônica”, o presente dispositivo (art. 57-B, caput e inciso III) abrange não só e-mail (correio eletrônico), como também mensagens enviadas por telefone celular ou smartphone. Essas últimas são denominadas SMS (Short Message Service); trata-se de mensagens de textos curtos, e o envio é feito de forma quase instantânea. Abrange, ainda, o WhatsApp (que é uma “multiplataforma de mensagens instantâneas para smartphones”), que, além de mensagens curtas de textos, ainda permite o envio de imagens, vídeos e mensagens de áudio. Tanto o SMS quanto o WhatsApp são formas de interação pela Internet, podendo-se dizer que representam uma evolução do e-mail e das ferramentas virtuais. São formas lícitas de comunicação porque o artigo 57-A da LE permite “a propaganda eleitoral na Internet”, sem especificar as ferramentas. Note-se que as mensagens e imagens devem ser enviadas para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligação. à agremiação política é dado compartilhar seus cadastros de endereços eletrônicos com seus candidatos. Ademais, por força do artigo 57-E pode o candidato lançar mão de cadastros que lhe forem cedidos gratuitamente por terceiros, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas, exceto as pessoas arroladas no artigo 24 da LE. Finalmente, o inciso IV autoriza a realização de propaganda por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e assemelhados, cujo conteúdo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligações ou de iniciativa de qualquer pessoa natural. Assim, é lícita a comunicação e a propaganda em blog, sítios de interação como “Twitter” e comunidades virtuais como “chat” e “Orkut” e “Facebook”. “Chat” significa conversação, “bate-papo”; refere-se a conversações travadas em tempo real no ambiente virtual. Já o “Orkut” é uma rede social de comunicação e interação entre usuários previamente cadastrados. Assim também o “Facebook”, no qual os usuários podem criar perfis próprios e trocar mensagens entre si ou com um grupo. Por sua vez, o “Twitter” constitui uma rede de interação que permite ao usuário produzir textos curtos, enviar e ler atualizações; estas são exibidas no perfil dos usuários em tempo real. Em tais ambientes poderá haver discussões, debates e divulgação de propaganda, inclusive com a participação direta do candidato. A qualquer pessoa natural, e. g., é dado criar uma comunidade no Orkut relativamente a determinado candidato. Por sua vez, o blog ou “blogue” consiste numa página na Internet atualizada periodicamente, assemelhando-se a um diário. Normalmente, há uma interconexão entre diversos “blogues” e sítios, o que se dá através de links. Em geral, o autor do blog e seus leitores manifestam-se sobre o assunto em pauta. Ao candidato é dado criar seu próprio blog, que poderá compor seu sítio; não se vislumbra irregularidade se aí inserir links, o que, aliás, é comum nesse meio. Blogs também poderão ser criados por pessoas naturais em atenção a determinado candidato. Entre as ferramentas virtuais, incluem-se aparelhos móveis (como tablets) e smart phones. De sorte que imagens, mensagens, notícias, alertas, esclarecimentos e avisos de caráter eleitoral podem ser enviados por essa mídia; também podem ser disponibilizados aplicativos, programas e materiais para download, facultando-se aos destinatários baixar e reenviar conteúdos como textos, jogos, vídeos, áudio e jingles de campanha. Têm-se destacado as vantagens da campanha eleitoral por tais aparelhos – a chamada campanha digital –, pois neles: (i) é alto o índice de absorção de mensagens devido à segmentação do público; (ii) as mensagens enviadas são mais lidas que as remetidas por e-mail; (iii) mesmo quando em deslocamento, os eleitores recebem e podem acessar, visualizar as imagens e ler as mensagens; (iv) é imenso o número de pessoas que têm aparelhos móveis e smartphones. Por isso, a campanha digital tornou-se uma estratégia eleitoral obrigatória, de primordial importância em qualquer certame político. Nas redes sociais, também são disponibilizados aplicativos e jogos. Por exemplo: nas eleições municipais de 2012, na cidade de São Paulo/SP, o PSDB lançou o aplicativo “Tucaninho” (que tinha por finalidade conduzir o mascote tucano, símbolo daquele partido, por um “passeio pelos céus de São Paulo”) e um outro jogo inspirado no clássico game SimCity (cujo objetivo era construir e gerenciar uma cidade). Ademais, são ainda oferecidos gratuitamente aos eleitores aplicativos que visavam lhes auxiliar no voto. Nas eleições de 2014, por exemplo, citem-se os seguintes: (1) Candidaturas (https://itunes.apple.com/br/ app/candidaturas/id898364507?mt=8 – Acesso em 29-8-2014, às 9h 34): apresenta informações detalhadas sobre todos os candidatos que pediram registro à Justiça Eleitoral para as Eleições Gerais de 2014; (2) Acordei (https://itunes.apple.com/br/app/acordei/id902741494? mt=8 – Acesso em 29-8-2014, às 9h 29): tem por finalidade “ajudar o povo brasileiro a conhecer um pouco mais sobre seu candidato”; (3) Ficha suja (https:// itunes.apple.com/br/app/fichasuja/id893161540?mt=8 – Acesso em 29-8-2014, às 9h 41): visa “informar ao eleitor e de tornar popular as informações dos políticos ficha suja”; (4) Candidatos (https://itunes.apple. com/br/app/candidatos/id901380701?mt=8 – Acesso em 29-8-2014, às 9h 53): apresenta “histórico de cada candidato à Presidência da República, além do calendário eleitoral”. Por certo, além de tornar o candidato mais conhecido, o uso de tecnologias digitais contribui para estimular diálogos e debates públicos acerca de suas propostas políticas. Vale salientar que a licitude da propaganda na web é condicionada à observância das restrições legais. Entre outras coisas: (i) é vedada “a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga” (art. 57-C, caput); (ii) é proibida a veiculação de propaganda eleitoral em sítios de pessoas jurídicas, ainda que não tenham fim lucrativo (art. 57-C, § 1o, I); (iii) é vedada a veiculação de propaganda eleitoral em sítios oficiais e em entidades da Administração Pública direta e indireta (art. 57-C, § 1o, II); (iv) é proibida a difusão de propaganda anônima (art. 57-D, § 2o); (v) as pessoas relacionadas no artigo 24 da LE não podem ceder nem doar seus cadastros de endereços eletrônicos (art. 57-E, caput); (vi) é proibida a venda de cadastro de endereços eletrônicos (art. 57-E, § 1o); (vii) é vedada a realização de propaganda “atribuindo indevidamente sua autoria a terceiro, inclusive a candidato, partido ou coligação” (art. 57-H). A infração a tais preceitos sujeita o agente à sanção de multa, sendo que a apenação do candidato beneficiário condiciona-se à demonstração de seu prévio conhecimento. Em certos casos, pode-se cogitar a ocorrência de abuso de poder a ser apurado mediante Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE). Preocupou-se o legislador com resguardar o cidadão do recebimento de mensagens políticas indesejadas ou inoportunas. Pelo artigo 57-G, toda mensagem eletrônica enviada deve “dispor de mecanismo que permita seu descadastramento pelo destinatário”. O descadastramento deve ser providenciado no prazo de 48 horas. Presume a lei que, após esse lapso temporal, o descadastramento tenha sido ultimado, pois nova remessa de mensagem sujeitará o agente à sanção de multa. Conquanto haja liberdade de manifestação do pensamento na web, não é esse um ambiente em que tudo pode ser dito e feito impunemente. Eventuais ofensas podem configurar crime contra a honra. O Código Eleitoral prevê os delitos de calúnia (CE, art. 324), difamação (CE, art. 325) e injúria (CE, art. 326). Outrossim, o § 1o do artigo 57-H da LC (inserido pela Lei no 12.891/2013) prevê o crime de “contratação direta ou indireta de grupo de pessoas com a finalidade específica de emitir mensagens ou comentários na Internet para ofender a honra ou denegrir a imagem de candidato, partido ou coligação”, o qual é punido com “detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)”. Embora com pena mais branda, as pessoas contratadas para realizar essa atividade também cometem crime, nos termos do § 2o do mesmo artigo. Advirta-se, porém, que, dadas as características do meio virtual, nem sempre será fácil descobrir o autor de infrações aí cometidas para lhe imputar responsabilidade penal. Mormente porque os tipos penais aludidos exigem a presença de dolo na conduta do agente, não havendo previsão de delito culposo. Como sanção por ato ilícito, também se pode cogitar a reparação por dano moral, que deve ser buscada perante a Justiça Comum. E mais: é assegurado direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica (LE, art. 58, § 3o, IV). A empresa provedora de conteúdo e de serviços multimídia que hospeda propaganda política não está imune aos efeitos da Lei Eleitoral. Mas o só fato de hospedar propaganda irregular não implica sua automática responsabilidade. Esta só surge “se a publicação do material for comprovadamente de seu prévio conhecimento” (LE, art. 57-F, parágrafo único). É justa essa solução, pois impossível seria ao provedor conhecer previamente a enorme quantidade de conteúdos em circulação nos sites que administra; pode ocorrer, por exemplo, que seja postado num blog propaganda irregular sem que o provedor sequer tome conhecimento. Comprovando-se, porém, seu prévio conhecimento, sua responsabilidade é autônoma, decorrendo do só fato de consciente e voluntariamente ter difundido publicidade política irregular. Em qualquer caso, sendo a propaganda, a publicação ou o post reconhecidos como irregulares pela Justiça Eleitoral, esta poderá ordenar sua retirada, sem prejuízo da incidência de outras sanções. Deve a Justiça agir de ofício, já que se trata de matéria situa da no âmbito de sua função administrativa, reclamando a atuação do poder de polícia eleitoral. No entanto, o texto do § 3o, artigo 57-D, da LE (incluído pela Lei no 12.891/2013) sugere que a retirada de “publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da Internet, inclusive redes sociais”, só pode ser determinada se houver solicitação do ofendido. Eis o teor desse dispositivo: “Sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da Internet, inclusive redes sociais.” É dever legal do provedor retirar ou fazer cessar a publicação ou o post no prazo estabelecido na notificação emanada da autoridade eleitoral. O descumprimento da ordem judicial sujeita-o às sanções de multa e suspensão, por 24 horas, do acesso a seus serviços; cada reiteração da conduta omissiva implica a duplicação do período de suspensão. Durante a suspensão, os usuários deverão ser informados de que os serviços se encontram temporariamente inoperantes por descumprimento da legislação eleitoral (LE, art. 57-I). 17.4.25 Página institucional É comum órgãos públicos possuírem páginas em que divulgam fatos e notícias a eles relacionados, bem como disponibilizam serviços à população. Vejam-se, por exemplo, os sites da Presidência da República (<www.planalto.gov.br>), do Tribunal Superior Eleitoral (<www.tse.jus.br>), do Supremo Tribunal Federal (<www.stf.jus.br.). Tais páginas têm finalidade eminentemente informativa e de orientação social; em certos casos, são imprescindíveis para o regular funcionamento do órgão e acesso a seus serviços. Por isso, não há restrição a sua manutenção durante o período eleitoral. Entretanto, é proibida a veiculação de propaganda eleitoral em sítios oficiais ou hospedados por órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta (LE, art. 57-C, § 1o, II). Consoante revela o seguinte excerto, a irregularidade pode aparecer dissimulada e decorrer de omissão do chefe do órgão responsável pela sua postagem: “[…] 3. In casu, verifica-se que o texto divulgado em sítio institucional não guarda pertinência com as atribuições do respectivo órgão público e não se insere nos assuntos de interesse político-comunitário, uma vez que debate temas próprios do pleito passado, inclusive com a divulgação de opinião pessoal sobre candidato a vice-presidente da República. 4. Extrai-se da documentação juntada aos autos que a representada chefiava o setor responsável pela manutenção do sítio em que divulgada a propaganda. 5. Não há como isentar de responsabilidade aquele que, se não por atuação sua, ao menos por omissão quanto à diligência que lhe seria exigível por dever de ofício, permite que a propaganda seja divulgada. 6. O controle, a diligência e o poder de decisão são prerrogativas naturais da função de chefia e não há como transferir essa responsabilidade ocupacional a outrem, ainda que se tenha delegado a execução de tarefas. 7. Para fins de caracterização de propaganda eleitoral não se perquire de potencialidade para desequilibrar o pleito. 8. Recurso desprovido” (TSE – R-Rp no 295.549/ DF – DJe 1o-8-2011, p. 216-217). E mais: nos três meses que antecedem o pleito, é vedada a realização de publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da Administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral (LE, art. 73, VI, b). Assim, conquanto não seja proibida a manutenção de página institucional durante o período eleitoral, nela não pode ser veiculada “propaganda institucional” (TSE – AgR-REspe no 33.746/PR – DJe 24-2-2014) nem qualquer comunicação de teor eleitoral. É comum que tais páginas contenham um portal de notícias, no qual são reproduzidas matérias veiculadas na mídia em geral. No período eleitoral, eventualmente pode ocorrer a divulgação de fatos e repetição de notícias alusivas ao dirigente da entidade ou do órgão público a que pertence o site e que esteja disputando o pleito. Haveria nisso propaganda eleitoral, ainda que subliminar? Não se pode olvidar que, em geral, os portais apenas reproduzem notícias que já saíram em outros veículos de comunicação social. De qualquer forma, é difícil responder a essa questão a priori. Somente as circunstâncias do evento, o momento, o volume e as características das comunicações efetuadas poderão indicar a ocorrência de disfarçada propaganda eleitoral ilícita e, por conseguinte, de abuso de poder político. 17.4.25.1Página institucional de candidato a reeleição ou a outro cargo eletivo E quanto à página institucional de candidato a reeleição ou a outro cargo eletivo? Sabe-se que parlamentares não precisam se desincompatibilizar de seus cargos para disputarem uma nova eleição. Um Deputado, e. g., que se candidate à reeleição ou a outro cargo eletivo pode ter conservada sua página no portal do órgão Legislativo que integra? Cumpre assinalar que, ainda que mantida, tal página não pode conter propaganda eleitoral nem institucional, mas tão só informações objetivas concernentes a dados parlamentares. Conforme entende a jurisprudência (vide TSE – RO no 545.358/MG – dec. monocrática de 8-62015; RRp no 78.213/DF – PSS 5-8-2014; REspe no 802.961/SP – DJe t. 35, 19-2-2014, p. 80), a página institucional do “agente público candidato” não pode conter nem mesmo link (ou hyperlink) que remeta à sua própria página eleitoral. Isso porque haveria indireta propaganda eleitoral em sítio oficial hospedado por órgão público, o que é vedado pela legislação. 17.4.26 Violação de direito autoral A propaganda eleitoral ou partidária deve respeitar o direito autoral, protegido que é pelo artigo 5o, inciso XXVII, da Lei Maior. De sorte que a utilização dos frutos da criação intelectual alheia depende sempre de autorização do autor ou titular. Assim, no exercício de sua função tutelar, cabe à Justiça Eleitoral fiscalizar a propaganda, fazendo cessar abusos e irregularidades cometidos durante sua veiculação. Por isso, assentou-se que, não obstante pedidos relacionados à violação de direitos autorais serem de competência da Justiça Comum, impõe-se que seja cessada a conduta irregular mediante provocação da Justiça Eleitoral (TSE – Res. no 22.718/2008, art. 68, Res. no 23.191/2009, art. 79, Res. no 23.370/2011, art. 79). No mesmo sentido: (i) “compete à Justiça Eleitoral vedar a reprodução no horário destinado à propaganda eleitoral gratuita, de imagens, verdadeiro videoclipe, fruto de criação intelectual de terceiros, sem autorização do titular” (Rp no 586/DF – PSS 21-10-2002); (ii) “a fiscalização da propaganda eleitoral é da competência do Juiz Eleitoral, a quem devem ser dirigidos os requerimentos para fazer cessar quaisquer irregularidades praticadas durante aquela. Qualquer dano ao direito autoral, em decorrência da propaganda eleitoral, deverá ser pleiteado na Justiça Comum” (TSE – Res. no 21.978/2005). 17.4.27 Propaganda no dia das eleições Em princípio, é vedada a realização de propaganda eleitoral no dia do exercício do sufrágio (CE, art. 240, parágrafo único). Nessa data – prescreve o artigo 39, § 5o, da LE –, constitui crime punível com detenção e multa: I – o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata; II – a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; III – a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. O texto desse inciso III teve sua parte final suprimida pela Lei no 12.034/2009. Sua redação original especificava que a propaganda proibida era aquela divulgada “mediante publicações, cartazes, camisas, bonés, broches ou dísticos em vestuário”. Embora esse rol fosse apenas exemplificativo, a vigente redação reforça o entendimento de que no dia do pleito é proibida a realização de propaganda política. A previsão constante do inciso III deve ser bem ponderada, sob pena de se chocar com direitos fundamentais sacramentados na órbita constitucional. Com efeito, a Lei Maior assegura a liberdade de expressão, traduzida em direito subjetivo público de manifestação do pensamento. O direito de opinião não pode jamais ser suprimido, sob pena de sucumbir a essência do regime democrático. Na verdade, está-se diante de cláusula pétrea, que não poderia ceder a lei ordinária, ainda mais quando concluída de afogadilho, sob a pressão das circunstâncias. Quanto a isso, bem andou o Tribunal Superior ao editar a Resolução no 22.426, de 27 de setembro de 2006, cujo artigo 1o reza: “É permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada no uso de camisas, bonés, broches ou dísticos e pela utilização de adesivos em veículos particulares.” Destarte, a só manifestação individual e silenciosa do eleitor não chega a realizar a figura típica em tela. A ideia ínsita nessa regra foi consagrada no artigo 39-A, caput, da LE (acrescentado pela Lei no 12.034/2009). No entanto, a redação deste último dispositivo não é idêntica à da aludida Resolução, e a diferença pode ser relevante. Com efeito, reza o artigo 39-A da LE: “É permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada exclusivamente pelo uso de bandeiras, broches, dísticos e adesivos.” O advérbio exclusivamente enseja o entendimento de que a manifestação individual e silenciosa do eleitor só pode se dar pelo uso de “bandeiras, broches, dísticos e adesivos”, com exclusão de outros meios de expressão. O rol seria numerus clausus, não admitindo acréscimos. Nessa ótica, vedado estaria o uso de camisa, camiseta, calça, bermuda, boné ou chapéu contendo pinturas ou inscrições com o nome ou número de candidato. Essa interpretação, porém, é claramente inconstitucional, porque fere a liberdade fundamental de expressão e o direito de manifestação livre do pensamento. Ademais, trata-se de interpretação ilógica, porque as vestimentas aludidas poderiam conter adesivos com as mesmas inscrições. Saliente-se que o artigo 7o da Lei no 12.034/2009 excepcionou a “propaganda eleitoral veiculada gratuitamente na Internet, no sítio eleitoral, blog, sítio interativo ou social, ou outros meios eletrônicos de comunicação do candidato, ou no sítio do partido ou coligação, nas formas previstas no art. 57-B da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997”. Logo, no dia do pleito, poderá ser mantida a propaganda realizada gratuitamente na Internet pelo candidato (em seu sítio eleitoral, blog, sítio interativo ou social, ou outros meios eletrônicos de comunicação), bem como a realizada no sítio de seu partido ou coligação. Observe-se, porém, que, ante o teor do artigo 240, parágrafo único, do Código, a propaganda veiculada em outros sites deve ser retirada até a antevéspera do pleito, isto é, 48 horas antes de seu início. Nessa proibição inclui-se a publicidade realizada na imprensa escrita e reproduzida na Internet, conforme prescreve o artigo 43 da LE. 17.4.28 Pronunciamento em cadeia de rádio ou TV Nos três meses anteriores ao pleito, é vedado aos agentes estatais fazerem pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo (LE, art. 73, VI, c). 17.4.29 Imunidade material parlamentar Segundo a Constituição Federal, gozam de imunidade material ou substantiva: (i) deputados federais e senadores – CF, artigo 53, caput; (ii) deputados estaduais – CF, artigo 27, § 1o (“imunidades”); (iii) deputados distritais – CF, artigo 32, § 3o; (iv) vereadores – CF, artigo 29, VIII (“[…] por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município”). De modo que são eles “invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. Tal garantia torna atípica a conduta do agente. Sua incidência não se circunscreve ao interior da respectiva Casa Legislativa, estendendo-se a atuações externas do parlamentar, bem como a declarações feitas em meios de comunicação social. Funda-se a permissão no interesse público atinente ao ótimo exercício e desempenho das funções legislativas, a fim de que não haja desvirtuamento por intimidação ou pressão de qualquer espécie. É, pois, essencial que a manifestação externada pelo parlamentar relacione-se com o cumprimento de suas funções; a ausência de relação com o exercício da respectiva atividade parlamentar torna a conduta penalmente típica. No entanto, é pacífico o entendimento de que nenhum direito, ainda que fundamental, tem caráter absoluto. E isso vale também para a esfera da imunidade parlamentar. Nessa perspectiva, já se entendeu na jurisprudência (vide TSE – R-Rp no 38.029/DF – PSS 7-82014) que a imunidade material não impede a incidência das regras eleitorais atinentes à propaganda. 17.4.30 Telemarketing eleitoral Consiste a propaganda eleitoral via telemarketing em o candidato (ou agentes de sua campanha) ligar diretamente para o eleitor para lhe pedir voto; em alguns casos apenas se toca o jingle do candidato. A prática ensejou abusos impossíveis de ser controlados ou comprovada a autoria. Por exemplo: adversário de um candidato, em nome deste, telefona, no meio da madrugada, para eleitores, acordando-os para pedir voto; isso gerava forte indisposição do eleitor para com o suposto responsável pela ligação telefônica, prejudicando-o, portanto. Essa forma de propaganda foi vedada, em qualquer horário. Nesse sentido: TSE – Consulta no 20.535/DF, respondida em 9-6-2015; Res. no 23.404/2014, art. 25, § 2o; Res. no23.457/2015, art. 27, § 2o. 17.5 PROPAGANDA INSTITUCIONAL No Estado Democrático de Direito – em que o povo é o titular do poder –, a transparência e a informação são regras de ouro. Não se pode pretender configurado esse Estado onde os assuntos de interesse geral são ocultados; onde atos e comportamentos de autoridades públicas são escondidos dos olhos da população; onde os interesses privados afetados pela ação administrativa são mantidos sob sigilo; onde, enfim, informações necessárias para defesa de direitos são dificultadas ou sonegadas. Tão importante é o princípio da publicidade que a Constituição insculpiu-o em seu artigo 37, ao lado de outros princípios capitais, como são a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a eficiência. A prestação de informações de interesse público, de caráter estritamente informativo e educativo, de orientação social, afigura-se como direito de todos e dever do Estado. Consoante ressalta Bandeira de Mello (2002, p. 58), se os interesses públicos são indisponíveis, se são interesse de toda a coletividade, os atos emitidos a título de implementá-los hão de ser exibidos em público. O povo precisa conhecê-los, pois esse é o direito mínimo que assiste a quem é a verdadeira fonte de todos os poderes. E conclui: “O princípio da publicidade impõe a transparência na atividade administrativa exatamente para que os administrados possam conferir se está sendo bem ou mal conduzida.” A publicidade institucional deve ser realizada para divulgar de maneira honesta, verídica e objetiva os atos e feitos da Administração, sempre se tendo em foco o dever de bem informar a população. Para configurar-se, deve ser custeada com recursos públicos e autorizada por agente público. A propaganda paga com dinheiro privado não é institucional. Ninguém ignora que valores e princípios altamente significativos como os expostos são amiúde desprezados por agentes públicos, que insistem em perpetrar práticas ilícitas lamentáveis de promoção pessoal, mas sempre às expensas do erário. Por certo, jogam com a certeza da secular impunidade característica do País. Visando coibir tais práticas, a Constituição estabeleceu em seu artigo 37, § 1o: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.” Ao erigir essa regra, o Legislador Constituinte teve em mira finalidade ética, moralizadora, de alto significado. É vedado gasto de dinheiro público em propagandas conducentes à promoção pessoal de agentes públicos, seja por meio de menção de nomes, seja por meio de símbolos ou imagens que possam de qualquer forma estabelecer alguma conexão pessoal entre estes e o próprio objeto divulgado. Sublinha Moraes (2002, p. 341-342) que o móvel para essa determinação constitucional foi a exorbitância de verbas públicas despendidas com publicidade indevida. Autoridades públicas não podem utilizar seus nomes, símbolos ou imagens para, no bojo de peça publicitária, custeada com dinheiro público, obter ou simplesmente pretender obter promoção pessoal, devendo a matéria veiculada pela mídia ter caráter eminentemente objetivo para que atinja sua finalidade constitucional de educar, informar ou orientar e não sirva, simplesmente, como autêntico marketing eleitoral. A despeito disso, ainda é comum que governantes se utilizem – na propaganda institucional – de meios artificiosos para veicularem imagens e mensagens otimistas, penetrantes, de suas gestões, fertilizando o terreno para futura propaganda eleitoral que certamente virá. Ao chegar o tempo oportuno, corações e mentes encontrar-se-ão cevados, simpáticos ao agora candidato… Deveras, é comum administradores públicos despenderem fortunas do erário – dinheiro de pesados impostos! – com a realização de suposta “propaganda institucional”. Frequentemente, reservam-se no orçamento quantias superiores às destinadas a áreas sociais carentes de investimentos. Nesse jogo tresloucado e corrupto só há dois ganhadores: o governante – cuja imagem é indiretamente promovida não à custa de seu eficiente trabalho, mas, sim, da mendaz publicidade “institucional” – e as agências de publicidade… É preciso dar um basta nessa insólita sangria de recursos públicos. Exigem-no a moralidade pública, os princípios éticos mais elementares, a lei, a solidariedade social e a Justiça. Na verdade, há muito se assiste a verdadeiras propagandas eleitorais travestidas de “institucionais”, pagas, portanto, pelo contribuinte. A rigor, a maioria delas carece de caráter informativo, educativo ou de orientação social, constituindo pura exposição midiática. Por vezes, promessas são feitas, um cenário maravilhoso é desenhado, um futuro feliz e promissor é colocado em perspectiva, ao alcance de todos, desde que, é claro, o governante em questão ou o seu afilhado político sagre-se vitorioso nas urnas e seja mantido no poder. Invariavelmente, afirmações de fatos que não correspondem à verdade histórica são feitas sem o menor constrangimento e com muita pompa. Enfim, todo arsenal do marketing político é mobilizado para criar artificialmente na opinião pública quadros mentais favoráveis ao governante e potencial candidato. Com razão, afirma Bucci (2015, p. 169-172): “Não obstante, tanta publicidade não leva, quase nunca, informações vitais aos cidadãos; interessa apenas aos governantes, que, graças a esse expediente, fazem campanha eleitoral fora do período autorizado por lei. O que os governos fazem é publicidade do governo, ou seja, a favor do governo, com peças publicitárias oficiais que seguem as fórmulas da publicidade comercial. A divulgação é feita sob o pretexto de informar o cidadão sobre a inauguração de um novo hospital, uma campanha de vacinação ou o início de funcionamento de uma estação do metrô (daqui a alguns meses ou anos), mas serve apenas para exaltar os feitos de quem responde pelo Poder Executivo e para passar a mensagem e que o prefeito, governador ou presidente, tanto faz, deve permanecer onde está – no poder – ou deve eleger o sucessor. […]. No Brasil, a propaganda eleitoral na TV determina o sucesso dos candidatos. Quanto maior o tempo de exposição (ou seja: quanto mais propaganda), maior a chance de o político se eleger […]. Ora, como crescer nesse espaço sem ter que obedecer às restrições do horário eleitoral? Nada mais elementar: basta mostrar ali as inacreditáveis maravilhas da gestão daquele partido à frente de prefeituras, governos ou mesmo do Palácio do Planalto. Eis por que a propaganda de governo vem sendo cada vez mais praticada nos moldes da publicidade comercial, que alcança as massas com mensagens banais, como a de um sabonete, um automóvel, uma geladeira, mas com propósito escancaradamente eleitoral. […].” Atento a essa realidade, o artigo 74 da Lei Eleitoral afirma que a infringência do disposto no § 1o do artigo 37 da Constituição Federal constitui “abuso de autoridade”, ficando o responsável sujeito à sanção de inelegibilidade, bem como, se candidato, à perda do registro ou do diploma. Outrossim, o artigo 73, VI, b, da mesma norma, proíbe, nos três meses que antecedem o pleito, a realização de publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da Administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral. Na proibição não está incluída a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado. Antes desse período de três meses, mas ainda em ano de eleição, é igualmente proibido realizar despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais ou das respectivas entidades da Administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição (LE, art. 73, VII). Por fim, vale lembrar que a ilicitude da propaganda institucional pode caracterizar ato de improbidade administrativa, ensejando a incidência das sanções previstas no artigo 12 da Lei no 8.429/92, entre as quais figura a suspensão de direitos políticos por até dez anos. A ação respectiva é da competência da Justiça Comum, estadual ou federal, conforme o caso, seguindo o processo o rito ordinário. Nesse sentido: “Eleições 2014. Presidência da República. Representação. Propaganda institucional. Caixa Econômica Federal. Caracterização de propaganda eleitoral antecipada. Veiculação de propaganda institucional com claro propósito de identificar programas da instituição com programas do governo. Remessa de cópia dos autos ao Ministério Público. Multa no limite máximo. […] 2. Caracteriza propaganda eleitoral antecipada vedada pelo art. 36 da Lei no 9.504/1997 e capaz de causar desequilíbrio a veiculação de propaganda institucional com claro propósito de identificar programas da instituição, no caso a Caixa Econômica Federal, com programas do governo. 3. Determinação de remessa de cópia dos autos ao Ministério Público para que tome as providências devidas para o ajuizamento de ação de improbidade administrativa. 4. Condenação à pena de multa em seu limite máximo: R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). 5. Recurso provido parcialmente” (TSE – AgR-Rp no 14392/DF – DJe, t. 161, 29-8-2014, p. 116). 17.6 REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA ELEITORAL ILÍCITA 17.6.1 Procedimento do artigo 96 da Lei das Eleições Salvo disposição específica em contrário, as representações (rectius: ações) relativas ao descumprimento da Lei no 9.504/97 devem observar o rito traçado em seu artigo 96. Esse procedimento só não será seguido se a própria Lei Eleitoral cuidar de afastá-lo. Assim, não é aplicado nas hipóteses de captação ou gasto ilícito de recurso de campanha (LE, art. 30-A, § 1o), captação ilícita de sufrágio (LE, art. 41-A) e conduta vedada (LE, art. 73, § 12), que seguem o rito estabelecido no artigo 22 da Lei de Inelegibilidades. Afora esses casos, há muitos outros em que se impõe a observância do procedimento arquitetado no aludido artigo 96 da LE. É isso que ocorre, por exemplo, nas representações que objetivam combater: (a) divulgação de pesquisa sem prévio registro (art. 33, § 3o); (b) propaganda eleitoral extemporânea ou antecipada (art. 36, § 3o); (c) propaganda eleitoral irregular (art. 37, § 1o); (d) propaganda eleitoral mediante outdoor (art. 39, § 8o); (e) inobservância dos limites fixados para a propaganda na imprensa (art. 43, § 2o); (f) veiculação de propaganda eleitoral por emissora não autorizada a funcionar pelo poder competente (art. 44, § 3o); (g) descumprimento das regras restritivas da atuação de emissoras de rádio e televisão (art. 45, § 2o); (h) descumprimento das regras relativas a propaganda eleitoral na Internet (LE, art. 57-C, § 2o, art. 57-D, § 2o, art. 57-E, § 2o, art. 57-G, parágrafo único, art. 57-H, art. 57-I); (i) infração às regras que disciplinam a propaganda gratuita no rádio e na televisão (art. 53, §§ 1o e 2o, art. 53-A, § 3o, art. 55, parágrafo único, art. 56); (j) ofensas difundidas em veí culo de comunicação social – direito de resposta (art. 58); (k) descumprimento de decisão que conceder direito de resposta (art. 58, § 8o). 17.6.2 Caracterização da representação por propaganda eleitoral ilícita As restrições legais à propaganda eleitoral não chegam a malferir os direitos fundamentais de livre manifestação do pensamento e de informação, eis que se ligam aos também constitucionais princípios de igualdade, normalidade e legitimidade da eleição. Deveras, o descumprimento das regras atinentes à propaganda eleitoral enseja a punição do agente ou do beneficiário da conduta ilícita. Nesse sentido, ora a Lei no 9.504/97 prevê a aplicação de multa (caso dos arts. 36, § 3o, 37, § 1o, 39, § 8o, 43, § 2o, 45, § 2o), ora estabelece a perda de tempo destinado à propaganda eleitoral (caso dos arts. 45, § 2o, primeira parte, e 55, parágrafo único) ou a perda do direito à veiculação (art. 53, § 1o), ora impede a apresentação de determinados programas (art. 53, § 2o), ora impõe a suspensão da programação normal da emissora de rádio ou televisão (hipótese do art. 56). São respostas sancionatórias que visam coibir especificamente o desvirtuamento da propaganda. Ademais, havendo ofensa à honra ou imagem, é assegurado direito de resposta ao candidato, partido ou coligação ofendido. Por outro lado, dependendo da relevância e amplitude da irregularidade, também se pode cogitar a ocorrência de abuso de poder econômico ou político, caso em que se declara a inelegibilidade do candidato, bem como a cassação de seu registro e mesmo de seu diploma. É cediço que tais sanções não podem ser aplicadas ex officio pela Justiça Eleitoral, mas somente se houver provocação de colegitimado. É que refogem do âmbito meramente administrativo dessa Justiça Especializada, situando-se em sua esfera de poder jurisdicional. Incide, pois, o princípio da inércia, pelo qual ao juiz não é dado agir sem provocação: nemo iudex sine actore. Nesse diapasão, reza a Súmula no 18 do TSE: “Conquanto investido de poder de polícia, não tem legitimidade o juiz eleitoral, para, de ofício, instaurar procedimento com a finalidade de impor multa pela veiculação de propaganda eleitoral em desacordo com a Lei no 9.504/1997.” Assim, para serem impostas, deve ser instaurado processo judicial, no qual sejam assegurados à parte o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, o artigo 96 da Lei Eleitoral instituiu via procedimental expedita, de sorte que as infrações a seus preceitos sejam conhecidas e julgadas com a rapidez reclamada pelo momento. 17.6.3 Aspectos processuais da representação 17.6.3.1 Procedimento É evidente que o artigo 96 da Lei no 9.504/97 não cuida de todos os aspectos da representação em foco. Suas deficiências devem ser supridas pelas disposições atinentes à Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC), eis que, por ser mais dilatado, o rito desta é considerado ordinário na seara eleitoral. Também o Código de Processo Civil é sempre aplicável subsidiariamente. Trata-se de procedimento sobremaneira célere. A petição inicial deve ser apresentada em duas vias e instruída com “prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário”, caso este não seja o autor do fato (LE, art. 40-B). Deve, ainda, relatar fatos, indicando provas, indícios e circunstâncias dos quais se possa inferir a existência do ilícito excogitado. Se for instruída com mídia de áudio ou vídeo, a respectiva degravação deve ser juntada também em duas vias. Uma vez autuada e distribuída ao juízo eleitoral, o representado é notificado (= citado) para, em 48 horas, defender-se. Após, os autos são encaminhados ao Ministério Público, que deve manifestar-se no prazo máximo de 24 horas. Em princípio, a prova deve ser pré-constituída, acompanhando a exordial e a contestação. Só se realiza audiência de instrução para a produção de provas que não poderiam acompanhar aqueles atos. Na sequência, o órgão judicial sentenciará, devendo a decisão ser publicada em 24 horas. Da decisão cabe recurso para o TRE no prazo de 24 horas. Nas eleições em que o registro é feito junto aos Tribunais Regional e Superior Eleitoral, a decisão é proferida por juiz ou ministro auxiliar. Contra esse ato, caberá o recurso do art. 96, § 8o, da Lei no 9.504/97. 17.6.3.2 Prazos Porque a propaganda eleitoral só pode ocorrer no período eleitoral, forte é a influência do princípio da celeridade nas representações que a ela se referem. Por isso, os prazos são contínuos e peremptórios, correndo nos finais de semana e feriados, no período compreendido entre o pedido de registro (15 de agosto) e a data marcada para a proclamação dos eleitos. Em geral, os prazos são fixados em horas. Quanto à contagem, é cediço que os prazos fixados em horas contam-se minuto a minuto (CC, art. 132, § 4o). Todavia, há o entendimento de que, “fixado o prazo em horas passíveis de, sob o ângulo exato, transformar-se em dia ou dias, impõe-se o fenômeno, como ocorre se previsto o de 24 horas a representar 1 dia. A regra somente é afastável quando expressamente a lei prevê termo inicial incompatível com a prática” (TSE – Ac. no 789, de 18-102005 – JURISTSE 5:266). O equívoco dessa interpretação é cristalino. Se a lei prevê o prazo em horas, é porque assim deve ser considerado; poderia tê-lo estabelecido em dia ou dias, mas não o fez; a alteração de sua natureza via interpretação judicial é medida evidentemente excessiva e sem amparo no ordenamento. Depois, é assente que o prazo em horas conta-se “de minuto a minuto” (CC, art. 132, § 4o). Não bastasse isso, tem-se que a transformação do prazo de horas para dia pode significar aumentá-lo indevidamente; figure-se prazo de 24 horas cujo termo inicial se dá às 10:00 horas do dia 4; expirará às 10:00 horas do dia seguinte; sendo, porém, transformado em dia, vencerá no final do expediente (normalmente, 19:00 horas) do dia 5. Nesse exemplo, o prazo foi aumentado indevidamente em 9 horas, passando de 24 para 33 horas. Assim, tendo em conta que a tarefa de legislar em matéria processual foi atribuída privativamente à União e ao Congresso Nacional (CF, art. 22, I), a interpretação em apreço é simplesmente descabida. Impende registrar que, sendo o ato judicial publicado ou a intimação realizada após o horário de expediente, a contagem do prazo terá início no dia subsequente, logo após o horário normal de abertura do protocolo (TSE – Ac. no 21.724, de 17-8-2004; Res. no 22.142/2006, art. 10). O mesmo ocorrerá se o prazo vencer após o encerramento do horário normal de expediente, caso em que se prorrogará até a abertura do protocolo no dia subsequente. Ante as razões expostas, no caso de prazo em dia, sendo ele de natureza processual, não incide o disposto no art. 219 do CPC, segundo o qual: “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.” Por igual, são inaplicáveis as regras dos artigos 180, 183, 186 e 229 do diploma processual, que duplicam os prazos respectivamente do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e de litisconsortes com diferentes procuradores de distintos escritórios. 17.6.3.3 Intimação de partes, procuradores e Ministério Público Em geral, as intimações devem ser realizadas dentro do horário de expediente. Sendo ultimadas após esse horário, a contagem do prazo terá início no dia subsequente, logo após o horário normal de abertura do protocolo. O art. 270 do CPC autoriza a realização de intimação por meio eletrônico. Não sendo possível por esse meio, poderá ser feita por publicação do ato no Diário Oficial ou no Diário de Justiça Eletrônico ou, na impossibilidade desses veículos, em outro órgão oficial (CPC, art. 272). E se for inviável a intimação por meio eletrônico e na Zona Eleitoral não houver órgão oficial de publicação de atos judiciais? Nessa hipótese, reza o artigo 273 do CPC que a intimação poderá ser realizada: i) pessoalmente, se a parte tiver domicílio na sede do juízo; ii) por carta registrada, com aviso de recebimento, quando a parte for domiciliada fora da sede do juízo. Durante o período eleitoral, o art. 96-A da LE permite a realização de intimação a candidato por meio de aparelho de fac-símile. Nesse caso, a intimação deverá ser encaminhada exclusivamente “na linha telefônica por ele previamente cadastrada, por ocasião do preenchimento do requerimento de registro de candidatura”. A intimação regularmente feita por essa via é válida e eficaz, não aproveitando à parte a alegação de desconhecimento. Mas o ato será nulo e de nenhum efeito se a intimação for realizada em número diverso do fornecido pelo candidato. Ademais, no âmbito dos Tribunais Eleitorais, dispõe art. 94, § 5o, da LE (inserido pela Lei no 13.165/2015): “Art. 94 […] § 5o Nos Tribunais Eleitorais, os advogados dos candidatos ou dos partidos e coligações serão intimados para os feitos que não versem sobre a cassação do registro ou do diploma de que trata esta Lei por meio da publicação de edital eletrônico publicado na página do respectivo Tribunal na internet, iniciando-se a contagem do prazo no dia seguinte ao da divulgação.” Extrai-se desse dispositivo que, nos feitos que não versarem “sobre a cassação do registro ou do diploma” de que trata a Lei no 9.504/1997 (ex.: representação por propaganda eleitoral irregular), as intimações dos advogados poderão ocorrer “por meio da publicação de edital eletrônico publicado na página do respectivo Tribunal na internet”. Nesse caso, inicia-se “a contagem do prazo no dia seguinte ao da divulgação.” 17.6.3.4 Início do processo Inicia-se a marcha processual com a protocolização da petição inicial na Justiça Eleitoral. 17.6.3.5 Petição inicial Em princípio, a petição inicial deve atender às exigências do artigo 319 do diploma processual civil. Deve apontar o órgão jurisdicional a que se dirige e indicar a qualificação e o domicílio do representado. Sendo este candidato, partido político ou coligação, convém seja fornecido o número de fac-símile e o correio eletrônico declinados por ocasião do registro de candidatura. Tais dados são facilmente obtidos no banco de dados do sistema de candidaturas, que pode ser acessado no sítio eletrônico da Justiça Eleitoral. Isso porque, durante o período eleitoral, as intimações podem ser feitas via fac-símile (LE, art. 96-A). Ademais, a peça vestibular deve estampar os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, bem como pedido. Ante a celeridade do rito, é imprescindível que a prova do fato alegado acompanhe a inicial, devendo, nesse sentido, ser pré-constituída. No entanto, sendo isso impossível, cumpre ao autor indicála para posterior produção em juízo. Vale observar que o § 1o do artigo 96 da LE “tem como suficiente, para o ajuizamento das representações, o relato dos fatos e a indicação das provas, indícios e circunstâncias” (TSE – Ac. no 25.063, de 7-6-2005 – JURISTSE 5:262). Mas a produção ulterior abrange apenas as provas que não poderiam ter sido desde logo apresentadas com a exordial. Nas hipóteses elencadas no artigo 330 do CPC, poderá a exordial ser rejeitada de plano, extinguindo-se o processo ainda em seu nascedouro. Todavia, a ausência de pedido não torna inepta a petição inicial. Isso porque é “suficiente que a inicial descreva os fatos e leve ao conhecimento da Justiça Eleitoral eventual prática de ilícito eleitoral […]” (TSE – Ac. no 4.491, de 18-8-2005 – JURISTSE 5:244). Nesse particular, o processo jurisdicional eleitoral se aproxima do processo penal, no qual não se exige que na denúncia conste expresso pedido de condenação, sendo suficiente que esteja implícito. Conforme reza o art. 41 do CPP, basta que haja a “exposição do fato, com todas as suas circunstâncias”; essa descrição é essencial para a delimitação da matéria a ser debatida no processo e, pois, para o exercício da ampla defesa e da correlação com a decisão judicial. Vale ressaltar que a petição inicial deve ser acompanhada de prova da autoria da produção ou divulgação da propaganda irregular, bem como, se for o caso, do prévio conhecimento por parte do beneficiário. Sobre isso, dispõe o artigo 40-B da LE: “A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável.” 17.6.3.6 Objeto Em princípio, busca-se a condenação do agente ou beneficiário da propaganda eleitoral irregular a multa, perda de tempo destinado à propaganda eleitoral ou suspensão da programação normal da emissora de rádio ou televisão, conforme o caso. 17.6.3.7 Causa de pedir A demanda pode fundar-se em quaisquer condutas que agridam os valores e a disciplina legal da propaganda eleitoral. Em jogo encontra-se a igualdade que, em princípio, deve ser assegurada aos participantes do certame. Ainda que o evento considerado ocorra em momento anterior ao registro de candidatura, poderá figurar como causa de pedir da representação em apreço, caracterizando-se como propaganda eleitoral extemporânea, que é sempre realizada antes do dia 16 de agosto do ano das eleições. Sendo vários os fatos, ainda que conexos, cada qual deles pode fundamentar distintas representações, resultando, pois, condenações autônomas. “[…] Propaganda extemporânea. Veiculação em datas diversas. Causa de pedir também distinta. […] Por configurarem fatos diversos, representações que versem sobre propaganda veiculada em datas distintas não possuem a mesma causa de pedir […]” (TSE – Ac. no 4.459, de 9-3-2004 – JURISTSE 5:258). “[…] Em virtude de cada fato apurado, é perfeitamente possível a aplicação de multa, em representações distintas, sem que isto configure litispendência, conexão ou coisa julgada […]” (TSE – REspe no 21.182, de 7-8-2003 – JURISTSE 5:243). Como corolário, tem-se que, se os diversos fatos forem reunidos em uma só representação, o pedido – e a consequente condenação – deve ser cumulativo, incidindo uma multa para cada fato inquinado. 17.6.3.8 Partes Quanto ao polo ativo, a representação em foco pode ser ajuizada por partido político, coligação, candidato e Ministério Público. Não se prevê a legitimidade ad causam do cidadão, que, todavia, poderá levar o fato de que tiver notícia ao conhecimento do Ministério Público ou do juiz eleitoral para que providenciem o que for de direito. O partido integrante de coligação não ostenta legitimidade para agir isoladamente. Todavia, se a coligação for só para o pleito majoritário, mantém intacta sua legitimidade de ação quanto ao proporcional, e vice-versa. Tratando-se de atuação judicial, é necessário que as partes estejam representadas por advogado, preenchendo, assim, o requisito atinente à capacidade postulatória. “[…] ‘A jurisprudência da Corte tem firme entendimento no sentido de a imprescindibilidade da representação ser assinada por advogado regularmente inscrito na Ordem, sob pena de ser o feito extinto sem julgamento do mérito, por violação do art. 133 da Constituição Federal (REspe no 19.526/MG – DJ 8-2-2002)’” (TSE – REspe no 21.562, de 12-82004 – DJ 8-10-2004, p. 98). “[…] 1. Não se conhece de recurso subscrito pelo próprio representado quando este não possui capacidade postulatória. […]” (TSE – AgREspe no 25.879/MG – DJ 12-9-2006, p. 148). Faculta-se ao advogado arquivar procuração na secretaria judiciária, tornando dispensável a juntada desse instrumento em cada processo que atuar, desde que iniciado até a data da publicação do resultado da eleição. Nesse caso, cumpre à secretaria certificar nos autos que o instrumento do mandato encontra-se devidamente acautelado. Não obstante, já se entendeu ser escusado ostentar as partes capacidade postulatória para a representação em apreço. Ao proferir voto no Acórdão no 16.166, de 25 de abril de 2000, acolhido por unanimidade pela Corte Superior Eleitoral, o Ministro-Relator Costa Porto afastou preliminar de falta de capacidade postulatória do presidente do diretório municipal do partido recorrido, lembrando pronunciamento do Ministro Eduardo Alckmin, deduzido no Acórdão no 15.094, de 27 de novembro de 1997, nestes termos: “Com efeito, da mesma forma que na impugnação a registro de candidatura não há necessidade de ser a parte representada por advogado, segundo tranquila jurisprudência da Corte, o que somente seria exigível para a hipótese de recursos perante as Cortes Eleitorais (Acórdãos nos 13.952, 13.389 e 13.788), penso que o mesmo entendimento deve ser aplicado quanto a representações ou reclamações contra o não cumprimento das disposições legais relativas à propaganda eleitoral, previstas no art. 65 da Lei no 9.100/95 [que regulou as eleições de 1996].” Ocorre que os fundamentos para a dispensa de capacidade postulatória na AIRC não podem ser transportados para a ação por propaganda eleitoral irregular. Naquela, além de se encontrar em jogo o jus honorum, que traduz a concretização da cidadania passiva, ao juiz é dado conhecer de ofício o fato objeto da AIRC para negar o pedido de registro. Nada disso comparece na ação por propaganda eleitoral irregular, sendo, aqui, sempre necessário, na primeira e na segunda instâncias, a intervenção de advogado. Essa conclusão impõe-se seja em razão do disposto no artigo 133 da Lei Maior, que tem o advogado como “indispensável à administração da justiça”, seja em virtude do disposto no artigo 1o, I, do vigente Estatuto da Advocacia. Inexistindo procuração nos autos, incide a regra do artigo 76 do CPC, pelo que deverá o juiz suspender o processo e designar prazo razoável para ser sanado o defeito. Tem-se fixado esse “prazo razoável” em 24 horas (TSE – Res. no 22.142/2006, art. 5o, Res. no 23.367/2011, art. 9o). Não sendo cumprido o despacho dentro desse lapso, se a providência couber: (a) ao autor, será extinto o processo; (b) ao réu, reputar-se-á revel; (c) ao terceiro, dependendo do polo em que se encontre, será considerado revel ou excluído do processo. No polo passivo da representação deve figurar “o responsável pela divulgação da propaganda, e quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário” (LE, art. 36, § 3o). Não se pode olvidar a incidência do princípio da solidariedade. Previsto no artigo 241, caput, do Código Eleitoral, estabelece que a “propaganda eleitoral será realizada sob a responsabilidade dos partidos e por eles paga, imputando-lhes solidariedade nos excessos praticados pelos seus candidatos e adeptos”. A responsabilidade e a solidariedade aí prevista restringe-se aos candidatos e aos respectivos partidos, “não alcançando outros partidos mesmo quando integrantes de uma mesma coligação” (CE, artigo 241, parágrafo único, e LE, artigo 6o, § 5o, ambos acrescidos pela Lei no 12.891/2013). Deveras, todos que contribuíram para a veiculação da propaganda irregular deverão ser responsabilizados, inclusive os veículos de comunicação social envolvidos. Também as agremiações poderão ser acionadas, se forem corresponsáveis pelo ato inquinado (LE, art. 96, § 11 – acrescido pela Lei no 13.165/2015), porquanto “há solidariedade entre os partidos políticos e seus candidatos no tocante à realização da propaganda eleitoral destes” (TSE – Ac. no 21.418, de 6-4-2004 – JURISTSE 5:253). Sendo o caso, formar-se-á litisconsórcio passivo. Note-se que a solidariedade em tela circunscreve-se à imputação de responsabilidade pelo ilícito. Uma vez afirmada a responsabilidade, a sanção é aplicável de forma autônoma para cada qual dos agentes. Em outras palavras, a multa é sempre individualizada, já que não existe “multa solidária”, a ser repartida entre os diversos infratores. Segundo tem entendido a Corte Superior Eleitoral: (a) “[…] 1. Nos excessos praticados na propaganda eleitoral poderão ser responsabilizados os candidatos e seus adeptos […]” (TSE – Ac. no 3.977, de 1o-7-2003 – JURISTSE 5:253); (b) “[…] 1. A municipalidade é parte legítima para figurar no polo passivo, de modo a poder defender a regularidade de sua propaganda institucional, propaganda que pode vir a ser proibida ou suspensa […]” (TSE – Ac. no 2.706, de 21-6-2001 – JURISTSE 5:255); (c) “Propaganda eleitoral extemporânea efetuada em propaganda institucional. Art. 36, § 3o da Lei no 9.504/97. Multa aplicada ao beneficiário, chefe do Executivo Estadual, e ao estado membro […]” (TSE – Ac. no 15.579, de 30-3-1999 – JURISTSE 5:256). Quanto ao candidato, sua responsabilização depende da comprovação de prévio conhecimento da propaganda irregular. Ou seja, será preciso demonstrar que sabia de sua existência. A exigência possui relevante alcance prático. Suponha que alguém queira prejudicar adversário político e à sorrelfa fixe propaganda eleitoral irregular em alguns pontos da cidade. Em eleições presidenciais, estaduais ou mesmo em grandes Municípios não é impossível que o candidato supostamente “beneficiado” pela propaganda irregular dela sequer tome conhecimento. Logo, injusto e injurídico seria sua penalização. Esse o sentido da exigência legal. Por óbvio, não se pode presumir o prévio conhecimento. No entanto, é ele evidenciado nas seguintes situações: • sempre que o candidato seja o responsável direto pela realização da propaganda irregular ou dela participe. Exemplos: propaganda veiculada na televisão, no rádio, em palanque montado para evento comemorativo ou comício, em que o candidato (ou potencial candidato) fala, discursa e exibe sua imagem. Não poderia, é evidente, alegar não ter tido conhecimento, já que participa do ato; • se as circunstâncias e as peculiaridades do caso concreto revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda (LE, art. 40-B, parágrafo único; TSE – Ac. no 21.262, de 7-8-2003; Res. no 22.261, art. 65, parágrafo único). Exemplos: painéis colocados nas proximidades da residência do candidato, ou nas imediações do diretório de seu partido, exibindo sua imagem e mensagem política; grande número de santinhos distribuídos à população; ora, além da ostensividade da propaganda em si mesma, há o fato de ela ter sido contratada por alguém; • se o candidato for notificado da existência da propaganda irregular e não providenciar, no prazo de 48 horas, sua retirada ou regularização (LE, art. 40-B, parágrafo único). Nesse caso, o prévio conhecimento é documentado, resultando da notificação expedida pelo juiz eleitoral. Já se entendeu que essa notificação não precisa ser feita pessoalmente ao candidato, “podendo ser recebida por quem o represente” (TSE – Ac. no 4.125, de 24-6-2003 – JURISTSE 5:249). Ademais, pode ser efetivada por fac-símile ou correio eletrônico, mas apenas nos números e endereços fornecidos por ocasião do registro de candidatura, porquanto: “[…] É irregular a intimação do candidato, para a retirada de propaganda, procedida por meio de fac-símile, na sede do partido político, sem que o número desse telefone tivesse sido indicado no pedido de registro do candidato, não restando, portanto, configurado seu prévio conhecimento […]” (TSE – Ac. no 21.182, de 7-8-2003 – JURISTSE 5:249). Frise-se que, embora não seja de rigor a formação de litisconsórcio passivo necessário entre o candidato e seu partido ou coligação, poderá formar-se litisconsórcio facultativo. Instaurada a demanda contra candidato, poderá a agremiação intervir no feito como assistente, sendo evidente o seu interesse. Já se admitiu a intervenção de sindicato no processo: “[…] III – Sindicato: substituição processual: plausível afirmação de sua legitimação para intervir, no interesse dos seus filiados, em processo no qual está em causa a liberdade de sua atividade profissional” (TSE – Ac. no 1.241, de 25-10-2002 – JURISTSE 5:252). 17.6.3.9 Prazo para ajuizamento O prazo para ajuizamento de ação por propaganda eleitoral irregular tem motivado controvérsias. De início, a Corte Superior Eleitoral afirmou com convicção inexistir na Lei no 9.504/97 a fixação de prazo para a propositura de representação por seu descumprimento. Nesse sentido: Acórdãos nos 5.232, de 16-12-2004, e 3.308, de 27-6-2002 – JURISTSE 5:259-260. Entretanto, nos dias correntes a interpretação é outra. Sustenta-se que a representação por descumprimento das regras inscritas nos artigos 36 e 37 da LE deve ser ajuizada até a data da eleição, sob pena de carência de ação por falta de interesse processual. Confira-se: “[…] 3. A jurisprudência firmou-se no sentido de que o prazo final para ajuizamento de representação, por propaganda eleitoral antecipada ou irregular, é a data da eleição. […] 8. Recursos desprovidos” (TSE – R-Rp no 189.711/DF – DJe, Tomo 91, 16-5-2011, p. 52-53). “Art. 36 da Lei no 9.504/97. Representação ajuizada após a realização das eleições. 1. A representação por descumprimento da regra do art. 36 [e 37] da Lei no 9.504/97 deve ser proposta até a data da eleição a que se refira, sob pena de carência por falta de interesse processual. 2. Representação não conhecida” (TSE – Rp no 1.341/DF – DJ 1o-2-2007, p. 230). Em idêntico sentido, porém fixando o marco inicial do prazo na proclamação do resultado: “[…] 1. Esta Corte Superior, em sua hodierna jurisprudência, pacificou o entendimento segundo o qual, transcorrida a data da proclamação do resultado das eleições, deve ser reconhecida a falta de interesse processual no tocante às representações ajuizadas em virtude de propaganda eleitoral irregular. 2. Precedentes: RP no 1.343/DF, DJ de 1o-2-2007 e RP no 1.346/DF, de 1o-2-2007, ambas de relatoria do eminente Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. 4. Agravo Regimental não provido” (TSE – AgRgRp no 1.357 – DJ 6-3-2007). Observe-se que os arestos colacionados não aludem à decadência do direito de representar, sendo a questão deslocada para o domínio das condições de ação – interesse de agir. Com isso, procura-se contornar o argumento segundo o qual não é dado ao Poder Judiciário criar prazo de decadência, tarefa essa reservada privativamente ao Congresso Nacional. No que concerne à propaganda eleitoral gratuita realizada nas emissoras de televisão e rádio, temse entendido que o prazo para o ajuizamento da ação em apreço é de 48 horas, contadas da veiculação do programa. A fixação desse prazo tem em vista impedir o que se denominou “armazenamento tático de representações”, as quais seriam ajuizadas no momento da campanha eleitoral em que se torne mais útil subtrair tempo do adversário. “[…] O prazo para representação de que cuida o art. 96, § 5o, da Lei no 9.504/97 é de 48 horas quando se tratar de veiculação de propaganda eleitoral gratuita de rádio ou televisão (precedente AgRgRp no 443, relator designado Ministro Sepúlveda Pertence) […]” (TSE – Ac. no 483, de 239-2002 – JURISTSE 5:259). O mesmo lapso de 48 horas deve ser observado na hipótese de a propaganda de candidato ao pleito majoritário invadir o horário destinado aos candidatos do pleito proporcional, o que implicaria aumento indevido do tempo destinado àquele e diminuição do destes. “Propaganda eleitoral gratuita: representação por invasão de propaganda de candidato ao pleito majoritário no programa reservado à das eleições proporcionais (Res. – TSE no 20.988/2002, art. 26: prazo de 48 horas para o ajuizamento da reclamação, por aplicação analógica do art. 96, § 5o, Lei no 9.504/97)” (TSE – Ac. no 443, de 19-9-2002 – JURISTSE 5:260). “[…] A aplicação do prazo de 48 h (quarenta e oito horas) para a propositura das representações por invasão de horário da propaganda e nos casos da veiculação de propaganda irregular no horário normal das emissoras, segundo o entendimento desta Corte, tem como finalidade evitar o armazenamento tático de reclamações a serem feitas no momento da campanha eleitoral, em que se torne mais útil subtrair o tempo do adversário. Tal prazo não se aplica às representações por propaganda antecipada, cuja penalidade é a de multa, prevista no art. 36, § 3o, da Lei das Eleições […]” (TSE – AgREspe no 26.202/MG – DJ 16-3-2007, p. 209). 17.6.3.10Desistência da ação É possível que o autor desista da representação, extinguindo-se o processo sem solução do mérito, conforme estabelece o artigo 485, VIII, do CPC. A desistência pode ser “apresentada até a sentença” (CPC, art. 485, § 5o). Todavia, se o representado já tiver sido notificado, necessária será sua concordância, eis que a relação jurídica processual já se terá completado. Incide, aqui, o disposto no § 4o do aludido artigo 485, que reza: “Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.” Discordando o representado, o processo seguirá sua marcha; com efeito, pode haver interesse em se demonstrar que o fato inexistiu ou que não ocorreu como relatado, ou, se existiu, não enseja as consequências pretendidas. 17.6.3.11Competência A competência vem delineada no artigo 96 da LE, que reza: “Art. 96. Salvo disposições específicas em contrário desta Lei, as reclamações ou representações relativas ao seu descumprimento podem ser feitas por qualquer partido político, coligação ou candidato, e devem dirigir-se: I – aos Juízes Eleitorais, nas eleições municipais; II – aos Tribunais Regionais Eleitorais, nas eleições federais, estaduais e distritais; III – ao Tribunal Superior Eleitoral, na eleição presidencial. § 1o As reclamações e representações devem relatar fatos, indicando provas, indícios e circunstâncias. § 2o Nas eleições municipais, quando a circunscrição abranger mais de uma Zona Eleitoral, o Tribunal Regional designará um Juiz para apreciar as reclamações ou representações. § 3o Os Tribunais Eleitorais designarão três juízes auxiliares para a apreciação das reclamações ou representações que lhes forem dirigidas. § 4o Os recursos contra as decisões dos juízes auxiliares serão julgados pelo Plenário do Tribunal. […]” Nos termos do artigo 121 da Lei Maior, “a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais” serão reguladas por Lei complementar. à consideração de que a Lei no 9.504/97 é ordinária, inexistindo norma complementar acerca da matéria nela enfocada, tem-se discutido acerca da constitucionalidade do citado artigo 96, nomeadamente na parte em que dispõe sobre competência, criando a figura dos “juízes auxiliares”. O raciocínio acerca da inconstitucionalidade é apenas formalmente exato, não, porém, materialmente. Cumpre ponderar que a norma exigida pelo artigo 121 da Constituição até hoje não foi positivada. Não é razoável que os complexos mecanismos de atuação da jurisdição eleitoral – necessários para a efetivação de direitos humanos (políticos) fundamentais – permaneçam inertes, à espera de norma complementar, que não chega. Outrossim, um dos anseios da sociedade contemporânea é justamente a celeridade e a efetividade da prestação jurisdicional, sendo já intolerável a demora do processo. Para afirmar-se a constitucionalidade do citado artigo 96, é inteiramente cabível a invocação do “sentido” da regra inscrita no artigo 24, §§ 3o e 4o, da mesma Constituição, pelo que, mutatis mutandis, inexistindo lei (geral) complementar, é dado à ordinária regular amplamente a matéria, até que aquela norma seja promulgada, paralisando-se, a partir de então, a eficácia desta no que lhe contrariar. Destarte, diante da inexistência de lei complementar, fica o legislador ordinário livre para exercer plenamente sua competência legiferante, de maneira a atender as necessidades e as peculiaridades reclamadas pela realidade social, mormente no que tange à efetividade da prestação jurisdicional. Impõe-se, pois, a interpretação da norma em apreço à luz da totalidade da Constituição e, pois, dos princípios lá inscritos. A interpretação conforme a Constituição é cânone há muito ventilado no Direito Constitucional. Sobre isso, pronunciou-se Canotilho (1996, p. 229): “Este princípio [da interpretação das leis em conformidade com a Constituição] é fundamentalmente um princípio de controlo (tem como função assegurar a constitucionalidade da interpretação) e ganha relevância autônoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários significados da norma.” Mesmo porque o artigo 96 da Lei no 9.504/97 apenas cumpre a relevante função de ordenar o sistema sob o aspecto processual, nenhum prejuízo concreto carreando às partes, pois a competência permanece afeta ao Tribunal Eleitoral. Nesse rumo, bem assinalou Ramayana (2006, p. 368) ao lembrar que, quando os §§ 3o e 4o do artigo 96 da LE trataram do julgamento das reclamações pelos juízes auxiliares, com a previsão de recurso para o pleno dos Tribunais Eleitorais, que decidem por maioria de votos de seus membros, “apenas ampliaram as garantias da ampla defesa e do contraditório, e tornaram célere a prestação jurisdicional, sem afetar a competência específica destes Tribunais”. Assim, na perspectiva material, não se divisa inconstitucionalidade alguma. Destarte, nas eleições municipais, a competência para conhecer e julgar as representações em foco é do juiz eleitoral. Nas federais, estaduais e distritais, é do Tribunal Regional Eleitoral. Na presidencial, a competência é do Tribunal Superior Eleitoral. Nos termos do artigo 96, § 2o, da LE, nas “eleições municipais, quando a circunscrição abranger mais de uma Zona Eleitoral, o Tribunal Regional designará um Juiz para apreciar as reclamações ou representações”. Em princípio, o juiz designado já exerce funções eleitorais na circunscrição, ficando incumbido de conhecer e julgar as representações em apreço, bem como exercer o poder de polícia durante o processo eleitoral. Em circunscrições com grande concentração populacional são criadas Comissões de Fiscalização de Propaganda Eleitoral (CFPE). Composta por três juízes de direito (não necessariamente exercentes de função eleitoral, conforme entendeu o TSE no Ac. no 21.088, de 2-5-2002), a Comissão é instituída pelo Tribunal Regional Eleitoral. Compete à Comissão não só fiscalizar os aspectos administrativos da propaganda no âmbito do poder de polícia, como também exercer jurisdição, conhecendo e julgando as ações atinentes a propaganda eleitoral e direito de resposta. Pelos serviços que prestam, os membros da Comissão têm direito a gratificação mensal idêntica à percebida pelos juízes eleitorais. Já quanto às eleições federais, estaduais e presidenciais, o § 3o do artigo 96 da LE determina que os Tribunais Eleitorais designem “três juízes auxiliares para a apreciação das reclamações ou representações que lhes forem dirigidas”. Entende-se que tais juízes devem ser escolhidos entre os “integrantes substitutos” do próprio Tribunal. Assim, enquanto nas eleições federais e estaduais são designados três juízes auxiliares dos Tribunais Regionais Eleitorais, na presidencial são designados três ministros-auxiliares do Tribunal Superior Eleitoral. É interessante constatar que, apesar de a Constituição da República determinar que na composição do TRE deve figurar “um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo” (CF, art. 120, § 1o, II), normalmente os magistrados federais não são convocados para exercer as funções de juiz auxiliar. Pelos relevantes serviços prestados, os juízes auxiliares fazem jus à gratificação mensal. Sendo designados apenas para o ano eleitoral, suas investiduras encerram-se com a diplomação dos eleitos, ocasião em que os processos sob seus cuidados são redistribuídos aos membros efetivos do Colegiado. Os juízes auxiliares exercem a jurisdição estatal. Embora limitada em razão da matéria, a competência que detêm é de natureza absoluta, e não se restringe às representações por propaganda irregular, estendendo-se a todas as demandas fulcradas na Lei no 9.504/97. Observe-se, porém, que somente julgam monocraticamente as ações em que não há pedido de cassação de registro ou de diploma, a exemplo das atinentes a captação ou gasto ilícito de recursos de campanha, captação ilícita de sufrágio e conduta vedada. Nesses casos, a competência para julgar a lide é do Pleno Tribunal; no entanto, os juízes auxiliares presidem toda a instrução processual e, ao final, apresentam relatório ao Colegiado, tomam assento na sessão e votam como relatores da matéria. Na verdade, detêm os auxiliares a mesma jurisdição e competência afetas aos Tribunais a que se encontram vinculados. Tanto que, se não forem designados, a demanda deve ser distribuída a um dos membros do Colegiado, não à primeira instância da Justiça Eleitoral. Logo, conquanto monocráticas, as decisões desses juízes são decisões do Tribunal. Delas cabe recurso (do art. 96, § 8o, da LE) para o próprio Tribunal em sua composição plena. Nesse caso, o juiz auxiliar que julgou a matéria isoladamente encaminhará o recurso à Corte, na qual substituirá membro efetivo de idêntica categoria e funcionará como relator. Nas eleições federais e estaduais também é instituída pelo Tribunal Regional Comissão de Fiscalização de Propaganda Eleitoral (CFPE). É ela composta por três juízes de direito (não necessariamente exercentes de função eleitoral, conforme entendeu o TSE na Res. no 21088/2002 – DJ, v. 1, 31-5-2002, p. 105), os quais não têm assento na Corte Regional. Incumbe à Comissão fiscalizar os aspectos administrativos da propaganda, e, nesse particular, dão inestimável contribuição à boa marcha do processo eleitoral. Diferentemente dos juízes auxiliares, os membros da CFPE não detêm competência para conhecer e julgar ações envolvendo a violação da Lei Eleitoral e, consequentemente, impor multa aos transgressores. Atuam exclusivamente no âmbito do poder de polícia, podendo, e. g., determinar a retirada ou a regularização de determinada publicidade que estiver em descompasso com a legislação. O descumprimento de suas decisões ou determinações pode caracterizar delito de desobediência, conforme prescreve o artigo 347 do Código Eleitoral. Por outro lado, por serem administrativas, suas decisões podem ser questionadas via mandado de segurança perante o Tribunal Regional. Nas eleições federais e estaduais, a CFPE é instituída para atuar na capital do Estado, embora não haja empecilho legal a que seja criada em outras circunscrições. No interior, a fiscalização da propaganda e o exercício do poder de polícia são cometidos aos juízes eleitorais. 17.6.3.12Tutela provisória de urgência cautelar Admite-se nesse procedimento a concessão de tutela provisória de urgência de natureza cautelar. Como é cediço, a tutela cautelar tem em vista a salvaguarda da eficácia do provimento no processo principal, ou melhor, o resultado útil que dele possa derivar; o resultado do processo (ou o direito pleiteado) é protegido para, ao final, ser satisfeito. O fundamento encontra-se no Livro V da Parte Geral do CPC, notadamente em seu art. 300 que requer tão somente a presença de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, ou seja, basta que se evidencie o fumus boni iuris e o periculum in mora. O pleito cautelar poderá ser deduzido de forma antecedente (CPC, art. 305) à representação em apreço, ou incidentalmente, em seu próprio corpo. Ademais, poderá o pedido ser concedido liminarmente (CPC, art. 300, § 2o). Assim, por exemplo, quando houver necessidade de se impedir que propaganda ilícita continue a ser veiculada, a concessão de liminar é certamente a opção mais adequada. 17.6.3.13Notificação do representado Se o representado for candidato, partido político ou coligação, admite-se que a notificação (= citação) seja feita por fac-símile no número informado por ocasião do pedido de registro (LE, art. 96A). Objetiva-se conferir maior celeridade aos procedimentos eleitorais. Note-se, porém, que o ato será nulo e de nenhum efeito se a notificação for realizada em número de fac-símile diverso do fornecido naquela oportunidade. Por outro lado, a notificação regularmente feita é válida e eficaz, não aproveitando à parte a alegação de desconhecimento. Sendo inviável tal meio, a notificação deverá ser feita por via postal. Caso essa via seja inexequível, deverá ela, então, ser feita pessoalmente, no endereço físico declinado. 17.6.3.14Defesa Uma vez notificado, o representado deve apresentar defesa em 48 horas (LE, art. 96, § 5o, in fine). Na contestação, cumpre-lhe deduzir toda a matéria de seu interesse, expondo as razões de fato e de direito com que rechaça o pedido exordial. Em preliminar, qualquer dos temas elencados no artigo 337 do CPC pode ser arguido. Dada a celeridade do rito em apreço, cumpre ao representado produzir com a contestação toda a prova útil à sua tese. Entretanto, sendo isso impossível, os direitos fundamentais ao devido processo legal (CF, art. 5o, LIV) e à defesa ampla (CF, art. 5o, LV) impõem que a prova seja produzida em juízo, sob o contraditório. Nesse caso, poderá arrolar até seis testemunhas (LC no 64/90, art. 3o, § 3o), requerer perícia, entre outras provas que entender pertinentes. Note-se, porém, que só se admite a produção judicial da prova que não puder acompanhar a contestação. Vindo a contestação acompanhada de documentos, poderá o juiz, se entender conveniente, abrir vista dos autos ao representante para sobre eles se manifestar. 17.6.3.15Intervenção obrigatória do Ministério Público Não sendo o autor, o Ministério Público intervirá no feito como custos legis. Nesse caso, os autos ser-lhe-ão enviados após a apresentação de defesa. O representante do Parquet deve pronunciar-se em 24 horas. Vencido esse prazo, com ou sem manifestação, os autos deverão ser imediatamente devolvidos ao juiz ou relator. 17.6.3.16Extinção do processo Colhido o parecer do Ministério Público, poderá o juiz extinguir o processo quer seja por falta de legitimidade ou de interesse processual, quer seja por ausência de pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido do processo, nos termos dos artigos 485, IV e VI, c.c. 354 do CPC. 17.6.3.17Julgamento antecipado do mérito Nada impede seja o mérito julgado antecipadamente. Por esse instituto, deverá o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença com resolução do mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas (CPC, art. 355). Tal situação não é de rara ocorrência devido à exigência de a representação e a respectiva defesa virem acompanhadas de provas pré-constituídas. 17.6.3.18Fase probatória A prova deve ser admissível, pertinente e concludente. Logo, ao juiz é dado indeferir a que não atenda a esses requisitos, sem que isso implique cerceamento de sua produção. Constitui ônus das partes carrear aos autos – com a petição inicial e a contestação – as provas dos fatos que alegam. A audiência de instrução só é admissível para a produção de provas que não poderiam ser apresentadas naquelas oportunidades. Com isso, a prova documental adquire grande relevo. “[…] 4. A representação por propaganda irregular deve vir instruída com prova da materialidade da propaganda, sendo também imprescindível a comprovação de sua autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável […]” (TSE – Ac. no 21.262, de 7-82003 – JURISTSE 5:262). “[…] Representação. Questão de ordem. Propaganda eleitoral. Horário gratuito. Inserções. Prova. Juntada. Não ocorrência. É imprescindível que o autor instrua a inicial com os documentos que lhe são indispensáveis, relatando fatos e apresentando provas, indícios e circunstâncias […]” (TSE – Ac. no 490, 23-9-2002 – JURISTSE 5:163). Admite-se a juntada aos autos imagens digitais, tanto as obtidas por câmeras digitais (inclusive as acopladas a telefone celular, smartphone e tablet), como as extraídas diretamente da Internet ou de redes sociais. Contudo, é sabido que a imagem digital pode ser facilmente adulterada sem que disso fiquem vestígios. à parte contrária é dado impugnar sua veracidade. Havendo impugnação, se tiver sido juntado o cartão de memória da máquina ou outro dado ou suporte físico, torna-se viável a aferição da veracidade da imagem em questão, bem como a realização de perícia. Sobre isso, dispõe o artigo 422, § 1o, do CPC: “As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia.” Não sendo possível a comprovação da veracidade da imagem, outra alternativa não restará ao juiz senão valorar livremente o documento juntado aos autos. Assim, a imagem digital deverá ser coligida com os demais elementos probatórios presentes nos autos, sendo acolhida ou rejeitada como meio de convencimento. Cuidando-se de publicação (texto ou imagem) em jornal ou revista, há que se juntar aos autos exemplar original (CPC, § 2o, art. 422). CD (compact disc) e DVD (digital versatile disc) com áudio, quando juntados aos autos, devem ser devidamente degravados, apresentando-se por escrito o respectivo texto. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados por ata notarial, a qual é lavrada exclusivamente por notário ou tabelião (vide Lei no 8.935/1994, art. 7o, III; e art. 384 do CPC). A ata notarial possui a suprema vantagem de gozar de fé pública e presunção de veracidade própria dos documentos públicos. Nela, o tabelião descreve fato que presencia, o qual pode ocorrer no âmbito de sua serventia, em lugar externo ou em ambiente virtual (ou seja, na rede mundial de computadores). Entre outras coisas, a ata notarial poderá ter relevância para a prova de fato transcorrido na Internet ou em rede social. A esse respeito, o parágrafo único do artigo 384 do CPC permite que dela se constem “dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos”. Tratando desse tema, destacam Wambier et al. (2015, p. 664) a importância da ata notarial, mormente devido à “efemeridade das informações veiculadas na internet, que podem ser facilmente apagadas, atualizadas, transferidas de endereço eletrônico ou até mesmo furtadas por criminosos virtuais”. De tal modo, poderá o tabelião “acessar o ambiente virtual e certificar o conteúdo de determinada página ou site, especificando a data e horário de acesso”. A interpretação conjunta dos §§ 5o e 7o do artigo 96 da LE evidencia que, tão logo a defesa seja apresentada, deve o órgão judicial decidir a lide e fazer publicar a sentença. Diante disso, já se entendeu não ser possível a realização de audiência probatória, eis que referido dispositivo não a contemplou expressamente. Nesse sentido: “[…] Propaganda eleitoral irregular. Representação (art. 96 da Lei no 9.504/97). Oitiva de testemunhas. Não previsão […] 1. Em face da celeridade que informa o procedimento das reclamações e representações a que se refere o artigo 96 da Lei no 9.504/97, inviável a oitiva de testemunhas, o que não consubstancia violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa […]” (TSE – Ac. no 19.611, de 23-5-2002 – JURISTSE 5:264). No entanto, havendo necessidade de produção de provas em audiência, o processo deve seguir a essa fase. Com efeito, não se pode menoscabar a incidência dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, previstos respectivamente nos incisos LIV e LV do artigo 5o da Lei Maior. É assente que tais princípios, justo por constituírem direitos humanos fundamentais, condicionam e delimitam as fronteiras do sistema jurídico, e até mesmo a atuação estatal. O fato de o artigo 96 não aludir expressamente à audiência de produção de provas – não importa se para oitiva de testemunhas ou outro fim – não significa que a tenha vedado, isto é, que se não possa realizá-la se houver necessidade. Entendimento diverso implicaria o cometimento de grave inconstitucionalidade, em perigoso regresso aos medievos tempos das ordálias… Ainda porque o § 1o do artigo 96 da LE emprega o termo genérico provas, não excluindo, portanto, nenhuma de suas modalidades, mesmo aquelas que devem ser produzidas em juízo. Contrastando com a ementa transcrita, em outras oportunidades a Corte Superior Eleitoral assentou: (a) “embora o acórdão paradigma tenha considerado regular o indeferimento de prova testemunhal no rito do artigo 96 da Lei no 9.504/97, não se autoriza a conclusão, a contrario sensu, de que essa prova não possa ser deferida” (TSE – Ac. no 5.088, de 7-12-2004 – JURISTSE 5:262); (b) “[…] quanto à possibilidade de realização de perícia na fita apresentada pelos recorridos, apesar de esta Corte considerá-la possível, no presente caso tal providência se mostrou desnecessária […]” (TSE – Ac. no 21.159, de 1o-4-2003 – JURISTSE 5:263). Assim, sendo arroladas testemunhas, pode-se aplicar por analogia o disposto no artigo 3o, § 3o, da Lei de Inelegibilidades, fixando-se em seis o número máximo para cada parte. Ao juiz é dado limitar a três o número de oitivas para cada fato probando (CPC, art. 357, § 6o). A própria parte que tiver arrolado a testemunha providenciará para que ela compareça à audiência (LC no 64/90, art. 5o, caput), independentemente de intimação judicial. Entretanto, se a testemunha se recusar a comparecer à audiência espontaneamente, é razoável admitir-se seja ela intimada pelo juiz. Todos os depoimentos serão tomados em uma só audiência. 17.6.3.19Alegações finais Não é prevista a apresentação de alegações finais pelas partes, tampouco pelo Ministério Público. A interpretação dos §§ 5o e 7o da LE deixa claro que o órgão judicial deve sentenciar logo depois da defesa e manifestação do Ministério Público. Mas, se houver audiência, antes da decisão convém que as partes e o órgão do Parquet se manifestem sobre as provas nela produzidas. 17.6.3.20Julgamento Escoado o prazo para apresentação de defesa e manifestação do Ministério Público, com ou sem elas, os autos são conclusos ao juiz, que, em 24 horas, deve decidir a lide e fazer publicar a sentença (LE, art. 96, § 7o). Conforme salientado, é exigência constitucional indeclinável – inscrita no artigo 93, IX, da Lei Maior – que o ato decisório exiba os fundamentos considerados relevantes para a conclusão, sob pena de nulidade. No Estado Democrático de Direito, é simplesmente inconcebível que alguém sofra restrição de direito sem ao menos conhecer os motivos. Por isso mesmo, o ato decisório deve obedecer ao padrão do artigo 489 do CPC, contendo relatório, fundamentação e dispositivo, ainda que sucintamente. Para formar sua convicção, o juiz ou Tribunal eleitoral goza de liberdade para apreciar o acervo probatório, devendo atentar aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes (LC no 64/90, art. 7o, parágrafo único – por analogia). Sob pena de nulidade, é necessário que a sentença mantenha fiel correlação com os fatos narrados na exordial. Dado o interesse público prevalecente no processo em apreço e por força do princípio da congruência, deve haver correlação entre os fatos imputados na petição inicial (= causa petendi) e a decisão de mérito. De modo que o conteúdo da decisão deve resultar da delimitação fática posta naquela peça – e não propriamente do pedido formulado pelo autor (como ocorre no Processo Civil comum – CPC, arts. 191 e 492 ). Consequentemente, é vedado ao juiz fundamentar sua decisão em fato não descrito na petição inicial. Se isso ocorresse, violar-se-ia o due process of law, pois haveria surpresa para o réu, que não poderia se defender de fato não descrito, e, portanto, dele desconhecido. Quanto à natureza, a decisão na representação por propaganda ilícita é condenatória se impuser multa. Mas terá caráter constitutivo se estabelecer dever negativo ou de não fazer, tal qual ocorre quando ao réu for determinada a não veiculação ou reiteração de determinado conteúdo na propaganda. A publicação de atos judiciais (inclusive sentenças) em regra é feita no Diário de Justiça Eletrônico – DJe ou, na impossibilidade, em outro meio oficial. Todavia, no período compreendido entre o registro de candidatura e a proclamação dos resultados a publicação de atos judiciais é realizada em cartório ou secretaria, devendo ser certificada nos autos. Conquanto seja prerrogativa processual do Ministério Público Eleitoral a intimação pessoal nos autos do processo (vide LC 75/93, art. 18, II, h, Lei no 8.625/93, art. 41, IV), excepcionalmente sua intimação na representação em apreço se dá mediante cópia da sentença. A exceção é justificada pela necessidade de se imprimir celeridade ao procedimento. 17.6.3.21Recurso Quanto às decisões interlocutórias, são elas irrecorríveis. Isso é justificado pela excepcional celeridade do procedimento em apreço, o que repele a admissão do agravo de instrumento até mesmo nas hipóteses arroladas no art. 1.015 do CPC. Como consequência, as decisões interlocutórias não são cobertas pela preclusão, podendo, pois, serem submetidas ao tribunal ad quem como preliminar do recurso interposto contra a decisão final. As decisões finais, que extinguem a fase cognitiva do procedimento (julgando ou não o pedido), são sempre recorríveis. Nas eleições municipais, da sentença do juiz eleitoral cabe recurso eleitoral à Corte Regional. O prazo de interposição é de 24 horas, sendo computado da publicação da sentença em cartório ou secretaria, salvo: (i) quando a parte for intimada anteriormente à publicação; (ii) quando a decisão for publicada fora do prazo, que, como visto, é de 24 horas após a conclusão dos autos ao juiz. Nesses casos, a contagem do prazo recursal inicia-se com a efetiva intimação da sentença, não, frise-se, de sua publicação em secretaria. Justificam-se tais exceções. Na primeira, a decisão é prolatada antes do prazo de 24 horas, sendo a parte intimada; logo, toma efetivo conhecimento de seu teor. Na segunda, viola o órgão judicial a regra legal consoante a qual deve a decisão ser prolatada no prazo de 24 horas da conclusão dos autos; sendo serôdia ou tardia, frustra-se a justa expectativa da parte, que, então, dela deve ser intimada. Ao recorrido é assegurado o oferecimento de contrarrazões no mesmo lapso de 24 horas, a contar de sua intimação (Lei no 9.504/97, art. 96, § 8o). O prazo de 24 horas aplica-se igualmente aos embargos de declaração aviados contra a sentença. “[…] 1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que é de 24 horas o prazo para recurso contra sentença proferida em representação eleitoral, nos termos do art. 96, § 8o, da Lei das Eleições, […]. Nesse sentido: Acórdão no 15.763. […] 4. Esta Casa já decidiu que ‘Os prazos da Lei no 9.504/97 são aplicáveis a todas as representações por propaganda irregular, independentemente de o julgamento delas ocorrer antes, durante ou depois do período eleitoral’ e que ‘O exíguo prazo de 24 horas, previsto no art. 96 da Lei no 9.504/97, justifica-se pela necessidade de se dar pronta solução às representações contra o descumprimento dessa lei eleitoral’ (Acórdão no 3.055, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 3.055, rel. Ministro Fernando Neves, de 5-2-2002). […] Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – AREspe no 25.421/TO – DJ 16-12-2005, p. 201). Autuado o recurso na secretaria do TRE, deve ser distribuído a um relator e remetido à Procuradoria Regional Eleitoral (PRE) para manifestação em 24 horas. Ao retornarem, os autos são enviados ao relator, que poderá: (I) não conhecer o recurso ou negar-lhe seguimento, se for inadmissível, prejudicado ou se não tiver sido impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (CPC, art. 932, III, e RITSE, art. 36, § 6o) – sendo o caso, antes de considerar o recurso inadmissível, deve o relator conceder prazo ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível (CPC, art. 932, parágrafo único); (II) negar provimento a recurso que for contrário à súmula do próprio Tribunal, do TSE, do STF ou do STJ (CPC, art. 932, IV); (III) desde que se tenha facultada a apresentação de contrarrazões, prover o pedido recursal se a decisão recorrida for contrária à súmula do próprio Tribunal, do TSE, do STF ou do STJ (CPC, art. 932, V, a, e RITSE, art. 36, § 7o); (IV) intimar as partes para se manifestarem sobre “fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso” (CPC, art. 933); (V) apresentar o recurso para julgamento, independentemente de publicação de pauta (LE, art. 96, § 9o). Nas hipóteses I, II e III, da decisão monocrática proferida pelo relator cabe, no prazo de 24 horas (LE, art. 96, § 8o), agravo interno (CPC, art. 1.021), o qual é dirigido ao órgão colegiado e processado nos próprios autos. Julgado o recurso pelo Tribunal Regional, deve o acórdão respectivo ser publicado na mesma sessão, desse marco contando-se o prazo para se recorrer à instância superior mediante recurso especial eleitoral (CF, art. 121, § 4o, I e II, c.c. art. 276, I). Nas eleições federais e estaduais, em que o registro é feito diretamente nos Tribunais Regionais, a decisão final, extintiva da fase cognitiva do procedimento (com ou sem julgamento do mérito), é proferida monocraticamente por juiz auxiliar do TRE. Contra esse ato caberá o recurso previsto no § 8o do artigo 96 da LE, que deve ser dirigido ao Pleno do Tribunal. O prazo de interposição é de 24 horas. O recorrido poderá oferecer contrarrazões em igual prazo, contado de sua intimação (LE, art. 96, § 8o). Após a conclusão dos autos, o prolator da decisão, no lapso de 48 horas, deve levar o recurso a julgamento em sessão da Corte Regional, na qual substituirá membro de equivalente representação e atuará como relator. Não havendo sessão dentro desse prazo, o recurso deverá ser levado à primeira que for marcada. Dada a exigência de celeridade, o recurso é posto em julgamento independentemente de publicação de pauta (LE, art. 96, § 9o). Aos advogados das partes é facultado o prazo de dez minutos para sustentação oral. Após, o Procurador Regional Eleitoral manifesta-se oralmente. Na sequência, vota o juiz-relator, confirmando ou não a decisão agravada, sendo colhidos, em seguida, os votos dos demais juízes da Corte. A deliberação do Tribunal pode ser tomada por maioria de votos, não se exigindo a presença de todos os juízes do colegiado. Durante o período eleitoral, os acórdãos são publicados em sessão, desta contando-se o prazo recursal. Fora desse período, a publicação em geral é feita pelas vias comuns, a saber: meio eletrônico ou Diário de Justiça Eletrônico. Do acórdão da Corte Regional – tanto na seara de sua competência recursal, quanto na originária –, caberá recurso especial para o Tribunal Superior. Quanto ao prazo, à míngua de previsão específica na própria Lei no 9.504/97, cumpre observar o regramento dos artigos 258, 275, § 1o e 276, § 1o, todos do Código Eleitoral, de modo que esse recurso deve ser interposto no prazo de três dias, salvo no caso de direito de resposta, em que o prazo é de 24 horas. Ao recorrido é dado apresentar contrarrazões em igual lapso temporal. Saliente-se, porém, que o prazo para interposição de embargos declaratórios contra o acórdão regional é de 24 horas. Confira-se: “[…] 2. O prazo recursal para o oferecimento de embargos de declaração, em instância ordinária, nas representações relativas ao descumprimento da Lei no 9.504/97 é de 24 (vinte e quatro) horas. […] 4. Agravo regimental não provido” (TSE – AgR-AI no 10.723/PA – DJe 38-2010, p. 263.) “[…] 3. É de 24 horas o prazo para oposição de embargos declaratórios contra acórdão regional que versa sobre representação fundada no art. 96 da Lei no 9.504/97. Precedentes. 4. Agravo desprovido” (TSE – AI no 11.190/PR – DJe, Tomo 55, 22-3-2010, p. 80/81). O recurso especial deve ser dirigido ao Presidente do Tribunal Regional, que realizará o primeiro juízo de admissibilidade, podendo ou não admiti-lo. Não sendo admitido, ao recorrente é facultado interpor agravo nos próprios autos (vide CPC, art. 1.042, caput, e TSE PA no 144.683/DF DJe, t. 93, 1852012, p. 379-380) para a instância superior, no prazo de três dias da publicação do despacho (salvo no caso de direito de resposta, em que o prazo é de 24 horas). O agravado (recorrido no recurso especial) poderá contra-arrazoar no mesmo tríduo. Tão logo seja recebido na secretaria do TSE, o recurso especial deve ser autuado e distribuído a um Ministro-relator e em seguida remetido à Procuradoria-Geral Eleitoral (PGE) para que esta se manifeste. Com o retorno dos autos, poderá o relator adotar uma das cinco medidas há pouco enumeradas, a saber: (I) – não conhecer o recurso ou negar-lhe seguimento; (II) negar provimento a recurso que for contrário a súmula do próprio TSE, do STF ou do STJ; (III) prover o pedido recursal, se a decisão recorrida for contrária à súmula do próprio TSE, do STF ou do STJ; (IV) intimar as partes para se manifestarem sobre fato superveniente ou questão apreciável de ofício que devam ser considerados no julgamento do recurso; (V) apresentar o recurso para julgamento pelo Colegiado, o que deve ocorrer em 48 horas (LE, art. 96, § 9o). Nas hipóteses I, II e III, da decisão monocrática proferida pelo Ministro-relator cabe agravo interno (CPC, art. 1.021). Firmou-se o entendimento de que esse agravo deve ser interposto no prazo de três dias nos termos do artigo 36, § 8o, do RITSE (mas já houve decisão do TSE entendendo que o prazo é de 24 horas, confira-se: TSE – AgRg-Rp no 1.350/DF – DJ 11-4-2007, p. 199; AgRg-Rp no 884/DF – DJ – 12-9-2006, p. 149). Julgado o recurso pelo Tribunal Superior, durante o período eleitoral deve o acórdão respectivo ser publicado na mesma sessão. Na eleição presidencial, o procedimento é idêntico ao descrito supra, sendo a decisão proferida por Ministro-auxiliar. Contra essa decisão caberá o recurso previsto no § 8o do artigo 96 da LE, que deve ser interposto no prazo de 24 horas (contado da publicação da decisão em secretaria) e dirigido ao Pleno do Tribunal Superior. Ressalte-se que, encontrando-se a matéria atinente à propaganda eleitoral inteiramente regulada na legislação infraconstitucional, tem-se por irrecorríveis as decisões do TSE nesses domínios. Com efeito, impera o artigo 121, § 3o, da Lei Maior: “São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.” No caso, eventual violação à Constituição Federal seria meramente reflexa ou indireta, o que não autoriza recurso ao Pretório Excelso. Quanto ao efeito, aplica-se a regra geral do artigo 257, caput, do Código Eleitoral, segundo a qual os recursos eleitorais não têm efeito suspensivo. Devem, pois, ser recebidos apenas no efeito devolutivo, podendo-se executar desde logo o decisum condenatório. Exceto se “da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”, pois nesse caso a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator (CPC, art. 995, parágrafo único). Há, porém, uma peculiaridade quanto à execução de multa, que só se dá após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão; não há execução provisória de multa eleitoral. 17.7 DIREITO DE RESPOSTA 17.7.1 Caracterização do direito de resposta Já foi salientado que, entre os princípios regentes da propaganda, destacam-se os da informação e veracidade. Pelo primeiro, é direito dos eleitores receber todas as informações sobre os participantes do certame, sejam elas positivas ou negativas. Só assim poderão exercer o sufrágio com consciência e responsabilidade. Quanto ao segundo, os fatos e informações veiculados devem apresentar similitude com a verdade fatual ou histórica, configurando crime eleitoral o “divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado” (CE, art. 323). A propaganda eleitoral tem o sentido de proporcionar aos candidatos oportunidade de expor suas imagens, ideias e seus projetos, de sorte a convencer os eleitores de que são a melhor opção e captarlhes o voto. Está claro que não deve ser desvirtuada, tornando-se palco de contendas pessoais, agressões morais ou de difusão de mentiras, fraudes e outras imposturas. Nesse diapasão, o artigo 243, inciso IX, do Código Eleitoral tem como intolerável a propaganda “que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas, bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública”. Tais condutas foram tipificadas criminalmente nos artigos 324 a 326 do mesmo diploma. Outrossim, além da reparação do dano moral sofrido pelo ofendido (que deve ser buscado na Justiça Comum), o § 3o do aludido dispositivo também assegura “o direito de resposta a quem for injuriado, difamado ou caluniado através da imprensa, rádio, televisão, ou alto-falante, aplicando-se, no que couber, os artigos 90 e 96 da Lei no 4.117, de 27-8-1962”. Esse tema é também disciplinado pela Lei no 9.504/97, cujo artigo 58 assevera que a “partir da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social”. A despeito da restrição subjetiva constante desse dispositivo, tem-se que qualquer pessoa – física ou jurídica, de Direito Público ou Privado – pode invocar o direito de resposta, desde que a ofensa ou inverdade seja veiculada no horário de propaganda eleitoral gratuita. Note-se que a amplitude do dispositivo em apreço é bem superior à do citado § 3o do artigo 243 do Código Eleitoral, porquanto abrange eventos ocorridos em “qualquer veículo de comunicação social”, aí incluída a rede mundial de computadores. A concessão de direito de resposta pressupõe sempre uma ofensa, ainda que indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica. Nos três primeiros casos, ataca-se a honra pessoal. Conforme assinalam Karpstein e Knoerr (2009, p. 34), é evidente que “a crítica dirigida à Administração governamental e à atuação de candidato como homem público não somente é legal mas também salutar para a vida democrática”; o que não se deve é “confundi-la com ofensas à honra pessoal de candidatos, caracterizando injúria, difamação ou calúnia”. Consiste a calúnia na falsa imputação, a alguém, de fato definido como crime. Já na difamação, atribuise fato ofensivo à reputação, independentemente de ser falso ou verdadeiro. Por sua vez, na injúria não se imputa fato a outrem, havendo apenas ofensa à dignidade ou ao decoro. Quanto ao último pressuposto, exige-se que a afirmação feita seja “sabidamente inverídica”. Mas esses conceitos – extraídos do Código Penal – não têm aplicação rígida na esfera eleitoral. Dada a natureza de suas atividades, o código moral seguido pelo político certamente não se identifica com o da pessoa comum em sua faina diuturna. Tanto é que os direitos à privacidade, ao segredo e à intimidade sofrem acentuada redução em sua tela protetiva. Afirmações e apreciações desairosas, que, na vida privada, poderiam ofender a honra objetiva e subjetiva de pessoas, chegando até mesmo a caracterizar crime, perdem esse matiz quando empregadas no debate político-eleitoral. Assim, não são de estranhar assertivas apimentadas, críticas contundentes, denúncias constrangedoras, cobranças e questionamentos agudos. Tudo isso insere-se na dialética democrática. O próprio homem público é disso responsável. Ao imergir na realidade do jogo político, termina por alienar-se da moral comum. Assim é que, de olho exclusivamente em seus interesses – ou nos do grupo de quem recebe apoio –, torna-se infiel a sua própria história, curvando-se a um amontoado de demandas impróprias, por vezes inconfessáveis; transfigura-se em palatável objeto de consumo; faz promessas, bem ciente de que jamais serão cumpridas; alia-se de bom grado a inimigos de outrora; coloca em prática ideias que sempre combateu, olvidando-se dos motivos de sua vitória nas urnas. Mas é preciso convir que, ante a crueza da realidade, nem sempre será possível ao político seguir coerente com seu discurso de campanha ou mesmo pôr em prática seus ideais. Ajustar o pensamento à ação é tarefa sobremodo difícil. Por outro lado, o que seria de um candidato que falasse sempre a verdade, explicitando as medidas – muitas vezes impopulares – que pretende adotar? Contaria com o apoio do eleitorado? Acaso sua sinceridade mereceria os aplausos de seus opositores, que nele reconheceriam um homem bom, verdadeiro e justo? Na verdade, política e moral constituem esferas distintas, cada qual contando com diferentes critérios de julgamento no que concerne à justiça, correção, bondade e maldade de ações. Nessa perspectiva, uma ação moral pode ser condenada sob o aspecto político e uma ação política pode ser imoral ou amoral. A distinção entre “política” (ou razão de Estado) e “moral” não passou despercebida a pensadores como Nicolau Maquiavel. O que no mundo privado se compreende por boa-fé, honra e verdade poderia levar um governante à ruína, eis que muito facilmente seria ludibriado pelos adversários, que o demoliriam na arena. Daí que o discurso abraçado na peleja pela conquista do poder não é o mesmo daquele esposado por quem já o conquistou. Isso faz com que se renuncie não só ao ideário antes apregoado, mas também a muitos dos compromissos assumidos. No capítulo XV d’O Príncipe, assevera o filósofo florentino que, a despeito de suas convicções pessoais, o governante deve ater-se à realidade do ambiente político, porquanto “o homem que queira em tudo agir como bom acabará arruinando-se em meio a tantos que não são bons. Daí ser necessário a um príncipe [= governante], para manter-se, aprender a não ser bom, e usar ou não usar o aprendido, de acordo com a necessidade”. A ação política deve ser orientada no sentido de vencer o inimigo, conquistar o poder e manter o Estado. Para se julgar uma ação política é preciso olhar seu fim ou resultado: o que importa é que este seja alcançado. Vê-se, pois, que a moral do político não é a mesma do indivíduo! É evidente não serem esses os parâmetros pelos quais o particular pauta sua vida e conduz seus negócios. É óbvio, igualmente, que, em ambiente democrático, os contrastes aflorarão no debate político-ideológico, sobretudo por ocasião da campanha política. Ademais, a crítica – ainda que contundente – faz parte do discurso político, traduzindo a dialética própria do regime democrático, assentado que é no enfrentamento de ideias. Sobre esse tema, é oportuno trazer à cola o entendimento da Corte Superior Eleitoral: “[…] A propaganda eleitoral gratuita que se limita a discutir a extensão ou importância de programas oficiais, comparando realizações entre governos, configura mera crítica política, que não autoriza o deferimento de pedido de resposta. […]” (TSE – Rp no 347.691/DF – OSS 19-10-2010). “I – Expressão que, no trato comum, constitui injúria perde substância quando se leva em conta o ambiente da campanha política, em que ao candidato incumbe potencializar, em seu proveito, as mazelas do adversário. II – Mesmo que se considere montagem a exibição de imagens, não há nela aquela potencialidade degradante ou ridicularizante que a tornaria ilícita” (Ac. no 496, de 25-9-2002). “[…] A linguagem utilizada, ainda que agressiva, folhetinesca e imprópria, não ultrapassa o limite da crítica contundente. A expressão candidato dos poderosos não caracteriza conceito calunioso, difamatório, injurioso ou cabalmente inverídico (Lei no 9.504/97, art. 58). Agravo improvido” (Ac. no 482, de 24-9-2002). “A jurisprudência do TSE não considera injuriosa – quando lançados em campanha eleitoral – termos que normalmente traduzem ofensa. Nessa linha, é lícito qualificar como ‘mentira’ determinada promessa de campanha efetuada pelo candidato adversário […]” (Ac. no 488, de 30-9-2002). “[…] Críticas ao desempenho do administrador […] Não caracteriza ofensa à honra nem enseja direito de resposta a opinião desfavorável de locutor de emissora que se refere ao desempenho do administrador por suas desvirtudes e equívoco […]” (Ac. no 21.711, de 2-9-2004). “[…] As críticas apresentadas no horário eleitoral gratuito, buscando responsabilizar os governantes pela má-condução das atividades de governo são inerentes ao debate eleitoral e consubstanciam típico discurso de oposição, não ensejando direito de resposta (Ac. no 349/2002, rel. Min. Sálvio de Figueiredo; Ac. no 588/2002, rel. Min. Caputo Bastos). Cautelar deferida liminarmente e referendada pela Corte” (Ac. no 1.505, de 2-10-2004). “[…] A orientação da Corte está assentada no sentido de que a crítica aos homens públicos, por suas desvirtudes, seus equívocos, falta de cumprimento de promessas eleitorais sobre projetos, revelando a posição do partido diante dos problemas apontados, por mais ácida que seja, não enseja direito de resposta (precedentes: Respe no 20.480, de 27-9-2002, Rp no 381, de 13-82002). Representação julgada improcedente” (Ac. no 588, de 21-10-2002). “Afirmar que o candidato adversário não cumpre promessas eleitorais, consoante diversos julgados deste Tribunal, não constitui motivo para a concessão de direito de resposta. Representação julgada improcedente” (TSE – Rp no 343.879/DF – PSS 13-10-2010). “[…] A divulgação de pesquisa de avaliação de Prefeitura, ainda que desatualizada, não caracteriza os supostos autorizadores para concessão da resposta […]” (Ac. no 612, de 21-102002). “[…] Rememorar fatos da história de políticos não constitui ofensa a ensejar direito de resposta. Recurso não conhecido” (Ac. no 20.501, de 30-9-2002). “[…] Não divulgação de fatos sabidamente inverídicos (rombo no governo, telefones celulares nos presídios). Calúnia não configurada. Não caracterizada nenhuma divulgação de afirmação caluniosa, injuriosa ou sabidamente inverídica, é de ser indeferido o pedido de resposta. Agravo a que se nega provimento” (Ac. no 492, de 26-9-2002). “Direito de resposta: crítica à propaganda do adversário, tachada de ‘baixaria’: inexistência de injúria: resposta indeferida” (Ac. no 20.440, de 5-10-2002). “Direito de resposta. Utilização da expressão ‘que vergonha governador!’, que não possui natureza ofensiva a ensejar direito de resposta. Recurso provido” (Ac. no 20.515, de 1o-102002). “[…] É lícito qualificar como ‘mentira’ determinada promessa de campanha efetuada pelo candidato adversário. A injúria desnatura-se, ainda mais quando os termos são lançados em tom de gracejo (precedentes: Rp no 440, Rp no 444). A assertiva de que o modelo econômico preconizado por determinado candidato é ‘desumano’ e de ‘muita corrupção’ não traduz afirmação de que o candidato esteja pessoalmente maculado por tais atributos. Os termos cabra e homi utilizados pelos comediantes, no linguajar nordestino, não são ofensivos. Representação julgada improcedente” (Ac. no 501, de 1o-10-2002). “[…] O fato de se dizer que esse ou aquele candidato é mais ou menos preparado ou experiente não revela insinuação preconceituosa, porquanto é direito do eleitor conhecer a capacidade administrativa de cada candidato para fazer sua escolha (precedentes: Rp no 95, rel. Min. Fernando Neves da Silva). Agravo a que se nega provimento” (Ac. no 502, de 30-92002). “Reproduzindo os representados fatos e declarações publicados em jornal de grande circulação e não contestados ou respondidos pelos representantes, não é possível imputar-lhes nenhuma assertiva caluniosa, injuriosa ou difamatória, punível com o direito de resposta” (Ac. no 445, de 20-9-2002). “[…] A propaganda eleitoral gratuita que, sem ofender nem falsear a verdade, se limita a rememorar fato passado, inclusive informando data e disponibilizando dados que permitem compreender que se trata de acontecimento há muito ocorrido, não autoriza o deferimento de pedido de resposta” (TSE – Rp no 366.217/DF – PSS 26-10-2010). Cumpre averbar que a agressão ensejadora de direito de resposta pode ser pulverizada “por qualquer veículo de comunicação social” (LE, art. 58, in fine), inclusive a Internet, não se limitando àqueles especificados no artigo 243 do Código Eleitoral, isto é, “imprensa rádio, televisão, ou altofalante”. Ademais, não importa que o espaço em que ela foi difundida seja comercial. É certo que o emprego daquela cláusula geral, indeterminada, atende melhor à disciplina da matéria em foco. Com efeito, vivemos na era da revolução tecnológica, na qual o incremento de procedimentos e técnicas de comunicação se dá continuamente. O marketing político é pródigo em desenvolver novas estratégias de propaganda. Assim, com a expressão qualquer veículo de comunicação social os novos veí culos e instrumentos de mídia empregados na propaganda terminam por ser abarcados no conceito legal, sem que para isso se deva proceder a específica mudança legislativa. 17.7.2 Aspectos processuais do pedido de direito de resposta O procedimento a ser seguido na demanda em que se postula direito de resposta é o estabelecido no artigo 96 da Lei no 9.504/97, conforme delineado anteriormente. Todavia, algumas particularidades devem ser destacadas. Fixa a lei o prazo máximo de 72 horas da data da formulação do pedido para que a decisão judicial seja prolatada, sendo prevista convocação de juiz auxiliar e até mesmo sanção à autoridade judicial que descumprir prazos (LE, art. 58, §§ 2o, 7o e 9o). Isso faz com que os prazos na representação em que se busca direito de resposta situem-se entre os mais rigorosos da legislação eleitoral, o que torna esse procedimento extremamente célere. Quer o legislador que a resposta não venha a destempo, pois isso contribuiria para perpetuar o agravo cometido pelo agente em detrimento do equilíbrio da disputa. O prazo para ajuizamento da representação depende da mídia em que a ofensa foi perpetrada. Assim, o pedido deve ser feito em: (a) 24 horas, quando se tratar do horário eleitoral gratuito; (b) 48 horas, quando se tratar da programação normal das emissoras de rádio e televisão; (c) 72 horas, quando se tratar de órgão da imprensa escrita (LE, art. 58, § 1o). Os prazos são contados da veiculação da ofensa, pois é nessa data que se tornou pública. Quanto a conteúdo divulgado na Internet, a primeira parte do inciso IV, § 1o, art. 58 da LE (acrescido pela Lei no 13.165/2015) estabelece que o direito de resposta poderá ser exercido “a qualquer tempo”. Compreende-se essa solução, haja vista que na web a exposição da vítima é permanente, o que justifica que o direito de resposta possa ser postulado enquanto perdurar a veiculação. Cessada esta, a segunda parte daquele dispositivo fixa o prazo “em 72 (setenta e duas) horas”. Assim, o pedido de resposta por ofensa ocorrida na Internet deve ser formalizado em até 72 horas após o encerramento da veiculação, sendo renovado sempre que houver reiteração da conduta infratora. Já era nesse sentido a jurisprudência: “Eleições 2010 – Direito de Resposta – Internet. 1. Decadência – A transgressão perpetrada pela Internet implica em constante e permanente ofensa ao direito, a reclamar, se for o caso, a sua pronta suspensão. Enquanto o material tido como ofensivo permanecer sendo divulgado, o interessado poderá requerer o direito de resposta. Ocorrendo a retirada espontânea da ofensa, o direito de resposta, por analogia ao art. 58, § 1o, III, deve ser requerido no prazo de 3 (três) dias. […]” (TSE – R-Rp no 187.987/DF – Rel. Min. Henrique Neves da Silva – PSS 28-2010). Uma vez expirados os prazos, decai o ofendido do direito de pleitear resposta ao agravo sofrido ou de retificar a supostamente inverídica informação difundida. E se o prazo para ajuizamento da demanda expirar quando o Protocolo (cartório ou secretaria) da Justiça Eleitoral estiver fechado? Nesse caso, deve-se considerar prorrogado até a reabertura daquela repartição, devendo a petição inicial ser protocolizada logo após esse evento. Os incisos I a IV, § 3o do artigo 58 da LE detalham as regras a serem seguidas nos pleitos de direito de resposta. É necessário que o autor especifique na inicial o trecho do discurso que considerou ofensivo. De mais a mais, é seu o ônus de provar a existência, o teor e a divulgação da mensagem questionada. Sendo a ofensa veiculada em órgão da imprensa escrita, é preciso que a peça de ingresso seja instruída com um exemplar da publicação e o texto para resposta. A exigência de apresentação desse texto tem em vista submetê-lo a controle judicial, de sorte a evitar-se tréplica. Sendo deferido, o ofensor deverá comprovar nos autos o cumprimento da decisão, mediante dados sobre a regular distribuição dos exemplares, a quantidade impressa e o raio de abrangência na distribuição. Cuidando-se de ofensa transmitida em programação normal das emissoras de rádio e de televisão, não é necessário que se junte, desde logo, mídia contendo a gravação do programa. A Justiça Eleitoral deverá notificar o responsável pela emissora para que entregue, em 24 horas, cópia da fita da transmissão, que será devolvida após a decisão. Deferido o pedido, a resposta deverá ser dada em até 48 horas após a sentença, em tempo igual ao da ofensa, porém nunca inferior a um minuto. “Representação. Admissibilidade. Juntada de fita comprobatória da veiculação da ofensa. Programação normal de emissoras de rádio e televisão. Desnecessidade. Responsabilidade. Terceiro. […] A emissora que leva ao ar mensagem ofensiva ou sabidamente inverídica, ainda que por conta e ordem de terceiro, pode, em tese, também ser responsabilizada pela veiculação da resposta, podendo, depois, perante a Justiça Comum, cobrar do cliente o pagamento correspondente ao tempo utilizado na resposta (precedente: Respe no 19.880/2002, rel. Min. Fernando Neves) […]” (TSE – Ac. no 524, de 30-9-2002 – JURISTSE 14:76). No caso de a ofensa ser difundida no horário eleitoral gratuito, a exordial deverá ser instruída com mídia (CD ou DVD) contendo a gravação do programa e a respectiva degravação. Sendo a resposta deferida, o ofendido poderá usar tempo igual ao da ofensa, nunca inferior, porém, a um minuto. Finalmente, sendo a ofensa veiculada na Internet, deverá o postulante comprová-la desde logo com a petição inicial. A comprovação poderá ser feita mediante a juntada de cópia impressa da página com identificação de seu endereço na Internet (URL). Um meio de prova bastante seguro é a ata notarial, a qual é elaborada exclusivamente por tabelião de notas, nos termos do artigo 384 do CPC (pelo parágrafo único desse dispositivo, da ata notarial também poderão constar “dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos”). De ofício ou a requerimento da parte, poderá o órgão judicial determinar diligência para que o site em questão seja acessado, sendo tudo certificado nos autos. Convém que o postulante junte na inicial a mídia com a resposta, embora a tanto não esteja obrigado, conforme se pode extrair da parte final da alínea a, IV, § 3o, do art. 58 da LE. Deferido o pedido, a resposta deverá ser veiculada em até 48 horas após a entrega da “mídia física” pelo ofendido. O direito de resposta pode ser reivindicado por quem quer que seja ofendido na propaganda, não se restringindo a candidato ou partido político. Assim, pode pedi-lo pessoa física ou natural, pessoa jurídica de Direito Privado, pessoa jurídica de Direito Público interno da Administração direta (União, Estado, Distrito Federal ou Município) ou indireta (sociedade de economia mista, empresa pública, fundação pública, autarquia, agência). É necessário que a pessoa jurídica esteja devidamente representada. Frise-se que, se o postulante não for candidato nem partido político, isto é, pessoa que não participe do processo eleitoral, a Justiça Eleitoral só examina o pedido de resposta se o evento tiver sido veiculado no horário de propaganda eleitoral. Ocorrendo na imprensa escrita ou virtual, revista periódica, na programação normal de rádio ou televisão ou na Internet, deve o ofendido postular direito de resposta perante a Justiça Comum. Mas sendo ofendido candidato ou partido político, em qualquer caso a competência será da Justiça Eleitoral, desde que a matéria tenha relação com as eleições. Importante, ainda, lembrar que em sede de direito de resposta o Estado não goza dos privilégios que a legislação processual normalmente lhe confere. Nesse sentido: “[…] É intempestivo o agravo interposto além do prazo de 24 horas da publicação da decisão na Secretaria. 3. Agravo da União não conhecido” (TSE – Ac. no 437, de 17-9-2002 – JURISTSE 14:48). Assim, o Estado não conta com a prerrogativa do prazo em dobro, tampouco é intimado pessoalmente dos atos praticados no processo, sendo certo que os prazos correm aos sábados, domingos e feriados. Tratando-se de agressão veiculada em órgão de imprensa escrita ou virtual, bem como na programação de rádio ou televisão e na Internet, no polo passivo do processo pode figurar não só o ofensor, como também o veículo de comunicação social. “[…] Em se tratando de pedido de direito de resposta que se originou por meio de matéria veiculada em jornal cuja ofensa é atribuída a terceiro, é recomendável que o veículo de comunicação figure na relação processual, a fim de lhe assegurar a ampla defesa, além do que, tal providência objetiva que ele assuma sua responsabilidade quanto à veiculação de matérias que possam ter repercussão no pleito. Precedente: Acórdão no 19.880 […]” (TSE – Ac. no 24.387, de 25-11-2004 – JURISTSE 14:52). Embora não haja litisconsórcio passivo necessário entre candidato e partido, poderá formar-se litisconsórcio facultativo. Ademais, é dado à agremiação ingressar no processo, sendo evidente sua qualidade de terceiro interessado. Uma vez notificado, cumpre ao representado apresentar defesa em 24 horas (LE, art. 58, § 2o), sob pena de configurar-se sua revelia. Mas esta não induz à presunção de veracidade do fato afirmado na exordial: “[…] A ausência de defesa por parte do ofensor não acarreta o automático deferimento do pedido que será apreciado com base nos elementos constantes dos autos […]” (TSE – Ac. no 385, de 1o8-2002 – JURISTSE 14:47). Com a defesa já deve ser apresentada toda a prova pertinente. As peculiaridades da situação podem justificar a redução do prazo de defesa: “Reclamação. Preliminar. Natureza correcional. Cabimento. Unânime. Direito de resposta. Imprensa escrita. Redução do prazo de defesa pela Corte Regional. Possibilidade ante a peculiaridade da situação. Reclamação conhecida e julgada improcedente” (TSE – Ac. no 195, de 15-10-2002 – JURISTSE 14:47). Pelo mesmo fundamento, também o prazo destinado à manifestação do Ministério Público poderá ser reduzido. Não há previsão de dilação probatória, tampouco de alegações finais. Ainda porque, devendo o processo encerrar-se em 72 horas, isso não seria possível. A despeito da exiguidade do lapso estabelecido para toda a tramitação processual, é necessário ouvir o Ministério Público, dada sua função constitucional de fiscal da ordem jurídica e defensor do regime democrático. O prazo é de 24 horas. Sobre isso, assentou a Corte Superior Eleitoral: “[…] É facultado ao juiz ou relator ouvir o MPE nas representações pertinentes ao exercício do direito de resposta (Lei no 9.504/97, art. 58), desde que a providência não leve a exceder o prazo máximo para decisão, que é fixado em setenta e duas horas da formulação do pedido […]” (TSE – Ac. no 385, de 1o8-2002 – JURISTSE 14:48). Ao julgar a lide, cumpre ao juiz apreciar livremente as provas apresentadas pelas partes, atentando aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados. O contexto da comunicação inquinada não deve ser desprezado, pois é vital para sua escorreita compreensão. Da decisão que conceder ou negar direito de resposta cabe recurso em 24 horas da data de sua publicação em secretaria ou sessão do Tribunal. Note-se que, no Tribunal, terminando a sessão depois de 19 horas (momento em que o expediente da secretaria é encerrado), ainda assim contar-se-á o prazo da publicação da decisão em sessão; nesse sentido: Ac. no 21.724, de 17-8-2004 – JURISTSE 14:66. A seu turno, o recorrido deve oferecer contrarrazões também no lapso de 24 horas, o qual é computado de sua notificação (LE, art. 58, § 5o). Esse mesmo prazo deve ser observado para interposição de embargos de declaração, agravo regimental e recurso especial. “[…] 1. Esta Corte já assentou que o prazo para interposição de recurso contra decisão de juiz auxiliar, em pedido de direito de resposta, é de 24 horas, conforme dispõe o art. 58, § 5o, da Lei no 9.504/97. 2. Considerando, também, que o recurso especial, nesse caso, deverá ser apresentado em 24 horas, aplica-se igualmente esse prazo aos embargos de declaração opostos contra acórdão regional que confirma o deferimento do direito de resposta, não incidindo o tríduo previsto no art. 258 do Código Eleitoral, em face de regra legal específica. Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – REspe no 27.839/MG, de 6-3-2007 – DJ 22-32007, p. 141). “Direito de resposta. Recurso especial. Intempestividade. Por se tratar de direito de resposta, nos termos do § 5o do art. 58 da Lei no 9.504/97, o recurso especial deve ser interposto no prazo de 24 horas, ainda que o acórdão recorrido tenha por objeto pretensão executória. Agravo regimental não provido” (TSE – AgR-REspe – no 362.996/RJ – DJe, Tomo 237, 16-12-2011, p. 58). E se o prazo para interposição de recurso expirar quando já fechado o Protocolo da Justiça Eleitoral? Nesse caso, é de se considerar tempestivo o recurso interposto imediatamente após a reabertura daquela repartição. Nesse sentido: TSE – Ac. no 23.777, de 28-9-2004, e Ac. no 21.846, de 21-82004 – JURISTSE 14:65. Há de ser certa a decisão que, ao final, julgar procedente o pedido, devendo fixar claramente o tempo e o espaço destinados à resposta, bem como o momento de sua veiculação. Nesse caso, é preciso que o ofendido use o espaço que lhe foi concedido para efetivamente esclarecer o eleitorado acerca dos fatos que lhe foram imputados. Sua comunicação deve ater-se a tais fatos. Impõe-se máxima cautela para que a resposta, por sua vez, não seja ofensiva ou desviante. Sobre isso, dispõe a alínea f, III, § 3o do artigo 58 da LE que, na agressão perpetrada no horário eleitoral gratuito, “se o ofendido for candidato, partido ou coligação que tenha usado o tempo concedido sem responder aos fatos veiculados na ofensa, terá subtraído tempo idêntico do respectivo programa eleitoral; tratando-se de terceiros, ficarão sujeitos à suspensão de igual tempo em eventuais novos pedidos de resposta e à multa no valor de 2.000 (duas mil) a 5.000 (cinco mil) UFIR”. Logo, entendendo-se como indevida a resposta veiculada, devolve-se ao partido o tempo decotado. E se a ofensa ocorrer em dia e hora que inviabilizem sua reparação – por exemplo, no último dia destinado à propaganda eleitoral no rádio e na televisão? Nesse caso, considerando-se que a propaganda eleitoral gratuita é realizada até a antevéspera do pleito, admite-se que a resposta seja divulgada nos horários que a Justiça Eleitoral determinar, ainda que nas 48 horas anteriores ao dia do pleito, em termos e forma previamente aprovados, de modo a não ensejar tréplica (LE, art. 58, § 4o). Essa solução impõe-se mesmo quando houver demora na prestação jurisdicional que possa inviabilizar o exercício do direito de resposta. Note-se, porém, que se a ofensa se der em programa veiculado em cadeia e o direito de resposta tiver de ser exercido quando já encerrado o período de propaganda eleitoral gratuita, na prática, será inviável a formação de nova rede para esse fim exclusivo. Em tal caso, o ideal é que a resposta seja feita em forma de inserções nos intervalos da programação das emissoras. Cuidando-se de ofensa em propaganda eleitoral na Internet, o artigo 58, § 3o, IV, da LE (introduzido pela Lei no 12.034/2009) estabelece que a divulgação da resposta deverá ocorrer “no mesmo veículo, espaço, local, horário, página eletrônica, tamanho, caracteres e outros elementos de realce usados na ofensa”. A resposta deverá ser veiculada em até 48 horas após a entrega da “mídia física” pelo ofendido. Ademais, deverá ser disponibilizada para acesso dos usuários da rede “por tempo não inferior ao dobro em que esteve disponível a mensagem considerada ofensiva”. Por óbvio, os custos de veiculação da resposta correrão por conta do responsável pela propaganda inquinada. Conquanto a alínea “a” desse dispositivo estabeleça que o ofendido deva disponibilizar “mídia física com a resposta”, em certos meios – como o Twitter – ele próprio poderá postar a resposta. É o que asseverou o TSE no seguinte julgado: “Eleições 2010. Propaganda Eleitoral. Twitter. Direito de resposta. Sítios de mensagens instantâneas e assemelhados. Possibilidade jurídica. 1. O Twitter se insere no conceito de “sítios de mensagens instantâneas e assemelhados”, previsto no art. 57-B da Lei 9.504/97, e é alcançado pela referência a “qualquer veículo de comunicação social” contida no art. 58 da Lei das Eleições. 2. O direito de resposta em razão de mensagem postada no Twitter é cabível. Relevância de o detentor da página ser coordenador de comunicação de campanha eleitoral. 3. Deferido o direito de resposta, o próprio usuário, exercendo o controle de conteúdo que detém sobre a sua página no Twitter, deve postar o texto da resposta. 4. Direito de resposta concedido” (TSE – Rp no 361.895/DF – PSS 29-10-2010). Com a realização das eleições, cessa a propaganda eleitoral. Em alguns casos – como a propaganda gratuita no rádio e na televisão –, existindo pedidos de direito de resposta em tramitação ou recursos pendentes de julgamento, ficarão prejudicados, devendo os respectivos processos ser extintos sem apreciação do mérito; impossível seria a veiculação da resposta. No entanto, o mesmo não ocorre quando a agressão é perpetrada no curso da programação normal de rádio ou televisão, em jornal ou revista e na Internet, pois nesses casos o direito poderá ser exercido após a conclusão do pleito. O não cumprimento integral ou em parte da decisão que conceder a resposta sujeitará o infrator ao pagamento de multa, duplicada em caso de reiteração de conduta, sem prejuízo de responder o agente pelo delito de desobediência, previsto no artigo 347 do Código Eleitoral (LE, art. 58, § 8o). Além disso, pode-se cogitar a suspensão, por 24 horas, da programação normal de emissora de rádio e televisão (LE, art. 56), bem como do acesso aos serviços, no caso de Internet (LE, art. 57-I). 18 ELEIÇÃO 18.1 INTRODUÇÃO No Brasil, eleições são conhecidas e praticadas desde o período colonial, época em que os habitantes da Colônia periodicamente se organizavam para eleger os administradores públicos. Conforme anotam os historiadores Lopez e Mota (2012, p. 238) e Fausto (2012, p. 57-58), já as primeiras vilas e cidades contavam com um governo local, o qual era exercido por um órgão de poder constituído por membros da sociedade. Denominado Câmara Municipal ou Conselho Municipal, esse órgão existia em Portugal desde o ano de 1504. A Câmara era composta por membros natos (não eleitos) e por representantes eleitos. As eleições eram indiretas, sendo realizadas de três em três anos por meio de listas tríplices elaboradas pelos chamados “homens bons”. Esses eram sempre os mais ricos e poderosos, proprietários de terras residentes na vila ou cidade, sendo excluídos os artesãos e os impuros pela cor (negros e mulatos) ou pela religião (cristãos novos). A eleição na Câmara Municipal era fiscalizada por um juiz da Coroa, apelidado juiz de fora. Findo o período colonial e consolidada a independência do Brasil e o Estado brasileiro, mantevese a prática eleitoral, agora robustecida pela necessidade de se preencherem os novos postos criados nas instituições políticas nacionais. Assim, pela Constituição Imperial de 1824, que vigeu até o final do império, as nomeações de Deputados e Senadores para a Assembleia Geral e de Membros dos Conselhos Gerais das Províncias eram feitas por eleições indiretas (CI, art. 90). As eleições diretas somente foram introduzidas em 9 de janeiro de 1881, data em que o Imperador Pedro II sancionou o Decreto no 3.029. Redigida pelo então Deputado Geral Ruy Barbosa e conhecida como Lei Saraiva ou Lei do Censo, essa norma alterou profundamente o sistema políticoeleitoral brasileiro. Já em seu primeiro artigo, estabelece: “as nomeações dos Senadores e Deputados para a Assembleia Geral, membros das Assembleias Legislativas Provinciais, e quaisquer autoridades eletivas, serão feitas por eleições diretas, nas quais tomarão parte todos os cidadãos alistados eleitores de conformidade com esta lei”. Entre outras coisas, também instituiu o título eleitoral. O sufrágio direto foi consagrado na primeira Constituição Republicana, de 1891 (arts. 28, 30 e 47), e reiterado nas subsequentes Constituição de 1934 (arts. 2o, 23, 52, § 1o), Constituição de 1946 (arts. 1o, 38, 56, 60, 81), Constituição de 1967 (arts. 1o, § 1o, 30, 41, 43 – exceto para Presidente da República, cuja escolha se dá por sufrágio indireto, exercido por um Colégio Eleitoral nos termos do art. 76). Anote-se que a Constituição de 1937 previa como regra o sufrágio indireto (vide arts. 46, 50 e 82); o sufrágio direto só é previsto em caráter excepcional no parágrafo único do artigo 84 dessa Carta Constitucional para a hipótese de o Colégio Eleitoral escolher para chefiar o Poder Executivo outro candidato que não o indicado pelo Presidente de República. A vigente Lei Maior reafirma a soberania popular, a qual é exercida pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (CF, arts. 1o, parágrafo único, 14, caput, 27, 28, 29, I, 32, §§ 2o e 3o, 45, 46 e 77). Costuma-se dizer que a eleição é a festa maior da democracia. Já se falou ser o único momento da história em que o povo é verdadeiramente livre para decidir seu destino. Nela, reluz a soberania popular, afirmando-se a cidadania em toda a sua plenitude. Sem ela, sequer se pode cogitar da existência de Estado Democrático de Direito. Demais, ninguém ignora que nos tempos atuais a escolha de mandatários pelo sufrágio universal constitui direito humano fundamental e, pois, de primeira grandeza no âmbito da ordem cultural-valorativa. Ante sua importância primordial para o regime democrático, cuidou-se de estabelecer garantias, a fim de que o processo eleitoral atinja seu ápice sem atropelos. Tem-se em vista o resguardo da ordem e da segurança no dia do sufrágio, de modo que sejam assegurados o livre exercício do voto e a normalidade do processo de votação, o que propicia que os mecanismos da democracia operem de maneira transparente e eficaz, infundindo legitimidade à representação popular. 18.2 GARANTIAS ELEITORAIS Desde as lições de Ruy Barbosa, o constitucionalismo brasileiro conhece a distinção entre “direitos” e garantias” fundamentais. Os direitos apresentam sentido substancial ou material, podendo ser compreendidos como os atributos, bens e faculdades reconhecidos ao ser humano para que tenha existência livre e digna; sob a perspectiva subjetiva, trata-se da situação jurídica, faculdade ou poder atribuído ou reconhecido a pessoa. Tem-se em vista nomeadamente os direitos fundamentais assegurados à pessoa humana, que são de três ordens: direitos de liberdade – consagrados simbolicamente na Declaração francesa de 1789; direitos sociais, culturais e econômicos – consagrados na Constituição de Weimar; e direitos de solidariedade e fraternidade – em voga atualmente, representados pelo amplo leque de direitos difusos e coletivos. No tocante às garantias, têm elas o sentido de propiciar o exercício efetivo de direitos fundamentais. Sem elas, o direito substancial poderia tornar-se ineficaz, porque desprovido dos instrumentos e meios necessários ao seu reconhecimento e afirmação. O termo garantia não é unívoco. Sobre isso, após ressaltar que o direito contemporâneo enseja a distinção de várias espécies de garantias oferecidas aos direitos fundamentais, assinala Ferreira Filho (2010, p. 93-94): “Num primeiro sentido, amplíssimo, as garantias são, aproveitando-se um ensinamento de Ruy Barbosa, ‘as providências que, na Constituição, se destinam a manter os poderes no jogo harmônico das suas funções, no exercício contrabalançado das suas prerrogativas. Dizemos, então, garantias constitucionais, no sentido em que os ingleses falam em freios e contrapesos da Constituição’. São, pois, a proteção que resulta do próprio sistema constitucional, daí garantias sistema. Num segundo sentido, ainda amplo, as garantias são o sistema organizado pela Constituição mediante o qual se opera a proteção de tais direitos, nalguns Estados um sistema judiciário, noutros, um sistema de contencioso administrativo. São as garantias institucionais. Num terceiro sentido, agora restrito, são garantias as defesas especiais atribuídas a determinados direitos, como a proibição da censura relativamente à liberdade de expressão do pensamento. São as garantias-defesa, ou garantias-limite, porque são limites à ação do poder. No último, restritíssimo, as garantias são os meios ou instrumentos previstos para a defesa dos direitos fundamentais. É aqui que se situam os chamados remédios constitucionais, como o habeas corpus, o mandado de segurança etc. São as garantias instrumentais.” Mutatis mutandis, transportando essa perspectiva teórica para os domínios do Direito Eleitoral, pode-se compreender por garantia, em sentido amplo, tudo que vise assegurar o “direito político fundamental” de sufrágio. É esse o valor (ou direito fundamental) a ser salvaguardado. Assim, nesse sentido lato, pode-se compreender por garantias eleitorais: (a) a própria arquitetura do Estado Democrático de Direito, cuja conformação assegura a liberdade, a igualdade, a pluralidade, a livre manifestação do pensamento, a soberania e a participação popular, entre outros direitos fundamentais; (b) a estruturação da Justiça Eleitoral, enquanto ente autônomo, independente (funcional, administrativa e financeiramente) e especializado na gestão de eleições e resolução dos conflitos aí surgidos; note-se que a existência de juízes independentes com o encargo de solucionar lides eleitorais constitui já significava garantia, sobretudo no que respeita à segurança e confiança na imparcialidade do processo eleitoral e de seus resultados; (c) o arcabouço de normas assecuratórias da normalidade e legitimidade do pleito – normas que coíbem o abuso de poder econômico, político, dos meios de comunicação social, captação ilícita de votos, conduta vedada não só no transcurso da campanha eleitoral, como também no dia da votação; (d) o conjunto de normas jurídicas que visam assegurar o quanto possível a igualdade da disputa entre os diversos concorrentes. Ocupou-se desse tema o Código Eleitoral, dedicando-lhe o Título I, da Parte Quinta, arts. 234 a 239. A par das assinaladas garantias gerais, há outras específicas, consistentes em técnicas e instrumentos cujo objetivo é resguardar o exercício do direito de sufrágio. Nesse sentido, o sigilo do voto constitui garantia política das mais expressivas, já que impede que os votantes exponham suas opiniões, opções e concepções políticas. Outras visam resguardar a situação de eleitores, mesários, fiscais e delegados de partidos, bem como os próprios candidatos. Com efeito, a ninguém é dado impedir ou embaraçar o exercício do direito de sufrágio, pena de configurar-se o delito previsto no artigo 297 do Código Eleitoral. Pelo artigo 234 do Código Eleitoral, “ninguém poderá impedir ou embaraçar o exercício do sufrágio”. Aqui se visa resguardar o livre e pleno exercício do direito de sufrágio. O impedimento trava ou bloqueia a liberdade do eleitor de agir, no caso, de praticar o ato jurídico-político de votar, o qual não chega a ser realizado. Já o embaraço estorva ou atrapalha a concretização desse ato. O eleitor que sofrer violência, moral ou física, em sua liberdade de votar, ou pelo fato de haver votado, poderá pleitear e obter salvo-conduto. Por esse instituto prestigia-se o jus ambulandi, isto é, o direito de locomover-se, de ir e vir, podendo o beneficiário transitar livremente, sem risco de detenção ou prisão. A expedição de tal documento é feita pelo juiz eleitoral ou pelo presidente de mesa receptora de votos, sendo certo que sua validade estende-se para o período compreendido entre 72 horas antes até 48 horas depois do pleito (CE, art. 235). No salvo-conduto pode ser cominada prisão de até cinco dias, em caso de desobediência. É certo não se cuidar de prisão de natureza penal, senão administrativa, cujo sentido é garantir a liberdade de sufrágio do eleitor. Ainda com vistas a resguardar a pessoa do cidadão, prevê a lei hipóteses de imunidade formal ou processual, pelas quais o seu titular ou beneficiário fica inibido de ser preso ou processado. Nesse sentido, estabelece o artigo 236 do Código que “nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor”. A prisão somente poderá concretizar-se em três hipóteses: (a) flagrante delito; (b) sentença criminal condenatória por crime inafiançável; (c) desrespeito a salvo-conduto. à vista da letra b, não se exige que a sentença tenha transitado em julgado; se o réu tiver sido mantido preso cautelarmente durante a instrução processual penal, poderá a sentença condenatória mantê-lo nesse estado; caso tenha respondido ao processo em liberdade, poderá ser preso se os requisitos da prisão preventiva se apresentarem e assim o determinar a sentença condenatória (CPP, art. 387, parágrafo único). Mas, no período indicado, fora dessas situações, fica afastada a possibilidade de prisão temporária, preventiva ou decorrente de sentença de pronúncia. Quanto a membro de mesa receptora de votos e justificativas, fiscal ou delegado de partido político, durante o exercício de suas funções, só poderá haver detenção ou prisão no caso de flagrante delito (CE, art. 236, § 1o). Note-se que aqui a imunidade é mais ampla, porque a prisão ou detenção só pode ocorrer em situação de flagrante, ficando afastadas as outras duas hipóteses mencionadas nas letras “b” e “c” do parágrafo anterior. Se não estiverem no exercício de suas funções, gozam das mesmas garantias asseguradas aos eleitores em geral. Também os candidatos gozam da mesma proteção legal conferida a membro de mesa receptora de votos e justificativas, fiscal ou delegado de partido político, de sorte que só podem ser detidos ou presos em caso de flagrante delito (CE, art. 236, § 1o, in fine). Mas quanto a eles (candidatos) o período de vedação de prisão vigora desde 15 dias antes das eleições. Dentro desse lapso, só poderão ser detidos ou presos em flagrante delito. Encerradas as eleições, têm direito à mesma garantia deferida aos eleitores, só podendo ser presos – até quarenta e oito horas depois do encerramento da eleição – em flagrante delito, por violação a salvo conduto ou em virtude de sentença penal condenatória por crime inafiançável. Em caso de prisão, deverá o detido ser imediatamente conduzido à presença do magistrado competente que, se constatar ilegalidade, a relaxará, ultimando as medidas necessárias para que o coator seja responsabilizado. Outro problema a ser considerado refere-se a transporte e oferta de alimentos a eleitores. O artigo 10 da Lei no 6.091/74 veda “aos candidatos ou órgãos partidários, ou a qualquer pessoa, o fornecimento de transporte ou refeições aos eleitores da zona urbana”. Quanto à zona rural, o transporte somente pode ser efetuado pela Justiça Eleitoral. Para tanto, referida Lei faculta a requisição a órgãos públicos (União, Estado ou Município) de veículos e embarcações devidamente abastecidos, exceto os de uso militar e aqueles indispensáveis ao funcionamento de serviço público insuscetível de interrupção, ou seja, os denominados “serviços essenciais”. Sendo insuficientes os disponibilizados por tais órgãos, poderá a Justiça Eleitoral requisitar veículos e embarcações pertencentes a particulares, preferencialmente aqueles destinados a locação. Nesse caso, devem os particulares ser ressarcidos, e indenizados, se houver dano, incidindo o disposto no artigo 5o, XXV, da Constituição Federal. Os percursos do transporte patrocinado pela Justiça Eleitoral serão adrede organizados de modo a atender as localidades situadas a mais de dois quilômetros das mesas receptoras de votos. Devem ser divulgados pelo menos 15 dias antes da data do pleito. Reza o artigo 5o da Lei no 6.091/74: “Nenhum veículo ou embarcação poderá fazer transporte de eleitores desde o dia anterior até o posterior à eleição, salvo: I – a serviço da Justiça Eleitoral; II – coletivos de linhas regulares e não fretados; III – de uso individual do proprietário, para o exercício do próprio voto e dos membros de sua família; IV – o serviço normal, sem finalidade eleitoral, de veículos de aluguel não atingidos pela requisição [da Justiça Eleitoral] de que trata o art. 2o.” O transporte de eleitores fora desse esquema constitui crime tipificado no artigo 11, III, da aludida norma, ao qual é cominada pena de reclusão, de quatro a seis anos, e pagamento de 200 diasmulta. Note-se que a consumação não exige que os eleitores transportados cheguem ao local de votação, pois esse evento constitui já exaurimento da ação típica. Situação custosa é a da carona. à evidência, estando assegurado na Lei Maior o direito de propriedade (art. 5o, XXII), na qual se insere o uso, não poderia o Legislador Infraconstitucional proibir as pessoas de usarem seus veículos no dia das eleições, inclusive para dar carona a amigos ou familiares. O que se proíbe – com razão – é a instrumentalização do veículo para o aliciamento de eleitor. Por isso, na jurisprudência, é pacífico o entendimento segundo o qual a perfeição do crime de transporte de eleitores exige a demonstração de dolo específico do agente. Esse elemento subjetivo é consubstanciado no fim explícito de aliciamento, na captação de voto, na finalidade de impedir ou embaraçar o exercício do direito de sufrágio, ou, enfim, na obtenção de qualquer proveito ou vantagem eleitoral em razão da carona. “Agravo Regimental. Recurso Especial. Transporte de Eleitores. Dolo Específico. Não Comprovação. Lei no 6.091/74, arts. 5o e 11. Código Eleitoral, Art. 302. Para a configuração do crime previsto no art. 11, III, da Lei no 6.091/74, há a necessidade de o transporte ser praticado com o fim explícito de aliciar eleitores. Precedentes. Agravo a que se nega provimento” (TSE – REspe no 21.641/PI – DJ 5-8-2005, p. 252). “[…] 1. Para aplicação das penas previstas na Lei no 6.091/74, art. 11, impõe-se a constatação da existência do dolo específico, consistente no aliciamento de eleitores em prol de partido ou candidato. 2. Precedentes. 3. Recurso não conhecido” (TSE – REspe no 15.499/PE – DJ 17-121999, p. 171). “Recurso Criminal. Denúncia. Art. 11, inciso III, c/c o art. 5o, ambos da Lei no 6.091/2004. Procedência parcial. Transporte de eleitores no dia do pleito. A simples demonstração de que houve transporte de eleitores no dia do pleito é insuficiente para a configuração do delito. Não comprovação de prática maculadora da vontade dos eleitores. Inexistência de dolo específico, consistente no aliciamento e captação ilícita de sufrágio. Absolvição de ambos os recorrentes. Art. 386, III, do Código de Processo Penal. Recurso a que se dá provimento” (TRE-MG – RC no 1.153/2005 – DJMG 21-3-2006, p. 86). Situação semelhante ocorre com o fornecimento de refeições. Sendo imprescindível, em face da absoluta carência de recursos de eleitores residentes em zona rural, somente à Justiça Eleitoral é dado distribuir-lhes alimentos. Quanto a bebidas, costuma-se decretar a “lei seca” no dia do pleito. Proíbe-se, pois, o comércio de bebida alcoólica. Todavia, essa restrição não consta em lei. Quanto a isso, é oportuno recordar o princípio da legalidade inscrito no artigo 5o, II, da Lei Maior, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Por igual, vender ou consumir álcool no dia das eleições não é conduta definida como crime. É fato atípico! Nem se argumente que em algumas localidades é o juiz eleitoral ou mesmo a autoridade policial quem edita ato administrativo (portaria) restringindo a venda e o consumo de bebidas, porquanto somente ao legislador é dado fazê-lo, ainda assim por lei. No dia em que as eleições se realizam, é vedado à força pública” (forças armadas, polícia militar, bombeiro militar, polícia civil, guarda civil) ingressar no edifício em que funcionar mesa receptora de votos, ou permanecer a menos de 100 metros da seção eleitoral. Somente pode ingressar nesse recinto por solicitação de juiz eleitoral ou presidente de mesa receptora de votos (CE, arts. 141 e 238). Ressalvase, por óbvio, o ingresso de policiais e militares às seções eleitorais para exercer o direito de sufrágio, o que se dará individualmente. Conforme anotam Decomain e Prade (2004, p. 302), a regra em apreço tem em vista evitar que a presença ostensiva nos locais de votação “possa ser utilizada como meio para velada intimidação dos(as) eleitores(as), já que a força pública está subordinada ao Poder Executivo, sempre interessado no resultado do pleito”. Também com vistas a assegurar a eficácia do pleito, o artigo 239 do Código Eleitoral confere aos partidos políticos prioridade postal durante os 60 (sessenta) dias anteriores à realização das eleições, para remessa de material de propaganda de seus candidatos registrados”. O descumprimento dessa regra foi erigido como crime pelo artigo 338 do mesmo diploma. Participação de forças federais nas eleições – aos Estados federados incumbe assegurar a ordem e a segurança pública em seus respectivos territórios. Sobretudo no dia do pleito, essa função adquire especial relevo, dada a necessidade de se garantir o livre exercício do voto, a normalidade da votação e da apuração dos resultados. Todavia, não é incomum a participação de forças federais” no cumprimento dessa função. Conquanto haja várias instituições federais voltadas para a segurança pública, como as polícias federal, rodoviária e ferroviária, normalmente por “força federal” compreendem-se as Forças Armadas, nomeadamente o Exército, que apresenta grande capilaridade em todo o território nacional. A base legal para a requisição de força federal encontra-se no artigo 23, XIV, do Código Eleitoral, o qual foi regulamentado pela Resolução TSE no 21.843, de 22 de junho de 2004. O fundamento é a manutenção da lei e da ordem, conforme consta da parte final do artigo 142 da Lei Maior, bem como do livre exercício do sufrágio. A competência requisitória é privativa do Tribunal Superior Eleitoral. Nos locais em que a presença de força federal se fizer necessária, cumpre ao juiz eleitoral reportar o fato ao respectivo Tribunal Regional Eleitoral. Este encaminhará ao TSE a relação das localidades, devendo o pedido ser acompanhado de justificativa fática e circunstanciada em relação a cada zona eleitoral, além do endereço e do nome do juiz a quem o efetivo da força federal deverá apresentar-se. É conveniente que o TSE ouça o Governador do Estado, certamente interessado na matéria, a fim de que se manifeste sobre a real necessidade da medida em face de eventual insuficiência das forças estaduais (TSE – PA no 112.946/RJ – DJe 15-9-2014). Após apreciar discricionariamente os pedidos, entendendo ser necessário o uso de força federal para assegurar a ordem, fará o TSE requisição ao Presidente da República, que é a autoridade competente para autorizar seu emprego, nos termos do artigo 15, § 1o, da LC no 97/99. Não se afigura possível o descumprimento da requisição emanada do TSE, sobretudo à luz do artigo 85, II e III, da Constituição Federal, e do artigo 4o, II e III, da Lei no 1.079/50, que definem como crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atentar contra o livre exercício do Poder Judiciário e o exercício dos direitos políticos individuais e sociais. Dada a autorização, a ordem segue para a unidade militar em cuja área situa-se a localidade indicada na requisição. O comandante da unidade militar deve apresentar-se ao juiz eleitoral competente, observando suas instruções. Os integrantes da força federal devem atuar no sentido de manter a ordem e assegurar o livre exercício do direito fundamental de sufrágio. Também eles se submetem às restrições emanadas da legislação, não podendo, por exemplo, postar-se a menos de 100 metros dos locais de votação, ingressar na seção eleitoral sem a permissão do presidente da mesa ou violar salvo-conduto regularmente emitido. Por óbvio, não se pode detalhar de antemão todas as ações que lhes cumpre realizar, porquanto, na prática, as ações ilícitas assumem inumeráveis formas. Havendo, por exemplo, cometimento de crimes como realização de boca de urna e transporte irregular de eleitores, a ação deverá ser adequada para impedir tais práticas; havendo flagrante delito, devem os agentes ser conduzidos à presença da autoridade de polícia judiciária para as providências administrativas cabíveis. Certo é que a razoabilidade e a proporcionalidade devem sempre prevalecer, de maneira que se deve dar preferência a procedimentos dissuasórios, reservando-se o uso de violência física para casos de real necessidade, ainda assim apenas na dosagem necessária para debelar a prática ilícita. Para além da função assinalada, as Forças Armadas ainda cumprem importante papel ao prestarem apoio logístico nas eleições, sobretudo no transporte de materiais e pessoas em localidades consideradas como de difícil ou perigoso acesso. 18.3 PREPARAÇÃO DAS ELEIÇÕES Antes do dia marcado para o pleito, a Justiça Eleitoral promove intenso trabalho de organização e preparação. Sem isso, impossível seria lograr-se êxito nas eleições. Entre outras providências preliminares, desenvolve e prepara os sistemas de informática a serem empregados, fixa os locais de votação, constitui as mesas receptoras de votos e justificativas, prepara as urnas, o material de votação e de justificativas. Hodiernamente, as eleições são inteiramente baseadas em sistemas de informática. Há, pois, a necessidade de serem desenvolvidos programas específicos, o que é feito pelo TSE ou por terceiros, sob sua encomenda. Entre outros, pode-se aludir ao sistema de candidaturas, de horário eleitoral, de totalização, de gerenciamento, de votação, de justificativa eleitoral, de apuração, de divulgação de resultados, de prestação de contas. Tais sistemas somente podem ser instalados em equipamentos da Justiça Eleitoral, sendo vedada a utilização de outros. A votação se dá nas seções eleitorais. Por isso, é importante que estas não se distanciem muito da residência dos eleitores. Isso evita grandes deslocamentos no dia do pleito, facilita o exercício do sufrágio, contribui para a boa ordem dos trabalhos eleitorais e atenua os incidentes. Nas zonas rurais, também dificulta a prática ilícita de transporte ilegal de eleitores. Prevê a lei a criação de seções eleitorais em vilas e povoados, assim como nos estabelecimentos de internação coletiva, onde haja pelo menos 50 eleitores (CE, art. 136). Também se prevê a criação de seções especiais em penitenciárias, cadeias públicas e unidades de internação de adolescentes, a fim de que presos provisórios e adolescentes internados (maiores de 16 anos) tenham assegurado o direito de voto, caso em que é permitida a presença de força policial e de agente penitenciário a menos de 100 metros do local de votação. O exercício do sufrágio nesses estabelecimentos pressupõe o anterior alistamento ou a prévia transferência dos eleitores interessados para as seções eleitorais neles instaladas. Tendo em vista que o eleitor se vincula à seção em que se encontra inscrito, se porventura os que se habilitarem para votar em tais seções não mais estiverem presos ou recolhidos no dia do pleito, não poderão votar em outro local, nem mesmo nas seções em que estavam inscritos originariamente. Nesse caso, se não quiserem ou não puderem comparecer, deverão apresentar justificativa. Note-se que o preso condenado definitivamente encontra-se com seus direitos políticos suspensos, não podendo votar. Para facilitar o acesso de eleitores portadores de deficiência física ou com dificuldades de locomoção, é preciso que as seções sejam instaladas em locais de fácil acesso. Ademais, visando ampliar o exercício da cidadania, à Justiça Eleitoral cumpre implantar seções adequadas ao atendimento de eleitores portadores de necessidades especiais. A escolha do local de votação deve sempre recair em edifícios públicos, somente se recorrendo aos particulares em casos excepcionais, ou seja, se faltarem aqueles em número e condições adequadas. à agremiação política é facultado reclamar ao juiz eleitoral do local por ele designado, dentro de três dias, a contar da publicação do ato de designação, devendo a decisão ser proferida em 48 horas (CE, art. 135, § 7o). Dessa decisão caberá recurso ao Tribunal Regional Eleitoral, no prazo de três dias, devendo ser julgado nesse mesmo lapso. A cada seção corresponde uma mesa receptora de votos, podendo haver agregação de seções com vistas à racionalização dos trabalhos, desde que tal providência não acarrete prejuízos. Prevê-se igualmente a criação de mesas receptoras de justificativas de votos. A mesa receptora de votos é constituída por um presidente, um primeiro e um segundo mesários, dois secretários e um suplente. Tem sido facultada aos Tribunais Regionais a dispensa do segundo secretário e do suplente. Os componentes da mesa devem ser escolhidos preferencialmente entre os eleitores da própria seção eleitoral, e, entre estes, os diplomados em escola superior, professores e serventuários da Justiça. Nos termos do artigo 120, § 1o, do Código Eleitoral, estão impedidos de compô-la: I – os candidatos e seus parentes, ainda que por afinidade, até o 2o grau, inclusive, e bem como o cônjuge; II – os membros de diretórios de partido político, desde que exerçam função executiva; III – as autoridades e os agentes policiais, bem como os funcionários no desempenho de cargos de confiança do Executivo; IV – os que pertencerem ao serviço eleitoral. A esse rol o § 2o da LE acresceu “os eleitores menores de dezoito anos”. Também não é possível que a mesma mesa seja integrada por parentes em qualquer grau e servidores da mesma repartição pública ou empresa privada, salvo – quanto aos servidores – se estiverem lotados em dependências diversas. As nomeações de mesários são feitas pelo juiz eleitoral, devendo ser publicadas no cartório, no local de costume. Os nomeados devem ser intimados, por via postal ou por outro meio eficaz, para constituírem as mesas receptoras de votos e de justificativas nos dias, horário e lugares designados (CE, art. 120, § 3o). O artigo 63 da LE faculta a qualquer partido político “reclamar ao Juiz Eleitoral, no prazo de cinco dias, da nomeação da Mesa Receptora, devendo a decisão ser proferida em 48 horas”. Dessa decisão cabe recurso para o Tribunal Regional no prazo de três dias, devendo ser julgado em igual prazo. Em reunião própria, os juízes eleitorais, ou quem designarem, deverão instruir os mesários sobre suas atribuições e o processo de votação e de justificativa. O artigo 124 do Código estabelece sanção de multa para o membro de mesa receptora que, sem justa causa, não comparecer ao local, no dia e hora determinados. Sendo o faltoso servidor público ou autárquico, a pena será de suspensão de até 15 dias (§ 2o). Deixando a mesa receptora de funcionar, tais sanções serão aplicadas em dobro. As sanções também serão duplicadas no caso de abandono dos trabalhos sem justa causa. Estando julgados os pedidos de registro de candidatura, procede-se à carga ou preparação das urnas, o que é feito em sessão pública. A prática desse ato envolve o emprego de sofisticadas técnicas de informática, sendo, porém, ampla a possibilidade de acompanhamento e fiscalização, sobretudo pelo Ministério Público, pela Ordem dos Advogados do Brasil e pelos representantes dos partidos políticos. Finalmente, são elas lacradas, lavrando-se ata. Todo o material de votação – inclusive as urnas – deverá ser encaminhado às respectivas zonas eleitorais, onde os juízes providenciarão para que seja enviado aos presidentes das mesas receptoras. Se estes não o receberem em até 48 horas antes da votação, deverão diligenciar para que cheguem em tempo útil (CE, art. 133, § 2o). 18.4 O DIA DA ELEIÇÃO: VOTAÇÃO Cumpre destacar as dez regras de ouro do bom eleitor: • não deixar de votar; • votar de acordo com a própria consciência; • saber que pelo voto pode-se mudar o próprio futuro, o da família, o da comunidade, o da nação e até o do mundo; • discutir com familiares e amigos as propostas dos candidatos – pesquisar o que realmente já fizeram de útil; • jamais negociar o voto, pois este não é produto nem mercadoria; • votar sempre nas melhores propostas e ideias, devendo reparar se são exequíveis. Um candidato não deve ser escolhido pela sua aparência, simpatia ou pela beleza de seu discurso; • rocurar conhecer os candidatos e suas reais intenções, lembrando-se sempre de que “nem tudo que reluz é ouro”. Importante saber quem financia a campanha do candidato; • não se deixar influenciar pelo resultado de pesquisas ou enquetes eleitorais, nem pela “opinião” de veículos de comunicação social; • o voto é um direito sacrossanto de escolher os governantes; • estar sempre em dia com a Justiça Eleitoral. Às 7 horas do dia marcado para a votação, os membros das mesas receptoras já devem encontrarse em suas respectivas seções, cumprindo-lhes verificar se o material remetido pelo juiz eleitoral e a urna encontram-se em ordem, bem como se estão presentes fiscais dos partidos políticos e das coligações (CE, art. 142). É necessário que haja sempre alguém que responda pela ordem e regularidade dos trabalhos levados a efeito na seção. Por isso, sendo o caso, os mesários deverão substituir o presidente. Conforme dispõe o artigo 123, § 1o, do CE, o presidente da mesa deve estar presente ao ato de abertura e de encerramento das atividades, salvo por motivo de força maior; nesse caso, deverá comunicar o impedimento aos mesários e secretários pelo menos 24 horas antes da abertura dos trabalhos, ou imediatamente se o impedimento se der dentro do horário previsto para a votação. Se não comparecer até as 7:30 horas, assumirá a presidência o primeiro mesário e, na sua falta ou impedimento, o segundo mesário, um dos secretários ou o suplente. Diante da ausência de componentes da mesa, faculta-se ao presidente nomear-lhes substituto ad hoc, escolhendo entre os eleitores presentes. O presidente da mesa é a autoridade incumbida de zelar pelo bom andamento dos trabalhos de votação na respectiva seção. Para cumprir sua missão, detém poder de polícia, sendo-lhe facultado dispor da força pública necessária para manter a ordem, devendo, porém, comunicar ao juiz eleitoral as ocorrências cujas soluções dele dependam. Entre outras providências, compete-lhe verificar as credenciais dos fiscais dos partidos políticos e coligações, adotar os procedimentos para emissão do relatório zerésima antes do início dos trabalhos, autorizar os eleitores a votar ou a justificar, resolver as dificuldades ou dúvidas que ocorrerem, receber as impugnações dos fiscais dos partidos políticos e coligações concernentes à identidade do eleitor, zelar pela preservação de todo material recebido, encerrar a votação com adoção das providências de estilo, e, por fim, remeter à Junta Eleitoral a mídia gravada pela urna eletrônica acondicionada em embalagem própria, além do boletim de urna, relatórios, ata e demais documentos. Aos mesários cabe identificar o eleitor e entregar-lhe o comprovante de votação ou de justificativa, conferir o preenchimento dos requerimentos de justificativa eleitoral e dar o recibo, bem como cumprir as demais obrigações que lhes forem atribuídas. Já os secretários têm a atribuição de: (a) distribuir aos eleitores, às 17 horas, as senhas de entrada, previamente rubricadas ou carimbadas, segundo a ordem numérica; (b) lavrar a ata da mesa receptora, preenchendo o modelo aprovado pelo TSE, para o que irão anotando, durante os trabalhos, as ocorrências que se verificarem; (c) cumprir as demais obrigações que lhes forem atribuídas. Impende registrar que os integrantes de mesa receptora serão dispensados de seus respectivos trabalhos, pelo dobro dos dias de convocação, “mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem” (LE, art. 98). Essa matéria foi regulamentada pela Resolução TSE no 22.747/2008. Pela expressão qualquer outra vantagem deve-se compreender “todas as parcelas de natureza remuneratória, ou não, que decorram da relação de trabalho”. Os direitos reconhecidos ao eleitor que prestou serviços à Justiça Eleitoral têm caráter personalíssimo, de sorte que só podem ser exercidos pelo próprio titular. Pressupõem a existência de vínculo laboral à época da convocação, sendo oponíveis à pessoa (física ou jurídica, privada ou pública) com quem o eleitor encontrava-se relacionado. Quanto ao direito à dispensa do trabalho pelo dobro dos dias de convocação, não fixa a lei prazo para seu exercício. Assim, pode ser reclamado enquanto durar a relação de emprego ou trabalho, porquanto somente enquanto esta perdurar é que poderá ser exercido. O benefício de dispensa do trabalho pelo dobro de dias de convocação abrange qualquer evento que a Justiça Eleitoral repute conveniente ou necessário para a preparação das eleições, inclusive o treinamento e preparação de equipamentos e locais de votação. De mais a mais, os serviços prestados à Justiça Eleitoral são classificados como de relevância pública, constituindo critério de desempate para efeito de promoção de servidor público que não integre os quadros da Justiça Eleitoral (CE, art. 379). A votação inicia-se às 8 horas e encerra-se até às 17 horas, se não houver eleitores presentes (CE, arts. 143 e 144). Durante todo o período de votação, admite-se ampla fiscalização das atividades, o que poderá ser feito não só pelo Ministério Público, como também pelos partidos políticos, desde que não se atrapalhe a rotina da votação nem se viole o sigilo do voto. Cada partido ou coligação poderá credenciar previamente, no máximo, 2 fiscais por seção eleitoral (LE, art. 65, § 4o). A escolha não poderá recair em menores de 18 anos; as credenciais serão expedidas pelos próprios partidos, devendo o nome da pessoa autorizada a expedi-las ser registrado na Justiça Eleitoral. Não poderá servir como fiscal de partido integrante de mesa receptora de votos ou justificação. No interior da seção, é defeso aos membros da mesa receptora de votos usar vestimentas ou objetos que contenham propaganda política, já que se encontram a serviço da Justiça Eleitoral. Quanto aos fiscais, permite-se apenas o uso de crachás com a sigla de seus partidos – afinal, é a serviço destes que se encontram –, sendo proibido o porte ou uso de qualquer objeto que contenha propaganda eleitoral de candidato, bem como o uso de vestuário padronizado (LE, art. 39-A, §§ 2o e 3o). Já o eleitor poderá ingressar na seção ostentando propaganda dos candidatos que apoia, desde que o faça de maneira individual e silenciosa, conforme preconiza o artigo 39-A, caput, da LE. Outrossim, é vedado o ingresso na cabina de votação com aparelho de telefonia celular, máquina fotográfica, instrumento de radiocomunicação, filmadora ou equipamento congênere (LE, art. 91-A, parágrafo único). Justifica-se a restrição na necessidade de se resguardar o sigilo e a liberdade do sufrágio, impedindo que se documente o voto por meio de fotografia ou filmagem. Em outros termos, quer-se prevenir a negociação do voto. Terão preferência para votar as pessoas que se encontrarem envolvidas com o processo eleitoral, a saber, candidatos, juízes e seus auxiliares e servidores da Justiça Eleitoral, membros do Ministério Público que estejam no exercício de função eleitoral e os policiais militares em serviço. Também terão prioridade os eleitores maiores de 60 anos, os enfermos, os portadores de necessidades especiais e as mulheres grávidas e lactantes (CE, art. 143, § 2o). Conforme dispõe o artigo 62 da LE, só serão admitidos a votar os eleitores cujos nomes estiverem incluídos no respectivo caderno de votação e no cadastro de eleitores da seção em que comparecerem, constante da urna. Mas tem sido admitido a votar o eleitor cujo nome não figure no caderno de votação, desde que os seus dados constem do cadastro de eleitores constante da urna. Ao comparecer à seção para votar, não se exigia que o cidadão exibisse seu título eleitoral, pois se admitia a apresentação de outro documento oficial – com foto – que comprovasse sua identidade. Assim, ao exercer o sufrágio, bastava que se ostentasse um documento oficial com fotografia. No entanto, o artigo 91-A da LE (introduzido pela Lei no 12.034/2009) estabelece que, “no momento da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deverá apresentar documento de identificação com fotografia”. Logo, esse dispositivo tornou obrigatória a exibição do título e de documento de identificação com foto. Frise-se, porém, que ao interpretar essa regra o Supremo Tribunal Federal assentou que somente a não apresentação de um documento oficial com foto constitui obstáculo ao voto (STF – decisão cautelar na ADI no 4.467/DF – Rel. Min. Ellen Gracie – sessões plenárias de 29 e 30-10-2010). De sorte que, para votar, bastará que o eleitor exiba documento oficial contendo sua imagem, sendo irrelevante que não porte o título eleitoral. Permanece, portanto, o entendimento anterior à entrada em vigor do aludido artigo 91-A da LE. Entre os documentos oficiais admitidos destacam-se: carteira de identidade ou funcional, certificado de reservista, carteira de trabalho, carteira nacional de habilitação (desde que contenha foto). Note-se que certidões de nascimento e casamento não são admitidas como prova de identidade no ato de votar, porque destituídas de fotografia. Tem-se desenvolvido tecnologias visando à implantação de um sistema de reconhecimento biométrico do eleitor, pelo qual a identificação é feita pelas digitais. A finalidade é assegurar a segurança, lisura e legitimidade do voto, evitando-se fraudes. Em caráter experimental, nas eleições municipais de 2008, a Resolução TSE no 22.713/2008 regulou a realização desse procedimento nos municípios de Fátima do Sul/MS, Colorado do Oeste/RO e São João Batista/SC. Atualmente, tal sistema encontra-se implantado em diversos outros municípios. O artigo 5o, § 5o, da Lei no 12.034/2009 dispõe sobre essa matéria, permitindo o uso de identificação do eleitor por sua biometria “desde que a máquina de identificar não tenha nenhuma conexão com a urna eletrônica”. Havendo dúvida insuperável quanto à identidade do votante, ainda que porte título ou outro documento, deverá o fato ser registrado na ata. Se, apesar da dúvida, for ele admitido a votar, os fiscais de partido ou outro eleitor poderão formular impugnação verbal, devendo ser solicitada a presença do juiz eleitoral para decisão. Note-se, porém, que a presença do juiz nem sempre será possível; pense-se, por exemplo, em uma zona eleitoral integrada por diversos Municípios, com várias seções eleitorais. Cumpre ressaltar que a votação eletrônica é feita no número do candidato ou da legenda partidária. Primeiro, a urna deve exibir os painéis referentes às eleições proporcionais e, em seguida, os relativos às eleições majoritárias. Na tela deve aparecer a imagem do candidato, inclusive a do vice nas majoritárias (TSE – Res. no 22.849/2006; Res. no 23.399/2013, art. 92, § 2o). Vale lembrar que, nas eleições proporcionais, serão computados para a legenda os votos em que não seja possível a identificação do candidato, desde que o número identificador do partido seja digitado de forma correta (LE, art. 59). Se, após ser identificado, o eleitor desistir de votar, não terá direito ao respectivo comprovante. Todavia, até antes do encerramento dos trabalhos, poderá retornar à seção e exercer seu direito de sufrágio. Se a desistência ocorrer durante a votação, quando já confirmado pelo menos um voto, o presidente da mesa deverá solicitar-lhe que a conclua; perseverando na recusa, os votos faltantes serão considerados nulos, sendo entregue ao eleitor o respectivo comprovante de votação. Ao eleitor analfabeto faculta-se o uso de instrumentos que lhe auxiliem a votar. Não se pode, porém, negar que o teclado da urna eletrônica facilita-lhe o voto. Conforme salientado anteriormente, o eleitor portador de necessidades especiais, para votar, poderá contar com o auxílio de pessoa de sua confiança, ainda que não o tenha requerido antecipadamente ao juiz eleitoral. Permite-se que tal pessoa ingresse junto com ele na cabina de votação, podendo, inclusive, digitar os números na urna. Note-se, porém, que o assistente não poderá estar a serviço da Justiça Eleitoral, de partido político ou de coligação. Na hipótese de falha da urna eletrônica durante a votação, adotar-se-ão procedimentos de contingência. Num primeiro momento, deve o mesário desligá-la, religá-la e reiniciar a votação. Se permanecer a falha, será convocada uma equipe técnica designada pelo juiz eleitoral, que poderá reposicionar ou trocar o cartão de memória de votação instalado na urna. Permanecendo defeituosa a máquina, deve-se providenciar sua substituição por “urna de contingência” ou reserva. Se também essa apresentar defeito que impeça seu funcionamento regular, proceder-se-á, excepcionalmente, à votação por cédulas (LE, art. 59), seguindo-se o procedimento traçado nos artigos 83 a 89 da Lei no 9.504/97. De qualquer sorte, é diminuto o número de urnas eletrônicas que apresentam falhas insuperáveis durante a votação – nas eleições gerais e presidenciais de 2010, em todo o Brasil isso ocorreu em apenas 0,05% no total de urnas usadas no primeiro turno, sendo que em apenas seis seções houve votação nominal. Voto no exterior – e quanto aos brasileiros residentes no exterior? Pelo artigo 225 do Código Eleitoral, nas eleições “para presidente e vice-presidente da República poderá votar o eleitor que se encontrar no exterior”. A Constituição Federal em vigor alterou a disciplina dessa matéria, tornando obrigatórios o alistamento e o voto dos brasileiros residentes no exterior, porque, a teor de seu artigo 14, § 1o, I, o alistamento e o voto são facultativos apenas para analfabetos, maiores de 70 anos e maiores de 16 e menores de 18 anos. As seções eleitorais são organizadas nas sedes das embaixadas e dos consulados gerais, desde que na circunscrição haja um mínimo de 30 eleitores inscritos. Saliente-se que só é permitido votar no exterior brasileiro que lá residir e encontrar-se devidamente alistado. É que o eleitor só pode votar na seção eleitoral em que se encontra inscrito. Tanto a votação, quanto a apuração, devem observar o horário local. Concluída a apuração, o chefe da missão diplomática deve enviar o resultado ao TRE do Distrito Federal, podendo utilizar fac-símile ou correio eletrônico. Posteriormente, todo o material da eleição deve ser remetido por mala diplomática. Voto em trânsito – o artigo 233-A do CE (com a redação da Lei no 13.165/2015) trata do voto em trânsito. Os eleitores que estiverem em trânsito no território nacional poderão votar “em urnas especialmente instaladas nas capitais e nos Municípios com mais de cem mil eleitores”. São previstas duas situações. Na primeira, no dia do pleito, o eleitor estará fora da unidade da federação de seu domicílio eleitoral – nesse caso, somente poderá votar em trânsito para Presidente da República. Na segunda situação, no dia do pleito, o eleitor estará em trânsito dentro da unidade da federação de seu domicílio eleitoral – nesse caso, além de Presidente da República, também poderá votar em trânsito para Governador, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital. De igual modo, poderão votar em trânsito membros das Forças Armadas, integrantes dos órgãos de segurança pública, guardas municipais, desde que estejam em serviço no dia das eleições. Para que o voto em trânsito seja viabilizado, mister será que o interessado se habilite com antecedência “de até quarenta e cinco dias da data marcada para a eleição” (o que pode ser feito em qualquer Cartório Eleitoral do país), indicando o local em que pretende votar. Com a habilitação, seu nome será excluído da urna eletrônica instalada na seção eleitoral em que se encontra inscrito, sendo incluído na seção destinada ao voto em trânsito na cidade indicada. Desde que habilitado para votar em trânsito, não poderá o eleitor exercer o direito de sufrágio em sua seção originária, já que seu nome não figurará na urna aí instalada. Caso não compareça para votar, deverá justificar a ausência. Na hipótese de voto em trânsito apenas para a eleição presidencial, fica o eleitor dispensado de votar nas demais eleições que se realizam simultaneamente com aquela. É que o voto em trânsito em si já traduz o cumprimento dos deveres político-eleitorais. Em qualquer caso, a votação encerra-se às 17 horas. Havendo fila na seção, o presidente da mesa receptora fará entregar senhas aos presentes, convidando-os a exibir seus títulos ou documentos de identificação para que sejam admitidos a votar (CE, art. 153). 18.5 APURAÇÃO E TOTALIZAÇÃO DOS VOTOS Terminado o período de votação, o presidente da mesa receptora de votos e/ou justificativas, utilizando senha própria, deve inserir na urna um comando específico para que ela realize a apuração e emita o respectivo Boletim de Urna – BU. O encerramento da apuração da seção se dá com a emissão do respectivo boletim de urna e com a geração da mídia com os resultados. O BU é prova bastante do resultado apurado. Trata-se de relatório impresso por equipamento acoplado à urna, contendo dados como: data da eleição; identificação do Município, da zona e seção eleitorais; data e horário de encerramento da votação; código de identificação da urna; número de eleitores aptos; número de votantes por seção; a votação individual de cada candidato; os votos para cada legenda partidária; os votos nulos; os votos em branco; a soma geral dos votos (CE, art. 179, II; Res. TSE no 23.372/2011, art. 108; Res. no 23.399/2013, art. 153). Se por quaisquer razões não for possível que o BU seja emitido na própria seção eleitoral, deverá sê-lo pela Junta Eleitoral (CE, arts. 40, III, e 179), que, para tanto, se valerá dos sistemas de votação, de recuperação de dados ou de apuração. O BU pode ser impugnado pelo interessado mediante recurso à Junta Eleitoral. Esse documento deve ser assinado pelo presidente da mesa e, se presentes, por fiscais dos partidos políticos e membro do Ministério Público Eleitoral. Uma via é afixada em local visível na seção, dando publicidade ao resultado. Três vias devem ser encaminhadas, juntamente com a ata da seção, ao cartório eleitoral. Uma outra via é entregue aos fiscais dos partidos políticos que estiverem presentes. A não expedição de BU imediatamente após o encerramento da votação constitui o crime previsto no artigo 313 do Código Eleitoral. Logo após a impressão do BU, uma mídia (já assinada digitalmente) contendo o resultado é gravada de forma criptografada. Posteriormente, ela é enviada ao servidor central (situado nos TRE e TSE) onde, primeiramente, é verificada a sua assinatura digital; se essa for válida, estará garantido que aquele resultado foi gerado pela urna eletrônica que foi preparada para aquela seção eleitoral, isto é, garante-se a integridade e a autenticidade do resultado. Após a verificação da assinatura digital, o BU é decifrado e seus dados integrados no sistema de totalização das eleições. Reunidos os dados de todas as seções eleitorais, são os votos totalizados, passando-se à proclamação dos resultados. Antes, porém, deve-se aguardar o decurso dos prazos para que os candidatos, partidos, coligações ou Ministério Público examinem toda a documentação pertinente à eleição e apresentem reclamações, se for o caso. 18.6 PROCLAMAÇÃO DOS RESULTADOS Nas eleições majoritárias, será considerado eleito o candidato a Presidente da República, a Governador e a Prefeito, assim como seus respectivos candidatos a vice, que obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os votos em branco e os votos nulos. Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, será realizado segundo turno, ao qual concorrerão os dois candidatos mais votados, considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos. Observe-se, porém, que nas eleições municipais só haverá segundo turno em Municípios com mais de 200 mil eleitores (CF, arts. 28, caput, 29, II, e 77, §§ 2o e 3o). Para o Senado, tem-se como eleito o candidato que obtiver maioria simples dos votos, assim como os dois suplentes com ele registrados (apesar de não serem votados, e, muitas vezes, sequer conhecidos). Ocorrendo empate, qualificar-se-á o mais idoso (CF, arts. 46, caput, e 77, § 5o). Quanto às eleições proporcionais, o resultado depende da apuração dos quocientes eleitoral e partidário, da votação nominal (= individual) mínima de 10% do quociente eleitoral, e do cálculo da distribuição das sobras. à vista desses números, têm-se como eleitos os candidatos – a Deputado Federal, Deputado Distrital, Deputado Estadual e Vereador – mais votados de cada partido ou coligação, na ordem decrescente da lista de votação nominal. Ou seja: o mais votado figura em primeiro lugar na lista e assim sucessivamente. O princípio a ser observado aqui é o atinente à lista aberta. Os candidatos que, apesar de terem recebido votos, não forem eleitos, entram na categoria de suplentes – e na definição dos suplentes “não há exigência de votação nominal mínima” de 10% do quociente eleitoral (CE, art. 112, parágrafo único – com a redação da Lei no 13.165/2015). Nas eleições presidenciais, compete ao Tribunal Superior Eleitoral proclamar os resultados. Nas federais e estaduais, a proclamação é feita pelo Tribunal Regional Eleitoral. Nas municipais, a atribuição é do juiz que presidir a Junta Eleitoral. A proclamação pode ser alterada ex officio diante da ocorrência de erro material ou em razão do julgamento de processos em curso na altura do pleito. Suponha-se que, proclamados os resultados, sobrevenha julgamento de recurso interposto em AIRC, reformando decisão que na instância a quo deferiu o pedido de registro em eleição proporcional. Nesse caso, far-se-á nova proclamação de resultados e, conforme o caso, outro candidato deverá ser proclamado eleito e investido no mandato em caráter definitivo. Cumpre observar que, embora feita formalmente, não há previsão de recurso específico para atacar o ato de “proclamação dos eleitos”. 19 INVALIDADE: NULIDADE E ANULABILIDADE DE VOTOS 19.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS A relevância do tema atinente à invalidade no Direito Eleitoral é facilmente constatável pelos seus efeitos. A invalidação de determinados atos eleitorais pode apresentar relevantes consequências. Por exemplo: a invalidação da votação pode tornar insubsistente a respectiva eleição, ensejando a realização de novo pleito. O Direito Eleitoral não possui uma teoria própria acerca da nulidade ou anulabilidade de atos, assimilando, porém, a lógica do que há muito se encontra construído alhures, nomeadamente na Teoria Geral do Direito. Todo fato ou fenômeno jurídico reporta-se a uma estrutura hipotética, um modelo criado pelo Direito. O modelo é concebido com vistas à realização de relevantes interesses, seja no plano individual, seja no político-coletivo. Entre os fatos jurídicos, avulta o ato jurídico, que se caracteriza por ser formado por uma ação humana voluntária. Cuidando-se de criação legal, para que um ato exista juridicamente tem de reunir certos elementos, os quais formam seu arcabouço ou sua estrutura. A reunião desses elementos no plano fático, mundano, denota sua existência. Entretanto, não basta isso para que um ato jurídico ocorra de maneira perfeita, propiciando seus regulares efeitos. É preciso também que seus elementos formadores tenham valor perante o Direito, que ingressem no mundo jurídico de determinada maneira, atendendo a certos requisitos. Do contrário, o ato existirá, mas não valerá, porquanto não terá cumprido os pressupostos necessários para sua validade. Não sendo válido, em princípio igualmente não produzirá efeitos, uma vez que não passará para o plano seguinte, que é o da eficácia. Também pode ocorrer de um ato ser válido, porém, ineficaz. Perfeito é o ato jurídico que, existindo validamente, seja também eficaz, isto é, gere os efeitos jurídicos regulares para os quais foi concebido. Ao ato existente contrapõe-se o inexistente; ao válido, o inválido; ao eficaz, o ineficaz. Vale ressaltar que o atual estágio da ciência jurídica já não autoriza a colocação da inexistência como espécie de invalidade. Sobre isso grassa enorme confusão na doutrina. Na verdade, tais categorias não se misturam, já que se situam em planos diversos. É certo que o ato inexistente não chega a adentrar o plano da validade. Para que um ato seja válido ou inválido, é necessário ao menos que exista. Destarte, a validade constitui a qualidade de um ato existente, formado de acordo com as regras jurídicas. Como ensina Pontes de Miranda (1970, p. 3-4 e 8), trata-se da qualidade atribuída ao ato jurídico cujos elementos são suficientes e não deficientes em face do modelo descrito no ordenamento jurídico. Do ponto de vista lógico, o requisito não compõe o ser, mas condiciona sua existência em conformidade com as exigências postas na norma. De sorte que os requisitos do ato jurídico são condições ou exigências que devem ser preenchidas para que ele se manifeste regularmente e realize o fim para o qual foi concebido. Não sendo atendidos os requisitos legais, o ato assim gerado sujeita-se a uma sanção, consubstanciada em sua invalidade. Consequentemente, sendo inválido perante o sistema, fica privado de gerar seus próprios e regulares efeitos. Note-se, porém, que, apesar de inválido, pode o ato produzir efeitos práticos. Isso porque o ato inválido existe. Até mesmo o ato nulo pode produzir efeitos no mundo fenomênico. A esse respeito, esclarece Pontes de Miranda (1970, p. 75) haver “atos jurídicos nulos que surtem efeitos; e efeitos correspondentes ao seu conteúdo […]”. As causas de invalidade são sempre fixadas em lei. Outrossim, tais causas são contemporâneas ao momento de formação do ato. Por isso se diz que os defeitos que provocam a invalidade são congênitos, de sorte que o ato já nasce com eles. Assim, é incorreto afirmar que um ato foi invalidado se a causa da invalidação surgir depois de seu aperfeiçoamento; o ato poderá até não surtir efeitos em virtude da posterior inocorrência de um fator de eficácia, mas de invalidade certamente não se tratará. Nulidade e anulabilidade – a categoria da invalidade comporta duas espécies: nulidade e anulabilidade. Ressalte-se, porém, que entre elas não há relevantes diferenças de fundo. Na prática, em uma visão geral, ambas rendem a ineficácia do ato, pois implicam recusa dos efeitos da declaração de vontade: quod nullum est nullum effectum producit. Os traços diferenciais mais pronunciados entre elas situam-se nos regimes que lhes são próprios, a começar por suas respectivas causas e pelas formalidades para arguição e afirmação. A compreensão da invalidade como forma de sanção ou penalidade não é nova. Já Clóvis Beviláqua (1955, p. 238) observava que o problema é, antes, de manter ou restabelecer o equilíbrio da ordem jurídica. Sob esse prisma, a invalidade constitui a resposta do sistema jurídico à infração de seus preceitos. Tal reação opera-se de modo mais ou menos violento, mais ou menos decisivo, segundo os interesses feridos. Quando o ato ofende princípios básicos da ordem jurídica, garantidores dos mais elevados interesses da coletividade, é que a reação deve ser mais enérgica, por isso o ato é nulo. De outra parte, quando os preceitos que o ato contraria são destinados mais particularmente a proteger os interesses das pessoas, e estas se acham aparelhadas para se dirigirem nas relações da vida social, a reação é atenuada pela vontade individual que se interpõe. O ato, nesse caso, é apenas anulável. Entre outros traços que diferenciam a nulidade da anulabilidade, vale destacar que: (i) a nulidade é erigida no interesse público, geral, da sociedade, ao passo que a anulabilidade é ordenada para atender a interesses setoriais ou privados, ou seja, das partes diretamente envolvidas no fato ou de terceiros; (ii) diferentemente da anulabilidade, a nulidade deve ser declarada ex officio pelo órgão judicial, quando conhecer do ato ou de seus efeitos e a encontrar provada no processo; (iii) a sentença que afirma a nulidade tem natureza meramente declaratória, enquanto a que afirma a anulabilidade tem natureza constitutiva, ou melhor, constitutivo-negativa (cf. GOMES, 2009, p. 363-364). Classificação da invalidade – classifica-se a invalidade em total e parcial, textual e virtual, real e ficta. Enquanto a total atinge o ato em toda a sua extensão, a parcial afeta apenas algumas de suas partes. Já a textual é a que vem expressamente declarada em lei, ao passo que virtual ou tácita é aquela implícita no sistema jurídico, sendo deduzida da análise global da norma ou dos princípios que a orientam. Real é a invalidade que existe concreta e efetivamente, ao passo que ficta é a presumida ou inferida a partir de determinados fatos. A seu turno, a nulidade pode ser absoluta ou relativa. Absoluta é a que visa resguardar relevante interesse público, podendo ser alegada por qualquer interessado, inclusive pelo órgão do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, devendo, ademais, ser declarada ex officio pelo órgão judicial, quando a encontrar provada nos autos. Já a nulidade relativa é a que, conquanto também atenda ao interesse público, somente pode ser arguida por determinadas pessoas, porque só a essas interessa diretamente questioná-la. No Direito Eleitoral, a nulidade absoluta funda-se em motivos de ordem constitucional; por isso, não sofre os efeitos da preclusão temporal se não for alegada desde logo. Não sendo alegada em dado momento, poderá sê-lo em outro. Mas nem por isso encontra-se imune a uma limitação temporal, pois findo o processo eleitoral já não poderá ser arguida. Submete-se, portanto, à decadência. Significa dizer que mesmo a nulidade absoluta não fica eternamente sujeita a arguição. Por sua vez, a nulidade relativa baseia-se em motivos de natureza infraconstitucional, devendo ser declarada ou alegada desde logo, assim que se tornar pública, sob pena de não se poder discuti-la nas fases ulteriores do processo eleitoral. Tem-se, pois, que, na seara eleitoral, a diferença específica entre as nulidades relativa e absoluta reside na possibilidade de a última ser alegada em qualquer fase do processo, enquanto a relativa preclui se não arguida em dado momento. Ambas, porém, devem ser levantadas antes de findar o processo eleitoral. A insuscetibilidade de as nulidades absoluta e relativa serem arguidas em razão de decadência ou preclusão não significa que os atos inquinados possam convalescer. Sob o prisma material ou substancial, o ato nulo é insuscetível de convalescimento porque porta anomalia, e esta é intrínseca ou congênita. A decadência e a preclusão não promovem sua assepsia, tornando-o puro ou indene perante o Direito. Ocorre que o ordenamento legal veda sua discussão (o que, em tese, não implica convalescimento) e o faz em atenção a princípios maiores como são a segurança jurídica e a estabilidade do regime político-democrático. Deveras, haveria grave instabilidade se a nulidade de um ato do processo eleitoral viesse a ser postulada em juízo muito tempo após o encerramento da eleição e mesmo após cumprido o mandato respectivo. 19.2 INVALIDADE NO DIREITO ELEITORAL Indubitavelmente, o voto é o principal ato do processo eleitoral. ícone do regime democrático, instrumentaliza o exercício do poder popular e do sufrágio universal. Por ele os cidadãos escolhem os ocupantes dos cargos político-eletivos, manifestando individualmente suas vontades, de modo a concretizar, em conjunto, a vontade coletiva. A bem ver, todo o processo eleitoral é organizado com vistas a resguardar a higidez do ato de votar. É da regularidade e conformidade de tal processo que surge a legitimidade das eleições e do exercício do poder político-estatal. Não se confunda legitimidade com legalidade, pois aquele conceito é mais amplo que este. Legal é simplesmente o que se conforma ao texto normativo (= tipicidade formal), ao passo que legítimo, para além disso, é o que está de acordo com a verdade, que observou o procedimento legal previamente traçado. A legitimidade baseia-se no consenso e no reconhecimento popular. Poder político legítimo é o consentido e aceito como justo pelos governados. Autoridade legítima é a reconhecida e respeitada na comunidade. No atual estágio da civilização, tem-se que a legitimidade do exercício do poder estatal por parte de autoridades públicas decorre da livre escolha levada a cabo pelo povo. Essa escolha deve ser feita em processo pautado por uma disputa limpa, livre de abusos, vícios, corrupção ou fraude. A escolha é sempre fruto do consenso popular, que, de certa maneira, homologa os nomes dos candidatos, consentindo que exerçam o poder político-estatal. Como bem assinala Pedicone de Valls (2001, p. 48-49), “el poder político se legitima por medio del reconocimiento general que hacen los gobernados del sistema de gobierno y sus procedimientos jurídicos”. Daí o relevante papel que o instituto da invalidade apresenta no Direito Eleitoral, nomeadamente no que tange à higidez do voto e da votação. Dada sua importância, o Código dedica-lhe todo o Capítulo VI, do Título V, da Parte Quarta (arts. 219 ss). Por óbvio, não há absoluta identidade de regras em relação a outros ramos da ciência jurídica. O que releva, porém, é que a lógica do instituto em apreço encontra-se plenamente assimilada no Eleitoral. 19.2.1 Delineamento da invalidade no Direito Eleitoral No Capítulo VI, do Título V, da Parte Quarta, o Código Eleitoral consagrou seis dispositivos à invalidade, a saber: os artigos 219 a 224. Apesar de conter os princípios regentes dessa matéria na seara eleitoral, tais dispositivos não chegam a exauri-la, havendo outras disposições a esse respeito, como, e. g., os artigos 175, § 3o, do CE e 16-A da Lei no 9.504/97. Insta salientar a falta de técnica do legislador. Algumas vezes, o termo nulidade é usado em sentido amplo, identificando-se com invalidade, abarcando, pois, a anulabilidade. Por processo metonímico, tomou-se a espécie pelo gênero. Assim é que, já no início, ao nomear o Capítulo VI, emprega-se a expressão das nulidades da votação, quando o correto seria das invalidades da votação, porque o capítulo trata de ambas as espécies de invalidade, a saber: nulidade (art. 220) e anulabilidade (arts. 221 e 222). Já no caput do artigo 224, é evidente que o termo nulidade foi igualmente empregado no sentido de invalidade, pois o efeito de que cogita não se restringe à nulidade. Ora, conforme visto, invalidade é gênero, do qual são espécies a nulidade e a anulabilidade. O problema é que, além de não primar pela cientificidade e não coadunar com a clareza e coesão textuais, tal atecnia gera confusão numa seara já em si árdua. É certo que a linguagem técnica deve primar pelo rigor e pela clareza, devendo evitar terminologia dúbia. Lamentavelmente, a atecnia do legislador tem refletido na jurisprudência e na doutrina. Não raro, leem-se arestos em que o adjetivo nulo e o substantivo nulidade são usados em lugar de anulável e anulabilidade, a expressão fator de nulidade em lugar de fator de anulabilidade. Para que se evitem confusões, no presente texto, os termos nulidade, nulificar e nulificação estão relacionados a nulo. Já anulabilidade, anular e anulação referem-se a anulável. Esclareça-se que o prefixo latino “a” é empregado com o significado de aproximação, de sorte que o sentido de “anulável” aproxima-se de “nulo”, mas com ele não se confunde. 19.2.1.1 Inexistência Conforme ressaltado, ao ato existente contrapõe-se o inexistente; ao válido, o inválido; ao eficaz, o ineficaz. O ato inexistente sequer adentra os domínios jurídicos, pois não chega a se estruturar, reunindo seus elementos formadores. De sorte que não se há cogitar de sua validade, que é já uma etapa posterior. Ora, para se perquirir a validade de um ato, é necessário ao menos que exista. O Código Eleitoral não contempla explicitamente a teoria da existência. No entanto, prevê hipóteses de nulidade que a confirmam, pois a rigor são de inexistência. Refiro-me nomeadamente às “causas de nulidade” estampadas na primeira parte dos incisos I (votação “feita perante mesa não nomeada pelo juiz eleitoral”) e III (votação “realizada em dia, hora, ou local diferentes do designado”) do artigo 220 daquele diploma legal. Ora, se a Mesa Receptora de Votos não for a oficialmente constituída em consonância com o preceituado nas normas eleitorais, sequer será órgão integrante da estrutura administrativa da Justiça Eleitoral. Será, antes, um simulacro de Mesa perante a qual se desenrola uma peça teatral, uma imitação de votação. O mesmo se pode dizer se a votação for realizada em dia, hora ou local diferentes dos oficialmente designados. As eleições sempre são ultimadas em data e local fixados pelas autoridades eleitorais com longa antecedência, havendo ampla publicidade e fiscalização por parte do Ministério Público, partidos políticos, organizações não governamentais e cidadãos. Em ambos os casos, não se pode dizer que exista votação, ou que esta seja real, mas mero arremedo. E o que não existe não é válido nem inválido. É irreal: simplesmente inexistente. Outro exemplo de inexistência é fornecido pelo artigo 96, § 2o, da Res. TSE no 23.399/2013. Reza esse dispositivo: “Na hipótese de ocorrer falha na urna que impeça a continuidade da votação eletrônica antes que o segundo eleitor conclua seu voto, esgotadas as possibilidades previstas no artigo anterior, deverá o primeiro eleitor votar novamente, em outra urna ou em cédulas, sendo o voto sufragado na urna danificada considerado insubsistente.” No caso, a urna apresentou defeito insanável após o voto do primeiro eleitor e antes do voto do segundo eleitor. O voto do primeiro (que ficou aguardando) votará novamente, sendo o seu voto considerado insubsistente. Esse voto, na verdade, não é nulo nem anulável, é inexistente. Por isso, nesses casos, sequer será necessário que a Justiça Eleitoral declare formalmente a inexistência do voto ou da votação. 19.2.1.2 Nulidade Em matéria de nulidade, acolheu o legislador eleitoral o critério do prejuízo, cuja síntese foi cristalizada no brocardo pas de nullité sans grief. Assim, não se pronuncia nulidade sem que haja efetivo prejuízo. Também não se desprezou o princípio que manda respeitar a ordem pública e os superiores interesses atinentes à higidez e legitimidade das eleições. Com efeito, dispõe o artigo 219 do Código Eleitoral que “na aplicação da lei eleitoral o juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se dirige, abstendo-se de pronunciar nulidades sem demonstração de prejuízo”. Prestigia-se, com isso, a interpretação teleológica, devendo o intérprete atentar para os fins e resultados visados pela norma. Caso não seja afirmada ex officio, em princípio, qualquer pessoa poderá pleitear a declaração de nulidade. Ostentam, pois, legitimidade partidos políticos, coligações, candidatos, Ministério Público e cidadão. Todavia, não poderá pleiteá-la a “parte que lhe deu causa nem a ela aproveitar” (CE, art. 219, parágrafo único). Quer-se, com isso, evitar que alguém, agindo de má-fé, provoque nulidades para delas se beneficiar oportunamente. O princípio em causa apresenta elevado caráter ético, pois a ninguém é dado valer-se de sua própria torpeza. É comum afirmar-se que a nulidade gera efeitos ipso juris, isto é, por força do Direito, não sendo preciso decisão do órgão judicial para que seja reconhecida. O fato de colidir com normas de ordem pública faz que ela opere automaticamente, independentemente de qualquer declaração judicial. Na verdade, argumenta-se, a nulidade decorre sempre de lei e não propriamente de sentença judicial que a declare. No entanto – bem pondera Zeno Veloso (2005, p. 152-153) –, no mais das vezes há necessidade prática de ser a nulidade pronunciada pelo juiz, que vai apreciar o caso, analisar a questão, verificar a situação, checar se ocorreu a transgressão do ordenamento jurídico, atestando e, finalmente, declarando a nulidade, se for o caso. Conquanto irregular, o ato nulo existe, aparece no mundo jurídico, apresenta visibilidade, e, pois, pode determinar alguns efeitos fáticos. Não é por operar de pleno direito que a nulidade fica a salvo de verificação judicial. Destarte, o ato nulo não prescinde de reconhecimento judicial. Some-se a isso o fato de que, no Direito Público, muitos dos atos jurídicos que se pretende anular proveem ou são aparentemente respaldados por autoridade pública, de sorte que a presunção de legitimidade que ostentam só poderia ser afastada por expressa manifestação de outra autoridade competente, como é o órgão judicial. Nesse sentido, dispõe o artigo 223 do CE que a “nulidade de qualquer ato, não decretada de ofício pela Junta, só poderá ser arguida quando de sua prática, não mais podendo ser alegada, salvo se a arguição se basear em motivo superveniente ou de ordem constitucional”. Há mister, pois, que a nulidade seja formalmente reconhecida e expressamente afirmada quer seja ex officio, pela junta eleitoral, quer seja pelo órgão judicial, após regular arguição. Esta deve ser feita formalmente, por ato típico, figurando-se no pedido a nulidade e os fatos que a ensejaram como causa de pedir. Resulta que, enquanto não declarada a nulidade, o ato maculado segue produzindo efeitos. A nulidade é insuscetível de suprimento pelos interessados e não convalesce – embora possa ter trancada a via judicial de discussão. Uma vez demonstrada, deverá ser pronunciada pelo órgão competente, fulminando-se o ato inquinado, que é retirado do mundo jurídico. O parágrafo único do artigo 220 do CE é claro ao afirmar não ser lícito seu suprimento, ainda que haja consenso das partes interessadas. Debate a doutrina acerca da perpetuidade dos efeitos da nulidade, de modo que possa sempre ser arguida em juízo. Mas é certo que, por sua própria natureza, o Direito Eleitoral repele tal tese. De sorte que, nessa seara, sujeita-se a nulidade aos efeitos da preclusão. Por força do regime republicano, os mandatos são temporários, renovando-se as eleições periodicamente. Assim, os interesses ligados à estabilidade do sistema político, à governabilidade e à paz social recomendam que questões desse jaez não fiquem abertas para a posteridade. Mesmo porque, com o fim do período do mandato deixa de subsistir interesse prático na discussão de eventual nulidade detectada no respectivo processo eleitoral. Uma vez afirmada, o efeito da declaração de nulidade retroage à data da realização do ato inquinado, no que se denomina efeito ex tunc. Causas de nulidade – as causas de nulidade são descritas no artigo 220 do Código Eleitoral. Por esse dispositivo, é nula a votação: “I – quando feita perante mesa não nomeada pelo juiz eleitoral, ou constituída com ofensa à letra da lei; II – quando efetuada em folhas de votação falsas; III – quando realizada em dia, hora, ou local diferentes do designado ou encerrada antes das 17 horas; IV – quando preterida formalidade essencial do sigilo dos sufrágios; V – quando a seção eleitoral tiver sido localizada com infração do disposto nos §§ 4o e 5o do art. 135”. Saliente-se que as hipóteses delineadas referem-se à votação. Por votação, compreen de-se a fase do processo eleitoral em que são praticados os atos necessários à concretização do direito constitucional de sufrágio. Conforme salientado anteriormente, a votação deve iniciar-se às 8 horas e encerrar-se às 17 horas do dia marcado para sua realização (CE, arts. 143 e 144). No trato do presente tema, não se pode olvidar que a Lei no 9.504/97 consolidou o sistema de votação eletrônica. Pelo artigo 59 dessa norma, a votação e a totalização dos votos serão feitas eletronicamente, mas o TSE poderá autorizar, em caráter excepcional, a votação pelo sistema convencional, no qual são empregadas cédulas e as históricas urnas de lona. No que concerne à segunda parte do inciso I (foi visto que a primeira parte refere-se à inexistência de votação), tem-se que se a constituição da Mesa Receptora de Votos desatender ao preceituado no Código Eleitoral e nos regulamentos expedidos pela Justiça Eleitoral, não terá legitimidade para receber validamente os votos da respectiva seção. Os integrantes de Mesa Receptora (presidente, primeiro e segundo mesários, dois secretários e um suplente) são nomeados pelo juiz eleitoral, devendo o ato ser publicado no cartório, no local de costume. Os nomeados devem ser intimados, por via postal ou por outro meio eficaz, para comporem as Mesas nos dias, horário e lugares designados (CE, art. 120, § 3o). Com vistas a prevenir a nulidade em tela, o artigo 63 da Lei no 9.504/97 faculta a qualquer partido político “reclamar ao Juiz Eleitoral, no prazo de cinco dias, da nomeação da Mesa Receptora, devendo a decisão ser proferida em 48 horas”. Essa decisão é recorrível ao Tribunal Regional Eleitoral. O inciso II assevera a existência de nulidade quando a votação for efetuada em falsas folhas de votação”. Cumpre frisar que essa expressão não mais é utilizada, tendo sido substituída por lista de eleitores” ou caderno de votação”. A lista foi introduzida pela Lei no 6.996/82, que dispõe sobre a implantação do processamento eletrônico de dados no alistamento eleitoral; é gerada e disponibilizada exclusivamente pela Justiça Eleitoral. A lista contém a relação dos eleitores de cada seção com seus respectivos dados, a identificação das eleições, a data de sua realização e o respectivo turno; deve ser assinada pelo eleitor antes de votar, dela sendo destacado o comprovante de votação. Somente os eleitores cujos nomes estiverem inscritos na lista são autorizados a votar. Tão importante é esse documento que deve ser conservado pelo prazo de oito anos. Sua falsificação material ou ideológica pode suscitar dúvidas quanto ao resultado apurado na seção, o que compromete a lisura e integridade do pleito. Situação de improvável ocorrência é a descrita na segunda parte do inciso III (foi visto que a primeira parte melhor se compreende como hipótese de inexistência), pois a votação é realizada no período de 8 horas até às 17 horas, havendo fiscalização por parte do Ministério Público e dos representantes das agremiações partidárias. Na verdade, só haveria relevância numa questão desse jaez se número significativo de eleitores da respectiva seção ainda não tivesse votado por ocasião do encerramento antecipado. Mas nem isso é provável, porque a urna eletrônica é programada para não permitir o encerramento da votação antes de 17 horas. O inciso IV prevê a nulidade da votação quando “preterida formalidade essencial do sigilo dos sufrágios”. O sigilo constitui direito subjetivo público do eleitor. Visa assegurar a liberdade do sufrágio, pois além de ser instrumento de prevenção de suborno, salvaguarda o cidadão de eventual intimidação moral ou psicológica para que vote ou deixe de votar em determinado candidato. No caso da votação feita em urna eletrônica, esta deverá dispor de recursos que permitam o registro digital de cada voto e a identificação da urna em que foi registrado, além de resguardar o anonimato do eleitor; cada voto deverá ser contabilizado individualmente, e ter assegurados o sigilo, a integridade e a inviolabilidade (LE, arts. 59, §§ 4o e 5o, e 61). A integridade e o sigilo do voto são também assegurados pelo uso de sistemas de informática desenvolvidos com exclusividade para a Justiça Eleitoral e por mecanismos específicos da urna, como a autonomia operacional, o não funcionamento em rede, a chave de segurança e a lacração a que é submetida. Ainda com vistas à proteção do sigilo, é vedado ao eleitor ingressar na cabina de votação com aparelho celular, máquina fotográfica, filmadora ou equipamento congênere (LE, art. 91-A, parágrafo único). Com isso, impede-se o registro da imagem e a documentação do voto por fotografia, filmagem ou outro instrumento. Por fim, ao preocupar-se com a localização da seção eleitoral, o inciso V tem em mira não só a liberdade do sufrágio, como também a lisura do escrutínio. Em regra, a cada seção corresponde uma Mesa Receptora de Votos. Consoante ressaltado anteriormente, a escolha do local de votação deve sempre recair em edifícios públicos, somente se recorrendo a particulares em casos excepcionais, ou seja, se faltarem aqueles em número e condições adequadas. Não há proibição absoluta de que seção eleitoral seja instalada em propriedade privada. No entanto, os §§ 4o e 5o do artigo 135 do CE vedam peremptoriamente: (i) o uso de propriedade pertencente a candidato, membro do diretório de partido, delegado de partido ou autoridade policial, bem como dos respectivos cônjuges e parentes, consanguíneos ou afins, até o 2o grau, inclusive; (ii) a instalação de seções eleitorais em fazenda, sítio ou qualquer propriedade rural privada, mesmo existindo no local prédio público. A infração de tais regras implica a nulidade da votação. Ao votar em tais locais, não é improvável que o eleitor se sinta constrangido psicologicamente ou intimidado pelos proprietários ou por agentes estatais interessados em assegurar determinado resultado no pleito. De qualquer sorte, visando prevenir a nulidade em apreço, às agremiações políticas é facultado reclamar ao juiz eleitoral do local por ele designado, dentro de três dias, a contar da publicação do ato de designação, devendo a decisão ser proferida em 48 horas (CE, art. 135, § 7o). Dessa decisão cabe recurso ao Tribunal Regional Eleitoral. Releva notar que as nulidades em tela incidem apenas nas seções eleitorais em que porventura ocorrerem, e somente a elas se referem. Nulidade de cédulas e votos: os artigos 175, §§ 3o e 4o, do CE, e 16-A, parágrafo único, da LE – o artigo 220 do Código não é numerus clausus, não esgotando as causas de nulidade. Em dispositivos diversos, outras hipóteses são previstas. Entre elas, destacam-se as dos artigos 175, § 3o, do CE e 16-A, parágrafo único, da LE. Aquele dispõe: “Art. 175 Serão nulas as cédulas: I – que não corresponderem ao modelo oficial; II – que não estiverem devidamente autenticadas; III – que contiverem expressões, frases ou sinais que possam identificar o voto. § 1o Serão nulos os votos, em cada eleição majoritária: I – quando forem assinalados os nomes de dois ou mais candidatos para o mesmo cargo; II – quando a assinalação estiver colocada fora do quadrilátero próprio, desde que torne duvidosa a manifestação da vontade do eleitor. § 2o Serão nulos os votos, em cada eleição pelo sistema proporcional: I – quando o candidato não for indicado, através do nome ou do número, com clareza suficiente para distingui-lo de outro candidato ao mesmo cargo, mas de outro partido, e o eleitor não indicar a legenda; II – se o eleitor escrever o nome de mais de um candidato ao mesmo cargo, pertencentes a partidos diversos, ou, indicando apenas os números, o fizer também de candidatos de partidos diferentes; III – se o eleitor, não manifestando preferência por candidato, ou o fazendo de modo que não se possa identificar o de sua preferência, escrever duas ou mais legendas diferentes no espaço relativo à mesma eleição. § 3o Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. § 4o O disposto no § anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro.” Conforme salientado, tendo em vista a consolidação do sistema de votação eletrônica e o avanço tecnológico que se experimenta nos dias atuais, torna-se cada vez mais raro o uso de cédula para votar. Tal ocorre apenas em casos excepcionais, quando a urna apresentar defeito insanável ou de difícil reparação no momento da votação e não puder ser substituída por outra, a chamada urna de contingência. Somente se não houver êxito com esta e com os respectivos procedimentos de contingência é que a votação passa a ser por cédula. Mas ainda aqui, no que concerne ao pleito majoritário, atualmente são empregadas “cédulas genéricas” na votação manual, de sorte que se tornaram obsoletas e inaplicáveis as hipóteses descritas no aludido § 1o, incisos I e II. Diante disso, pode-se afirmar a diminuta importância das situações prescritas no transcrito artigo 175, I, II, §§ 1o e 2o, que praticamente entraram em desuso. A mera leitura desses dispositivos revela que as hipóteses que veiculam chegam a ser de difícil ocorrência na prática. Permanecem, porém, as hipóteses descritas nos §§ 3o e 4o. Reza o artigo 16-A da vigente Lei Eleitoral: “Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior. Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.” Ademais, segundo estabelece o § 3o do artigo 175, nulos são “os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados”. Assim, são causas de nulidade: (i) a inelegibilidade do candidato; e (ii) o não deferimento formal e regular do pedido de registro de candidatura. Esta segunda hipótese coincide com a descrita na parte final do caput do artigo 16-A. Todavia, a primeira não é totalmente abrangida pelo artigo 16-A, já que a inelegibilidade superveniente não é discutida no processo de registro de candidatura, mas no Recurso Contra Expedição de diploma – RCED (CE, art. 262); o mesmo se pode dizer da inelegibilidade constitucional não arguida no processo de registro nem via ação impugnatória de registro (AIRC). Nas eleições majoritárias, a nulidade decorrente do citado § 3o e do caput do artigo 16-A é total. Já nas eleições proporcionais, tal nulidade é parcial. Com efeito, dispõe o § 4o que a regra do § 3o “não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro”. No mesmo sentido, dispõe o parágrafo único do artigo 16-A: “O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.” Vale ressaltar que a regra do parágrafo único do artigo 16-A condiciona o cômputo do voto para o partido ao mero “deferimento do registro” sem especificar o momento em que esse deferimento deve se apresentar: se por ocasião do pleito ou ao final do processo jurisdicional em que o pedido de registro é debatido. A ausência de especificação legitima a conclusão de que nessas duas situações o voto beneficiará o partido. Assim, o voto será computado para a legenda: (i) se o candidato concorreu com o pedido de registro deferido e, ao final, o deferimento foi mantido no tribunal; (ii) se o candidato concorreu com o registro indeferido e, ao final, a decisão de indeferimento foi reformada pelo tribunal, que deferiu o registro. O voto só não será computado para a legenda se o candidato concorrer com o pedido de registro indeferido e esse indeferimento for mantido no julgamento final pelo tribunal. Por outro lado, o caput do artigo 16-A condiciona a validade do voto (não o seu cômputo para a legenda) ao deferimento do registro por “instância superior”. Não é esclarecido, porém, se a validade aí considerada é total ou parcial. Esse esclarecimento é relevante, pois na eleição proporcional o voto tem dois destinatários, a saber: o partido e o candidato. Se o registro do candidato estava deferido na altura do pleito, se vier a ser indeferido ou cassado posteriormente, os votos que receber são válidos em parte, eis que aproveitados para a agremiação política e computados para a formação dos quocientes eleitoral e partidário. Isso é assim porque ao votar em um candidato, o eleitor também escolhe o partido dele. Note-se que pelo artigo 59, § 1o, da LE é dado ao cidadão votar “no número do candidato ou da legenda partidária”; mas votando no candidato opta também por seu partido – e ainda que não seja possível identificar o candidato escolhido, valerá o voto para o partido (§ 2o). No sistema de votação eletrônica não é possível que o eleitor vote separadamente no candidato e no partido: o voto é casado. Por isso que se diz que o voto nas eleições proporcionais tem natureza binária: destina-se ao candidato e à agremiação. Essa lógica atende à necessidade de se fortalecer os partidos políticos e o sistema partidário. Daí não merecer encômios a conclusão a que chegou a maioria dos integrantes da Corte Superior Eleitoral ao julgar o AgRg-MS no 4.034-63/ AP, na sessão de 15-12-2010. Em interpretação literal e descontextualizada, entendeu-se que o parágrafo único do artigo 16-A da LE estabelece que os votos recebidos pelo candidato só serão computados para a respectiva agremiação ou coligação se – ao final – o seu pedido de registro de candidatura for deferido. Conquanto não fosse pacífica, essa interpretação foi reiterada na Corte Superior: “Mandado de segurança. Eleição proporcional. 2010. Cômputo dos votos. Art. 16-A da Lei no 9.504/97. Denegação da ordem. 1. O cômputo dos votos atribuídos a candidato cujos registros estejam sub judice no dia da eleição ao respectivo partido político fica condicionado ao deferimento desses registros, nos termos do art. 16-A da Lei no 9.504/97. Precedentes. 2. Segurança denegada” (MS no 418796/CE – maioria – DJe, t. 177, 7-82012, p. 16). Em igual sentido: TSE – MS no 139453/CE – DJe 21-9-2012. Ou seja: para essa corrente, não importa que o candidato tenha concorrido com o pedido de registro deferido ou indeferido, pois em qualquer caso os votos que receber não serão computados para a legenda se, ao final do processo jurisdicional, o registro for indeferido. Esse entendimento tem como corolário a revogação do § 4o, do artigo 175 do Código Eleitoral. É preciso convir, porém, ser duvidosa a constitucionalidade dessa interpretação porque além de fulminar voto dado regularmente pelo eleitor a partido, fere o sistema proporcional previsto na Lei Maior. Não se pode ignorar que antes do dia do pleito o candidato teve seu pedido de registro deferido por ato formal de órgão da Justiça Eleitoral (tanto que concorreu com registro), que esse ato irradia regulares efeitos jurídicos e que os eleitores ao optarem por ele e seu partido ou coligação fizeram uma escolha consciente e válida – observe-se que os dois primeiros números que compõem a identificação numérica do candidato à eleição proporcional correspondem ao número do partido. Mas ainda que se considere a questão sob a ótica da nulidade absoluta e total dos votos (como fez a aludida decisão), é induvidoso, conforme já ressaltado, que o ato nulo pode gerar efeitos. Além disso, nas eleições proporcionais é dado ao eleitor votar apenas no partido, e para este ente será o voto computado se não for possível identificar o candidato escolhido (LE, art. 59, §§ 1o e 2o). Por todas essas razões, a aludida interpretação não parece encontrar-se em harmonia com a Constituição Federal. Esses fundamentos foram acolhidos pelo TSE, que reviu o entendimento expresso na citada jurisprudência. É isso o que revela o parágrafo único do artigo 181 da Res. no 23.399/2013, in verbis: “Art. 181. Serão válidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e às legendas partidárias (Lei no 9.504/97, artigo 5o). Parágrafo único. Na eleição proporcional, os votos dados a candidatos com registro deferido na data do pleito e indeferido posteriormente serão computados para a legenda (Código Eleitoral, artigo 175, § 4o, e Lei no 9.504/97, artigo 16-A, parágrafo único).” Essa regra foi reiterada pelo TSE na Res. 23.456/2015, art. 144, parágrafo único. No entanto, se no dia do pleito o candidato não tiver deferido seu registro (concorrendo, pois, sem registro deferido) e o indeferimento ou cassação for mantido na instância superior, os votos eventualmente obtidos “são nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda, nos termos do § 3o do art. 175 do Código Eleitoral, pouco importando a atribuição de efeito suspensivo a recurso interposto contra aquela decisão [i. e., a de indeferimento ou cassação do registro]” (TSE – REspe no 26.089/RS – DJ 1o-2-2008, p. 36). Saliente-se que a nulidade em apreço é do tipo absoluta. Opera de pleno direito. Como seu reconhecimento independe de qualquer atitude dos interessados, a nulificação dos votos advém automaticamente da negativa de registro. 19.2.1.3 Anulabilidade No Direito Público, discute-se se o interesse público se afigura como critério seguro para diferenciar nulidade de anulabilidade. Argumenta-se que nessa seara não se pode afirmar peremptoriamente que a nulidade é erigida no interesse público, enquanto a anulabilidade o é no privado. No Direito Administrativo, e. g., assinala Meirelles (2007, p. 206) que as normas têm caráter indisponível, por isso não é possível a convalidação de ato anulável; destarte, nesse ramo do Direito Público só se poderia cogitar de nulidade, jamais de anulabilidade. Opinião diversa é sustentada por Bandeira de Mello (2006, p. 449), que flexibiliza a proposição de que os interesses tutelados pelo Direito Público, em especial o Administrativo, seriam públicos por excelência; ensina que também aí há normas voltadas à defesa de interesses disponíveis, que só indiretamente atendem a interesses públicos. Dessa opinião comunga Di Pietro (2007, p. 227-228), para quem alguns atos administrativos seriam passíveis de convalidação, por isso a invalidade pode culminar tanto em nulidade quanto em anulabilidade. No Direito Eleitoral, que por igual se liga ao Público, tal debate não é descabido. Aqui o ato a ser considerado é o voto, cujo caráter público-político-fundamental é irrecusável. Não obstante, dada sua natureza e as peculiaridades que o revestem, no Direito Eleitoral o interesse público, só por si, não se afigura como critério seguro para diferenciar nulidade de anulabilidade. Em verdade, ambas visam resguardar relevantes interesses público-coletivos, de maneira que a diferença específica entre tais institutos deve ser buscada em outras fontes. Nesse sentido, as causas e o regime a que se submetem oferecem bons critérios distintivos. É certo que o nulo jamais deve ser confundido com o anulável. O desvalor do ato nulo é congênito, e por isso ele é insuscetível de convalescimento. Embora se admita que possa gerar efeitos práticos, tais efeitos decorrem de sua existência (posto que nulo, o ato existe, e, por conseguinte, interage no mundo). Diferentemente, o ato anulável em princípio é válido, dependendo a anulabilidade de arguição e reconhecimento judicial. Por isso se diz que a nulidade deve ser apenas declarada, pois já existe intrinsecamente no ato, enquanto a anulabilidade deve ser constituída, pois para existir depende de formal reconhecimento. Numa perspectiva axiológica, cumpre reconhecer que as causas de nulidade apresentam maior gravidade que as de anulabilidade, ferindo diretamente e com maior intensidade os bens juridicamente protegidos, que são a higidez e a confiabilidade do processo e dos procedimentos eleitorais, a lisura das eleições, a legitimidade dos mandatos político-eletivos. Sendo as infrações muito graves, o legislador as sanciona com a nulidade, determinando que a autoridade judicial as declare ex officio, sem aguardar a iniciativa dos interessados. A gravidade das infrações justifica e impõe a autotutela estatal. Já no que concerne às causas de anulabilidade, conquanto também agridam interesse público, tal já não ocorre com a mesma intensidade que nas hipóteses de nulidade. Não que se considerem irrelevantes as causas de anulabilidade, pois realmente não o são. Apenas que o desvalor da ação ou da causa na nulidade é superior ao da anulabilidade, o que exige do Estado uma resposta mais efetiva com vistas à proteção dos interesses em jogo. Sendo menos intenso o ferimento ao bem protegido, confere o legislador aos próprios interessados (candidatos, partidos e coligações – pois são eles imediatamente prejudicados pela situação geradora de anulabilidade) e ao Ministério Público (pois atua em prol da sociedade) poder de disposição, incumbindo-os de postular a invalidação do ato se assim entenderem conveniente. Note-se que, diferentemente do que sucede no Direito Privado, no Eleitoral a anulabilidade pode ser arguida em juízo pelo Ministério Público. Trata-se de peculiaridade desse ramo do Direito justificada pela natureza dos interesses envolvidos e na necessidade de afirmação do regime democrático. A legitimidade ativa do Parquet é extraída imediatamente da Constituição. Deveras, nos termos do artigo 127 da Lei Maior, ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica e do regime democrático. Ademais, pelo artigo 24, II e VI c.c. 27, § 3o, do Código Eleitoral é atribuição do órgão ministerial “exercer a ação pública e promovê-la até final”, bem como representar à Justiça Eleitoral “sobre a fiel observância das leis eleitorais”. Cumpre frisar que, por força do disposto no artigo 219, parágrafo único, do Código, a anulabilidade não poderá ser pleiteada por quem lhe deu causa. Conforme salientado, pretende-se evitar que se provoque de má-fé a invalidação do ato em proveito próprio. Observe-se, ainda, que a anulabilidade deve ser levantada nos prazos e nos veículos processuais adequados. Do contrário, a questão não mais poderá ser discutida. Não é criticável tal solução. Tem por si a imperiosa necessidade de se conferir segurança jurídica às relações, bem como estabilidade ao regime político, ao governo e à própria vida político-social. Nesse quadro, tem-se que, não podendo a anulabilidade ser conhecida e decretada ex officio pelo órgão judicial, impõe-se seja arguida pela parte interessada no seu reconhecimento e na afirmação de seus efeitos, sob pena de operar-se a decadência do direito de agir em juízo. Os prazos e as oportunidades de arguição variam em função do caso e das circunstâncias. Também nessa seara é acolhido o critério do prejuízo, pelo que há mister seja ele demonstrado – pas de nullité sans grief. Em verdade, com maior razão que na nulidade, não se pronuncia anulabilidade sem que exista efetivo prejuízo. O prejuízo, aqui, pode ser representado pela exigência de gravidade do evento ou sua potencialidade para macular a eleição, comprometendo gravemente seu equilíbrio, sua higidez e legitimidade. Para que gere seus efeitos próprios, é sempre necessário que a anulabilidade seja reconhecida pelo órgão judicial competente. Não há geração de efeitos ipso juris, isto é, por força do Direito. Significa dizer que o ato judicial que a reconhece apresenta natureza constitutiva. Uma vez pronunciada, a anulabilidade gera efeitos ex nunc, isto é, a partir do ato que a afirmou. Em razão de seu efeito expansivo, os atos posteriores que estejam ligados ao invalidado são igualmente atingidos. Suponha-se que a votação em determinado pleito majoritário venha a ser anulada; por consequência, não mais subsistirão nem a diplomação nem os mandatos dos eleitos; apesar disso, os atos praticados pelo Chefe do Executivo e seu vice no período anterior à anulação são válidos e eficazes perante o ordenamento jurídico. Causas de anulabilidade – as causas de anulabilidade encontram-se previstas nos artigos 221 e 222 (que remete ao art. 237) do Código Eleitoral. Aqui também a enumeração é numerus apertus, isto é, não tem caráter taxativo, admitindo a inclusão de outras hipóteses. Tais dispositivos preveem as seguintes causas: (i) extravio de documento essencial; (ii) negativa ou restrição do direito de fiscalizar; (iii) impugnação de eleitor em razão de exclusão, por integrar seção diversa ou falsa identidade; (iv) votação viciada de falsidade, fraude e coação; (v) interferência do poder econômico; desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto; (vi) emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágio vedado por lei. Tal qual sucede com as causas de nulidade, as anulabilidades discriminadas referem-se à votação. Assim, quis o legislador referir-se a fatos relacionados a essa fase do processo eleitoral. Note-se, porém, que nem sempre toda a votação da seção ou da circunscrição estará sob censura, porquanto a anulabilidade poderá circunscrever-se a um ou alguns votos, sem refletir no conjunto da votação. Extravio de documento essencial – anulável será a votação se documento essencial for extraviado. Por documento entende-se qualquer objeto revelador de fatos; é toda coisa em que pensamentos e raciocínios são plasmados ou impressos. Assim, em geral, consideram-se documentos: escritos diversos, mídias de áudio e vídeo (fita, CD, DVD), cartão (flashcard) ou placa de memória de computador, atas, lista de votação, boletim de urna. Para que a hipótese em apreço se configure, é preciso que o documento extraviado seja essencial à votação ou à sua prova. Negativa ou restrição do direito de fiscalizar – a fim de que haja transparência, durante todo o período de votação admite-se ampla fiscalização das atividades, o que poderá ser feito não só pelo Ministério Público, como também pelos partidos políticos (representados por fiscais previamente credenciados), desde que se não atrapalhe a rotina da votação nem se viole o sigilo do voto. Havendo negativa ou restrição do direito de fiscalizar, tal fato deve constar da ata ou de protesto interposto, por escrito, no momento de sua ocorrência. Impugnação de eleitor – haverá anulabilidade se votar, sem as cautelas do artigo 147, § 2o, do CE: (a) eleitor excluído por sentença transitada em julgada não cumprida por ocasião da remessa da lista de eleitores à Mesa de Votação, desde que haja oportuna reclamação de partido; (b) eleitor de outra seção, salvo a hipótese do artigo 145, do CE; (c) alguém com falsa identidade em lugar do eleitor chamado. Tanto a hipótese quanto a ressalva previstas na alínea b são de impossível ocorrência. Com a implantação do cadastro e da votação eletrônica, para que alguém vote em determinada seção é preciso que nela esteja previamente cadastrado. O eleitor só é autorizado a votar na seção inscrita em seu título eleitoral. E a urna eletrônica só aceita os votos dos eleitores da seção em que estiver instalada, pois coincidirão com os registrados em sua memória. Assim, atualmente não se afigura possível que alguém exerça o direito de sufrágio em seção diversa da que se encontrar cadastrado. O referido artigo 145 do CE possibilitava que algumas autoridades votassem em seção eleitoral diversa da que estavam inscritas. No entanto, pelas razões aduzidas, tal faculdade é impossível de ser implementada. Nesse sentido: TSE – Ac. no 15.143/98; Res. no 20.686/2000. No que toca à alínea c, tem-se que, ao votar, deve o cidadão comprovar sua identidade submetendo-se, ainda, à identificação biométrica. Havendo dúvida insuperável sobre a identidade do votante (na identificação biométrica, e. g., as digitais podem estar apagadas ou incompletas), deverá o fato ser registrado em ata. Se, apesar da dúvida, for ele admitido a votar, os fiscais de partido ou outro eleitor poderão formular impugnação verbal. Tal impugnação deve ser ultimada “no momento da votação, sob pena de preclusão” (TSE – AREspe no 25.556/PR – DJ 22-3-2007, p. 140). Votação viciada de falsidade, fraude e coação – também é anulável a votação viciada de falsidade, fraude e coação. A falsidade é compreendida como a dissonância de um evento com a verdade, ou seja, com a realidade histórica. Tomando-se um documento, há dois aspectos a serem considerados: autenticidade e veracidade. A autenticidade refere-se a sua materialidade ou integridade formal. Já a veracidade remete ao conteúdo, ou seja, à verdade de seu teor. O documento pode ser autêntico, mas não ser veraz, verdadeiro, caso em que ocorrerá falsidade ideológica. Por outro lado, pode ser verdadeiro sem ser autêntico, caso em que padecerá de falsidade material. Assim, a falsidade material implica alteração, no todo ou em parte, da forma do documento, ao passo que a ideológica refere-se à mendacidade do conteúdo, o qual não corresponde à verdade. Nessa perspectiva, é falsa a votação que não for efetivamente realizada pelos eleitores da seção a que se referir ou que não guardar correspondência com o que foi manifestado por eles. A seu turno, a fraude significa frustração do sentido e da finalidade da norma jurídica pelo uso de artimanha, astúcia, artifício ou ardil. Embora aparentemente aja o agente conforme o Direito, o efeito visado o contraria, disso resultando sua violação. A fraude ao sistema jurídico-eleitoral tem em vista distorcer seus princípios, influenciar ou manipular o resultado da votação e, pois, a própria eleição. Conforme assinala Toffoli (2009, p. 46), sua caracterização “independe de má-fé ou do elemento subjetivo, perfazendo-se no elemento objetivo, que é o desvirtuamento das finalidades do próprio sistema eleitoral”. A história político-eleitoral brasileira oferece incontáveis exemplos de fraudes, das mais toscas às mais sofisticadas. Por muito tempo o sistema político se sustentou na fraude, pois a elite nacional não aprendeu a aceitar a vontade popular como fundamento da vida representativa. No período imperial – afirma Faoro (2001, p. 391) – o “sistema se apoiava sobre pés de barro frágil, todos sabiam que as eleições pouco tinham a ver com a vontade do povo”; à Coroa eram levados “números e nomes, todos tão falsos como o gesto de depor nas urnas cativas o voto escravizado”. O eleitor, prossegue o autor, “era como aquela Jararaca, que o candidato Joaquim Nabuco encontrou num casebre do Recife: estava pronto a votar com o postulante, simpatizava com a causa; ‘mas, votando, era demitido, perdia o pão da família; tinha recebido a chapa de caixão (uma cédula marcada com um segundo nome, que servia de sinal), e se ela não aparecesse na urna, sua sorte estava liquidada no mesmo instante’”. Na República Velha, o quadro não era diferente; aí a mesa “eleitoral e paroquial” comandava o espetáculo com toda sorte de manipulações e fraudes. Conforme assinala Faoro (2001, p. 421), o “número dos eleitores da paróquia era arbítrio da mesa, havendo casos em que uma freguesia suplantava todos os votos da província”. Ante a ausência de controle sério, nada impedia que o mesmo cidadão votasse várias vezes, convertendo-se o título eleitoral em “título ao portador”. A eleição era, na verdade, um espetáculo circense, e a fraude, consenso entre os políticos. A esse respeito, diz Faoro (2001, p. 735): “Conta-se que Campos Sales, ante a queixa contra a deturpação da obra republicana pelo bico de pena, teria replicado: ‘– Seu Defreitas, a coisa é essa mesma – depois, as [atas] autênticas feitas assim, clandestinamente, são melhormente escritas, com boa caligrafia, podendo-se lêlas com facilidade’.” A institucionalização da fraude eleitoral é denunciada por Ruy Barbosa (apud Faoro, 2001, p. 736-737): “[…] já no alistamento se fabrica o eleitorado. Depois, ou lhe simulam a presença, ou lha obstam, na eleição. Quem vota e elege, são as atas, onde se figuram, umas vezes com o requintado apuro dos estelionatos hábeis, outras com a negligência desasada e bezuntona das rapinagens vulgares, os comícios eleitorais, de que nem notícia houve nos sítios indicados pelos falsários, pelo teatro de cada uma dessas operações eletivas […] Já não se precisa recorrer à corrupção e à violência: fabricam-se as atas e, até, séries de atas, nas quais figuram votando não só eleitores que não compareceram, mas ainda a grande massa dos fantásticos, dos incognoscíveis, cujos nomes foram, para esse fim, fraudulentamente incluídos no alistamento”. Apesar dos ingentes esforços e dos imensos avanços, ainda não se conseguiu erradicar a fraude no processo eleitoral brasileiro. Com a mudança dos tempos, renovaram-se os métodos! É certo, porém, que atualmente o regime é bem mais representativo que outrora, e isso se deve não só à evolução da sociedade, como também ao fortalecimento das instituições democráticas e dos mecanismos de controle. Consoante salientado, pode a fraude configurar-se pelo uso de “qualquer artifício ou ardil que induza o eleitor a erro, com possibilidade de influenciar sua vontade no momento do voto, favorecendo candidato ou prejudicando seu adversário” (TSE – Ag. no 4.661/SP – DJ 6-8-2004, p. 2). Não se restringe a situações ocorridas no momento exato da votação, podendo apresentar-se antes ou depois, e mesmo por ocasião da apuração. Por outro lado, não é mister que se dirija ao eleitor, podendo visar ao desvirtuamento de princípios e procedimentos eleitorais. Quando a votação era feita em cédulas, reconheceu-se a existência de fraude na “incoincidência entre o número de votantes e o de cédulas oficiais encontradas nas urnas” (TSE – Ag no 5.934/BA – DJ 16-11-1983, p. 1), o que equivaleria a constatar-se que em determinada seção houve mais votos que eleitores inscritos. Também não era de rara ocorrência um tipo de fraude conhecido como “voto de formiguinha”; mancomunado com o líder de seu grupo político, determinado eleitor era instruído para, em vez de votar, subtrair a cédula; esta era preenchida e entregue a outro eleitor que, em vez de efetivamente votar, simplesmente depositava na urna a cédula previamente preenchida, trazendo de volta a sua, em branco, que por sua vez era preenchida pelo cabo eleitoral e entregue a outro eleitor, e assim sucessivamente. Com isso, assegurava-se a eleição do chefe político ou de quem ele indicasse. Na impossibilidade de se averiguar a extensão da fraude, se ela “se restringiu a determinadas cédulas ou se toda a votação da seção foi preparada para o engodo, deve-se determinar a anulabilidade de toda a urna” (TSE – REspe no 15.178/MA – DJ 4-8-2000, p. 126). Cumpre frisar o pacífico entendimento jurisprudencial segundo o qual a transferência fraudulenta de eleitores ou os vícios ocorridos durante o alistamento eleitoral não são passíveis de discussão “dentro do processo das eleições” (TSE – REspe no 6.157/MG – DJ 2-5-1985, p. 6216). Essa questão deve ser levantada no veículo e no momento apropriados, conforme prevê o artigo 7o, § 1o, da Lei no 6.996/82. Já a coação consiste na violência exercida contra alguém para compeli-lo a praticar ato contrário à sua vontade. Impede, portanto, a livre e espontânea expressão do querer, de sorte que a declaração feita sob sua influência resulta maculada. Distinguem-se duas espécies de coação: a física ou absoluta (vis absoluta) e a psicológica, moral ou relativa (vis compulsiva). Dadas as circunstâncias em que a votação ocorre, sobretudo a publicidade e a fiscalização ampla, no Eleitoral só se pode cogitar a segunda espécie. Deveras, na coação relativa o agressor age sobre o campo psicológico da vítima, dirigindo-lhe ameaça iminente e grave. Sua intenção é fomentar a insegurança, o medo, o temor. Tais sentimentos instalamse imediatamente na consciência do coacto, sendo responsáveis por sua manutenção em permanente estado de tensão, estresse, insegurança e, em certos casos, pânico. Isso para que ele vote ou deixe de votar em determinado candidato. Assim, nessa espécie de coação, fica livre o coacto para decidir: curvar-se à ameaça ou deixar de emitir a declaração de vontade, assumindo, nessa hipótese, o risco de sofrer o mal propalado. Note-se que, para viciar a votação o mal prometido há de ser tal que incuta ao eleitor fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou aos seus bens (CC, art. 151). Destarte, é preciso que o mal prometido seja de tal magnitude que rompa as resistências psicológicas da vítima. Interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto – essas duas hipóteses são previstas no artigo 237, caput, do CE, para o qual remete o artigo 222 do mesmo diploma. Apesar de vagas e indeterminadas, as expressões legais revelam a preocupação do legislador com os efeitos deletérios que o poder econômico ou político (= de autoridade) podem exercer nas eleições. Sobre a configuração do abuso de poder, reporto-me ao que foi dito anteriormente, em capítulo próprio. Emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágio vedado por lei – em sua parte final, o artigo 222 do CE torna anulável a votação quando maculada pelo uso de propaganda proibida ou pela captação vedada de sufrágio. Em regra, ambos os casos se patenteiam durante o processo eleitoral, embora não sejam de impossível ocorrência no período anterior. Quanto à propaganda, não se pode menoscabar o poder de influência dos órgãos de comunicação de massa na formação da opinião das pessoas, na formatação de suas consciências políticas. Justifica-se, pois, a adoção de cautelas, sobretudo porque em jogo se encontram a higidez e a confiabilidade do processo eleitoral. Outras causas de anulabilidade – conforme salientado, os aludidos artigos 221, 222 e 237 do CE não exaurem as causas de anulabilidade. A votação é igualmente anulável, por exemplo, nas hipóteses de captação ou gasto ilícito de recursos para fins eleitorais (LE, art. 30-A), captação ilícita de sufrágio (LE, art. 41-A) e conduta vedada (LE, arts. 73, 74). É certo, porém, que tais situações não deixam de caracterizar abuso de poder, em sentido amplo, subsumindo-se, pois, aos conceitos vagos insertos nos artigos 222 e 237 do Código. 19.3 PRAZOS PARA ARGUIÇÃO Claro está que a declaração de nulidade (= nulificação) e a constituição de anulabilidade (= anulação) submetem-se a regimes distintos. Para que sejam arguidas, não foi fixado lapso temporal uniforme, a ambas aplicável indistintamente. Isso, porém, não significa a ausência de prazos, já que foram estabelecidos os momentos próprios para que sejam debatidas. Assim, há mister sejam levantadas em dado momento do processo eleitoral, sob pena de operar-se a decadência ou a preclusão. As principais disposições acerca desse tema encontram-se no artigo 223 do Código Eleitoral. Como regra geral, tem-se que, não sendo declarada ex officio pelo órgão judicial, a nulidade deve ser arguida “quando de sua prática” (CE, art. 223, caput). No entanto, essa disposição não pode ser tomada em sua literalidade, pois nem sempre a alegação poderá ser feita no momento exato em que a nulidade ocorre. O artigo 223 faz distinção entre “nulidade de ordem constitucional” e infraconstitucional, estabelecendo para cada uma delas regime próprio. Enquanto aquela apresenta natureza absoluta – porque não preclui e pode ser alegada em qualquer fase do processo eleitoral (em sentido amplo) –, esta é relativa, porque sofre os efeitos da preclusão e só pode ser arguida em determinados momentos. A arguição de nulidade absoluta deve observar a forma apropriada e ser ultimada em adequado veículo processual. Já se admitiu sua arguição em mandado de segurança, afirmando-se o cabimento deste “para impedir a diplomação de candidato [no caso, Deputado Federal] cujos votos recebidos são nulos e não se computam, também, para a legenda pela qual pretendeu registro” (TSE – MS no 3.112/RS – DJ 16-5-2003, p. 194). Se feita em recurso, não será conhecida se sua interposição se der fora do prazo, caso em que poderá utilmente ser reapresentada em momento posterior (CE, art. 223, § 3o). Por sua vez, a nulidade cujo fundamento não seja de natureza constitucional (relativa, portanto) pode igualmente ser conhecida de ofício. Mas se não o for, o interessado só poderá levantá-la por ocasião da prática do ato inquinado ou quando se tenha tornado público. Observe-se, porém, que se o motivo for superveniente, o § 2o do referido artigo 223 estabelece que a arguição deverá ser ultimada “imediatamente, assim que se tornar conhecida, podendo as razões do recurso ser aditadas no prazo de 2 (dois) dias”. Sendo impossível a imediata arguição, é facultado ao interessado deduzi-la na primeira oportunidade que para tanto se apresentar. Quanto à anulabilidade, deve ser arguida pelos interessados no momento e modo adequados, sob pena de decadência. Conforme firme orientação do TSE (vide REspe no 15.308/BA – DJ 1112-1998, 19.401/MT – DJ 29-6-2001 e 21.393/BA – DJ 27-8-2004), o prazo para se recorrer da decisão da Junta relativamente a pedido de invalidação de votação é o do artigo 258 do CE, isto é, três dias. Vale salientar que a anulabilidade decorrente de abuso de poder (CE, arts. 222 e 237) deve ser arguida em ação eleitoral típica e, pois, no prazo previsto para o seu ajuizamento. Assim, tal anulabilidade deve ser arguida em: (i) 15 (quinze) dias da diplomação, no caso de ação de impugnação de mandato eletivo; (ii) até o dia da diplomação, no caso de ação por conduta vedada (LE, art. 73, § 12, in fine); (iii) até a data da diplomação, no caso de ação por captação ilícita de sufrágio (LE, art. 41-A, § 3o); (iv) 15 (quinze) dias da diplomação, no caso de ação por captação ou gasto ilícito de recursos (LE, art. 30-A, caput). 19.4 EFEITO DA INVALIDADE No plano lógico-formal, se os requisitos e pressupostos de um ato não estiverem presentes, ele não ingressa validamente no mundo jurídico. Assim, uma vez formalmente reconhecida, a invalidade tem o condão de desconstituir o ato, retirando-o do mundo jurídico. Dentro do possível e do razoável, procura-se fazer com que as coisas retornem ao status quo ante; mas isso nem sempre é possível. A invalidação de um ato jurídico afeta os que nele se fundamentarem. A esse respeito, a doutrina põe em evidência o denominado efeito expansivo da invalidade, segundo o qual a invalidação de um ato pode descaracterizar a validade de outros que o tenham por pressuposto. Tem-se aqui aplicação da conhecida teoria dos frutos da árvore contaminada. Considerando-se que no processo eleitoral há sucessão de atos, também a ele se aplica o denominado efeito expansivo. Ressalte-se que o fato de um ou alguns atos serem invalidados pode não ter efeito relevante no processo eleitoral ou numa dada eleição. A despeito da invalidação de alguns votos de uma seção, pode ocorrer de os demais se manterem hígidos. É que a extensão dos efeitos da invalidação à eleição requer a presença de outros fatores. Na verdade, dependendo do tipo de eleição, a invalidação de alguns votos de uma seção eleitoral ou de dada circunscrição não significa que toda a eleição se encontre maculada, pois o evento é restrito e localizado. Daí dispor o Código em seu artigo 187, referindo-se à eleições municipais, que, sendo verificado pela junta eleitoral que os votos das seções invalidadas podem alterar a representação de qualquer partido ou classificação de candidato eleito pelo princípio majoritário, deverá aquele órgão fazer imediata comunicação do fato ao Tribunal Regional, que marcará, se for o caso, dia para a renovação da votação naquelas seções (CE, art. 187). Da nova votação, só participam os eleitores que hajam comparecido ao escrutínio invalidado. No entanto, se não houver alteração na representação partidária nem no resultado do pleito, não há sentido em se renovar o escrutínio na seção em questão ou mesmo a própria eleição. Prevalecem, pois, o pragmatismo e a ideia de se conferir segurança ao resultado. Ainda porque a regra geral inscrita no artigo 219, caput, do Código é no sentido de que a afirmação de nulidade e de anulabilidade pressupõe sempre a demonstração de prejuízo. 20 DIPLOMAÇÃO 20.1 CARACTERIZAÇÃO DA DIPLOMAÇÃO A diplomação constitui a derradeira fase do processo eleitoral. Nela são sacramentados os resultados das eleições. Trata-se de ato formal, pelo qual os eleitos são oficialmente credenciados e habilitados a se investirem nos mandatos político-eletivos para os quais foram escolhidos. A posse e o exercício nos cargos se dão posteriormente, fugindo da alçada da Justiça Eleitoral. Realiza-se em sessão especialmente designada, na qual todos os eleitos são indivi dualmente diplomados. Não é necessário que o diplomado compareça pessoalmente ao ato, podendo receber o diploma por representante ou mesmo retirá-lo posteriormente. No mesmo ato, são também diplomados suplentes (CE, art. 215, meio), ainda que não entrem no exercício de mandato. Todavia, por conveniência administrativa, na cerimônia de diplomação poderá a Justiça Eleitoral restringir a entrega de diplomas apenas aos eleitos, facultando aos suplentes requererem os seus em outra oportunidade. Em sentido diverso, porém igualmente restritivo, asseverou a Corte Superior que a diplomação “deve ocorrer até a terceira colocação, facultando-se aos demais suplentes o direito de solicitarem, a qualquer tempo, os respectivos diplomas” (TSE – PA no 19175 /RJ (Res. 23097/2009) – DJe 21-9-2009, p. 31). Em princípio, a sessão de diplomação deve ser realizada na sede da Junta ou do Tribunal Eleitoral. Contudo, se tais locais não comportarem, nada impede seja levada a efeito em outro mais apropriado, de preferência amplo e de fácil acesso, de modo que os parentes, amigos e apoiadores dos eleitos possam comparecer para acompanhá-la, e, sobretudo, prestigiar os novos mandatários nesse momento especial de suas vidas. Conquanto os juízes e Tribunais eleitorais tenham liberdade para fixar a data, não podem exceder a constante do calendário estabelecido por Resolução emanada do Tribunal Superior Eleitoral. O diploma simboliza a vitória no pleito. É o título ou certificado oficialmente conferido pela Justiça Eleitoral ao vencedor. Apresenta caráter meramente declaratório, pois não constitui a fonte de onde emana o direito de o eleito exercer mandato político-representativo. Na verdade, essa fonte não é outra senão a vontade do povo externada nas urnas. O diploma apenas evidencia que o rito e as formalidades estabelecidas foram atendidos, estando o eleito legitimado ao exercício do poder estatal. Entre outros dados, desse documento devem constar o nome do candidato, a legenda sob a qual concorreu, isoladamente ou em coligação, o cargo para o qual foi eleito ou a sua classificação como suplente (CE, art. 215, parágrafo único). Nas eleições presidenciais, os diplomas de Presidente e Vice-Presidente da República são expedidos pelo Tribunal Superior Eleitoral e assinados pelo presidente desse sodalício. Nas eleições federais e estaduais, os diplomas de Governador e Vice-Governador, Senador, Deputado Federal, Deputado Distrital, Deputado Estadual e respectivos suplentes são expedidos pelos Tribunais Regionais Eleitorais, sendo subscritos pelos respectivos presidentes. Já nas eleições municipais, os diplomas de Prefeito, Vice-Prefeito, Vereador e suplentes são expedidos pela Junta Eleitoral, sendo assinados pelo juiz que a presidir. Conforme prescreve o artigo 218 do Código, a diplomação de militar deverá ser comunicada imediatamente à autoridade a que estiver subordinado. A razão dessa comunicação prende-se ao disposto no artigo 14, § 8o, II, da Constituição, pelo qual o militar que contar mais de dez anos de serviço será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. A diplomação constitui marco importante para diversas situações. Salvo alguns recursos e ações eleitorais que seguirão em andamento – ou que serão iniciadas posteriormente –, demarca o fim da jurisdição eleitoral, porquanto os problemas decorrentes do exercício do mandato encontram-se afetos à jurisdição comum. É também o marco final para o ajuizamento de ações eleitorais típicas, tais como: (a) a prevista no artigo 22 da LC no 64/90; (b) a por captação ilícita de sufrágio (LE, 41-A, § 3o); (c) a por conduta vedada (LE, art. 73, § 12). Por outro lado, é a partir da diplomação que tem início a contagem dos prazos para ingresso de Recurso Contra Expedição de Diploma (RCED), Ação de Impugnação Judicial Eleitoral (AIME) e Ação por Captação e Gasto Ilícito de Recursos de Campanha (LE, art. 30A). Por igual, é a diplomação referência primordial no âmbito do Estatuto Parlamentar. Com efeito, a partir dela passam a vigorar: (i) o foro privilegiado ou por prerrogativa de função, pois, conforme reza o § 1o do artigo 53 da Lei Maior, “os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”; (ii) a imunidade formal, pois, (ii.1), conforme estabelece o § 2o desse mesmo dispositivo constitucional, “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”; e (ii.2) – também o § 3o: “Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação”; (iii) vedações a Deputados e Senadores, que, por força do artigo 54, I, da Constituição Federal, não poderão: “I – desde a expedição do diploma: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes da alínea anterior”. Cumpre indagar se a Justiça Eleitoral poderia, ex officio, recusar-se a diplomar candidato eleito em relação ao qual incida inelegibilidade constitucional ou infraconstitucional superveniente ao registro (mas anterior à data do pleito). Exemplos: (a) filho de prefeito que não se desincompatibilizou do cargo é eleito para sucedê-lo, vindo esse fato ao conhecimento público depois das eleições (CF, art. 14, § 7o); (b) após o deferimento do pedido de registro de candidatura, o candidato, que é servidor público, vem a ser demitido após a conclusão de processo administrativo (LC 64/90, art. 1o, I, o). A resposta a essa indagação há de ser negativa. Na verdade, o diploma do eleito deve ser contestado perante a Justiça Eleitoral via RCED, previsto no artigo 262 do Código e aí, sim, sendo o caso, após regular processo jurisdicional, ser cassado. E se, após o deferimento do pedido de registro de candidatura, faltar ao candidato condição de elegibilidade? Exemplos: (i) ele tem suspensos seus direitos políticos em razão do trânsito em julgado de sentença criminal condenatória (CF, art. 15, III); (ii) ele se desfilia ou é expulso do partido (CF, art. 14, § 3o, V); (iii) transita em julgado sentença emanada da Justiça Federal que decreta a perda da nacionalidade brasileira do candidato eleito (CF, arts. 12, § 4o, I, 14, § 3o, I, e 109, X). O relevante interesse público emergente de casos que tais autoriza a Justiça Eleitoral a denegar a diplomação ao candidato eleito; isso, caso o seu registro de candidatura já não tenha sido cancelado anteriormente a pedido de pessoa legitimada (veja-se a esse respeito, por exemplo, a legitimidade conferida ao partido pelo artigo 5o, LIV da LE). Mas, caso não tenha havido o cancelamento do registro nem a denegação do diploma, é possível impugnar-se a diplomação, via RCED, com fulcro no artigo 262 do CE (com a redação dada pela Lei no 12.891/2013). 20.2 CANDIDATO ELEITO COM PEDIDO DE REGISTRO SUB JUDICE Com a diplomação, o eleito é legitimado ao exercício do mandato público para o qual concorreu. Presume-se que o processo eleitoral tenha transcorrido em boa ordem e que o rito e as formalidades legais tenham sido observados. Mas essa presunção é relativa. Por razões diversas, pode ocorrer que o pedido de registro de candidatura do eleito encontre-se sub judice quando do pleito. Surge, então, o problema de saber se ele deve ou não ser diplomado se vencer as eleições. Há duas situações a serem consideradas. Apesar de a matéria encontrar-se sub judice, é certo que no dia do pleito ou o pedido de registro encontrava-se deferido ou indeferido na instância originária. Em ambas as situações, a validade e a eficácia dos votos atribuídos ao candidato é subordinada a uma condição, qual seja: a de que o pedido de registro seja deferido pela instância superior. Candidato que concorre com o pedido de registro deferido – nesse caso, embora o candidato eleito tenha disputado o certame sub judice, o fez com seu pedido de registro deferido. O deferimento do registro pela Justiça Eleitoral induz o sentimento de confiança no eleitor, confiança de que a situação do candidato é regular e a opção por ele não será vã, mas válida e eficaz. Por isso, poderá ser diplomado e investido no mandato enquanto a questão envolvendo sua candidatura não for definitivamente resolvida pelo Tribunal Eleitoral. Tanto a diplomação quanto a investidura se dão sob a condição resolutiva de o deferimento do registro ser mantido na instância final; caso contrário serão desfeitas em razão da não implementação desse evento futuro e incerto. Assim, se o deferimento inicial do registro for mantido na instância ad quem, transitando em julgado a decisão final, nenhum problema se apresentará, pois tanto nas eleições majoritárias, quanto nas proporcionais, os votos serão válidos. Nesse caso, o candidato consolida seu direito à diplomação, permanecendo no exercício do mandato. No entanto, se ao final – após o dia do pleito – a decisão inicial concessiva do registro for reformada, vindo esse a ser indeferido, o diploma será declarado nulo, o que implica a desinvestidura do cargo e, pois, o afastamento de seu exercício. Nesse último caso – na hipótese de pleito majoritário –, novas eleições deverão ser realizadas por força do disposto no artigo 224, § 3o, do CE (com a redação da Lei no 13.165/2015). Candidato que concorre com o pedido de registro indeferido – na segunda situação aventada, o candidato concorre ao pleito com o pedido de registro de candidatura indeferido, tendo recorrido à instância ad quem para lograr a reforma da decisão e o consequente deferimento de sua candidatura. Vale observar que, com a informatização das eleições, o sistema de apuração e totalização permite que os votos a candidato com pedido de registro indeferido, mas ainda sub judice, sejam computados separadamente dos demais. Posto que indeferido o registro, poderá o candidato prosseguir em sua campanha, praticando todos os atos a ela inerentes, inclusive arrecadar recursos e realizar propaganda eleitoral, além de ter seu nome mantido na urna eletrônica; também se submete aos deveres que a condição de candidato lhe impõe, tal como a prestação de contas e a expedição de recibos eleitorais. No entanto, se eleito, em princípio, não poderia ser diplomado, porque disputou o certame sem registro. Aqui a eleição do candidato submete-se a uma condição suspensiva, ficando a diplomação e posterior investidura na dependência de o registro de candidatura ser deferido na instância final da Justiça Eleitoral. Esse risco foi assumido pelo candidato e seu partido. Não cabe o argumento de que o candidato venceu as eleições, devendo-se respeitar a soberania das urnas enquanto a matéria é apreciada pela Justiça. Além de esse princípio não ser absoluto (pois um mandato pode ser cassado por razões diversas), não se pode afirmar tenha havido estrita observância do procedimento legal, que impõe o registro do candidato. Por outro lado, eventual concessão de efeito suspensivo ao recurso aviado contra a decisão de indeferimento do registro não possui o condão de conferir registro a quem não o tem. A realização da democracia exige sempre a observância dos procedimentos democraticamente traçados. Como bem assinala Pedicone de Valls (2001, p. 53), a democracia constitui “un supuesto racional de convivencia”. Esse tema foi bem delineado na Consulta TSE no 1.657, de 19 de dezembro de 2008. Ao votar nessa Consulta, o Ministro Carlos Ayres Britto bem observou não ser possível avançar nas fases do processo eleitoral sem que se cumpra a fase antecedente: “Ou seja, somente se proclama eleito candidato registrado [ou seja: que concorre com pedido de registro deferido]. E só pode ser diplomado candidato proclamadamente eleito. Só podendo ser empossado aquele que foi diplomado. O processo apenas avança na medida em que se cumpra satisfatoriamente cada uma das anteriores etapas.” Tal exegese pacificou-se na jurisprudência: “[…] 1. O Tribunal, por intermédio da Res.-TSE no 22.992/2009, entendeu incabível a diplomação de candidato com registro indeferido, não incidindo, na espécie, o disposto no artigo 15 da Lei Complementar no 64/90” (TSE – AMS no 4.240/BA – DJe 16-10-2009, p. 18). A esse respeito, foi enfático o artigo 226, caput, da Res. TSE no 23.399/2013: “Não poderá ser diplomado nas eleições majoritárias ou proporcionais o candidato que estiver com o seu registro indeferido, ainda que sub judice.” Regra idêntica a essa também consta do art. 171, caput, da Res. TSE no 23.456/2015. Diante disso, nas eleições majoritárias, para que a Chefia do Executivo não fique vaga, com a danosa paralisação do governo e de serviços públicos, a solução será convocar o Presidente do órgão Legislativo (ou quem a lei indicar) respectivo para assumi-la provisoriamente, até que sobrevenha decisão definitiva no processo de registro, ou, se já encerrado este, realizem-se novas eleições, com a posse dos eleitos. Já nas eleições proporcionais, os votos dados ao candidato não são computados, sendo mantidos separados dos demais. Ao final, ou o Tribunal reforma a decisão originária de indeferimento do registro ou a confirma. Na primeira hipótese, o pedido de registro é deferido na superior instância, de sorte que os votos em questão passam a ser considerados para todos os efeitos. Assim, sendo vencidas as eleições majoritárias, será o candidato proclamado eleito, diplomado e investido no mandato. Tratando-se de eleições proporcionais, os votos serão computados tanto para o candidato quanto para a legenda, redesenhandose os resultados iniciais (e provisórios) da eleição, o que eventualmente poderá implicar nova proclamação. Na segunda hipótese, mantendo a superior instância o indeferimento originário do pedido de registro, os votos dados ao candidato serão nulos. É essa a regra do artigo 175, § 3o, do Código Eleitoral, segundo a qual “serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados”. No mesmo sentido, a parte final do artigo 16-A da LE estabelece que a validade dos votos atribuídos a candidato cujo registro esteja sub judice fica “condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior”. Vale ainda lembrar o teor do artigo 15 da Lei de Inelegibilidades: “Transitada em julgado ou publicada a decisão proferida por órgão colegiado que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido.” Também é essa a interpretação consagrada na jurisprudência: “[…] 1. Aplica-se o disposto no parágrafo 3o do art. 175 do CE, considerando-se nulos os votos para todos os efeitos, quando o candidato, na data da eleição, não tiver seu registro deferido, mesmo que a decisão de indeferimento transite em julgado somente após o pleito, como se deu no caso concreto. […] 3. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido” (TSE – Ac. no 6.588 – DJ 19-3-2007, p. 177). A nulidade dos votos impede seu cômputo. Por conseguinte, nas eleições majoritárias, novas eleições deverão ser realizadas (CE, art. 224, § 3o – com a redação da Lei no 13.165/2015). Já nas eleições proporcionais, inviabiliza-se a contagem dos votos para quaisquer fins (TSE – EDREspe 27.041/CE – DJ 28-9-2007, p. 9), não sendo computados nem para o candidato, nem para o partido pelo qual concorreu (TSE – MS no 1394/CE – DJe, 21-9-2012). Não há, portanto, alteração nos resultados verificados. Nesse quadro, tem-se que o candidato sub judice vitorioso no pleito, mas que teve seu pedido de registro inicialmente indeferido, assume o risco jurídico de não ser diplomado nem investido no mandato. Para afastar esse risco, poderá o partido pleitear sua substituição em momento oportuno. Conforme salientado anteriormente, se antes do pleito o candidato for considerado inelegível (sentido amplo), é facultado à agremiação que requereu seu registro dar-lhe substituto (LC no 64/90, art. 17). No caso de eleição majoritária, a declaração de inelegibilidade do titular da chapa para o Executivo não atingirá o respectivo vice, assim como a desse não afetará aquele (LC no 64/90, art. 18). Daí não ser necessário substituir toda a chapa, mas tão só o candidato afastado. Mas a substituição traz um outro risco, de natureza política: o de o substituto não gozar do mesmo prestígio do substituído junto aos eleitores, vindo a perder as eleições. Observe-se, porém, que se a anterior declaração de inelegibilidade só for confirmada na superior instância depois do pleito, o ato confirmatório afetará toda a chapa. 21 AÇõES JUDICIAIS ELEITORAIS 21.1 INTRODUÇÃO O “processo eleitoral” não se confunde com o “processo contencioso eleitoral”. Tais expressões designam fenômenos jurídico-sociais distintos. Processo eleitoral é o fenômeno social ou a complexa relação que tem por escopo viabilizar a concretização do direito fundamental de sufrágio e, pois, de escolha, legítima, dos ocupantes dos cargos público-eletivos em disputa. Trata-se, como ensina Viana Pereira (2008, p. 23), da dimensão em que se dá a “formação e manifestação da vontade eleitoral”. Por “vontade eleitoral” compreende-se a manifestação coletiva, não a individual; é a expressão da vontade do povo. Já a expressão processo contencioso eleitoral refere-se a processo jurisdicional. Trata-se da relação jurídica processual instaurada entre partes e o Estado-juiz com vistas à resolução de lide eleitoral. Seu modelo deve harmonizar-se com o processo jurisdicional constitucional, no qual se destaca o princípio fundamental do due process of law e seus consectários. O processo jurisdicional eleitoral brasileiro conta com diversas espécies de procedimentos. No presente capítulo são expostas as ações que seguem o rito traçado no artigo 22 da LC no 64/90; a reunião procedida se funda na identidade de procedimento. Os dois capítulos subsequentes são dedicados respectivamente à Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) e ao Recurso Contra Expedição de Diploma (RCED). 21.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS Algumas regras e princípios processuais apresentam particular destaque no processo jurisdicional eleitoral. Dados os limites e objetivos deste texto, apenas alguns deles serão apontados a seguir. Devido processo legal (due process of law) – trata-se de garantia fundamental inscrita no artigo 5o, LIV, da Constituição Federal. Por isso mesmo, espraia-se por todo o sistema jurídico. O due process of law espelha um dos valores mais significativos do Estado Democrático de Direito, porquanto assegura aos litigantes paridade de tratamento, o julgamento da lide por juiz natural (art. 5o, LIII), o contraditório e a ampla defesa (art. 5o, LV) e a inadmissibilidade de se fazer ingressar no processo provas obtidas por meios ilícitos (art. 5o, LVI). Celeridade – pela celeridade impõe-se que a prestação jurisdicional seja rápida, sob pena de se comprometer sua utilidade. Ao incluir o inciso LXXVIII no artigo 5o da Lei Maior, a EC no 45/2004 elevou o princípio em apreço à categoria de garantia fundamental. Reza este dispositivo: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. A importância desse preceito no Direito Eleitoral é evidente, porquanto o processo eleitoral se realiza em prazo certo, e os mandatos público-eletivos têm duração limitada no tempo. Nessa seara, a demora do processo pode significar a inutilidade do provimento jurisdicional. Atento a esse problema, o artigo 97-A da LE estabelece como “duração razoável do processo que possa resultar em perda de mandato eletivo o período máximo de 1 (um) ano, contado da sua apresentação à Justiça Eleitoral”. Esclarece o § 1o que tal duração abrange a tramitação em todas as instâncias da Justiça Eleitoral. Imparcialidade dos agentes da Justiça Eleitoral – sem que a imparcialidade do órgão judicial seja assegurada, nem sequer se pode afirmar a existência de uma ordem jurídica justa, pois as decisões judiciais ficariam ao sabor das conveniências e dos mais diversos interesses. Como sujeito processual, o juiz situa-se entre as partes e acima delas. Essa ideia pode ser visualizada na famosa imagem do triângulo, em que as partes e o juiz situam-se nos vértices da figura geométrica, ocupando o juiz o seu topo. Preocupado com isso, o Direito Eleitoral contém disposições que visam garantir a eficácia do princípio em foco, porque se reconhece que a normatização, por si só, não é suficiente. Assim é que juízes (CF, art. 95, parágrafo único, III), membros do Ministério Público (CF, art. 128, § 5o, II, e) e servidores da Justiça Eleitoral (CE, art. 366) são proibidos de se dedicarem à atividade político-partidária ou de a exercerem. Por outro lado, o artigo 16, § 1o, do Código Eleitoral proíbe que façam parte do Tribunal Superior Eleitoral cidadãos que tenham entre si parentesco, ainda que por afinidade, até o 4o grau, devendo-se excluir o que tiver sido escolhido por último. Tal vedação também ocorre em relação aos membros dos Tribunais Regionais Eleitorais, conforme estabelece o artigo 25, § 6o, do mesmo diploma. No mesmo rumo, o artigo 36, § 3o, I, do Código veda seja nomeado para compor Junta Eleitoral: “os candidatos e seus parentes, ainda que por afinidade, até o segundo grau, inclusive, e bem assim o cônjuge”. Ademais, o artigo 14, § 3o, do CE (com a redação da Lei no 13.165/2015) dispõe: “Da homologação da respectiva convenção partidária até a diplomação e nos feitos decorrentes do processo eleitoral, não poderão servir como juízes nos Tribunais Eleitorais, ou como juiz eleitoral, o cônjuge ou o parente consanguíneo ou afim, até o segundo grau, de candidato a cargo eletivo registrado na circunscrição.” A bem ver, esse dispositivo veicula duas regras. A primeira proíbe que cônjuge ou parente de candidato atue como juiz no respectivo processo eleitoral, ou seja, desde “a homologação da respectiva convenção partidária até a diplomação” dos eleitos. Não se trata aqui de mero impedimento processual para atuar em feitos em que seja parte o candidato, mas, sim, de óbice intransponível para o exercício da própria judicatura eleitoral, na respectiva circunscrição eleitoral, dentro do período assinalado. Já a segunda regra incide fora do período compreendido entre a “homologação da respectiva convenção partidária até a diplomação”. Trata-se de impedimento processual para que cônjuge ou parente até 2o grau de quem foi candidato atue como juiz “nos feitos decorrentes do processo eleitoral”. Aqui, portanto, o cônjuge ou o parente até 2o grau do candidato poderá exercer a judicatura eleitoral na circunscrição em que ocorreu o pleito, sendo-lhe, porém, vedado atuar especificamente “nos feitos decorrentes do processo eleitoral”. Também se proíbe (LE, art. 95) que juiz eleitoral que seja parte em ações judiciais (tramitando na Justiça Comum) que envolvam determinado candidato exerça suas funções em processo jurisdicional eleitoral no qual o mesmo candidato seja interessado. Demanda ou dispositivo – por esse princípio, a atuação da jurisdição – e a consequente movimentação da máquina judiciária – só se dá em virtude da iniciativa das partes (CPC, art. 2o) – ne procedat judex ex officio, reza o conhecido brocardo. Destarte, no âmbito jurisdicional, é vedada ao juiz eleitoral a iniciativa do processo. A atuação ex officio do órgão da Justiça Eleitoral só encontra fundamento nos domínios do poder de polícia. O princípio em apreço certamente será ferido se o juiz, por ato próprio, desfechar ação eleitoral. Mas há situações em que o mesmo evento enseja providências nas searas administrativa e jurisdicional. É o caso, e. g., da propaganda eleitoral irregular, em que o juiz (no âmbito do poder de polícia) poderá determinar sua cessação, mas não está autorizado a instaurar de ofício o processo tendente à imposição de outras sanções, como multa, nos termos do artigo 37, § 1o, da Lei das Eleições. Congruência ou correlação entre a imputação e a sentença – nos domínios do Processo Civil comum deve o juiz decidir “o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte” (CPC, art. 141). Por isso, lhe é vedado “proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado” (CPC, art. 492). Portanto, como ensina Theodoro Júnior (2012, p. 536), “o pedido é a condição e o limite da prestação jurisdicional”; como resposta ao pedido, a sentença “não pode ficar aquém das questões por ele suscitadas (decisão citra petita) nem se situar fora delas (decisão extra petita), nem tampouco ir além delas (decisão ultra petita). […].” Portanto, encontra-se o órgão judicial vinculado ao pedido formulado pelo autor. Entretanto, diferente é o sentido do princípio da congruência no processo jurisdicional eleitoral. Dada a natureza eminentemente pública desse último, não se exige exata correlação entre o pedido formulado na petição inicial e a sentença. A correlação, aqui, se estabelece entre os fatos narrados na petição inicial e o conteúdo da decisão judicial que aprecia o mérito. Porque, da descrição dos fatos decorrerá a aplicação, pelo órgão judicial, das sanções previstas em lei, ainda que não pedidas ou pedidas de forma insuficiente na petição inicial. Na verdade, a congruência na seara eleitoral possui sentido semelhante a do processo penal. Neste – afirma Badaró (2014, p. 378) – a correlação “entre a acusação e a sentença significa que deve haver uma identidade entre o objeto da imputação e o da sentença. Ou seja, o acusado deve ser julgado, sendo condenado ou absolvido, pelos fatos que constam da denúncia ou queixa.” No mesmo rumo, esclarece Pacelli de Oliveira (2012, p. 638): “Se no processo civil o autor delimita tanto a matéria a ser conhecida quanto a providência que lhe parece necessária a satisfazer seus interesses, no processo penal cumpre ao autor delimitar unicamente a causa petendi, ou seja, o fato delituoso merecedor de reprimenda penal. O juízo de adequação típica, o enquadramento jurídico do fato, bem como a dosimetria da pena a ser aplicada, encontram-se, todos, na própria lei, cabendo ao juiz a tarefa de revelar seu conteúdo.” Pode-se, então, afirmar que a correlação no processo jurisdicional eleitoral consiste na conexão que se estabelece entre a delimitação fática constante da petição inicial (i.e., a causa petendi) e aquilo que será conhecido pelo juiz ao apreciar o mérito. A tal respeito, há muito se firmou na jurisprudência o entendimento de que, na seara eleitoral, os “limites do pedido são demarcados pela ratio petendi substancial, vale dizer, segundo os fatos imputados à parte passiva” (TSE – Ag. no 3.066/MS – DJ v. 1, 17-5-2002, p. 146). Por isso, “em sede de investigação judicial, uma vez apresentado, delimitado e reconhecido o abuso, cabe ao juiz aplicar a sanção mais adequada à circunstância”, independentemente do pedido formulado na petição inicial (TSE – REspe no 52.183/RJ – DJe, t. 77, 24-4-2015, p. 102). Em igual sentido: TSE – AgR-REspe no 955.973.845/CE – DJe 25-3-2011, p. 50; TSE – REspe no 257.271/BA – DJe 10-5-2011, p. 40. Impulso oficial – uma vez ativada a jurisdição por iniciativa das partes (princípio da demanda ou dispositivo), o processo desenvolve-se por impulso oficial. Significa dizer que os atos processuais devem ser praticados pelo órgão judicial ou pelos servidores públicos a ele vinculados, sem que seja necessária a manifestação das partes para que o processo avance em suas fases ulteriores. Note-se, porém, que há atos cuja produção é de inteira responsabilidade das partes, a exemplo do ônus de provar o alegado (CPC, art. 373), do depósito de honorários periciais, da indicação de provas a serem produzidas. A esse respeito, observa-se na atualidade um alargamento dos poderes instrutórios do magistrado. E isso é particularmente notório no Direito Processual Eleitoral. Com efeito, os artigos 5o, § 2o, e 22, VI, ambos da LC no 64/90, autorizam o presidente do processo a determinar ex officio – ou por requerimento das partes – a realização de todas as diligências que entender cabíveis. Persuasão racional do juiz – ao juiz é dado apreciar e valorar as provas constantes dos autos, formando livremente sua convicção. Significa que as provas não possuem valor legal, prefixado. Dadas a natureza e as peculiaridades do processo eleitoral, poderá o órgão jurisdicional formar sua convicção “pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral” (LC no 64/90, art. 7o, parágrafo único, e art. 23). Notese que isso jamais seria possível no processo civil comum, pois aqui o juiz deve ater-se ao mundo dos autos: o que não está nos autos não está no mundo. Deveras, para decidir as lides eleitorais, há mister que o magistrado esteja sintonizado com o contexto político ao seu redor, sob pena de cometer injustiças. Motivação das decisões judiciais – a necessidade de motivação decorre da ideia de Estado Democrático de Direito. Sem ela, impossível seria realizar controle adequado do ato, bem como aferir a imparcialidade do julgador, já que não se conheceriam os motivos que levaram à solução. Nesse cenário, o decisum seria mero ato de poder, não uma solução construída em um processo dialético de interação entre o Estado-juiz e as partes. Atualmente, o princípio em tela foi contemplado na Lei Maior, estando previsto no artigo 93, IX, nos seguintes termos: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade […]”. Publicidade – aqui também se tem em vista o controle dos atos estatais. Esse princípio foi contemplado não só no artigo 37, como também no já citado artigo 93, IX, do diploma constitucional. A atividade jurisdicional deve sempre ser exercida publicamente, de modo a se evitarem desconfianças, manipulações e soluções arbitrárias. A exceção deve ficar por conta de situações de reconhecida necessidade e utilidade pública. O segredo, com efeito, não condiz com o Estado Democrático de Direito. Lealdade – as partes e todos que participem de processo têm o dever de agir com lealdade e boafé, o que implica expor os fatos em juízo conforme a verdade (CPC, art. 77, I e II), isto é, de acordo com a realidade. No Direito Eleitoral, além de fundamentar esse dever geral, o princípio em tela também apresenta algumas concretizações específicas. Assim, o artigo 14, § 11, da Constituição Federal determina a punição do autor de ação de impugnação de mandato eletivo ajuizada de forma “temerária ou de manifesta má-fé”. Já a Lei de Inelegibilidades, em seu artigo 25, prevê como crime “a arguição de inelegibilidade, ou a impugnação de registro de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerária ou de manifesta má-fé”. Instrumentalidade do processo – nos dias que correm, tornou-se truísmo dizer que o processo é meio, e não fim em si mesmo. Essa ideia encontra reflexo no artigo 219 do Código Eleitoral, pelo qual: “Na aplicação da lei eleitoral o juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se dirige, abstendose de pronunciar nulidades sem demonstração de prejuízo.” Ademais, a declaração de nulidade não poderá ser requerida pela parte que lhe deu causa nem a ela aproveitar. No CPC, a instrumentalidade é contemplada no parágrafo único do artigo 283, segundo o qual “Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.” Gratuidade – é assente o entendimento de que o acesso à Justiça Eleitoral é sempre gratuito, pois em jogo encontra-se o exercício da cidadania. A esse respeito, o artigo 5o, LXXVII, da Lei Maior impera serem gratuitos, “na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”. Esse preceito foi regulamentado pela Lei no 9.265/96, cujo artigo 1o estabelece que tais atos são, entre outros: (i) aqueles que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o artigo 14 da Constituição; (ii) os pedidos de informação ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública; (iii) as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso de poder econômico, corrupção ou fraude; (iv) quaisquer requerimentos ou petições que visem às garantias individuais e à defesa do interesse público. Como corolário da gratuidade da Justiça Eleitoral, tem-se serem incabíveis a cobrança de custas e a fixação de honorários advocatícios. Nesse sentido: (i) “[…] A condenação em custas e honorários advocatícios em razão de sucumbência é incabível em processos eleitorais, por se tratar de jurisdição necessária da cidadania” (TRE-PR – Ac. no 25.538/2002 – DJ 18-3-2002); (ii) “[…] Não se aplica subsidiariamente o Código de Processo Civil, quanto à ausência de atribuição ao valor da causa na petição inicial da representação eleitoral, eis que os processos eleitorais são totalmente isentos de pagamento de custas, por força do artigo 373 do Código Eleitoral c/c artigo 1o da Lei no 9.265/96” (TRE-TO – Ac. no 4.690/2005 – DJ 24-10-2005, p. B-5); (iii) “[…] Custas e honorários de sucumbência. Não cabimento em virtude de gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania […]” (TRE-MG – Ac. 194/2006 – DJMG 13-2-2006, p. 102). Prioridade na tramitação de feitos em que pessoa idosa ou portadora de doença grave figure como parte ou interveniente – entre os objetivos da República brasileira figura a construção de uma sociedade justa, solidária e cooperativa (CF, art. 3o). Não haveria justiça nem solidariedade numa sociedade em que crianças e idosos fossem relegados ao desamparo social. Reza o artigo 230 da Lei Maior constituir dever da família, da sociedade e do Estado “amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. A Lei no 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) dispõe que idoso é a pessoa maior de 60 anos. Entre outras coisas, quem se encontra sob esse estado tem garantido, com absoluta prioridade, atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população. Quanto ao acesso à Justiça, figurando como parte ou interveniente, o artigo 71 daquele Estatuto assegura-lhe, em qualquer instância, “prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais”. Tal prerrogativa é igualmente conferida ao idoso pelo CPC, que, em seu artigo1.048, a estende à pessoa “portadora de doença grave”. Por doença grave compreende-se a que gera isenção de imposto de renda, conforme enumerado “no art. 6o, inciso XIV, da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988”, isto é: tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida”. 21.3 AÇÕES JUDICIAIS ELEITORAIS As ações aqui enfocadas podem ser genericamente denominadas Ações de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE), e apresentam importância primordial no Direito Eleitoral. A despeito de apresentarem nuanças, seguem o rito traçado no artigo 22 da Lei Complementar no 64/90. São elas: (i) ação de investigação judicial eleitoral por abuso de poder (LC no 64/90, arts. 19 e 22); (ii) ação por captação ou gasto ilícito de recursos para fins eleitorais (LE, art. 30-A); (iii) ação por captação ilícita de sufrágio (LE, art. 41-A); (iv) ação por conduta vedada (LE, art. 73 ss). Por certo, a identidade de rito – ou o uso literal da terminologia legal – tem ensejado certa confusão linguística na identificação dessas ações. Alguns empregam a expressão Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) somente para a demanda que tenha por objeto abuso de poder previsto na Lei de Inelegibilidades, reservando o termo representação para as demais ações previstas na Lei no 9.504/97. Outros usam aquela expressão indiferentemente para todas essas ações, já que por ela apenas é identificado o tipo de procedimento a ser observado e sua localização no sistema jurídico-eleitoral. Por questão de método e padronização de linguagem, esta obra segue a última orientação. Assim, Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE), aqui, identifica o rito das aludidas ações. Mas muitas vezes tais ações são aqui referidas simplesmente como “ação” ou “ação eleitoral”, pois, na verdade, é isso que elas são. Salta aos olhos a inadequação do uso do termo investigação, que remete a procedimento administrativo-inquisitorial, no qual encontram-se ausentes o contraditório e a ampla defesa. Registre-se, porém, que o termo representação é comumente empregado no Direito Processual Eleitoral como sinônimo de ação. Tecnicamente, traduz o ato escrito dirigido a órgão da Justiça Eleitoral, no qual se postula providência jurisdicional em razão da ocorrência de fato ilícito. O direito de representar é emanação imediata do direito constitucional de ação, que é público, subjetivo e abstrato, segundo a teoria em voga. Frequente, também, é o uso do vocábulo reclamação. Mas a reclamação do Direito Eleitoral não tem natureza de ação, mas de medida administrativa. Trata-se de notícia de ato supostamente irregular praticado por alguma entidade, agente ou órgão da Justiça Eleitoral, na qual se pede a adoção de providência. Ostenta ela caráter correcional, não sendo vocacionada à provocação da jurisdição eleitoral. à guisa de exemplo, cite-se o disposto nos artigos 22, I, f, e 29, I, f, do Código Eleitoral que preveem a competência respectivamente do TSE e dos TREs para conhecerem “reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quanto à sua contabilidade e à apuração da origem dos seus recursos”. Cite-se, também, o § 1o, artigo 4o da Res. TSE no 22.624/2007, segundo o qual a reclamação tem “como objeto ato de servidor da Justiça Eleitoral”. E, ainda, o disposto no art. 188 da Res. TSE no 23.456/2015, que reza: “Poderá o candidato, o partido político, a coligação ou o Ministério Público reclamar ao Tribunal Regional Eleitoral contra o Juiz Eleitoral que descumprir as disposições desta resolução ou der causa a seu descumprimento […].”. Mas a reclamação também se reporta ao instituto previsto nos artigos 102, I, l, e 105, I, f, da Constituição Federal, que preveem respectivamente a competência originária do STF e do STJ para processarem e julgarem “a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões”. Sobre isso, dispõe o artigo 988 do CPC : “Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;” No tocante à natureza jurídica, assinalam Mendes e Gonet Branco (2012, p. 1.452) que “a posição dominante parece ser aquela que atribui à reclamação natureza de ação propriamente dita […]”; isso por ela permitir a provocação da jurisdição e a formação de pedido de tutela jurisdicional, “além de conter em seu bojo uma lide a ser solvida, decorrente do conflito entre aqueles que persistem na invasão de competência ou no desrespeito das decisões do Tribunal e, por outro lado, aqueles que pretendem ver preservadas a competência e a eficácia das decisões exaradas pela Corte”. Conquanto nem a Constituição Federal nem o CPC façam alusão ao TSE, por analogia e semelhança de situações, não se vislumbra óbice a que – nas hipóteses dos incisos I e II do citado artigo 988 – a reclamação enfocada seja manejada nos tribunais eleitorais. No plano processual, a verdadeira distinção entre ações se faz pelos seus elementos, a saber: partes, causa de pedir e pedido. Por óbvio, a diversidade de causa de pedir e pedido também assinala a diferença de efeitos. O quadro seguinte resume as ações em tela, seus fundamentos e objetos, bem como o bem jurídico que visam tutelar. Nome da ação AIJE por abuso de poder Fundamento legal Objeto Bem tutelado LC no 64/90, arts.19 e 22 Cassação de registro ou Legitimidade, normalidade e sinceridade das eleições diploma e inelegibilidade por oito anos Ação por captação ou uso ilícito de recurso para fins eleitorais LE, art. 30-A Negação de diploma ou sua cassação; (indireto – inelegibilidade por oito anos, LC no 64/90, art. 1o, I, j) Higidez da campanha e igualdade na disputa Ação por captação ilícita de sufrágio LE, art. 41-A Cassação de registro ou diploma e multa; (indireto – inelegibilidade por oito anos, LC no 64/90, art. 1o, I, j)) Liberdade do eleitor Ação por conduta vedada LE, arts. 73, 74, 75, 77 Cassação de registro ou diploma e multa; (indireto – inelegibilidade por oito anos, LC no 64/90, art. 1o, I, j) Igualdade de chances na disputa e moralidade administrativa A causa de pedir de todas essas ações é sempre o abuso de poder. Todavia, em razão da vagueza semântica, elasticidade e abrangência desse termo, na realidade pode o “abuso” assumir diversas feições, bem como ser direcionado a finalidades diferentes. Somente a análise detida do caso concreto é que permitirá identificar o tipo de ação a ser ajuizada, bem como a providência (= provimento judicial) a ser almejada. Considerando-se apenas o objeto, ao menos em tese inexiste diferença substancial entre as ações em tela. Em todas elas almeja-se a cassação do registro ou a perda do diploma. A inelegibilidade só é objeto direto ou imediato da AIJE por abuso de poder (LC no 64/90, art. 22, XIV). Nas demais, sua imposição é consequência – efeito secundário ou externo – da cassação do registro ou do diploma, o que se dá por força da regra de extensão prevista na alínea j, I, art. 1o, da LC no 64/90. 21.4 AIJE POR ABUSO DE PODER 21.4.1 Caracterização da AIJE por abuso de poder No artigo 14, §§ 2o, 4o, 6o e 7o, a própria Constituição Federal erige alguns casos de inelegibilidade. O § 9o desse dispositivo determina ao Legislador Complementar o estabelecimento de outras hipóteses: “§ 9o Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.” Preocupou-se o Constituinte com os efeitos deletérios que o poder econômico ou político pode exercer nas eleições. Por isso, determinou ao Legislador Infraconstitucional que criasse regra específica com o fito de proteger “a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. Tal foi realizado pela Lei Complementar no 64/90 – chamada Lei de Inelegibilidades – em seus artigos 1o, alíneas d e h, 19 e 22, XIV. O caput do artigo 19 determina que se apurem as “transgressões pertinentes à origem de valores pecuniários, abuso do poder econômico ou político, em detrimento da liberdade de voto”. Por sua vez, o art. 22, XIV, dispõe: “Art. 22 […] XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar;” (redação da LC no 135, de 2010). Já foi ressaltado alhures que o conceito de abuso de poder é, em si, uno e indivisível. Trata-se de conceito fluido, indeterminado, que, na realidade fenomênica, pode assumir contornos diversos. Tais variações concretas decorrem de sua indeterminação a priori. Logo, em geral, somente as peculiaridades divisadas no caso concreto é que permitirão ao intérprete afirmar se esta ou aquela situação real configura ou não abuso. O conceito é elástico, flexível, podendo ser preenchido por fatos ou situações tão variados quanto os seguintes: uso nocivo e distorcido de meios de comunicação social; propaganda eleitoral irregular; fornecimento de alimentos, medicamentos, materiais ou equipamentos agrícolas, utensílios de uso pessoal ou doméstico, material de construção; oferta de tratamento de saúde; contratação de pessoal em período vedado; percepção de recursos de fonte proibida; coação moral; compra de apoio político de adversário. No plano dos efeitos, a natureza, a forma, a finalidade e a extensão do “abuso” cometido podem render ensejo a diferentes respostas sancionatórias do ordenamento positivo. No presente contexto, acarreta a inelegibilidade do agente ou beneficiário, bem como a cassação de seu registro ou diploma. É que a ofensa malfere o processo eleitoral, no todo ou em parte, dela resultando o comprometimento de sua normalidade ou legitimidade. Aqui, o bem jurídico protegido é a higidez das eleições. Nesse sentido, reza o parágrafo único do artigo 19 da LC no 64/90 que a apuração e a punição “terão o objetivo de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou do abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta, indireta e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Nesse cenário, desponta a responsabilidade eleitoral, a qual encontra-se comprometida essencialmente com a proteção dos bens juridicamente tutelados, ou seja, a legitimidade, lisura e normalidade do processo eleitoral, a higidez do pleito, a isonomia da disputa, a veraz representatividade. Há mister que a ocupação dos postos político-governamentais se dê de forma lícita, honesta, autêntica, devendo o povo, exercendo sua liberdade, realmente manifestar sua vontade e determinar o rumo de sua história e de sua vida coletiva, ou seja, se autogovernar. Assim, não é necessário que o réu realize, ele mesmo, as ações consideradas ilícitas e abusivas. Pouco importa, então, a perquirição de aspectos psicológicos (como dolo ou culpa) dos infratores e beneficiários das condutas ilícitas. E mais: nem sempre é necessário haver real, efetivo, ferimento aos bens e interesses protegidos, bastando a potencialidade ou o risco do dano – ainda porque, quando a conduta ilícita visa a influenciar o voto, o segredo de que este é revestido impossibilita averiguar se ela efetiva e realmente o influenciou. Relevante é demonstrar a existência objetiva de fatos denotadores de abuso de poder (em qualquer de suas modalidades), de abuso dos meios de comunicação social, corrupção ou fraude. É que, quando presentes, esses eventos comprometem de modo indelével as eleições em si mesmas, porque ferem os princípios e valores que as informam. De certa maneira, essa argumentação tem sido acolhida na jurisprudência: “[…] 2. É desnecessário, em AIJE, atribuir ao réu a prática de uma conduta ilegal, sendo suficiente o mero benefício eleitoral angariado com o ato abusivo e a demonstração da gravidade da conduta. Precedente. […]. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu os recursos, nos termos do voto da Relatora” (TSE – RO no 406492/MT – DJe, t. 31, 13-2-2014, p. 97-98). “Ação de investigação judicial eleitoral. Abuso de poder. Uso indevido dos meios de comunicação social. Omissão. […] 3. Na apuração de abuso de poder, não se indaga se houve responsabilidade, participação ou anuência do candidato, mas sim se o fato o beneficiou, o que teria ocorrido na espécie, segundo o Tribunal a quo. Agravo regimental não provido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator” (TSE – AgR-REspe no 3888128/BA – DJe 7-4-2011, p. 45). Importa frisar que um mesmo processo eleitoral (em sentido amplo) pode abrigar várias eleições, nas quais diferentes cargos eletivos são disputados. Por exemplo: as eleições estaduais e federais compõem um complexo processo no qual são disputados os mandatos de Governador, ViceGovernador, Senador, Deputado Estadual ou Distrital e Deputado Federal. Para ser declarado e gerar as consequências que lhes são próprias, não é necessário que o abuso de poder em apreço afete todas as eleições atinentes a determinado processo eleitoral. Basta que apenas uma delas reste maculada. Assim, o abuso de poder afirmado com relação a eleição de Deputado Estadual nenhuma influência exerce nas demais. O fundamental é que sejam salvaguardadas a legitimidade e a normalidade de cada qual das diversas eleições, mantendo-se o equilíbrio das diversas campanhas que nelas se apresentem. 21.4.2 Aspectos processuais da AIJE 21.4.2.1 Procedimento A teor do artigo 22 da LC no 64/90, aos legitimados é dado representar, isto é, peticionar à Justiça Eleitoral, “relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político”. A Lei de Inelegibilidades contempla dois procedimentos. O primeiro se refere à Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC), sendo delineado nos artigos 2o a 16. O segundo é o da AIJE. Embora não haja diferença essencial entre ambos, o primeiro é considerado ordinário, ao passo que o se gundo – que se aplica à maioria das ações eleitorais típicas – é reputado “sumário”. Em ambos, o Código de Processo Civil é aplicável subsidiariamente. Em linhas gerais, nas eleições municipais, o rito da AIJE pode ser assim sumariado: petição inicial → (deferimento in limine de cautelar incidental suspendendo o ato questionado) → contestação (5 dias da notificação) → manifestação do Ministério Público → julgamento antecipado do pedido; extinção do processo sem julgamento do pedido → fase probatória (5 dias para inquirição das testemunhas) → diligências (3 dias; pode haver nova audiência) → alegações finais (2 dias – prazo comum) → manifestação do Ministério Público (2 dias – se não for o autor) → sentença (3 dias) → recurso ao TRE (3 dias) → recurso ao TSE (3 dias) → recurso ao STF (3 dias). Nas eleições federais e estaduais, esse esquema sofre alteração após as alegações finais, já que toda a instrução processual é feita pela Corregedoria Regional, estando a competência para julgamento afeta à Corte Regional. Assim, tem-se: → alegações finais (2 dias – prazo comum) → relatório do Corregedor Regional (3 dias) → revisão → vista ao Procurador Regional Eleitoral (48 horas) → inclusão do feito em pauta → julgamento pelo TRE → recurso ao TSE (3 dias) → recurso ao STF (3 dias). Já nas eleições presidenciais, há diminuta alteração nesse último desenho. A ver: → relatório do Corregedor-Geral (3 dias) → vista ao Procurador-Geral Eleitoral (48 horas) → inclusão do feito em pauta → julgamento pelo TSE → recurso ao STF (3 dias). Vale observar que, na sessão de julgamento, o Procurador Regional ou Geral Eleitoral devem sempre manifestar-se, nos termos previstos nos regimentos dos Tribunais Eleitorais. Também às partes é dado produzir sustentação oral pelo prazo regimental. 21.4.2.2 Prazos Consoante tantas vezes salientado, há forte influência do princípio da celeridade nos processos eleitorais. Não é diferente na ação em apreço, que, inclusive, apresenta diversidade de efeitos se julgada antes ou depois do dia do pleito. No cômputo dos prazos, incide o disposto no artigo 224 do CPC. Assim, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento. Ademais, considera-se prorrogado até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que for determinado o fechamento do fórum ou o expediente forense for encerrado antes da hora normal. Os prazos fixados em horas contam-se minuto a minuto (CC, art. 132, § 4o). É descabida a transformação de prazo fixado em horas para dia ou dias, pois isso pode significar aumentá-lo indevidamente. Ressalte-se que durante o período eleitoral os prazos são contínuos e peremptórios, correm em cartório ou secretaria, não se suspendendo aos sábados, domingos e feriados (vide: TSE – Res. no 23.398/2013, art. 41; TSE – Res. 23.367/2011, art. 5o). Nesse caso, não incide – quanto aos prazos processuais – o disposto no art. 219 do CPC, segundo o qual: “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.” No entanto, fora do aludido período e dessa situação excepcional, é razoável considerar a incidência do artigo 219 nessa seara. De sorte que, na contagem do prazo, deve-se computar apenas os dias úteis, excluindo-se os não úteis. Sobre isso, assinalam Wambier et al. (2015, p. 387) que o artigo 219 do CPC de 2015 racionaliza a “contagem de prazos em dias, excluindo-se neste cômputo dos dias não úteis.” Assim, “apenas serão levados em consideração, na contagem dos prazos, os dias úteis, excluindo-se os feriados forenses, os sábados, os domingos, os dias em que não houver expediente forense, e tal previsão legislativa nos parece correta de todo, pois não imporá mais à parte, especialmente ao seu advogado, que se vejam compelidos ao exercício de atividades muitas vezes desafiadoras em interregno de tempo que é composto em grande parte por dias sem expediente forense ou dedicado ao descanso.” No Eleitoral, são inaplicáveis as regras dos artigos 180, 183, 186 e 229 do diploma processual civil, que duplicam os prazos respectivamente do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e de litisconsortes com diferentes procuradores de distintos escritórios. 21.4.2.3 Intimação de partes, procuradores e Ministério Público Em geral, as intimações devem ser realizadas dentro do horário de expediente. Sendo ultimadas após esse horário, a contagem do prazo terá início no dia subsequente, logo após o horário normal de abertura do protocolo. O artigo 270 do CPC autoriza a realização de intimação por meio eletrônico. Não sendo possível por esse meio, poderá ser feita por publicação do ato no Diário Oficial ou no Diário de Justiça Eletrônico ou, na impossibilidade desses veículos, em outro órgão oficial (CPC, art. 272). E se for inviável a intimação por meio eletrônico e na Zona Eleitoral não houver órgão oficial de publicação de atos judiciais? Nessa hipótese, reza o artigo 273 do CPC que a intimação poderá ser realizada: i) pessoalmente, se a parte tiver domicílio na sede do juízo; ii) por carta registrada, com aviso de recebimento, quando a parte for domiciliada fora da sede do juízo. Durante o período eleitoral, o art. 96-A da LE permite a realização de intimação a candidato por meio de aparelho de fac-símile. Nesse caso, a intimação deverá ser encaminhada exclusivamente “na linha telefônica por ele previamente cadastrada, por ocasião do preenchimento do requerimento de registro de candidatura”. Embora haja exceções, o Ministério Público goza da prerrogativa processual de “receber intimação pessoalmente nos autos em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver que oficiar” (LC no 75/93, art. 18, II, h). Não há nisso privilégio, senão prerrogativa funcional, que, ao fim e ao cabo, reverte em benefício da sociedade em nome da qual atua, e, enfim, do Estado Democrático de Direito. Demais disso, a lógica que preside a atuação do Ministério Público é completamente diferente da observada pelos particulares. Em qualquer caso, poderá a parte ser intimada pessoalmente na própria audiência ou sessão de julgamento. 21.4.2.4 Início do processo Com o protocolo da petição inicial na Justiça Eleitoral, “considera-se proposta a ação” (CPC, art. 312). É esse, portanto, o marco inicial do processo. Ressalte-se que a petição deve ser protocolada até antes do ato de diplomação. 21.4.2.5 Petição inicial A peça exordial segue o padrão do artigo 319 do CPC. Deve indicar o órgão jurisdicional a que se dirige, a qualificação e o domicílio do réu, os fatos e os fundamentos jurídicos da demanda e o pedido. Nela deve ser requerida a citação do réu, bem como as provas que se pretende produzir, indicando-se desde logo o rol de testemunhas, documentos e perícias, se for o caso, sob pena de preclusão. “Pelo rito do art. 22 da Lei Complementar no 64/90, a apresentação do rol de testemunhas deve ocorrer no momento da inicial ajuizada pelo representante e da defesa protocolada pelo representado […]” (TSE – Ac. no 26.148 – DJ 23-8-2006, p. 110). O número máximo de testemunhas que se admite é seis. Aplica-se aqui a parte final do parágrafo 6o do art. 357 do CPC, pelo que, a parte poderá arrolar até três testemunhas “no máximo, para a prova de cada fato”. Diante disso, quando forem oferecidas mais de três testemunhas para a prova de um fato, poderão as restantes serem dispensadas pelo juiz. O parágrafo 7o daquele dispositivo – igualmente aplicável ao procedimento em exame – permite ao juiz “limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados”. A complexidade da causa também permite ao juiz deferir a oitiva de mais de seis testemunhas. No que concerne à prova documental, é preciso que a inicial seja instruída com os documentos indispensáveis para demonstrar a existência dos fatos constitutivos do pedido, sob pena de ser indeferida (CPC, arts. 320 e 321). Em outras palavras, a prova inaugural deve justificar a instauração do processo. Só se admite a juntada posterior de documentos novos, assim entendidos: a) os indisponíveis ou inexistentes quando do ajuizamento da demanda; b) os “que se tornaram conhecidos” posteriormente àquele ato (CPC, art. 435, parágrafo único); c) os pertinentes a fatos novos, ou seja, fatos ocorridos posteriormente; c) para contrapor documento cuja juntada aos autos foi deferida. Nada impede que a exordial venha estribada em provas ou indícios colhidos em inquérito policial ou inquérito civil público, este instaurado e conduzido pelo Ministério Público. Se a qualquer candidato ou partido é dado – por conta própria e sem vinculação a qualquer critério legal claro e objetivo – coligir elementos de prova e ingressar com a demanda, é incompreensível que isso igualmente não possa ser feito pelo Ministério Público, defensor que é dos interesses públicos e da sociedade. Na ótica processual, o valor da prova enfeixada em tais procedimentos é meramente informativo. Destinam-se tão somente a subsidiar a propositura de demanda. O que se proíbe é que a sentença judicial louve-se em provas que não tenham passado pelo crivo do contraditório e da ampla defesa. O autor tem o ônus de providenciar tantas cópias da inicial e dos documentos que a instruírem quantos forem os réus, porquanto estes, ao serem notificados, deverão receber uma via para que possam defender-se amplamente da imputação. Dada a natureza sumária do rito, a notificação do representado sem as cópias aludidas implica nulidade do feito, em virtude de cerceamento de defesa. Entretanto, se nas cópias entregues ao representado estiver faltando um ou outro documento, presente nos autos, a nulidade só é defensável se se tratar de documento essencial para a causa, pois, do contrário, não haveria prejuízo, tampouco cerceamento. E, na dicção cristalina do artigo 219 do Código Eleitoral: “Na aplicação da lei eleitoral o juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se dirige, abstendo-se de pronunciar nulidades sem demonstração de prejuízo.” Não havendo condenação em sucumbência nos feitos eleitorais, é desnecessário que na inicial conste o valor da causa. Este, aliás, é sempre inestimável, já que as lides eleitorais não têm cunho patrimonial. Ausente requisito legal ou nas hipóteses elencadas no artigo 330 do CPC, poderá a inicial ser rejeitada de plano, extinguindo-se o processo já em seu limiar (CPC, arts. 354, 485, I). Nesse caso, cabe recurso ao Tribunal. Nas eleições municipais, o recurso é o eleitoral (CE, art. 258), nas demais, pode-se cogitar o agravo interno (CPC, art. 1.021), eis que se trata de decisão monocrática do Corregedor-Geral ou Regional Eleitoral. 21.4.2.6 Objeto Dois são os resultados objetivados com a ação em exame. O primeiro diz respeito à decretação da inelegibilidade do “representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato” (LC no 64/90, art. 22, XIV). Trata-se de provimento constitutivo positivo, em que a constituição de inelegibilidade figura como objeto imediato da demanda. Após reconhecer e declarar a ocorrência do evento abusivo, a decisão judicial constitui ou erige nova situação jurídica, consistente na inelegibilidade. Essa inexistia antes desse ato judicial, sendo por ele engendrado. Note-se que a inelegibilidade não atinge o pleito em que o ilícito ocorreu, mas estende-se pelos oito anos subsequentes. Quanto à sua natureza, a inelegibilidade de que se cogita é do tipo sanção ou cominada, pois decorre da responsabilização pela prática de ilícito comprometedor da higidez do processo eleitoral. Saliente-se que a sanção em apreço pode ser imposta ainda que a lide seja julgada depois das eleições ou mesmo da diplomação. O segundo resultado liga-se à “cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico e pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação” (LC no 64/90, art. 22, XIV). Trata-se de provimento constitutivo negativo ou desconstitutivo. Na hipótese de desfazimento do registro, o candidato fica impedido de concorrer nas eleições. Frise-se, porém, que tal provimento só é exequível se a demanda for julgada antes do dia do pleito. 21.4.2.7 Causa de pedir A causa de pedir assenta-se nos fatos em que o pedido é estribado. Na AIJE, tais fatos devem denotar abuso de poder econômico, político ou dos meios de comunicação social, conforme previsão contida no artigo 14, § 9o, da Constituição Federal, regulamentado pelos artigos 19 e 22, XIV, ambos da LC no 64/90. É irrelevante que o réu não tenha praticado, pessoalmente, os fatos abusivos, pois para que seja responsabilizado basta “o mero benefício eleitoral angariado” com eles (TSE – RO no 406492/MT – DJe 13-2-2014). É preciso que o abuso de poder seja relevante, ostentando aptidão para comprometer a lisura, normalidade e legitimidade das eleições, pois são esses os bens jurídicos tutelados pela ação em apreço. Por isso mesmo, há mister que as circunstâncias do evento considerado sejam graves (LC no 64/90, art. 22, XVI), o que não significa devam necessariamente propiciar a alteração do resultado das eleições. Nessa perspectiva, ganha relevo a relação entre, de um lado, o fato imputado e, de outro, seu consectário consistente na falta de higidez, anormalidade ou desequilíbrio do pleito. Impõe-se a presença de liame objetivo entre tais eventos. Todavia, não se faz necessário – até porque, na prática, isso não seria possível – provar que o abuso influenciou concretamente os eleitores, a ponto de levá-los a votar efetivamente no candidato beneficiado ou a repudiar o seu concorrente. Basta que se demonstre a provável influência na consciência e vontade dos cidadãos, probabilidade essa extraída da gravidade do fato considerado e de suas circunstâncias. Note-se que, do ângulo lógico, a probabilidade oferta grau de certeza superior à mera possibilidade. O provável é verossímil, ostenta a aparência da verdade, embora com ela não se identifique plenamente. “[…] 1. Para a configuração de abuso de poder, não se exige nexo de causalidade, entendido esse como a comprovação de que o candidato foi eleito efetivamente devido ao ilícito ocorrido, mas que fique demonstrado que as práticas irregulares teriam capacidade ou potencial para influenciar o eleitorado, o que torna ilegítimo o resultado do pleito. 2. Se fossem necessários cálculos matemáticos, seria impossível que a representação fosse julgada antes da eleição do candidato, que é, aliás, o mais recomendável, visto que, como disposto no inciso XIV do art. 22 da LC no 64/90, somente neste caso poderá a investigação judicial surtir os efeitos de cassação do registro e aplicação da sanção de inelegibilidade” (TSE – RO no 752/ES – DJ 6-8-2004, p. 163). O Tribunal Superior Eleitoral entendeu relevantes fatos caraterizadores de abuso de poder em casos como os seguintes: (i) “[…] jornal de tiragem expressiva, distribuído gratuitamente, que em suas edições enaltece apenas um candidato, dá-lhe oportunidade para divulgar suas ideias e, principalmente, para exibir o apoio político que detém de outras lideranças estaduais e nacionais, mostra potencial para desequilibrar a disputa eleitoral, caracterizando uso indevido dos meios de comunicação e abuso do poder econômico, nos termos do art. 22 da Lei Complementar no 64/90” (TSE – RO no 688/ SC – DJ 21-6-2004, p. 86); (ii) “[…] a utilização do horário de propaganda eleitoral gratuita, por candidato de agremiação diversa daquela a que se filia o candidato, configura uso indevido de meio de comunicação social, fere a isonomia entre os candidatos e atrai a sanção de inelegibilidade” (TSE – RO no 756/PR – DJ 2-6-2006, p. 99); (iii) “[…] o fato considerado como conduta vedada (Lei das Eleições, art. 73) pode ser apreciado como abuso do poder de autoridade para gerar a inelegibilidade do art. 22 da Lei Complementar no 64/90. O abuso do poder de autoridade é condenável por afetar a legitimidade e normalidade dos pleitos e, também, por violar o princípio da isonomia entre os concorrentes, amplamente assegurado na Constituição da República. Agravo Regimental desprovido. Decisão mantida” (TSE – ARO no 728/DF – DJ 17-6-2005, p. 161); (iv) “[…] configurado o abuso do poder econômico, decorrente da prática de assistencialismo voltado à captação ilegal de sufrágios, impõe-se a declaração da inelegibilidade […]” (TSE – RO no 741/AC – DJ 6-5-2005, p. 151); (v) “[…] 4. Configura grave abuso do poder político a utilização de eventual programa social (transporte de pessoas a fim de retirar carteira de identidade em município próximo) para, em passo seguinte, alcançar o objetivo final: a transferência fraudulenta de eleitores, devidamente reconhecida pela Justiça Eleitoral em processo específico, fato que, além de constar bem delimitado na inicial da representação eleitoral, acarretou o cancelamento de diversos títulos eleitorais, interferindo no processo eleitoral de 2012, em manifesta contrariedade ao princípio da impessoalidade previsto no art. 37, caput, da CF/1988. […].” (TSE – REspe no 68.254/MG – DJe t. 35, 23-2-2015, p. 56-57). Impende registrar que os fatos debatidos na demanda tanto podem ter ocorrido antes como depois do início do processo eleitoral (início esse que coincide com o período das convenções partidárias). Em verdade, não há um marco temporal a partir do qual se possa qualificar os fatos como abusivos e, pois, ilícitos. Assim, mesmo que o evento ocorra em período anterior ao início do processo eleitoral, pode ser caracterizado como abuso de poder. Nesse sentido: TSE – RO no 464.429/MG – decisão monocrática de 8-6-2015; TSE – REspe no 68.254/MG – DJe t. 35, 23-2-2015, p. 56-57; AgR-AI no 12.099/ SC – DJe 18-5-2010, p. 30. O que não se concebe é o ajuizamento da demanda antes do início do processo eleitoral, exceto se a tutela jurisdicional pleiteada tiver natureza exclusivamente cautelar. Primeiro, porque o bem que se visa salvaguardar é o próprio processo eleitoral, cujo início se dá com aquele evento. Depois, porque é com as convenções que se adquire o status de pré-candidato; antes, há mera expectativa de ser candidato. Como se sabe, em geral, o representado é candidato ou pré-candidato. Não se desconhece o teor do artigo 2o da Lei de Inelegibilidades, que estabelece a AIRC como via processual para arguição de inelegibilidade. Todavia, aí se cuida de declaração de inelegibilidade e não de constituição, como ocorre na AIJE. Ademais, essa mesma lei criou procedimento próprio para a discussão e constituição da inelegibilidade derivada de abuso de poder. Incide, aqui, o princípio da especialidade, pelo qual lex especiali revogat generali – a lei especial revoga a geral. Se o artigo 22 da LC no 64/90 prevê procedimento específico para a apuração de transgressões atinentes a abuso de poder econômico ou político, é este, justo por ser especial, que deve ser observado em casos que tais. Note-se que esse dispositivo não diz em que momento (se antes ou depois do pedido de registro) a conduta abusiva deve ser perpetrada para que tenha incidência, sendo defeso ao intérprete fazê-lo. Conforme salientado anteriormente, o uso da AIJE para discussão de abuso de poder ocorrido antes do pedido de registro tem a suprema vantagem de permitir que os legitimados ingressem com a demanda até a data da diplomação. Esse fato, só por si, já representa inestimável vantagem para a cidadania, controle e lisura do pleito. Se os fatos se tornarem públicos ou só chegarem ao conhecimento do Ministério Público, ou de outro colegitimado, após o registro ou mesmo depois das eleições, a AIJE ainda poderá ser ajuizada útil e validamente. Isso, força é reconhecer, não se daria com a AIRC, que deve ser ajuizada impreterivelmente no exíguo prazo de cinco dias depois da publicação do pedido de registro de candidatura, nos termos do artigo 3o da Lei de Inelegibilidades. Não é demais lembrar que, na aplicação da lei, deve o intérprete atentar aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (LINDB, art. 5o). Por óbvio, atende às exigências do bem comum ensejar que os atos nocivos às eleições tenham prazo maior para serem levados às barras da Justiça e lá conhecidos e julgados. Atualmente, é pacífica a jurisprudência no sentido de que o abuso de poder econômico ou político ocorrido antes ou depois do pedido de registro deve ser questionado em sede de AIJE. “Eleições 2012. Recurso especial eleitoral. Ação de investigação judicial eleitoral. Candidatos a prefeito e vice. […] 6. O abuso do poder político pode ocorrer mesmo antes do registro de candidatura, competindo a esta Justiça especializada verificar evidente conotação eleitoral na conduta, como a transferência eleitoral fraudulenta, que somente pode acontecer antes do fechamento do cadastro eleitoral, no mês de maio do ano da eleição, nos termos do art. 91 da Lei no 9.504/1997, segundo o qual “nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos cento e cinquenta dias anteriores à data da eleição”. Precedentes. […].” (TSE – REspe no 68.254/MG – DJe t. 35, 23-2-2015, p. 56-57). “[…] I – Admite-se a ação de investigação judicial eleitoral, fundada no art. 22 da LC no 64/90, que tenha como objeto abuso ocorrido antes da escolha e registro do candidato (REspe no 19.502/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 1o-4-2002, e 19.566/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 26-42002) […]” (TSE – RO no 722/PR, de 15-6-2004 – DJ 20-8-2004, p. 125). “[…] O processo de registro não é adequado para apuração da causa de inelegibilidade consubstanciada no abuso de poder econômico, haja vista a existência de procedimento específico, conforme se depreende do art. 22 da Lei Complementar no 64/90 […]” (TSE – Ac. no 92, de 4-9-1998 – JURISTSE 7:96). 21.4.2.8 Partes O polo ativo da relação processual pode ser ocupado por partido político, coligação, candidato, pré-candidato e Ministério Público. Por pré-candidato compreende-se quem foi escolhido em convenção, mas que ainda não teve o pedido de registro deferido pela Justiça Eleitoral. Confere-se legitimidade aos personagens do processo eleitoral, independentemente do proveito imediato que possam colher. Prevalece o interesse público na coibição de condutas que afetem a lisura do pleito. Assim, não se exige que autor-candidato tenha disputado a mesma eleição do réu, ou que nela tenha logrado êxito. Hodiernamente, não se admite a legitimidade ad causam do cidadão, que, todavia, poderá dar notícia do fato ao órgão do Ministério Público, ao juiz eleitoral ou ao Corregedor Eleitoral, para que providenciem o que for de direito. Observe-se que o órgão legitimado da agremiação política é o mesmo en carregado de requerer os registros de candidatura de seus filiados. Destarte, em eleição federal ou estadual, o diretório municipal não detém legitimidade para ajuizar a ação em tela. O partido integrante de coligação não ostenta legitimidade para agir sozinho. Nesse sentido: “[…] A coligação aperfeiçoa-se com o acordo de vontade das agremiações políticas envolvidas e com a homologação deste pela Justiça Eleitoral. A partir de tal acordo, considera-se que os partidos estão coligados. O partido coligado não possui legitimidade para, isoladamente, propor Investigação Judicial” (TSE – REspe no 25.015/SP – DJ 30-9-2005, p. 122). Entretanto, se a coligação for constituída só para o pleito majoritário, a agremiação mantém intacta sua legitimidade quanto ao proporcional, e vice-versa. Por se cuidar de atuação judicial, é necessário que as partes estejam representadas por advogado, preenchendo, assim, o requisito atinente à capacidade postulatória. “[…] ‘A jurisprudência da Corte tem firme entendimento no sentido de a imprescindibilidade da representação ser assinada por advogado regularmente inscrito na Ordem, sob pena de ser o feito extinto sem julgamento do mérito, por violação do art. 133 da Constituição Federal. (REspe no 19.526/MG, DJ 8-2-2002)’” (TSE – Ac. no 21.562, de 12-8-2004 – DJ 8-10-2004, p. 98). No período eleitoral, faculta-se ao advogado arquivar procuração na secretaria judiciá ria, tornando dispensável a juntada desse instrumento em cada processo que atuar, desde que iniciado até a data da publicação do resultado da eleição. Nesse caso, cumpre à secretaria certificar nos autos que o instrumento do mandato encontra-se devidamente acautelado. Inexistindo procuração nos autos, incide a regra do artigo 76 do CPC, pelo qual deverá o juiz suspender o processo e marcar prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do lapso assinalado, se a providência couber: (a) ao autor, será extinto o processo; (b) ao réu, reputar-se-á revel; (c) ao terceiro, dependendo do polo em que se encontre, será considerado revel ou excluído do processo. No polo passivo pode figurar candidato, pré-candidato e também qualquer pessoa que haja contribuído para a prática abusiva, sem se excluírem autoridades públicas. Tendo em vista que a AIJE acarreta a inelegibilidade e a cassação do registro ou do diploma do candidato, tem-se como inviável figurar no polo passivo partido, coligação ou pessoa jurídica de Direito Público ou Privado, já que não poderiam sofrer as consequências próprias dessa ação. “[…] Pessoas jurídicas não podem figurar no polo passivo de investigação judicial eleitoral, de cujo julgamento, quando procedente a representação, decorre declaração de inelegibilidade ou cassação do registro do candidato diretamente beneficiado, consoante firme jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral […]” (TSE – Rp no 373 – DJ 26-8-2005, p. 173). “[…] 3 – Ilegitimidade passiva da coligação. Acolhida. São legitimados para figurar no polo passivo da relação processual os candidatos beneficiados pela prática ilícita e qualquer pessoa, candidato ou não, que atue para beneficiar algum candidato. Exclusão da coligação da relação processual […]” (TRE-MG – Ac. no 281/2005 – DJMG 20-5-2005, p. 95; RDJ 13:45). Isso, porém, não significa que seja defeso ao partido do representado ingressar no feito para assisti-lo. É intuitivo seu interesse de que a sentença lhe seja favorável. Mas a assistência em tela é de natureza simples, não sendo admitida a litisconsorcial ou qualificada. Esta, conforme prevê o artigo 124 do CPC, pressupõe que a sentença possa influir na relação jurídica existente entre o assistente e o adversário do assistido, o que, por óbvio, não é possível em AIJE. Ao ingressar no processo, o assistente recebe-o no estágio em que se encontrar. Consoante abalizada lição de Dinamarco (2004, p. 392): “São razoavelmente amplos, no direito brasileiro, os poderes e faculdades postos à disposição do assistente, ainda quando simples. Eles são, em princípio, os mesmos da parte assistida (art. 52). O assistente pode requerer e produzir provas, participar do procedimento relativo a estas, pode arrazoar e até recorrer, ainda quando não o faça a parte principal.” Só não lhe é dado atuar em sentido manifestamente contrário aos interesses da parte principal, bem como praticar ato dispositivo, porquanto, na essência, deve sempre ajudá-la. à luz dessa perspectiva, não se compreende interpretação do TSE no sentido de não ser possível que o assistente arrole testemunha, ao argumento de que a iniciativa desta prova seria privativa “do representante e do representado – artigo 22, V, da Lei Complemen tar no 64/90” (TSE – REspe no 25.294/RN – DJ 5-122005, p. 134). Estivesse correta essa exegese – eminentemente gramatical –, também no processo civil não poderia o assistente arrolar testemunhas, pois o artigo 357, § 4o, do CPC assevera ser essa incumbência das “partes”. Na verdade, o assistente atua “como se fosse parte”; só não poderá arrolar testemunhas se, ao ingressar no processo, essa fase já estiver ultrapassada. Admite-se a formação de litisconsórcio passivo, o qual é de cunho facultativo e simples. Facultativo, porque em sua formação não é imperioso que o candidato seja acionado conjuntamente com as pessoas que eventualmente hajam contribuído para a prática do evento abusivo. “[…] 2. A AIJE não exige a formação de litisconsórcio passivo necessário entre o beneficiado e aqueles que contribuíram para a realização da conduta abusiva. Precedentes” […] (TSE – AgR-AI no 1.307-34/MG – DJe 25-4-2011, p. 51). “[…] II – O inciso XIV do art. 22 da LC no 64/90 não exige a formação de litisconsórcio passivo necessário entre o representado e aqueles que contribuíram com a realização do abuso” (TSE – RO no 722/PR, de 15-62004 – DJ 20-8-2004, p. 125). Simples, porque a lide não é necessariamente decidida de maneira homogênea ou uniforme para todos os litisconsortes. Com efeito, a sanção atinente à cassação de registro ou diploma só pode ser aplicada a candidato. Segundo se tem entendido: “[…] 3. Na investigação judicial eleitoral, o litisconsórcio é simples, sendo a conduta de cada representado examinada de forma autônoma e independente, ainda que o fato que embasa a ação seja único, não se exigindo, necessariamente, que o julgamento deva ser uniforme em relação a todos os candidatos, como ocorre no litisconsórcio unitário […]” (TSE – RO no 782/SP, de 8-6-2004 – DJ 3-9-2004, p. 108). Nas eleições majoritárias, há duas correntes. A primeira – que prevaleceu na jurisprudência durante muito tempo – entende ser facultativa a formação de litisconsórcio passivo entre titular e vice na chapa para o Executivo ou entre candidato a Senador e respectivos suplentes. Aqui, o litisconsórcio é do tipo unitário facultativo. Este – ensina Dinamarco (2004, p. 358) –, “embora unitário, só será formado se assim for a vontade do autor, ou autores (facultatividade do litisconsórcio)”. Significa que, embora a relação de direito material seja homogênea, incindível ou unitária, poderá a demanda ser ajuizada apenas contra um dos interessados; a decisão aí tomada repercutirá na esfera de todos. Por exemplo: o codevedor de obrigação solidária ou indivisível pode sozinho ser compelido pelo credor por todo o débito; todavia, a decisão será homogênea, refletindo nos demais codevedores, conquanto não tenham integrado a lide. O mesmo ocorrerá quanto à interrupção da prescrição operada contra um dos codevedores solidários; nos termos do artigo 204, § 1o, do CC, os demais são prejudicados pelo ato interruptivo, apesar de não serem citados para a lide. Vê-se, pois, que nem sempre a uniformidade de relações jurídicas no plano do direito material impõe a formação de litisconsórcio necessário. Para essa doutrina, é isso o que ocorre no caso em apreço. Dispensável é a citação do vice (ou dos suplentes de Senador) para integrar a AIJE, eis que sua relação jurídica é subordinada e dependente em comparação com a do titular, dita principal e subordinante. Consequentemente, a decisão que cassar o registro ou o diploma do titular repercutirá na situação do vice, sendo irrelevante que este tenha sido citado para integrar o processo. É que o abuso de poder combatido por tal ação carreia benefícios à chapa em sua totalidade e, pois, a todos os seus membros. Assim, beneficiário do abuso não é só o titular da chapa, senão também seu vice. Daí que a sorte de ambos encontra-se irremediavelmente entrelaçada. Tem-se, pois, como justo que o vice seja alcançado pela sanção de desconstituição do registro ou diploma do cabeça de chapa, ainda que não seja chamado a integrar a lide na qualidade de litisconsorte passivo. A seu turno, a segunda corrente assevera ser sempre necessária a formação de litisconsórcio passivo entre titular e vice na chapa para o Executivo ou entre candidato a Senador e respectivos suplentes. Aqui, o litisconsórcio é do tipo unitário necessário. Não sendo promovida a citação do vice, haverá nulidade na constituição da relação processual (CPC, art. 115, I). Não resta dúvida de que essa interpretação se harmoniza com os direitos e garantias fundamentais, nomeadamente os atinentes ao processo. Com efeito, nenhuma sanção pode atingir quem não foi chamado a juízo para defender-se das increpações deduzidas. O desprezo por esse princípio traduz duro golpe ao Estado Democrático de Direito e à própria ideia de cidadania. Não se pode olvidar que o devido processo legal constitui direito fundamental insculpido no artigo 5o, LV, da Lei Maior. Reza este dispositivo: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Outrossim, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III) impõe que seja oportunizada a participação na relação jurídica processual daquele que será diretamente afetado pela prestação jurisdicional. Essa corrente é a que prevalece no processo eleitoral. Tanto é assim que a Corte Superior assentou: “A existência de litisconsórcio necessário – quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes – conduz à citação dos que possam ser alcançados pelo pronunciamento judicial. Ocorrência na impugnação a expedição de diploma, se o vício alegado abrange a situação do titular e do vice.” (TSE – RCED no 703/SC – DJ 24-3-2008, p. 9). Ao votar, pontificou o Ministro Cezar Peluso: “Se uma pessoa que pode ser atingida pela eficácia da sentença não é chamada a compor o processo e, findo este, é atingida na sua esfera jurídica, ela tem sua situação equiparada à de um objeto, o qual tem sua vontade abstraída pela interpretação, da mesma forma que uma pessoa move uma cadeira sem indagar-lhe sobre sua vontade de se mover ou não. Por analogia, assim acontece com a pessoa que tem seu patrimônio jurídico atingido sem que a ordem jurídica a tenha ouvido. Noutras palavras, a pessoa é reduzida à condição de objeto, não à de sujeito de direito.” À luz da Lei Maior, ninguém pode ser privado de sua propriedade, liberdade ou de qualquer outro bem jurídico sem observância do devido processo legal. E concluiu: “Ora, o vice que, sem ser ouvido no processo, tem o seu diploma cassado e, por via de consequência, tirada do seu patrimônio jurídico a sua condição de vice como bem jurídico – embora não avaliável em dinheiro mas estimável, e muitíssimo, do ponto de vista ético e pessoal –, tem a proteção constitucional que não permite que se chegue a esse resultado sem a observância do devido processo legal.” Deveras, tal interpretação tem sido reiterada pela Corte Superior, abrangendo, inclusive, as demais ações eleitorais. Nesse sentido: “Recurso especial eleitoral. Ação de investigação judicial eleitoral. Oitiva de testemunhas. Cerceamento de defesa. Recursos providos. 1. O Tribunal Superior Eleitoral entende que há formação de litisconsórcio necessário unitário entre o Chefe do Executivo e o seu vice. Razão pela qual este tem o direito de arrolar testemunhas, independentemente das oferecidas por aquele. Precedentes. 2. Recursos providos para anular a instrução processual a partir da Audiência que indeferira a oitiva de testemunhas” (TSE – REspe no 25.478/GO – JTSE 2:2008:52). Observe-se que a exigência de litisconsórcio necessário na AIJE só é razoável quando houver pedido de cassação de registro de candidatura ou de diploma (porque o abuso de poder aproveita a chapa em sua totalidade, beneficiando a um só tempo o titular e o vice), não, porém, quanto ao pedido de inelegibilidade, pois essa sanção tem caráter pessoal. É lógico e razoável aceitar que a sanção de inelegibilidade só possa atingir quem efetivamente teve oportunidade de defender-se no processo. Essa conclusão fica mais evidente quando se pensa no julgamento (inicial) da AIJE após as eleições em que a chapa saiu derrotada. Nesse caso, a procedência do pedido não alcança o registro de candidatura (ainda porque as eleições já terão sido realizadas), sendo certo que a inelegibilidade só atinge quem for parte na relação processual e tiver reconhecida sua responsabilidade direta na causação dos fatos considerados. Por outro lado, suponha que o vice seja citado e, participando do processo, demonstre que nenhum envolvimento teve com os eventos que fundamentam a demanda. Não seria ele absolvido, independentemente do juízo acerca da responsabilidade do titular? É óbvio que sim! Destarte, a decretação de inelegibilidade de um dos candidatos da chapa majoritária não atinge o outro, em face do matiz pessoal que reveste essa sanção. O litisconsórcio, aqui, não é unitário, tampouco necessário: é, antes, simples e facultativo. Assim, nas eleições majoritárias, sendo pedida cassação de registro de candidatura ou diploma em AIJE, há mister seja formado litisconsórcio entre o titular e o vice. Trata-se de litisconsórcio unitário necessário. Se a demanda for proposta apenas em face do titular da chapa majoritária, deverá o órgão judicial determinar “ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo” (CPC, art. 115, parágrafo único). Ocorre que só é possível a emenda da petição inicial para incluir litisconsorte se tal ato se perfizer dentro do prazo para o ajuizamento da ação. Do contrário, em relação ao vice, esse prazo seria indevidamente estendido, o que significaria exercer um direito já fulminado pela decadência. A regra inscrita no aludido parágrafo único (do art. 115 do CPC) pressupõe que a decadência ainda não esteja consumada. Por se tratar de litisconsórcio passivo unitário e necessário, o direito não é considerado exercido senão quando a ação é proposta (CPC, art. 312) em face de todos os litisconsortes. De sorte que o aditamento da petição fora do lapso legal com vistas à inclusão do vice no processo implica a extinção deste com resolução do mérito por decadência (CPC, art. 487, II) do direito de invocar a jurisdição. A esse respeito, vale registrar o firme entendimento jurisprudencial no sentido de não bastar a distribuição atempada da ação em relação a um dos litisconsortes necessários, sendo “imprescindível que a petição inicial esteja apta à ordem de citação. Na necessidade de diligências preliminares, o decurso do prazo corre em desfavor do autor […]” (STJ – AAI no 226.024/RS – DJ 1o-10-2001). No mesmo sentido: “Após ultrapassado prazo decadencial, é vedada a regularização de ação rescisória em que falte citação de litisconsorte passivo necessário […]” (STJ – REsp no 115.075/DF – DJ 23-5-2005). Mas isso não significa que as citações de todos os litisconsortes devam ser feitas dentro do lapso decadencial. Do autor não se poderia exigir o ajuizamento da demanda com a necessária antecedência para que as citações sejam providenciadas dentro desse prazo. Mesmo porque a concretização do ato de citação depende de fatores alheios à parte, sobre os quais não tem nenhum controle. É este o teor da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” O que se exige, portanto, é que a ação seja ajuizada tempestivamente. E isso só ocorre quando todos os litisconsortes necessários são incluídos na relação processual dentro do prazo legal. Outro ponto a ser considerado diz respeito ao grau de controle ou conhecimento do candidato em relação ao evento abusivo, na hipótese de não ser ele próprio o agente. Se o objeto da tutela legal da ação em foco é “a normalidade e legitimidade das eleições”, à primeira vista parece despiciendo que o representado detenha pleno controle ou conhecimento do acontecido, já que o desequilíbrio da disputa é aferível objetivamente. Aliás, ante o teor do artigo 20 da Lei no 9.504/97, esse conhecimento pode mesmo ser presumido, porquanto o candidato é o responsável direto pela administração de sua campanha. De se lembrar, ainda, o princípio da solidariedade inscrito no artigo 241 do Código Eleitoral. Se correligionários ou apoiadores promovem em prol de candidato eventos abusivos, comprometedores da higidez das eleições, o certo é que o processo eleitoral restará irremediavelmente maculado. O que importa demonstrar é a ocorrência de fatos que agridam o bem jurídico sob tutela. Observe-se não ser qualquer evento que ostenta a necessária gravidade ou aptidão para lesar a normalidade das eleições. Irregularidades de pequena monta, localizadas, certamente não exibem a robustez necessária para macular um pleito. Nessa perspectiva, impossível será que o acontecimento inquinado não chegue ao conhecimento do candidato, cumprindo-lhe ultimar as providências cabíveis – judiciais, se necessário – para fazê-lo cessar. O candidato que assiste passivamente ao desenrolar de fatos nocivos ao processo eleitoral – mas que são benéficos a sua campanha – com eles se torna conivente. De qualquer sorte, o prévio conhecimento do abuso pode ser evidenciado em situações como estas: (i) sempre que o candidato seja o responsável direto pela realização do fato considerado abusivo ou dele participe; (ii) se as circunstâncias e as peculiaridades do caso concreto revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento do evento. 21.4.2.9 Prazo para ajuizamento Pode a AIJE ser intentada desde o início do processo eleitoral (que se dá com a realização das convenções) até a data da diplomação dos eleitos. Esse marco inicial não é aleatório. A ação em apreço tem sempre em mira determinado processo eleitoral, bem como fatos relacionados a candidatos ou pré-candidatos que nele disputarão mandato eletivo. Se procedente o pedido exordial, o resultado será a declaração do abuso de poder aliada à desconstituição do registro ou mandato e/ou decretação da inelegibilidade do candidato beneficiado com a prática malsã. Nesse quadro, inútil será o processo judicial iniciado antes da convenção se o representado não vier a ser escolhido – ou mesmo se nem disputar a indicação de seu nome. Observe-se, todavia, que o fato considerado abusivo (i.e., a causa de pedir) pode ter ocorrido antes do início do processo eleitoral. “[…] 4. A ação de investigação judicial eleitoral constitui instrumento idôneo à apuração de atos abusivos, ainda que anteriores ao registro de candidatura. Precedentes […]” (TSE – RO no 1.362/PR – DJe 6-4-2009, p. 45). “Recurso ordinário. Eleição 2002. Ação de investigação judicial eleitoral. Art. 22, LC no 64/90. Propaganda. Uso indevido dos meios de comunicação. Fato ocorrido antes do registro. Irrelevância. Recursos improvidos. I – Admite-se a ação de investigação judicial eleitoral, fundada no art. 22 da LC no 64/90, que tenha como objeto abuso ocorrido antes da escolha e registro do candidato (REspe nos 19.502/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 1o-4-2002, e 19.566/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 26-42002) […]” (TSE – RO no 722/PR – DJ 20-8-2004, p. 125). Ultrapassado o marco final – fixado na diplomação –, a parte legitimada decai do direito de ingressar com a ação em foco, não mais podendo ajuizá-la. Essa solução afina-se com o princípio da segurança jurídica. Visa impedir a ocorrência de demandas oportunistas, em épocas já recuadas da data do pleito, bem como obstar que as discussões a respeito dos acontecimentos em torno das eleições fiquem eternamente pendentes, o que carrearia instabilidade ao exercício dos mandatos. 21.4.2.10Litispendência e coisa julgada A litispendência resulta da reiteração de demanda em curso, ainda pendente de julgamento. Para tanto, é necessário que sejam idênticos as partes, o pedido e a causa de pedir (CPC, art. 337, §§ 2o e 3o). Por óbvio, pode haver litispendência entre ações eleitorais. Entre AIJE e AIME também poderá haver litispendência, se forem idênticos os fatos postos na causa de pedir. É que o provimento jurisdicional na AIJE é mais amplo, compreendendo o da AIME. Deveras, enquanto na AIJE pode-se constituir inelegibilidade, cassar o pedido de registro ou o diploma do réu, na AIME só é possível cassar mandato (que, na prática, possui o mesmo efeito de cassação de diploma). No entanto, posto que idênticos os fatos, não haverá coisa julgada se na AIJE apenas for imposta inelegibilidade e na AIME se pleitear a cassação de mandato. Está claro que a diversidade de pedidos afasta a coisa julgada. Nessa hipótese, embora a decisão proferida na AIJE não vincule o órgão julgador em suas ilações, não se pode negar que em certos casos, sendo idênticos os fatos e as provas produzidas, as conclusões extraídas em um processo podem influir decisivamente no destino do outro. à guisa de exemplo, imagine-se que na AIJE seja negada categoricamente a existência de um dos fatos postos na causa de pedir; ratificada a decisão a quo pelo Tribunal, não se poderia, depois, afirmar na AIME tivesse ele existido, pena de afronta vitanda à coerência que deve reinar nas decisões judiciais e, pois, à racionalidade imanente a todo o sistema jurídico. Outrossim, é impossível haver litispendência entre AIJE e RCED fundado no artigo 262 do CE, dada a diversidade de causas de pedir. 21.4.2.11Desistência da ação Não se há negar a predominância de relevante interesse público na AIJE. Encontram-se em jogo a imagem e a credibilidade do sistema eleitoral, em relação ao qual nenhuma suspeita pode pairar. Indiscutivelmente, a eleição é a mais importante forma de expressão da soberania popular. Por isso mesmo, a vox populi deve encontrar ambiente seguro e confiável para manifestar-se, de sorte que a legitimidade dos mandatos daí saídos seja inconteste. Se é assim, qualquer fato que possa desequilibrar o pleito ou carrear-lhe a pecha de ilegítimo ostenta relevante interesse público em sua apuração e em seu esclarecimento. Cuidando-se de legitimidade das eleições, não se pode transigir com meias verdades. Diante disso, uma vez ajuizada AIJE, é dado ao autor dela desistir? Não parece razoável fazer com que o representante prossiga com demanda em relação à qual já não tem interesse. O Código de Processo Civil prevê a possibilidade de desistência em seu artigo 485, § 5o, desde que seja “apresentada até a sentença”. Por outro lado, o interesse público e indisponível que se apresenta não recomenda a extinção do processo tout court, pelo simples querer das partes. Assim, temos que, admitida a desistência, se for aceita pela parte contrária (CPC, art. 485, VIII, § 4o), deve o Ministério Público assumir o polo ativo da relação processual. Apesar de não existir específica previsão legal nos domínios da legislação eleitoral, há situações – previstas em lei – em que o Ministério Público deve assumir a titularidade da demanda. Por exemplo: o artigo 976, § 2o, do CPC determina que o Parquet assuma a titularidade do incidente de resolução de demandas repetitivas “em caso de desistência ou de abandono” por parte do autor. Outro exemplo: dispõe o artigo 9o da Lei no 4.717/65 (Lei de Ação Popular) que, se o autor popular desistir da ação ou provocar a extinção do processo, ficará assegurado ao representante do Ministério Público darlhe seguimento. Nos dois exemplos, prevalece o interesse público consistente em dar-se prosseguimento à demanda. De sorte que, no Eleitoral, hão de preponderar os valores e princípios altamente significativos para o Estado Democrático de Direito, como são a lisura e a legitimidade do processo eleitoral. 21.4.2.12Competência A competência do órgão judicial é pressuposto processual relacionado ao desenvolvimento válido do processo. Divide-se a competência em absoluta e relativa. A primeira é fundada na matéria, na pessoa ou na função, sendo inderrogável por convenção das partes (CPC, art. 62). Já a relativa refere-se ao valor e ao território, podendo ser modificada pela vontade das partes ou por prorrogação decorrente de conexão ou continência (CPC, art. 54). A competência para conhecer e julgar AIJE é de natureza absoluta quer seja em razão da matéria, que é especializada, quer seja em razão da função – escalonamento e natureza das eleições. Assim, nas eleições presidenciais, a demanda deve ser ajuizada no Tribunal Superior Eleitoral, especificamente perante a Corregedoria-Geral Eleitoral, pois é esse o órgão responsável pela instrução. Mas o julgamento é feito pela Corte Superior, à qual o Corregedor apresenta relatório após o encerramento da instrução. Já nas eleições federais e estaduais deve a demanda ser ajuizada no Tribunal Regional Eleitoral, especificamente perante a Corregedoria-Regional Eleitoral, que é o órgão responsável pela instrução. O julgamento é afeto à Corte Regional, à qual o Corregedor apresenta relatório após o fim da instrução. Por fim, nas eleições municipais não ocorre a separação entre, de um lado, instrução, e, de outro lado, julgamento. Isso porque é enfeixada nas mãos do juiz eleitoral a competência para instruir o feito e julgá-lo. Nesse diapasão, reza o artigo 24 da LC no 64/90: “Nas eleições municipais, o Juiz Eleitoral será competente para conhecer e processar a representação prevista nesta lei complementar, exercendo todas as funções atribuídas ao Corregedor-Geral ou Regional, constantes dos incisos I a XV [o inciso XV foi revogado pela LC no 135/10] do art. 22 desta lei complementar […].” Similarmente, ao órgão do Ministério Público Eleitoral em exercício nas zonas eleitorais tocarão as atribuições deferidas ao Procurador-Geral e Regional Eleitoral. Saliente-se que – salvo em matéria criminal – inexiste, nos domínios eleitorais, “foro por prerrogativa de função”. Destarte, nas eleições municipais, a competência na AIJE segue sendo do juiz eleitoral, apesar de o representado receber diploma de Prefeito. Nas federais e estaduais, a competência permanece afeta ao Tribunal Regional, a despeito de o representado ter sido diplomado Governador, Senador ou Deputado Federal. Nesse sentido: “Membro do Congresso Nacional. Representação fundada na Lei Complementar no 64/90 (art. 22), para efeito de apuração de alegado abuso de poder econômico supostamente decorrente de excesso praticado na efetivação de doação eleitoral (Lei no 9.504/97, arts. 23, § 3o, e 81, § 2o, e Resolução TSE no 23.217/2010, art. 16, § 4o). Quebra de sigilo bancário do parlamentar federal decretada pela Justiça Eleitoral. Possibilidade. Investigação judicial eleitoral (LC 64/90, art. 22, XIV). Natureza. Doutrina. Precedentes. Procedimento que se destina a impor sanções de Direito Eleitoral, desvestidas de natureza criminal. Inocorrência, em tal hipótese, de usurpação da competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, eis que inexistente prerrogativa de foro ‘ratione muneris’, em tema de investigação judicial eleitoral. Reclamação a que se nega seguimento” (STF – decisão monocrática na Rcl. no 13.286/RN – Rel. Min. Celso de Mello – DJe no 42, 28/2/2012 – Fonte: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4197909>. Acesso em: 29 fev. 2012). 21.4.2.13Tutela provisória de urgência antecipada O instituto da tutela antecipada foi introduzido no sistema processual pátrio pela Lei no 8.952/94. Atualmente, encontra-se regulada no Livro V da parte geral do CPC (arts. 294 ss.). Por ele, antecipa-se ao autor a própria pretensão deduzida (ou a ser deduzida) em juízo ou os efeitos dela decorrentes, ou seja, concede-se desde logo o pedido estampado na petição inicial. Visa concretizar o princípio da segurança jurídica, inserindo-se no contexto do acesso à Justiça e da efetividade do processo (CF, art. 5o, XXXV). Com efeito, de nada serve provimento jurisdicional tardio, que venha a se tornar inócuo com o decurso do tempo. A prestação jurisdicional rápida e eficaz, a tempo e modo, constitui direito fundamental. Di-lo o inciso LXXVIII, introduzido no artigo 5o da Lei Maior pela EC no 45/2004: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tra mitação”. Por força do § 1o do mesmo artigo, a nova regra apresenta eficácia imediata, não dependendo de regulamentação infraconstitucional. A antecipação da tutela é admitida em qualquer tipo de ação de conhecimento, seja ela meramente declaratória, constitutiva (positiva ou negativa) ou condenatória. A problemática da efetividade do processo adquire especial relevo nos domínios eleitorais, porquanto nessa seara a celeridade é regra de ouro: a eleição deve ser concluída dentro de determinado período, assim como – por exigência do princípio republicano – o mandato tem prazo certo para ser exercido. A demora, aqui, mais do que em qualquer outro ramo do Direito, significa a completa inutilidade do provimento buscado, e a um só tempo arrasta ao desprestígio o Poder Judiciário e à frustração os cidadãos que anseiam por verem maior penetração da ética nos domínios políticos. Nos termos do artigo 300, caput, do CPC, são requisitos para a concessão da antecipação da tutela: (a) probabilidade do direito alegado – fumus boni juris; (b) perigo de dano – periculum in mora; (c) inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (§ 2o). O escopo da AIJE por abuso de poder é a cassação do registro do candidato ou do diploma, se eleito, bem como a constituição de sua inelegebilidade. A cassação do registro impede que o candidato-réu prossiga em sua campanha e seja votado. É como se ficasse privado da cidadania passiva, do jus honorum, já que não pode disputar o certame e, eventualmente, ser votado e eleito. Ao final do processo, se o pedido posto na petição inicial for julgado improcedente, o dano advindo àquele que, por decisão antecipatória do mérito, ficou privado de concorrer ao pleito será certamente irreparável, irreversível. Ora, reza o § 3o do artigo 300 do CPC: “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” Também a inelegibilidade não poderia ser objeto de provimento antecipatório, já que, na dicção do inciso XIV, artigo 22, da LC no 64/90, ela é cominada “para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou”. Já no que concerne à cassação de diploma, cumpre distinguir. Antes da proclamação do resultado das eleições, parece igualmente incabível a concessão de tutela antecipada. É que ainda não se sabe se o representado será ou não eleito e, pois, se terá direito de ser diplomado. Ora, a decisão judicial deve ser certa (CPC, art. 492, parágrafo único); somente se admite seja incerta quando a incerteza decorrer da própria relação jurídica material, como ocorre com a condição. No caso em tela, não sendo o representado eleito, a decisão antecipatória do provimento final revelar-se-ia totalmente inócua. Diferentemente, se o pedido de antecipação for julgado depois da proclamação dos resultados das eleições, em tese, não se vislumbra óbice a seu acolhimento, desde que o julgamento emane de órgão colegiado e existam provas materiais robustas acerca dos requisitos dessa medida. Como fundamento, pode-se cogitar o direito difuso de não ser expedido diploma obtido por via espúria, o que fatalmente levará ao exercício ilegítimo de mandato eletivo, ainda que temporariamente. Se, de um lado, é incontestável a soberania das urnas, de outro, há que se ponderar o direito político difuso relativamente ao exercício de mandato somente por quem o tenha alcançado legitimamente, com observância das regras e dos procedimentos legais. Indubitavelmente, é irreparável o dano difuso provocado por quem, tendo exercido mandato durante algum tempo, perde-o em virtude de decisão emanada da Justiça Eleitoral. Afinal, a que título devem os cidadãos obedecer a atos e leis produzidos com a contribuição de quem, dada a evidência dos fatos e das provas carreadas, jamais deveria ter sido investido na representação popular? Como visto, o diploma certifica o resultado das eleições; sua natureza é de ato administrativo. Por óbvio, a “cassação antecipada do diploma” significa mera recusa a que esse documento seja expedido enquanto a lide estiver pendente. Por óbvio, essa decisão não obsta a que o candidato concorra ao certame, seja votado e até eleito (mesmo porque as eleições já terão ocorrido). Isso fica bem visível quando a ação em tela é ajuizada entre a data da proclamação do resultado do pleito e o dia designado para a diplomação. Saliente-se inexistir aqui o risco de irreversibilidade do provimento antecipado (CPC, art. 300, § 2o), porquanto, se o pedido principal for julgado improcedente depois da data marcada para a posse, o réu simplesmente recebe o diploma e investe-se daí em diante no exercício do mandato. Como se nota, a só antecipação não ergue óbices insuperáveis à cidadania passiva, já que não impede de modo absoluto que o réu possa participar da gestão estatal. 21.4.2.14Tutela provisória de urgência cautelar A tutela provisória de urgência de natureza cautelar é admitida no procedimento em apreço. Tem em vista salvaguardar a eficácia do provimento final no processo principal, ou melhor, o resultado útil que dele possa derivar; o resultado do processo (ou o direito pleiteado) é protegido para, ao final, ser satisfeito. O fundamento encontra-se no Livro V da Parte Geral do CPC, notadamente em seu art. 300 que requer a presença de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, ou seja, basta que se evidencie o fumus boni iuris e o periculum in mora. O pleito cautelar poderá ser deduzido de forma antecedente (CPC, art. 305) à ação em apreço, ou incidentalmente, em seu próprio corpo. Ademais, poderá o pedido ser concedido liminarmente (CPC, art. 300, § 2o). Note-se que o artigo 22, I, b, da LC no 64/90 autoriza expressamente o manejo de cautelar. Com efeito, impõe ao órgão judicial que, ao despachar a exordial, determine “que se suspenda o ato que deu motivo à representação, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficiência da medida, caso seja julgada procedente”. Vale ressaltar que pela via da tutela cautelar não se pode desfazer o registro do candidato representado, tampouco constituir inelegibilidade. 21.4.2.15Notificação do representado O termo notificação apresenta o sentido genérico de comunicação escrita para que se pratique um ato. No presente contexto, significa citação. Ou seja, trata-se do ato de chamamento do representado (réu) a juízo para defender-se. Quanto à forma, deve ser pessoal. Sobre isso, o artigo 22, I, alínea a, da LC no 64/90 não dá margem a dúvidas, pois estabelece que, ao ser notificado do conteúdo da petição, deve o representado receber “a segunda via apresentada pelo representante com as cópias dos documentos” que a acompanharem. A ausência de citação pela forma legal é causa de nulidade. Todavia, no sistema eleitoral – por disposição expressa do artigo 219 do CE –, vige o princípio pas de nullité sans grief, ou seja, não se declara nulidade de um ato sem que dele resulte prejuízo. É a consagração da instrumentalidade das formas, presente também nos processos civil e penal. Com efeito, o artigo 277 do CPC estabelece: “Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.” Por outro lado, dispõe o artigo 282, § 1o, desse diploma: “O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.” Exige-se, pois, a demonstração de prejuízo. Saliente-se que a falta de citação é suprida pelo comparecimento espontâneo do réu a juízo (CPC, art. 239, § 1o). Na jurisprudência, o TSE já entendeu que, a despeito da ausência de citação pessoal do réu, a defesa apresentada pela coligação pela qual concorre supre a nulidade daí resultante, não havendo, de resto, prejuízo a justificar a anulação do processo. A ver: “[…] 1. Embora a citação do candidato na investigação judicial não tenha sido procedida de forma pessoal, conforme estabelece a Lei de Inelegibilidades, não há que se falar em prejuí zo se a coligação que o representa apresentou sua defesa. 2. Opostos embargos de declaração pelo representado no Tribunal Regional, deveria ter sido suscitada eventual nulidade, caso assim entendesse, sendo que a desistência desses embargos não o desobrigou dessa arguição, tornando-se a questão preclusa. Embargos rejeitados” (TSE – ERRO no 688/SC – DJ 17-92004, p. 177). Feita a notificação, determina o inciso IV do artigo 22 da LC no 64/90 que a secretaria do Tribunal junte “aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao representado, bem como a prova da entrega ou da sua recusa em aceitá-la ou dar recibo”. 21.4.2.16Defesa Uma vez notificado (= citado), o representado tem o prazo de cinco dias para se defender. Nessa oportunidade, deve deduzir toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que rechaça o pedido exordial. Em preliminar, qualquer dos temas elencados no artigo 337 do CPC poderá ser levantado. Ademais, deverá pugnar pelas provas que pretende produzir, juntar documentos, requerer perícia, bem como arrolar testemunhas. No que concerne à prova documental, é preciso que a peça defensiva seja instruída com os documentos indispensáveis para demonstrar a existência dos fatos arguidos. Com efeito, só é admissível a juntada ulterior de documentos novos. Por outro lado, se os documentos indicados estiverem em poder de terceiros, aí incluídas repartições públicas, tendo sido negado acesso a eles, deverá o representado requerer ao juiz da causa que os requisite. É inteiramente aplicável na seara eleitoral o disposto no parágrafo único do artigo 408 do CPC, segundo o qual, quando documento particular contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, ele prova a ciência, mas não o fato em si, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato. Vide nesse sentido: TSE – RO no 744/SP – DJ 3-9-2004, p. 108. Quanto à perícia, só deve ser aceita se pertinente e necessária para o julgamento da causa. Caso contrário, impõe-se seu indeferimento. Sobre isso, pronunciou-se a Corte Superior Eleitoral: “2. Não há cerceamento de defesa no indeferimento de perícia grafotécnica se a sua realização não era imprescindível para o deslinde do caso, não havendo que se falar em ofensa ao art. 5o, LV, da Constituição da República. Recurso especial improvido” (TSE – REspe no 21.421/SP – DJ 21-5-2004, p. 133). Por ser a inelegibilidade matéria de ordem pública, indisponível, portanto, não incide a presunção de veracidade dos fatos articulados na exordial se não for apresentada contestação (CPC, arts. 344 e 345, II). Portanto, inaplicável é a presunção de veracidade decorrente da não impugnação específica dos fatos alegados pelo autor, bem como a confissão ficta (CPC, arts. 341, I, e 348). Com efeito, a ação enfocada requer prova irrefragável dos fatos em que se baseia. A reconvenção, em princípio, não se apresenta incompatível com o rito da AIJE. Como se sabe, esse instituto possui natureza de ação judicial na qual o réu (reconvinte) deduz pretensão própria contra o autor (reconvindo). O novo CPC admite a ampliação subjetiva da reconvenção em seu artigo 343, §§ 3o e 4o, de modo que ela também pode ser proposta: i) pelo réu contra terceiro; ii) pelo réu em litisconsórcio com terceiro. Uma vez manejada, amplia-se o objeto processual, pois no mesmo processo são acumuladas a ação e a reconvenção, sendo a petição desta distribuída por dependência. Ambas as lides devem ser decididas na mesma sentença. O artigo 343, caput, do CPC condiciona o cabimento da reconvenção à existência de conexão entre esta e “a ação principal ou com o fundamento da defesa”. Evidentemente, também é preciso que o juiz seja competente para ambas as ações e que haja compatibilidade de ritos. Deveras, não é difícil imaginar uma AIJE em que o reconvinte negue a autoria do evento abusivo, atribuindo-a ao reconvindo e, por isso mesmo, pugne pela cassação de seu registro ou diploma, e a decretação de sua inelegibilidade. Há, porém, uma limitação insuperável para a reconvenção. É que, sendo certo que a AIJE só pode ser ajuizada até a diplomação dos eleitos, tal modalidade de defesa sofre igualmente essa restrição temporal. Do contrário, estar-se-ia admitindo o ajuizamento de AIJE fora do prazo legal. 21.4.2.17Arguição de incompetência Sob o regime do revogado CPC de 1973, a incompetência absoluta tinha de ser arguida em preliminar de contestação, enquanto a relativa deveria ser arguida por meio de exceção (CPC de 1973, art. 112). No entanto, de acordo com o CPC de 2015 também a incompetência relativa deve ser questionada em preliminar de contestação (CPC, arts. 64, 65 e 337, II). A incompetência absoluta é revestida de interesse público, podendo, por isso, ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo, ainda, ser declarada ex officio pelo juiz (CPC, art. 64, § 1o). Ademais, a sentença prolatada por juiz absolutamente incompetente pode ser rescindida (CPC, art. 966, II, segunda figura). Já na incompetência relativa não prepondera o interesse público, mas o particular, isto é, das próprias partes. Não sendo arguida, prorroga-se a competência do juiz, que se torna competente para a causa (CPC, art. 65). Na AIJE a competência é sempre absoluta, seja em razão da matéria (que é especializada), seja em razão da função (a cada instância da Justiça Eleitoral é atribuído um tipo de eleição). 21.4.2.18Arguição de imparcialidade do juiz: impedimento e suspeição A Declaração Universal dos Direitos Humanos proclama em seu artigo X que “Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial […]”. Deveras, a impessoalidade é uma das características mais relevantes da jurisdição. O julgamento justo pressupõe a imparcialidade do juiz ou sua adequação lógica e psicológica para conhecer e julgar a lide. A esse respeito, obtempera Amaral Santos (1989, p. 196) que o direito de recusar juiz imparcial vem ao encontro do interesse do Estado “de que o seu órgão, na relação processual, o juiz, seja compatível de exercer a sua função no processo”. Cumpre, portanto, assegurar que o julgamento se dê de maneira isenta e imparcial pelo juiz natural (CF, art. 5o, LIII). A isenção do juiz pode ficar comprometida em razão de dois fatores, a saber: impedimento e suspeição. O impedimento tem caráter objetivo, ligando-se a circunstâncias em que há presunção legal absoluta de parcialidade. Ao juiz impedido é vedada a prática de atos no processo, sob pena de invalidade. Por isso, o impedimento pode ser conhecido e afirmado ex officio, e, se não o for, cabe às partes invocá-lo em qualquer tempo e grau de jurisdição; inclusive, é causa de rescisão da sentença (CPC, art. 966, II, primeira figura). No início deste capítulo foram lembradas hipóteses específicas de impedimento para o exercício da jurisdição eleitoral. Nos termos do artigo 14, § 3o, do CE (com a redação da Lei no 13.165/2015): “Da homologação da respectiva convenção partidária até a diplomação e nos feitos decorrentes do processo eleitoral, não poderão servir como juízes nos Tribunais Eleitorais, ou como juiz eleitoral, o cônjuge ou o parente consanguíneo ou afim, até o segundo grau, de candidato a cargo eletivo registrado na circunscrição.” Consoante ressaltado, esse dispositivo veicula duas regras. Uma que proíbe o exercício da judicatura eleitoral, na respectiva circunscrição eleitoral, no período compreendido entre a “homologação da respectiva convenção partidária até a diplomação”. E outra – que incide fora desse período – que cria impedimento processual para que cônjuge ou parente até 2o grau de quem foi candidato atue como juiz “nos feitos decorrentes do processo eleitoral”. O artigo 95 da LE também veicula hipótese específica de impedimento nos seguintes termos: “Ao Juiz Eleitoral que seja parte em ações judiciais que envolvam determinado candidato é defeso exercer suas funções em processo eleitoral no qual o mesmo candidato seja interessado.” No Código de Processo Civil as hipóteses ensejadoras de impedimento encontram-se elencadas no artigo 144, que proíbe o juiz de exercer suas funções no processo: “I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado.” Já a suspeição tem caráter subjetivo e relativo, pois enseja apenas dúvida quanto à isenção ou parcialidade do juiz. Como assevera Amaral Santos (1989, p. 197), “há suspeita de parcialidade, que obsta o juiz de exercer suas funções no processo, quando ele próprio se reconhecer suspeito ou quando, por denúncia da parte, através da exceção correspondente, for julgado suspeito”. As causas de suspeição são descritas no artigo 145 do CPC. Segundo esse dispositivo: “Há suspeição do juiz: I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.” Os motivos de impedimento e suspeição afetam a pessoa do juiz (não o órgão da estrutura judiciária, i. e., o juízo) independentemente do grau de jurisdição. São eles igualmente aplicáveis: “I – ao membro do Ministério Público; II – aos auxiliares da justiça; III – aos demais sujeitos imparciais do processo.” (CPC, art. 148). Procedimento – na legislação eleitoral não há disciplina específica para arguição de impedimento ou suspeição. No vigente CPC, essas questões devem ser arguidas pelas partes em petição própria. A petição deve ser dirigida ao juiz do processo, nela devendo ser narrados os fundamentos relevantes para a recusa do juiz. Ademais, pode ser instruída com documentos e conter rol de testemunhas a serem ouvidas oportunamente. Extrai-se do art. 146, caput, do CPC que a arguição deve ser feita “no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato”. Esse prazo é preclusivo para as partes, mas não se aplica ao juiz; isso porque o juiz tem o dever de declarar-se impedido ou suspeito a qualquer tempo. Todavia, considerando o interesse público presente na arguição de impedimento, o melhor entendimento é o de que o prazo de 15 dias só se aplica à arguição pela parte de suspeição. Quanto ao impedimento, pode ser arguido a qualquer tempo. Assim, a preclusão temporal só alcança a arguição de suspeição – de maneira que, não sendo arguida a suspeição do juiz no prazo legal, opera-se a preclusão; nesse caso, presume-se que a parte, embora conhecendo o motivo da suspeição, tenha aceitado o juiz. Não parece razoável a adoção do prazo de 15 dias no processo jurisdicional eleitoral. Os prazos processuais eleitorais são menores, em virtude da excepcional celeridade existente nessa seara. Assim, por razão de lógica e coerência, no processo eleitoral o prazo para se ingressar com exceção de suspeição do juiz deve ser menor do que o previsto no procedimento comum do Processo Civil. No CPC, 15 dias é normalmente o prazo conferido à parte para a prática de ato de defesa, como, por exemplo, para contestar (CPC, art. 335) e para recorrer (CPC, art. 1.003, § 5o). Com base nesse parâmetro objetivo, pode-se afirmar que também se deve observar o mesmo lapso estabelecido para a defesa nas ações eleitorais. É esse, afinal, o princípio acolhido no direito processual comum. Logo, o prazo para arguir suspeição do juiz deve ser idêntico ao previsto para a contestação. Será, pois, de sete dias, na AIRC (LC no 64/90, art. 4o); de cinco dias, na AIJE (LC no 64/90, art. 22, I, a); de 24 horas, na representação por direito de resposta (LE, art. 58, § 2o); de 48 horas, nas representações fundadas na Lei no 9.504/97, entre as quais a atinente a propaganda eleitoral (LE, art. 96, § 5o). O prazo deve ser contado a partir do conhecimento que a parte teve do fato em que a arguição se fundamenta. Uma vez arguida a questão, fica suspenso o processo até que ela seja julgada (CPC, art. 313, III). Consequentemente, suspendem-se os prazos para a prática de atos processuais. Durante a suspensão, o art. 314 do CPC veda ao juiz a prática de qualquer ato no processo, ainda que se trate de ato urgente que tenha por fim evitar dano irreparável. As questões de impedimento e suspeição podem ser arguidas tanto pelo autor quanto pelo réu. Reconhecendo-se impedido ou suspeito, o juiz determinará a remessa dos autos a seu substituto legal. Caso contrário, a petição deverá ser autuada em apartado e, no mesmo prazo para apresentar a arguição (15 dias, no procedimento comum do CPC), apresentará o juiz suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, e remeterá os autos ao tribunal competente para resolver o incidente. No tribunal, será o incidente distribuído. O relator poderá manter a suspensão do processo ou revogá-la, sendo que nesse último caso o processo volta a correr sob a presidência do mesmo juiz. Se acolhida a alegação, “tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão” (CPC, art. 146, § 5o). Tratando-se, portanto, de afirmação de suspeição que não seja “manifesta”, os autos serão simplesmente remetidos ao substituto legal do juiz suspeito. Ademais, serão nulificados apenas os atos praticados pelo juiz quando já presente o motivo do impedimento ou da suspeição (CPC, art. 146, § 6o). No tocante à condenação em custas processuais do juiz impedido ou manifestamente suspeito, vale notar que, embora não haja custas nos processos eleitorais, a condenação “nas custas”, aqui, significa mera sanção pecuniária ao juiz que retardou indevidamente a evolução do processo ao não reconhecer o seu impedimento ou a sua evidente suspeição. Caso o impedimento ou a suspeição sejam arguidas depois de a sentença ter sido proferida, a arguição deve figurar como preliminar do recurso. Por fim, a arguição de impedimento ou suspeição de juiz de tribunal é disciplinada nos respectivos regimentos internos. Em geral, excetuando-se relator e revisor, admite-se que a alegação seja feita até o início do julgamento. 21.4.2.19Extinção do processo Apresentada a defesa e colhido o alvitre do Ministério Público, poderá o juiz, sendo o caso, extinguir o processo sem resolver o mérito, quer seja por falta de legitimidade ou de interesse processual, quer seja por ausência de pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válidos do processo, nos termos dos artigos 485, IV e VI, c.c. 354 do CPC. 21.4.2.20Julgamento antecipado do mérito Em tese, não há impedimento ao julgamento antecipado do mérito na ação em apreço. Por esse instituto, deverá o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença com resolução do mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas (CPC, art. 355, I). Antes, porém, deve ser ouvido o Ministério Público, que funciona no processo como fiscal da ordem jurídica. Suponha-se que as partes não tenham requerido a oitiva de testemunhas, sendo certo que a documentação levada aos autos é bastante para embasar julgamento seguro. Nesse caso, inútil seria o prosseguimento do feito, impondo-se desde logo a solução da lide, haja vista haver provas suficientes nos autos. Note-se que, se o contestante juntar documentos, sobre eles deverá o autor ter a oportunidade de se manifestar, máxime se a sentença concluísse pela improcedência do pedido exordial, caso em que estaria irremediavelmente maculada. Evidente aí o ferimento ao devido processo legal, conforme prevê o artigo 5o, LV, da Lei Maior. No entanto, cumpre frisar que o julgamento antecipado só é admissível se não implicar cerceamento de defesa ou supressão da oportunidade de a parte demonstrar plenamente sua tese, pois isso significaria afronta ao devido processo legal. Nesse sentido, é iterativa a jurisprudência: “[…] É inviável o julgamento antecipado da lide em sede de ação de investigação judicial eleitoral, uma vez que impossibilita a apuração dos fatos supostamente ocorridos, afrontando o princípio do devido processo legal. Precedentes: Acórdãos no 19.419, de 16-10-2001, relator Ministro Sepúlveda Pertence, e no 20.087, de 20-5-2003, relator Ministro Fernando Neves. Caracterizada a ofensa ao princípio do devido processo legal, correto o Acórdão regional que anulou o feito, observado o princípio previsto no art. 5o, LV, da Constituição Federal. Recurso desprovido” (TSE – Ac. no 25.628 – DJ 11-4-2006, p. 135). “A contaminação das provas advinda de uma considerada ilícita há que ser confirmada mediante ampla dilação probatória, exigida na ação de investigação judicial eleitoral pelo art. 22 da Lei Complementar no 64/90. Hipótese em que o julgamento antecipado da lide se mostra inviável. Precedentes. Agravo Regimental desprovido. Medida cautelar indeferida” (TSE – AMC no 1.727/MT – DJ 2-12-2005, p. 97). 21.4.2.21Fase probatória Para ensejar a cassação de registro ou diploma, e a decretação de inelegibilidade, o abuso de poder deve estribar-se em fatos objetivos, adequadamente demonstrados nos autos por meio de provas seguras, robustas, produzidas validamente sob a égide do due process of law, respeitados o contraditório e a ampla defesa. Afinal, trata-se de grave restrição imposta ao exercício de direito político e, pois, fundamental. Conforme acentuamos em outra obra (GOMES, 2006, p. 583), a prova apresenta três caracteres básicos, devendo ser admissível, pertinente e concludente. A admissibilidade consiste em não ser vedada por lei e apresentar valor jurídico para o fato em discussão. Sendo prevista forma especial, a prova deverá igualmente ser especial. A pertinência refere-se à circunstância de a prova ser própria ou adequada para demonstrar o fato probando. Deve existir correlação entre ela e o evento que se pretende evidenciar. Ou melhor: a prova deve desvelar fatos que se relacionem com a questão discutida. Assim, e. g., se o que se pretende evidenciar é a distribuição de dinheiro, a realização de perícia médica será de todo impertinente. Por fim, a concludência da prova significa que ela deve ser útil para o esclarecimento dos fatos discutidos, sem margem a dúvidas sérias no espírito do intérprete. Prova concludente é a que induz à certeza acerca do fato. A regra geral é a liberdade. De sorte que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para demonstrar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou a defesa, e influir na convicção do juiz (CPC, art. 369). Todavia, dada sua relevância, alguns meios de prova são regulados pelo legislador. O Código Civil, em seu artigo 212, prevê as seguintes espécies: confissão, documento, testemunha, presunção e perícia. São elas reiteradas no diploma processual. Vale ressaltar que o ônus da prova incumbe sempre a quem alega o evento. Ao autor – reza o artigo 373 do CPC – incumbe o ônus de provar o “fato constitutivo de seu direito”, enquanto ao réu incumbe provar a “existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. Entretanto, o § 1o, desse dispositivo prevê a possibilidade de “o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso”; isso poderá ocorrer: i) nos casos previstos em lei; ii) diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de a parte cumprir o encargo nos termos do caput do art. 373; iii) à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. A decisão deve ser fundamentada, e “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil” (§ 2o). Por outro lado, a teor do artigo 374 do CPC, não dependem de prova os fatos: “I – notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos, no processo, como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”. Saliente-se que, na seara eleitoral, a “presunção de veracidade” sofre acentuada restrição ante a supremacia do interesse público que se encontra em jogo. A discussão a respeito da prova não prescinde da consideração acerca dos direitos fundamentais e de personalidade. Com efeito, a formação da prova judiciária deve guardar respeito a tais direitos. Para além da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III), há vários outros princípios fundamentais que repercutem nessa seara. Por exemplo: são invioláveis a vida privada, a intimidade, o segredo, a honra e a imagem das pessoas (CF, art. 5o, X); o domicílio (XI); também é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (inciso XII; vide Lei no 9.296, de 24-7-1996); há, igualmente, o due process of law, pelo qual aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (LV). É já um truísmo dizer que provas obtidas por meios ilícitos não são admissíveis no processo (CF, art. 5o, LVI) – em qualquer processo, não apenas no criminal, mas também no civil e no eleitoral. São ilícitas as provas alcançadas com violação de direitos fundamentais e, pois, de personalidade. Não importa se a violação foi cometida por particular ou por agente público. O Direito, convém repetir, é ético, e deve pautar-se sempre por esse norte. Não é possível, no Estado Democrático de Direito, que a formação da convicção do órgão judicial se dê com base em elementos probatórios alcançados ilegitimamente, sem o necessário lastro ético-jurídico. No entanto, insta assinalar que os direitos fundamentais – como, aliás, o próprio Direito – não são dotados de caráter absoluto. Ademais, os cânones da unidade da Constituição e da coerência do ordenamento não afastam a ocorrência de inúmeras e diferentes valorações no interior do mesmo sistema jurídico. Não obstante, todos os bens jurídicos são credores de efetiva e real proteção legal e jurisdicional. Nessa medida, havendo colisão entre princípios constitucionais, devem ser postos em harmonia, em diálogo, o que se alcança mediante juízo de proporcionalidade. Este exige que os princípios em conflito sejam ponderados à luz do caso concreto, de maneira a prevalecer o que merecer melhor proteção da ordem jurídica (ou seja, o que detiver maior peso), paralisando-se a incidência do outro. Consoante esclarece Cláudia Toledo (2003, p. 70), a questão de se saber qual princípio tem maior peso em determinada situação é solucionada pela análise da existência de “razões suficientes para sua precedência em relação ao(s) outro(s) sob as condições específicas do caso real. São estabelecidas então as condições concretas de precedência, passando a decisão que advém como resultado desse processo de ponderação jusfundamental a ter o caráter de regra à qual é subsumido o caso, mesmo tendo ela partido de um princípio, o princípio prioritário, cujas consequências jurídicas serão geradas”. Nessa perspectiva, em determinadas situações, a rigidez própria dos princípios constitucionais haverá de ser flexibilizada, de maneira que a prova ilícita seja aceita e valorada no processo. No âmbito penal, por exemplo, deve ser admitida se tiver o sentido de beneficiar o réu, demonstrando sua inocência. Aqui, evidencia-se ocorrência colisão entre, de um lado, o princípio que não admite, “no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (CF, art. 5o, LVI), e, de outro, o direito fundamental atinente ao status libertatis, o direito de ir e vir e a ampla defesa (CF, art. 5o, caput, XV, LV e LXVIII). Sendo a prova ilícita desfavorável ao réu, há controvérsia quanto a seu aproveitamento; excepcionalmente, alguns a admitem na hipótese de crime de evidente gravidade, ao argumento da supremacia do interesse público. Nos domínios do processo civil (e, por extensão, do eleitoral), depois de asseverar que a ineficácia das provas ilícitas constitui opção do constituinte de 1988, obtempera Dinamarco (2004b, p. 51) que, em si mesma, “essa opção radical transgride princípios constitucionais do processo ao exigir que o juiz finja não conhecer de fatos seguramente comprovados, só por causa da origem da prova: a parte, que nem sempre será o sujeito responsável pela ilicitude (mas ainda quando o fosse), suportará invariavelmente essa restrição ao seu direito à prova, ao julgamento segundo a verdade e à tutela jurisdicional a que eventualmente tivesse direito”. Lembra o autor que a radicalização de tal princípio “constitui grave ressalva à promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem tiver razão (Const., art. 5o, inc. XXXV)”. Em seguida, traz à colação ensinamento do eminente jurista Barbosa Moreira: “Segundo a tese então adotada [a dos frutos da árvore contaminada] seriam ineficazes, por exemplo, todos os testemunhos prestados por pessoas cujos nomes tivessem sido revelados numa conversação telefônica registrada em fita e depois desgravada, ou toda prova pericial realizada na contabilidade de uma pessoa ou empresa referida em apontamentos obtidos ilicitamente. Seria imoral a utilização dessas provas no processo, ou imoral será tanto zelo pela intimidade de pessoas de cujo comportamento contrário ao direito e à sociedade já não se tem dúvida?” Nesse debate, não se pode olvidar que a ideia de justiça constitui o valor supremo almejado por qualquer ordem jurídica. A verdade, diziam os antigos, está no meio, e a essência da justiça é o equilíbrio. Se não se pode absolutizar o princípio que veda o ingresso de prova ilícita no processo, também não se pode admitir indiscriminadamente esse tipo de prova. Afinal, direitos humanos fundamentais como a integridade física e psíquica, a privacidade e o segredo, não podem simplesmente ser sacrificados sem uma justificação séria, plausível e racionalmente aceitável. Além disso, é dever indeclinável do Estado (inclusive na órbita jurisdicional) assegurar a eficácia plena dos direitos fundamentais, os quais vinculam e condicionam sua atuação. Assim, o melhor é que a admissão da prova ilícita seja avaliada criteriosamente à luz do princípio da proporcionalidade; para aceitá-la, deve o intérprete ponderar as circunstâncias e os valores em jogo à vista do caso prático a ser resolvido. É nesse sentido a lição de Marinone e Arenhart (2007, p. 393): “O uso da prova ilícita poderá ser admitido [no cível], segundo a lógica da regra da proporcionalidade e como acontece quando há colisão entre princípios, conforme as circunstâncias do caso concreto.” O sistema de provas estabelecido no Código de Processo Civil é inteiramente aplicável na seara eleitoral e, também, na AIJE. Há, porém, peculiaridades próprias desse ramo do Direito. Havendo conflito entre disposições do CPC e de normas eleitorais, estas prevalecem ante a incidência do princípio da especialidade. Ao juiz, cumpre indeferir a prova impertinente, irrelevante, protelatória ou ilícita. A propósito, o parágrafo único do art. 370 do CPC fala em indeferimento de “diligências inúteis ou meramente protelatórias”, devendo a decisão ser fundamentada. Outrossim, o requerimento de prova que facilmente pode ser obtida pela parte interessada deve igualmente ser indeferido, pois é dela o ônus de demonstrar o alegado. O concurso do órgão judicial só deve ser reclamado se houver dificuldade razoável ou mesmo impossibilidade de a parte obter pessoalmente a informação ou o documento pretendidos. Não há óbice legal ao emprego de prova emprestada. No CPC de 2015, essa possibilidade foi expressamente acolhida no artigo 372, que reza: “ O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.” Admite-se, ainda, o emprego de prova constituída licitamente em processo penal, já que se trata de meio moralmente legítimo para chegar-se à verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. Tal prova é admitida ainda que no processo em que for utilizada figure como parte pessoa diversa daquela em relação à qual foi originariamente produzida. Também é possível o compartilhamento de provas regularmente produzidas em inquérito policial ou civil público. Nesse sentido: STF – Inq-QO-QO no 2.424/RJ – Rel. Min. Cezar Peluso – DJ 24-8-2007; STF – RMS no 24.956/ DF – Rel. Min. Marco Aurélio – DJ 18-11-2005, p. 11; STJ – MS no 9.850 – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJ 9-5-2005, p. 293. Sobre esse tema, a Corte Superior Eleitoral assentou: “[…] 2.1. Nulidade absoluta do processo. Inexistência. Licitude da prova. A nulidade absoluta do processo, por ilegitimidade da prova, deve ser rejeitada porque: a) a prova, produzida na intimidade de investigação, realizada em conjunto pelo Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, é legítima e passível de ser compartilhada; b) essa prova, quando licitamente rompida a intimidade das ligações telefônicas por ordem judicial, fundamentada no permissivo constitucional, pode ser utilizada por outros órgãos do Estado para instruir procedimentos diversos; c) o direito à privacidade de informações não é absoluto nem ilimitado, mormente quando se contrapõe à tutela de interesse coletivo previsto pela Constituição Federal […]” (TSE – RO no 1.596/MG – DJe 16-3-2009, p. 26-27). Extrai-se desse aresto pertinente observação feita pelo relator, Ministro Joaquim Barbosa: “[…] ao tomar conhecimento de condutas que não se conformam ao direito, o Estado não só pode como deve tomar as providências destinadas a coibir essas práticas e punir os culpados, venham as provas de procedimento jurisdicional (penal ou cível) ou mesmo administrativo […]”. Relevante, pois, é que na origem a prova tenha sido regularmente produzida. Na verdade, a eficácia da prova emprestada reside em sua força persuasiva e não propriamente na fonte de onde emana. Assim, deve ser reavaliada no novo processo em que é empregada, devendo receber a eficácia que merecer, pois o juiz não está adstrito à valoração feita anteriormente, no outro processo. Imagens digitais podem ser juntadas aos autos, tanto as obtidas por câmeras digitais (inclusive as acopladas a telefone celular, smartphone e tablet), como as extraídas diretamente da Internet ou de redes sociais. Contudo, é sabido que a imagem digital pode ser facilmente adulterada sem que disso fiquem vestígios. à parte contrária é dado impugnar sua veracidade. Havendo impugnação, se tiver sido juntado o cartão de memória da máquina ou outro dado ou suporte físico, torna-se viável a aferição da veracidade da imagem em questão, bem como a realização de perícia. Sobre isso, dispõe o artigo 422, § 1o, do CPC: “As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia.” Sendo impossível a comprovação da veracidade da imagem, outra alternativa não restará ao juiz senão valorar livremente o documento juntado aos autos. Assim, a imagem digital deverá ser coligida com os demais elementos probatórios presentes nos autos, sendo acolhida ou rejeitada como meio de convencimento. Cuidando-se de publicação (texto ou imagem) em jornal ou revista, há que se juntar aos autos exemplar original (CPC, § 2o, art. 422). CD (compact disc) e DVD (digital versatile disc) com áudio, quando juntados aos autos, devem ser devidamente degravados, apresentando-se por escrito o respectivo texto. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados por ata notarial, a qual é lavrada exclusivamente por notário ou tabelião (vide Lei no 8.935/1994, art. 7o, III; e art. 384 do CPC). A ata notarial possui a suprema vantagem de gozar de fé pública e presunção de veracidade própria dos documentos públicos. Nela, o tabelião descreve fato que presencia, o qual pode ocorrer no âmbito de sua serventia, em lugar externo ou em ambiente virtual (ou seja, na rede mundial de computadores). Entre outras coisas, a ata notarial poderá ter relevância para a prova de fato transcorrido na Internet ou em rede social. A esse respeito, o parágrafo único do artigo 384 do CPC permite que dela se constem “dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos”. Tratando desse tema, destacam Wambier et al. (2015, p. 664) a importância da ata notarial, mormente devido à “efemeridade das informações veiculadas na internet, que podem ser facilmente apagadas, atualizadas, transferidas de endereço eletrônico ou até mesmo furtadas por criminosos virtuais”. De tal modo, poderá o tabelião “acessar o ambiente virtual e certificar o conteúdo de determinada página ou site, especificando a data e horário de acesso”. Conversa telefônica pode ser gravada ou registrada por um dos interlocutores. Trata-se de prova lícita e, pois, pode ser usada em processo eleitoral (TSE – AgREspe 28.062/MG – DJ 6-5-2008, p. 14). Lícita é também a prova resultante de escuta ou gravação ambiental. Nesse caso, é gravada conversa de uma pessoa, sendo a gravação realizada no próprio local por um dos interlocutores (sem o conhecimento do outro) ou por alguém com o conhecimento de um deles. Não se aplica, aqui, a regra inscrita no artigo 5o, XII, da Constituição Federal, cujo objeto é garantir o direito à intimidade por meio do resguardo da “inviolabilidade das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas”. A gravação ambiental não é prevista nesse inciso XII e para que ela seja efetuada não é necessária prévia autorização judicial, já que não está contida na ressalva final nele estabelecida. Nesse diapasão, assentou o Pretório Excelso: “Eleitoral. Processo civil. Agravo regimental em agravo de instrumento. Compra de votos. Gravação de conversa feita por um dos interlocutores: licitude. Súmula 279 DO STF. I. – A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. Precedentes. […]” (STF – AI 666459 AgR/SP – 1a T. – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – DJe 152, 30-11-2007). “[…] 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 583.937 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 18/12/2009, cuja repercussão geral foi reconhecida (Tema 237), decidiu pela validade da prova produzida por meio de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2a Turma, 102-2015.” (STF – RHC no 125.319 AgR/CE – 2a T. – rel. Min. Teori Zavascki – DJe 39, 2-3-2015). Em igual sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ver: “[…] 5. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro. Precedente do STF decidido em repercussão geral (RE 583.937, Rel. Min. Cezar Peluso). […].”(STJ – Ap no 693/PA – Corte Especial – rel. Min. Raul Araújo – DJe 4-8-2015). “1. É pacífico, neste Superior Tribunal e no Pretório Excelso, que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, com o objetivo de preservar-se diante de atuação desvirtuada da legalidade, prescinde de autorização judicial. 2. Fica sem objeto o pedido de trancamento da ação penal diante da superveniente condenação da ré. Precedentes. 3. Recurso ordinário julgado prejudicado, em parte, e, no mais, não provido.” (STJ – RHC no 31.356/PI – 6a T. – rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 24-3-2014). Ainda que tais precedentes tenham sido formados na seara criminal, não há razão para não serem aplicados aos processos eleitorais não penais, pois aqui também prevalece sempre o interesse público. Nos processos eleitorais – como nos criminais – o que está em jogo, sempre, é o interesse público. E conforme adverte a jurisprudência do STJ: “as garantias constitucionais não podem servir para proteger atividades ilícitas ou criminosas, sob pena de inversão de valores jurídicos.” (STJ – HC no 222.818/MS – 5a T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 25-11-2014). Esse entendimento também já vigorou de forma indiscriminada no Tribunal Superior Eleitoral, o qual afirmava que “lícita é a prova resultante de gravação ambiente” (TSE – AgR-REspe no 54.178/AL – DJe, t. 230, 3011-2012, p. 6). No entanto, em julgados mais recentes esse mesmo Tribunal o tem restringido. Tem prevalecido a orientação de que a gravação ambiental só é lícita quando realizada: i) em local público; ii) em local privado cujo acesso é franqueado a todos; iii) em local privado, com o consentimento dos interlocutores; iv) com autorização judicial. Fora dessas hipóteses, entende-se como ilícita a gravação ambiental por violar o direito fundamental de privacidade. “[…] 2. Nos termos da atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento de um deles e sem prévia autorização judicial, é prova ilícita e não se presta à comprovação do ilícito eleitoral, porquanto é violadora da intimidade. Precedentes: REspe no 344-26, rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 28.11.2012; AgRRO no 2614-70, rel. Min. Luciana Lóssio, DJE 7-4-2014; REspe no 577-90, rel. Min. Henrique Neves, DJE 5-5-2014; AgRRespe no 924-40, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJE 21-10-2014. 3. As circunstâncias registradas pela Corte de origem indicam que o discurso objeto da gravação se deu em espaço aberto dependências comuns de hotel, sem o resguardo do sigilo por parte do próprio candidato, organizador da reunião. Ausência de ofensa ao direito de privacidade na espécie, sendo lícita, portanto, a prova colhida. […].” (TSE – REspe no 63.761/MG – DJe t. 95, 21-5-2015, p. 65-66). E mais: TSE – AgR-REspe no 14.189/PE – DJe 14-8-2015. Sendo ilícita a gravação ambiental, poderá contaminar as provas dela decorrentes. Todavia, não há qualquer óbice ao uso de provas autônomas ou cuja descoberta seja inevitável. A quebra de sigilo bancário, por sua vez, pode ser efetivada na AIJE. Nesse sentido: TSE – AgRRMS no 13514/BA – DJe, t. 165, 4-9-2014, p. 158-159. Na sequência do quinquídio de defesa, abre-se a fase probatória. O inciso V do artigo 22 da LC no 64/90 estabelece o lapso de cinco dias para proceder-se à inquirição – em uma só assentada – das testemunhas. Cumpre ressaltar a insuficiência da prova exclusivamente testemunhal nos processos que resultem em perda de mandato. A tal respeito, dispõe o art. 368-A do CE (acrescido pela Lei no 13.165/2015): “A prova testemunhal singular, quando exclusiva, não será aceita nos processos que possam levar à perda do mandato.” Portanto, a conclusão pela perda de mandato do réu não pode se basear tão somente em prova testemunhal, devendo os autos conter outros tipos de prova (como a documental) a evidenciar os fundamentos fáticos da demanda. O que se cogita aqui é a inaptidão da própria prova testemunhal – quando exclusiva –, independentemente do número de testemunhas arroladas. Nesta fase, o procedimento a ser seguido é o do artigo 358 e seguintes do CPC. À audiência de instrução deve apresentar-se o órgão do Ministério Público. Nela serão colhidos esclarecimentos do perito, depoimento pessoal e a oitiva das testemunhas arroladas pelas partes ou pelo Ministério Público, se atuar no feito como custos legis. Quanto ao depoimento pessoal, não é ele expressamente previsto, embora seja admitido pela cláusula aberta “todas as diligências” inscritas no inciso VI do artigo 22 da LC no 64/90. Não se pode olvidar que “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade” (CPC, art. 378); notadamente, é dever da parte colaborar com a prestação jurisdicional, expor os fatos em juízo conforme a verdade e proceder com lealdade e boa-fé (CPC, arts. 5o e 77, I). Assim, o órgão judicial poderá determinar o depoimento pessoal com vistas a aclarar questões que repute importantes para a solução justa da lide. Nesse caso, é irrelevante que durante o interrogatório haja ou não confissão, eis que a matéria debatida é de natureza indisponível, sobre ela não valendo a confissão (CPC, art. 392). Assim, é equivocado asseverar não ter o depoimento pessoal “relevo no processo eleitoral” e, por não estar previsto expressamente no rol do artigo 22 da LC no 64/90, não pode a parte ser judicialmente constrangida a prestá-lo (TSE – RHC no 131/ MG – DJe 5-8-2009, p. 75). As testemunhas do autor devem depor em primeiro lugar, seguindo-se as do representado e as do Parquet. A inversão dessa ordem pode gerar prejuízo à parte. Contudo, para ensejar nulidade, o prejuízo deve ser demonstrado. De todo conveniente que o juiz, após ouvir as partes, fixe os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova. Essa providência previne a dispersão da audiência, evitando que descambe para o debate de temas alheios ao que realmente interessa demonstrar (prevista no art. 451 do CPC de 1973, essa providência não foi repetida no Código de 2015). Encontrando-se em discussão direito indisponível, não há espaço para a conciliação preconizada no artigo 359 do CPC. Não se pode olvidar que o artigo 22, V, da LC no 64/90 limitou o número de testemunhas a seis, não se aplicando, aqui, o limite de dez previsto no artigo 357, parágrafo único, do CPC. Todavia, com base nessa última disposição, é lícito ao juiz eleitoral restringir a três o número de testemunha para cada fato. Tratando-se de causa complexa e havendo mais de dois fatos probandos, é conveniente que se aceite a extrapolação do teto legal. Prevê a lei que as testemunhas compareçam à audiência independentemente de intimação judicial. Incumbe às partes apresentá-las naquele ato. Todavia, isso nem sempre será possível na prática. Se, por exemplo, a parte não tiver acesso à testemunha ou se esta recusar-se a comparecer à audiência, não detém a parte instrumentos legais necessários para impor a sua oitiva – somente o Estado, na figura do juiz, poderia fazê-lo. Por outro lado, o contato da parte com as testemunhas momentos antes da audiência afigura-se de todo prejudicial à apuração da verdade dos fatos debatidos nos autos, podendo comprometer a imparcialidade dos depoimentos. Esqueceu-se o legislador de que os interesses veiculados na ação em apreço são eminentemente públicos, e não privados. Nesse contexto, o melhor é que a Justiça Eleitoral chame a si a tarefa de sempre intimar as testemunhas, de sorte a evitar deficiência na instrução ou a influência nociva da parte. De qualquer modo, ao menos se deveria impor a intimação pela via judicial em situações como as arroladas no § 4o, art. 455, do CPC, isto é, quando: i) a necessidade da intimação judicial for demonstrada pela parte ao juiz; ii) figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar (que serão requisitados ao superior hierárquico); iii) a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; iv) a testemunha for uma das autoridades previstas no artigo 454 do CPC (presidente e vice-presidente da República, Ministro de Estado, Ministro de Tribunal Superior ou do TCU, desembargadores, deputado federal e estadual etc.). Não raro, são juntadas aos autos declarações e até mesmo retratações – ocorridas após o encerramento da fase instrutória – de testemunha feitas perante tabelião e, pois, materializadas em escritura pública. Conquanto do ponto de vista histórico não seja razoável relegar ao desprezo absoluto tais documentos, não se pode deixar de reconhecer que, por si só, nenhum valor probante possui regular processo judicial. Com efeito, foram produzidos extrajudicial e unilateralmente, sem passar pelo crivo do contraditório; geralmente, é o próprio interessado que conduz o declarante ao notário, sobre ele exercendo evidente influência ou pressão psicológica, sempre com vistas a orientar o sentido da declaração. Quando levados a efeito para serem juntados aos autos com o recurso, a jurisprudência, com razão, não tem aceitado o argumento de tratar-se de documento novo, rechaçando-os. Sobre isso, o seguinte julgado: “[…] 1. A retratação de testemunhas por intermédio de escritura pública, de declarações prestadas em juízo, sob o crivo do contraditório, que foi juntada aos autos na Corte Regional, não caracteriza documento novo, nos moldes do que dispõe o art. 397 do CPC [de 1973, atual art. 435, caput, do CPC de 2015], incidindo, na espécie, o art. 268 do Código Eleitoral” (TSE – REspe no 21.421/SP – DJ 21-5-2004, p. 133). 21.4.2.21.1 Produção antecipada de prova Se houver “fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação”, poder-se-á optar pela produção antecipada da prova. Essa é regulada no artigo 381 do CPC, no capítulo dedicado às provas (Capítulo XII, Título I, Livro I, Parte Especial), deixando, portanto, de figurar como medida cautelar, como ocorria no revogado CPC de 1973. A produção antecipada deverá ser postulada perante o juízo eleitoral do foro onde a prova “deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu.” (§ 2o). No procedimento, há mister seja o Ministério Público e os eventuais legitimados passivos à ação principal intimados para acompanhar o ato. 21.4.2.22Diligências Encerrada a audiência de instrução, nos três dias subsequentes serão ultimadas todas as diligências determinadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. Para tanto, poderão ser ouvidos “terceiros, referidos pelas partes, ou testemunhas, como conhecedores dos fatos e circunstâncias que possam influir na decisão do feito” (LC no 64, art. 22, VI e VII). Note-se não ser obrigatória a oitiva de testemunhas referidas. Consoante assentou o TSE, o artigo 22, VII, da LC no 64/90 estabeleceu “uma faculdade, e não uma obrigatoriedade ao julgador que, a seu critério, afere a necessidade ou não da produção dessa prova […]” (TSE – Ac. no 25.215, de 4-8-2005 – JURISTSE 12:70). Mas, sendo necessário, a negativa de oitiva poderá significar cerceamento do direito de a parte provar amplamente sua tese. Para evitar delongas (e nulidades), poderá o juiz solicitar à parte que esclareça a relevância do depoimento que pretende seja formalizado. No tríduo legal, ainda poderão ser requisitadas cópias ou ordenado o depósito em juízo de quaisquer documentos necessários à formação da prova que se encontrarem em poder de terceiro, inclusive estabelecimento de crédito, oficial ou privado. Nos termos do artigo 22, IX, da Lei de Inelegibilidades, “se o terceiro, sem justa causa, não exibir o documento, ou não comparecer a juízo, o Juiz poderá expedir contra ele mandado de prisão e instaurar processo por crime de desobediência”. Observe-se, todavia, que o regime constitucional em vigor veda que o magistrado “instaure processo”; sendo o caso, os documentos pertinentes devem ser encaminhados ao Ministério Público para que este acione a jurisdição. 21.4.2.23Alegações finais Finda a instrução, “as partes, inclusive o Ministério Público, poderão apresentar alegações no prazo comum de 02 (dois) dias” (LC no 64/90, art. 22, X). Tratando-se de prazo comum, devem os autos ser mantidos acautelados na secretaria, de maneira a não haver empecilho a que todos os litigantes possam consultá-los. Essa regra não sofre alteração se a AIJE tiver sido ajuizada pelo Ministério Público. Na qualidade de parte, o prazo para o órgão ministerial produzir “alegações finais” é comum e corre em secretaria. Conforme salientado anteriormente, excepciona-se aqui a regra segundo a qual o Ministério Público tem direito de “receber intimação pessoalmente nos autos em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver que oficiar” (LC no 75/93, art. 18, II, h). A exceção é justificada no presente contexto máxime pela prevalência do princípio da especialidade (lex especiali revogat generali) no conflito normativo que se estabelece entre a Lei Complementar no 64/90 e a Lei Complementar no 75/93. É inegável que a regra inscrita naquela é especial em relação a esta, que confere prerrogativa de intimação pessoal ao Ministério Público. Há, aqui, uma situação a que a doutrina denomina antinomia de segundo grau. Sobre isso, tivemos oportunidade de escrever: “Conflito entre os critérios de especialidade e cronológico – uma norma anterior-especial choca-se com outra posterior-geral. A primeira norma prevalece se se observar a especialidade, e a segunda se se seguir o cronológico. Nesta hipótese, a lei especial poderá prevalecer em alguns casos como ocorre, e. g., em um conflito entre o Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/1990) e o novo Código Civil (Lei no 10.406/2002). Mas em certos casos poderá prevalecer a lei geral-posterior” (GOMES, 2007, p. 36). Na espécie, o contexto das eleições e a celeridade imprimida aos ritos de processos eleitorais recomendam a prevalência do comando inscrito na Lei de Inelegibilidades. No entanto, se o Ministério Público atuar no feito não como parte, mas como fiscal da ordem jurídica, seu prazo jamais poderá ser comum, senão sucessivo. E mais: quantitativamente, deve ser idêntico ao reservado às partes. O motivo é óbvio: intervindo no processo na qualidade de custos legis, o órgão ministerial deve manifestar-se necessariamente após serem deduzidas as alegações das partes. A esse respeito, o artigo 179, I, do CPC é cristalino ao prescrever que, intervindo como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público “terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo”. Impende observar que, nas eleições presidenciais, federais e estaduais – em que o processo desenvolve-se perante as Corregedorias Geral e Regional Eleitoral –, o órgão do Ministério Público que atuar como fiscal da ordem jurídica não se manifesta imediatamente após as alegações finais das partes, senão depois da confecção do relatório pelo Corregedor e sua revisão, se houver. É o que se infere do inciso XIII do artigo 22 da LC no 64/90, que estabelece o prazo de 48 horas para que o ProcuradorGeral ou Regional Eleitoral, com vista dos autos, se pronunciem sobre as imputações e conclusões estampadas no aludido relatório. 21.4.2.24Relatório À exceção das eleições municipais, nas demais (estadual, federal e presidencial) o processo corre perante as Corregedorias Regional ou Geral Eleitoral, sendo, porém, julgado pelas respectivas Cortes Eleitorais. Assim, ultrapassada a fase de alegações finais das partes, os autos são conclusos ao Corregedor. Este, a seu turno, não julga monocraticamente a lide, senão produz relatório conclusivo sobre o que houver sido apurado. O relatório – que deve ser “assentado” em três dias contados da conclusão – deve ser encaminhado, juntamente com os autos da representação, para julgamento pelo Colegiado do Tribunal. Antes, porém, devem passar pelo crivo da revisão. Após a revisão e antes do julgamento pelo Colegiado, os autos seguem com vistas ao Ministério Público para que se pronuncie “sobre as imputações e conclusões do Relatório”. É o que determina o artigo 22, XIII, da LC no 64/90, in verbis: “no Tribunal, o Procurador-Geral ou Regional Eleitoral terá vista dos autos por 48 (quarenta e oito) horas, para se pronunciar sobre as imputações e conclusões do Relatório”. Não importa que o Ministério Público tenha tido vista dos autos – e até se manifestado – em outras oportunidades, pois a intenção da norma é clara ao determinar que sua manifestação seja posterior ao relatório apresentado pelo Corregedor. 21.4.2.25Julgamento O ato decisório deve ser fundamentado, exibindo os motivos e as circunstâncias relevantes para a conclusão a que se chegar. Do contrário, sobre ele não se poderia exercer qualquer controle, de sorte a afastar a parcialidade e o arbítrio. Trata-se de exigência indeclinável, inscrita no artigo 93, IX, da Lei Maior, cujo descumprimento enseja nulidade. Por isso mesmo, o decisum deve obedecer ao padrão do artigo 489 do CPC, contendo relatório, fundamentação e dispositivo. Para formar sua convicção, o órgão judicial goza de liberdade para apreciar o acervo probatório, devendo atentar aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos. Conforme ressaltado inicialmente, por força do princípio da congruência, deve haver correlação entre os fatos imputados na petição inicial (= causa petendi) e a decisão de mérito. Ou seja: o conteúdo da decisão deve decorrer da delimitação fática posta naquela peça – e não do pedido formulado pelo autor. Nesse sentido, entende-se na jurisprudência que, em sede de investigação judicial eleitoral, a parte se defende dos fatos narrados pelo autor na petição inicial, de modo que “uma vez apresentado, delimitado e reconhecido o abuso, cabe ao juiz aplicar a sanção mais adequada à circunstância” (TSE – REspe no 52,183/RJ – DJe, t. 77, 24-4-2015, p. 102). Em igual sentido: TSE – Ag. no 3,066/MS – DJ v. 1, 17-5-2002, p. 146; TSE – AgR-REspe no 955,973,845/CE – DJe 25-3-2011, p. 50; TSE – REspe no 257,271/BA – DJe 10-5-2011, p. 40. Assim, desde que os fatos estejam provados, as sanções cabíveis decorrem da lei, e não do pedido formulado pela parte autora, cabendo ao juiz aplicar as que entender pertinentes, dentre as previstas em lei. Dispõe o artigo 23 da LC no 64/90: “O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.” Entretanto, se é mister haver correlação entre a imputação fática feita na peça exordial e o conteúdo da decisão judicial, ao juiz não é dado fundamentar sua decisão em fato não descrito naquela peça. Do contrário, violar-se-ia o due process of law, mormente por haver surpresa para o réu, o qual não poderia se defender de fatos não descritos, e, portanto, desconhecidos. Nesse contexto, o citado artigo 23 deve ser compreendido como uma exortação ao magistrado para imergir na realidade que circunda as eleições, vivendo-a com interesse, sendo imperdoáveis a omissão e a apatia. Só assim serlhe-á possível alcançar exata compreensão do contexto em que sua decisão se insere. Não lhe autoriza, porém, a julgar procedente o pedido do autor com base em fato não narrado na petição inicial. Antes das alterações promovidas pela LC no 135/2010, a ação em tela não era vocacionada à cassação de diploma e, pois, de mandato. Mas isso se tornou possível com a promulgação de tal norma, que, revogando o inciso XV, acrescentou essa possibilidade no inciso XIV, art. 22, da LC no 64/90. Reza esse dispositivo: “julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar”. Destarte, o julgamento da lide – com acolhimento dos pedidos formulados na petição inicial – implica: (i) antes do pleito: (a) inelegibilidade dos representados para as eleições que se realizarem nos oito anos subsequentes; (b) cassação do registro do candidato beneficiado pelo abuso de poder; (ii) depois do pleito: (a) inelegibilidade dos representados para as eleições que se realizarem nos oito anos subsequentes; (b) cassação do diploma do eleito e, por conseguinte, do próprio mandato; (c) invalidação da votação; (d) nas eleições majoritárias para o Poder Executivo, realização de novo certame. Nas duas situações, deve-se determinar a remessa de cópia dos autos ao Ministério Público para eventuais providências no campo disciplinar, de improbidade administrativa ou criminal. Em eleições municipais, esses efeitos não decorrem imediatamente da sentença. É que a competência para conhecer e julgar a lide é de juiz eleitoral, sendo a sentença impugnável mediante recurso eleitoral, o qual (por ter natureza ordinária) deve ser recebido no efeito suspensivo (CE, art. 257, § 3o). Por igual, não são automáticos nas eleições federais e estaduais. Aqui a competência para conhecer e julgar AIJEs é originária de TRE, sendo o acórdão impugnável mediante recurso ordinário (CF, art. 121, § 4o, III e IV). Recurso esse que deve ser recebido no efeito suspensivo, nos termos do art. 257, § 3o, do CE. De sorte que o só julgamento da lide pelo colegiado não fará nascer os aludidos efeitos. Considerando a ocorrência de trânsito em julgado antes do pleito, ficará o candidato afastado definitivamente do certame, além de sofrer a sanção de inelegibilidade. Ao partido é facultado substituí-lo, nos termos do artigo 13 da Lei no 9.504/97. Não se olvide, porém, que, tratando-se de eleição majoritária, a cassação do registro do titular afeta o vice – daí a necessidade de sua citação para integrar a lide como litisconsorte passivo. Quid iuris se a decisão que cassar o registro (já deferido) não transitar em julgado, mas for ratificada pelo Tribunal eleitoral ad quem antes do pleito? Isso pode ocorrer não só em eleições municipais (ex.: a sentença do juiz é confirmada pelo TRE), como também em eleições estaduais e federais (ex.: o acórdão do TRE é confirmado no TSE). Nessas duas situações, os recursos cabíveis contra os acórdãos do TRE e do TSE são respectivamente o Especial e o Extraordinário. Por serem excepcionais, esses recursos não têm efeito suspensivo. De sorte que, se o candidato obtiver efeito suspensivo do recurso interposto ao Tribunal ad quem (TSE ou STF, conforme o caso), concorrerá ao certame com o registro sub judice. Ao final, sendo mantida a decisão recorrida, devem-se distinguir duas situações. Se o recorrente não for eleito: (a) nada impede seja aplicada a sanção de inelegibilidade; (b) há perda de objeto recursal quanto aos pedidos de cassação de registro e de diploma. Por outro lado, se o candidato for eleito, atende à lógica do sistema e à razoabilidade a conclusão segundo a qual o não provimento do recurso excepcional depois das eleições, ou mesmo da diplomação, retroagirá, atingindo o registro, tornando insubsistente a diplomação e, consequentemente, desconstituindo o mandato. É que, nesse caso, o candidato concorreu sob a condição de o recurso ser provido, assumindo, portanto, o risco de não sê-lo. E não se pode considerar regular e legítima a eleição de candidato que, ao final, não teve mantido o registro. Note-se que a inelegibilidade, enquanto viger, impede o sentenciado de concorrer a outro pleito; significa que não poderá ser eleito a outro cargo político-eletivo. Sendo ela a única sanção aplicada, só pode atingir “as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou” (LC no 64/90, art. 22, XIV). Em tese, portanto, tal sanção não obstrui o exercício do mandato conquistado na própria eleição em que foi isoladamente imposta, tampouco cria embaraço à filiação partidária, nem à cidadania ativa (o inelegível deve votar). Esses só são afetados se houver suspensão ou perda de direitos políticos, nos termos do artigo 15 da Lei Maior. Assim, apesar de a sentença declarar a ocorrência de abuso de poder e firmar a inelegibilidade do candidato-réu pelo período de oito anos, mantêm-se incólumes o diploma e o mandato! Tem-se aqui legítima pérola da leniência brasileira. Nesse contexto, a decretação isolada de inelegibilidade constituiria medida de pouco alcance, pois o mandato conquistado com abuso de poder não seria afetado. Para que isso não ocorra, é preciso ter sempre o cuidado de se inserir no pedido inicial e no dispositivo da sentença ou do acórdão a cassação do diploma. Não obstante, o vigente inciso XIV do artigo 22 harmoniza-se com a intenção expressa do artigo 14, § 9o, da Lei Maior. Este determina que lei complementar estabeleça outros casos de inelegibilidade a fim de proteger, entre outros bens, “a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. à evidência, se pela AIJE se pode cassar o registro e o diploma de quem comprovadamente atentou contra a legitimidade e a lisura das eleições, o desiderato constitucional foi atingido. E se o candidato-representado não for eleito? Ainda assim deve a AIJE prosseguir, haja vista a possibilidade de aplicar-se-lhe a sanção de inelegibilidade. Não há, aqui, perda superveniente do objeto da ação, já que há a permanência de um deles. Quanto ao marco inicial da inelegibilidade, o aludido inciso XIV é claro ao fixá-lo na “eleição em que se verificou”. O problema consiste em saber se o vocábulo eleição nesse contexto refere-se ao dia da votação ou ao término do processo eleitoral, que se dá com a diplomação, ou ao final do ano eleitoral. A esse respeito, a Corte Superior Eleitoral fixou seu entendimento na Súmula no 19, pela qual o referido marco inicial é a “data da eleição em que se verificou”. Logo, o prazo de oito anos começa a contar não do trânsito em julgado da sentença, tampouco da diplomação (que demarca o final do processo eleitoral) ou do final do ano do pleito, mas do dia das eleições em relação às quais o abuso de poder ocorreu. No que concerne à natureza, a decisão de mérito na AIJE é do tipo constitutiva, desdobrando-se em positiva ou negativa. Constitutivo-positiva é a que institui a inelegibilidade do “representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato”. Depois de afirmar a ocorrência do evento abusivo, a sentença cria ou constitui nova situação jurídica, consistente na inelegibilidade. Esta inexistia antes do ato judicial, sendo por ele erigido. Constitutivo é também o efeito invalidante da votação. Já o aspecto constitutivo-negativo ou desconstitutivo refere-se à “cassação do registro ou diploma do candidato”. Nesse caso, tem a decisão o condão de desfazer o registro, impedindo que o candidato concorra nas eleições, ou o diploma, impedindo-o, se eleito, de investir-se no cargo público. 21.4.2.26Anulação da votação O artigo 222 do Código Eleitoral dispõe ser anulável a votação sempre que viciada por abuso de poder econômico ou político, emprego de propaganda ou meio de captação de votos vedados, entre outras coisas. O termo votação deve ser compreendido como a manifestação de vontade dos votantes, tomada coletivamente. A ocorrência de abuso de poder compromete as eleições, afetando sua normalidade e higidez. Por conseguinte, os mandatos resultantes carecem de legitimidade. À vista disso, tem-se que, na AIJE, por abuso de poder, a procedência do pedido – e a consequente cassação do diploma e do mandato – implica a anulação dos votos dados aos réus. 21.4.2.27Recurso O procedimento traçado no artigo 22 da LC no 64/90 não dispõe acerca de recursos, sendo, pois, aplicável o sistema do Código Eleitoral, complementado pelo Código de Processo Civil. É inteiramente pertinente nessa seara a teoria dos recursos, os pressupostos recursais e demais temas inerentes à disciplina processual civil dessa matéria. 21.4.2.27.1 Recurso contra decisão interlocutória Há muito se entende serem as decisões interlocutórias irrecorríveis no âmbito da AIJE. Confira-se: “[…] 3. As decisões interlocutórias tomadas em sede de investigação judicial eleitoral, sob o rito do art. 22 da LC no 64/90, são irrecorríveis isoladamente, devendo sua apreciação ser feita quando da interposição do recurso próprio, haja vista que a matéria nela decidida não se sujeita à preclusão imediata. Celeridade processual visando à efetiva prestação jurisdicional. 4. Recurso especial não provido” (TSE – REspe no 25.999/ SP, de 5-10-2006). “[…] Contra decisão interlocutória em sede de ação de investigação judicial eleitoral não cabe agravo de instrumento. Precedentes. Agravo desprovido” (TSE – Ag. no 5.459/RJ – DJ 28-102005). Esse entendimento é, ao menos em parte, ratificado pelo CPC de 2015, que limitou o cabimento do agravo de instrumento apenas às hipóteses arroladas nos incisos I a XI de seu artigo 1.015, bem como aos “casos expressamente referidos em lei” (inciso XIII). Fora dessas hipóteses, no procedimento comum, a decisão interlocutória é irrecorrível e, portanto, não preclui. E porque não preclui, poderá ser questionada em preliminar de futuro recurso manejado contra a sentença, quando, então, poderá ser revista. A esse respeito, é expresso o artigo 1.009, § 1o, do CPC: “As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.” À luz da nova sistemática recursal introduzida pelo CPC de 2015, em determinados casos – no âmbito do procedimento da AIJE – é defensável a interposição do agravo de instrumento previsto naquele código processual. Mesmo porque, além de não haver qualquer regra eleitoral que expressamente o exclua, o artigo 265, caput, do Código Eleitoral, prevê (sem ressalva) caber recurso “dos atos, resoluções ou despachos” proferidos por juiz eleitoral. Nesse quadro, tem-se como viável a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que, por exemplo, verse sobre tutela provisória cautelar (CPC, arts. 1.015, I, 294, 300, 303 ss.) ou sobre a admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros (CPC, art. 1.015, IX). Nesses mesmos casos, quando a AIJE for da competência originária de Tribunal Eleitoral, pode-se cogitar o cabimento de agravo interno (CPC, art. 1.021) contra decisão monocrática (interlocutória) do relator. A interposição desse recurso deve ser feita por petição escrita, na qual sejam impugnados “especificadamente os fundamentos da decisão agravada” (§ 1o). O agravo interno é dirigido ao próprio relator, que poderá se retratar de sua decisão. A decisão monocrática do relator que improvê o agravo não pode “limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada” (§ 3o). Sendo mantida a decisão agravada e estabelecido o contraditório com a manifestação da parte agravada, deverá o relator incluir o recurso em pauta para julgamento pelo respectivo órgão colegiado. De qualquer sorte, é de se ponderar não ser impossível que decisão interlocutória fira (ou gere risco de ferimento) direito da parte, podendo acarretar-lhe lesão grave ou de difícil reparação caso se tenha de aguardar o julgamento do recurso interposto contra a decisão final (ou seja: extintiva da fase cognitiva do procedimento). Em casos que tais, não faz sentido admitir-se a consolidação de lesão de caráter irreversível. Por outro lado, o artigo 5o, II, da Lei do Mandado de Segurança – interpretado a contrario sensu – assegura o cabimento do writ, contra decisão judicial, sempre que não houver recurso específico com efeito suspensivo previsto nas leis processuais. Destarte, apenas se houver grave ferimento a direito líquido e certo admite-se a interposição de mandado de segurança contra ato judicial. Essa exegese é prestigiada na jurisprudência: “[…] Não cabe recurso de decisão interlocutória proferida em processo de investigação judicial. Na falta de recurso próprio, admite-se o uso do Mandado de Segurança. Agravo a que se nega provimento” (TSE – AREspe no 25.281/SP – DJ 28-10-2005, p. 136). “[…] 1. Cabe mandado de segurança contra decisão interlocutória proferida em investigação judicial eleitoral, por não existir recurso hábil para evitar eventual dano por ela causado. 2. Denega-se o mandado de segurança quando não demonstrada a violação de direito líquido e certo. 3. Recurso improvido” (TSE – RMS no 176/RJ – DJ 7-6-2002). 21.4.2.27.2 Recurso contra decisão final, extintiva da fase cognitiva do procedimento As decisões finais, que extinguem a fase cognitiva do procedimento (julgando ou não o pedido), são sempre recorríveis. Em geral, pode-se cogitar o cabimento das seguintes espécies recursais: recurso eleitoral, agravo interno, embargos de declaração, recurso especial eleitoral, recurso ordinário eleitoral, recurso extraordinário, embargos de divergência (esse último apenas no STF). Consoante a natureza da eleição, a sistemática recursal pode ser sumariada na forma seguinte: No pleito municipal – além de embargos declaratórios, para atacar a sentença é cabível recurso eleitoral para o TRE (CE, art. 265 ss). Esse recurso deve ser interposto perante o juiz eleitoral, que sobre ele não realiza juízo de admissibilidade. Uma vez recebido, o recorrido será intimado para oferecer suas contrarrazões. Em seguida, os autos são remetidos à superior instância para apreciação. Contra o acórdão regional, pode-se ingressar com embargos de declaração (CE, art. 275) e recurso especial eleitoral – REspe, este de competência do TSE (CF, art. 121, § 4o, I e II; CE, art. 276, I). A interposição do REspe se faz perante a presidência do TRE. A esse órgão cumpre realizar o primeiro juízo de admissibilidade, admitindo ou não o recurso (CE, art. 278, § 1o). Se inadmitido o Especial, poderá o recorrente interpor agravo nos próprios autos (CE, art. 279 c.c. CPC, art. 1.042, caput, e TSE PA no 144.683/ DF, DJe, t. 93, 18-5-2012), cuja remessa ao Tribunal Superior (juntamente com os autos do processo) é obrigatória. Nas eleições federais e estaduais – além de embargos declaratórios, é cabível recurso ordinário para o TSE, eis que em jogo encontra-se causa de inelegibilidade, anulação e perda de diploma ou mandato eletivo federal ou estadual (CF, art. 121, § 4o, III e IV). A interposição se dá perante o presidente da Corte Regional, que, na própria petição de interposição, poderá mandar abrir vista ao recorrido para que ofereça suas razões; juntadas estas, são os autos remetidos ao Tribunal Superior. Não há juízo de admissibilidade no tribunal a quo, mas apenas no tribunal ad quem. Nas eleições presidenciais – contra o acórdão do Pleno do TSE, é cabível embargos declaratórios para a própria Corte Superior. Nas três situações expostas, contra o acórdão do TSE é cabível recurso extraordinário (RE) para o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 121, § 3o). Caso o RE não seja admitido pela presidência do TSE, a decisão de inadmissão poderá ser impugnada mediante agravo nos próprios autos (CE, art. 282 c.c. art. 1.042, caput, do CPC), o qual deve ser endereçado ao Pretório Excelso. Ademais, no âmbito do STF caberão embargos de divergência sempre que a decisão proferida em recurso extraordinário “divergir do julgamento de qualquer outro órgão” daquele tribunal (CPC, art. 1.043; RISTF, art. 330). Note-se que os embargos de divergência não têm cabimento no TSE, porque este tribunal (diferentemente do STF, que funciona com duas turmas e um órgão pleno) não é dividido em turmas, funcionando tão somente em sua composição plena. No tocante aos embargos declaratórios, vale registrar serem eles cabíveis sempre que no decisum houver obscuridade, contradição, omissão de ponto sobre que devia pronunciar-se o órgão judicial, ou necessidade de correção de erro material. Os embargos interrompem o prazo para a interposição de recurso. Sendo eles manifestamente protelatórios, poderá o embargante ser condenado “a pagar ao embargado multa não excedente a 2 (dois) salários mínimos”, multa essa que será elevada até dez salários em caso de reiteração (CE, art. 275, I a III, §§ 5o, 6o e 7o, com a redação do art. 1.067 do CPC). No âmbito do Tribunal (TRE, TSE ou STF), após autuação e distribuição ao relator, os autos são enviados com vista ao Ministério Público para apresentação de parecer. Ao retornarem, são os autos remetidos ao relator, que poderá: (I) não conhecer o recurso ou negar-lhe seguimento, se for inadmissível, prejudicado ou se não tiver sido impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (CPC, art. 932, III, e RITSE, art. 36, § 6o) – sendo o caso, antes de considerar o recurso inadmissível, deve o relator conceder prazo ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível (CPC, art. 932, parágrafo único); (II) negar provimento a recurso que for contrário à súmula do próprio Tribunal, do TSE, do STF ou do STJ (CPC, art. 932, IV); (III) desde que se tenha facultada a apresentação de contrarrazões, prover o pedido recursal se a decisão recorrida for contrária à súmula do próprio Tribunal, do TSE, do STF ou do STJ (CPC, art. 932, V, a, e RITSE, art. 36, § 7o); (IV) intimar as partes para se manifestarem sobre “fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso” (CPC, art. 933); (V) apresentar o recurso para julgamento. Nas hipóteses I, II e III, contra a decisão monocrática proferida pelo relator cabe recurso de agravo interno (CPC, art. 1.021), o qual é dirigido ao respectivo órgão colegiado e processado nos próprios autos. É de três dias o prazo para interposição de todos os recursos assinalados (vide arts. 258, 275, § 1o, 276, § 1o, e 281 do CE), bem como para apresentação de contrarrazões. O prazo é contado da intimação da parte. Considera-se interposto o recurso com o protocolo da petição no respectivo cartório ou secretaria. Se a petição for remetida pelo Correio, reza o § 4o, art. 1.003 do CPC que, para a aferição de sua tempestividade, “será considerada como data de interposição a data de postagem”, e não, portanto, a data do protocolo da peça recursal. Caso o envio da peça se dê por aparelho de fac-símile, a interposição considera-se feita no horário do início da transmissão, devendo esse horário ser certificado nos autos pelo cartório ou secretaria – é dispensável a juntada posterior do original, exceto na hipótese de recurso extraordinário, quando, então, o original da petição deverá ser acostado aos autos em cinco dias (Lei no 9.800/1999, art. 2o; TSE – AgR-REspe no 1.313.147/BA – DJe 2-8-2010, p. 214). 21.4.2.27.3 Juntada de documento novo no recurso Em regra, a prova documental deve acompanhar a petição inicial, a contestação e a réplica do autor à contestação do réu (CPC, arts. 320 e 437). Após isso, só se admite a juntada aos autos de documento novo, assim entendido: a) o indisponível ou inexistente quando da prática daqueles atos processuais; b) o “que se tornou conhecido” posteriormente à prática daqueles atos (CPC, art. 435, parágrafo único); c) o pertinente a fato novo, ou seja, fato ocorrido depois daqueles atos; d) para contrapor documento cuja juntada aos autos foi deferida. É esse igualmente o sentido da parte final do artigo 266 do CE, que permite que a petição recursal seja acompanhada de “novos documentos”. Em obséquio ao devido processo legal, o artigo 267 do mesmo código também autoriza que as contrarrazões sejam “acompanhadas de novos documentos”, os quais, evidentemente, devem ter o sentido de fazer prova contrária aos juntados pelo recorrente. 21.4.2.28Efeitos do recurso Em seu art. 257, caput, o Código Eleitoral estabelece uma regra geral segundo a qual “os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo”. Tal preceito se harmoniza com a primeira parte do artigo 995, caput, do CPC, segundo a qual “os recursos não impedem a eficácia da decisão”. Mas a segunda parte desse último dispositivo excepciona a existência de “disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso”. A regra geral inscrita no caput do art. 257 do CE é excepcionada no parágrafo 2o do mesmo preceito, o qual foi acrescido pela Lei no 13.165/2015. Eis o teor dessa ressalva: “Art. 257. […] § 2o O recurso ordinário interposto contra decisão proferida por juiz eleitoral ou por Tribunal Regional Eleitoral que resulte em cassação de registro, afastamento do titular ou perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunal competente com efeito suspensivo.” Extrai-se desse dispositivo que o recurso de caráter ordinário interposto contra decisão proferida por juiz eleitoral ou Tribunal Regional Eleitoral terá efeito suspensivo sempre que dela resultar: i) cassação de registro; ii) afastamento do titular; iii) perda de mandato eletivo. As decisões de TRE abrangidas por essa regra são apenas as atinentes à sua competência originária, proferidas em eleições federais e estaduais (Governador, Senador, Deputado Federal, Deputado Distrital e Deputado Estadual). Isso porque os acórdãos proferidos por TRE no âmbito de sua competência recursal são recorríveis mediante recurso especial (cuja natureza é excepcional, e não ordinário) – e o recurso especial não apresenta efeito suspensivo. O citado § 2o usa o termo “recurso ordinário” no sentido de “recurso não excepcional”, ou seja, recurso próprio dos primeiro e segundo graus de jurisdição. Refere-se, portanto, ao recurso eleitoral (CE, art. 265) e ao recurso ordinário eleitoral para o TSE (CF, art. 121, § 4o, III e IV, e CE, art.276, II, a). Fora das assinaladas hipóteses excepcionais, impera a regra geral, segundo a qual os recursos não têm efeito suspensivo e assim devem ser recebidos. Nesse caso, a sustação do comando da decisão só é possível se a superior instância assim o determinar na via processual própria. Será preciso, então, que a parte obtenha junto ao tribunal ad quem a suspensão da eficácia da decisão recorrida, devendo, para tanto, demonstrar fumus boni juris (consubstanciado na viabilidade do recurso ou na plausibilidade das alegações) e periculum in mora (expresso pelo risco concreto de o mandatário ser afastado). A propósito, expressa o parágrafo único do art. 995 do CPC: “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Sobre isso, a jurisprudência já se pronunciou no seguinte sentido: “Agravo regimental. Ação cautelar. Decisão liminar. Atribuição de efeito suspensivo a recurso especial. Excepcionalidade demonstrada. A atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial – apelo que, nos termos do art. 257 do Código Eleitoral, é desprovido de tal efeito – é medida excepcional, apenas admissível quando demonstrados o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e a plausibilidade jurídica das razões recursais. […].” (TSE – AgR-AC no 194.443/SP – DJe t. 68, 10-4-2015, p. 32). “1. O deferimento de pedido liminar em ação cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso não dotado desse efeito, exige a presença conjugada do fumus boni juris, consubstanciado na plausibilidade do direito invocado, e do periculum in mora, o qual se traduz na ineficácia da decisão se concedida somente no julgamento definitivo da ação. […].” (TSE – AgR-AC no 91.072/MG – DJe 5-8-2010, p. 81). “[…] 3. A ausência de demonstração da viabilidade do recurso inviabiliza a concessão de efeito suspensivo em sede cautelar. […]” (TSE – AgR-AC no 428.581/MG – DJe 14-3-2011, p. 13-14). “O fumus boni iuris que enseja a concessão de liminar em medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso especial, diz com a viabilidade deste. […].” (TSE – AMC no 1.688/RJ – DJ, v. 1, 16-9-2005, p. 170). 21.4.2.28.1 Efeito imediato do acórdão que cassa diploma: afastamento do mandatário cassado Por força do efeito imediato do acórdão que conclui pela cassação do registro de candidatura, perda de diploma ou mandato – confirmando ou reformando decisão de 1o grau –, se o réu já tiver sido empossado no cargo e encontrar-se no exercício do mandato, deverá ser afastado. No pleito majoritário, esse afastamento não é obstaculizado pelo § 3o do art. 224 do CE (introduzido pela Lei no 13.165/2015), que requer o trânsito em julgado da decisão judicial para a realização de nova eleição. Na verdade, afastamento do cargo e realização de novas eleições são situações diferentes, que, inclusive, ocorrem em momentos espaço-temporais distintos. É óbvio que o mandatário cassado deverá ser afastado do cargo antes do início do processo atinente à eleição suplementar. Mas para se determinar seu afastamento, não é preciso aguardar-se o trânsito em julgado da decisão da Justiça Eleitoral. Se o recurso cabível contra a decisão não tiver efeito suspensivo (como ocorre com os recursos excepcionais), poder-se-á determinar o afastamento, embora a realização do respectivo pleito suplementar tenha de aguardar o trânsito em julgado da decisão. Nesse caso, o mandatário ficará afastado do exercício do cargo durante a tramitação do recurso excepcional interposto. Para assumir provisoriamente o lugar do mandatário cassado e afastado, dever-se-á chamar o presidente do órgão legislativo ou quem a lei designar. Mas, antes do trânsito em julgado da decisão, aconselha a prudência que se evitem sucessivas alterações no exercício do poder estatal. É que a instabilidade no governo pode afetar os serviços prestados pela Administração Pública, prejudicando a população. Daí a conveniência de se manter no cargo até o fim do processo quem tiver sido provisoriamente investido. “[…] 2. É de todo inconveniente a sucessividade de alterações na superior direção do Poder Executivo, pelo seu indiscutível efeito instabilizador na condução da máquina administrativa e no próprio quadro psicológico dos munícipes, tudo a acarretar descrédito para o Direito e a Justiça Eleitoral. […].”(TSE – AMC no 2.241/RN – DJ v. 1, 1-2-2008, p. 35). “[…] 4. Este Tribunal Superior tem ponderado ser conveniente evitar sucessivas alterações no exercício dos mandatos eletivos, em especial, da Chefia do Poder Executivo. Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – AMC no 1.709/SP – DJ 9-12-2005, p. 143). Transitado em julgado o ato judicial (acórdão ou sentença) que acolhe o pedido inicial e cassa o registro de candidatura, o diploma ou o mandato, nova eleição deverá ser convocada, conforme estabelece o art. 224, § 3o, do Código Eleitoral. 21.4.2.29Juízo de retratação Conforme prescreve o artigo 267, § 7o, do Código Eleitoral, poderá o juiz eleitoral exercer juízo de retratação, reformando a sentença recorrida. Nesse caso, a parte prejudicada poderá requerer que o recurso suba ao Tribunal Regional. 21.4.2.30Recurso adesivo Preconiza-se o cabimento de recurso adesivo na seara eleitoral, que seria admissível no recurso eleitoral, no recurso especial e no recurso extraordinário (CPC, art. 997, § 2o, II). Por ele, ficando vencidos autor e réu, ao recurso interposto por uma parte poderá aderir a outra. A teor do artigo 997 do CPC, tal recurso é sempre subordinado ao principal e deve ser “dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto, no prazo de que a parte dispõe para responder” (inciso I). De outro lado, “não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele considerado inadmissível” (inciso III). Consoante o § 2o do aludido artigo, ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal. 21.5 AÇÃO POR CAPTAÇÃO OU GASTO ILÍCITO DE RECURSO PARA FINS ELEITORAIS – LE, ARTIGO 30-A 21.5.1 Caracterização da captação ou gasto ilícito de recursos O artigo 30-A da Lei no 9.504/97 foi introduzido no ordenamento jurídico pela Lei no 11.300/2006, tendo sido posteriormente alterado pela Lei no 12.034/2009. É fruto da minirreforma eleitoral que se seguiu ao acirrado debate desencadeado nomeadamente pelo lastimável episódio que ficou conhecido como “mensalão”, no qual muitos deputados federais foram acusados de “vender” seus votos para apoiar o governo no Parlamento. Como é sabido, as investigações levadas a efeito pela “CPI do Mensalão” e, posteriormente, na Ação Penal no 470 (que tramitou no Supremo Tribunal Federal) expuseram à luz do meio-dia as misérias, os descaminhos, enfim, a triste sina da política praticada nos trópicos, notadamente no Brasil. Reza o dispositivo em comento: “Art. 30-A. Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos. § 1o Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, no que couber. § 2o Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado. § 3o O prazo de recurso contra decisões proferidas em representações propostas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial.” É explícito o desiderato de sancionar a conduta de captar ou gastar ilicitamente recursos durante a campanha. O objetivo central dessa regra é fazer com que as campanhas políticas se desenvolvam e sejam financiadas de forma escorreita e transparente, dentro dos parâmetros legais. Só assim poderá haver disputa saudável entre os concorrentes. O termo captação ilícita remete tanto à fonte quanto à forma de obtenção de recursos. Assim, abrange não só o recebimento de recursos de fontes ilícitas e vedadas (vide art. 24 da LE), como também sua obtenção de modo ilícito, embora aqui a fonte seja legal. Exemplo deste último caso são os recursos obtidos à margem do sistema legal de controle, que compõem o que se tem denominado “caixa dois” de campanha. Por ter sido introduzido na Lei das Eleições, fica clara a proximidade do tipo em apreço com os artigos 41-A e 73 do mesmo diploma legal, que cuidam, respectivamente, de captação ilícita de sufrágio e conduta vedada. Se o artigo 41-A tem em vista a salvaguarda da liberdade individual de votar e o artigo 73, a igualdade na disputa, o artigo 30-A enfoca a higidez da campanha política. O bem jurídico protegido é a lisura da campanha eleitoral. Arbor ex fructu cognoscitur, pelo fruto se conhece a árvore. Se a campanha é alimentada com recursos de fontes proibidas ou obtidos de modo ilícito ou, ainda, realiza gastos não tolerados, ela mesma acaba por contaminar-se, tornando-se ilícita. De campanha ilícita jamais poderá nascer mandato legítimo, pois árvore malsã não produz senão frutos doentios. Também é tutelada a igualdade que deve imperar no certame. A afronta a esse princípio fica evidente, por exemplo, quando se compara uma campanha em que houve emprego de dinheiro oriundo de “caixa dois” ou de fonte proibida e outra que se pautou pela observância da legislação. Em virtude do ilícito aporte pecuniário, a primeira contou com mais recursos, oportunidades e instrumentos não cogitados na outra. Cumpre indagar se a caracterização da captação ou do gasto ilícito de recurso se perfaz com a só ocorrência de um único fato, por mais inexpressivo que seja no contexto da campanha, ou se seria necessário o desequilíbrio do pleito, em seu conjunto orgânico. Na verdade, tendo em vista que o bem jurídico protegido é a higidez ou a regularidade das campanhas, a caracterização da hipótese legal em apreço não requer que o fato tenha potencialidade para desequilibrar as eleições ou o resultado delas. Basta que haja gravidade do evento e das circunstâncias que o cercam. A esse respeito, assentou a Corte Superior Eleitoral: “[…] 7. Não havendo, necessariamente, nexo de causalidade entre a prestação de contas de campanha (ou os erros dela decorrentes) e a legitimidade do pleito, exigir prova de potencialidade [para desequilibrar o pleito] seria tornar inóqua a previsão contida no art. 30A, limitando-o a mais uma hipótese de abuso de poder. O bem jurídico tutelado pela norma revela que o que está em jogo é o princípio constitucional da moralidade (CF, art. 14, § 9o). Para incidência do art. 30-A da Lei no 9.504/97, necessária prova da proporcionalidade (relevância jurídica) do ilícito praticado pelo candidato e não da potencialidade do dano em relação ao pleito eleitoral […]” (TSE – RO no 1.540/PA – DJe 1o-6-2009, p. 27). “[…] 3.6. Prova da contribuição da conduta reprovada para o resultado das eleições. Desnecessidade. ‘O nexo de causalidade quanto à influência das condutas no pleito eleitoral é tão somente indiciário; não é necessário demonstrar que os atos praticados foram determinantes do resultado da competição; basta ressair dos autos a probabilidade de que os fatos se revestiram de desproporcionalidade de meios’ (Acórdão no 28.387, de 19-12-2007, rel. min. Carlos Ayres Britto) […]” (TSE – RO no 1.596/MG – DJe 16-3-2009, p. 26-27). Deveras, o artigo 30-A da Lei das Eleições visa implementar a lisura e a moralidade nas campanhas eleitorais. É direito impostergável dos integrantes da comunhão política que as campanhas se deem de forma regular, sob o signo da ética e da legalidade. Não por outra razão, todo candidato está obrigado a prestar contas dos recursos financeiros arrecadados e do destino que lhes foi dado. É grave a conduta de quem se afasta da regulamentação estabelecida para o financiamento de campanha, seja percebendo contribuição de fonte vedada, seja lançando mão de recursos oriundos de fontes não declaradas, de caixa dois, seja, enfim, extrapolando os limites de gastos adrede fixados. A ocorrência de tais fatos revela que a campanha se desenvolveu por caminhos tortuosos, obscuros, sendo, muitas vezes, impossível à Justiça Eleitoral conhecer toda a extensão da irregularidade. Despiciendo dizer que o mandato assim conquistado é ilegítimo. Entretanto, a configuração de uma hipótese legal sob o aspecto formal ou abstrato não significa que sua caracterização também se dê material ou substancialmente, pois, para que isso ocorra, há mister haja efetiva lesão ao bem tutelado. Assim, se não se exige que o evento seja hábil para desequilibrar as eleições (embora isso possa ocorrer), também não se afasta a incidência do princípio da razoabilidade e a proporcionalidade, que informam todo o sistema jurídico. Por eles, a sanção deve ser proporcional à gravidade da conduta e à lesão perpetrada ao bem jurídico protegido. É intuitivo que irregularidade de pequena monta, sem maior repercussão no contexto da campanha do candidato, nem na dos demais concorrentes, que não agrida seriamente o bem jurídico tutelado, embora reprovável, não seria suficientemente robusta para caracterizar o ilícito em apreço, de sorte a acarretar as sanções de não expedição do diploma e mesmo sua cassação. Mas isso só é aceitável em caráter excepcional, relativamente a irregularidades irrelevantes ou que não sejam graves. Inelegibilidade – pela alínea j, I, artigo 1o, da LC no 64/90 (inserida pela LC no 135/ 2010), é inelegível, por oito anos a contar da data das eleições, os que tiverem o diploma cassado, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos em campanha eleitoral. Assim, a procedência do pedido na demanda em apreço implica a automática inelegibilidade do réu, inelegibilidade essa que deve ser declarada em eventual processo de registro de candidatura. 21.5.2 Aspectos processuais A captação ou o gasto ilícitos de recursos devem ser comprovados em regular processo judicial. O § 1 do artigo 30-A cuidou de explicitar que o procedimento a ser observado é o da AIJE prevista no artigo 22 da LC no 64/90. o Assim, os desdobramentos processuais da ação em tela – como pessoas ou entes legitimados, instrução probatória, audiência e julgamento – são análogos aos da AIJE. De tal sorte, para que não haja repetições inúteis, serão destacados na sequência apenas algumas particularidades. Competência – embora a ação em apreço siga o rito do artigo 22 da LC no 64/90, a competência é determinada pelo artigo 96 da Lei no 9.504/97. Nas eleições municipais, é competente o juiz eleitoral. Nas eleições federal, estadual e distrital, competente é o Tribunal Regional Eleitoral, sendo que, no ano eleitoral, a demanda deve ser distribuída a juiz auxiliar do Tribunal (LE, art. 96, § 3o), não ao Corregedor-Regional. No pleito presidencial, a competência é do Tribunal Superior Eleitoral. Na hipótese de competência originária do Tribunal, não é a lide decidida monocraticamente pelo juiz auxiliar, eis que em jogo encontra-se negativa ou cassação de diploma, e, ainda que reflexamente, inelegibilidade. Na verdade, o julgamento do mérito é afeto à própria Corte Eleitoral, em sua composição plena. O auxiliar preside o processo e sua instrução, devendo apresentar “relatório conclusivo sobre o que houver sido apurado”, nos termos do artigo 22, XI, da LC no 64/90. Na sessão designada para o julgamento, após relatar o feito, votará antes dos demais membros do Colegiado. Ressalte-se que o disposto na alínea j, I, artigo 1o, da LC no 64/90 (inserida pela LC no 135/2010), pelo qual a captação ilícita de sufrágio acarreta a inelegibilidade do réu, não modificou a competência dos juízes auxiliares, transferindo-a para a Corregedoria Eleitoral. É que a inelegibilidade, aqui, surge como consequência do reconhecimento da ilícita captação e uso de recursos em campanha, sendo, pois, objeto reflexo ou mediato da demanda; ela só será declarada em eventual processo de registro de candidatura. De todo modo, a competência para decidir a lide é sempre do órgão Colegiado; a distribuição de tarefas entre juízes auxiliares e corregedor é feita apenas no interesse da instrução processual. Saliente-se inexistir foro especial ou por prerrogativa de função no âmbito da presente demanda. Relevante para a fixação da competência é sempre o tipo de eleição em causa. Partes – quanto às pessoas legitimadas para a ação em tela, o caput do artigo 30-A só alude a “partido político ou coligação”. Todavia, é certo que a regra legal disse menos do que deveria, impondose o recurso à interpretação extensiva para que seu sentido seja melhor explicitado. Assim, o polo ativo da relação processual também pode ser ocupado por candidato e, sobretudo, pelo Ministério Público. O interesse e a legitimidade de qualquer candidato são intuitivos, pois, como participante do pleito, deve zelar pela sua lisura. Ademais, o candidato pode ser diretamente prejudicado pela captação ou gasto ilícitos de recursos levados a efeito por seu concorrente. No que concerne ao Ministério Público, seu interesse e legitimidade ativa são extraídos do artigo 127, caput, da Lei Maior, bem como dos artigos 5o, I, b, 6o, XIV, a, e 72, todos da LC no 75/93. Assim, tem entendido o TSE, conforme revelam os seguintes julgados: RO no 1.540/PA – DJe 1o-6-2009, p. 27; RO no 1.596/MG – DJe 16-3-2009, p. 26-27. No julgamento desse último, depois de afirmar que seria inconstitucional a lei que excluísse a legitimidade do Ministério Público para agir em defesa da regularidade e legitimidade do processo eleitoral, e, assim, velar pela vitalidade da democracia representativa, salientou o Ministro Carlos Ayres Britto: “Não há como apartar o Ministério Público dessa atuação em defesa da democracia representativa – que se desdobra por eleições, votos, captação de recursos, prestação de contas. Porque tudo se reflete na legitimidade da investidura dos representantes do povo, nos cargos de chefia executiva e nos cargos de natureza parlamentar.” Quanto à legitimidade passiva, deve a demanda ser ajuizada em face de quem tenha aptidão para ser ou já tenha sido diplomado pela Justiça Eleitoral. Do contrário, carecerá de objeto, pois inexistirá diploma a ser negado ou cassado. Destarte, não ostentam legitimidade passiva pessoa jurídica, partido político, coligação e cidadão que não tenha sido candidato. Nas eleições proporcionais, tanto poderá figurar no polo passivo o candidato eleito e diplomado titular do mandato, quanto o diplomado suplente. A legitimidade passiva do suplente decorre do fato de encontrar-se “titulado a substituir ou suceder” o titular do mandato (TSE – Ag. no 1.130/SP – DJ 122-1999). Nesse sentido: “[…] 5. A ação de investigação judicial eleitoral com fulcro no art. 30-A pode ser proposta em desfavor do candidato não eleito, uma vez que o bem jurídico tutelado pela norma é a moralidade das eleições, não havendo falar na capacidade de influenciar no resultado do pleito. No caso, a sanção de negativa de outorga do diploma ou sua cassação prevista no § 2o do art. 30-A também alcança o recorrente na sua condição de suplente […]” (TSE – RO no 1.540/PA – DJe 1o-6-2009, p. 27). Também afirmando a legitimidade do suplente, vide: TSE – RO 1054/ PI, j. sessão de 5-9-2013. Momento para o ajuizamento – reza o artigo 30-A, caput, que a ação deve ser proposta “no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação”. No entanto, a interpretação sistemática dessa regra revela que a propositura pode ocorrer até 15 dias da diplomação, antes, portanto, da prática desse ato. Do contrário, haveria conflito insolúvel com o disposto no § 2o do mesmo artigo. É que uma das sanções previstas no referido § 2o consiste na negativa de diploma. Só se nega diploma se ele ainda não tiver sido expedido. Logo, a possibilidade de se ajuizar a demanda antes da diplomação tem por si a expressa previsão da sanção de negativa de diploma. Frise-se, porém, que a ação deve ser iniciada após as eleições, nomeadamente depois da proclamação dos resultados do pleito. Se ajuizada antes desse evento, em princípio, faltaria ao autor interesse de agir, pois inexistiria diploma a ser negado ou cassado. Nesse caso, em homenagem aos princípios da economia processual e efetividade da jurisdição, em vez de extinguir o processo, melhor seria que o juiz determinasse o seu sobrestamento. Cumpre ressaltar não ser necessário que se aguarde o julgamento definitivo da prestação de contas pela Justiça Eleitoral. Desde que evidenciada a introdução de recurso ilícito na campanha ou a realização de gasto ilegal, já se poderá pleitear a denegação do diploma do beneficiado. Mesmo porque, dificilmente alguém ousará declarar na prestação de contas a percepção de doação ou gasto ilegais. E mesmo que o faça, o julgamento das contas não altera a natureza ilícita de tais eventos. No entanto, em certos casos será preciso aguardar o julgamento das contas, ainda que não definitivo. É o que ocorre, por exemplo, quando houver omissão de recursos e evidência de formação de caixa dois para o financiamento da campanha. No mais das vezes, tais ocorrências só se patenteiam após a regular prestação e julgamento final das contas, sendo preciso coligir a realidade da campanha com os dados efetivamente declarados à Justiça Eleitoral; além disso, durante o procedimento de análise das contas, é dado ao prestador complementar as informações, fazer esclarecimentos e sanar falhas porventura detectadas. Sobre o termo final para o ajuizamento da ação em apreço, fixou-o o legislador no 15o dia após a diplomação. Esse prazo pode ser explicado pela possibilidade de se arrecadar recursos após as eleições caso a campanha seja encerrada com déficit (ou seja, o gasto superou o aporte de recursos). Tratando-se de candidatos eleitos, afigura-se razoável o marco legal. Como é prevista a sanção de cassação de diploma, é lógico que a petição inicial poderia ser protocolada após a diplomação, pois aquela pretensão pressupõe a perfeição desse ato. Ademais, dada a similitude de efeitos e por atender melhor ao direito fundamental de ação (bem como o dever do Estado de prestar a jurisdição), é plausível que se aplique a mesma regra prevista para a ação de impugnação de mandato eletivo (AIME), a qual deve ser ajuizada no prazo de 15 dias contados da diplomação, conforme prevê o artigo 14, § 10, da Lei Maior. Prazo inferior poderia inviabilizar o exercício do direito de ação, já que a Justiça Eleitoral deve julgar as contas “até três dias antes da diplomação” (LE, art. 30, § 1o). Ressalte-se, porém, que, nos casos em que a perfeição do ilícito e, pois, o ajuizamento da demanda, depender do prévio julgamento da prestação de contas do candidato, o aludido prazo é impossível de ser atendido em relação a suplentes em eleições proporcionais. É que as prestações de contas de suplentes são apreciadas e julgadas meses e meses depois da diplomação, quando o prazo para ajuizamento da ação em comento já se encontra há muito escoado. Assim, para que o instituto em apreço não se torne inócuo em relação a suplentes, há que se entender que, em relação a eles, o prazo de 15 dias começa a ser contado a partir do julgamento da prestação de contas. Liminar e antecipação de tutela – considerando-se a expressa previsão legal de negativa de expedição de diploma (que necessariamente deve anteceder esse ato), inexiste óbice jurídico à concessão de liminar ou antecipação de tutela visando a suspensão da expedição do diploma. Mas isso só é aceitável se houver nos autos provas robustas do ilícito praticado, o que se poderia traduzir pela expressão fumus boni juris. Deveras, não haveria sentido em se expedir o diploma para logo depois cassá-lo. Nessa linha de pensamento: “Agravo regimental. Representação. Eleições 2006. Decisão do MM. Juiz Auxiliar do Tribunal que, em juízo de retratação, reconsiderou decisão mo nocrática interlocutória e cassou a liminar que suspendia a diplomação do representado. Existência de previsão de pena por gastos não declarados. Arts. 18, § 2o e 30-A da Lei no 9.504/97, com alteração dada pela Lei no 11.300/2006. Inexistência de discussão sobre questão relativa às condições de elegibilidade. Pretensão do Ministério Público Eleitoral, fundada em vasta prova, consubstanciada na negação da diplomação ao candidato ou cassação do diploma. Coerência e adequação da liminar cassada aos ditames da Lei no 9.504/97. Revogação da decisão agravada. Restabelecimento da liminar anteriormente concedida. Agravo regimental a que se dá provimento” (TRE-MG – Rp no 4.759/2006, Ac. no 3.410, de 13-12-2006 – DJMG 11-1-2007, p. 88). Julgamento – diz a regra legal que, demonstrada a captação ou o gasto ilícito, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado. Houve cautela ao se evitar incluir no texto normativo a “cassação do registro de candidatura”. Poderá o candidato concorrer ao pleito, ser votado e até ser eleito, mas, nesse caso, sofrerá a sanção de perda do diploma, o qual ser-lhe-á negado ou cassado, se porventura expedido. É evidente haver aí comprometimento do direito de participar da gestão estatal, direito este enfeixado na noção de cidadania passiva. Conquanto não haja no texto do artigo 30-A sanção de inelegibilidade, foi ela introduzida pela alínea j, I, artigo 1o, da LC no 64/90 (inserida pela LC no 135/2010). Por essa regra, é inelegível, por oito anos a contar da data das eleições, os que tiverem o diploma cassado, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos em campanha eleitoral. No caso, a inelegibilidade apresenta-se como efeito externo, reflexo ou secundário da decisão que julga procedente o pedido formulado na petição inicial. Não é preciso que ela conste expressamente do dispositivo da sentença ou do acórdão condenatório, pois somente será declarada em futuro e eventual processo de registro de candidatura – isso porque, na dicção do § 10 do art. 11 da LE: “as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”. Nesse quadro, sendo o mérito da lide julgado antes da diplomação, será negado diploma ao candidato. Se depois, o diploma será cassado ou desconstituído. Em ambos os casos, o provimento jurisdicional tem caráter desconstitutivo. E também nos dois casos o réu ficará inelegível. Anulação da votação – como se sabe, o artigo 222 do Código Eleitoral tornou anulável a votação sempre que viciada por abuso de poder, emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágio vedado por lei. A captação e o gasto ilícitos de recursos implica o incremento da campanha eleitoral, o que contribui para a promoção do candidato perante o eleitorado; isso se dá sobretudo pela propaganda eleitoral. É ilícita a propaganda custeada com recursos vedados. À vista disso, tem-se que, na presente ação, a procedência do pedido – e a consequente cassação do diploma – implica a anulação dos votos dados ao réu. Recurso – as decisões finais, que extinguem a fase cognitiva do procedimento (julgando ou não o mérito), são sempre recorríveis. A sistemática recursal já foi exposta anteriormente, sendo desnecessária sua repetição nesta oportunidade. Quanto ao prazo para interposição de recurso, foi ele fixado em três dias pelo § 3o do artigo 30-A da LE. Reza esse dispositivo que o prazo deve ser contado da “data da publicação do julgamento no Diário Oficial”. Afasta-se, portanto, a possibilidade de a contagem ser feita a partir da publicação da decisão em Secretaria ou Cartório Eleitoral. Deve-se, porém, entender que a contagem começa com a efetiva intimação do ato. De sorte que só será contado da publicação no Diário Oficial ou no Diário de Justiça Eletrônico se por essa via se perfizer a intimação; sendo a parte intimada pessoalmente antes da publicação no órgão oficial, na própria audiência ou sessão de julgamento, é a partir desses atos que o prazo recursal inicia seu fluxo. As contrarrazões recursais também devem ser apresentadas em três dias da intimação. 21.6 AÇÃO POR CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO – LE, ARTIGO 41-A 21.6.1 Caracterização da captação ilícita de sufrágio A captação ilícita de sufrágio é modalidade de abuso de poder, tomada essa expressão em sentido genérico. O conceito de abuso de poder, conforme salientado, é uno, conquanto possa plasmar-se a diferentes situações concretas e ensejar efeitos diversos. Estabelece o artigo 41-A da Lei no 9.504/97: “Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. § 1o Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir. § 2o As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto. § 3o A representação contra as condutas vedadas no caput poderá ser ajuizada até a data da diplomação. § 4o O prazo de recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial.” O caput desse dispositivo foi incluído na Lei das Eleições pela Lei no 9.840/99; posteriormente, a Lei no 12.034/2009 acrescentou-lhe os §§ 1o a 4o. É fruto de projeto de iniciativa popular, no qual se empenharam entidades civis como a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Central única dos Trabalhadores (CUT), a Associação dos Juízes para a Democracia (AJD), entre outras. A intenção era estabelecer regra rígida e expedita, que resgatasse a ética no processo eleitoral, de sorte a prevalecer sempre a lisura. Constitui truísmo afirmar que os votos devem ser captados licitamente, dentro das regras do jogo democrático, ou seja, por meio de propaganda eleitoral, do teor e da seriedade das propostas, dos debates públicos, da história dos partidos e dos candidatos, bem como de suas realizações. Condenam-se, portanto, as práticas malsãs e fraudulentas, que afastam a lisura da disputa e viciam a vontade popular manifestada nas urnas. O fato de tal dispositivo abrigar a sanção de cassação do registro rendeu intenso debate a respeito de sua constitucionalidade. É que, cassado o registro, fica o candidato impedido de disputar a eleição e, pois, ser votado e eventualmente eleito. Vislumbrou-se aí causa de inelegibilidade instituída por lei ordinária, sendo certo que o artigo 14, § 9o, da Lei Maior manda que as hipóteses infraconstitucionais de inelegibilidade sejam veiculadas em lei complementar. Na doutrina, vozes ilustres ergueram-se em prol da tese da inconstitucionalidade. Assim se pronunciou Soares da Costa (2006, p. 349-353): “Com a introdução do art. 41-A na Lei das Eleições, prescrevendo a sanção da cassação do registro de candidatura para a hipótese de captação ilícita de sufrágio, houve quem buscasse ver aí uma inovação importante no Direito Eleitoral, sobretudo para salvaguardar o dispositivo de sua patente inconstitucionalidade, por ter sido introduzido no sistema por lei ordinária, em desabrida afronta ao § 9o do art. 14 da Constituição de 1988.” Em seguida, arremata: “A cassação de registro gera sim a sanção de inelegibilidade, violando às mancheias a norma cogente do § 9o do art. 14 da CF/88.” A seu turno, assinalou Decomain (2004a, p. 255): “A previsão de cassação do registro do candidato beneficiado pelo ato de ilícita captação de sufrágio, contida no art. 41-A desta Lei, soa inconstitucional. É que o registro é condição para que qualquer pessoa possa concorrer a mandato eletivo […]. A cassação do registro traz como consequência, portanto, o impedimento para que a pessoa siga concorrendo, o que gera situação substancialmente idêntica à da inelegibilidade. Todavia, somente por lei complementar podem ser veiculadas outras causas de inelegibilidade, além daquelas que emanam do próprio texto constitucional (como as dos §§ 5o, 6o e 7o do mesmo artigo 14 da Constituição, por exemplo). Como a Lei no 9.840/99, pela qual o art. 41-A foi acrescido à lei aqui comentada, é lei ordinária, tem-se que a previsão de cassação do registro do candidato beneficiado pelo ato de captação ilícita de sufrágio, padece de inconstitucionalidade formal […]. Esse raciocínio […] pode ser aplicado também a todos os demais dispositivos da presente lei, que albergam regras semelhantes, como o § 5o, do art. 73, e o art. 77, parágrafo único.” Nesse sentido também se manifestou Cândido (2002, p. 452-453): “[…]. Em relação à eventual cassação do registro ou do diploma, a Lei no 9.840/1999 em nada melhorou o que já constava da lei anterior. Ao contrário, trouxe inconstitucionalidade que naquela não havia, na medida em que a cassação do diploma erige-se em inelegibilidade, sanção política absolutamente incompatível com lei ordinária”. E conclui: “3) a sanção da cassação do diploma é absolutamente inviável e inaplicável pela via do art. 41-A, pois a medida se erigiria em inelegibilidade, mesmo que só para uma eleição, restrição aos direitos políticos insuscetível de constar em sede de lei ordinária como o é a Lei no 9.840, de 28-91999 (CF, art. 14, § 9o)”. A tese oposta foi também defendida por prestigiados autores. Nessa linha empenhou-se Ramayana (2006, p. 349), que assevera: “Ao contrário do que sustentam algumas judiciosas correntes de pensamento, o art. 41-A, não contemplou a hipótese de inelegibilidade, pois no sistema eleitoral vigente é possível desvincular os efeitos da nulidade ou anulação dos registros de diplomas da questão relativa à causa de inelegibilidade.” Prevaleceu o entendimento de que o dispositivo em tela não cria nova espécie de inelegibilidade, mas, sim, uma sanção contra candidato que, durante a campanha, abusou de seu poder, captando – ou tentando captar – voto ilicitamente. A cassação do registro ou do diploma é mera consequência da consumação do ato ilícito eleitoral; não retira do cidadão apenado o gozo dos direitos políticos, tampouco o suspende, tanto que remanesce o dever de votar. Ao julgar a ADI no 3.592, em 26 de outubro de 2006, ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), o Supremo Tribunal Federal assentou: “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 41-A da Lei no 9.504/97. Captação de sufrágio. 2. As sanções de cassação do registro ou do diploma previstas pelo art. 41-A da Lei no 9.504/97 não constituem novas hipóteses de inelegibilidade. 3. A captação ilícita de sufrágio é apurada por meio de representação processada de acordo com o art. 22, incisos I a XIII, da Lei Complementar no 64/90, que não se confunde com a ação de investigação judicial eleitoral, nem com a ação de impugnação de mandato eletivo, pois não implica a declaração de inelegibilidade, mas apenas a cassação do registro ou do diploma. 4. A representação para apurar a conduta prevista no art. 41-A da Lei no 9.504/97 tem o objetivo de resguardar um bem jurídico específico: a vontade do eleitor. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente” (STF – ADI no 3.592-4/DF, de 26-10-2006 – unânime – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJ 2-2-2007). Era essa a exegese há muito sedimentada no Tribunal Superior Eleitoral. Confira-se: “1. O entendimento consolidado nesta Casa é no sentido da constitucionalidade do art. 41-A da Lei no 9.504/97, entendendo-se que a cassação do registro ou do diploma prevista nessa disposição não implica declaração de inelegibilidade, na medida em que o escopo do legislador é o de afastar imediatamente da disputa aquele que, no curso da campanha eleitoral, pra ticou a captação de sufrágio vedada pela legislação eleitoral […]” (TSE – REspe no 25.215/RN – DJ 9-9-2005, p. 171). De qualquer forma, essa questão já não apresenta qualquer interesse. Pois a inelegibilidade foi expressamente introduzida nessa seara pela LC no 135/2010, que acrescentou a alínea j ao inciso I do artigo 1o da LC no 64/90. Por tal regra, é inelegível, por oito anos a contar da data das eleições, quem tiver o registro ou o diploma cassados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por captação ilícita de sufrágio em campanha eleitoral. Assim, a procedência do pedido na demanda em apreço implica reflexamente a inelegibilidade do réu, exceto se a sanção aplicada for exclusivamente pecuniária. A captação ilícita de sufrágio denota a ocorrência de ato ilícito eleitoral. Impõe-se, pois, a responsabilização dos agentes e beneficiários do evento. Estará configurada sempre que a eleitor for oferecido, prometido ou entregue bem ou vantagem com o fim de obter-lhe o voto. Também ocorrerá na hipótese de coação, isto é, prática de “atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto” (art. 41-A, § 2o). Assim, a causa da conduta inquinada deve estar diretamente relacionada ao voto. A perfeição dessa categoria legal requer: (i) realização de uma das condutas típicas, a saber: doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem pessoal a eleitor, bem como contra ele praticar violência ou grave ameaça; (ii) fim especial de agir, consistente na obtenção do voto do eleitor; (iii) ocorrência do fato durante o período eleitoral. Compra de voto – o pedido ou a solicitação de apoio político em troca de bens ou vantagens de qualquer natureza deve ser evidenciado de maneira inequívoca. Entretanto, não é preciso que haja “pedido expresso de voto” por parte do candidato. Tal exigência, além de não constar na regra em apreço, certamente acarretaria seu esvaziamento, tornando-a inócua. Quanto a isso, o § 1o do artigo 41A da LE é claro ao dispor: “Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.” Admite-se que o “fim de obter” (e não o pedido expresso de) votos – dolo específico ou fim especial de agir, na linguagem do Direito Penal – resulte das circunstâncias do evento, sendo deduzido do contexto em que ocorreu, mormente do comportamento e das relações dos envolvidos. É nesse sentido a exegese que o Tribunal Superior Eleitoral vem emprestando a essa questão, conforme evidenciam, entre outros: o REspe no 25.146/RJ (DJ 20-4-2006, p. 124), o RO no 773/RR (JTSE 3:2006:104) e o RO no 777/AP (JTSE 3:2006:118). Embora o dispositivo em exame se destine a “candidato” (TSE – AAI no 212-84/SE – DJe 15-102014), não é imperioso que a ação ilícita seja levada a efeito pelo candidato, ele mesmo. Poderá ser realizada de forma mediata, por interposta pessoa, já que se entende como “desnecessário que o ato de compra de votos tenha sido praticado diretamente pelo candidato, mostrando-se suficiente que, evidenciado o benefício, haja participado de qualquer forma ou com ele consentido […]” (TSE – REspe no 21.792/MG – DJ, 21-10-2005, p. 99). É, pois, suficiente que a participação do candidato beneficiado seja indireta, havendo de sua parte “explícita anuência” (TSE – REspe no 21.327/ MG – DJ 31-8-2006, p. 125). Assim, não se exige que sua vontade seja manifestada de forma expressa, podendo sê-lo tacitamente, desde que evidente. Basta, na verdade, “seu consentimento com o ato ilegal” (TSE – AgRO no 903/ PA – DJ 7-8-2006, p. 136), ou, ainda, seu “conhecimento ou mesmo a ciência dos fatos que resultaram na prática do ilícito eleitoral, elementos esses que devem ser aferidos diante do respectivo contexto fático” (TSE – RO no 2.098/ RO – DJe 4-8-2009, p. 103). Mas, para que um fato seja imputado ao candidato e este, em consequência, seja eleitoralmente responsabilizado, há mister que se demonstre a existência de liame entre o seu agir e o aludido fato; essa conexão pode decorrer até mesmo de omissão. De modo que a culpa (em sentido amplo) do candidato deve ser evidenciada, pois, se isso não ocorresse, sua responsabilização se fundaria em mera presunção. Nessa linha de pensamento: “[…] 5. A desnecessidade de comprovação da ação direta do candidato para a caracterização da hipótese prevista no art. 41-A da Lei no 9.504/97 não significa dizer que a sua participação mediata não tenha que ser provada. Por se tratar de situação em que a ação ou anuência se dá pela via reflexa, é essencial que a prova demonstre claramente a participação indireta, ou, ao menos, a anuência do candidato em relação aos fatos apurados. 6. A afinidade política ou a simples condição de correligionária não podem acarretar automaticamente a corresponsabilidade do candidato pela prática da captação ilícita de sufrágio, sob pena de se transmudar a responsabilidade subjetiva em objetiva. Recursos especiais providos para reformar o acórdão regional” (TSE – REspe no 603-69/ MS – DJe 15-8-2014). O beneficiário da ação do candidato deve ser eleitor. Do contrário, não ostentando cidadania ativa, por qualquer razão (inclusive em virtude de suspensão de direitos políticos), a hipótese legal não se perfaz, permanecendo no campo moral. Mesmo porque, não haveria qualquer perigo ou ameaça ao bem jurídico tutelado, que, no caso, é a liberdade de voto. Não é mister que o eleitor – ou eleitores – beneficiado ou a quem a promessa foi endereçada seja identificado nominalmente. Nesse sentido: “[…] Captação de sufrágio do art. 41-A da Lei no 9.504/97. […] 1. Na linha da jurisprudência desta Corte, estando comprovado que houve captação vedada de sufrágio, não é necessário estejam identificados nominalmente os eleitores que receberam a benesse em troca de voto, bastando para a caracterização do ilícito a solicitação do voto e a promessa ou entrega de bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza […]” (TSE – REspe no 25.256, de 16-2-2006 – JURISTSE 12:15). Às vezes, é o próprio eleitor que se insinua ao candidato, solicitando-lhe bem ou vantagem para entregar-lhe o voto. Embora essa conduta seja tipificada como crime de corrupção eleitoral passiva no artigo 299 do Código, não é prevista no artigo 41-A da LE. O que denota ilicitude na captação do voto é a iniciativa do candidato, não a do eleitor, porquanto é a liberdade deste que se visa resguardar. Todavia, se o candidato aceder à solicitação, tem-se como caracterizado o ilícito em apreço. O objeto ou o fim da ação ilícita devem ser o voto do cidadão. Por isso, não se configura a captação ilícita de sufrágio se outra for a causa da ação inquinada, pois nessa hipótese estaria ausente o requisito atinente ao condicionamento da entrega da vantagem ao voto. Há precedente nesse sentido: “1. Na espécie, das circunstâncias fáticas delineadas no acórdão regional, depreende-se que o recebimento da vantagem – materializada na distribuição gratuita de bebidas – foi condicionado à permissão de colagem do adesivo de campanha, e não à obtenção do voto. 2. Não há como enquadrar a conduta imputada aos recorrentes no ilícito previsto no art. 41-A da Lei das Eleições, porquanto não restou demonstrado o especial fim de agir consistente no condicionamento da entrega da vantagem ao voto do eleitor. 3. Recursos especiais providos.” (TSE – REspe no 63.949/SP – DJe t. 23, 3-2-2015, p. 86-87). De igual modo, se a dádiva tiver em vista a viabilização de atos de campanha como carreata, comício, reunião (e não propriamente beneficiar eleitor), entende a jurisprudência que o fato não chega a concretizar a hipótese prevista no art. 41-A da LE. “1. O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a prática de distribuição de combustível a eleitores, visando à participação em carreata, somente configurará captação ilícita de sufrágio se houver, conjuntamente, pedido explícito ou implícito de votos. Precedentes. […]” (TSE – AgR-AI no 11.434/RJ – DJe, t. 29, 11-2-2014, p. 36-37). “Doação de combustível – Campanha eleitoral versus captação de votos. A doação de combustível visando à presença em comício e ao apoio à campanha eleitoral não consubstancia, por si só, captação vedada pelo artigo 41-A da Lei no 9.504/97. […]” (TSE – REspe no 40.920/PI – DJe, t. 227, 27-11-2012, p. 13). “Recurso contra expedição de diploma. Eleições 2006. Captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei no 9.504/97). Descaraterização. Deputado Estadual. Candidato. Oferecimento. Comida. Bebida. 1. Para a caracterização da captação ilícita de sufrágio, é necessário que o oferecimento de bens ou vantagens seja condicionado à obtenção do voto, o que não ficou comprovado nos autos. 2. A simples realização de eventos, ainda que com a oferta de comida e bebida, no qual esteja presente o candidato, não caracteriza, por si só, a captação ilícita de sufrágio, embora seja vedada a realização de propaganda eleitoral por meio de oferecimento de dádiva ou vantagem de qualquer natureza. 3. É certo que o art. 41-A da Lei no 9.504/97 não faz distinção entre a natureza social ou econômica dos eleitores beneficiados ou entre a qualidade ou valor da benesse oferecida. Ocorre que a conduta imputada ao recorrido é insuficiente para a caracterização do ilícito eleitoral. 4. Recurso ordinário não provido” (TSE – RCED no 761/ SP – DJe 24-3-2010, p. 37). A compra de apoio político de candidato concorrente, ainda que implique desistência da candidatura, não constitui captação ilícita de voto. Assim: o “disposto no artigo 41-A da Lei no 9.504/97 não apanha acordo, ainda que a envolver pecúnia, para certo candidato formalizar desistência da disputa” (TSE – AgR-REspe no 54.178/AL – DJe, t. 230, 30-11-2012, p. 6). Entretanto, cumpre ressaltar que a compra de apoio político de candidato concorrente pode configurar abuso de poder econômico sob a ótica dos arts. 19 e 22, XIV, da LC no 64/1990. Segundo a Corte Superior, a “negociação de apoio político, mediante o oferecimento de vantagens com conteúdo econômico, configura a prática de abuso do poder econômico, constituindo conduta grave, pois exorbita do comportamento esperado daquele que disputa um mandato eletivo e que deveria fazê-lo de forma equilibrada em relação aos demais concorrentes” (TSE – AgR-REspe no 25.952/RS – DJe 14-8-2015). Em igual sentido: TSE – REspe no 19.847/RS – DJe 4-3-2015. Do ângulo material, o bem ou a vantagem pode ser de qualquer tipo. O que importa é que propicie benefício ao eleitor. Assim, pode constituir-se dos mais variados produtos ou serviços, como atendimento médico, hospitalar, dentário, estético, concessão de crédito, perdão de débito, fornecimento de dinheiro, medicamento, prótese, combustível, cesta básica, roupa, calçado, material de construção, transporte, emprego, cargo ou função públicos. Quanto à natureza, o bem ou a vantagem há de ser “pessoal”, ainda que a oferta seja pública ou coletiva. Deve referir-se a prestação situada na esfera privada do eleitor, de sorte a carrear-lhe benefício individual. Mas a exegese dessa cláusula é algo alargada, podendo o proveito ou a dádiva ser endereçado à pessoa ligada ao eleitor. Assim, por exemplo, se candidato fizer promessa – em troca de voto – de fornecer material de construção a parente ou familiar de alguém, estará configurada a situação fática prevista no artigo 41-A da LE. O benefício aí é indireto. A promessa de implementação, manutenção ou conclusão de serviço ou obra públicos não caracteriza a hipótese em apreço. Situa-se, antes, na explanação do plano de governo, caso eleito o candidato. Entretanto, poderá configurá-la se for feita a determinados membros da comunidade, de sorte a carrear-lhes proveito individual, já que a pluralidade de destinatários “não desfigura a prática da ilicitude […]” (TSE – REspe no 21.120/ES – DJ, v. 1, 17-10-2003, p. 132). Somente a análise das circunstâncias do caso concreto é que permitirá distinguir uma situação da outra. Certo é que a promessa ou oferta deve ser específica e endereçada a alguém ou a um grupo determinado de eleitores, pois, se for genérica ou vaga, não se encaixa na moldura do artigo 41-A da LE. Nesse caso, mais se assemelha a “promessa de campanha”, feita de forma geral e indiscriminada, sem aptidão para corromper ou vincular os destinatários. Apesar de o evento em apreço ter ficado conhecido como compra de voto, não é preciso que o bem ou a vantagem sejam efetivamente entregues ou gozados pelo destinatário. Basta que sejam oferecidos ou simplesmente prometidos. Fazendo-se analogia com o Direito Penal, pode-se dizer que o tipo legal é de natureza formal, sendo certo que sua perfeição se dá com a só promessa ou oferta, ainda que não haja aceitação por parte do destinatário. A entrega concreta, efetiva, real, configura mero exaurimento da ação ilícita anteriormente consumada. Por igual, não é necessária a demonstração de que o eleitor votou efetivamente no candidato. Mesmo porque, ante o sigilo do voto, tal prova é impossível de ser produzida. Conforme tem entendido a Corte Superior Eleitoral: “[…] presume-se o objetivo de obter voto, sendo desnecessária a prova visando a demonstrar tal resultado. Presume-se o que normalmente ocorre, sendo excepcional a solidariedade no campo econômico, a filantropia” (TSE – REspe no 25.146, de 7-3-2006 – JURISTSE 12:09). A presunção aí tem caráter absoluto. Claro está no texto do artigo 41-A da LE que a conduta só se torna juridicamente relevante se ocorrer no curso do processo eleitoral, isto é, entre a data designada para a formulação do pedido de registro de candidaturas e as eleições. Com efeito, a captação é de “sufrágio”, sendo realizada por “candidato” em relação a “eleitor”. Coação eleitoral – a coação eleitoral é prevista no § 2o do artigo 41-A. Conforme assinalei em outra obra, consiste a coação na “violência, física ou moral, exercida contra alguém para compeli-lo a praticar ato contrário à sua vontade” (GOMES, 2009, p. 327). Sua prática impede a livre e espontânea expressão do querer, de sorte que a declaração de vontade externada sob sua influência resulta maculada. A coação de que cogita o legislador eleitoral é do tipo moral, psicológica ou relativa (vis compulsiva); dadas as formalidades e peculiaridades do ato de votar, impossível seria a ocorrência de vis absoluta ou física. Nessa última, há constrangimento físico, corporal, ficando o coacto totalmente privado de manifestar sua vontade; ocorreria, e. g., se alguém dominasse o eleitor na hora de votar e, tomando sua mão à força, digitasse o número do candidato na urna eletrônica. Mas isso, por óbvio, é impossível. Diferentemente, na vis compulsiva o agressor atua sobre o campo psicológico da vítima, agredindo-lhe, dirigindo-lhe ameaça iminente e grave. Sua intenção é fomentar a insegurança, o medo, o temor. Tais sentimentos instalam-se na consciência do coacto, provocando-lhe tensão, estresse, insegurança e, em certos casos, pânico. Isso para que ele vote no candidato apontado pelo coator. Assim, nessa espécie de coação, fica livre o coacto para decidir: curvar-se à ameaça ou deixar de votar no candidato indicado, assumindo, em tal caso, o risco de sofrer o mal propalado. Para a configuração prática da coação eleitoral, mister será ponderar as circunstâncias e a natureza do ato do coator. Pela dicção legal, é preciso que haja violência ou grave ameaça. Assim, deve a coação ser grave, incutindo no coacto justificável receio ou temor de que, se não votar no candidato apontado, a ameaça se cumprirá. Não é qualquer ameaça que a configura, mas sim aquela que cause abalo, como, e. g., o assassinato ou o sequestro de alguém, a exposição a escândalo, a destruição de coisas, a divulgação de informações que possam comprometer a vítima em seu círculo social, fa miliar ou de trabalho, a demissão ou a transferência de servidor público. Ameaças vagas, indefinidas, de impossível concretização, proferidas em tom jocoso ou para serem cumpridas em futuro muito distante não caracterizam coação eleitoral, por não se revestirem da necessária gravidade ou seriedade. Outrossim, não é preciso que a violência ou a grave ameaça se concretizem no plano fático. Para a configuração de ilícita captação de sufrágio na modalidade em apreço, basta que haja ameaça, pois o tipo legal é de natureza formal. Registre-se, porém, que a concretização da violência ou grave ameaça contra a pessoa de eleitor, além de ensejar o presente ilícito eleitoral, também constitui ilícito civil e criminal. Ressalte-se ser desnecessária a demonstração de que o eleitor tenha efetivamente votado no candidato beneficiado pelo ilícito constrangimento. Sob o aspecto temporal, deve a coação ser realizada durante o processo eleitoral. Fora desse interregno, o evento não teria qualquer sentido na seara eleitoral, porque sequer se poderia falar na existência de candidato, tampouco na possibilidade de o eleitor votar. Ao dizer que a coação deve ser dirigida contra “a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto”, a regra legal em comento deixa transparecer que a violência ou grave ameaça devem endereçar-se à pessoa do eleitor. Por tratar-se de regra protetiva, a interpretação não deve ser restritiva. Divisam-se na ideia de pessoa duas esferas: uma existencial, na qual são enfeixados os direitos de personalidade, e outra patrimonial, na qual se situa o patrimônio. Assim, a violência ou a grave ameaça podem igualmente dirigir-se à família ou aos bens da vítima (CC, art. 151), pois esses interesses estão imediatamente ligados a ela, podendo, eventualmente, forçá-la a emitir declaração de vontade em desacordo com seu real e verdadeiro querer. Bem juridicamente tutelado – cumpre ressaltar que o bem jurídico que se visa salvaguardar é a liberdade do eleitor de votar conforme os ditames de sua própria consciência. É a liberdade de formar sua vontade de votar livremente, escolhendo quem bem entender para o governo. Logo, não é necessário que o evento afete ou comprometa a normalidade ou a legitimidade das eleições, porquanto uma só ocorrência já é bastante para configurar o ilícito em exame, sendo desnecessário que haja desequilíbrio das eleições em seu conjunto. É nesse sentido o remansoso entendimento jurisprudencial: “[…] IV – Prática de conduta vedada pelo art. 41-A da Lei no 9.504/97, acrescentado pelo art. 1o da Lei no 9.840/99: compra de votos. Há, nos autos, depoimentos de eleitoras, prestados em juízo, que atestam a compra de votos. V – Para a configuração do ilícito inscrito no art. 41-A da Lei no 9.504/97, acrescentado pela Lei no 9.840/99, não é necessária a aferição da potencialidade de o fato desequilibrar a disputa eleitoral […]” (TSE – REspe no 21.264/AP – DJ 11-6-2004, p. 94). “[…] II – Desnecessária para a caracterização da captação de sufrágio a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta ilegal e o resultado do pleito. Todavia, se a Corte Regional julgou que não houve o ilícito, para se alterar esse entendimento seria necessário o reexame da prova, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmulas nos 279/STF e 7/STJ)” (TSE – REspe no 21.324/MG – DJ 16-4-2004, p. 183). 21.6.2 Aspectos processuais Por determinação expressa da parte final do artigo 41-A da Lei no 9.504/97, aplica-se à ação por captação ilícita de sufrágio o rito estabelecido no artigo 22 da Lei de Inelegibilidades, a AIJE, delineada anteriormente. Na sequência, serão destacadas algumas particularidades desse rito no que tange à captação ilícita de sufrágio, procurando-se evitar repetições desnecessárias. Objeto – busca-se com essa ação a cassação do registro ou do diploma, bem como a imposição de “multa de mil a cinquenta mil Ufirs”. Reflexamente, também se almeja a inelegibilidade do réu, conforme estabelece a alínea j, I, artigo 1o, da LC no 64/90 (inserida pela LC no 135/2010). Cumpre salientar que, apesar de constar do texto legal, a Unidade Fiscal de Referência (Ufir) não mais subsiste no ordenamento legal. Instituída pela Lei no 8.383/91, foi extinta pela Medida Provisória no 1.973-67/2000, que, após reedições, foi convertida na Lei no 10.522/2002. O último valor que assumiu é de R$ 1,0641. Tem-se entendido ser possível a conversão dos valores fixados em Ufir em moeda corrente. Aliás, as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral já trazem tais valores em moeda corrente. Causa de pedir – o fundamento fático do pedido reside na concretização de condutas que denotem abuso de poder, cuja específica finalidade é interferir na liberdade e na vontade do eleitor de escolher candidatos conforme os ditames de sua própria consciência política. Enquanto na modalidade compra de voto a materialidade da ação ilícita é expressa pelos verbos doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem pessoal a eleitor, na coação ela é revelada pelos “atos de violência ou grave ameaça a pessoa”. Nos dois casos o agente deve ter em vista obter o voto do cidadão. Partes: litisconsórcio passivo – é necessário que a parte ostente capacidade postulatória, devendo, pois, estar representada por advogado. No polo passivo da relação processual pode figurar qualquer pessoa, física ou jurídica, ainda que não seja candidata. É que o artigo 41-A prevê a multa como sanção autônoma, cuja aplicação independe de o requerido ser candidato. Quanto à pessoa jurídica, não é difícil imaginar situação em que partido político, por seu diretório, participe da ação ilícita levada a efeito pelo candidato. Nesse caso, haverá solidariedade na responsabilização. Conforme salientado anteriormente, nas eleições majoritárias, impõe-se a formação de litisconsórcio entre o titular e o vice. Trata-se de litisconsórcio unitário necessário. Note-se, porém, que só há razoabilidade em se exigir a formação de litisconsórcio passivo necessário na ação em apreço quando houver pedido de cassação de registro de candidatura ou de diploma dos integrantes da chapa, eis que o abuso de poder a todos aproveita (ou seja, beneficia a chapa), não, porém, quanto ao pedido de multa, pois essa sanção tem caráter pessoal; quanto a ela, o litisconsórcio é simples e facultativo. Assim, havendo extinção do processo por não constituição de litisconsórcio passivo necessário, deverá a relação processual prosseguir se houver pedido de multa, pois essa sanção tem caráter pessoal e em relação a ela não é preciso formar litisconsórcio passivo. Prazo para ajuizamento – a ação por captação ilícita de sufrágio só pode ser ajuizada no período eleitoral, ou seja, a partir da formalização do pedido de registro de candidatura. O termo final para a distribuição da peça exordial é a diplomação dos eleitos (LE, art. 41-A, § 3o). Desistência – à vista do relevante interesse público que reveste os fatos articulados na ação por captação ilícita de sufrágio, não se tem admitido desistência da parte. “[…] 2. A atual jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de não ser admissível desistência de recurso que versa sobre matéria de ordem pública […] O bem maior a ser tutelado pela Justiça Eleitoral é a vontade popular, e não a de um único cidadão […]” (TSE – Ac. no 25.094, de 16-6-2005 – JURISTSE 12:46). Conforme gizado alhures, não parece razoável fazer com que o representante prossiga com demanda em relação à qual já não tem interesse. Por outro lado, o interesse público e indisponível que se apresenta não recomenda a extinção do processo tout court, pelo simples querer do autor. Assim, temos que, admitida a desistência, se for aceita pela parte contrária (CPC, art. 485, VIII, § 4o), deve o Ministério Público assumir o polo ativo da relação processual. Apesar de não existir específica previsão legal nos domínios da legislação eleitoral, há situações – previstas em lei – em que o Ministério Público deve assumir a titularidade da demanda. Por exemplo: o artigo 976, § 2o, do CPC determina que o Parquet assuma a titularidade do incidente de resolução de demandas repetitivas “em caso de desistência ou de abandono” por parte do autor. Outro exemplo: dispõe o artigo 9o da Lei no 4.717/65 (Lei de Ação Popular) que, se o autor popular desistir da ação ou provocar a extinção do processo, ficará assegurado ao representante do Ministério Público dar-lhe seguimento. Nos dois exemplos, prevalece o interesse público consistente em dar-se prosseguimento à demanda. De sorte que, no Eleitoral, hão de preponderar os valores e princípios altamente significativos para o Estado Democrático de Direito, como são a lisura das eleições, a normalidade e legitimidade do processo eleitoral. Tal solução foi sufragada pela jurisprudência: “[…] Não procede o argumento de que não é admitida a desistência no âmbito da Justiça Eleitoral. É permitido às partes desistirem, cabendo eventual intervenção do Ministério Público, caso se trate de matéria de ordem pública […]” (TSE – Ac. no 4.484/PI, de 10-22004 – JURISTSE 16:123). “Embargos de declaração. Omissão em acórdão de recurso especial que entendeu poder o Ministério Público prosseguir com o recurso do qual o interponente desistiu, desde que envolvida matéria de direito público. Omissões não caracterizadas, embargos rejeitados” (TSE – Ac. no 15.085, de 16-5-2000 – JURISTSE 10:65). Competência – essa matéria já foi discutida quando se tratou do procedimento das representações por propaganda eleitoral ilícita. Vale aqui o que lá ficou dito. Conquanto a ação por captação ilícita de sufrágio siga o rito do artigo 22 da LC no 64/90, a competência é determinada pelo artigo 96 da Lei no 9.504/97, segundo o qual: “Art. 96. Salvo disposições específicas em contrário desta Lei, as reclamações ou representações relativas ao seu descumprimento podem ser feitas por qualquer partido político, coligação ou candidato, e devem dirigir-se: I – aos Juízes Eleitorais, nas eleições municipais; II – aos Tribunais Regionais Eleitorais, nas eleições federais, estaduais e distritais; III – ao Tribunal Superior Eleitoral, na eleição presidencial. […] § 2o Nas eleições municipais, quando a circunscrição abranger mais de uma Zona Eleitoral, o Tribunal Regional designará um Juiz para apreciar as reclamações ou representações. § 3o Os Tribunais Eleitorais designarão 3 (três) juízes auxiliares para a apreciação das reclamações ou representações que lhes forem dirigidas. § 4o Os recursos contra as decisões dos juízes auxiliares serão julgados pelo Plenário do Tribunal.” Assim, nas eleições municipais, a competência para conhecer e julgar a ação em apreço é do juiz eleitoral em exercício na circunscrição do pleito; havendo mais de uma zona eleitoral na mesma circunscrição, caberá ao TRE designar um juiz para apreciar as demandas lá aforadas, em princípio, o mesmo responsável pelo registro de candidaturas. Nas eleições federal, estadual e distrital, é do Tribunal Regional Eleitoral. Na presidencial, a competência é do Tribunal Superior Eleitoral. No que concerne às eleições federais, estaduais e presidenciais, o citado § 3o do artigo 96 da LE determina que os Tribunais Eleitorais designem “três juízes auxiliares para a apreciação das reclamações ou representações que lhes forem dirigidas”. Assim, enquanto nas eleições federais e estaduais são designados três juízes auxiliares dos Tribunais Regionais Eleitorais, na presidencial são designados três ministros-auxiliares do Tribunal Superior. Caso não haja designação, os processos devem ser distribuídos aos membros do Colegiado. A designação encerra-se com a diplomação dos eleitos, ocasião em que os processos em tramitação são redistribuídos aos membros efetivos do Tribunal. “[…] São competentes os juízes auxiliares para o processamento de representação por desobediência à Lei das Eleições, observado o rito previsto no art. 96, exceção feita aos processos que visem apurar captação ilícita de sufrágio, ante a disposição da parte final do art. 41-A, hipótese que deverá ensejar desmembramento do feito, de forma a possibilitar que a infração a esse dispositivo se processe conforme o rito do art. 22 da LC no 64/90. Precedentes […]” (TSE – RO no 763/AC – DJ 12-8-2005, p. 158). A competência do juiz auxiliar é fixada em razão da matéria, já que se limita às infrações à Lei no 9.504/97. Daí ser absoluta. Por implicar cassação de registro ou de diploma, a demanda por captação ilícita de sufrágio não é decidida monocraticamente pelo magistrado auxiliar. Na verdade, o julgamento da lide compete à Corte Eleitoral. Ao auxiliar tocam o processamento do feito e a apresentação de “relatório conclusivo sobre o que houver sido apurado”, nos termos do artigo 22, XI, da LC no 64/90. Na sessão designada para o julgamento, após relatar o feito, votará juntamente com os demais juízes. Saliente-se que o disposto na alínea j, I, artigo 1o, da LC no 64/90 (inserida pela LC no 135/2010), pelo qual a captação ilícita de sufrágio enseja a inelegibilidade do réu quando houver cassação de registro ou diploma, não modificou a competência dos juízes auxiliares, transferindo-a para o Corregedor Eleitoral. É que a inelegibilidade, aqui, surge como consequência do reconhecimento da ilícita captação de voto, não sendo o objeto principal da demanda em exame; a inelegibilidade só será declarada em eventual processo de registro de candidatura, caso o réu venha a disputar nova eleição. Outrossim, em qualquer caso, a competência para decidir a demanda é sempre do órgão Colegiado; a distribuição entre juízes auxiliares e corregedores é feita apenas no interesse da instrução processual. Cumpre lembrar que inexiste foro privilegiado no âmbito da ação em apreço. Nesse sentido, Deputado Federal ou Senador candidatos a reeleição são processados e julgados pelo TRE e não pelo Supremo Tribunal Federal. Tutela provisória de urgência antecipada – o escopo da ação por captação ilícita de sufrágio é a cassação do registro do candidato ou do diploma, se eleito, além da aplicação de multa. Conforme assinalado anteriormente, incabível é a antecipação de tutela para os fins de cassar registro. O mesmo, porém, não ocorre com a cassação de diploma. Aqui se pode cogitar a antecipação se esta for apreciada depois da proclamação dos resultados das eleições. O diploma certifica o resultado das eleições; sua natureza é de ato administrativo. Assim, a “cassação antecipada do diploma” significa mera recusa a que esse documento seja expedido enquanto a lide estiver pendente. Tutela provisória de urgência de natureza cautelar – diferentemente da antecipação da tutela, a cautelar tem em vista salvaguardar o processo, ou melhor, o resultado útil que dele possa exsurgir. O fundamento encontra-se no Livro V da Parte Geral do Código de Processo Civil, notadamente em seu artigo 300 que requer para a tutela de urgência tão somente a presença de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, ou seja, basta que se evidencie o fumus boni iuris e o periculum in mora. Não é essa medida estranha ao rito da AIJE. Tanto que o artigo 22, I, d, da Lei de Inelegibilidades a contempla, para que seja determinada a suspensão do ato que motivou a demanda “quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficiência da medida, caso seja julgada procedente”. Em jogo, aí, encontram-se a efetividade e a instrumentalidade do processo. Em virtude dos argumentos já expendidos anteriormente, não seria possível cassar cautelarmente registro de candidatura. Todavia, à luz do ordenamento positivo, tal medida se afigura viável em relação ao diploma, desde que haja provas robustas de seus pressupostos, a saber: fumaça de bom direito e perigo na demora. Julgamento antecipado do mérito – é admissível na AIJE julgamento antecipado do pedido, proferindo o juiz sentença com resolução do mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas (CPC, art. 355, I). Nesse sentido, o seguinte aresto: “Ação de investigação judicial eleitoral. Art. 41-A. Presentes nos autos provas suficientes para o convencimento do juiz, é incabível dilação probatória. Precedentes. Promessas genéricas ao eleitorado. Ausência de caracterização de captação de sufrágio. Agravo regimental desprovido” (TSE – Ag. Ac. no 5.498/SP, de 27-9-2006 – DJ 28-10-2005, p. 134). No entanto, essa medida não pode render ensejo ao amesquinhamento da defesa, que deve ser ampla, sob pena de violação da garantia fundamental atinente ao devido processo legal. “[…] Configura cerceamento de defesa, com violação aos princípios cons titucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, a decisão do juiz eleitoral que, apreciando representação por captação ilícita de sufrágio, julga antecipadamente a lide, na hipótese em que se evidencia necessária a dilação probatória, com a oitiva das testemunhas arroladas pelo autor da ação, o que se destina a melhor esclarecer a matéria fática tratada no feito. Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – AAg. Ac. no 6.241/SP, de 6-12-2005 – DJ 3-22006, p. 171). Relatório – nas eleições presidenciais, federais e estaduais, a ação em tela é processada perante o juiz auxiliar do Tribunal. Todavia, esse magistrado não julga monocraticamente o pedido, porquanto tal competência é da Corte Eleitoral, em sua composição plena. Incide o disposto no inciso XI do artigo 22 da LC no 64/90, pelo qual deve o juiz auxiliar apresentar relatório conclusivo sobre o que houver sido apurado, seguido da manifestação do Ministério Público. Finalmente, a lide é levada a julgamento perante o Colegiado. Julgamento – sendo o pedido exordial julgado procedente, sujeita-se o representado às sanções de cassação de registro ou diploma, além de multa. Ademais, a cassação de registro ou diploma acarreta a inelegibilidade do réu (LC no 64/90, art. 1o, I, j). No caso, a inelegibilidade apresenta-se como efeito externo, reflexo ou secundário da decisão que julga procedente o pedido formulado na petição inicial. Por isso, ela não deve constar do dispositivo da sentença ou do acórdão condenatório, pois somente será declarada em futuro e eventual processo de registro de candidatura – isso porque, na dicção do § 10 do art. 11 da LE: “as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”. Por outro lado, pacificou-se na jurisprudência o entendimento de que o provimento jurisdicional na demanda em exame implica a anulação dos votos obtidos pelo réu. No que concerne à cassação do diploma, pressupõe-se seja a decisão proferida após sua expedição. Mas, sendo a sentença publicada no período compreendido entre a data do pleito e a diplomação, ainda assim deve-se cassar o diploma e não o registro, pois, com a eleição, tem o candidato direito subjetivo à diplomação (exceto se concorreu sub judice com o pedido de registro indeferido); a cassação do diploma aqui significa impedimento ou vedação à sua expedição. Quanto à natureza, a sentença que cassa registro ou diploma é constitutivo-negativa. Já a que impõe multa possui natureza condenatória. Frise-se que, se o candidato-representado não for eleito, ainda assim deve o feito prosseguir, haja vista a possibilidade de aplicação da sanção de multa. Anulação da votação – como se sabe, o artigo 222 do Código Eleitoral tornou anulável a votação sempre que viciada por captação ilícita de sufrágio. O termo votação deve ser compreendido como a manifestação de vontade dos votantes, tomada coletivamente. Presume-se que a ocorrência daqueles eventos é bastante para influenciar a consciência e a vontade dos eleitores. À vista disso, tem-se entendido que, na ação por captação ilícita de sufrágio, a procedência do pedido – e a consequente cassação do diploma – implica a anulação dos votos dados ao réu. Recurso – as decisões finais, que extinguem a fase cognitiva do procedimento (julgando ou não o mérito), são sempre recorríveis. A sistemática recursal já foi exposta anteriormente, sendo desnecessária sua repetição. O prazo para interposição de recurso é de três dias, conforme prescreve o § 4o do artigo 41-A da LE. Reza esse dispositivo que o prazo deve ser contado da “data da publicação do julgamento no Diário Oficial”. Afasta-se, portanto, a possibilidade de a contagem ser feita a partir da publicação da decisão em Secretaria ou Cartório Eleitoral. Deve-se, porém, entender que a contagem começa com a intimação do ato, sendo que a aludida publicação equivale à intimação. De sorte que o prazo só será contado da publicação no Diário Oficial ou no Diário de Justiça Eletrônico se por essa via se perfizer a intimação; sendo a parte intimada pessoalmente antes da publicação no órgão oficial, na própria audiência ou sessão de julgamento, é a partir desses atos que o prazo recursal inicia seu fluxo. As contrarrazões recursais também devem ser apresentadas em três dias da intimação. 21.7 AÇÃO POR CONDUTA VEDADA A AGENTES PÚBLICOS – LE, ARTIGOS 73 A 78 21.7.1 Caracterização da conduta vedada Tem-se salientado a unicidade do conceito de abuso de poder, conquanto sua concretização possa dar-se a partir de diferentes situações ocorridas na realidade fenomênica, apresentando, ainda, diversidade de efeitos na esfera jurídica. Conforme lição clássica, trata-se do mau uso de poder – ou de direito subjetivo – detido pelo agente, que desborda do que é comum e da normalidade. Caracteriza-se o abuso de poder político pela exploração da máquina administrativa ou de recursos estatais em proveito de candidatura, ainda que aparentemente haja benefício à população. Distingue-se do abuso de poder econômico, porquanto neste se encontra ausente a atuação de agente estatal. Entre as inumeráveis situações que podem denotar uso abusivo de poder político ou de autoridade, o legislador destacou algumas em virtude de suas relevâncias e reconhecida gravidade no processo eleitoral, interditando-as expressamente. São as denominadas condutas vedadas, cujo rol encontra-se nos artigos 73 a 78 da Lei no 9.504/97. Trata-se de numerus clausus, não se admitindo acréscimo no elenco legal. Sobretudo em razão de seu caráter sancionatório, as regras em apreço não podem ser interpretadas extensiva ou ampliativamente, de modo a abarcar situações não normatizadas. Tal qual ocorreu com o artigo 41-A da Lei das Eleições (que sanciona a captação ilícita de sufrágio), também os artigos 73, § 5o, 74 e 77, parágrafo único, foram acoimados de inconstitucionais na parte em que instituem as sanções de cassação de registro de candidatura ou diploma, as quais, segundo se alega, implicariam inelegibilidade. Esta, nos termos do artigo 14, § 9o, da Constituição Federal só pode ser instituída por lei complementar, não por lei ordinária, como são as Leis no 9.504/97 e no 9.840/99 (que alterou a redação do aludido § 5o do art. 73). Não obstante, o conceito de inelegibilidade é normativo. Como tal, consideram-se apenas as hipóteses que a lei expressamente prescreve, a exemplo das descritas no artigo 1o, da LC no 64/90. Nesse sentido, pacificou-se o entendimento segundo o qual os artigos 73, § 5o, 74 e 77, parágrafo único, da Lei no 9.504/97, encontram-se em perfeita harmonia com a Lei Magna, já que não contêm hipótese de inelegibilidade. “[…] Violação aos arts. 14, § 9o, da Constituição Federal, 15 e 22 da Lei Complementar no 64/90. Inconstitucionalidade do § 5o do art. 73 da Lei no 9.504/97. […] O § 5o do art. 73 da Lei no 9.504/97 não contém hipótese de inelegibilidade. Inconstitucionalidade não configurada. Precedentes […]” (TSE – Ac. no 25.117, de 28-4-2005 – JURISTSE 13:28). Na ADI no 3.305, movida pelo extinto Partido Liberal (PL) em relação ao artigo 77 da Lei das Eleições, o Supremo Tribunal Federal consolidou definitivamente essa interpretação. “Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 77 da Lei Federal no 9.504/97. Proibição imposta aos candidatos a cargos do Poder Executivo referente à participação em inauguração de obras públicas nos três meses que precedem o pleito eletivo. Sujeição do infrator à cassação do registro da candidatura. Princípio da igualdade. Artigo 50, caput e inciso I, da Constituição do Brasil. Violação do disposto no artigo 14, § 9o, da Constituição do Brasil. Inocorrência. 1. A proibição veiculada pelo preceito atacado não consubstancia nova condição de elegibilidade. Precedentes. 2. O preceito inscrito no artigo 77 da Lei federal no 9.504 visa a coibir abusos, conferindo igualdade de tratamento aos candidatos, sem afronta ao disposto no artigo 14, § 9o, da Constituição do Brasil. 3. A alegação de que o artigo impugnado violaria o princípio da isonomia improcede. A concreção do princípio da igualdade reclama a prévia determinação de quais sejam os iguais e quais os desiguais. O direito deve distinguir pessoas e situações distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situações que não sejam iguais. 4. Os atos normativos podem, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. É necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteú do do princípio. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, nos termos do voto do Relator” (STF – ADI no 3.305/DF – Unânime – Rel. Min. Eros Grau – Julg. 13-9-2006 – DJ 24-11-2006, p. 60). No entanto, essa discussão deixou de ter relevância, já que a inelegibilidade foi expressamente introduzida nessa seara pela alínea j, I, artigo 1o, da LC no 64/90 (inserida pela LC no 135/2010). Por essa regra, é inelegível, por oito anos a contar da data das eleições, quem tiver o registro ou o diploma cassados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais. Assim, a procedência do pedido na demanda em apreço implica a automática inelegibilidade do réu. A conduta vedada traduz a ocorrência de ato ilícito eleitoral. Uma vez caracterizada, com a concretização de seus elementos, impõe-se a responsabilização tanto dos agentes quanto dos beneficiários do evento. Estabelece o aludido artigo 73 que as condutas elencadas “são proibidas aos agentes públicos, servidores ou não”, porque tendem “a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais”. Assim, sob o aspecto subjetivo, a conduta inquinada deve ser realizada por agente público. Este termo é tecnicamente empregado para designar os exercentes de funções estatais. Abrange os chamados agentes políticos, servidores públicos, militares, e particulares que colaboram com o Estado, como mesários da Justiça Eleitoral e jurados no Tribunal do Júri. Consoante ensina Bandeira de Mello (2002, p. 219), trata-se de expressão genérica, pela qual se nomeiam “os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente”. O artigo 73, § 1o, da LE oferece definição clara de agente público, assim reputando “quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional”. Ao realizarem seus misteres, os agentes públicos devem sempre guardar obediência aos princípios constitucionais regentes de suas atividades, nomeadamente os previstos no artigo 37 da Lei Maior, entre os quais avultam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, licitação e o concurso público. A ação administrativo-estatal deve pautar-se pelo atendimento do interesse público. Esse princípio basilar é concei tuado por Bandeira de Mello (2002, p. 71) como o “resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”. Esclarece o eminente jurista que os interesses públicos, na verdade, correspondem à dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da sociedade, esta entificada no Estado. Como corolário da conduta vedada, tem-se o ferimento do bem jurídico protegido pela norma em apreço. Conforme se disse há pouco, o caput do artigo 73 da LE esclarece que, aos agentes públicos, é proibida a realização dos comportamentos que especifica, porque tendem “a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais”. Aí está o bem jurídico que a regra em apreço visa proteger: a igualdade de oportunidades – ou de chances – entre candidatos e respectivos partidos políticos nas campanhas que desenvolvem. Haveria desigualdade se a Administração estatal fosse desviada da realização de seus misteres para auxiliar a campanha de um dos concorrentes, em odiosa afronta aos princípios da moralidade e impessoalidade. Por óbvio, as campanhas são sempre desiguais, sobretudo porque algumas são milionárias, pois contam com o apoio da elite econômico-financeira, ao passo que outras chegam a ser franciscanas; alguns candidatos são mais carismáticos, outros menos. Mas não é dessa ordem a desigualdade que o presente dispositivo visa coibir. O que se combate, aqui, é o desequilíbrio patrocinado com recursos do erário. Trata-se de dinheiro público, oriundo da cobrança de pesados tributos, que direta ou indiretamente é empregado para irrigar ou alavancar campanhas eleitorais. Daí a ilicitude da distorção provocada por essa situação, que a um só tempo agride a probidade administrativa, a moralidade pública e a igualdade no pleito. Tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade no certame, a isonomia nas disputas, não se exige que as condutas proibidas ostentem aptidão ou potencialidade para desequilibrar o pleito ou alterar seu resultado. Ademais, é desnecessária a demonstração do concreto comprometimento ou do dano efetivo às eleições, já que a “só prática da conduta vedada estabelece presunção objetiva da desigualdade” (TSE – Ag. no 4.246/MS – DJ 16-9-2005, p. 171). O que se impõe para a perfeição da conduta vedada é que o evento considerado tenha aptidão para lesionar o bem jurídico protegido pelo tipo em foco, no caso, a igualdade na disputa, e não propriamente as eleições como um todo ou os seus resultados. Assim, não chega a configurar o ilícito em tela hipóteses cerebrinas de lesão, bem como condutas irrelevantes ou inócuas relativamente ao ferimento do bem jurídico salvaguardado. Não se pode olvidar que o Direito Eleitoral tem em vista a expressão da soberania popular, o exercício do sufrágio, a higidez do processo eleitoral, de sorte que somente condutas lesivas aos bens por ele protegidos merecem sua atenção e severa reprimenda. Nesse sentido, não chegam a ser ações tipicamente relevantes eventos como o envio de um único documento por aparelho de fac-símile instalado em repartição pública, o uso de um clipe, de uma caneta, de um envelope de correspondência. É que nesses casos nenhuma lesão poderia ocorrer ao bem jurídico tutelado. Em outros termos, para usar a linguagem do Direito Penal, embora possa haver tipicidade formal (no sentido de abstrata subsunção de uma conduta à regra ou tipo legal), não há a necessária tipicidade material ou substancial. Se tais exemplos patenteiam ou não ilícitos administrativos, isso deve ser considerado em outra seara. Não por outra razão tem-se entendido ser necessário que haja razoabilidade no enquadramento dos fatos às hipóteses legais de conduta vedada ou que o evento considerado apresente “capacidade concreta para comprometer a igualdade do pleito” (TSE – AREspe no 25.758/SP – DJ 11-4-2007, p. 199) ou que tenha grandeza que justifique a sanção que se pretende impor (TSE – AgR-RO no 505393/ DF – DJe, t. 9, 12-6-2013, p. 62). No que concerne à imposição de sanção, há que se realizar juízo de proporcionalidade. O fato de uma conduta se enquadrar como vedada a agente estatal não significa que sempre e necessariamente leve à cassação de diploma. Na verdade, a sanção deve ser ponderada em função da lesão perpetrada ao bem jurídico. Assim, uma conduta vedada pode ser sancionada com multa, com a só determinação de cessação ou mesmo com a invalidação do ato inquinado. Veja-se nesse sentido: “[…] 2. Com base na compreensão da reserva legal proporcional, nem toda conduta vedada e nem todo abuso do poder político acarretam a automática cassação de registro ou de diploma, competindo à Justiça Eleitoral exercer um juízo de proporcionalidade entre a conduta praticada e a sanção a ser imposta. […].” (TSE – REspe no 33.645/SC – DJe, t. 73, 17-4-2015, p. 45-46). “[…] 4. A penalidade pela prática de conduta vedada deve ser proporcional à sua gravidade. Na espécie, a cassação do diploma e a multa de 80.000 (oitenta mil) UFIR são desproporcionais, pois a autorização de propaganda institucional em período vedado não resultou em comprometimento relevante da igualdade entre os candidatos. 5. Recurso especial eleitoral parcialmente provido para afastar a sanção de inelegibilidade, excluir a cassação do diploma dos recorrentes e reduzir a multa para 20.000 (vinte mil) UFIR” (TSE – REspe no 7832-05/RJ – DJe 6-8-2014). À consideração de que as hipóteses legais de conduta vedada constituem espécie do gênero “abuso de poder político”, o fato que as concretize também pode ser apreciado como abuso de poder – político ou de autoridade – coibido pelos artigos 19 e 22, XIV, da LC no 64/90. Para que isso ocorra, será mister que a conduta vedada, além de afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, também seja de tal magnitude que fira a normalidade ou o equilíbrio do pleito. Assim, o mesmo evento atinge dois bens juridicamente protegidos. Como as espécies não esgotam o gênero, há eventos que caracterizam abuso de poder político (nos termos dos arts. 19 e 22, XIV da LC no 64/90), sem se enquadrarem no elenco das condutas vedadas; estas são de legalidade estrita. A tais eventos atípicos não se poderá aplicar a disciplina que a Lei no 9.504/97 reservou às condutas vedadas, nomea damente no campo das sanções, conquanto sejam aptos a gerar as sanções previstas na Lei de Inelegibilidades. 21.7.2 Espécies de condutas vedadas Quanto às espécies de condutas vedadas, encontram-se delineada nos incisos do artigo 73, bem como nos artigos 74, 75 e 77 da Lei das Eleições. Ressalte-se que em algumas hipóteses o legislador limitou expressamente o período no qual a conduta é vedada. É isso que ocorre: i) com os incisos V e VI do art. 73, e arts. 74 e 75, que vedam as condutas descritas aos três meses que antecedem o pleito; ii) com o inciso VII do art. 73, e § 10 do art. 73, que restringem as condutas descritas a ano de eleição. O inciso VIII do art. 73 veda a conduta que descreve “a partir do início do prazo estabelecido no artigo 7o desta Lei e até a posse dos eleitos”; entretanto, o referido artigo 7o não prevê prazo; mas como ele regula a convenção para a escolha de candidatos e para a formação de coligações, pode-se entender que a limitação estabelecida no enfocado inciso VIII se dá a partir do dia 20 de julho do ano das eleições, pois é esse o marco inicial fixado pelo art. 8o da LE para a realização de convenções. Quanto aos incisos I, II e III do art. 73, não há qualquer menção a limites temporais em que as condutas devam ocorrer. Estariam, então, vedadas a qualquer tempo, mesmo antes da formalização do pedido de registro de candidatura? A questão é controvertida. Dada a ausência de balizas temporais nos aludidos incisos, já se entendeu na jurisprudência que “as condutas vedadas previstas no art. 73, I, II e III, da Lei no 9.504/97 podem configurar-se mesmo antes do pedido de registro de candidatura.” (TSE –Rp no 66.522/ DF – DJe t. 228, 3-12-2014, p. 48). É razoável essa interpretação, sobretudo porque nos outros dispositivos houve expressa fixação de balizas temporais às condutas vedadas. Todavia – ao argumento de que as condutas vedadas têm por escopo proteger a igualdade de oportunidades entre candidatos em campanha eleitoral –, posição contrária a essa já foi igualmente vitoriosa na Corte Superior: “2. Diante da ausência de previsão expressa, para a incidência do inciso I do art. 73 da Lei no 9.504/97, a conduta deve ser praticada durante o período eleitoral, nos três meses que antecedem o pleito, quando se pode falar em candidatos. 3. Normas que restringem direitos devem ser interpretadas estritamente. 4. Recursos especiais providos.” (TSE – REspe no 98.924/MG – DJe t. 38, 24-2-2014, p. 25). No mesmo sentido: TSE – Rp no 14.562/DF – DJe t. 159, 27-8-2014, p. 62. A seguir, far-se-á breve análise de cada qual das condutas vedadas. 21.7.2.1 Cessão ou uso de bens públicos – art. 73, I O artigo 73, I, da LE proíbe: “ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária”. Nos termos do artigo 98 do Código Civil, públicos são os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público interno, as quais abrangem os entes integrantes da Administração direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e indireta (autarquia, fundação instituída pelo Poder Público, empresa pública, sociedade de economia mista, consórcio e agência). Todos os demais bens são privados, seja qual for a pessoa a que pertençam. À vista do critério da afetação ou destinação do bem, a doutrina contemporânea encarta na categoria dos bens públicos todos aqueles comprometidos com a realização de serviços de caráter público. Privados, ao contrário, são aqueles ordenados a atender interesses particulares, ou seja, de seus próprios titulares. Desse prisma, tem-se ressaltado serem públicos os bens de entidades privadas prestadoras de serviços públicos, desde que afetados diretamente a uma finalidade pública. Assim pensam, e. g., Di Pietro (2006, p. 453) e Bandeira de Mello (2002, p. 768). Este assevera serem públicos os bens que, embora não pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público, “estejam afetados à prestação de um serviço público”. É o caso dos bens integrantes do domínio de concessionárias de serviços públicos, como empresas de transporte urbano, intermunicipal ou interestadual. Em jogo encontra-se o princípio da continuidade dos serviços públicos, o que justificaria, por exemplo, a impenhorabilidade de tais bens. O dispositivo em apreço tem por objeto apenas bens públicos móveis e imóveis. Não abrange, pois, serviços. Estes podem ser enquadrados no inciso II do mesmo artigo 73. Entendem-se por móveis as coisas suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração de sua substância ou destinação econômico-social. Já os imóveis são coisas que não se podem transportar de um para outro lugar sem destruição. Classificam-se os bens públicos em: I – de uso comum do povo; II – de uso especial; III – dominicais (CC, art. 99). Há também, conforme visto, os bens públicos por afetação; estes são, na verdade, bens privados afetados a um fim público. A restrição de cessão e uso veiculada no artigo 73, I, da LE atinge somente os bens empregados na realização de serviço público, isto é, os de uso especial, dominicais e por afetação. É que são empregados pela Administração Pública para o cumprimento de seus misteres. Assim, por exemplo, os edifícios em que se instalam serviços públicos (como delegacias, repartições fiscais, de saúde, museus, galerias, escolas, postos de atendimento), equipamentos, materiais, copiadoras, computadores, mesas e veículos. Por óbvio, a cessão ou o uso de tais bens em campanha política podem comprometer a realização do serviço a que se encontram ligados, além de a eles vincular a imagem do candidato ou da agremiação, o que carrearia a estes evidente benefício em detrimento do equilíbrio do certame. O mesmo não ocorre com os bens de uso comum do povo. Como tais, consideram-se as coisas que podem ser usadas livremente por qualquer pessoa, sem distinção de nacionalidade. Entram nessa categoria: rios, mares, praias, espaço aéreo, estradas, ruas, avenidas, praças, bancos de praças, parques. Pelo uso e gozo desses bens, em princípio, nada se exige, nem pagamento, nem autorização de autoridade, sendo desnecessárias quaisquer formalidades. As restrições que podem existir dizem respeito à destinação do bem e à normalidade do uso. Assim, qualquer candidato ou partido político pode fazer uso de tais bens na campanha eleitoral. O que se proíbe é o privilégio conferido a um candidato ou agremiação em detrimento de outros, porquanto isso provoca desequilíbrio imoral e odioso na disputa. Nesse diapasão, já se admitiu como lícito o uso de “área compartilhada com a comunidade”, desde que fosse franqueada a qualquer dos candidatos. A ver: “O local da realização do evento em questão é área de uso compartilhado com a comunidade, onde, inclusive, ocorreu a festa do Peão de Boiadeiro, não caracterizando, a sua cessão, nenhum favorecimento por agente público ou instituição a determinado candidato, em desfavor dos demais” (TSE – Ac. no 24.865, de 9-11-2004 – JURISTSE 13:21). Reza o § 2o do artigo 73 da LE que a vedação contida no inciso I “não se aplica ao uso, em campanha, de transporte oficial pelo Presidente da República, obedecido o disposto no art. 76, nem ao uso, em campanha, pelos candidatos a reeleição de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito, de suas residências oficiais para realização de contatos, encontros e reuniões pertinentes à própria campanha, desde que não tenham caráter de ato público”. Como consequência, também é permitido o emprego de servidores públicos que, no exercício de suas funções, cuidem da segurança, preparação de viagem ou conservação das residências oficiais das autoridades aludidas; entretanto, é-lhes vedada a participação em atos típicos de campanha, devendo limitar-se ao cumprimento dos deveres de seus cargos. É interessante observar que, ao cuidar de transporte oficial, em sua primeira parte, o citado § 2o faz expressa menção ao Presidente da República, a significar que tal privilégio só a ele é concedido. Entretanto, ao tratar do uso de residência oficial, já na segunda parte, o dispositivo faz referência, além do Presidente, também ao “Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito”. O ideal é que bens e serviços públicos jamais pudessem ser usados em campanhas eleitorais, pois isso confere ao detentor de cargo público-eletivo inequívoca vantagem na disputa pelo poder, além de provocar confusão entre os patrimônios público e privado. Quanto ao transporte oficial, há mister que as despesas sejam ressarcidas aos cofres públicos. Nesse sentido, o artigo 76 da LE estabelece que o “ressarcimento das despesas com o uso de transporte oficial pelo Presidente da República e sua comitiva em campanha eleitoral será de responsabilidade do partido político ou coligação a que esteja vinculado”. O ressarcimento terá por base o tipo de transporte usado e a respectiva tarifa de mercado cobrada no trecho correspondente; no caso do avião presidencial, o ressarcimento “corresponderá ao aluguel de uma aeronave de propulsão a jato do tipo táxi aéreo” (§ 1o). A falta de ressarcimento rende ensejo a representação a ser aviada pelo Ministério Público perante a Justiça Eleitoral; o rito a ser seguido é o do artigo 96 da Lei no 9.504/97; a teor do § 4o do aludido artigo 76, os infratores poderão sofrer “pena de multa correspondente ao dobro das despesas, duplicada a cada reiteração de conduta”. O Tribunal Superior Eleitoral não reconheceu como infringente do artigo 73, I, da LE: i) a conduta de Senador “que se utiliza de carro oficial para ir ao estúdio de gravação de programa eleitoral de candidato” (TSE – RRp no 94/ DF – PSS 2-9-1998). Afirmou-se nesse julgamento que “a utilização do transporte oficial não implica, na espécie, em benefício para o candidato”. Não obstante, a evidência do benefício – ainda que de pequena monta – por si só infirma o argumento. ii) o uso “da residência oficial e de um computador para a realização de ‘bate-papo’ virtual, por meio de ferramenta (face to face) de página privada do Facebook” (TSE – Rp. no 84.890/DF – DJe 1o-10-2014). Já no julgamento do REspe no 16122/SP (DJ 11-2-2000, p. 56), o mesmo Tribunal assentou a ocorrência de conduta vedada por parte de Ministro de Estado que viajou para comparecer a solenidades oficiais, tendo aproveitado a viagem para também participar de reunião promovida pelo partido político a que se encontrava filiado. Assim, não pode haver o aproveitamento da viagem. O princípio acolhido é altamente significativo no campo da moral administrativa. Fosse permitido o aproveitamento de viagem, compromissos oficiais poderiam passar a constituir mero subterfúgio, em evidente desvirtuamento da ação administrativa e dos princípios que a regem. Por outro lado, a “utilização de máquina de xerox do município para copiar material de propaganda eleitoral” fundamentou a aplicação de sanção pecuniária por infração ao artigo 73, I, da LE (TSE – AAg no 5694/SP – DJ, v. 1, 30-9-2005, p. 123). 21.7.2.2 Uso de materiais ou serviços públicos – art. 73, II O artigo 73, II, da LE veda ao agente público: “usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram”. Resulta do dispositivo em foco não ser, em princípio, proibida a utilização de materiais ou serviços “custeados pelos Governos ou Casas Legislativas”. A proibição refere-se apenas à utilização que exceder “as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram”. Institui-se, assim, um espaço em que é lícita a utilização em campanha de materiais ou serviços, custeados pelos cofres públicos. O dispositivo em apreço não resiste a uma análise de constitucionalidade, sobretudo à luz dos princípios republicano, da moralidade pública e da isonomia; é que os candidatos que não detêm mandato não têm acesso a essa quota de materiais e serviços. Para que a hipótese veiculada nesse inciso II se configure, há mister que os materiais ou serviços sejam custeados pelo erário. É, pois, de se indagar a que título deve o erário contribuir financeiramente para campanhas eleitorais de mandatários políticos? Consoante entendeu a Corte Superior Eleitoral: “[…] 4. Para a configuração de afronta ao art. 73, inciso II, da Lei no 9.504/1997, imperiosa a presença do ‘exceder’ previsto no inciso em questão referente a possível desvio de finalidade. […]” (Rp no 59080/DF – DJe, t. 157, 25-8-2014, p. 163). E mais: “O envio de dezessete milhões de cartas, em período pré-eleitoral, defendendo postura política adotada pelo governo e contestada pela oposição, enseja a aplicação da multa prevista no art. 73, § 4o, da Lei no 9.504/97, por infringência do inciso II do mesmo dispositivo […]” (TSE – RRp no 68/ DF – PSS 25-8-1998). Todavia, o “uso de uma única folha de papel timbrado da administração não pode configurar a infração do art. 73, II, da Lei no 9.504/97, dada a irrelevância da conduta, ao se tratar de fato isolado e sem prova de que outros tenham ocorrido” (TSE – Ac. no 25.073, de 28-6-2005 – JURISTSE 13:19). Neste último caso, ponderou-se que o artigo 73 da Lei no 9.504/97 visa à preservação da igualdade entre os candidatos, não havendo como reconhecer que um fato de somenos importância tenha afetado essa isonomia ou proporcionado privilégio ao candidato. À consideração de que os detentores de mandato também são cidadãos, tendo direito de participar do processo eleitoral em curso, não há, em princípio, óbice legal para que compareçam em comícios ou outros eventos. Se assim o fizerem, é-lhes “permitido acompanhar-se de servidores do cerimonial e da segurança do governo do estado, ou mesmo de outros que se fizerem necessários” (TSE – Ac. no 21.289, de 30-10-2003 – JURISTSE 13:17). O que se proíbe é o uso de servidores públicos em campanha política, fato que não se confunde com a prestação de segurança a autoridade (TSE – Ag. no 4.246/ MS – DJ 16-9-2005, p. 171). Observe-se, porém, que os servidores devem ater-se às suas funções, sem se envolverem em atos de campanha. Interpretou-se como regular a realização de trabalhos gráficos pela Câmara de Deputados, em ano eleitoral, “desde que relativos à atividade parlamentar e com obediência às normas estabelecidas em ato da Mesa, vedada sempre qual quer mensagem que tenha conotação de propaganda eleitoral” (TSE – Ac. no 20.217, de 2-6-1998 – JURISTSE 13:55). A finalidade aí consiste na divulgação do trabalho do parlamentar, ou, em outros termos, a realização de prestação de contas das atividades desenvolvidas. É lícito usar em campanha eleitoral os serviços de empresa contratada para prestar serviços ao Estado? Sobre essa questão, já se entendeu que: “[…] o fato de a empresa ser contratada pelo estado, por si só, não importa em violação ao dispositivo legal invocado. A infringência somente ocorreria se o serviço prestado à campanha fosse custeado pelo Erário e não pelo candidato […]” (TSE – Ac. no 4.246, de 24-5-2005 – JURISTSE 13:53). No entanto, conforme ressaltado anteriormente, isso só será possível se os bens da empresa privada não estiverem afetados à realização de serviço público, como ocorre nos contratos de concessão. Pois, nesse caso, serão classificados como bem público por afetação. 21.7.2.3 Cessão ou uso de servidor público para comitê de campanha eleitoral – art. 73, III Pelo artigo 73, III, da LE, é defeso “ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado”. Note-se que a regra em apreço não impede que servidor público sponte propria engaje-se em campanha eletiva. Sua qualidade funcional não lhe subtrai a cidadania, nem o direito de participar do processo político-eleitoral, inclusive colaborando com os candidatos e partidos que lhe pareçam simpáticos. Todavia, deve o servidor guardar discrição. Não poderá atuar em prol de candidatura “durante o horário de expediente normal”, muito menos na repartição em que desempenha as funções de seu cargo, tampouco poderá ser cedido pelo ente a que se encontra vinculado. A vedação alcança os servidores de todas as categorias, inclusive os ocupantes de cargos comissionados, conforme entendeu o TSE no julgamento do AMC no 1636/PR (DJ, v. 1, 23-9-2005, p. 128). Há entendimento jurisprudencial no sentido de que a vedação em exame não se aplica à “presença moderada, discreta ou acidental”, durante o horário de expediente normal, “de Ministros de Estado [por extensão, também de secretários de Estado ou de Município] em atos de campanha”, pois, embora sejam agentes políticos, não são “sujeitos a regime inflexível de horário de trabalho”. Nesse sentido: TSE – Rp. no 84.890/DF – DJe 1o-10-2014. A regra em apreço ressalva expressamente o servidor ou empregado licenciado. Por igual razão, não há óbice legal para que servidor em gozo de férias remuneradas possa trabalhar em comitê eleitoral. 21.7.2.4 Uso promocional de bens ou serviços públicos– art. 73, IV O artigo 73, IV, da LE veda ao agente público “fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público”. Sua interpretação deve ser feita em conjunto com o § 10 do artigo 73, que proíbe, no ano em que se realizar eleição, “a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa”. Destarte, em ano eleitoral, a Administração Pública só pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios se ocorrer alguma das exceções especificadas. Para a configuração da hipótese inscrita no inciso IV, é preciso que o agente use “distribuição gratuita de bens e serviços” em prol de candidato. Não se exige que durante o período eleitoral o programa social antes implantado seja abolido, ou tenha interrompida ou suspensa sua execução. Relevante para a caracterização da figura em exame é o desvirtuamento da distribuição, em si mesma, a sua colocação a serviço de candidatura, enfim, o seu uso político-promocional. Cumpre trazer à cola entendimento jurisprudencial no sentido de que a “mera participação do chefe do Poder Executivo Municipal em campanha de utilidade pública não configura a conduta vedada a que se refere o art. 73, IV, da Lei no 9.504/97 […]” (TSE – Ac. no 24.989, de 31-5-2005 – JURISTSE 13:30). Cuidava-se, na espécie, de campanha de vacinação. O contexto é o da reeleição. 21.7.2.5 Nomeação, admissão, transferência ou dispensa de servidor público – art. 73, V Pelo artigo 73, V, da LE é proibido “nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou rea daptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança; b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República; c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo; d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo; e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários”. Denomina-se agente público qualquer pessoa física que preste serviço ao Estado, quer seja à Administração direta, quer seja à indireta. Conforme ensina Di Pietro (2006, p. 499), o gênero agente público compreende quatro categorias, a saber: (a) agentes políticos – participam do governo ou da formação da vontade superior do Estado; são os dirigentes dos Poderes Executivo e Legislativo e, para alguns, também do Judiciário e do Ministério Público; (b) servidores públicos; (c) militares – compreendem os integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), policiais militares e bombeiros militares; (d) particulares em colaboração com o Estado, como mesários convocados pela Justiça Eleitoral, concessionários, permissionários, notários, registradores, jurados, comissários de menores. O artigo 73, V, da LE refere-se apenas a servidor público. Por servidor público compreendem-se as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado, com ele mantendo vínculo laboral e remunerado. Segundo Di Pietro (2006, p. 502), esse termo encerra as seguintes subcategorias: (a) servidores estatutários ou funcionários públicos – sujeitam-se ao regime jurídico estatutário e ocupam cargo público; (b) empregados públicos – submetem-se ao regime da legislação trabalhista (CLT) e ocupam emprego público; (c) servidores temporários – são contratados por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal; submetem-se a regime jurídico especial, pois exercem função sem vinculação a cargo ou emprego. Assim, essas três subcategorias são abrangidas pela vedação em foco. O que se visa é impedir que servidores públicos sejam pressionados para apoiar ou não determinada candidatura, usados, portanto, como massa de manobra, ou que sofram perseguição político-ideológica. Discute-se se no período em tela estaria vedada a contratação remunerada de estagiário acadêmico pelo ente estatal. O contrato de estágio apresenta natureza peculiar, sujeitando-se a especial regulamentação legal. Embora tenha por objeto relação de trabalho, nele predomina a finalidade educacional e profissionalizante com vistas a viabilizar a formação acadêmico-profissional do prestador dos serviços. No âmbito da Administração Pública, o prestador não ocupa cargo nem emprego público. Na verdade, enquadra-se no tipo genérico de agente público, já que efetivamente presta serviços ao Estado. Assim, em princípio, não haveria irregularidade na contratação remunerada de estagiário acadêmico no período vedado, desde que o ato não seja desvirtuado, assumindo, pelas proporções e circunstâncias, caráter eleitoreiro. Nesse sentido: “[…] Prorrogação e substituição de contratação de estagiários pela Prefeitura Municipal, nos 3 (três) meses que antecedem o pleito eleitoral. Inexistência de impedimento à prorrogação, renovação ou substituição de contrato de estágio. Possibilidade de dispor da questão envolvendo estágio de estudantes, ainda que remunerado, junto aos diversos órgãos da municipalidade, como se período eleitoral não fosse. Recurso conhecido como consulta” (TRE-MG – Ac. no 3.723 – PSS 22-9-2008). A matéria, porém, não é pacífica na jurisprudência. Em sentido diverso, já se entendeu: “[…] A admissão de pessoal em período vedado, sob a forma de contratos de estágio, remunerado com recursos públicos, afeta sobremaneira a igualdade de oportunidades entre candidatos a cargos eletivos e viola o art. 73, V, da Lei no 9.504/97 […]” (TRE-PI – Ac. no 466C – PSS 4-11-2002). Note-se que as condutas elencadas no artigo 73, V, só se tornam relevantes se ocorrerem na circunscrição do pleito e durante o período especificado, isto é, nos três meses que o antecedem até a posse dos eleitos. Para a incidência da regra em análise não é necessário chegar-se ao extremo da demissão ou exoneração do servidor, pois a só remoção ou transferência já basta para patenteá-la. Mas é preciso que tais atos sejam editados ex officio pela autoridade competente, porque, se houver requerimento ou consentimento do servidor afetado, não se perfaz a conduta vedada; o servidor é livre para pedir exoneração, demissão ou remoção a qualquer tempo. Aliás, para a perfeição do tipo legal, nem sequer é preciso haver remoção ou transferência, bastando a mera interposição de dificuldades ou impedimentos ao exercício funcional; esse pressuposto foi reconhecido, e. g., na “suspensão de ordem de férias [do servidor], sem qualquer interesse da administração” (TSE – AAI no 11.207/MG – DJe 11-2-2010, p. 11). A demissão de servidor no período vedado é possível, desde que seja fundada em justa causa. Como se sabe, a demissão constitui pena aplicada ao servidor que cometer uma das faltas enumeradas no artigo 132 da Lei no 8.112/90. Extrai-se do inciso V do artigo 73 ser lícita: (a) a realização de concurso público, em si mesmo; (b) a investidura em cargo público; (c) a entrada em exercício no período vedado. O concurso público é requisito indeclinável à nomeação para cargo ou emprego públicos; trata-se de técnica de seleção ou recrutamento de pessoal precedente à nomeação ou contratação. A investidura em cargo público se dá com a posse. Posse é ato subsequente à nomeação; refere-se à expressa manifestação de vontade do nomeado no sentido de aceitar as atribuições, os deveres e as responsabilidades inerentes ao cargo. A teor do artigo 13, § 1o, da Lei no 8.112/90, a posse pode ocorrer até 30 dias contados da publicação do ato de provimento, isto é, da nomeação. Destarte, se a nomeação ocorrer em data próxima ao período eleitoral, nada impede que a posse e o exercício no cargo ocorram durante o período vedado. Fora das exceções enumeradas e se não se perfizer antes do período vedado, a nomea ção de concursados – e, portanto, também a investidura – só pode ocorrer após a posse dos eleitos. 21.7.2.6 Transferência voluntária de recursos – art. 73, VI, a O artigo 73, VI, a, da LE proíbe, “nos três meses que antecedem o pleito: realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública”. O Estado brasileiro apresenta a forma federativa de tipo cooperativa, embora igualmente se fale na evolução desta para a denominada federalismo de integração. Por isso, não só se criou um sistema de repartição vertical de competência legislativa, como também se previu um espaço de competência comum entre entes federativos. O artigo 23 da Constituição arrola os casos de competência comum, esclarecendo seu parágrafo único que lei complementar fixará normas para a cooperação entre União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Não é, pois, de estranhar a intensa cooperação que há entre as entidades federativas, normalmente materializada pela entrega de recursos financeiros di retamente da União aos Estados e Municípios e dos Estados a seus respectivos Municípios. Sobretudo em períodos eleitorais, não é incomum o desvirtuamento de tais transferências, as quais são transformadas em autênticas alavancas eleitorais para determinados grupos políticos. É precisamente esse desvirtuamento que se quis combater com a regra em análise. Por óbvio, não se obstaculizam repasses constitucionais regulares, como aqueles atinentes ao Fundo de Participação do Estado (FPE) e ao Fundo de Participação do Município (FPM), que visam realizar a política de repartição de receitas tributárias implantada nos artigos 157 ss da Lei Maior. Ainda porque os entes federados têm direito de recebê-los. O mesmo se pode dizer quanto às verbas pecuniárias transferidas por determinação legal, como são as do Sistema único de Saúde (SUS) ou do Fundo de Desenvolvimento da Educação Básica (Fundeb). Tampouco se proíbe a transferência de recursos “destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado”. Nesse caso, certamente foi firmado convênio, que exigiu a apresentação de projeto e cronograma de execução física da obra ou do serviço; foi concluída licitação e assinado contrato administrativo com o vencedor do certame. Não seria razoável que a obra fosse suspensa ou paralisada durante o período eleitoral, o que, aliás, poderia até acarretar danos quando de seu reinício. Além disso, não há impedimento à ultimação de repasses “destinados a atender situa ções de emergência e de calamidade pública”. Nesse caso, há mister que tais situações estejam devidamente caracterizadas. Na verdade, o que se veda no trimestre anterior ao pleito é a entrega voluntária de recursos, sem causa anterior àquele período ou motivo relevante que a justifique. Nesse diapasão, é pacífico o entendimento no sentido de que: “À União e aos estados é vedada a transferência voluntária de recursos até que ocorram as eleições municipais, ainda que resultantes de convênio ou outra obrigação pree xistente, quando não se destinem à execução de obras ou serviços já iniciados fisicamente […]” (TSE – Ac. no 25.324, de 7-2-2006 – JURISTSE 13:93). Impende frisar que a proibição de transferência voluntária de recursos no trimestre anterior ao pleito só ocorre entre os entes federados assinalados. Não há óbice ao repasse de verbas públicas a entidade privada, como associação ou fundação. É essa a exegese assentada na Corte Superior, a ver: “[…] 1. A transferência de recursos do governo estadual a comunidades carentes de diversos municípios não caracteriza violação ao art. 73, VI, a, da Lei no 9.504/97, porquanto os destinatários são associações, pessoas jurídicas de direito privado. 2. A regra restritiva do art. 73, VI, a, da Lei no 9.504/97 não pode sofrer alargamento por meio de interpretação extensiva de seu texto (Ac. no 16.040, rel. Min. Costa Porto). Agravo regimental não provido. 4. Reclamação julgada improcedente” (TSE – Ac. no 266, de 9-12-2004 – JURISTSE 13:95). Saliente-se que o ato de transferência ilícita de recursos é nulo de pleno direito. 21.7.2.7 Propaganda institucional em período eleitoral – art. 73, VI, b O artigo 73, VI, b, da LE veda a agente público: “VI – nos três meses que antecedem o pleito: […] b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral”. Conforme salientado anteriormente, a propaganda institucional deve ser realizada para divulgar de forma honesta, verídica e objetiva atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos da Administração Pública, sempre se tendo em vista a transparência da gestão estatal e o dever de bem informar a população. Deve ostentar caráter educativo, informativo e de orientação social. Ademais, há mister seja custeada com recursos públicos e autorizada por agente estatal. Fora desses marcos, não há que se falar em propaganda ou publicidade institucional. Nos três meses anteriores ao pleito, é proibido a agente público autorizar esse tipo de propaganda, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral. Na proibição não está incluída a publicidade de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado. A vedação em foco aplica-se apenas aos agentes públicos das esferas ad ministrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição. Assim, não há impedimento para que Prefeito autorize a realização de propaganda institucional nos três meses anteriores a pleito estadual, federal ou presidencial. Do mesmo modo, nada obsta que Governador de Estado autorize propaganda no trimestre que anteceder eleições municipais. Conquanto o elemento nuclear do tipo em apreço seja expresso pelo verbo autorizar, relevante para a caracterização do ilícito é a veiculação da propaganda institucional. Destarte, não importa que a autorização tenha sido dada em momento anterior ao período vedado, pois é a exibição que acarreta desequilíbrio insanável na disputa. É nesse sentido a exegese tranquila da jurisprudência, que entende que, para configurar-se “a conduta vedada no art. 73, VI, b, da Lei no 9.504/97, basta a veiculação da propaganda institucional nos três meses anteriores ao pleito, independentemente de a autorização ter sido concedida ou não nesse período” (TSE – REspe no 25.096 – 9-8-2005). Para os propósitos aqui tratados, nenhuma relevância terá a autorização se a propaganda não vier a ser veiculada. Ao autor da demanda toca o ônus de provar que houve autorização do agente público, não se podendo presumir esse fato. Conforme se tem entendido: “[…] A caracterização do ilícito descrito pelo art. 73, VI, b, da Lei no 9.504/97, impõe ao autor da representação o ônus da prova de autorização da propaganda e seu custeio pelo Erário” (TSE – AREspe no 25.085/SP – DJ 10-3-2006, p. 176). Em outros termos, impõe-se a prova de que a propaganda é institucional, e não de outra espécie. Note-se, porém, que, ante o princípio da hierarquia na Administração, não seria razoável que propaganda institucional fosse levada a efeito sem o conhecimento e a concordância – ainda que tácita – do dirigente maior da entidade. Segundo se tem entendido, não caracteriza a conduta vedada em exame: (a) “a divulgação, em Diário Oficial do Município, de atos meramente administrativos, sem referência a nome nem divulgação de imagem do candidato à reeleição […]” (TSE – Ac. no 25.086, de 3-112005 – JURISTSE 13:77); (b) “propaganda comercial no exterior, em língua estrangeira, para promoção de produtos e serviços brasileiros internacionalmente” (TSE – Res. no 21.086, de 25-2002 – JURISTSE 13:85); (c) “solenidade de descerramento de placa inaugural com nome do chefe do Executivo local” (TSE – Ac. no 4.592, de 3-11-2005 – JURISTSE 13:91). E quanto a placas que permanecem afixadas em obras públicas durante o período de vedação legal? Conforme interpretação firmada pela Corte Superior Eleitoral no Acórdão no 57, de 13 de agosto de 1998, admite-se a permanência delas, desde que “não constem expressões que possam identificar autoridades, servidores ou administrações cujos dirigentes estejam em campanha eleitoral”. 21.7.2.8 Pronunciamento em cadeia de rádio e televisão – art. 73, VI, c Pelo artigo 73, VI, c, da LE, ao agente público é proibido: “VI – nos três meses que antecedem o pleito: […] c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo”. Como já dito neste trabalho, há duas formas de transmissão de programas políticos no rádio e na televisão: em cadeia e em inserções. Caracteriza-se a cadeia por suspender a programação normal das emissoras, de sorte que a mensagem vai ao ar em todos os canais simultaneamente. Diferentemente, as inserções são intercalações feitas na programação normal das emissoras, não havendo simultaneidade em suas transmissões; cada emissora as levará ao ar em momentos distintos, conforme sua própria conveniência. O dispositivo em comento é categórico ao proibir agentes públicos de realizar pronunciamento em cadeia de rádio e televisão. Nada diz quanto a inserção, que com a cadeia não deve ser confundida. Estaria, então, permitido pronunciamento em inserções no rádio e na televisão, durante o período eleitoral? Ora, se as regras restritivas devem ser interpretadas restritivamente, impor-se-ia a conclusão de não haver óbice legal à realização de pronunciamento na forma de inserção. Todavia, outra há de ser a solução. É que a interpretação jurídica deve ser sistemática, já que as normas legais não existem isoladamente no ordenamento. Se o artigo 73, VI, b, da LE proíbe a realização de propaganda institucional e a alínea c, do mesmo artigo, veda o pronunciamento em cadeia, por óbvio, igualmente não é lícito o pronunciamento oficial na forma de inserção. Submete-se esta às mesmas restrições do pronunciamento em cadeia, ou seja, deve ser autorizada pela Justiça Eleitoral e versar somente acerca de “matéria urgente, relevante e característica das funções de governo”. Observe-se que a vedação legal abrange apenas os agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição. Assim, não há impedimento para que o Presidente da República faça pronunciamento em cadeia no trimestre que anteceder eleições municipais. 21.7.2.9 Distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública – art. 73, § 10 O artigo 73, § 10, da LE (acrescido pela Lei no 11.300/2006) estabelece que: “No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.” Claro está que a regra é a proibição de distribuição. Segundo se tem entendido, para a configuração da presente conduta vedada “não é preciso demonstrar caráter eleitoreiro ou promoção pessoal do agente público, bastando a prática do ato ilícito. […]” (TSE – AgR-REspe no 36026/BA – DJe, t. 84, 5-5-2011, p. 47). Note-se, porém que o fato deve ser considerado à luz do princípio da proporcionalidade. Em ano eleitoral, a Administração Pública só pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios se ocorrer alguma das hipóteses legais especificadas, a saber: calamidade pública, estado de emergência ou existência de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. Ainda assim, o artigo 73, IV, da Lei no 9.504/97 veda o uso político-promocional dessa distribuição, que deve ocorrer da maneira normal e costumeira, sem que o ato seja desvirtuado de sua finalidade. A última das hipóteses permissivas pressupõe a existência de política pública específica, prevista em lei e em execução desde o exercício anterior, ou seja, já antes do ano eleitoral. Quer-se evitar a manipulação dos eleitores pelo uso de programas oportunistas, que, apenas para atender circunstâncias políticas do momento, lançam mão do infortúnio alheio como tática deplorável para obtenção de sucesso nas urnas. A esse respeito, tem-se pronunciado a Corte Superior no seguinte sentido: “Conduta vedada. Distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios. 1. à falta de previsão em lei específica e de execução orçamentária no ano anterior, a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios, em ano eleitoral, consistente em programa de empréstimo de animais, para fins de utilização e reprodução, caracteriza a conduta vedada do art. 73, § 10, da Lei no 9.504/97. 2. A pena de cassação de registro ou diploma só deve ser imposta em caso de gravidade da conduta. Recurso ordinário provido, em parte, para aplicar a pena de multa ao responsável e aos beneficiários” (TSE – RO no 149655/AL – DJe, t. 37, 24-2-2012, p. 42/43). “1. A instituição de programa social mediante decreto não atende à ressalva prevista no art. 73, § 10, da Lei no 9.504/97. 2. A mera previsão na lei orçamentária anual dos recursos destinados a esses programas não tem o condão de legitimar sua criação. 3. Agravo regimental não provido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto da Relatora” (TSE – AgR-AI no 116967/RJ – DJe 178-2011, p. 75). “1. A instituição de programa social mediante decreto, ou por meio de lei, mas sem execução orçamentária no ano anterior ao ano eleitoral não atende à ressalva prevista no art. 73, § 10, da Lei no 9.504/97. […]” (TSE – AgR-REspe no 36026/BA – DJe, t. 84, 5-5-2011, p. 47). Proíbe o § 11 do artigo 73 da LE que, em ano eleitoral, programas sociais sejam “executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida”. à luz dessa regra, já entendeu o Tribunal Superior: “1. A assinatura de convênio e o repasse de recursos públicos a entidade assistencial presidida por parente de candidato não caracteriza, por si só, infração às normas previstas no art. 73, §§ 10 e 11, da Lei no 9.504/97. […]” (TSE – AgR-RO no 505393/DF – DJe, t. 09, 12-6-2013, p. 62). Não há clareza no texto legal quanto ao alcance da vedação. A proibição de distribuição atinge simultaneamente a Administração Pública federal, estadual e municipal, ou somente a da circunscrição do pleito? Ao que parece, a restrição só incide na circunscrição do pleito. Não fosse assim, de dois em dois anos as ações estatais concernentes à assistência social, em todo o País, ficariam parcialmente paralisadas durante o ano eleitoral, o que é inconcebível. Não se olvide que a distribuição de bens e benefícios não poderá ser usada politicamente, em prol de candidatos, partidos ou coligações, sob pena de incidir o artigo 73, IV, da Lei Eleitoral. A conjugação deste último dispositivo com o enfocado § 10 revela que, onde for lícita a distribuição, essa não poderá ter conotação política. Outro aspecto a ser considerado refere-se à sanção para as condutas vedadas no enfocado § 10. O descumprimento deste rende ensejo às sanções de cassação de registro, de diploma e multa, bem como à inelegibilidade (LC no 64/90, art. 1o, I, j). 21.7.2.10Infringir o § 1o do art. 37 da CF – art. 74 Reza o artigo 74 da LE: “Configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, a infringência do disposto no § 1o do art. 37 da Constituição Federal, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro ou do diploma.” Consoante ressalta Bandeira de Mello (2002, p. 58), se os interesses públicos são indisponíveis, se são interesses de toda a coletividade, os atos emitidos a título de implementá-los hão de ser exibidos em público. O povo precisa conhecê-los, pois este é o direito mínimo que assiste a quem é a verdadeira fonte de todos os poderes. E conclui: “O princípio da publicidade impõe a transparência na atividade administrativa exatamente para que os administrados possam conferir se está sendo bem ou mal conduzida.” Tão importante é o cânone da publicidade que a Constituição insculpiu-o em seu artigo 37, ao lado de outros princípios capitais. Com o fito de conter abu sos, o § 1o desse dispositivo estabeleceu: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.” Lamentavelmente, tais valores e princípios são amiúde desprezados por governantes, que insistem em perpetrar práticas ilícitas de promoção pessoal, mas sempre às expensas dos elevados impostos extorquidos do povo. Enquanto se gasta pouco com publicidade de cunho informativo, educativo ou de orientação social, causa espécie a enormidade de dinheiro público despendido com a promoção de banalidades, com obras que nem sequer foram iniciadas ou que seguem inacabadas, com serviços inócuos ou de pouca expressão social, enfim, com mensagens vazias que indiretamente não fazem outra coisa senão promover aquele que as autorizou, todas criminosamente batizadas de publicidade institucional e custeadas pelo erário. A história recente revela que esse tipo de publicidade tem igualmente servido à lavagem de dinheiro e ao financiamento da corrupção. Isso ficou claro, por exemplo, nas investigações promovidas pela CPI do Mensalão. Vale lembrar que um publicitário foi apontado como um dos principais operadores do esquema, sendo certo que hauria recursos com a realização de propaganda institucional. Para o corrupto, o desvio de dinheiro público via contrato publicitário é por demais proveitoso. Diferentemente do que ocorre na realização de obra ou serviço, a inexecução daquele tipo de contrato praticamente não deixa rastro. Com efeito, quem se lembrará de algumas entre milhares de peças diuturnamente exibidas nos veículos de comunicação? E quem dirá com certeza sobre as que jamais foram exibidas? De qualquer sorte, tornou-se comum potenciais candidatos lançarem mão – na propaganda institucional – de meios artificiosos para veicular imagens e mensagens otimistas, penetrantes, fertilizando o terreno para futura propaganda eleitoral, que certamente virá. Ao chegar o tempo oportuno, corações e men tes encontrar-se-ão cevados, simpáticos ao agora candidato… Nos meses que antecedem o período eleitoral, administradores públicos há que despendem fortunas do erário – dinheiro de impostos! – com a realização de suposta “propaganda institucional”. Frequentemente, reservam-se no orçamento quantias muito superiores às destinadas a áreas sociais carentes de investimentos. Nesse jogo tresloucado e corrupto só há dois ganhadores: o candidato – cuja imagem é indiretamente promovida não à custa de seu profícuo trabalho, mas, sim, da mendaz publicidade “institucional” – e as agências publicitárias… Pelo artigo 74 da Lei no 9.504/97, a infringência do citado § 1o do artigo 37 da Constituição Federal sujeita o responsável, se candidato, ao cancelamento do registro e, se eleito, à perda do diploma, bem como à inelegibilidade (LC no 64/90, art. 1o, I, j). O ilícito é considerado abuso de poder político ou de autoridade. Note-se que o dispositivo em tela não faz referência ao período em que a propaganda institucional ilícita é veiculada. Basta que haja promoção pessoal com reflexos nas eleições. Não obstante, se a infringência ao artigo 37, § 1o, da Lei Maior se der fora do período eleitoral, deve o fato ser apurado em conformidade com a Lei de Improbidade Administrativa (Lei no 8.429/92), sendo competente a Justiça Comum. É tranquilo o entendimento segundo o qual compete à Justiça Eleitoral, no período de campanha, “apreciar a conduta de promoção pessoal do governante em publicidade institucional da administração (art. 74 da Lei no 9.504/97, c.c. o art. 37, § 1o, CF) […]” (TSE – Ag. no 4.246/MS – DJ 16-92005, p. 171). 21.7.2.11Despesas excessivas com propaganda institucional – art. 73, VII O artigo 73, VII, da LE proíbe “realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;” A redação desse dispositivo foi dada pela Lei no 13.165/2015. Foi visto que o artigo 73, VI, alínea b, da LE proíbe a realização de propaganda institucional no trimestre anterior ao pleito (que compreende os meses de julho, agosto e setembro), salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral. O presente inciso VII tem em mira o período anterior a esse trimestre, compreendendo o primeiro semestre do ano eleitoral, o que corresponde aos meses de janeiro a junho. Nesse semestre, é proibida a realização de despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da Administração indireta, “que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito”. Visa-se refrear gastos excessivos ou desproporcionais com a realização de publicidade por órgãos públicos em ano eleitoral, procurando mantê-los dentro média dos respectivos semestres anteriores. Acolheu-se, portanto, o critério da média semestral de gastos, em detrimento das médias mensal e anual. Para se calcular a média semestral, basta dividir por três o montante dos gastos havidos nos três primeiros semestres dos anos anteriores. Antes da alteração do vertente inciso VII pela Lei no 13.165/2015, a solução nele veiculada já havia sido acolhida em pioneiro precedente do TRE de Santa Catarina, a ver: “A teor do inciso VII do artigo 73 da Lei no 9.504/1997, os agentes públicos, no primeiro semestre do ano da eleição, não podem liquidar recursos referentes a despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média semestral dos gastos liquidados nos 03 (três) últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. […]” (TRE/SC – RDJE no 33645 – DJe, t. 2, 9-1-2013, p. 7-8). Mas esse entendimento foi rechaçado pelo Tribunal Superior Eleitoral, o qual propugnou como mais relevante a realização de juízo de proporcionalidade, juízo esse que deve ser realizado in concreto, à luz das circunstâncias fáticas. Confira-se: “[…] O critério a ser utilizado não pode ser apenas as médias anuais, semestrais ou mensais, nem mesmo a legislação assim fixou, mas o critério de proporcionalidade. O acórdão regional demonstra que os gastos no primeiro semestre de 2012 (R$1.340.891,95 – um milhão, trezentos e quarenta mil, oitocentos e noventa e um reais e noventa e cinco centavos) representaram aproximadamente: 68% dos gastos realizados em 2011 (R$1.958.977,91 – um milhão, novecentos e cinquenta e oito mil, novecentos e setenta e sete reais e noventa e um centavos), 24% a mais do que os realizados em 2010 (R$1.079.546,97 – um milhão, setenta e nove mil, quinhentos e quarenta e seis reais e noventa e sete centavos) e 94% dos gastos do ano de 2009 (R$1.415.633,93 – um milhão, quatrocentos e quinze mil, seiscentos e trinta e três reais e noventa e três centavos), o que dispensa maiores cálculos matemáticos acerca da evidente desproporcionalidade das despesas com publicidade institucional no primeiro semestre de 2012, a revelar quebra da igualdade de chances. Some-se a isso o fundamento ressaltado pelo acórdão regional de que ‘os números demonstram que os gastos em excesso foram bastante expressivos, superiores a 80% (oitenta por cento) do valor autorizado por lei, o que torna a conduta ainda mais grave’ (fl. 356). […]. 6. Desprovimento do recurso. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o recurso e revogou a liminar deferida à fl. 652v. pela presidência do TRE de Santa Catarina, nos termos do voto do Relator.” (TSE – REspe no 33.645/SC – DJe, t. 73, 17-4-2015, p. 45-46). Outro importante ponto a ser esclarecido na regra em comento diz respeito à definição do ato relevante para a caracterização da conduta vedada. O texto legal emprega as expressões “realizar despesas” e “gastos”. Sabe-se, porém, que despesa é termo genérico, denotando os procedimentos de empenho, liquidação e pagamento. Pelo empenho, é autorizada a contração de uma obrigação e a realização de uma despesa, indicando-se no orçamento montante pecuniário bastante para o seu adimplemento. Já pela liquidação se afere a certeza da obrigação, apurando-se sua existência e determinando-se o seu conteúdo ou o quantum de seu objeto. Nesse sentido, dispõe o artigo 63 da Lei no 4.320/64 que “a liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito”. Assim, é no procedimento de liquidação que se apura se o serviço foi prestado, se a obra foi realizada, se os produtos foram entregues. Feita a liquidação, é expedida ordem para pagamento do credor. Na definição do art. 64 da Lei no 4.320/64: “A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga”. Por óbvio, o pagamento – ou o adimplemento do credor – depende da existência de recursos financeiros (= dinheiro) no órgão público contratante. Diante disso, qual o exato significado das expressões “realizar despesas” e “gastos” no enfocado inciso VII do artigo 73 da LE? Certamente não significa empenho, pois esse é apenas uma previsão de despesa no orçamento público. O só empenho da despesa não implica a realização da obrigação respectiva, podendo aquele ato vir a ser desfeito posteriormente. Tampouco pode significar pagamento, pois este depende da existência de disponibilidade financeira no órgão; de sorte que, embora a parte contratada cumpra a obrigação, esta pode não ser adimplida pelo órgão público contratante. Em tal quadro, o inciso VII do artigo 73 da LE só pode se referir às despesas liquidadas, ou seja, às obrigações já adimplidas pela parte contratada, a qual tem direito subjetivo ao pagamento. Destarte, as “despesas” e “gastos” a serem considerados são aqueles liquidados, ainda que as respectivas obrigações não tenham sido adimplidas ou pagas ao credor pelo órgão contratante. Nesse contexto, torna-se cristalino o motivo pelo qual os governantes empenham-se em manter altos investimentos em publicidade institucional ao longo de seus mandatos, concentrando elevadíssimas somas no ano imediatamente anterior ao do pleito, bem como no primeiro semestre do ano em que as eleições são realizadas. Diante da sofisticação das técnicas de marketing, é ingenuidade acreditar que a propaganda institucional não promove sobremaneira a imagem e os feitos de quem a autoriza. De qualquer sorte, havendo excesso abusivo de despesas com publicidade institucional, exsurge a responsabilidade do agente político. Essa responsabilidade independe de que ele seja o ordenador da respectiva despesa ou o subscritor do contrato de publicidade. O benefício decorrente da irregularidade em apreço é presumido de forma absoluta. Isso porque “a estratégia dessa espécie de propaganda cabe sempre ao chefe do Executivo, mesmo que este possa delegar os atos de sua execução a determinado órgão de seu governo” (TSE – REspe no 21.307/GO – DJ v. 1, 6-2-2004, p. 146). 21.7.2.12Revisão geral de remuneração de servidores – art. 73, VIII Pelo artigo 73, VIII, da LE é defeso ao agente público: “fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7o desta Lei e até a posse dos eleitos”. O que se proíbe é a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, na circunscrição do pleito, que exceda a recomposição da perda do poder aquisitivo apurada ao longo do ano da eleição. Veda-se, portanto, a concessão de aumento real da remuneração dos servidores. É irrelevante o motivo alegado para a concessão do aumento, tampouco é importante a intenção de corrigir injustiças, distorções remuneratórias verificadas em anos anteriores ao da eleição, ou mesmo a necessidade de valorização profissional de determinadas carreiras. A regra legal é imperativa. A proibição vigora desde a data marcada para as convenções partidárias – isto é, a partir de 20 de julho do ano das eleições – até a posse dos eleitos. Na Administração direta e autárquica federal, a concessão de aumento de remuneração aos servidores depende de lei, cuja iniciativa é privativa do Pre sidente da República, nos termos do artigo 61, § 1o, I, da Lei Maior. Em tal caso, a vedação do presente inciso VIII do artigo 73 ocorre já no encaminhamento de projeto de lei. Registre-se que a revisão geral da remuneração dos servidores públicos não se confunde com a reestruturação de carreiras. Esta, conforme entendeu a Corte Superior Eleitoral, “não encontra obstáculo na proibição contida no art. 73, inciso VIII, da Lei no 9.504, de 1997” (TSE – Res. no 21.054, de 2-4-2002). Todavia, para que não incida a vedação legal, necessário será que a reestruturação não seja acompanhada de aumento remuneratório das categorias envolvidas. Cumpre ainda salientar que a vedação em apreço só vigora na circunscrição do pleito. Assim, não há impedimento para que Governador faça revisão geral da remuneração dos servidores públicos estaduais em ano de eleições municipais, ou que Prefeito conceda aumento real da remuneração dos servidores municipais em ano de eleições estaduais ou federais. 21.7.2.13Contratação de show artístico em inauguração de obra – art. 75 Dispõe o artigo 75 da LE: “nos três meses que antecederem as eleições, na realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos”. A Lei no 12.034/2009 acrescentou um parágrafo único a esse dispositivo, determinando que seu descumprimento sujeita o candidato beneficiado, agente público ou não, “à cassação do registro ou do diploma”, sem prejuízo da suspensão imediata do ato. Há, ainda, a inelegibilidade prevista no artigo 1o, I, j, da LC no 64/90. A conduta do agente público também pode ser enquadrada como ato de improbidade administrativa, conforme previsão constante dos artigos 10 e 11 da Lei no 8.429/92. 21.7.2.14Comparecimento de candidato em inauguração de obra pública – art. 77 Dispõe o artigo 77 da LE (com a redação da Lei no 12.034/2009): “É proibido a qualquer candidato comparecer, nos 3 (três) meses que precedem o pleito, a inaugurações de obras públicas.” A infração desse preceito sujeita o infrator à cassação do registro ou do diploma, bem como à inelegibilidade (LC no 64/90, art. 1o, I, j). A obra pública é definida no artigo 6o, I, da Lei de Licitações (Lei no 8.666/93) como sendo “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”. A ratio desse artigo 77 é impedir o uso da máquina estatal em favor de candidatura, sendo prestigiadas a impessoalidade e a moralidade na Administração Pública. Quer-se impedir que obras patrocinadas com recursos públicos sejam desvirtuadas em prol de candidatos. O comando legal dirige-se a qualquer candidato, sendo irrelevante que seja titular de mandato eletivo, exerça ou tenha exercido cargo ou função na Administração Pública. E mais: não se restringe a candidatos a cargos do Poder Executivo, como ocorria antes da mudança procedida pala Lei no 12.034/2009, abarcando igualmente candidatos ao Poder Legislativo. Enquanto o texto anterior proibia candidatos majoritários de participar de inaugurações, o vigente veda qualquer candidato de comparecer a inaugurações de obras públicas. Nada indica que houve mera troca de palavras, mas sim relevante alteração no sentido da regra positivada. Comparecer, no léxico, significa aparecer ou apresentar-se em determinado lugar, ao passo que participar denota tomar parte, compartilhar. Ora, participar de um evento não é o mesmo que comparecer a ele. A qualidade de espectador ou comparecente não deve ser confundida com a de participante. Enquanto o espectador é mera testemunha do evento, o participante ali está para exercer uma função: ou presidirá o encontro, ou discursará, ou comporá a mesa de autoridades, enfim, estará no centro das atenções dos presentes. O texto vigente equipara ambas as situações. Tal equiparação também já foi acolhida na jurisprudência. Confira-se: (a) “A mera presença de candidato a cargo do Poder Executivo na inauguração de escola atrai a aplicação do art. 77 da Lei no 9.504/97, sendo irrelevante não ter realizado explicitamente atos de campanha. 2. Recurso conhecido e provido” (TSE – Ac. no 19.743, de 31-10-2002 – JURISTSE 13:51); (b) “É irrelevante, para a caracterização da conduta, se o candidato compareceu como mero espectador ou se teve posição de destaque na solenidade. Recurso conhecido e provido” (TSE – Ac. no 19.404, de 18-9-2001 – JURISTSE 13:52). Resta saber se a restrição imposta no dispositivo em tela não fere o princípio de liberdade previsto no artigo 5o, caput, da Lei Maior. É que, por se tratar de obra pública, realizada e inaugurada em local público, cujo acesso é facultado a qualquer pessoa, em princípio nada poderia impedir que candidatos compareçam ao evento como meros espectadores e cidadãos. Em alguns casos, não se entendeu configurado o conceito de inauguração de obra”, o que afasta a ilicitude da conduta e a torna permitida. Assim: (a) “Solenidade de sorteio de casas populares não se enquadra no conceito de inauguração de obra pública. Interpretação restritiva do artigo 77 da Lei no 9.504/97” (TSE – Ac. no 24.790, de 2-12-2004 – JURISTSE 13:46); (b) “O descerramento de placa de novo nome de praça já existente não configura inauguração de obra pública a que se refere o art. 77 da Lei no 9.504/97, sendo tal conduta inerente às atribuições do cargo do administrador público. Precedente: Acórdão no 608 […]” (TSE – Ac. no 5.291, de 10-2-2005 – JURISTSE 13:46). 21.7.2.15Sanções das condutas vedadas A consequência natural da realização dos ilícitos eleitorais assinalados é a responsabilização do agente ou beneficiário com a imposição de penalidade. As sanções foram prescritas nos §§ 4o a 10 do artigo 73, bem como nos artigos 74, 75, parágrafo único, e 77, parágrafo único, todos da Lei no 9.504/97. Há também a inelegibilidade prevista no artigo 1o, I, j, da LC no 64/90, que incide de maneira reflexa ou secundária. Além disso, sendo necessário, pode-se determinar a imediata suspensão da conduta vedada. Para além da proteção dos bens jurídicos tutelados, a sanção, aqui, tem o sentido de prevenção geral, defesa da ordem jurídico-eleitoral e intimidação social. Conforme estabelece o referido § 4o, os responsáveis pela conduta ficam sujeitos a multa no valor de 5 a 100 mil Ufirs. Como já dito neste capítulo, embora ainda conste do texto legal, esse índice foi extinto pela Medida Provisória no 1.973-67/2000, que, após reedições, foi convertida na Lei no 10.522/2002. O último valor que assumiu é de R$ 1,0641. As resoluções do Tribunal Superior Eleitoral editadas para regulamentar as eleições já trazem os respectivos valores convertidos em moeda corrente, providência que em muito facilita a fixação exata de multa nos casos decididos pela Justiça. A pena pecuniária pode ser aplicada a agentes públicos, partidos, coligações e candidatos. Quanto a estes, há mister que se demonstre não só a existência do evento, como também o proveito dele decorrente. Havendo reincidência, serão as multas duplicadas a cada ocorrência. Na distribuição dos recursos do Fundo Partidário oriundos de multa, deverão ser excluídas as agremiações beneficiadas pelos atos que a motivaram. É o que determina o § 9o do artigo 73 da LE. Assim, o partido beneficiado pelo ilícito (e, pois, sancionado pela sua prática) não recebe de volta parcela do valor recolhido. Já o § 5o do artigo 73 estabelece a sanção de cassação do registro ou do diploma pelo descumprimento do disposto nos incisos do caput, sem prejuízo da multa prevista no § 4o. Por óbvio, aquelas penalidades só podem ser aplicadas ao candidato beneficiado. A redação desse dispositivo foi alterada pelas Leis nos 9.840/99 e 12.034/2009. E mais: o artigo 1o, I, j, da LC no 64/90 estatui a inelegibilidade por oito anos, a contar da data das eleições, dos que forem condenados por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que implique cassação do registro ou do diploma. Extrai-se dessa regra legal que a inelegibilidade atinge tanto o candidato que tiver o registro ou o diploma cassados em razão do benefício proporcionado pela prática de conduta vedada, quanto o agente público responsável pela sua realização. Na hipótese em apreço, portanto, o autor da ação ilícita pode ser sancionado com multa e ter declarada sua inelegibilidade. A aplicação de tais sanções dar-se-á sem prejuízo de outras de caráter constitucional, administrativo ou disciplinar fixadas em outros diplomas normativos. Nesse diapasão, impende ressaltar que as condutas vedadas a agentes públicos também configuram improbidade administrativa. O § 7o do artigo 73 da LE chega a especificar a incidência do artigo 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) – Lei no 8.429/92. Por esse dispositivo, constitui improbidade a prática de ato “visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”. Na verdade, essa norma classifica a improbidade em três categorias, a saber: a que importa enriquecimento ilícito do agente público (art. 9o), a que causa lesão ao erário (art. 10) e a que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Certamente, ao precisar o artigo 11, inciso I, da LIA, não quis o artigo 73, § 7o, da LE excluir as demais hipóteses. Apenas gizou ser desnecessária a prova de que o agente público enriqueceu-se ilicitamente com a prática do ato ou, ainda, que houve dano ao erário. Note-se que a condenação em improbidade administrativa importa, entre outras coisas, a suspensão de direitos políticos, consoante expressa previsão constante dos artigos 15, V, e 37, § 4o, da Constituição Federal, o que implica perda do mandato. Conforme salientado anteriormente, quanto à aplicação das sanções, incide o princípio da proporcionalidade. Por esse princípio, a sanção deve ser condizente com a gravidade da conduta e, pois, a magnitude da lesão. De maneira que irregularidade pouco expressiva para lesar o bem jurídico tutelado – isto é, a igualdade de oportunidades no pleito – pode ensejar a aplicação de sanção demasiado severa, como é a cassação do diploma e, consequentemente, do próprio mandato. Pior: a cassação do diploma leva à inelegibilidade por oito anos. Em determinadas situações, esse resultado não se afigura justo nem razoável, dada a ínfima lesão ao bem salvaguardado. A jurisprudência tem-se sensibilizado por tais argumentos, conforme revelam os seguintes arestos: “Agravo regimental. Recurso ordinário. Eleição 2010. Representação. Conduta vedada. Execução. Programa social. Ano eleitoral. Aplicação. Multa. Patamar mínimo. Cassação. Diploma. Princípio proporcionalidade. Desprovido. […] 2. A realização de gastos ínfimos no mês de janeiro de ano eleitoral não justifica a cassação do diploma do agravado. Tal penalidade incide apenas na hipótese de ilícitos graves, em homenagem ao princípio da proporcionalidade. 3. Agravo regimental desprovido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do Relator” (TSE – AgR-RO no 505.393/DF – DJe, t. 09, 12-6-2013, p. 62). “[…] estamos diante da ausência da proporcionalidade, ou, melhor, de um excesso na aplicação da sanção imposta em razão da conduta descrita no art. 73, I, da Lei no 9.504/97 (proporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido). Não se cuida, na espécie, de revolvimento do acervo probatório, mas tão somente de se extrair da prova os elementos necessários para impor uma sanção compatível com a gravidade da conduta contrária à lei […]” (TSE – AgRgAg no 5.788, de 28-3-2006 – JURISTSE 13:56). “[…] Princípio da proporcionalidade […] A pena por infração ao art. 73 da Lei no 9.504/97 deve ser proporcional ao respectivo ato ilícito […]”; “O § 5o do art. 73 da Lei das Eleições não conduz, necessariamente, à perda do registro ou do diploma, pois a expressão ficará concede ao magistrado o juízo de proporcionalidade […]” (TSE – Ac. no 25.126, de 9-6-2005 – JURISTSE 13:58). A proporcionalidade opera concretamente na fixação da sanção, seja no aspecto qualitativo, seja no quantitativo. Consequentemente, em certos casos, em vez de se cassar o registro ou o diploma, bem se pode optar pela multa. E mesmo na dosagem desta deve haver moderação. Afinal, a justiça é princípio supremo de qualquer ordenamento jurídico, e no Brasil constitui objetivo fundamental inscrito no artigo 3o, I, da Lei Maior. 21.7.3 Aspectos processuais O § 12 do artigo 73 da LE (acrescido pela Lei no 12.034/2009) veio preencher uma importante lacuna no rito traçado para a ação por conduta vedada. Antes, a rigor, o rito a ser seguido nessa ação era o do artigo 96 da Lei no 9.504/97. Trata-se do mesmo procedimento previsto para a ação por propaganda eleitoral irregular, conforme exposto anteriormente. É que esse dispositivo estabelece um rito para as “reclamações ou representações relativas ao seu descumprimento”, ressalvando a existência de disposições específicas em contrário. Destarte, não sendo previsto rito especial, deve-se observar o do artigo 96. Diferentemente dos artigos 30-A e 41-A daquele diploma legal, que expressamente reportam-se ao procedimento traçado no artigo 22 da LC no 64/90, não previa o artigo 73 um rito processual específico. Logo, devia seguir a regra geral inscrita no referido artigo 96. Nesse sentido, pronunciou-se a Corte Superior Eleitoral reiteradas vezes: “Representação. Art. 73 da Lei no 9.504/97. Rito. A teor do disposto no art. 96 da Lei no 9.504/97, somente é afastado o rito nela previsto quando houver disposição expressa a respeito, como ocorre quanto à conduta glosada no art. 41-A. Tratando-se de representação enquadrável no art. 73, observa-se o rito sumário. Precedentes: Res. – TSE no 21.166/2002; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 3.363/SP e Agravo de Instrumento no 3.037/SP […]” (TSE – Ac. no 401, de 24-11-2005 – JURISTSE 13:110). “Recurso especial. Representação. Conduta vedada aos agentes públicos (art. 73, IV, da Lei no 9.504/97). Cerceamento de defesa. Não caracterizado. Art. 96 da Lei das Eleições. Constitucionalidade. Julgamento antecipado da lide. Possibilidade. […] A celeridade do rito processual do art. 96 da Lei no 9.504/97 não viola a garantia da ampla defesa […]” (TSE – REspe no 24.940/SP, de 8-9-2005 – JTSE 3:2006:314). O problema é que o procedimento do artigo 96 da Lei das Eleições é demasiado célere para os casos de conduta vedada. A cassação de registro ou de diploma (e, indiretamente, a inelegibilidade) constituem consequências graves em um regime democrático, porquanto privam o cidadão de participar da Administração estatal. Não poderiam sujeitar-se a rito proces sual sumaríssimo como o do artigo 96 da Lei no 9.504/97. Diante disso, tanto a doutrina quanto a jurisprudência preconizavam para os casos de conduta vedada a adoção do artigo 22, incisos I a XIII, da LC no 64/90, que estabelece o procedimento previsto para a AIJE. Argumentava-se com a similitude existente entre os artigos 30-A e 41-A da LE, que a ele se reportam expressamente. Ademais, a adoção daquele procedimento nenhum prejuízo traria às partes; ao contrário, beneficia-as, já que é mais amplo. Acolhendo esse entendimento, reza o § 12 do artigo 73: “A representação contra a não observância do disposto neste artigo observará o rito do art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, e poderá ser ajuizada até a data da diplomação.” Quase tudo que foi dito acerca da AIJE é aqui aplicável. Na sequência, apenas serão destacadas algumas particularidades, procurando-se evitar repetições desnecessárias. Petição inicial – a petição inicial deve estampar os fatos e os fundamentos jurídicos em que se estriba a demanda, bem como o pedido. Já se entendeu, porém, não ser essencial a formulação de pedido, pois é “suficiente que a inicial descreva os fatos e leve ao conhecimento da Justiça Eleitoral eventual prática de ilícito eleitoral […]” (TSE – AAg no 4.491/DF – DJ, v. 1, 30-9-2005; TSE – AAg no 6.283/RJ – DJ 19-3-2007, p. 176). No mesmo sentido: “[…] Representação por violação da Lei no 9.504/97. Conduta vedada a agente público. Falta de expresso pedido de aplicação de multa em relação a um dos representados. Circunstância que não provoca a inépcia do pedido no particular […]” (TSE – RRP no 68 /DF – PSS 25-81998). Esse entendimento se baseia em que, conforme ressaltado inicialmente, nas ações eleitorais, a parte se defende dos fatos narrados pelo autor na petição inicial, de modo que, “uma vez apresentado, delimitado e reconhecido o abuso, cabe ao juiz aplicar a sanção mais adequada à circunstância” (TSE – REspe no 52.183/RJ – DJe, t. 77, 24-4-2015, p. 102). Em igual sentido: TSE – Ag. no 3.066/MS – DJ v. 1, 17-5-2002, p. 146; TSE – AgR-REspe no 955.973.845/ CE – DJe 25-3-2011, p. 50; TSE – REspe no 257.271/BA – DJe 10-5-2011, p. 40. Desde que provados os fatos, as sanções cabíveis decorrem da lei, e não do pedido formulado pela parte autora. Portanto, é dado ao juiz aplicar as sanções que entender pertinentes, dentre as previstas em lei, não estando vinculado aos limites do pedido inicial. Outrossim, cumpre ao autor indicar na petição inicial as provas que pretende produzir em juízo, apresentando, inclusive, o rol de testemunhas, sob pena de preclusão. Nesse sentido: TSE – RO no 1.478/SP – DJe 28-5-2009, p. 24. Objeto – busca-se com essa ação a cassação do registro ou do diploma, bem como a imposição de multa. Também se almeja – ainda que indiretamente – a inelegibilidade do réu, conforme prevê a alínea j, I, artigo 1o, da LC no 64/90 – inserida pela LC no 135/2010. Causa de pedir – o fundamento do pedido reside na concretização de condutas vedadas pela Lei das Eleições, que denotem abuso de poder político, cuja específica finalidade é interferir na igualdade do certame eleitoral. Partes: litisconsórcio passivo – a conduta vedada ao agente público é sempre realizada em prol de uma ou mais candidaturas. Por isso, em princípio, o objetivo principal da demanda é não só sancionar o agente como também alijar do certame ou do exercício do mandato os candidatos beneficiados. Daí preverem os artigos 73, § 5o, 74, 75, parágrafo único, e 77, parágrafo único, a cassação do registro ou do diploma. O artigo 73, § 4o, também estabelece como sanção “a multa no valor de cinco a cem mil Ufir”. E o § 8o, desse mesmo dispositivo, aduz que essa sanção aplica-se “aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem”. Está claro que a multa constitui sanção autônoma. Diante disso, no polo passivo da relação processual pode figurar qualquer pessoa, física ou jurídica. O réu que não for candidato poderá ser sancionado com multa. Conforme salientado anteriormente, nas eleições majoritárias, há mister que se forme litisconsórcio passivo entre o titular e o vice de uma mesma chapa, sendo certo que esse litisconsórcio é do tipo unitário e necessário. Diz-se unitário o litisconsórcio em que a relação de direito material é homogênea e incindível, de sorte que a solução judicial da lide deve ser idêntica para todos os que dela participarem. Por isso, ensina Amaral Santos (1989:9), impõe-se “uma decisão em que a relação jurídica houver de ser resolvida de modo uniforme para todos os litisconsortes”. Nos termos do artigo 116 do CPC, será unitário o litisconsórcio “quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes”. De outro lado, necessário é o litisconsórcio em que o direito de ação só pode ser exercido contra todos os participantes da relação jurídica, seja em virtude de disposição de lei, seja em razão da natureza da relação jurídica material (CPC, art. 114). A ausência de litisconsorte necessário enseja a extinção do processo (CPC, art. 115, parágrafo único). Considerando a estreita e indissociá vel relação jurídica entre os integrantes de chapa majoritária, as ações ilícitas praticadas em prol de um deles contaminam toda a chapa, pois é certo que tanto o titular quanto o vice são beneficiados. Assim, a sanção de desconstituição do registro ou do diploma se estende aos dois de forma homogênea e unitária. Outrossim, discute-se se é imperativa a formação de litisconsórcio passivo entre o autor da conduta vedada e os respectivos beneficiários. Trata-se, aqui, do agente público que se vale de seu cargo ou de sua função para beneficiar determinada candidatura, de maneira a afetar “a igualdade de oportunidades entre candidatos” (LE, art. 73, caput). No caso, o autor da conduta vedada é sancionado com multa (LE, art. 73, §§ 4o e 8o), enquanto os candidatos beneficiados são apenados com “cassação do registro ou do diploma” (LE, art. 73, § 5o). Apreciando essa questão, entendeu a Corte Superior Eleitoral ser preciso que o agente público responsável pela prática da conduta vedada também figure no polo passivo da relação processual juntamente com os candidatos beneficiários. Portanto, é necessária a formação de litisconsórcio passivo entre o agente e os candidatos beneficiados com a ação ilícita. Por conseguinte, a não constituição do litisconsórcio no prazo legalmente previsto para o ajuizamento da demanda acarreta a decadência do direito de invocar a jurisdição e implica a extinção do processo (CPC, art. 115, parágrafo único). Confira-se: “Representação. Conduta vedada. Litisconsórcio passivo necessário. O agente público, tido como responsável pela prática da conduta vedada, é litisconsorte passivo necessário em representação proposta contra os eventuais beneficiários. Não requerida a citação de litisconsorte passivo necessário até a data da diplomação – data final para a propositura de representação por conduta vedada –, deve o processo ser julgado extinto, em virtude da decadência. Recursos ordinários do Governador e do Vice-Governador providos e recurso do PSDB julgado prejudicado” (TSE – RO no 169.677/RR – maioria – DJe, Tomo 26, 6-2-2012, p. 29). Tal litisconsórcio não pode ser do tipo unitário, mas simples. Isso por não ser possível que a solução do mérito da lide seja uniforme, idêntica, para todos os litisconsortes: enquanto os candidatosréus ficam sujeitos à cassação do registro ou do diploma, o autor da conduta vedada submete-se à sanção de multa. Trata-se, portanto, de litisconsórcio necessário simples. Venia concessa, à luz do ordenamento jurídico pátrio não parece razoável essa interpretação. Conforme dispõe o artigo 114 do CPC, o litisconsórcio necessário decorre sempre de previsão legal ou da natureza da relação jurídica material controvertida. Para a hipótese em apreço, não há previsão legal de litisconsórcio; vã é a busca por essa previsão no § 8o, art. 73, da LE, pois esse dispositivo apenas prevê que as sanções do § 4o (multa e suspensão da conduta vedada) também se aplicam aos “agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem”. Na verdade, o § 8o apenas estabelece regra de extensão de responsabilidade subjetiva, não, porém, de litisconsórcio necessário simples. Para que não paire dúvida, vejam-se exemplos de expressa exigência legal de formação de litisconsórcio: (i) o disposto no artigo 246, § 3o (primeira parte) do CPC, que, na ação de usucapião de imóvel, determina que o autor requeira a citação dos confinantes; (ii) o disposto no artigo 73, § 1o, do CPC que arrola ações em que “ambos os cônjuges serão necessariamente citados”, como as “reais imobiliárias” (inc. I) ou as “resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles” (inc. II). Ao contrário da hipótese vertente, é clara nesses exemplos a exigência legal de formação de litisconsórcio necessário simples. Já no tocante à natureza da relação jurídica controvertida (relação material que compõe a lide), é bem diversa a situação do agente da conduta vedada em relação à dos candidatos beneficiados. Na verdade, são situações inconfundíveis, pois uma denota a ação ilícita (causa) e a outra o efeito dessa mesma ação. Embora ligadas entre si por um liame causal, essas duas realidades são nitidamente separadas na Lei no 9.504/97: enquanto o § 4o do artigo 73 ocupa-se com a causa (fala em suspensão da conduta vedada e responsabilização de seu autor), o § 5o cuida principalmente dos efeitos (fala em candidato beneficiado, e, pois, dos benefícios ensejados pela ação ilícita). Porque se submetem a regime próprio, cada qual dessas situações detém relativa autonomia. Assim é que, para além da diversidade de sanções (multa em um caso, cassação de registro ou diploma em outro), contra o agente público-autor ainda se pode ingressar com ação, com pedido liminar, objetivando a suspensão da conduta vedada; aliás, em tese, os próprios supostos beneficiários poderiam ajuizar essa demanda – e ninguém dirá ser imperiosa a formação de litisconsórcio passivo nesse caso. Por igual, não há óbice a que se ingresse com demanda discutindo tão só a influência deletéria da conduta vedada nas eleições. O fato de não se colocar no polo passivo da relação processual o agente público autor da ação ilícita não apaga sua ocorrência no mundo e menos ainda no processo eleitoral, tampouco elimina sua influência nociva no pleito – por isso não pode haver qualquer embaraço para que seja reconhecida e devidamente repudiada com a sanção cabível. Afinal, é com os efeitos deletérios das condutas ilícitas e do abuso de poder nas eleições que o Direito Eleitoral, como ramo do Direito Público, deve se preocupar. Vale lembrar que no âmbito eleitoral, a responsabilização por conduta vedada – que traduz uma forma de abuso de poder político – tem em vista nomeadamente a proteção das eleições e do próprio processo eleitoral. Tanto é assim que o § 7o do artigo 73 da LE estabelece que as condutas vedadas também caracterizam atos de improbidade administrativa, nos termos do artigo 11, I, da Lei no 8.429/1992, expondo o agente às sanções cominadas no artigo 12, III, deste diploma legal. Assim, na seara administrativa, a discussão aprofundada da conduta vedada, em si mesma, é remetida para a Justiça Comum, competente que é para conhecer e julgar atos de improbidade administrativa. Note-se, porém, que o conhecimento dos fatos e o julgamento levado a efeito pela Justiça Eleitoral não interfere nem condiciona o realizado por outros órgãos do Poder Judiciário. É certamente conveniente que o agente público e o candidato beneficiado ocupem o polo passivo do mesmo processo, pois isso permite a otimização do debate acerca da conduta vedada. Todavia, isso não se afigura necessário ou imprescindível para que a Justiça Eleitoral conheça e julgue adequadamente os fatos tão só em relação ao candidato beneficiado. Note-se que esse julgamento não prejudicará o agente, caso ele não figure no polo passivo. Por outro lado, se separadamente forem ajuizadas demandas distintas – contra o agente público e o candidato beneficiário, respectivamente –, devem ser reunidas por força da conexão existente entre elas, de maneira a serem decididas conjuntamente (CPC art. 55, § 1o); com isso, evitam-se decisões contraditórias. Nesse quadro, parece mais razoável a interpretação segundo a qual o litisconsórcio em tela seja facultativo simples. De qualquer sorte, referido entendimento foi mitigado pela própria Corte Superior, impondo-se o litisconsórcio necessário apenas na hipótese em que o agente público atua com independência em relação ao candidato beneficiário da conduta vedada. Confira-se: “1. Para os fins do art. 73, § 10, da Lei 9.504/97, há que se distinguir as situações em que o agente público que executa a conduta vedada atua com independência em relação ao candidato beneficiário, fazendo-se obrigatória a formação do litisconsórcio, e aquelas em que ele atua como simples mandatário, nas quais o litisconsórcio não é indispensável à validade do processo. 2. Na espécie, não existe litisconsórcio passivo necessário entre os agravantes chefes do Poder Executivo de Três Barras do Paraná/PR, candidatos à reeleição no pleito de 2012 e a secretária municipal de ação social que distribuiu o material de construção a eleitores no ano eleitoral, pois ela praticou a conduta na condição de mandatária daqueles. 3. Agravo regimental não provido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do Relator.” (TSE – AgR-REspe – no 31.108/PR – DJe t. 173, 16-9-2014, p. 121). Prazo para ajuizamento – durante algum tempo, entendeu-se não haver impedimento ao ajuizamento de ação por conduta vedada (LE, art. 73 ss) até a data da diplomação dos eleitos. Tecnicamente, essa interpretação era incensurável, já que, de um lado, a lei não indicava expressamente um prazo específico, de outro, a segurança jurídica recomendava a existência de prazo para o encerramento das discussões em torno dos eventos que marcam as eleições. Todavia, por ocasião do julgamento do RO/PA no 748, em 2005, o TSE, respondendo a Questão de Ordem, firmou o entendimento de que a ação por conduta vedada deveria ser ajuizada no prazo máximo de cinco dias, contados do conhecimento real ou presumido dos fatos que a envolvem. “[…] 1. No julgamento do RO no 748/PA esta Corte fixou em cinco dias o prazo para ajuizamento de representação com espeque no art. 73 da Lei no 9.504/97. Tal quinquídio inicia-se com a ciência dos fatos pelos autores da representação” (TSE – AREspe no 25.925/MG – DJ 28-8-2006, p. 103). Admitiu-se, porém, o afastamento do quinquídio quando não se pudesse provar ou presumir o conhecimento da conduta irregular por parte do representante: “[…] I – Não havendo como provar ou presumir o conhecimento do ato irregular tipificado no art. 73, VI, b, da Lei no 9.504/97 por parte do autor da representação, afasta-se a aplicação do prazo de cinco dias estabelecido na questão de ordem no RO no 748/PA para sua propositura […]” (TSE – REspe no 25.614/SP – DJ 12-9-2006, p. 149). Tal entendimento foi alvo de críticas contundentes. Acusou-se o TSE de extrapolar os marcos constitucionais da competência que lhe foi fixada, já que não lhe é dado legislar, tarefa essa confiada exclusivamente ao Parlamento. Tal interpretação repercutiu na Corte Superior, conforme revela o seguinte decisum: “[…] 1. A legislação eleitoral não contém previsão de prazo decadencial, a contar da ocorrência dos fatos, para que os interessados ajuízem representação para apurar a consumação de condutas vedadas por lei e que causam inelegibilidade e cassação de diploma. Impossível, por construção jurisprudencial, fixação de prazo decadencial […]” (TSE – REspe no 25.890/ GO – DJ 31-8-2006, p. 126). A partir de meados do ano de 2006, essa questão foi reavaliada. Passou-se a fixar como prazo máximo para o ajuizamento da ação em foco o dia das eleições: “[…] 1. Ação de investigação judicial eleitoral. Art. 73, I, III e V, da Lei no 9.504/97. Prazo para ajuizamento até as eleições. Precedente. Preliminar de falta de interesse processual afastada. O prazo para ajuizamento de ação de investigação judicial eleitoral, com fundamento no art. 73 da Lei no 9.504/97, vai até a data das eleições […]” (TSE – AREspe no 25.758/ SP – DJ 11-4-2007, p. 199). “[…] 6. A representação por descumprimento de norma do art. 73 da Lei no 9.504/97 deve ser proposta até a data da realização da eleição a que se refira, sob pena de carência por falta de interesse processual do representante que tenha tido, antes disso, conhecimento do fato […]” (TSE – REspe no 25.935/SC – DJ 25-8-2006, p. 170). Quanto ao problema da decadência, a própria Corte Superior passou a rechaçar esse argumento. Deslocando a questão para os domínios das condições da ação, sustentava que, em verdade, tratava-se de aferir o interesse na ação. Olvidou-se, todavia, que a condição da ação liga-se sempre a uma relação de natureza material. O que havia, na verdade, era mero jogo de palavras. Confira-se: “Embargos de Declaração. Pedido de efeitos modificativos. Recurso ordinário. Conduta vedada. Ausência de interesse de agir. Reconhecimento. Pretensão de rediscussão. Impossibilidade. – Esta Corte, ao aplicar a Questão de Ordem suscitada no RO no 748/PA (recentemente modificada por outra questão de ordem suscitada no Respe no 25.935, rel. Min. José Delgado, decisão de 20-6-2006), não instituiu nenhum prazo decadencial, mas sim reconheceu a ausência de uma das condições da ação – o interesse de agir – nas representações fundadas em condutas vedadas. – Não se pode falar em exercício indevido do poder legiferante, quando o que se reconhece é a ausência de uma das condições da ação. – Os embargos não prestam para a reapreciação da causa, que é a intenção da embargante. – Embargos rejeitados” (TSE – EDclRO no 873/PA – DJ 27-3-2007, p. 130). Não obstante, permanecia o problema se a conduta ilícita ocorresse às vésperas ou no dia mesmo da eleição. Por óbvio, é praticamente impossível ajuizar representação no mesmo dia em que o fato ilícito vem a lume, sobretudo se se considerar a imensidão do território brasileiro, as distâncias envolvidas, a dificuldade de obtenção de provas com rapidez e presteza, além da necessidade de bem instruir a inicial. Na prática, o entendimento em tela mais não fazia senão impedir que os legitimados tivessem acesso à Justiça. Isso, a despeito do dizer cristalino do artigo 5o, XXXV, da Lei Maior: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Daí sua inconstitucionalidade. Toda essa discussão ficou superada pelo § 12 ao artigo 73 da LE. Está bem claro nesse dispositivo que a representação por conduta vedada “poderá ser ajuizada até a data da diplomação”. Retorna-se, portanto, ao entendimento anterior, o que, além de prestigiar o direito constitucional de ação, em muito contribui para obstar a ocorrência de ações açodadas e, por isso mesmo, temerárias. Tutela provisória de urgência de natureza cautelar – para a tutela provisória de urgência de natureza cautelar, requer-se a presença de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, ou seja, basta que se evidencie o fumus boni iuris e o periculum in mora (CPC, arts. 300, caput, e 305). O artigo 73, § 4o (primeira parte), da LE contemplou a tutela em apreço ao estabelecer a possibilidade de “suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso”. Já foi salientado que pela tutela de natureza cautelar não se pode desfazer o registro do candidato representado. Todavia, à luz do ordenamento positivo, tal medida é viável em relação ao diploma, desde que o representado tenha sido eleito. Julgamento – sendo o pedido exordial julgado procedente, sujeita-se o representado, conforme o caso, às sanções previstas em lei, a saber: cassação do registro ou diploma, além de multa. Ademais, tal cassação enseja a declaração de inelegibilidade (LC no 64/90, art. 1o, I, j) do réu. No caso, a inelegibilidade apresenta-se como efeito externo, reflexo ou secundário da decisão que julga procedente o pedido formulado na petição inicial. Não é preciso que ela conste expressamente do dispositivo da sentença ou do acórdão condenatório, pois somente será declarada em futuro e eventual processo de registro de candidatura – isso porque, na dicção do § 10 do art. 11 da LE: “as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”. Por outro lado, havendo cassação de diploma, pacificou-se na jurisprudência o entendimento de que o provimento jurisdicional implica a anulação dos votos obtidos pelo réu. Recurso – as decisões finais, que extinguem a fase cognitiva do procedimento (julgando ou não o mérito), são sempre recorríveis. A sistemática recursal já foi exposta anteriormente, sendo desnecessária sua repetição nesta oportunidade. Quanto ao prazo recursal, foi ele fixado em três dias pelo artigo 73, § 13, da LE. O prazo deve ser contado da “data da publicação do julgamento no Diário Oficial”. Afasta-se, portanto, a possibilidade de a contagem ser feita a partir da publicação da decisão em Secretaria ou Cartório Eleitoral. No entanto, deve-se entender que a contagem começa com a intimação do ato, equivalendo a aludida publicação à intimação. De sorte que o prazo só será contado da publicação no Diário Oficial ou no Diário de Justiça Eletrônico se por essa via se perfizer a intimação; sendo a parte intimada pessoalmente antes da publicação no órgão oficial, na própria audiência ou sessão de julgamento, é a partir desses atos que o prazo recursal inicia seu fluxo. As contrarrazões recursais também devem ser apresentadas em três dias da intimação. 21.8 CÚMULO DE AÇÕES 21.8.1 Cúmulo de pedidos em uma mesma demanda Considerando-se que um mesmo evento ilícito pode ferir distintos bens jurídicos, não há óbice a que se acumulem em um só processo pedidos atinentes a cada qual dos bens jurídicos violados. Para tanto, é preciso que os pedidos sejam compatíveis entre si, que o mesmo juízo seja competente para conhecer e decidir de todos os pedidos e, ainda, que o procedimento seja adequado para todos os pedidos cumulados (CPC, art. 327, § 1o). Assim, pode-se cogitar a ocorrência de abuso de poder expresso, e. g., por conduta vedada que, de um lado, afete a legitimidade e a normalidade das eleições e, de outro, fira a igualdade da disputa. Naquele caso, incidem os artigos 19 e 22, XIV, ambos da LC no 64/90, ao passo que este se rege pelo disposto no artigo 73 ss da LE. No sentido do texto: “[…] 2. Em princípio, o desatendimento às regras de arrecadação e gastos de campanha se enquadra no art. 30-A da Lei das Eleições. Isso, contudo, não anula a possibilidade de os fatos serem, também, examinados na forma dos arts. 19 e 22 da Lei Complementar no 64/90, quando o excesso das irregularidades e seu montante estão aptos a demonstrar a existência de abuso do poder econômico. […]” (TSE – REspe no 13068/RS – DJe 4-9-2013). Esse cúmulo de pedidos só pode ocorrer em eleições municipais. É que, em eleições presidenciais, federais e estaduais, há divisão de competência entre o Corregedor Eleitoral e os juízes auxiliares. Assim, para as demandas fundadas nos artigos 19 e 22, XIV, competente para o processamento do feito é o Corregedor Eleitoral, ao passo que as estribadas nos artigos 30-A, 41-A e 73 ss da Lei no 9.504/97, a competência é dos juízes auxiliares. Tratando-se de competência funcional e em razão da matéria e, pois, absoluta, não pode ser deslocada nem prorrogada, sob pena de nulidade. Em tal caso, havendo cúmulo de pedidos, impõe-se o desmembramento do feito. 21.8.2 Reunião de ações conexas Sempre que houver conexão, impor-se-á a reunião de processos (CPC, art. 55, § 1o). Isso independentemente de os autores das ações conexas serem a mesma ou diferentes pessoas ou entidades. A esse respeito, o art. 96-B da LE (introduzido pela Lei no 13.165/2015) determina que sejam “reunidas para julgamento comum as ações eleitorais propostas por partes diversas sobre o mesmo fato”. Havendo conexão, a competência é fixada por prevenção, sendo competente para apreciar todas as demandas “o juiz ou relator que tiver recebido a primeira” delas. Se em um dos processos conexos já houver decisão apreciando o mérito da causa, duas situações se apresentam: i) se a decisão não transitou em julgado, ao respectivo processo será apensado o outro, “figurando a parte como litisconsorte no feito principal” (LE, art. 96-B, § 2o); ii) tendo havido trânsito em julgado, impor-se-á a extinção do outro processo sem apreciação do mérito (LE, art. 96-B, § 3o; CPC, art. 485, V) – nesse caso, não haverá apensamento, mas extinção do processo conexo. Como exemplo, figure-se eleição municipal em que os fatos que embasam ação fundada nos artigos 19 e 22, XIV, da LC no 64/90 são idênticos aos que fundamentam ação por captação ilícita de sufrágio (LE, art. 41-A) ou conduta vedada (LE, art. 73). Nesse caso, havendo conexão de ações pela causa de pedir, devem os respectivos processos serem reunidos para decisão conjunta. 21.9 EXTENSãO DA CAUSA PETENDI E PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA Foi dito inicialmente que, mercê da natureza eminentemente pública das ações eleitorais, o princípio da congruência possui no processo jurisdicional eleitoral sentido semelhante ao que lhe é atribuído no processo penal. De modo que a correlação nos processos eleitorais traduz-se na conexão que se estabelece entre os fatos narrados na petição inicial (i.e., causa petendi) e o conteúdo da decisão judicial que aprecia o mérito. Dos próprios fatos descritos e trazidos à apreciação do Poder Judiciário, decorrerá a aplicação, pelo órgão judicial, das sanções previstas em lei, ainda que não pedidas expressamente pela parte autora. Assim, nos domínios eleitorais, não é o pedido formulado pelo autor que delimita as sanções que serão aplicadas pelo juiz quando do julgamento do mérito da causa. Ao autor cumpre demarcar apenas a causa petendi, isto é, os fatos que entende merecedores da reprimenda legal. Por sua vez, ao órgão judicial incumbe realizar o enquadramento jurídico dos fatos narrados na petição inicial e debatidos no processo, e com base neles aplicar as sanções legais que entender pertinentes. Nesse quadro, se os fatos narrados autorizarem a aplicação de sanção não pedida expressamente na petição inicial, poderá o juiz aplicá-la. E mais: se na petição inicial forem narrados fatos que firam distintos bens jurídicos (ensejando diferentes demandas), poderá o órgão judicial aplicar as sanções pertinentes a todos eles, ainda que o pedido abranja só um deles. Essa última situação assemelha-se à descrita há pouco, na qual há cúmulo de pedidos, cúmulo esse feito pelo próprio autor. Porém, na situação em exame, apesar de a causa de pedir abranger vários fatos violadores de diferentes bens jurídico-eleitorais, o pedido formulado não abrange todos eles, ou seja, o autor não acumulou no mesmo processo os pedidos pertinentes a cada qual das infrações narradas. Em todos esses casos não haverá que se falar em decisão extra petita ou ultra petita. Veja-se nesse sentido: “1. Não ocorre julgamento extra petita ou violação aos arts. 128, 264, parágrafo único, 459 e 460 do CPC [de 1973; vide arts. 141, 490 e 492 do CPC 2015], ante a condenação em cassação do diploma, embora na petição inicial da AIJE conste apenas pedido de cassação de registro, pois em sede de investigação judicial, uma vez apresentado, delimitado e reconhecido o abuso, cabe ao juiz aplicar a sanção mais adequada à circunstância, o que decorre de imperativo legal constante no art. 73, § 5o, da Lei 9.504/97, ou seja, a cassação do registro ou do diploma. 2. Não ocorre julgamento citra petita ou violação aos arts. 459 e 460 do CPC [de 1973; vide arts. 490 e 492 do CPC 2015], se, embora na inicial conste também pedido de reconhecimento da prática de abuso de poder e aplicação do disposto no art. 22, XIV, da LC no 64/90, o magistrado reconheça apenas a prática de conduta vedada, uma vez que a errônea capitulação legal dos fatos – e deles é que a parte se defende – não impede sua readequação pelo juiz. […] 4. Recurso especial a que se nega provimento, reconhecendo a consequente cessação dos efeitos da liminar que mantém os Recorrentes no cargo, determinando as providências do art. 257, parágrafo único, do CE.” (TSE – REspe no 52.183/RJ – DJe, t. 77, 24-4-2015, p. 102). Vejam-se ainda os seguintes julgados do TSE: AgR-REspe no 955.973.845/ CE – DJe 25-32011, p. 50; REspe no 257.271/BA – DJe 10-5-2011, p. 40; AAg no 6.283 /RJ – DJ 19-3-2007, p. 176; AAg no 4.491/DF – DJ, v. 1, 30-9-2005; Ag. no 3.066/MS – DJ v. 1, 17-5-2002, p. 146; RRP no 68 / DF – PSS 25-8-1998. O exemplo há pouco formulado é aqui igualmente pertinente. Suponha-se que a petição inicial descreva fatos atinentes a abuso de poder expresso, e. g., por conduta vedada que, de um lado, afete a legitimidade e a normalidade das eleições (LC no 64/90, art. 22, XIV) e, de outro, fira a igualdade de chances no certame eleitoral (LE, art. 73). Ainda que o pedido restrinja-se à aplicação da sanção de multa (prevista no § 4o, art. 73, da LE), poderá o órgão judicial, aplicar, também, as sanções de cassação de registro ou diploma (previstas no § 5o do citado artigo 73), bem como a sanção de inelegibilidade prevista no artigo 22, XIV, da LC no 64/90. Evidentemente, para tanto, será preciso que o mesmo órgão judicial seja competente para conhecer e decidir todos os fatos e, ainda, que o procedimento seja adequado para todos eles. 22 AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO (AIME) 22.1 CARACTERIZAÇÃO DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO 22.1.1 Compreensão da AIME A Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) é prevista no artigo 14, §§ 10 e 11, da Constituição Federal. “Art. 14. […] § 10. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. § 11. A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.” Trata-se, pois, de ação de índole constitucional-eleitoral, com potencialidade desconstitutiva do mandato. Por óbvio, não apresenta caráter criminal. Seu objetivo é tutelar a cidadania, a lisura e o equilíbrio do pleito, a legitimidade da representação política, enfim, o direito difuso de que os mandatos eletivos apenas sejam exercidos por quem os tenha alcançado de forma lícita, sem o emprego de práticas tão censuráveis quanto nocivas como são o abuso de poder, a corrupção e a fraude. Nas palavras de Tito Costa (1992, p. 170), tem essa ação por escopo “eliminar, tanto quanto possível, vícios que deformem ou desnaturem o mandato popular”. Apesar de não haver norma infraconstitucional regulamentando o dispositivo em tela, sua eficácia imediata é indubitável. Três são os fundamentos possíveis para a ação em apreço, a saber: abuso de poder econômico, corrupção e fraude. O primeiro consubstancia-se no mau uso do poder econômico, conforme já explanado em capítulo anterior. A esse respeito, vale lembrar que a LC no 135/2010 revogou o inciso XV e alterou o XIV do artigo 22 da LC no 64/90. Com isso, já na AIJE se pode lograr a cassação do diploma de candidato que tenha se beneficiado de abuso de poder. Não é necessário, portanto, o ulterior ajuizamento de AIME, como ocorria antes da referida mudança. Pode-se dizer que raras serão as impugnatórias fundadas em abuso de poder, já que o mesmo objetivo pode ser alcançado com a AIJE. A seu turno, a corrupção pressupõe necessariamente o desvirtuamento das atividades desenvolvidas por agente estatal, o qual mercadeja, negocia ou trafica sua atuação na Administração Pública; em troca, aceita promessa ou efetivamente recebe vantagem. É próprio da corrupção a solicitação, a aceitação ou o recebimento de vantagem a título de contraprestação pela prática – omissão ou retardamento – de ato jurídico ou político-administrativo. A ideia de corrupção encontra-se umbilicalmente ligada à ação desenvolvida pela Administração estatal, tanto que o Código Penal consagrou-a no capítulo atinente aos “crimes contra a administração pública”. Não se pode olvidar que, embora não seja exclusiva do Brasil, a corrupção sempre esteve presente na história das instituições brasileiras. No presente contexto, é matizada pela influência no processo eleitoral. Deveras, não se pode desvincular a corrupção prescrita no § 10 do artigo 14 da Lei Maior das práticas eleitorais. A autoridade pública, desbordando dos lindes constitucionais, legais e regulamentares traçados para o exercício de suas funções, age ou deixa de agir com vistas a favorecer determinada candidatura ou determinado grupo político. É irrelevante que o ato praticado encarte-se entre suas atribuições legais, pois isso não é bastante para retirar-lhe a mácula; importante é o seu sentido de influir indevidamente nas eleições. Persistente é a corrupção na vida política brasileira, muitas vezes encontrando-se associada a práticas fraudulentas e ao abuso de poder político. Nos domínios eleitorais, isso se afigura notório sempre que cargos, empregos e funções públicos são – ainda que de forma disfarçada ou dissimulada – postos a serviço de candidaturas ou grupos políticos. Como exemplo de corrupção, já na era das urnas eletrônicas, constatou-se o seguinte expediente: quando do encerramento da votação, os membros da mesa receptora de votos verificavam as ausências na lista de eleitores e, de fato, votavam por eles, falsificando suas assinaturas naquela lista. Por fim, a fraude implica frustração do sentido e da finalidade da norma jurídica pelo uso de artimanha, astúcia, artifício ou ardil. Aparentemente, age-se em harmonia com o Direito, mas o efeito visado – e, por vezes, alcançado – o contraria. A fraude tem sempre em vista distorcer regras e princípios do Direito. Referindo-se à fraude eleitoral, ressalta Toffoli (2009, p. 46) que sua caracterização “independe de má-fé ou do elemento subjetivo, perfazendo-se no elemento objetivo, que é o desvirtuamento das finalidades do próprio sistema eleitoral”. Consoante assinalado anteriormente, nossa história oferece muitos exemplos de fraudes, das mais toscas às mais sofisticadas. Na República Velha, a institucionalização da fraude eleitoral foi enfaticamente denunciada por Ruy Barbosa (apud Faoro, 2001, p. 736-737) nos seguintes termos: “[…] já no alistamento se fabrica o eleitorado. Depois, ou lhe simulam a presença, ou lha obstam, na eleição. Quem vota e elege, são as atas, onde se figuram, umas vezes com o requintado apuro dos estelionatos hábeis, outras com a negligência desasada e bezuntona das rapinagens vulgares, os comícios eleitorais, de que nem notícia houve nos sítios indicados pelos falsários, pelo teatro de cada uma dessas operações eletivas […] Já não se precisa recorrer à corrupção e à violência: fabricam-se as atas e, até, séries de atas, nas quais figuram votando não só eleitores que não compareceram, mas ainda a grande massa dos fantásticos, dos incognoscíveis, cujos nomes foram, para esse fim, fraudulentamente incluídos no alistamento”. Em tempos mais recentes, quando a votação ainda era realizada por cédulas, reconheceu-se a existência de fraude na “incoincidência entre o número de votantes e o de cédulas oficiais encontradas nas urnas” (TSE – Ag no 5.934/ BA – DJ 16-11-1983, p. 1), o que significa constatar-se que em determinada Seção Eleitoral houve mais votos que eleitores inscritos. Também conhecido era um tipo de fraude denominado “voto de formiguinha”; mancomunado com o líder de seu grupo político, determinado eleitor era instruído para, em vez de votar, subtrair e entregar-lhe a cédula em branco; esta era preenchida e entregue a outro eleitor que, em vez de efetivamente escolher seu candidato e votar, depositava na urna a cédula previamente preenchida, trazendo de volta a sua, em branco, que por sua vez era preenchida pelo líder ou chefe do grupo e entregue a outro eleitor, e assim sucessivamente. Com isso, assegurava-se a eleição do chefe político ou de quem ele indicasse. Equivocadamente, a fraude eleitoral sempre foi relacionada à votação. Por isso, já se entendeu que se ela ocorrer em circunstâncias alheias à votação (como se dá na transferência irregular de eleitores) não é hábil para embasar AIME. “[…] 1. Conforme iterativa jurisprudência da Casa, a fraude a ser apurada em ação de impugnação de mandato eletivo diz respeito ao processo de votação, nela não se inserindo eventual fraude de transferência de domicílio eleitoral. […]. Agravo regimental a que se nega provimento” (TSE – RO no 896/SP – DJ 2-6-2006, p. 99). “[…] 2) Não é possível examinar a fraude em transferência de domicílio eleitoral em sede de ação de impugnação de mandato eletivo, porque o conceito de fraude, para fins desse remédio processual, é aquele relativo à votação, tendente a comprometer a legitimidade do pleito, operando-se, pois, a preclusão. 3) ‘[…] domicílio eleitoral é condição de elegibilidade e não hipótese de inelegibilidade. Sua inexistência na época do registro da candidatura – de difícil comprovação agora – não configuraria, de qualquer forma, hipótese de inelegibilidade legal e muito menos constitucional (Constituição Federal, art. 14, §§ 4o a 9o; e Lei Complementar no 64/90, art. 1o, incisos I a VII)’ (Acórdão no 12.039, de 15-8-91, rel. Min. Américo Luz). 4) Agravo a que se nega provimento” (TSE – ARO no 888/ SP – DJ 25-112005, p. 90). A inconsistência dessa interpretação é manifesta, porque o texto constitucional não restringe as hipóteses fundamentadoras de AIME (entre elas, a fraude) à fase do processo eleitoral atinente à votação. De modo que a impugnatória de mandato pode fundar-se em todas “as situações em que a normalidade das eleições e a legitimidade do mandato eletivo são afetadas por ações fraudulentas”. Nesse sentido, julgado mais recente da Corte Superior: Recurso especial. Ação de impugnação de mandato eletivo. Corrupção. Fraude. Coeficiente de gênero. 1. Não houve violação ao art. 275 do Código Eleitoral, pois o Tribunal de origem se manifestou sobre matéria prévia ao mérito da causa, assentando o não cabimento da ação de impugnação de mandato eletivo com fundamento na alegação de fraude nos requerimentos de registro de candidatura. 2. O conceito da fraude, para fins de cabimento da ação de impugnação de mandato eletivo (art. 14, § 10, da Constituição Federal), é aberto e pode englobar todas as situações em que a normalidade das eleições e a legitimidade do mandato eletivo são afetadas por ações fraudulentas, inclusive nos casos de fraude à lei. A inadmissão da AIME, na espécie, acarretaria violação ao direito de ação e à inafastabilidade da jurisdição. Recurso especial provido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao TRE do Piauí para, afastando o argumento de inviabilidade da via eleita, permitir que a ação de impugnação de mandato eletivo siga seu curso normal e legal, nos termos do voto do Relator.” (TSE – REspe no 149/PI – DJe 21-10-2015, p. 25-26). Frise-se que tanto o abuso de poder econômico quanto a corrupção e a fraude devem ter por desiderato a indevida influência nas eleições, no processo eleitoral ou em seus resultados, de sorte a macular a sinceridade do pleito e a soberania da vontade popular expressa nas urnas. Por isso, tem-se exigido que os eventos considerados apresentem aptidão ou potencialidade lesiva, isto é, sejam de tal magnitude ou gravidade que possam ferir a normalidade ou a legitimidade das eleições. Não há mister seja demonstrado o real desequilíbrio do pleito, isto é, que os eleitores efetivamente votaram ou deixaram de votar em determinado candidato em virtude dos fatos alegados. Mesmo porque o estabelecimento dessa relação causal seria impossível tendo em vista o segredo do voto. A aptidão lesiva não se encontra necessariamente vinculada ao resultado quantitativo das eleições, mas à sua qualidade. Nesse diapasão, o inciso XVI, art. 22, da LC no 64/90 esclarece que, “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”. O que importa realmente é a existência objetiva dos eventos, a gravidade deles e a prova de sua potencial lesividade à normalidade e legitimidade do processo eleitoral, bens que a presente norma almeja proteger. O fato de ter sido especificada uma das espécies de abuso de poder – no caso, o econômico – induziu a exegese segundo a qual não é “cabível ação de impugnação de mandato eletivo com fundamento em abuso do poder político” (TSE – AREspe no 25.652/SP – DJ 14-11-2006, p. 171). Argumenta-se que esse tipo de abuso não se reveste de conteúdo econômico. A interpretação é meramente gramatical, sendo evidente seu equívoco. O próprio § 10 do art. 14 prevê a “corrupção” como um dos fundamentos da ação em apreço. Na verdade, a corrupção não constitui senão uma modalidade de abuso de poder político ou de autoridade. É claro no texto legal o emprego de metonímia (recurso linguístico muito comum em textos legais), de sorte que o vocábulo corrupção substitui o gênero a que pertence, isto é, “abuso de poder político ou de autoridade”, já que entre ambos há estreita ligação linguística. E mais: não se pode olvidar que frequentemente o abuso de poder político entrelaça-se ao econômico, surgindo a figura do abuso de poder político-econômico. Nessa, o mau uso de poder político é acompanhado pelo econômico, estando ambos inexoravelmente unidos, entrelaçados. Atenta a essa problemática, a Corte Superior Eleitoral já tem afirmado existir “no ordenamento jurídico eleitoral, no campo do direito formal, a possibilidade de o abuso do poder político e econômico ser apurado pela via da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, desde que o princípio do devido processo legal seja respeitado […]” (TSE – REspe no 25.985/RR – DJ 27-10-2006, p. 204). Nesse sentido, ao votar no REspe no 28.208/CE (JTSE 2:2008:112), salientou o Ministro Cezar Peluso que em certos casos “o abuso de poder político, ou de autoridade política, pode, sim, ser tido como modalidade de abuso de poder econômico, corrupção ou, até, fraude”. E mais: “[…] 3. O abuso de poder econômico entrelaçado com o abuso de poder político pode ser objeto de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), porquanto abusa do poder econômico o candidato que despende recursos patrimoniais, públicos ou privados, dos quais detém o controle ou a gestão em contexto revelador de desbordamento ou excesso no emprego desses recursos em seu favorecimento eleitoral. Precedentes: REspe no 28.581/MG, de minha relatoria, DJe de 23-9-2008; REspe no 28.040/ BA, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 1o7-2008 […]” (TSE – AAI no 11.708/ MG – DJe 15-4-2010, p. 18/19). “[…] 2. Se o abuso de poder político consistir em conduta configuradora de abuso de poder econômico ou corrupção (entendida essa no sentido coloquial e não tecnicamente penal), é possível o manejo da ação de impugnação de mandato eletivo. 3. Há abuso de poder econômico ou corrupção na utilização de empresa concessionária de serviço público para o transporte de eleitores, a título gratuito, em benefício de determinada campanha eleitoral” (TSE – REspe no 28.040/BA – DJe 1o-7-2008, p. 8). Como o próprio nome revela, a finalidade da AIME é desconstituir o mandato do eleito, uma vez que obtido com abuso de poder econômico, corrupção ou fraude. Distingue-se da AIJE prevista nos artigos 19 e 22, da LC no 64/90, na medida em que esta tem em vista a cassação do registro e do diploma, bem como a decretação da inelegibilidade do candidato-réu pelo período de oito anos após as eleições a que se referir; ademais, enquanto a AIJE deve ser ajuizada até a data da diplomação, a AIME poderá sê-lo até 15 dias depois desse marco. 22.1.2 Inelegibilidade e AIME Pela expressa dicção dos §§ 10 e 11 do artigo 14 da Lei Maior, a AIME é vocacionada para cassar mandato ante a ocorrência, nas eleições, de abuso de poder econômico, corrupção e fraude. Já foi visto que, como sanção por abuso de poder, a constituição de inelegibilidade só se dá pela AIJE, com fulcro nos artigos 19 e 22, XIV, da LC no 64/90. Portanto, à luz do sistema jurídico-eleitoral não é possível aplicar a sanção de inelegibilidade diretamente na ação de impugnação de mandato. Cumpre, porém, perquirir se a procedência do pedido formulado em AIME enseja a declaração de inelegibilidade. A esse respeito, devem-se ressaltar as situações seguintes. A primeira, refere-se ao disposto na alínea j, I, art. 1o, da LC no 64/90 (com a redação da LC no 135/2010). Frise-se que aqui se trata de declaração de inelegibilidade e não de sua constituição como efeito sancionatório ou responsabilização por prática de ilícito. Tendo em conta seu tríplice fundamento, pode-se pensar – pelo menos na hipótese de corrupção – ser razoável conceder à impugnatória o efeito provocador de inelegibilidade. Isso porque, nos termos da aludida alínea j, são inelegíveis pelo prazo de oito anos, contados da eleição, os que tiverem o diploma cassado por corrupção eleitoral. Assim, por expressa disposição legal, a procedência de AIME fundada em corrupção acarretaria a inelegibilidade do réu. No caso, a inelegibilidade se apresenta como efeito externo, reflexo ou secundário da decisão que julga procedente o pedido formulado na petição inicial. Não é preciso que ela conste expressamente do dispositivo da sentença ou do acórdão condenatório, pois somente seria declarada em futuro e eventual processo de registro de candidatura – isso porque, na dicção do § 10 do artigo 11 da LE: “as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”. No entanto, não parece lógico nem coerente que, podendo a AIME estribar-se em três fundamentos (a saber: abuso de poder econômico, corrupção e fraude), apenas um deles (i. e., a corrupção) enseje a declaração de inelegibilidade. Por acaso o abuso de poder econômico e a fraude são situações ilícitas de somenos importância no processo eleitoral? Na verdade, todos esses ilícitos merecem igual repúdio do ordenamento legal. A segunda situação reporta-se à interpretação segundo a qual (ao contrário do que afirma a pacífica jurisprudência – vide: TSE – AgR-REspe no 52658/MG – DJe, t. 44, 6-3-2013, p. 118; AgRREspe no 64118/MG – PSS 21-11-2012; RO no 312894/MA – PSS 30-9-2010), a declaração de inelegibilidade por abuso de poder prevista no artigo 1o, I, alíneas d e h, da LC no 64/1990 não exsurge tão somente dos artigos 19 e 22, XIV, daquela norma complementar. De modo que, independentemente do veículo jurídico-processual (AIJE ou AIME) em que o abuso de poder é reconhecido ou afirmado pelo Estado-juiz, o agente ou o beneficiário do abuso ficará sempre sujeito à declaração de inelegibilidade caso venha a postular o registro de sua candidatura a cargo políticoeletivo. Essa interpretação foi bem expressa na seguinte decisão singular: “[…] Não creio que a intenção do legislador foi a de conferir tratamento jurídico diferenciado entre situações fáticas idênticas, pois todo abuso de poder cometido no processo eleitoral também compromete, da mesma forma e na mesma medida, a legitimidade do pleito e a manifestação soberana da vontade popular. […]. Por consequência lógica, é indubitável que o vocábulo ‘representação’ contido no art. 1o, I, alínea d, da LC 64/90 deverá ser aplicado com significação que cumpra a finalidade da norma, qual seja, afastar da vida pública políticos condenados por abuso de poder político e econômico. […]. Penso, contudo, que a partir da LC 135/2010 tais consequências foram profundamente alteradas. A jurisprudência anterior do TSE, que afirmava não ser possível aplicar inelegibilidade como consequência na AIME, não mais se sustenta diante das novas causas de inelegibilidade e do disposto no art. 1o, I, d, da LC 64/90. De fato, a inelegibilidade existirá como efeito natural da condenação [em ação de impugnação de mandato eletivo (AIME)]. […]. Reitero que não há, portanto, vinculação exclusiva entre a AIJE e o art. 1o, I, d, da Lei Complementar 64/90. […].” (TSE – REspe no 1062/BA – decisão monocrática da rel. Min. Nancy Andrighi – DJe 1o-3-2013, p. 13). No entanto, cumpre registrar que essa decisão foi reconsiderada. Submetida a questão à Corte Superior (vide: TSE – REspe no 1062/BA – DJe 10-10-2013), manteve-se a já tradicional interpretação, segundo a qual a inelegibilidade disposta no artigo 1o, I, d, da LC no 64/1990 somente incide se, anteriormente, tiver sido julgada procedente ação fundada nos artigos 19 e 22, XIV, dessa mesma norma. 22.2 ASPECTOS PROCESSUAIS DA AIME 22.2.1 Procedimento Não há expressa previsão legal quanto ao procedimento a ser seguido na ação de impugnação. Todavia, os cânones inarredáveis atinentes ao devido processo legal e à segurança jurídica exigem que as pessoas saibam previamente como deverão comportar-se durante toda a marcha processual. Isso não só para que possam afastar eventuais percalços, como também para traçar e colocar em ação suas estratégias. Cumpre, então, observar o rito que melhor se harmonize com as garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa, sem se perder de vista as peculiaridades próprias da realidade e do contexto normativo que se regula. Assim, de início, afirmar que a impugnatória de mandato deveria observar o procedimento comum previsto no Código de Processo Civil soava como truísmo, obviedade que dispensava demonstração ou maiores esclarecimentos. Isso por constituir esse rito o paradigma vigente no sistema jurídico, aplicável – como reza o artigo 271 daquele Código – a todas as causas para as quais não haja o legislador instituído procedimento próprio. Cedo, porém, percebeu-se que o procedimento ordinário comum não seria o mais adequado. Cuidando do tema, Tito Costa (1992, p. 177), defensor de sua aplicação, chegou a reconhecer “[…] que a ação poderá tornar-se inócua, pela demora de sua tramitação, sujeita a regras e prazos, como qualquer outro feito”. E prossegue: “Bem por isso, a lei que vier a cuidar da matéria, separadamente, ou dentro do Código Eleitoral, deverá estabelecer rito especial, mais célere e mais consentâneo com a natureza da ação e suas consequências. Porque, tal pode ser a demora, que o impugnado acabará por cumprir seu mandato, sem que ocorra o desfecho da demanda. Isso poderá tornar letra morta o texto constitucional que, para não ser cumprido, melhor seria não ter sido escrito.” Deveras, não vingou a aplicação do procedimento ordinário comum na impugnatória de mandato. Assentou-se na jurisprudência que o procedimento a ser observado é aquele previsto nos artigos 3o a 16 da LC no 64/90 para a Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC), considerado “ordinário” na seara eleitoral. Por óbvio, o diploma processual civil será sempre invocável subsidiariamente. É este – reitere-se – o entendimento vitorioso e iterativo na hodierna jurisprudência eleitoral: “[…] Na Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, até a sentença, o rito a ser observado é o previsto na LC no 64/90” (TSE – REspe Ac. no 25.443/ SC, de 14-2-2006 – DJ 10-3-2006, p. 177). “A ação de impugnação de mandato eletivo observará o procedimento previsto na Lei Complementar no 64/90 para o registro de candidaturas, com a aplicação subsidiária, conforme o caso, das disposições do Código de Processo Civil, e tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé (Constituição Federal, art. 14, § 11)” (TSE – Res. no 23.372/2011, art. 170, § 1o; Res. no 23.399/2013, art. 228, § 1o). É certo que o entendimento pretoriano não contou com os aplausos de alguns doutrinadores, o que pode ser apreciado na veemente crítica da lavra de José Rubens Costa em seu Ação de impugnação de mandato eletivo (2004, p. 27-41). De qualquer sorte, a afirmação do rito estampado nos artigos 3o a 16 da Lei de Inelegibilidades teve em conta as peculiaridades do Direito Eleitoral e a necessidade de as lides eleitorais apresentarem solução rápida, dada a temporariedade dos mandatos eletivos. Isso sem que seja atropelado o devido processo legal. Grosso modo, o rito da AIME pode ser assim sumariado: protocolização da petição inicial (até 15 dias após a diplomação) g notificação do impugnado g contestação (7 dias da notificação) g julgamento antecipado do pedido; extinção do processo sem julgamento do pedido g fase probatória (4 dias após a defesa) g diligências (5 dias após a audiência; aqui pode haver nova audiência) g alegações finais e manifestação do Ministério Público (5 dias depois das diligências) g decisão (3 dias depois das diligências) g recurso ao TRE (3 dias) g recurso ao TSE (3 dias) g recurso ao STF (3 dias). 22.2.1.1 Segredo de justiça O artigo 14, § 11, da Constituição Federal determina que a AIME tramite em segredo de justiça. Sobre isso, duas posições se formaram na doutrina. A primeira fundamenta o sigilo na necessidade de se preservar o nome e a imagem do impugnado do streptus judicii, isto é, do escândalo e da publicidade negativa decorrente do processo. Nesse sentido, lembra Cretella Júnior (1989, p. 1113) a “grande repercussão que teria [a demanda], em razão dos nomes em jogo, tanto que, inúmeras vezes, o candidato é absolvido, não afetando o feito sua futura vida pública, que do contrário ficaria prejudicada, mesmo com a absolvição”. Também Tito Costa (1992, p. 171) aplaudiu a restrição: “Em se tratando de ação relativa a mandato eletivo, em que se fazem presentes, inevitavelmente, interesses políticos pessoais e partidários, que vão até à intenção de desmoralização de adversários, houve-se com muito acerto o constituinte de 1988 ao impor o segredo de justiça para o procedimento judicial.” Fundamenta sua opinião no “interesse público” que divisa no caso. Muitos, porém, pensam de modo diferente. Consoante bem acentuou Kildare Gonçalves Carvalho (2004, p. 473-474): “O preceito constitucional (§ 11, primeira parte, do artigo 14), que prevê o segredo de justiça na tramitação da ação, merece crítica. É que, sendo a publicidade um dos requisitos de legitimidade do Estado Democrático de Direito, nele não pode haver, salvo em casos excepcionais, qualquer ato praticado por quem atue em nome do interesse público que não esteja sujeito à mais ampla forma de publicidade. Sendo a ação de impugnação de mandato eletivo de interesse público, públicos devem ser todos os atos processuais, a fim de que se possa viabilizar a fiscalização da conduta de tantos quantos participem do processo. A reforçar este entendimento, mencione-se que o princípio da publicidade constitui condição de validade do ato administrativo (artigo 37, § 1o), além do que dispõe o artigo 93, IX, do texto constitucional que ‘todos os julgamentos do Poder Judiciário serão públicos’, salvo, na forma da lei, quando outro for o interesse de resguardo de circunstância excepcional de estado. Além disso, esclareça-se que os atos que podem levar à perda do mandato, mediante ação de impugnação, relacionam-se com a vida pública do candidato, e não com a vida particular.” Delineia-se nessa controvérsia clara colisão entre princípios constitucionais. Enquanto, de um lado, prestigia-se a publicidade, de outro, estatui-se o segredo. Evidente o conflito. Deveras, é impossível que haja coerência absoluta no ordenamento jurídico, mesmo entre princípios ou regras situados em idêntico patamar hierárquico, positivados simultaneamente, no mesmo diploma. Mas no caso em tela, a antinomia não vai além das aparências, sendo resolvida pela aplicação do princípio da especialidade. Assim, no texto constitucional, a regra geral é a publicidade, enquanto a exceção é o segredo. De qualquer sorte, nada justifica que a ação em foco seja processada sob segredo de justiça. Essa determinação afigura-se incompatível com os valores e princípios agasalhados na Lei Maior. Menos ainda se a compreende considerando-se que não há sigilo nas demais ações tipicamente eleitorais e que algumas delas podem fundamentar-se em fatos idênticos ao da impugnatória de mandato eletivo. Acresce que o direito fundamental ao segredo deve sofrer restrição em relação ao homem público, sobretudo quando estiverem em jogo situações inerentes à sua atuação política. De outro modo, não haverá espaço para que o cidadão forme adequadamente sua consciência política. Como poderá o eleitor escolher bem os governantes se as informações desabonadoras acerca dos candidatos lhe são sonegadas? Observe-se que a regra em apreço impõe segredo apenas à tramitação do feito, não, porém, ao julgamento. Essa distinção levou a Corte Superior Eleitoral a firmar o entendimento segundo o qual “o trâmite da ação de impugnação de mandato eletivo deve ser realizado em segredo de justiça, mas o seu julgamento deve ser público” (TSE – Ac. no 4.318, de 25-9-2003 – JURISTSE 11:65). O fundamento para a publicidade do julgamento foi extraído do artigo 93, IX, da Lei Maior, que, em sua primeira parte, determina sejam públicos todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário. Por outro lado, a violação do sigilo só por si não induz nulidade processual. 22.2.1.2 Petição inicial A petição inicial deve atender ao disposto no artigo 319 do CPC. Cumpre ao impugnante apontar o órgão jurisdicional a que se dirige, a qualificação e o domicílio do impugnado, os fatos e os fundamentos jurídicos e o pedido. Ademais, deve pedir a citação do impugnado, bem assim assinalar as provas que pretende produzir para demonstrar a verdade dos fatos alegados, indicando-se desde logo o rol de testemunhas, documentos e perícias, se for o caso. O pedido é sempre a cassação do mandato do impugnado. Nos termos do § 10 do artigo 14 da Lei Maior, a ação de impugnação deve ser instruída “com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude”. A exigência de suporte probatório mínimo tem o sentido de evitar que essa demanda transforme-se em instrumento de vindita, de revanchismo político ou de injusta perseguição ao candidato sagrado vitorioso nas urnas. Se não é necessário que venha instruída com prova definitiva, cabal, inconcussa (pois é da instrução processual que esta é extraída), é preciso ao menos que se apresentem indícios sérios e idôneos dos fatos articulados na inicial. Bem por isso, assinala Tito Costa (1992, p. 176) que a prova nessa ação “não precisa ser préconstituída”, como ocorre no mandado de segurança. E prossegue: “Mas também não se poderá imaginar o exagero de mediante simples e vagas alegações de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude, admitir-se a propositura de ação dessa natureza, com as consequências de repercussões que venha a ter […].” Assim, a prova inaugural deve ser hábil a justificar a demanda. Se desde logo se verifica ser inepta ou inidônea, há de se rechaçar a peça exordial por faltar à ação justa causa. Nenhum óbice legal existe a que seja instruída com provas ou indícios colhidos em inquérito policial ou inquérito civil público, este instaurado e conduzido pelo Ministério Público. Se a qualquer candidato ou partido é dado – por conta própria e sem vinculação a qualquer critério legal claro, imparcial e objetivo – reunir elementos de prova e ingressar com a demanda, é irracional que isso igualmente não possa ser feito pelo Ministério Público. Conquanto de natureza inquisitiva, tais procedimentos contam com previsão legal, são detalhadamente regulamentados e se submetem a forte controle interno (institucional) e externo. Mas, para os fins de ajuizamento da ação em apreço, apresentam conteúdo meramente informativo. Têm por finalidade única propiciar ao Ministério Público a colheita dos elementos necessários para a propositura de demanda revestida de credibilidade, afastando eventual temeridade na ação. Por óbvio, as provas coligidas devem ser jurisdicionalizadas na ação de impugnação, aí sendo debatidas e sub metidas ao contraditório e à ampla defesa. O que a Constituição Federal veda é que a sentença judicial seja embasada em provas que não tenham observado essas garantias fundamentais. No que concerne ao procedimento instaurado pelo Ministério Público, vale lembrar que o artigo 127 da Lei Maior assevera ser essa uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Já o artigo 129, III, autorizou-o a promover inquérito civil para a proteção de interesses difusos e coletivos. No artigo 5o, I, da Lei Complementar no 75/93, lê-se ser função institucional do Ministério Público a defesa “da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios: a) a soberania e a representatividade popular; b) os direitos políticos”. Inexistindo nessa seara condenação em verba sucumbencial, é despiciendo que na inicial conste valor da causa. Este, aliás, é sempre inestimável, porquanto as lides eleitorais não têm cunho patrimonial. Por isso mesmo, não há, aqui, condenação em honorários advocatícios. Saliente-se que, nos termos do artigo 5o, LXXVII, da Constituição Federal, são gratuitos os atos destinados ao exercício da cidadania, assim considerada a AIME, conforme dispõe o artigo 1o, IV, da Lei no 9.265/96. A expressão exercício da cidadania deve ser compreendida de forma genérica, porquanto o cidadão não tem sido admitido como sujeito ativo da ação em apreço. Faltando requisito legal ou nas hipóteses elencadas no artigo 330 do CPC, poderá a inicial ser rejeitada de plano, extinguindo-se o processo já em seu limiar. Nesse caso, cabe recurso ao Tribunal. Nas eleições municipais, o recurso é o eleitoral (CE, art. 258); nas demais eleições, pode-se cogitar o agravo interno, eis que se trata de decisão monocrática do juiz-relator; se o órgão Colegiado de TRE confirmar a decisão do relator, cabível será o recurso especial para o Tribunal Superior. 22.2.1.3 Objeto O objetivo dessa ação é a desconstituição do mandato. Não há imposição de multa, tampouco constituição de inelegibilidade-sanção. Essa, como visto, resulta sempre de AIJE fundada nos artigos 19 e 22, XIV, da LC no 64/90. 22.2.1.4 Causa de pedir O fundamento fático do pedido reside na concretização de condutas que denotem abuso de poder econômico, corrupção ou fraude. Ademais, há mister que o evento ostente aptidão para afetar a normalidade, higidez ou legitimidade das eleições. Note-se que nem a ausência de condição de elegibilidade nem a presença de causa de inelegibilidade são hábeis a fundamentar impugnatória de mandato eletivo. Como visto, tais argumentos devem ser arguidos na AIRC ou em sede de RCED, não, porém, em AIME. 22.2.1.5 Partes No polo ativo da AIME pode figurar qualquer candidato, partido político, coligação ou órgão do Ministério Público. Consoante se tem entendido, na ausência de regramento próprio, são legitimados para a causa os mesmos entes elencados no artigo 22 da LC no 64/90. Não é preciso que o candidato tenha logrado êxito nas urnas. Ainda que derrotado, ostenta legitimidade e interesse para ajuizar a ação em tela. Tampouco é necessário que tenha disputado a mesma eleição do impugnado. Tais seriam inadmissíveis, sobretudo porque todos os candidatos têm interesse na lisura do pleito. O que se encontra em jogo é o interesse público atinente à higidez das eleições, o que aconselha a ampliação da legitimidade ativa e não sua redução. No que concerne à coligação, sabe-se que ela se extingue com o fim do processo eleitoral, isto é, com a diplomação dos eleitos. Por outro lado, a AIME só pode ser ajuizada nos 15 dias posteriores à diplomação. Assim, em princípio, impor-se-ia a conclusão de que a coligação não ostenta legitimidade para ingressar com a ação em tela. No entanto, tem-se entendido que sua legitimidade protrai-se no tempo para esse fim específico. Nesse sentido: “1. As coligações partidárias têm legitimidade para a propositura de ação de impugnação de mandato eletivo, conforme pacífica jurisprudência desta Corte […]” (TSE – Ac. no 4.410, de 16-9-2003 – JURISTSE 11:29). Como corolário da extinção da coligação, tem-se que os partidos coligados poderão, sozinhos, ingressar com AIME. Conquanto essa posição não mereça encômios, ao eleitor não se tem reconhecido legitimidade para figurar no polo ativo. Confira-se: “[…] Correto o acórdão regional quando firmou […] mera eleitora, não tem legitimidade para ajuizar ação de impugnação de mandato eletivo […]” (TSE – Ac. no 21.095, de 25-3-2003 – JURISTSE 11:30). Não deixa de ser inusitado o fato de se negar legitimidade ativa justamente àquele que seguramente é o maior interessado na lisura e sinceridade das eleições: o cidadão! Sendo a demanda “temerária ou de manifesta má-fé”, faculta-se a responsabilização do autor, “na forma da lei” (CF, art. 14, § 11). O polo passivo somente pode ser ocupado por candidato diplomado. Não se exclui, pois, o suplente de titular de mandato proporcional. Com efeito, é ele diplomado no mesmo ato que os eleitos, tendo a potencialidade de entrar no exercício de mandato provisória ou definitivamente. Diante disso e considerando que o prazo para ajuizamento de AIME é fatal e improrrogável, impõe-se a admissão da legitimidade passiva de suplente. “Impugnação de mandato. Suplente. Embora não seja titular de mandato, o suplente encontra-se titulado a substituir ou suceder quem o é. A ação de impugnação de mandato poderá, logicamente, referir-se, também, ao como tal diplomado” (TSE – Ag. No 1.130/SP – DJ 12-2-1999, p. 38). Já o partido não detém legitimidade passiva, não podendo, pois, ser acionado como litisconsorte. É que a sanção buscada na AIME – perda de mandato – não lhe pode ser aplicada. Todavia, a agremiação política pode apresentar-se no feito como assistente, que constitui relação inconfundível com o litisconsórcio. Seu interesse é evidente. Inclusive – consoante lembrou Costa (2004, p. 27) – detém a agremiação “direito subjetivo próprio (= não ao mandato) que pode ser afetado ou beneficiado por decisão favorável ou desfavorável ao candidato, v. g., distribuição das cotas do fundo partidário, art. 41, Lei no 9.096/95 e participação no horário político eleitoral gratuito, art. 47, § 2o, I e II, § 3o a 5o, Lei 9.504/97, realizadas, em parte, pelo número de cadeiras do partido na Câmara Federal”. Mas a assistência em tela é de natureza simples (CPC, art. 121), não sendo admitida a litisconsorcial ou qualificada. Esta, conforme prevê o artigo 124 do CPC, pressupõe que a sentença possa influir na relação jurídica existente entre o assistente e o adversário do assistido, o que, por óbvio, não é possível na ação em apreço. Ao ingressar no processo, o assistente recebe-o no estágio em que se encontrar, podendo, entre outras coisas, requerer e produzir provas, participar do procedimento relativo a estas, arrazoar e recorrer. Nas eleições majoritárias, discute-se acerca da formação de litisconsórcio passivo entre titular e vice na chapa para o Executivo ou entre candidato a Senador e respectivos suplentes. A esse respeito, duas correntes se formaram. A primeira – que prevaleceu na jurisprudência durante muito tempo – entende que o litisconsórcio é do tipo unitário facultativo. Este – ensina Dinamarco (2004, p. 358) –, “embora unitário, só será formado se assim for a vontade do autor, ou autores (facultatividade do litisconsórcio)”. Significa que, embora a relação de direito material seja homogênea, incindível ou unitária, poderá a demanda ser ajuizada apenas contra um dos interessados, embora a decisão aí tomada repercuta na esfera de todos. Por exemplo: o codevedor de obrigação solidária ou indivisível pode sozinho ser compelido pelo credor por todo o débito; todavia, a decisão será homogênea, refletindo nos demais codevedores, conquanto não tenham integrado a lide. O mesmo ocorrerá quanto à interrupção da prescrição operada contra um dos codevedores solidários; nos termos do artigo 204, § 1o, do CC, os demais são prejudicados pelo ato interruptivo, apesar de não serem citados para a lide. Vê-se, pois, que nem sempre a uniformidade de relações jurídicas no plano do direito material impõe a formação de litisconsórcio necessário. Para essa doutrina, é isso que ocorre no caso em apreço. É dispensável a citação do vice (ou dos suplentes de Senador) para integrar a AIME, eis que sua relação jurídica é subordinada e dependente em comparação com a do titular, dita principal e subordinante. Consequentemente, a decisão que cassar o mandato do titular repercutirá na situação do vice, sendo irrelevante que este tenha sido citado para integrar o processo. É que os fatos (abuso de poder, corrupção ou fraude) combatidos em tal ação carreiam benefícios à chapa em sua inteireza e, pois, a todos os seus membros. Assim, beneficiário do abuso não é só o titular da chapa, senão também o vice. Daí que a sorte de ambos encon tra-se irremediavelmente entrelaçada. É justo, pois, que o vice seja alcançado pela sanção de desconstituição do mandato do cabeça de chapa, ainda que não seja chamado a integrar a lide na qualidade de litisconsorte passivo. Os seguintes julgados expressam esse entendimento: “[…] A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em sede de impugnação de mandato eletivo, não há necessidade de citação do vice-governador e dos suplentes de senador […]” (TSE – Ac. no 728, de 6-11-2003 – JURISTSE 11:34). “[…] IV. Desnecessidade, em ação de impugnação de mandato eletivo, de citação do viceprefeito como litisconsorte necessário (Precedentes: TSE. Ac. 15.597, de 20-6-2000, Vidigal; TSE, Desp. 19.342, de 10-5-2001, Jobim) […]” (TSE – Ag. Ac. no 3.066/MS – DJ 17-5-2002, p. 146). Por sua vez, a segunda corrente assevera ser necessária a formação de litisconsórcio passivo entre titular e vice na chapa para o Executivo ou entre candidato a Senador e respectivos suplentes. Aqui, o litisconsórcio é do tipo unitário necessário. Sua formação não depende da vontade do autor, sendo imperativa, sob pena de nulidade da relação processual. Essa interpretação encontra-se em consonância com os direitos e garantias fundamentais, nomeadamente os atinentes ao processo. Insculpido no artigo 5o, LV, da Lei Maior, o devido processo legal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, “contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Lado outro, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III) impõe que seja oportunizada a participação na relação processual daquele que terá sua esfera jurídica diretamente afetada pela prestação jurisdicional. No processo eleitoral, pacificou-se a segunda corrente. A ver: “A existência de litisconsórcio necessário – quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes – conduz à citação dos que possam ser alcançados pelo pronunciamento judicial. Ocorrência na impugnação a expedição de diploma, se o vício alegado abrange a situação do titular e do vice.” (TSE – RCED no 703/SC – DJ 24-3-2008, p. 9). Ao votar, ressaltou o Ministro Cezar Peluso: “Se uma pessoa que pode ser atingida pela eficácia da sentença não é chamada a compor o processo e, findo este, é atingida na sua esfera jurídica, ela tem sua situação equiparada à de um objeto, o qual tem sua vontade abstraída pela interpretação, da mesma forma que uma pessoa move uma cadeira sem indagar-lhe sobre sua vontade de se mover ou não. Por analogia, assim acontece com a pessoa que tem seu patrimônio jurídico atingido sem que a ordem jurídica a tenha ouvido. Noutras palavras, a pessoa é reduzida à condição de objeto, não à de sujeito de direito.” À luz da Lei Maior, ninguém pode ser privado de sua propriedade, liberdade ou de qualquer outro bem jurídico sem observância do devido processo legal. E arrematou: “Ora, o vice que, sem ser ouvido no processo, tem o seu diploma cassado e, por via de consequência, tirada do seu patrimônio jurídico a sua condição de vice como bem jurídico – embora não avaliável em dinheiro mas estimável, e muitíssimo, do ponto de vista ético e pessoal –, tem a proteção constitucional que não permite que se chegue a esse resultado sem a observância do devido processo legal.” E assim tem a Corte Superior entendido reiteradamente, a ver: “[…] 1. Há litisconsórcio necessário entre o Chefe do Poder Executivo e seu vice nas ações cujas decisões possam acarretar a perda do mandato, devendo o vice necessariamente ser citado para integrá-la. Precedentes: […]” (TSE – REspe no 35.292/SC – DJe 15-10-2009, p. 67). De sorte que, nas eleições majoritárias, é preciso que o vice seja citado para compor o polo passivo, sob pena de nulidade ex radice da relação processual. Trata-se de litisconsórcio unitário necessário. Sendo a AIME ajuizada tão só em face do titular da chapa, o aditamento da inicial para inclusão no processo do vice só seria admissível se esse ato processual fosse praticado dentro do lapso decadencial de 15 dias, contados da diplomação. Do contrário, em relação ao vice, tal prazo seria indevidamente alongado, o que significaria exercer um direito já fulminado pela caducidade. Por se tratar de litisconsórcio passivo unitário e necessário, o direito não é considerado exercido senão quando a ação é proposta (CPC, art. 312) em face de todos os litisconsortes. De sorte que o aditamento da petição fora do lapso legal com vistas à inclusão do vice no processo implica a extinção deste com julgamento do mérito por decadência (CPC, art. 487, II) do direito de invocar a jurisdição. É verdade que o parágrafo único do artigo 115 do CPC determina que o órgão judicial ordene “ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo”. Logo, a extinção do processo só se dará após o descumprimento da determinação judicial no sentido de se promover a citação do litisconsorte necessário. Ante o princípio da inércia, ao juiz não é dado determinar ex officio a citação do litisconsorte ausente, devendo limitar-se a intimar o autor para que a promova, i. e., a requeira, oferecendo as condições necessárias para sua efetivação, tais como qualificação e endereço da parte. No entanto, tal regra pressupõe que a decadência ainda não esteja consumada. A não constituição do litisconsórcio passivo necessário no prazo legal faz com que se opere a decadência do direito, impondo-se a extinção do processo. É, pois, imperioso que a regularização do polo passivo da relação processual se dê antes de consumada a caducidade. A esse respeito, vale registrar o firme entendimento jurisprudencial no sentido de não bastar a distribuição atempada da ação em relação a um dos litisconsortes necessários, sendo “imprescindível que a petição inicial esteja apta à ordem de citação. Na necessidade de diligências preliminares, o decurso do prazo corre em desfavor do autor […]” (STJ – AAI no 226.024/RS – DJ 1o10-2001). Assim: “Após ultrapassado prazo decadencial, é vedada a regularização de ação rescisória em que falte citação de litisconsorte passivo necessário […]” (STJ – Resp no 115.075/DF – DJ 23-5-2005). Contudo, isso não significa que as citações de todos os litisconsortes necessários devam ser ultimadas dentro do lapso decadencial. Do autor não se poderia exigir o ajuizamento da demanda com a necessária antecedência para que as citações sejam realizadas dentro do prazo de caducidade. Mesmo porque a concretização do ato de citação depende de fatores alheios à parte, sobre os quais não tem nenhum controle. É esse o teor da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” O que se exige, portanto, é que a ação seja ajuizada tempestivamente. E isso só ocorre quando todos os litisconsortes necessários são incluídos na relação processual dentro do prazo legal. Há mister que as partes ostentem capacidade postulatória, devendo, pois, estarem representadas por advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Inexistindo procuração nos autos, incide a regra do artigo 76 do CPC, pelo qual deverá o juiz suspender o processo e designar prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do lapso assinalado, se a providência couber: (a) ao autor, será a inicial indeferida, extinguindo-se o processo; (b) ao réu, reputar-se-á revel; (c) ao terceiro, será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre. Não se olvide, porém, que, nos termos do artigo 104 do CPC, poderá o advogado, sem instrumento de mandato, em nome da parte, postular em juízo “para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente”. Nesses casos, deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período por despacho judicial. Serão reputados ineficazes os atos não ratificados, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos. 22.2.1.6 Prazos No cômputo dos prazos, incide o disposto no artigo 224 do CPC. Assim, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento. Ademais, considera-se prorrogado até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que for determinado o fechamento do fórum ou o expediente forense for encerrado antes da hora normal. Nos termos do artigo 219 do CPC: “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.” É razoável considerar a incidência desse dispositivo na AIME, já que não há outra regra específica regulando a contagem de prazo processual nessa seara, o que impõe a aplicação subsidiária do CPC. Ademais, malgrado a celeridade que informa o processo jurisdicional eleitoral, o processo da AIME não tramita durante o período eleitoral, não havendo, pois, justificação racional para a não incidência daquele dispositivo legal. De sorte que, na contagem do prazo, deve-se computar apenas os dias úteis, excluindo-se os não úteis. Sobre isso, assinalam Wambier et al. (2015, p. 387) que o art. 219 do CPC de 2015 racionaliza a “contagem de prazos em dias, excluindo-se neste cômputo dos dias não úteis.” Assim, “apenas serão levados em consideração, na contagem dos prazos, os dias úteis, excluindo-se os feriados forenses, os sábados, os domingos, os dias em que não houver expediente forense, e tal previsão legislativa nos parece correta de todo, pois não imporá mais à parte, especialmente ao seu advogado, que se vejam compelidos ao exercício de atividades muitas vezes desafiadoras em interregno de tempo que é composto em grande parte por dias sem expediente forense ou dedicado ao descanso.” 22.2.1.6.1 Prazo para ajuizamento A AIME deve ser ajuizada dentro de 15 dias, contados da data da diplomação. Não sendo a exordial protocolizada nesse lapso, opera-se a decadência do direito de impugnar. Cuidando-se de prazo de natureza material (decadência), conta-se na forma do artigo 132 do Código Civil. Destarte, exclui-se o dia do começo (i. e., o dia da diplomação), incluindo-se o do vencimento. Outrossim, considerar-se-á prorrogado até o primeiro dia útil, se vencer em dia feriado (§ 1o). Como corolário, o termo inicial do prazo “deve ser o dia seguinte à diplomação” (TSE – AREspe no 36.006/AM – DJe 24-3-2010, p. 42), não havendo óbice a que sua contagem se inicie em sábado, domingo ou feriado. Não obstante, tem-se preconizado a aplicação do artigo 224 do CPC. Nesse sentido: “O prazo para ajuizamento da ação de impugnação de mandato eletivo, mesmo sendo de natureza decadencial, submete-se às regras do art. 184, CPC [de 1973]” (TSE – REspe no 21.360/PI – DJ 30-4-2004, p. 166); na mesma linha: TSE – ARO no 1.438/MT – DJe 31-8-2009, p. 42. Consequentemente, tem-se: (a) a exclusão do dia do começo e a inclusão do vencimento; (b) prorrogação dos dias do começo e do vencimento do prazo para o primeiro dia útil seguinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal; (c) se a diplomação tiver lugar em sábado ou domingo, o prazo para ajuizamento da ação somente começa a correr a partir do primeiro dia útil que se seguir (CPC, art. 224, §§ 1o a 3o). Claro está que a específica diferença entre essas duas correntes reside no termo inicial da contagem do prazo. Para a segunda (processual), o prazo só corre a partir do primeiro dia útil após a diplomação. No entanto, a primeira tese é mais consentânea com os princípios acolhidos no ordenamento jurídico, porque o prazo em apreço é material, e não processual. 22.2.1.7 Litispendência e coisa julgada A litispendência resulta da reiteração de ação em curso, pendente de julgamento. Para tanto, é necessário que sejam idênticos as partes, o pedido e a causa de pedir (CPC, art. 337, §§ 2o e 3o). Entre AIME e AIJE é possível haver litispendência. Enquanto pela primeira o que se pede é a desconstituição de mandato, pela segunda pretende-se a cassação do registro ou diploma de candidato e a imposição de inelegibilidade. Assim, tratando-se do mesmo fundamento fático, o pedido formulado na AIME estará abrangido na AIJE. Já entre AIME e RCED (com a alteração promovida no art. 262 pela Lei no 12.891/ 2013), não é possível haver litispendência, porque apresentam diversidade de causa de pedir. 22.2.1.8 Desistência da ação Não se pode negar a preponderância de relevante interesse público na AIME. A legitimidade dos mandatos representativos está diretamente ligada à boa-fé, sinceridade e imparcialidade do sistema eleitoral. Assim, qualquer fato que possa macular o pleito ostenta relevante interesse público em sua apuração e em seu esclarecimento. À luz dessa perspectiva, cabe indagar se o autor poderia desistir de AIME antes ajuizada. A Corte Superior Eleitoral já se pronunciou pela negativa, a ver: “[…] a ação de impugnação de mandato eletivo destina-se à tutela do interesse público, uma vez que tem a missão constitucional de impedir que atos de abuso do poder, corrupção ou fraude contaminem a eleição, tornando ilegítimos os mandatos assim obtidos. […] trata-se de matéria sobre a qual não se admite desistência ou composição das partes” (TSE – Ac. no 104, de 24-8-2000 – JURISTSE 11:23). Conforme salientado alhures, não parece razoável fazer com que o autor prossiga com demanda em relação à qual já não tem interesse. O próprio Código de Processo Civil prevê a possibilidade de desistência em seu artigo 485, § 5o, desde que seja “apresentada até a sentença”. Por outro lado, o relevante interesse público e indisponível que se apresenta não recomenda a extinção do processo tout court, pelo simples querer das partes. Assim, tem-se que, admitida a desistência, se for aceita pela parte contrária (CPC, art. 485, VIII, § 4o), deve o Ministério Público assumir o polo ativo da relação processual, já que entre suas incumbências encarta-se “a defesa da ordem jurídica e do estado democrático”. Apesar de não existir específica previsão legal nos domínios da legislação eleitoral, há situações – previstas em lei – em que o Ministério Público deve assumir a titularidade da demanda. Por exemplo: o artigo 976, § 2o, do CPC determina que o Parquet assuma a titularidade do incidente de resolução de demandas repetitivas “em caso de desistência ou de abandono” por parte do autor. Outro exemplo: dispõe o artigo 9o da Lei no 4.717/65 (Lei de Ação Popular) que, se o autor popular desistir da ação ou provocar a extinção do processo, ficará assegurado ao representante do Ministério Público dar-lhe seguimento. Nos dois exemplos, prevalece o interesse público consistente em dar-se prosseguimento à demanda. De sorte que, no Eleitoral, hão de preponderar os valores e princípios altamente significativos para o Estado Democrático de Direito, como são a lisura das eleições, a normalidade e a legitimidade do processo eleitoral. Tal entendimento foi sufragado pela jurisprudência: “Recurso ordinário. Ação de impugnação de mandato eletivo. Legitimidade do Ministério Público. Prazo de resposta. Rito ordinário. 1. O Ministério Público, por incumbir-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da CF), é parte legítima para, em face da desistência da ação de impugnação de mandato eletivo pelo autor, assumir a sua titularidade e requerer o prosseguimento do feito. […].” (TSE – RO no 4/DF – DJ 7-8-1998, p. 138). “Recurso especial – Processual eleitoral – Recurso ordinário interposto por partido político – Desistência – Pretensão do Ministério Público de ser admitido como substituto processual e de prosseguimento do feito – Matéria de natureza pública – Atuação como fiscal da lei – Admissibilidade. Tendo o Ministério Público a função de fiscal da lei, e ele legitimado a intervir a qualquer tempo no processo eleitoral, podendo requerer a apreciação de recurso que verse matéria eminentemente pública, a despeito de desistência manifestada pela parte que o interpôs. Recurso conhecido e provido.” (TSE – REspe no 15.085/MG – DJ 15-5-1998, p. 98). 22.2.1.9 Competência A competência do órgão judicial é pressuposto processual relacionado ao desenvolvimento válido do processo. Divide-se a competência em absoluta e relativa. A primeira é fundada na matéria, na pessoa ou na função, sendo inderrogável por convenção das partes (CPC, art. 62). Já a relativa refere-se ao valor e ao território, podendo ser modificada pela vontade das partes ou por prorrogação decorrente de conexão ou continência (CPC, art. 54). A competência para conhecer e julgar ação de impugnação de mandato eletivo é de natureza absoluta seja em razão da matéria, que é especializada, seja em razão da função – escalonamento e natureza das eleições. Quanto a essa última, tem-se que: i) nas eleições presidenciais, competente é o Tribunal Superior Eleitoral; ii) nas eleições federais e estaduais, competente são os Tribunais Regionais Eleitorais; iii) nas municipais, competentes são os juízes eleitorais lotados nas respectivas circunscrições eleitorais. Vale observar que inexiste nessa seara foro privilegiado; de sorte que, ainda que figure no polo passivo Senador ou Deputado Federal candidatos a reeleição, competente será o Tribunal Regional, e não o Supremo Tribunal Federal. 22.2.1.10Tutela provisória de urgência de natureza cautelar A tutela provisória de urgência de natureza cautelar tem em vista a salvaguarda do provimento no processo principal, ou melhor, a consequência útil que dele possa resultar; esse resultado (ou o direito pleiteado) é protegido para, ao final, ser devidamente satisfeito. O fundamento encontra-se no Livro V da Parte Geral do Código de Processo Civil, notadamente em seu artigo 300 que requer para a tutela de urgência tão somente a presença de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, ou seja, basta que se evidencie o fumus boni iuris e o periculum in mora. Tal instituto não é estranho ao processo jurisdicional eleitoral, tanto que foi acolhido no artigo 22, I, b da LC no 64/90. No que concerne à ação de impugnação de mandato eletivo, em princípio, nada impede a postulação e a concessão de tutela provisória cautelar. Porém, é preciso ressaltar que ela é inviável: i) se for pleiteada em caráter antecedente (CPC, art. 305), e, ii) tiver o fim de sustar a diplomação de candidato eleito. Isso porque a diplomação figura como pressuposto da ação de impugnação. Sustado aquele ato, torna-se impossível o ajuizamento dessa ação, que é principal e deve ser ajuizada no prazo de 30 dias sob pena de cessação da eficácia da tutela concedida (CPC, arts. 308 e 309, I). Ora, “não há como acautelar-se decisão a ser proferida em ação, impedindo-se o ajuizamento desta” (TSE – Ac. no 2.351, de 16-12-1994 – JURISTSE 11:37). 22.2.1.11Citação Diferentemente do que ocorre na AIJE (vide art. 22, I, a, da LC no 64/90), não há previsão legal de que a contrafé seja acompanhada de “cópias dos documentos” que instruem a petição inicial. 22.2.1.12Defesa Uma vez ultimada a citação, passa a correr o prazo de sete dias para que o impugnado apresente contestação. Nessa oportunidade, deve deduzir toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que rechaça o pedido exordial. Em preliminar, qualquer dos temas elencados no artigo 337 do CPC poderá ser levantado. Também poderá juntar documentos, indicar rol de testemunhas e requerer a produção de outras provas, como a pericial; estando os documentos em poder de terceiro, que se recusa a disponibilizá-los ao interessado, poder-se-á requerer que o juiz os requisite. Não sendo contestada a ação, será decretada a revelia do impugnado. No entanto, não incide a presunção de veracidade dos fatos articulados na exordial (CPC, arts. 344 e 345, II), pois a matéria em jogo é de ordem pública e indisponível. Tem-se, pois, por inaplicável a presunção de veracidade decorrente da não impugnação específica dos fatos alegados pelo autor, bem como a confissão ficta (CPC, arts. 341, I, e 348). Com efeito, a ação de impugnação de mandato requer prova inconcussa dos fatos em que se baseia. A reconvenção é de impossível ocorrência na AIME, eis que implicaria a impugnação de mandato fora do prazo constitucionalmente definido. 22.2.1.13Arguição de incompetência Sob o regime do CPC de 1973, a incompetência absoluta tinha de ser arguida em preliminar de contestação, enquanto a relativa deveria ser arguida por meio de exceção (CPC de 1973, art. 112). No entanto, de acordo com o CPC de 2015, também a incompetência relativa deve ser arguida em preliminar de contestação (CPC, arts. 64, 65 e 337, II). A incompetência absoluta é revestida de interesse público, podendo, por isso, ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo, ainda, ser declarada ex officio pelo juiz (CPC, art. 64, § 1o). Ademais, a sentença prolatada por juiz absolutamente incompetente pode ser rescindida (CPC, art. 966, II, segunda figura). Já na incompetência relativa não prepondera o interesse público, mas o particular. Não sendo arguida, prorroga-se a competência do juiz, que se torna competente para a causa (CPC, art. 65). Na AIME a competência é sempre absoluta, seja em razão da matéria (que é especializada), seja em razão da função (a cada instância da Justiça Eleitoral é atribuído um tipo de eleição). 22.2.1.14Arguição de imparcialidade do juiz: impedimento e suspeição A Declaração Universal dos Direitos Humanos proclama em seu artigo X que “toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial […]”. Deveras, a impessoalidade é uma das características mais relevantes da jurisdição. O julgamento justo pressupõe a imparcialidade do juiz ou sua adequação lógica e psicológica para conhecer e julgar a lide. A esse respeito, obtempera Amaral Santos (1989, p. 196) que o direito de recusar juiz imparcial vem ao encontro do interesse do Estado “de que o seu órgão, na relação processual, o juiz, seja compatível de exercer a sua função no processo”. Cumpre, portanto, assegurar que o julgamento se dê de maneira isenta e imparcial pelo juiz natural (CF, art. 5o, LIII). A isenção do juiz pode ficar comprometida em razão de dois fatores, a saber: impedimento e suspeição. O impedimento tem caráter objetivo, ligando-se a circunstâncias em que há presunção legal absoluta de parcialidade. Ao juiz impedido é vedada a prática de atos no processo, sob pena de invalidade. Por isso, o impedimento pode ser conhecido e afirmado ex officio, e, se não o for, cabe às partes invocá-lo em qualquer tempo e grau de jurisdição; inclusive, é causa de rescisão da sentença (CPC, art. 966, II, primeira figura). No capítulo dedicado à AIJE, foram lembradas hipóteses específicas de impedimento para o exercício da jurisdição eleitoral. Nos termos do artigo 14, § 3o, do CE (com a redação da Lei no 13.165/2015): “Da homologação da respectiva convenção partidária até a diplomação e nos feitos decorrentes do processo eleitoral, não poderão servir como juízes nos Tribunais Eleitorais, ou como juiz eleitoral, o cônjuge ou o parente consanguíneo ou afim, até o segundo grau, de candidato a cargo eletivo registrado na circunscrição.” Consoante ressaltado, esse dispositivo veicula duas regras. Uma que proíbe o exercício da judicatura eleitoral, na respectiva circunscrição eleitoral, no período compreendido entre a “homologação da respectiva convenção partidária até a diplomação”. E outra – que incide fora desse período – que cria impedimento processual para que cônjuge ou parente até 2o grau de quem foi candidato atue como juiz “nos feitos decorrentes do processo eleitoral”. O artigo 95 da LE também veicula hipótese específica de impedimento nos seguintes termos: “Ao Juiz Eleitoral que seja parte em ações judiciais que envolvam determinado candidato é defeso exercer suas funções em processo eleitoral no qual o mesmo candidato seja interessado.” No Código de Processo Civil, as hipóteses ensejadoras de impedimento encontram-se elencadas no artigo 144, que proíbe o juiz de exercer suas funções no processo: “I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado.” Já a suspeição tem caráter subjetivo e relativo, pois enseja apenas dúvida quanto à isenção ou parcialidade do juiz. Como assevera Amaral Santos (1989, p. 197), “há suspeita de parcialidade, que obsta o juiz de exercer suas funções no processo, quando ele próprio se reconhecer suspeito ou quando, por denúncia da parte, através da exceção correspondente, for julgado suspeito”. As causas de suspeição são descritas no artigo 145 do CPC. Segundo esse dispositivo: “Há suspeição do juiz: I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.” Os motivos de impedimento e suspeição afetam a pessoa do juiz (não o órgão da estrutura judiciária, i. e., o juízo) independentemente do grau de jurisdição. Eles igualmente se aplicam: “I – ao membro do Ministério Público; II – aos auxiliares da justiça; III – aos demais sujeitos imparciais do processo.” (CPC, art. 148). Procedimento – na legislação eleitoral não há uma disciplina específica para arguição de impedimento ou suspeição. No vigente CPC, essas questões devem ser arguidas pelas partes em petição própria. A petição deve ser dirigida ao juiz do processo, nela devendo ser narrados os fundamentos relevantes para a recusa do juiz. Ademais, pode ser instruída com documentos e conter rol de testemunhas a serem ouvidas oportunamente. Extrai-se do art. 146, caput, do CPC que a arguição deve ser feita “no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato”. Esse prazo é preclusivo para as partes, mas não se aplica ao juiz; isso porque o juiz tem o dever de declarar-se impedido ou suspeito a qualquer tempo. Todavia, considerando o interesse público presente na arguição de impedimento, o melhor entendimento é o de que o prazo de 15 dias só se aplica à arguição pela parte de suspeição. Quanto ao impedimento, pode ser arguido a qualquer tempo. Assim, a preclusão temporal só alcança a arguição de suspeição – de maneira que, não sendo arguida a suspeição do juiz no prazo legal, opera-se a preclusão; nesse caso, presume-se que a parte, embora conhecendo o motivo da suspeição, tenha aceitado o juiz. Não parece razoável a adoção do prazo de 15 dias no processo jurisdicional eleitoral. Os prazos processuais eleitorais são menores, em virtude da excepcional celeridade existente nessa seara. Assim, por razão de lógica e coerência, no processo eleitoral o prazo para se ingressar com exceção de suspeição do juiz deve ser menor do que o previsto no procedimento comum do Processo Civil. No CPC, 15 dias é normalmente o prazo conferido à parte para a prática de ato de defesa, como, por exemplo, para contestar (CPC, art. 335) e para recorrer (CPC, art. 1.003, § 5o). Com base nesse parâmetro objetivo, pode-se afirmar que também se deve observar o mesmo lapso estabelecido para a defesa nas ações eleitorais. É esse, afinal, o princípio acolhido no direito processual comum. Logo, o prazo para arguir suspeição do juiz deve ser idêntico ao previsto para a contestação. Será, pois, de sete dias, na AIRC (LC no 64/90, art. 4o); de cinco dias, na AIJE (LC no 64/90, art. 22, I, a); de 24 horas, na representação por direito de resposta (LE, art. 58, § 2o); de 48 horas, nas representações fundadas na Lei no 9.504/97, entre as quais a atinente a propaganda eleitoral (LE, art. 96, § 5o). O prazo deve ser contado a partir do conhecimento que a parte teve do fato em que a arguição se fundamenta. Uma vez arguida a questão, fica suspenso o processo até que ela seja julgada (CPC, art. 313, III). Consequentemente, suspendem-se os prazos para a prática de atos processuais. Durante a suspensão, o art. 314 do CPC veda ao juiz a prática de qualquer ato no processo, ainda que se trate de ato urgente que tenha por fim evitar dano irreparável. As questões de impedimento e suspeição podem ser arguidas tanto pelo autor, quanto pelo réu. Reconhecendo-se impedido ou suspeito, o juiz determinará a remessa dos autos a seu substituto legal. Caso contrário, a petição deverá ser autuada em apartado e, no mesmo prazo para apresentar a arguição (15 dias, no procedimento comum), apresentará o juiz suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, e remeterá os autos ao tribunal competente para resolver o incidente. No tribunal, será o incidente distribuído. O relator poderá manter a suspensão do processo ou revogá-la, sendo que nesse último caso o processo volta a correr sob a presidência do mesmo juiz. Se acolhida a alegação, “tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão” (CPC, art. 146, § 5o). Tratando-se, portanto, de afirmação de suspeição que não seja “manifesta”, os autos serão simplesmente remetidos ao substituto legal do juiz suspeito. Ademais, serão nulificados os atos praticados pelo juiz quando já presente o motivo do impedimento ou da suspeição (CPC, art. 146, § 6o). No tocante à condenação em custas processuais do juiz impedido ou manifestamente suspeito, vale notar que, embora não haja custas processuais nos processos eleitorais, a condenação “nas custas”, aqui, significa mera sanção pecuniária ao juiz que retardou indevidamente a evolução do processo ao não reconhecer o seu impedimento ou a sua evidente suspeição. Caso o impedimento ou a suspeição sejam arguidos depois de a sentença ter sido proferida, a arguição deve figurar como preliminar do recurso. Por fim, a arguição de impedimento ou suspeição de juiz de tribunal é disciplinada nos respectivos regimentos internos. Em geral, excetuando-se relator e revisor, admite-se que a alegação seja feita até o início do julgamento. 22.2.1.15Extinção do processo sem resolução do mérito Apresentada a defesa e colhida a manifestação do Ministério Público, poderá o juiz, sendo caso, extinguir o processo sem resolver o mérito, quer seja por falta de legitimidade ou de interesse processual, quer seja por ausência de pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido do processo, nos termos dos artigos 485, IV e VI, c.c. 354 do CPC. Considerando que o objetivo da AIME é a desconstituição do mandato, haverá perda de objeto se este não subsistir. Isso pode ocorrer em situações em que, durante o curso do processo, o impugnado venha a falecer, renunciar ou, ainda, perder o mandato por outras razões. Em tais casos, cumpre ao órgão judicial decretar a extinção do processo diante da ausência superveniente de interesse de agir. 22.2.1.16Julgamento antecipado do mérito Pelo julgamento antecipado do mérito deverá o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença com resolução do mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas (CPC, art. 355, I). Assim, em princípio, não há incompatibilidade entre esse instituto e a AIME. Aliás, o artigo 5o da LC no 64/90 estabelece que a fase de produção de provas só terá início se “a prova protestada for relevante”. Logo, estando o fato probando satisfatoriamente demonstrado ou rechaçado com provas já regularmente produzidas em outra sede (como ocorre na hipótese de produção antecipada de prova), poderá o juiz decidir o mérito da lide antecipadamente. Antes, porém, de decidir a lide, deverá o juiz ouvir o representante do Ministério Público, que funciona no processo como fiscal da ordem jurídica. “[…] Assentamento no âmbito da jurisprudência e da doutrina a quo, no sentido de que não ocorre cerceamento de defesa quando há julgamento antecipado da lide, por entender o órgão julgador que a verdade dos fatos está demonstrada nos autos, sendo desnecessárias quaisquer outras provas para tal ser demonstrada. Existência de elementos necessários ao seguro entendimento da controvérsia, que conduz a bem se aplicar o julgamento antecipado da lide. ‘Em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório’ (Resp no 3.047/ES/STJ, decisão de 21-8-90). Recurso especial que se tem como sem objeto quanto aos recorridos com mandatos extintos e improcedente no referente ao recorrido com mandato em vigor” (TSE – Ag. No 4.288/MT – DJ 8-8-2006, p. 114). Se, com a contestação, forem juntados documentos, sobre eles deverá o impugnante ter a oportunidade de se manifestar, pena de ferir-se o devido processo legal, caso em que a sentença estaria eivada de nulidade. Mas isso só ocorrerá se os documentos forem relevantes para a solução do mérito da lide; do contrário, nenhum prejuízo haverá para a parte e, por isso mesmo, é insustentável o juízo de nulidade. 22.2.1.17Fase probatória: audiência de instrução e diligências Já se acentuou que a prova deve ostentar três caracteres básicos, a saber: admissibilidade, pertinência e concludência. Também já se discutiu o importante papel dos direitos fundamentais nesses domínios. Foi ressaltado que provas ilícitas e obtidas por meios ilícitos não podem ingressar validamente no processo, salvo em determinadas situações, nas quais a ponderação do caso concreto ante as circunstâncias, os princípios e valores em jogo justifique plenamente o aproveitamento delas. Não se pode, também, olvidar que o sistema de provas estabelecido no Código de Processo Civil é inteiramente aplicável à AIME. O devido processo legal implica facultar às partes levar aos autos as provas que entender relevantes para a fundamentação de suas teses. Na verdade, têm elas o direito de produzi-las. E esse é um direito de matiz constitucional, não podendo ser embaraçado pelo presidente do processo, sob pena de caracterizar-se cerceamento de acusação ou de defesa e se gerar nulidade. Mas isso não significa que o juiz esteja jungido às idiossincrasias das partes. Não está. Poderá indeferir a prova que entender impertinente, irrelevante, protelatória ou ilícita. A propósito, o parágrafo único do art. 370 do CPC fala em indeferimento de “diligências inúteis ou meramente protelatórias”. O que se impõe é que a decisão de indeferimento seja fundamentada. Nesse diapasão, tem-se entendido: (i) “[…] 2. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de produção de prova, uma vez que não tendo sido alegada a falta de autenticidade da fita, eventual prova pericial revela-se desnecessária. Recurso especial não provido” (TSE – Ac. no 21.538, de 17-6-2004 – JURISTSE 11:51); (ii) “[…] havendo nos autos provas autônomas, suficientes para que o juízo alcançasse sua conclusão, não existe a possibilidade de declarar a nulidade do processo em razão da negativa da perícia técnica […]” (TSE – Ac. no 19.726, de 18-12-2003 – JURISTSE 11:51); (iii) “[…] I – O indeferimento de produção de prova com caráter nitidamente protelatório não caracteriza cerceamento de defesa […]” (TSE – Ac. no 4.177, de 26-8-2003 – JURISTSE 11:52). De mais a mais, deve ser indeferido o requerimento de prova que facilmente pode ser obtida pela parte interessada, pois é seu o ônus de demonstrar o alegado. O concurso do juiz só se faz mister se houver dificuldade razoável ou mesmo impossibilidade de a parte obter pessoalmente a informação ou o documento pretendidos. É esse o entendimento iterativo da jurisprudência: “[…] 1. A interferência judicial prevista no art. 399, I, do Código de Processo Civil [de 1973; vide art. 438, I, do CPC/2015] justifica-se quando a parte que a requerer tenha, primeiro, esgotado os meios existentes para que obtenha as provas relativas aos fatos constitutivos de seu direito. 2. Matéria de entendimento pacífico nesta Corte. 3. Recurso especial conhecido e improvido” (STJ – REsp no 121.173/DF – 2a Turma – DJ 25-10-2004, p. 268). Observe-se, porém, que haverá clara contradição e inequívoco cerceamento se, após negada a produção de prova, for o mérito da demanda julgado com fundamento na ausência dela. Vale lembrar que cada parte tem o ônus de provar o fato que alega. Mas esse ônus pode ser redistribuído pelo juiz nos termos do artigo 373, § 1o, do CPC. Importa ressaltar inexistirem óbices ao emprego de prova emprestada na AIME. No CPC de 2015, a prova emprestada foi acolhida no artigo 372, que dispõe: “ O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.” Mas deverá ela ser submetida ao contraditório e à ampla defesa instaurados na AIME, facultando-se, pois, sua rediscussão no novo contexto em que empregada. Mesmo porque, a eficácia dessa prova reside em sua força persuasiva e não propriamente na fonte de onde emana. Deve, pois, ser reavaliada no novo contexto processual em que é empregada e receber a eficácia que merecer, não estando o juiz adstrito à valoração anterior. Também a prova oriunda de inquérito policial, de procedimento administrativo ou inquérito civil público (esses instaurados e concluídos pelo Ministério Público) deverá sujeitar-se ao contraditório e à ampla defesa no processo de impugnação de mandato, podendo o interessado discuti-la ampla e irrestritamente. O que não faz nenhum sentido é simplesmente impedir o uso de tais provas para embasar o ajuizamento de AIME, pois isso representaria verdadeiro golpe na cidadania, nos valores democráticos e, acima de tudo, na razão jurídica. Por óbvio, essas provas não são imunes ao devido processo legal a ser estabelecido no bojo da ação impugnatória, nem poderia uma sentença de procedência nelas estribar-se sem antes terem passado pelo crivo do contraditório, em ambiente de defesa ampla. Um exemplo bem ilustra essa situação: dispõe o artigo 5o, XII, da CF que o sigilo das comunicações telefônicas é inviolável; somente pode ser quebrado “por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Logo, a quebra de sigilo telefônico só pode ser autorizada para fins criminais, sendo inadmissível na AIME. Se nesta for requerida, deverá ser indeferida de plano; mas se deferida for, é induvidosamente nula, devendo ser desentranhada dos autos. Entretanto, nada impede que, uma vez produzida regularmente em procedimento criminal, seja usada por empréstimo na AIME. É irrelevante que seja originária de inquérito ou processo judicial criminal, porquanto, ao ser jurisdicionalizada no processo da AIME, deverá ser submetida ao contraditório e à ampla defesa, podendo ser amplamente discutida e rechaçada pela parte interessada. Nessa linha de ideias, assentou o Supremo Tribunal Federal ser lícito o uso, em procedimento administrativo, de escuta telefônica realizada em inquérito policial. A ver: “Prova emprestada. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5o, inc. XII, da CF, e do art. 1o da Lei federal no 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova” (STF – Inq-QOQO no 2.424/RJ – Rel. Min. Cezar Peluso – DJ 24-8-2007). “Interceptação telefônica – objeto – investigação criminal – notícia de desvio administrativo de conduta de servidor. A cláusula final do inciso XII do artigo 5o da Constituição Fe deral – ‘[…] na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal’ – não é óbice à consideração de fato surgido mediante a escuta telefônica para efeito diverso, como é exemplo o processo administrativo-disciplinar […]” (STF – RMS no 24.956/DF – 1a Turma – Rel. Min. Marco Aurélio – DJ 18-11-2005, p. 11). A propósito desse aresto, ao votar, o Ministro Marco Aurélio fez pertinente registro: “Se, de um lado, é certo que a interceptação telefônica é viabilizada tendo em conta persecução criminal, de outro, não menos correto, é que, surgindo dos dados levantados desvio de conduta por servidor cabem providências próprias, não se podendo cogitar da existência de elementos a consubstanciar prova ilícita. A cláusula final do inciso XII do artigo 5o da Constituição Federal – ‘[…] na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal’ –, isso quanto à quebra de sigilo das comunicações telefônicas, não encerra blindagem a ponto de, constatada infração administrativa, não poder ser utilizado, no processo respectivo, o que veio à tona, o que foi detectado. Em síntese, temse, na previsão constitucional, a base para afastar-se o sigilo, e aí a reserva de aproveitamento não é absoluta. Trata-se de móvel para a interceptação, não expungida a referência constitucional à tomada de providências, considerado o que levantado.” Se tal prova é admitida no âmbito administrativo, com maioria de razão se deverá admiti-la nos domínios do Direito Eleitoral, em que comparece sobranceiro o princípio da indisponibilidade do interesse público. Deveras, é preciso que a razão e a boa-fé prevaleçam no sistema e na prática jurídicos. Ao banir o uso de prova ilícita no processo, visa a Constituição, de maneira louvável, proteger os mais caros direitos personalíssimos, como são a vida privada, o segredo e a intimidade. Todavia, sendo tais bens licitamente violados, constitui exagerado apego ao formalismo negar-se o emprego da prova assim obtida em ações em que há manifesto e absoluto predomínio do interesse público, como são as de natureza eleitoral. O que se deve perquirir é se na origem a prova foi produzida de forma escorreita ou incensurável. Afinal, é preciso que se diga com clareza quais interesses se quer ver triunfar no ordenamento e na sociedade… Tendo em vista que será reavaliada à luz do novo contexto, a prova emprestada pode ser utilizada em processo em que figura como parte pessoa diversa daquela em relação à qual foi originariamente produzida. É que, “[…] ao tomar conhecimento de condutas que não se conformam ao direito, o Estado não só pode como deve tomar as providências destinadas a coibir essas práticas e punir os culpados, venham as provas de procedimento jurisdicional (penal ou cível) ou mesmo administrativo […]” (TSE – RO no 1.596/ MG – DJe 16-3-2009, p. 26-27 – trecho do voto do relator, Ministro Joaquim Barbosa). Nesse aresto, assentou a Corte Superior Eleitoral: “[…] 2.1. Nulidade absoluta do processo. Inexistência. Licitude da prova. A nulidade absoluta do processo, por ilegitimidade da prova, deve ser rejeitada porque: a) a prova, produzida na intimidade de investigação, realizada em conjunto pelo Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, é legítima e passível de ser compartilhada; b) essa prova, quando licitamente rompida a intimidade das ligações telefônicas por ordem judicial, fundamentada no permissivo constitucional, pode ser utilizada por outros órgãos do Estado para instruir procedimentos diversos; c) o direito à privacidade de informações não é absoluto nem ilimitado, mormente quando se contrapõe à tutela de interesse coletivo previsto pela Constituição Federal […]”. Imagens digitais podem ser juntadas aos autos, tanto as obtidas por câmeras digitais (inclusive as acopladas a telefone celular, smartphone e tablet), como as extraídas diretamente da Internet ou de redes sociais. Contudo, é sabido que a imagem digital pode ser facilmente adulterada sem que disso fiquem vestígios. à parte contrária é dado impugnar sua veracidade. Havendo impugnação, se tiver sido juntado o cartão de memória da máquina ou outro dado ou suporte físico, torna-se viável a aferição da veracidade da imagem em questão, bem como a realização de perícia. Sobre isso, dispõe o artigo 422, § 1o, do CPC: “As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia.” Sendo impossível a comprovação da veracidade da imagem, outra alternativa não restará ao juiz senão valorar livremente o documento juntado aos autos. Assim, a imagem digital deverá ser coligida com os demais elementos probatórios presentes nos autos, sendo acolhida ou rejeitada como meio de convencimento. Cuidando-se de publicação (texto ou imagem) em jornal ou revista, há que se juntar aos autos um exemplar original (CPC, § 2o, art. 422). CD (compact disc) e DVD (digital versatile disc) com áudio, quando juntados aos autos, devem ser devidamente degravados, apresentando-se por escrito o respectivo texto. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados por ata notarial, a qual é lavrada exclusivamente por notário ou tabelião (vide Lei no 8.935/1994, art. 7o, III; e art. 384 do CPC). A ata notarial possui a suprema vantagem de gozar de fé pública e presunção de veracidade própria dos documentos públicos. Nela, o tabelião descreve fato que presencia, o qual pode ocorrer no âmbito de sua serventia, em lugar externo ou em ambiente virtual (ou seja, na rede mundial de computadores). Entre outras coisas, a ata notarial poderá ter relevância para a prova de fato transcorrido na Internet ou em rede social. A esse respeito, o parágrafo único do artigo 384 do CPC permite que dela se constem “dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos”. Tratando desse tema, destacam Wambier et al. (2015, p. 664) a importância da ata notarial, mormente devido à “efemeridade das informações veiculadas na internet, que podem ser facilmente apagadas, atualizadas, transferidas de endereço eletrônico ou até mesmo furtadas por criminosos virtuais”. De tal modo, poderá o tabelião “acessar o ambiente virtual e certificar o conteúdo de determinada página ou site, especificando a data e horário de acesso”. Conversa telefônica pode ser gravada ou registrada por um dos interlocutores. Trata-se de prova lícita e, pois, pode ser usada em processo eleitoral (TSE – AgREspe 28.062/MG – DJ 6-5-2008, p. 14). Lícita é também a prova resultante de escuta ou gravação ambiental. Nesse caso, é gravada conversa de uma pessoa, sendo a gravação realizada no próprio local por um dos interlocutores (sem o conhecimento do outro) ou por alguém com o conhecimento de um deles. Não se aplica, aqui, a regra inscrita no artigo 5o, XII, da Constituição Federal, cujo objeto é garantir o direito à intimidade por meio do resguardo da “inviolabilidade das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas”. A gravação ambiental não é prevista nesse inciso XII e para que ela seja efetuada não é necessária prévia autorização judicial, já que não está contida na ressalva final nele estabelecida. Nesse diapasão, assentou o Pretório Excelso: “Eleitoral. Processo civil. Agravo regimental em agravo de instrumento. Compra de votos. Gravação de conversa feita por um dos interlocutores: licitude. Súmula 279 DO STF. I. – A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. Precedentes. […]” (STF – AI 666.459 AgR/SP – 1a T. – rel. Min. Ricardo Lewandowski – DJe 152, 30-11-2007). “[…] 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 583.937 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 18-12-2009, cuja repercussão geral foi reconhecida (Tema 237), decidiu pela validade da prova produzida por meio de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2a Turma, 102-2015.” (STF – RHC no 125.319 AgR/CE – 2a T. – rel. Min. Teori Zavascki – DJe 39, 2-32015). Em igual sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ver: “[…] 5. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro. Precedente do STF decidido em repercussão geral (RE 583.937, rel. Min. Cezar Peluso). […].”(STJ – Ap no 693/PA – Corte Especial – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 4-8-2015). “1. É pacífico, neste Superior Tribunal e no Pretório Excelso, que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, com o objetivo de preservar-se diante de atuação desvirtuada da legalidade, prescinde de autorização judicial. 2. Fica sem objeto o pedido de trancamento da ação penal diante da superveniente condenação da ré. Precedentes. 3. Recurso ordinário julgado prejudicado, em parte, e, no mais, não provido.” (STJ – RHC no 31.356/PI – 6a T. – rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 24-3-2014). Ainda que tais precedentes tenham sido formados na seara criminal, não há razão para não serem aplicados aos processos eleitorais não penais, pois aqui também prevalece sempre o interesse público. Nos processos eleitorais – como nos criminais – o que está em jogo, sempre, é o interesse público. E conforme adverte a jurisprudência do STJ: “as garantias constitucionais não podem servir para proteger atividades ilícitas ou criminosas, sob pena de inversão de valores jurídicos.” (STJ – HC no 222.818/MS – 5a T. – rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 25-11-2014). Esse entendimento também já vigorou de forma indiscriminada no Tribunal Superior Eleitoral, o qual afirmava que “lícita é a prova resultante de gravação ambiente” (TSE – AgR-REspe no 54178/AL – DJe, t. 230, 30-112012, p. 6). No entanto, em julgados mais recentes esse mesmo Tribunal o tem restringido. Tem prevalecido a orientação de que a gravação ambiental só é lícita quando realizada: i) em local público; ii) em local privado cujo acesso é franqueado a todos; iii) em local privado, com o consentimento dos interlocutores; iv) com autorização judicial. Fora dessas hipóteses, entende-se como ilícita a gravação ambiental por violar o direito fundamental de privacidade. “[…] 2. Nos termos da atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento de um deles e sem prévia autorização judicial, é prova ilícita e não se presta à comprovação do ilícito eleitoral, porquanto é violadora da intimidade. Precedentes: REspe no 344-26, rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 28-11-2012; AgRRO no 2.614-70, rel. Min. Luciana Lóssio, DJE 7-4-2014; REspe no 577-90, rel. Min. Henrique Neves, DJE 5-5-2014; AgRRespe no 924-40, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJE 21-10-2014. 3. As circunstâncias registradas pela Corte de origem indicam que o discurso objeto da gravação se deu em espaço aberto dependências comuns de hotel, sem o resguardo do sigilo por parte do próprio candidato, organizador da reunião. Ausência de ofensa ao direito de privacidade na espécie, sendo lícita, portanto, a prova colhida. […].” (TSE – REspe no 63.761/MG – DJe t. 95, 21-5-2015, p. 65-66). E mais: TSE – AgR-REspe no 14.189/PE – DJe 14-8-2015. Sendo ilícita a gravação ambiental, poderá contaminar as provas dela decorrentes. Todavia, não há qualquer óbice ao uso de provas autônomas ou cuja descoberta seja inevitável. Prescreve o artigo 5o, caput, da LC no 64/90: “Decorrido o prazo para contestação, se não se tratar apenas de matéria de direito e a prova protestada for relevante, serão designados os 4 (quatro) dias seguintes para inquirição das testemunhas do impugnante e do impugnado, as quais comparecerão por iniciativa das partes que as tiverem arrolado, com notificação judicial.” Assim, ultrapassada a fase de defesa e sendo necessário produzir provas, o juiz designará audiência de instrução nos quatro dias subsequentes à contestação ou ao vencimento do prazo fixado para sua produção. Cumpre ressaltar a insuficiência da prova exclusivamente testemunhal nos processos que resultem em perda de mandato. A tal respeito, dispõe o art. 368-A do CE (acrescido pela Lei no 13.165/2015): “A prova testemunhal singular, quando exclusiva, não será aceita nos processos que possam levar à perda do mandato.” Portanto, a conclusão pela perda de mandato do réu não pode se basear tão somente em prova testemunhal, devendo os autos conter outros tipos de prova (como a documental) a evidenciar os fundamentos fáticos da demanda. O que se cogita aqui é a inaptidão da própria prova testemunhal – quando exclusiva –, independentemente do número de testemunhas arroladas. As testemunhas das partes devem ser indicadas na petição inicial e na contestação, sob pena de não poderem ser arroladas posteriormente: TSE – RMS no 71926/PI – DJe 27-9-2013. O artigo 3o, § 3o, da Lei de Inelegibilidades restringiu a seis a quantidade de testemunhas, não se aplicando, aqui, o limite de dez previsto no artigo 357, § 6o, do CPC. Todavia, com base nessa última disposição, é lícito ao juiz eleitoral restringir a três o número de depoimentos para cada fato; se a causa for complexa e houver mais de dois fatos probandos, é de se aceitar a extrapolação do teto legal. Poderão as testemunhas comparecer à audiência independentemente de intimação, se as partes se comprometerem a levá-las. Caso contrário, deverão ser intimadas judicialmente. O ideal é que sejam sempre intimadas, pois essa providência diminui o risco de nocivo contato com as partes pouco antes da audiência. Afinal, não se pode exigir imparcialidade de testemunha conduzida a juízo pela parte interessada em seu depoimento. Pior ainda será se a testemunha se recusar a comparecer ao ato processual, pois nesse caso a parte não detém os instrumentos legais necessários para impor a sua apresentação em juízo; poderá a parte ser prejudicada pela mera recusa de comparecimento da testemunha? Parece óbvio que não. A audiência segue a forma do artigo 358 e seguintes do Código de Processo Civil. A ela deve apresentar-se o Ministério Público. Por estar em jogo direito indisponível, não há espaço para a conciliação preconizada no artigo 359 do diploma processual. De todo conveniente sejam fixados os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova, pois essa providência previne a discussão de temas alheios ao objeto a ser apurado (prevista no art. 451 do CPC de 1973, essa providência não foi repetida no código de 2015). Em uma só assentada, devem ser colhidos esclarecimentos do perito, depoimento pessoal, oitiva das testemunhas arroladas pelas partes ou pelo Ministério Público. Observe-se que o depoimento pessoal é providência a ser ultimada apenas para eventual aclaramento de ponto reputado relevante para a solução da lide, não, frise-se, com vistas a obter a confissão da parte; é que, diante da indisponibilidade dos interesses em apreço, a confissão é irrelevante na ação de impugnação (CPC, art. 392). Nessa perspectiva, é evidentemente equivocado afirmar não ter o depoimento pessoal “relevo no processo eleitoral” e, por não estar previsto expressamente no rol do artigo 22 da LC no 64/90, não pode a parte ser judicialmente constrangida a prestá-lo (TSE – RHC no 131/MG – DJe 5-8-2009, p. 75). Ora, o depoimento pessoal não tem o fim único e exclusivo de ensejar a confissão da parte, podendo o órgão judicial dele se valer para eventual esclarecimento fático. Não se pode olvidar que “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade” (CPC, art. 378); notadamente, é dever da parte colaborar com a prestação jurisdicional, expor os fatos em juízo conforme a verdade e proceder com lealdade e boa-fé (CPC, arts. 5o e 77, I). Por outro lado, a cláusula aberta do inciso IV do artigo 22 da LC no 64/90 autoriza o órgão judicial a determinar “todas as diligências” úteis à resolução da lide. Cumpre salientar que a inversão da ordem de oitiva de testemunhas pode acarretar prejuízo às partes. Mas, para que haja nulidade, o prejuízo deve ser alegado e demonstrado. Diligências – encerrada a audiência de instrução, nos cinco dias subsequentes serão ultimadas as diligências determinadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. Para tanto, poderão ser ouvidos “terceiros, referidos pelas partes, ou testemunhas, como conhecedores dos fatos e circunstâncias que possam influir na decisão da causa” (LC no 64, art. 5o, §§ 2o e 3o). Assim, nova audiência poderá ser designada. Nesse mesmo prazo, poderá ser ordenado o depósito em juízo de qualquer documento necessário à formação da prova que se achar em poder de terceiro. Nos termos do artigo 5o, § 5o, da Lei de Inelegibilidades: “Se o terceiro, sem justa causa, não exibir o documento, ou não comparecer a juízo, poderá o Juiz contra ele expedir mandado de prisão e instaurar processo por crime de desobediência.” Cumpre salientar que o sistema vigente veda ao magistrado “instaurar processo”; sendo o caso, os documentos pertinentes devem ser enviados ao Ministério Público para que as providências cabíveis sejam ultimadas. 22.2.1.18Alegações finais Tão logo encerrada a fase probatória, “as partes, inclusive o Ministério Público, poderão apresentar alegações no prazo comum de 5 (cinco) dias” (LC no 64/90, art. 6o). O vocábulo poderão empregado no texto legal só pode ser compreendido como faculdade conferida às partes, e não ao juiz. Se não quiserem, se entenderem desnecessário ou supérfluo, poderão deixar de apresentar alegações finais. Mas a oportunidade para fazê-lo deve ser-lhes assegurada. Tanto é assim que o artigo 7o, caput, da LC no 64/90 estipula que os autos serão conclusos ao juiz somente após “encerrado o prazo para alegações” das partes. Se a lei estabelece uma fase no processo para produção de provas, viola o devido processo legal (CF, art. 5o, LV) não conferir às partes, e ao Ministério Público, oportunidade para sobre elas se manifestar. Não é exato que a prova se dirija somente ao juiz. Ao contrário, é assente encontrar-se sempre a serviço do processo judicial; ela é produzida para o processo. Ao juiz cabe presidir sua produção e sopesá-la no momento de julgar. Mas, antes de sentenciar, devem as partes se manifestar, expondo seus argumentos à luz do quadro probatório resultante da instrução. Sem isso, não se pode dizer haja processo legal, mas mero arremedo. 22.2.1.19Julgamento Ultrapassada a fase de alegações finais, com ou sem elas, devem os autos ser conclusos ao juiz eleitoral ou ao juiz-relator (nas eleições federais, estaduais e presidenciais) para julgamento. O ato decisório deve amoldar-se ao modelo do artigo 489 do CPC, contendo relatório, fundamentação e dispositivo. É necessário que se baseie nos fatos narrados na petição inicial. Por exigência do artigo 93, IX, da Lei Maior, há mister sejam indicados os fundamentos considerados relevantes para a conclusão, sob pena de nulidade. Ressalte-se, ainda, que o julgamento é sempre público, conquanto a AIME tenha de tramitar em segredo. Na formação de sua convicção, goza o juiz de liberdade para apreciar o acervo probatório e extrair dos autos os elementos relevantes para a formação de sua convicção. Cumpre-lhe atentar aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes (LC no 64/90, art. 7o, parágrafo único). Entretanto, conforme ressaltado anteriormente, por força do princípio da congruência, deve haver correlação entre os fatos imputados na petição inicial (= causa petendi) e a decisão de mérito. De modo que o conteúdo da decisão deve decorrer na delimitação fática posta naquela peça – e não propriamente do pedido formulado pelo autor (como ocorre no Processo Civil comum – CPC, arts. 191 e 492). A decisão judicial deve ser prolatada no lapso de três dias após a conclusão dos autos (LC no 64/90, arts. 8o e 13). Quanto à natureza, a decisão que julga procedente o pedido exordial é do tipo constitutivonegativa ou desconstitutiva, já que implica perda do mandato. O ato judicial desconstitui o mandato do impugnado como consequência lógica do reconhecimento do ilícito eleitoral por ele praticado ou que o tenha beneficiado nas urnas. Dada a inexistência de expressa previsão legal, não é possível impor-se multa na demanda em tela. Assim: “[…] 2. A procedência da AIME enseja a cassação do mandato eletivo, não sendo cabível a imposição de multa a que se refere o art. 41-A da Lei no 9.504/97, por falta de previsão no art. 14, § 10, da Constituição Federal e na própria Lei no 9.504/97 […]” (TSE – REspe no 28.186/RN – JTSE 2:2008:99). Uma vez transitada em julgado a decisão que acolhe o pedido inicial, o mandato é extinto e o impugnado afastado definitivamente do cargo. Nas eleições majoritárias, nova eleição deverá ser convocada (CE, art. 224, § 3o). Já nas proporcionais, o suplente é investido em caráter definitivo na titularidade do cargo eletivo. 22.2.1.20Recurso Apesar de o procedimento na AIME ser o ordinário, previsto nos artigos 3o a 16 da LC no 64/90, o sistema recursal é o do Código Eleitoral, subsidiado pelo Código de Processo Civil. A sistemática recursal da AIME é idêntica à da AIJE, a qual já foi exposta no capítulo anterior. Vale salientar que a apreciação do recurso ficará prejudicada se o mandato for extinto por razões outras, como o falecimento ou a renúncia do impugnado. 22.2.1.21Juízo de retratação Conforme prescreve o artigo 267, § 7o, do Código Eleitoral, poderá o juízo eleitoral se retratar, reformando a sentença recorrida. Nesse caso, a parte prejudicada poderá requerer que o recurso suba ao Tribunal Regional. 22.2.1.22Invalidação da votação e realização de novas eleições Sendo o pedido na AIME julgado procedente, observa-se o mesmo regime estabelecido para as demais ações eleitorais típicas. De sorte que a cassação do mandato implicará a anulação automática de todos os votos dados ao impugnado, devendo-se realizar nova eleição por força da incidência do artigo 224, § 3o, do Código Eleitoral. 23 RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA (RCED) 23.1 CARACTERIZAÇÃO DO RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA (RCED) Ab initio, é preciso salientar a relevante alteração que a Lei no 12.891/2013, trouxe ao Recurso Contra Expedição do Diploma. Previsto no artigo 262 do CE, em sua redação original o instituto em foco contava com quatro incisos, cada qual deles prevendo diferentes situações. Tais incisos foram expressamente revogados por aquela norma, a qual conferiu nova redação ao caput, nos seguintes termos: “Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade.” Note-se que – em comparação com as categorias revogadas – na nova feição do RCED somente sobreviveu a inelegibilidade, que antes era prevista no inciso I. Portanto, esse instrumento processual deixou de ser cabível para as hipóteses de abuso de poder. Agora, as situações de abuso de poder devem ser discutidas em AIJEs e AIME, conforme a natureza e as circunstâncias dos fatos debatidos. Três, portanto, são os fundamentos possíveis para o RCED, a saber: inelegibilidade superveniente, inelegibilidade constitucional e falta de condição de elegibilidade. Esse rol é fechado, taxativo ou numerus clausus, não admitindo ampliação. A primeira hipótese legal refere-se à inelegibilidade superveniente. Conforme assinalado anteriormente, considera-se superveniente a inelegibilidade surgida entre o momento do registro de candidatura e o pleito. Exemplos: (i) suponha-se que, na ocasião em que o pedido de registro foi formulado, o postulante a candidato estivesse sendo processado por improbidade administrativa em razão da prática de ato doloso que importou lesão ao erário e enriquecimento ilícito (LC no 64/90, art. 1o, I, l), vindo a decisão do órgão colegiado competente confirmar a sentença condenatória um mês depois, em momento em que o pedido de registro de candidatura já se encontra deferido; (ii) quando do requerimento do registro, o postulante, funcionário público, respondia a processo administrativo no órgão público em que exerce o seu cargo; um mês depois, já tendo sido deferido o pedido de registro de candidatura, o processo administrativo é concluído e o servidor-candidato demitido (LC no 64/90, art. 1o, I, o). Nesses dois exemplos, o pedido de registro não poderia ser negado, porquanto a inelegibilidade patenteou-se ulteriormente ao momento em que o pedido de registro foi pleiteado, mas, se eleito, o cidadão poderá ter a diplomação questionada via RCED. “1. A inelegibilidade superveniente que autoriza a interposição de recurso contra expedição de diploma, fundado no inciso I do art. 262 do CE, é aquela que surge após o registro de candidatura, mas deve ocorrer até a data do pleito. (Precedente: REspe no 1.313.059/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 29-6-2012). 2. In casu, considerando que o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que confirmou a condenação do agravado por improbidade administrativa, foi proferido após as eleições, inviável a arguição da aludida inelegibilidade superveniente em sede de recurso contra expedição de diploma. 3. Agravo regimental desprovido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto da Relatora.” TSE – AgR-REspe no 97.552/SP – DJe t. 209, 6-11-2014, p. 97). Em igual sentido: TSE – RCED no 653/SP – DJ v. I, 25-6-2004, p. 174; AgR-REspe no 35.997/BA – DJe 3-10-2011, p. 59; REspe no 1.313.059/ BA – DJe 29-6-2012. Ressalte-se que não se qualifica como superveniente inelegibilidade cujos elementos constitutivos se perfaçam após o dia das eleições. Nessa hipótese, ela só gera efeitos em eleições futuras, sendo impróprio se cogitar de sua retroatividade com vistas a alcançar pleito já realizado. Isso porque, no dia em que o direito fundamental de sufrágio é exercido, o candidato era elegível. E o ato jurídico-político, voto, foi praticado sem que houvesse qualquer vício; trata-se, portanto, de ato perfeito, que não pode ser infirmado por acontecimento futuro. Corretamente, o vigente artigo 262 do CE não destacou (como ocorria antes de sua alteração) o cabimento de RCED ante a ocorrência de incompatibilidade. Tecnicamente, a atual redação é melhor, pois a incompatibilidade constitui uma modalidade de inelegibilidade. Na verdade, a incompatibilidade consubstancia-se no impedimento decorrente do exercício de cargo, emprego ou função públicos; fundamenta-se no conflito existente entre a situação de quem ocupa um lugar na organização políticoestatal e a disputa eleitoral. A inelegibilidade aí surgida somente pode ser superada com a desincompatibilização, isto é, com a desvinculação ou afastamento do cargo, emprego ou função públicos no prazo especificado em lei. A segunda hipótese legal refere-se à inelegibilidade constitucional, assim entendida a prevista diretamente no texto da Constituição Federal, notadamente em seu artigo 14, §§ 4o a 7o. Por se tratar de matéria constitucional, não se sujeita à preclusão temporal (CE, art. 259), e, pois, pode ser alegada após a fase de registro de candidatura. A terceira e última hipótese legal consiste na falta de condição de elegibilidade. Trata-se de relevante novidade introduzida pela Lei no 12.891/2013. Embora a jurisprudência anterior a essa norma recusasse a possibilidade de se manejar RCED para a hipótese em comento (vide nesse sentido: TSE – AgR-REspe no 35845/SC – DJe 24-8-2011, p. 16; TSE – AAG no 6488/SP – DJ 12-5-2006, p. 144; TSE – AAG no 3328/MG – DJ, v. 1, 21-2-2003, p. 136), sempre entendi que o termo inelegibilidade contido no revogado inciso I do art. 262 do CE devesse ser compreendido em sentido amplo, abrangendo a falta de alguma das condições de elegibilidade previstas no artigo 14, § 3o, da CF. Isso porque, às vezes, o legislador usa o termo inelegibilidade em sentido amplo, tal como ocorre no artigo 2o da LC no 64/1990. Por esse dispositivo: “compete à Justiça Eleitoral conhecer e decidir as arguições de inelegibilidade”; é óbvio, porém, que à Justiça Eleitoral também compete conhecer e julgar as arguições de falta de condição de elegibilidade. A interpretação restritiva da jurisprudência impedia que a ausência de condição de elegibilidade não arguida por ocasião do requerimento de registro de candidatura (via ação de impugnação de registro de candidatura – AIRC) o fosse posteriormente, dada a ausência de específico instrumento processual. Na seara eleitoral, o instrumento processual adequado seria o RCED, fundado no revogado inciso I do artigo 262 do CE. Apegando-se demasiadamente à letra desse inciso I, a aludida interpretação pretoriana ignorava que a ausência de condição de elegibilidade afeta de maneira relevante a cidadania passiva, tornando o cidadão inapto para cargo público-eletivo; outrossim, desconsiderava que as condições de elegibilidade têm assento constitucional. De toda sorte, esse problema fica, agora, resolvido com a nova redação do artigo 262 do CE. Em razão da natureza constitucional das condições de elegibilidade, não estão elas submetidas à preclusão temporal. De sorte que poderá ser arguida em RCED tanto a falta de condição de elegibilidade existente já na fase de registro de candidatura, quanto a surgida posteriormente àquele momento (denominada falta superveniente de condição de elegibilidade). 23.2 NATUREZA JURÍDICA DO RCED Apesar de, originariamente, ter sido concebido como recurso no Código Eleitoral, o instituto “Recurso Contra Expedição de Diploma” evidentemente não possui natureza recursal, cuidando-se, antes, de ação. É que, por definição, recurso constitui via impugnativa de decisão judicial, sendo manejado no interior de um processo estabelecido entre partes. Outrossim, em regra, é inviável a ampla produção de provas em procedimento recursal, e isso pode suceder no RCED. Ora, se não se questiona uma decisão judicial (emanada do poder jurisdicional, frise-se) desfavorável, se não há sucumbência e se existe uma fase probatória, não se pode falar propriamente em recurso, mas em outro instituto. Deveras, a diplomação em si não é decisão judicial, tampouco resulta exclusivamente da atividade jurisdicional do Estado. Trata-se, antes, de atividade administrativa da Justiça Eleitoral, na qual é certificado oficialmente o resultado final do processo eleitoral. Nela, patenteia-se o cumprimento dos procedimentos e pressupostos exigidos para a investidura em mandato político-eletivo. Note-se, ainda, que a decisão de conferir mandato a alguém não emana da Justiça Eleitoral, mas, sim, do povo, que comparece às urnas para manifestar sua vontade. Trata-se de expressão lídima da soberania popular. O candidato eleito não é mandatário da Justiça Eleitoral, mas sim do povo. Cristalina, portanto, a natureza eminentemente administrativa do ato de expedição de diploma, porquanto não há, aí, decisão judicial no sentido processual; nem sequer existe uma lide a ser solvida. Nesse diapasão, bem observou o então Ministro Sepúlveda Pertence por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança no 3.100/MA (DJ 7-2-2003, p. 139): “1. De logo, tanto a proclamação dos resultados da eleição quanto a diplomação dos eleitos são atos de administração eleitoral, e não de jurisdição. 2. Por isso mesmo, tenho observado que o chamado ‘recurso contra expedição de diplomação’ (C. Eleit., art. 262), antes de ser um recurso, é, na verdade, uma ação constitutiva negativa do ato administrativo da diplomação.” A discussão acerca da natureza jurídica reflete na linguagem empregada no RCED, que por vezes é imprecisa e vacilante. Assim, por exemplo, o sujeito ativo da relação processual ora é denominado “recorrente”, ora “autor”, ora se fala em “interposição” do RCED, ora em “ajuizamento”, ora se fala em “provimento do recurso”, ora em “procedência do pedido”. 23.3 RECEPÇÃO DO RCED PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Antes da vigência da Lei no 12.891/2013, muito se discutia acerca da subsistência do RCED no sistema jurídico-eleitoral após o advento da Constituição de 1988. Esse debate decorria sobretudo da possibilidade de o RCED ser fundamentado em fatos denotadores de abuso de poder, conforme previa o revogado inciso IV do artigo 262 do CE. Tal questão foi amplamente debatida no julgamento do RCED no 694/ AP (DJe 12-12-2008, p. 5), sendo que, por maioria de votos, foi mantido o entendimento a favor de sua permanência. Em outra oportunidade, asseverou a Corte Superior que o RCED “é instrumento processual adequado à proteção do interesse público na lisura do pleito, assim como o são a ação de investigação judicial eleitoral (AIJE) e a ação de impugnação de mandato eletivo (AIME). Todavia, cada uma dessas ações constitui processo autônomo, dado possuírem causas de pedir próprias e consequências distintas, o que impede que o julgamento favorável ou desfavorável de alguma delas tenha influência no trâmite das outras. A esse respeito, os seguintes julgados desta e. Corte […]” (TSE – ERCED no 698/TO – DJe 5-10-2009, p. 48). Esse debate chegou ao Supremo Tribunal Federal no bojo da ADPF no 167 MC-REF/DF (Tribunal Pleno – Rel. Min. Eros Grau – DJe 35, 26-2-2010) que, por maioria, manteve o RCED. É certo, porém, que essa manutenção ocorreu de forma indireta, resultando da não confirmação, pelo órgão pleno daquele sodalício, da tutela cautelar concedida in limine pelo relator. Posteriormente, o TSE retomou a discussão dessa matéria. Ao apreciar o RCED no 884/PI (j. 17-92013; DJE 12-11-2013), a Corte Superior, por maioria de votos, negou a subsistência do inciso IV do artigo 262 do CE no ordenamento jurídico-eleitoral. O principal fundamento dessa decisão foi o de que a ação de impugnação de mandato eletivo – AIME, prevista no artigo 14, § 10, da Constituição Federal, constituiria o único instrumento processual cabível após o ato de diplomação (que marca o fim do processo eleitoral) para impugnar diploma expedido pela Justiça Eleitoral com fundamento em ilícitos que macularam o pleito. No ponto, a AIME e o RCED possuem a mesma causa de pedir e ambas têm por fim desconstituir diploma em razão da ocorrência de ilícitos que conspurcam as eleições. De sorte que não haveria razão suficiente para coexistirem. Destarte, ao menos o inciso IV do artigo 262 do CE não teria sido recepcionado pela vigente Lei Maior. Ocorre, porém, que com a alteração promovida pela Lei no 12.891/2013 a discussão acerca da recepção do RCED pela Constituição de 1988 perdeu interesse. Deveras, posto que com nova roupagem, sobrevive o RCED em nosso sistema processual eleitoral. 23.4 ASPECTOS PROCESSUAIS A seguir serão expostos aspectos processuais relevantes acerca do instituto em apreço. Vale ressaltar inexistir na legislação eleitoral a expressa previsão de um rito específico para o RCED. Diante disso, procura-se estruturar seu procedimento a partir de regras atinentes aos recursos eleitorais. Tendo em vista que a Lei no 12.891/2013 limitou suas hipóteses de cabimento à inelegibilidade e falta de condição de elegibilidade, nada impede a aplicação supletiva do procedimento previsto nos artigos 2o a 16 da LC no 64/90; além de se tratar de procedimento célere, cujo objetivo específico é a impugnação de registro fundada igualmente em inelegibilidade e falta de condição de elegibilidade, encontra-se ele bem adaptado às diversas instâncias da Justiça Eleitoral, sendo observado nos tribunais eleitorais relativamente às eleições que se encontram a seu cargo. Ademais, esse rito é considerado ordinário no sistema processual eleitoral. Nas eleições municipais, o RCED deve ser endereçado ao juiz que presidir a Junta Eleitoral, observando-se o disposto nos artigos 266 e 267 do Código Eleitoral. Não há necessidade de preparo. Protocolada e recebida a petição, será o recorrido intimado (rectius: citado), abrindo-se-lhe vista dos autos para, em três dias, oferecer defesa ou contrarrazões. Em seguida, o juiz fará, dentro de 48 horas, subir os autos ao Tribunal Regional Eleitoral. Não é preciso abrir vista dos autos ao órgão do Ministério Público que atua perante o Juiz Eleitoral, pois funcionará no processo o Procurador Regional Eleitoral. Nas eleições federais e estaduais, o RCED é interposto perante o presidente do TRE. Não há juízo de admissibilidade nessa instância, o qual é feito imediatamente pelo TSE. Juntadas as contrarrazões, serão os autos remetidos àquele elevado sodalício. Também aqui não é preciso abrir vista dos autos ao Procurador Regional Eleitoral, já que atuará no processo o Procurador-Geral Eleitoral. Já no que concerne às eleições presidenciais, a diplomação é realizada pelo Tribunal Superior Eleitoral. A impugnação à diplomação deve ser dirigida ao próprio Tribunal Superior, nos termos do artigo 22, I, g, do CE. Em todos esses casos, nos tribunais, segue-se o trâmite traçado no artigo 269 ss do Código Eleitoral em conjunto com as disposições do respectivo Regimento Interno. A instrução processual é feita diretamente no tribunal, sendo presidida pelo relator. Petição inicial/recursal – a demanda deve ser veiculada em petição escrita, na qual sejam indicados: o órgão jurisdicional a que é dirigida, os nomes e a qualificação das partes, os fundamentos de fato e de direito, o pedido e a causa de pedir, as provas com que se pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. O pedido é sempre a cassação do diploma do candidato eleito. Na causa de pedir deve figurar uma das hipóteses arroladas no artigo 262 do CE, a saber: inelegibilidade superveniente, inelegibilidade constitucional e falta de condição de elegibilidade. Quanto a essa última, tanto se pode arguir fato existente na fase de registro de candidatura, quanto surgido posteriormente àquela fase, ou seja, durante o processo eleitoral. Caso o recorrente não aponte as provas que pretende produzir, não poderá fazê-lo em outra oportunidade, dada a ocorrência de preclusão. Também é preciso que sejam acostados à peça de ingresso os documentos que se entender pertinentes à demonstração dos fatos alegados. Admite-se o arrolamento de testemunhas, que, no caso, será de no máximo seis (LC no 64/90, § 3o, art. 3o), podendo o relator restringir a três o número de testemunhas para cada fato probando (CPC, art. 357, § 6o). Legitimidade ad causam ativa – detém legitimidade ativa para o RCED: partido político, candidato eleito e diplomado, bem como suplente, admitindo-se a formação de litisconsórcio entre eles. Também o Ministério Público poderá manejá-lo. Por outro lado, segundo tem entendido a jurisprudência do TSE, não ostenta legitimidade ad causam ativa: (i) eleitor que não foi candidato (TSE – RCED no 386/PA – DJ 6-4-1987, p. 5980); (ii) pré-candidato com pedido de registro indeferido (TSE – AREspe no 15170/ES – DJ 10-09-1999, p. 69); (iii) diretório partidário municipal em relação à eleição estadual (TSE – RCED no 592/SP – DJ, 13-81999, p. 84); (iv) quem perdeu ou teve suspensos os direitos políticos (TSE – RCED no 694/AP – DJe 12-12-2008, p. 5). E quanto à coligação? Sabe-se que esse consórcio de partidos extingue-se com o fim das eleições para as quais foi formado, isto é, com a diplomação dos eleitos. Por outro lado, o RCED só pode ser ajuizado nos três dias posteriores à diplomação. Destarte, em princípio, a coligação não ostenta legitimidade para ingressar com a ação em tela. Como consequência da extinção da coligação, os partidos que a formaram voltam a gozar de legitimidade ativa, podendo individualmente ingressar com a ação em apreço. Nesse sentido: TSE – REspe no 19759/PR – DJ, v. 1, 14-2-2003, p. 191; AREspe no 20977/SP – DJ, v. 1, 27-6-2003, p. 123. A qualquer legitimado é dado ingressar com RCED, ainda que não seja diretamente beneficiado com a procedência do pedido. É evidente aí o interesse público na desconstituição do diploma. Legitimidade passiva – no que concerne ao polo passivo da relação processual, nele deve figurar tão somente candidato diplomado. O suplente, desde que como tal haja sido diplomado, também detém legitimidade passiva, decorrendo esta da possibilidade de ele vir a assumir a titularidade do mandato popular, fato, aliás, comum na experiência política brasileira. Malgrado tanto a inelegibilidade quanto a falta de condição de elegibilidade (fundamentos do RCED) tenham caráter pessoal, pois comprometem tão só um dos integrantes da chapa, há mister que no pleito majoritário se forme litisconsórcio passivo com o outro integrante da chapa. E o litisconsórcio, aqui, é do tipo necessário e unitário. É que na eleição majoritária é preciso que se forme uma chapa e esta deve estar hígida quando da votação. Assim, a desconstituição do diploma de um dos integrantes da chapa a afeta totalmente, prejudicando o outro integrante. Isso porque uma situação de inelegibilidade ou de falta de condição de elegibilidade estava presente na data do pleito, o que efetivamente contamina a chapa, comprometendo sua regularidade e higidez. Por isso, a cassação do diploma de um dos integrantes da chapa prejudica o outro, impondo-se sua citação para integrar o processo. Competência – há muito se firmou o entendimento segundo o qual a competência para conhecer e julgar o pedido formulado em RCED é originária dos tribunais eleitorais, a saber: TREs, nas eleições municipais, e TSE, nas gerais (federal e estadual) e presidencial. Tal competência pode ser evidenciada pela interpretação sistemática do instituto, pois foi ele previsto e regulamentado no Título III da Parte Quinta, na qual o Código Eleitoral trata dos recursos. A competência é também revelada pelo nomen juris que o legislador conferiu ao instituto, a saber: “recurso”. Além disso, o artigo 270 do CE refere-se expressamente ao “Relator no Tribunal Regional”; o § 1o desse mesmo dispositivo é ainda mais claro ao prescrever: “Admitir-se-ão como meios de prova para apreciação pelo Tribunal […]”; quis, com isso, explicitar que as provas produzidas no RCED deverão sêlo diretamente no tribunal. Outrossim, no que concerne às eleições presidenciais, a diplomação é realizada pelo Tribunal Superior Eleitoral. Nos termos do artigo 22, I, g, do CE, compete ao TSE originariamente processar e julgar “as impugnações à apuração do resultado geral, proclamação dos eleitos e expedição de diploma na eleição de Presidente e Vice-Presidente da República”. Note-se que esse dispositivo não emprega o termo recurso, mas sim “impugnações à expedição de diploma”. Como se sabe, tecnicamente, o recurso constitui apenas um instrumento de impugnação; por ele se impugna uma decisão judicial prolatada no processo. Mas há outros instrumentos para impugnação de atos judiciais, podendo-se aludir ao mandado de segurança (CF, art. 5o, LXIX) e à ação rescisória (CE, art. 22, I, j; CPC, art. 966 ss). No caso, a impugnação deve ser dirigida ao próprio Tribunal Superior. Argui-se, ademais, que o sistema processual brasileiro contempla várias hipóteses de competência originária dos tribunais, tais como a ação rescisória (CPC, art. 974) e o mandado de segurança (CF, arts. 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c). Assim, a adoção de foro especial no RCED não viola o sistema de direitos e garantias fundamentais, sobretudo não infringe o devido processo legal, pois às partes é assegurado respectivamente o direito de invocar a jurisdição estatal e a ampla defesa. Também não há infringência ao princípio do duplo grau de jurisdição, que não constitui direito fundamental expressamente previsto na Constituição Federal. A competência originária do TSE para conhecer e julgar RCEDs interpostos em eleições federal (Senador, Deputado Federal e suplentes) e estadual (Governador e Vice-Governador, Deputado Estadual, Deputado Distrital – e respectivos suplentes) foi reiterada pela própria Corte Superior Eleitoral no RCED no 694/AP (DJe 12-12-2008, p. 5). Nessas mesmas hipóteses, a competência originária do TSE foi mantida pelo Excelso Pretório quando do julgamento da ADPF no 167 MCREF/DF (órgão Pleno, maioria – Rel Min. Eros Grau – DJe 35, 26-2-2010). Prazo – a demanda (ou recurso) deve ser aviada no prazo decadencial de três dias, contados da data da “sessão da diplomação” dos eleitos (CE, arts. 258 e 276, § 1o, in fine), perante o órgão da Justiça Eleitoral incumbido desse ato. O prazo é contado da sessão de diplomação, sendo irrelevante a data real da expedição do diploma. Assim, o marco inicial não se altera se os dados constantes desse documento forem retificados, se for expedido outro, se retirado posteriormente pelo interessado. Em princípio, tratando-se de prazo decadencial, é computado na forma do artigo 132 do Código Civil. Logo, exclui-se o dia do começo (i. e., o dia da diplomação), incluindo-se o do vencimento. Ademais, considerar-se-á prorrogado até o primeiro dia útil, se vencer em dia feriado (§ 1o). Não há óbice a que sua contagem se inicie em sábado, domingo ou feriado. Defesa – a defesa deve ser apresentada por escrito, em prazo igual ao estabelecido para a interposição do RCED, i. e., três dias (CE, art. 267). Ao recorrido é dado alegar toda a matéria que lhe for útil – seja ela de direito material, seja de direito processual –, inclusive as arroladas no artigo 337 do CPC. Ademais, deve indicar desde logo as provas que pretende produzir em juízo. Caso não as indique, não poderá fazê-lo ulteriormente em virtude da ocorrência de preclusão. Há mister que junto à peça de defesa sejam anexados todos os documentos pertinentes. Quanto à prova testemunhal, conforme já foi salientado, admite-se o arrolamento de no máximo seis testemunhas, podendo o relator restringir a três o número de testemunhas para cada fato probando. Desistência – uma vez aviado, pode o autor desistir do RCED? No julgamento do REspe no 8.536, relatado pelo Ministro Paulo Brossard, a Corte Superior Eleitoral pôs em relevo o caráter público que reveste o recurso contra diplomação, pronunciando-se contrariamente à possibilidade de desistência. A ver: “[…] Desistência de recurso contra diplomação de prefeito eleito. Inelegibilidade. Homologação pelo TRE/AL. O recurso contra diplomação, na hipótese de inelegibilidade, matéria constitucional (art. 14 § 7o), não pode ser recurso semelhante aos de natureza civil comum que permita a desistência a qualquer tempo por decisão dos concorrentes no pleito eleitoral. Matéria eminentemente de caráter público e como tal deve ser tratada. Admitir a desistência do recurso, é estimular o ‘complot’ contra a legalidade. Atento ao princípio do duplo grau de jurisdição, recurso conhecido e provido, para anular a desistência do mesmo, para que outra decisão seja proferida pela Corte Regional, com fundamento na inelegibilidade requerida” (TSE – REspe no 8536/AL – DJ 24-3-1993, p. 4722). Não obstante, melhor solução parece ser aquela que, admitindo a desistência, se for aceita pela parte contrária (CPC, art. 485, VIII, § 4o), faculta ao Ministério Público assumir o polo ativo da relação processual. Isso porque, na prática, a parte que externa ato de desistência dificilmente se empolgará com o seguimento da relação processual que pretendia ver extinta. Sem que haja quebra dos princípios regentes do sistema processual, a assunção do polo ativo pelo Parquet é justificada pela relevância do interesse público que se apresenta. Conquanto não exista expressa e específica previsão legal nos domínios da legislação eleitoral, há situações – previstas em lei – em que o Ministério Público deve assumir a titularidade da demanda. Por exemplo: o artigo 976, § 2o, do CPC determina que o Parquet assuma a titularidade do incidente de resolução de demandas repetitivas “em caso de desistência ou de abandono” por parte do autor. Outro exemplo: dispõe o artigo 9o da Lei no 4.717/65 (Lei de Ação Popular) que, se o autor popular desistir da ação ou provocar a extinção do processo, ficará assegurado ao representante do Ministério Público dar-lhe seguimento. Nos dois exemplos, prevalece o interesse público consistente em dar-se prosseguimento à demanda. De sorte que, no Eleitoral, hão de preponderar os valores e princípios altamente significativos para o Estado Democrático de Direito, como são a lisura das eleições, a normalidade e a legitimidade do processo eleitoral, a representatividade do eleito. Essa solução já foi sufragada pelo Tribunal Superior Eleitoral, conforme se vê no julgamento do Agravo interposto no RCED no 661/SE (DJe 10-12-2009, p. 9): “1. Em recurso contra expedição do diploma, a desistência manifestada pela recorrente não implica extinção do feito sem resolução do mérito, tendo em vista a natureza eminentemente pública da matéria […]”, cabendo ao Ministério Público a assunção do polo ativo da demanda. Litispendência – com a alteração promovida pela Lei no 12.891/2013 no artigo 262 do CE, não mais é possível se cogitar a ocorrência de litispendência entre RCED e AIJE ou AIME. Por óbvio, não pode haver coincidência entre a causa de pedir do RCED com as dessas últimas ações. Fase probatória – sempre se admitiu uma fase probatória no RCED, sendo a prova produzida nos próprios autos, sem embargo da expedição de carta de ordem. E não se pode mesmo negar a necessidade de produção de prova nessa via processual. Afinal, o autor da demanda deve demonstrar a ocorrência dos fatos que a fundamentam, ou seja, evidenciar a ocorrência de fatos reveladores de inelegibilidade superveniente, inelegibilidade constitucional ou de ausência de condição de elegibilidade. Se em numerosos casos essa prova será documental, em diversos outros será preciso proceder à oitiva de testemunhas e até mesmo à realização de perícia, o que afasta a possibilidade de a prova ser sempre pré-constituída. A esse respeito, tome-se como exemplo a situação de candidato servidor público que no prazo legal tenha juridicamente se desincompatibilizado de seu cargo, mas, de fato exerceu suas funções durante o processo eleitoral; é óbvio que a demonstração desse fato (qual seja, a não desincompatibilização de fato) deverá ser demonstrada em juízo, o que poderá ser feito por testemunhas, documentos (aí incluídas gravações de vídeo), perícia. Mais importante que isso, contudo, é a necessidade de se oportunizar ao candidato eleito e diplomado o contraditório e a ampla defesa, porque ninguém será privado de seus “bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5o, LIV). Quais regras devem ser observadas para a produção de provas no RCED? Antes da vigência da Lei no 12.891/2013, não havia dúvida acerca da incidência do artigo 270 do CE. Esse dispositivo dispõe sobre a produção de prova na hipótese de “o recurso versar sobre coação, fraude, uso de meios de que trata o artigo 237 [do CE], ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei dependente de prova indicada pelas partes ao interpô-lo ou ao impugná-lo […]”. O termo recurso nessa expressão era entendido como o RCED. Portanto, o artigo 270 do CE dispõe sobre a fase probatória do RCED quando este tivesse por fundamento fatos denotadores de abuso de poder, conforme previa o inciso IV do artigo 262 do CE. Ocorre, porém, que esse inciso IV (do artigo 262 do CE) foi revogado pela Lei no 12.891/2013. Assim, poder-se-ia inferir que o artigo 270 restou esvaziado. Diante disso, dada a ausência de específica previsão na Lei no 12.891/2013, duas possibilidades se apresentam: (a) deve-se continuar aplicando o artigo 270 do CE; (b) deve-se seguir o rito dos artigos 2o a 16 da LC no 64/90. Malgrado a solução preconizada na letra “b” (observância do rito dos artigos 2o a 16 da LC no 64/90) não seja de todo inadequada, a solução expressa na letra “a” tem por si o fato de o artigo 270 do CE não ter sido expressamente revogado pela Lei no 12.891/2013, donde se extrai a intenção legal de que sua aplicação seja mantida no que for cabível. Ademais, mesmo antes da vigência dessa lei o artigo 270 era empregado nos RCEDs que tinham por fundamento inelegibilidades superveniente e constitucional. Razão não haveria, então, para se afastar sua incidência. Na verdade, essas duas soluções não são excludentes entre si. O artigo 270 poderá ser observado na parte em que for cabível, mesmo porque isso já ocorria antes da Lei no 12.891/2013 nos RCEDs que tinham por fundamento inelegibilidade superveniente e constitucional (hipótese prevista no revogado inciso I do art. 262 CE). Já as regras do procedimento traçado nos artigos 2o a 16 da LC no 64/90 poderão sempre ser aplicadas supletivamente, já que esse procedimento é considerado “ordinário” no sistema processual eleitoral. A prova tem sempre por objetivo a estruturação dos fatos sub judice, buscando revelar a verdade histórica, ou seja, sua efetiva ocorrência na realidade. Conforme acentuei alhures, a prova apresenta três caracteres básicos, devendo ser admissível, pertinente e concludente. A admissibilidade consiste em não ser vedada por lei e apresentar valor jurídico para o fato em discussão. Sendo prevista forma especial, a prova deverá igualmente ser especial. A pertinência refere-se à circunstância de a prova ser própria ou adequada para demonstrar o fato probando. Deve existir correlação entre ela e o evento que se pretende evidenciar. Ou melhor: a prova deve desvelar fatos que se relacionem com a questão discutida. Assim, e. g., se o que se pretende evidenciar é a distribuição de dinheiro, a realização de perícia médica será de todo impertinente. Por fim, a concludência da prova significa que ela deve ser útil para o esclarecimento dos fatos discutidos, sem margem a dúvidas sérias no espírito do intérprete. Prova concludente é a que induz ao juízo de certeza acerca do fato. Conforme salientado, tanto o autor quanto o réu deverão instruir suas respectivas petição inicial e contestação com os documentos pertinentes à prova dos fatos que alegam. Após isso, somente poderão ser juntados aos autos: i) documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos; ii) documentos formados após a petição inicial ou a contestação; iii) documentos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após a petição inicial ou a contestação (CPC, art. 435). Naquelas mesmas peças, também deverão as partes indicar as provas que pretendem produzir em juízo, sob o crivo do contraditório. Extrai-se do artigo 270, caput, do CE que caberá ao relator, no Tribunal, apreciar o requerimento de prova em 24 horas da conclusão dos autos, e, sendo deferidas, deverão ser realizadas no lapso de cinco dias. A prática tem demonstrado que esse prazo quase sempre é descumprido, e em certos casos é mesmo impossível observá-lo. Vale lembrar que a ampla dilação probatória “no âmbito do recurso contra expedição de diploma não afasta a possibilidade de o relator indeferir provas que não sejam relevantes ao deslinde da controvérsia. […]” (TSE – AgR-RCED no 739/RO – DJe, t. 94, 20-5-2010, p. 12). Entretanto, configurar-se-á cerceamento de defesa se “a produção de provas requerida a tempo e modo pela parte não é oportunizada, e a ação é julgada improcedente por insuficiência de prova” (TSE – AgR-RO no 2359/ SP – DJe, t. 22, 1o-2-2010, p. 424). Não há especificação no aludido artigo 270 de quais provas poderão ser indicadas. Logo, é lícito inferir que qualquer uma poderá sê-lo, desde que admissível, pertinente e concludente, consoante há pouco assinalado. O § 1o do aludido artigo 270 prevê a possibilidade de realização de justificação judicial. Trata-se de procedimento disponibilizado a quem “pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso” (CPC, art. 381, § 5o); nele, podem ser ouvidas testemunhas sobre os fatos expostos pelo requerente. A competência para a justificação é do juiz da zona eleitoral em que a prova “deve ser produzida ou do foro do domicílio do réu” (CPC, art. 381, §§ 2o e 5o). Alegações finais – é natural que após a fase probatória possam as partes se manifestar, expondo ao órgão julgador suas teses à luz das provas produzidas nos autos. Essa possibilidade decorre da dialética processual, bem como da ideia de devido processo legal, contraditório e ampla defesa; de certa forma, ela também se apresenta no § 3o do artigo 270 do Código Eleitoral, pelo qual: “§ 3o Protocoladas as diligências probatórias, ou com a juntada das justificações ou diligências, a Secretaria do Tribunal abrirá, sem demora, vista dos autos, por vinte e quatro horas, seguidamente, ao recorrente e ao recorrido para dizerem a respeito.” O advérbio seguidamente empregado nesse dispositivo evidencia que a abertura de vista às partes não é por prazo comum, mas seguido ou sucedido. De maneira que primeiro se abre vista dos autos ao autor-recorrente e em seguida ao réu-recorrido. Após as partes, pelo mesmo prazo, também o órgão do Ministério Público deve ter vista dos autos para se pronunciar, caso não seja ele o autor da demanda. Decisão – a decisão, no prisma formal, deve amoldar-se ao figurino constitucional, sendo de mister sua fundamentação. Cuidando-se de ação – e não propriamente de recurso, conforme o nome sugere –, o pedido estampado no RCED deve ser julgado procedente ou improcedente. Há impropriedade em falar-se em “recurso provido ou não provido” como sói acontecer. Julgado procedente o pedido formulado na exordial, a decisão cassa o diploma do candidato eleito, o que acarreta a perda de seu mandato. Trata-se, portanto, de decisão de natureza desconstitutiva ou constitutiva negativa. É igualmente declarativa, pois declara a existência de inelegibilidade ou a ausência de uma condição de elegibilidade. Não há, aqui, constituição de inelegibilidade. O efeito da decisão final do Tribunal é ex nunc, produzindo apenas efeitos futuros. Por conseguinte, a perda do mandato não enseja a invalidação dos atos político-administrativos praticados no período em que foi exercido, já que esse exercício é considerado legítimo. Tampouco oportuniza a restituição das vantagens pecuniárias percebidas, pois se isso ocorresse haveria enriquecimento sem causa por parte do ente estatal. Além disso, a cassação do diploma não atinge a cerimônia de diplomação, que é um ato coletivo e permanece válido quanto aos demais candidatos diplomados. Deveras, a cassação só gera efeitos individuais, afetando apenas o diploma e o mandato do réu. Já se salientou que no pleito majoritário é necessária a formação de chapa, a qual deve estar hígida quando da eleição. Por isso, é razoável entender-se que a desconstituição do diploma de um dos integrantes da chapa a afeta totalmente, prejudicando o outro integrante. Isso porque, na data da eleição, se apresentou a inelegibilidade ou a falta de condição de elegibilidade de um deles, o que efetivamente contamina a chapa e compromete sua higidez. Assim, a cassação do diploma de um dos membros da chapa prejudica o outro, impondo-se sua extinção. Por conseguinte, impor-se-á a realização de nova eleição (CE, art. 224, § 3o). Já no pleito proporcional, a cassação de diploma parlamentar implica a convocação do suplente. Recurso – na hipótese de competência originária de Tribunal Regional (eleições municipais), contra o acórdão desse cabe recurso especial ao Tribunal Superior Eleitoral. Já o decisum prolatado pelo TSE é impugnável por recurso extraordinário ao Pretório Excelso. Nas hipóteses de competência originária do Tribunal Superior (eleições presidenciais, federais, estaduais e do DF), o acórdão prolatado por esse sodalício é recorrível ao Supremo Tribunal Federal por meio de recurso extraordinário nos termos do artigo 121, § 3o, da Lei Maior. São sempre cabíveis embargos de declaração (CE, art. 275). O prazo recursal em todos esses casos é de três dias (CE, arts. 258, 275, § 1o, 276, § 1o, 281; CPC, art. 1.022). Quanto aos efeitos, tem-se que a decisão judicial de cassação do diploma não gera efeitos concretos imediatos (ou seja: eles não se produzem logo em seguida à sua publicação), porque, nos termos do artigo 216 do Código Eleitoral: “enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude”. Com isso, prestigia-se a vontade popular expressa nas urnas, porquanto a execução do acórdão do TRE que acolher o pedido expresso no RCED é condicionada à apreciação do recurso contra ele interposto perante o Tribunal Superior. Até que o acórdão da Corte Superior seja publicado, poderá o mandato ser exercido. Eis aí uma exceção à regra geral inscrita no artigo 257, caput, do CE, segundo o qual “os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo”. Suponha-se que o pedido formulado em RCED manejado contra Vereador ou Prefeito eleito tenha sido julgado procedente pela Corte Regional. Contra essa decisão, cabe recurso especial ao TSE. Entretanto, por força da regra contida no artigo 216, esse recurso deverá ser recebido no efeito suspensivo, de sorte que a cassação do diploma e a consequente perda do mandato só se efetivarão com o julgamento procedido na Corte Superior. A literalidade do citado art. 216 do CE deixa claro que o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal não obstará os efeitos do acórdão prolatado pelo TSE. Assim, se a eficácia imediata da decisão da Corte Superior Eleitoral ensejar “risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação” (=periculum in mora) e houver “probabilidade de provimento do recurso” (=fumus boni juris), pode-se cogitar de: (1) requerer a concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário (CPC, arts. 995, parágrafo único, 1.013, § 4o); (2) requerer antecipação da tutela recursal (CPC, arts. 300, § 2o, e 303); (3) requerer tutela provisória de natureza cautelar (CPC, art. 300, caput e § 2o c.c. art. 305). Ressalte-se que o fumus boni juris é expresso pela viabilidade do recurso interposto ou a ser interposto, de sorte que, sendo inviável o recurso, quer por razão de ordem material, quer processual, não se configura o requisito atinente à fumaça do bom direito. 24 PERDA DE MANDATO ELETIVO E ELEIÇÃO SUPLEMENTAR 24.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Por mandato eletivo compreende-se o instituto que enfeixa o poder – ou conjunto de poderes – conferido pelos “eleitores soberanos”, habilitando o mandatário a representá-los politicamente. O exercício de mandato político compreende a fruição de todos os direitos e prerrogativas a ele inerentes, destacando-se a tomada de decisões legítimas e juridicamente vinculantes. No regime republicano, o mandato tem como característica fundamental a temporalidade. Nasce, portanto, com prazo certo para ser exercido. Vencido o termo final, dá-se sua automática extinção. O termo extinção é aqui empregado em sentido amplo. Significa o fim ou o perecimento do direito, independentemente da causa provocadora desse efeito. Assim, engloba as situações em que há perda e cassação do mandato por decisão do órgão competente. Consciente da força da linguagem no plano ideológico, a Constituição prefere usar perda à cassação. A palavra perda aparece em diversos artigos da Lei Maior, tais como: 15, 27, § 1o, 28, § 1o, 29, XIV, 37, § 4o, 55, 83, 95, I, 121, § 4o, IV, 128, § 5o, a. Todos expressam situações em que o agente público é privado do cargo por ato praticado pelo órgão competente. Em razão das inúmeras cassações de direitos políticos promovidas pelo governo militar, o termo cassação ficou estigmatizado no texto constitucional; tanto assim que só foi empregado no artigo 15 para vedar a cassação de direitos políticos e no artigo 9o do ADCT para permitir que os cassados pudessem pleitear o reconhecimento dos direitos e vantagens interrompidos pelos atos punitivos. No entanto, tecnicamente, cassação é instituto do Direito Público, sendo uma espécie de desfazimento de ato anteriormente editado. Conforme ensina Cretella Júnior (1989, p. 1116), a cassação “desconstitui ato anterior”, desfazendo-o, retirando-lhe a atuação no mundo jurídico. Pode a cassação ser administrativa ou política. A administrativa fundamenta-se em juízo de conveniência ou oportunidade ou na ilegalidade do ato administrativo desconstruído. A esse respeito, assinalam Di Pietro (2006, p. 243) e Bandeira de Mello (2002, p. 395) que a cassação constitui ato administrativo extintivo de ato anterior por descumprimento de “condições que deveriam permanecer atendidas” para que o destinatário do ato pudesse continuar desfrutando do direito ou da situação jurídica envolvida. Já a cassação política significa a perda de direitos políticos, inclusive cargo ou função pública, a título de punição. Com a perda do cargo público-eletivo deixa o cidadão de participar da administração estatal, o que denota restrição à cidadania. Na literatura jurídico-legal é comum o emprego da palavra cassação para expressar a extinção do mandato em razão de responsabilização de seu titular por ilícitos eleitorais. É nesse sentido que a empregou a Lei no 9.504/97 nos artigos 30-A, § 2o, 41-A e 73, § 5o. Cassação aí tem o mesmo sentido de perda do cargo como sanção pelo evento ilícito. Na doutrina, o eminente constitucionalista José Afonso da Silva (2006, p. 539), reportando-se a Hely Lopes Meirelles, usa o termo em apreço com esse sentido. Podem-se repartir as causas extintivas de mandato político em eleitoral e não eleitoral. 24.1.1 Causa não eleitoral de extinção de mandato As causas não eleitorais extintivas de mandato relacionam-se a eventos ocorridos durante o exercício deste, após, portanto, regular diplomação do candidato eleito pela Justiça Eleitoral e investidura perante o órgão competente. Entre elas, pode-se distinguir as de natureza sancionatórias e as não sancionatórias. A extinção por causa não sancionatórias funda-se em evento ensejador da insubsistência da investidura político-eletiva, como: (i) encerramento do tempo do mandato; (ii) morte do titular; (iii) renúncia; (iv) desincompatibilização do titular, com vistas a afastar a inelegibilidade, para disputa de outro cargo eletivo (que equivale à renúncia). Já a extinção do mandato por causa sancionatória (= perda ou cassação) decorre de sanção imposta a seu titular. Assim, pode haver cassação do mandato: (i) pelo impedimento ou impeachment, que consiste na destituição do Chefe do Poder Executivo por ato do Legislativo em razão da prática de crime de responsabilidade (CF, art. 86); (ii) pelo efeito secundário de sentença penal condenatória (CF, art. 55, VI, § 2o; CP, art, 92, I, a); (iii) pela suspensão de direito político (CF, art. 55, IV, § 3o); (iv) por infidelidade partidária, nos termos do art. 22-A da Lei no 9.096/95 (incluído pela Lei no 13.165/2015) e da Resolução TSE no 22.610/2007; (v) no caso de mandato parlamentar: (v.a) por infringência das proibições estabelecidas no artigo 54 da Constituição Federal; (v.b) por conduta declarada incompatível com o decoro parlamentar (segundo o § 1o do artigo 55, é incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas). Em todos esses casos, com a extinção do mandato, fica vago o respectivo cargo. Vagando o cargo de Chefe do Poder Executivo, a vaga será preenchida pelo vice (CF, art. 79); é essa, aliás, sua função natural. Se ocorrer dupla vacância (ou seja: do titular e do vice), incide o disposto no artigo 81, § 1o, da Lei Maior. Logo, se a dupla vacância se der na primeira metade do período do mandato, far-se-á eleição direta 90 dias depois de aberta a última vaga; no entanto, se ocorrer na segunda metade, a eleição será indireta, ou seja, realizada pela Casa Legislativa 30 dias depois da última vaga. Em ambos os casos, os eleitos apenas completam o período de seus antecessores. Cumpre registrar a exegese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que referido artigo 81, § 1o, só é necessariamente aplicável a eleições presidenciais. De sorte que os Estados Membros e os Municípios não estão ipso jure sujeitos ao modelo por ele implantado, conquanto a autonomia de que gozam autoriza-lhes a instituir eleição indireta em suas respectivas Constituições e Leis Orgânicas. Nesse sentido: STF – ADI no 3.549/GO – Rel. Min. Carmen Lúcia – DJ 31-10-2007, p. 77; ADI-MC no 1.057/BA – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 6-4-2001, p. 65; ADI no 4.298/TO – Rel. Min. Cezar Peluso – julg. 7-10-2009. Por outro lado, vagando cargo de Membro do Poder Legislativo, o suplente respectivo deve ser convocado para assumi-lo. Se não houver suplente e faltarem mais de 15 meses para o término do período do mandato, deve-se fazer nova eleição para preencher a vaga (CF, art. 56, § 1o; CE, art. 113). 24.2 CAUSA ELEITORAL DE EXTINÇÃO DE MANDATO ELETIVO As causas eleitorais de extinção de mandato relacionam-se a fatos ilícitos ocorridos durante o processo eleitoral. A depender de suas naturezas e extensão, tais fatos podem macular os votos e o resultado das eleições, bem como o ato de proclamação dos eleitos e a própria diplomação. Por mais ágil que seja, não é possível à Justiça conhecer e julgar todas as demandas que lhe são endereçadas durante um processo eleitoral. Muitas são julgadas após a diplomação e investidura dos eleitos e, pois, já durante o exercício dos mandatos. Em tal caso, a manutenção do mandato é condicionada ao resultado do processo nas ações eleitorais em curso. Entre as causas eleitorais ensejadoras da extinção do mandato, destacam-se a invalidação da votação por, de um lado, ocorrência de fraude, corrupção e abuso de poder e, de outro lado, por indeferimento ou cassação do registro de candidatura. 24.2.1 Cassação de diploma ou mandato por abuso de poder e invalidação da votação A votação é anulável sempre que houver nas eleições vício de abuso de poder econômico ou político (= de autoridade), emprego de processo de propaganda vedada, corrupção, fraude, captação ilícita de sufrágio, conduta vedada, bem como captação ou gasto ilícito de recurso na campanha. A anulabilidade decorre da presunção de que a ocorrência desses eventos é bastante para macular o pleito. A presunção em tela tem caráter absoluto, pois não admite prova em contrário. Diante disso, tem-se que, à vista da causa de pedir posta em ação de impugnação de mandado eletivo – AIME (CF, art. 14, §§ 10 e 11), ação de investigação judicial eleitoral – AIJE (LC no 64/90, arts. 19 e 22, XIV), ações fundadas nos artigos 30-A, 41-A e 73, § 5o, 74, 75, parágrafo único, e 77, parágrafo único, todos da Lei no 9.504/97, a só procedência do pedido acarreta a anulação dos votos – ou da votação – dados aos beneficiários do evento ilícito. A anulação é consequência automática do abuso de poder e decorre naturalmente do provimento jurisdicional que cassa os diplomas de titular e vice. Por isso, para que esse efeito se apresente, sequer é “necessária a provocação da parte interessada nesse sentido” (TSE – AAg no 8.055/MG – DJe 23-9-2008, p. 18-19), independendo, ainda, de expressa declaração judicial, “pois a anulação dos votos é efeito secundário da cassação do mandato, haja vista o liame indissolúvel entre o mandato eletivo e o voto” (TSE – AREspe no 28.500/SP – DJ 8-8-2008, p. 4748). Em razão do efeito expansivo da anulação, os atos posteriores que estejam causalmente ligados ao invalidado são atingidos. Assim, a invalidação da votação em determinado pleito majoritário implica a insubsistência da diplomação e dos mandatos dos eleitos. Note-se, porém, que, apesar disso, os atos praticados pelo Chefe do Executivo e seu vice no período anterior à anulação são válidos e eficazes perante o ordenamento jurídico. 24.2.2 Indeferimento ou cassação de registro de candidatura e invalidação da votação Nulos são os votos dados a candidato cujo registro de candidatura haja sido indeferido ou cassado pela Justiça Eleitoral. A nulidade funda-se na ausência de registro de candidatura no momento do pleito. Se a decisão de indeferimento ou cassação do registro transitar em julgado antes da preparação das urnas eletrônicas e o candidato nelas não tiver seu nome incluído, o problema da validade dos votos sequer chega a ser colocado. É que não existirão votos a serem computados, pois impossível será votar no candidato uma vez que seu nome não terá figurado na urna eletrônica. No entanto, importa cogitar da validade dos votos quando o registro de candidatura estiver sub judice no dia do pleito. Nesse caso, o candidato tem direito subjetivo de participar efetivamente da campanha. Poderá, então, praticar todos os atos a ela inerentes, inclusive abrir conta bancária, arrecadar recursos, utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão, usar a Internet e ter seu nome inserido na urna eletrônica. Assume, por outro lado, todos os deveres e responsabilidades inerentes a todo candidato. Conforme prescreve o artigo 16-A da Lei no 9.504/97, a validade dos votos atribuídos ao candidato sub judice é condicionada ao deferimento de seu registro na superior instância da Justiça Eleitoral. Portanto, a validade e a eficácia dos votos ficam submetidas a uma condição, consistente no resultado do julgamento do recurso interposto no tribunal. Podem-se figurar as seguintes situações: (i) o candidato teve seu pedido de registro originariamente deferido, sendo, porém, cassado (= revogado o deferimento) antes do pleito; concorreu, pois, sem registro. Se a cassação for mantida na superior instância, os votos são nulos para todos os efeitos. Caso contrário, sendo reformada a decisão a quo e deferido o registro, os votos são válidos; (ii) o candidato teve seu pedido de registro originariamente indeferido, tendo concorrido sem registro. Sendo negado provimento ao seu recurso visando ao deferimento do pedido de registro, mantido, pois, o indeferimento na superior instância, os votos atribuídos ao candidato são nulos. Caso contrário, sendo provido o seu recurso e, portanto, reformada a decisão a quo e deferido o registro, válidos são os votos; (iii) o candidato teve seu pedido de registro originariamente deferido e concorreu com registro, mas houve recurso contra essa decisão, no qual se busca o indeferimento do registro. Por óbvio, se o recurso for improvido e o deferimento do registro for mantido na superior instância, os votos dados ao candidato são válidos para todos os efeitos. Caso contrário, sendo reformada a decisão a quo e indeferido o registro, os votos são: (iii.a) totalmente inválidos para a eleição majoritária; e, (iii.b) parcialmente inválidos para a eleição proporcional (conforme exposto anteriormente, aqui eles são computados apenas para o partido). Em princípio, não importa que o candidato tenha disputado o pleito com ou sem registro deferido. A validade dos votos resulta sempre da decisão da instância final que defere ou mantém o registro de candidatura. A insubsistência do registro impede que os votos gerem plenos efeitos, ficando comprometidos a diplomação e o próprio mandato. No entanto, consoante já salientado anteriormente – nas eleições proporcionais – se o candidato concorrer com o registro deferido, os votos que receber são parcialmente nulos, pois são válidos para a legenda ou coligação (LE, art. 16-A, parágrafo único; CE, art. 175, § 4o). Essa peculiaridade das eleições proporcionais se funda na natureza dúplice ou binária do voto. Ao votar em um candidato, o eleitor também escolhe o partido desse; de sorte que o voto proporcional destina-se ao candidato e à agremiação ou coligação. Conquanto possa votar só no partido (voto de legenda), ao eleitor não é dado votar separadamente no candidato e no partido. Se o candidato concorre com seu pedido de registro deferido, é porque houve ato formal da Justiça Eleitoral deferindo-o. E desse ato irradiam diversos – e válidos, frise-se – efeitos jurídicos; entre outros, pode-se aludir à confiança despertada no eleitor. Assim, fazem os eleitores uma opção válida e legítima ao optarem por tal candidato e seu partido ou coligação. Entretanto, há uma corrente jurisprudencial que entende que, pelo parágrafo único do artigo 16A da LE, os votos recebidos pelo candidato só serão computados para a respectiva agremiação ou coligação se – ao final – o seu pedido de registro de candidatura for deferido. Nesse sentido: TSE – AgRg-MS no 4.034-63/AP – PSS 16-12-2010; AgR-RMS no 273427/ RR – DJe, t. 120, 27-6-2012, p. 55; MS no 418796/CE – DJe, t. 177, 7-82012, p. 16; MS no 139453/CE – DJe 21-9-2012. Para essa interpretação, não importa que o candidato tenha concorrido com o pedido de registro deferido ou indeferido, pois em qualquer caso os votos que receber não serão computados para a legenda se, ao final do processo jurisdicional, o registro for indeferido. A nulidade aqui, portanto, é sempre total (jamais parcial em determinados casos). Anteriormente já foi ressaltado que essa interpretação é equivocada e de duvidosa constitucionalidade, porque além de fulminar voto dado regularmente pelo eleitor a partido, fere o sistema proporcional previsto na Constituição Federal. Ademais, ela implica a revogação do § 4o do artigo 175 do Código Eleitoral. Essa tese foi acolhida pelo TSE, que reviu o entendimento expresso na citada jurisprudência. Pelo menos é isso o que revela o parágrafo único do artigo 181 da Res. no 23.399/2013, in verbis: “Art. 181. […] Na eleição proporcional, os votos dados a candidatos com registro deferido na data do pleito e indeferido posteriormente serão computados para a legenda (Código Eleitoral, art. 175, § 4o, e Lei no 9.504/97, art. 16-A, parágrafo único).” Tal regra foi reiterada no parágrafo único do art. 144 da Res. no 23.456/2015. 24.3 ELEIÇÃO SUPLEMENTAR NO PLEITO MAJORITÁRIO 24.3.1 O artigo 224 do Código Eleitoral O art. 224 do Código Eleitoral foi alterado pela Lei no 13.165/2015, a qual lhe acrescentou os §§ 3o e 4o. Eis o seu teor: “Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-seão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias. § 1o Se o Tribunal Regional na área de sua competência, deixar de cumprir o disposto neste artigo, o Procurador Regional levará o fato ao conhecimento do Procurador Geral, que providenciará junto ao Tribunal Superior para que seja marcada imediatamente nova eleição. § 2o Ocorrendo qualquer dos casos previstos neste capítulo o Ministério Público promoverá, imediatamente a punição dos culpados. § 3o A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. § 4o A eleição a que se refere o § 3o correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será: I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; II – direta, nos demais casos.” Há duas situações reguladas nesse dispositivo. A primeira – descrita no caput – trata genericamente dos efeitos da invalidação de votos. Já a segunda – veiculada nos novos §§ 3o e 4o – regula especificamente os efeitos decorrentes da perda de mandato majoritário (e consequente vacância do cargo) em razão do “indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário”. Essas duas situações serão expostas na sequência. 24.3.1.1 Invalidação da votação: o caput do art. 224 do CE O caput do art. 224 do CE emprega o termo nulidade. Mas é claro (até pela sua localização no Capítulo VI do Título V da Quarta Parte do Código) que esse dispositivo disse menos do que deveria. Na verdade, quis dizer invalidade, abarcando, pois, tanto as hipóteses de nulidade quanto as de anulabilidade de votos. De sorte que novas eleições deverão ser marcadas quando a declaração de nulidade ou a constituição de anulabilidade atingir mais da metade dos votos válidos. Extrai-se do preceito em apreço que, se a invalidação atingir mais da metade dos votos válidos (isto é: a maioria absoluta, consubstanciada no primeiro número inteiro de votos superior à metade), a eleição, em si mesma, como ato complexo, poderá ser atingida. Por força do efeito expansivo inerente à invalidade, a desconstituição da votação a impede de produzir seus efeitos próprios, tornando insubsistente a eleição. Como resultado, são igualmente fulminados os diplomas e os mandatos de titular e vice resultantes. Assim, impõe-se a marcação de nova eleição. O novo pleito deve ser designado pelo Tribunal dentro do prazo de 20 a 40 dias a partir de quando a respectiva decisão judicial se tornar definitiva. Essa solução funda-se em princípios capitais como higidez do pleito, representatividade e legitimidade do eleito para o exercício do poder político-estatal. E se forem invalidados menos da metade dos votos? A hipótese do caput do art. 224 do CE tem por pressuposto a invalidação de mais da metade dos votos. Se a invalidação atingir menos da metade, aquele requisito não será atendido. De sorte que as eleições subsistirão, sendo, inclusive, mantidos os seus resultados. 24.3.1.2 Perda de mandato majoritário: o § 3o do art. 224 do CE O § 3o do art. 224 do CE tem por objetivo específico regular os efeitos da perda de mandato de candidato eleito em pleito majoritário, perda essa decorrente: i) do indeferimento do pedido de registro de candidatura; ii) da cassação do diploma; iii) da perda do mandato. Nessas três hipóteses há invalidação da votação e da respectiva eleição. Tanto assim que um novo pleito deverá ser realizado em substituição ao anterior. A realização da nova eleição será sempre necessária, independentemente da quantidade de votos invalidados. Deveras é irrelevante que a invalidação atinja mais ou menos da metade dos votos válidos apurados. O citado § 3o prevê expressamente que a eleição suplementar só pode ser realizada “após o trânsito em julgado” da decisão da Justiça Eleitoral. Não é possível, portanto, haver execução provisória da decisão judicial. Também aqui prestigiam-se relevantes princípios como a representatividade e legitimidade do eleito para o exercício do poder político-estatal, bem como o princípio da maioria (que repele a possibilidade de a minoria assumir o poder estatal). Mandato de Senador – as hipóteses do vertente § 3o aplicam-se à perda de mandato de senador? Esse dispositivo trata expressamente da perda de mandato de candidato eleito em “pleito majoritário”. A eleição senatorial tem natureza majoritária. Logo, a literalidade do preceito legal indica sua aplicação ao mandato senatorial. Note-se que a eleição de senador ocorre em chapa, a qual é formada por um titular e suplente. A perda do mandato do titular em razão de indeferimento do registro de candidatura, cassação de diploma ou mandato reflete sobre toda a chapa, fulminando não só o mandato do titular, como também a suplência. Não se poderia conceber que a chapa disputasse o pleito acéfala, ainda que essa acefalia viesse a se materializar depois do pleito. De maneira que a perda do mandato do titular da chapa pelas assinaladas causas eleitorais não autoriza a assunção do mandato pelo suplente. Vale registrar que, nos termos do artigo 56, § 2o, da Constituição: “ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato”. Mas esse dispositivo regula a vacância do cargo de Senador e respectivos suplentes durante o exercício do mandato, por razões diversas, que nada têm a ver com o processo eleitoral. Esse dispositivo pressupõe que a diplomação e investidura dos integrantes da chapa no cargo de Senador tenham se dado regularmente. 24.3.2 Eleição suplementar: novo processo eleitoral ou mera renovação do escrutínio anterior? A determinação de realização de nova eleição implica o implemento de novo processo eleitoral, com escolha de candidatos, registro de candidatura, campanha eleitoral, propaganda, votação, apuração, proclamação dos resultados e diplomação. Não se trata de mera renovação do escrutínio anterior. Se assim fosse, os envolvidos – eleitores e candidatos – deveriam ser os mesmos. Mas assim não ocorre. O corpo eleitoral da circunscrição do pleito pode sofrer relevantes alterações em razão do ingresso de novos eleitores; isso sucederá, e. g., se houver novas inscrições eleitorais originárias, transferências (desde que atendido o lapso do art. 91 da LE), ou mesmo em função de cancelamentos e exclusões. Por outro lado, sedimentou-se na jurisprudência o entendimento segundo o qual o causador da invalidação do primeiro pleito não pode participar do suplementar; considera-se, aqui, a incidência do princípio segundo o qual quem provoca invalidade não pode dela se beneficiar. Não se trata, pois, de novo escrutínio, como ocorre no segundo turno ou na hipótese do artigo 187 do CE, em que são invalidados os votos de determinada seção eleitoral, renovando-se, apenas nela, a votação. Cuida-se, antes, de realização de nova eleição. A eleição suplementar deve ser marcada pelo Tribunal dentro do lapso de 20 a 40 dias (CE, art. 224, caput, parte final), contados do trânsito em julgado da decisão que indeferiu o registro do candidato eleito, cassou-lhe o diploma ou o mandato. Dada a excepcionalidade desse pleito, os prazos e outras formalidades devem ser adaptados, já que foram concebidos para a realização de eleições normais, preparadas com larga antecedência pela Justiça Eleitoral. Há, porém, prazos que não podem ser diminuídos nem suprimidos, a exemplo da manutenção de domicílio eleitoral e a filiação partidária por um ano (LE, art. 9o), consoante proclamou a Corte Superior Eleitoral ao julgar o writ no 3.709/MG (JTSE 2:2008:40). Existe controvérsia quanto aos prazos para desincompatibilização. Quanto a estes, o TSE já entendeu que os prazos de desincompatibilização em novas eleições são aferidos no processo de registro, atendendo às normas da LC no 64/90, não sendo possível haver a redução dos prazos previstos na LC no 64/90. Nesse sentido: TSE – MS no 3.327/ES – DJ 16-9-2005, p. 171; MS no 4.228/SE – DJe 1o-9-2009, p. 45. Assim, por essa exegese, também os prazos de desincompatibilização seriam inalteráveis, mesmo porque fixados em lei complementar. Todavia, em outros julgados, o mesmo Tribunal Superior afirmou a licitude da mitigação dos prazos de desincompatibilização, assegurando a todos os candidatos o cumprimento do prazo único de 24 horas, contado da escolha em convenção. Nesse sentido: TSE – MS no 3.709/MG – JTSE 2:2008:40; MS no 4.171/PA – DJe 27-2-2009, p. 24. Considerou-se que a observância dos prazos fixados na Lei de Inelegibilidades prorrogaria em demasia a realização do novo pleito. Embora não se discorde desse argumento, não parece razoável reduzir a 24 horas prazos que vão de 3 a 6 meses, que são veiculados em lei complementar por determinação do artigo 14, § 9o, da Constituição Federal. Cuidando-se de nova eleição, todos que preencherem os requisitos legais e regulamentares poderão concorrer. Assim, poderá se candidatar o cidadão que teve seu pedido de registro de candidatura indeferido no pleito anterior (invalidado), bem como o Membro do Poder Legislativo que tiver assumido interinamente a Chefia do Poder Executivo (AREsp no 35.555/AL – DJe 18-9-2009, p. 15). Relevante é apenas que os requisitos estabelecidos para o novo pleito sejam satisfeitos. Não se admite, porém, a candidatura do mandatário cassado, responsável pela invalidação do pleito anterior. Seus cônjuges e parentes podem concorrer. Para tanto, entendeu a Corte Superior ser preciso observar o prazo de afastamento de seis meses previsto no artigo 14, § 7o da Lei Maior (vide REspe no 303.157/PI – PSS 11-11-2010). Foi repelida, nessa hipótese, a possibilidade de mitigação do prazo de afastamento do cassado. Argumentou-se com a necessidade de se preservar o equilíbrio e a isonomia durante a disputa eleitoral, prevenir o uso da máquina administrativa em prol de familiar do mandatário afastado, bem como evitar a perpetuação de um mesmo grupo familiar no poder estatal. No tocante à situação de quem tiver assumido provisoriamente o lugar do mandatário cassado (normalmente, o presidente do Poder Legislativo), tem-se que: i) incidem as inelegibilidades reflexas em relação a seus cônjuge e parentes. Para que estes se candidatem, deverá o exercente se afastar do prazo estabelecido na norma regente da eleição suplementar; nesse caso, não parece justa nem viável a exigência do prazo de seis meses estabelecido no artigo 14, § 7o, da Constituição; ii) para que o próprio exercente se candidate, não precisará se desincompatibilizar, afastando-se do exercício das funções em que se encontra provisoriamente investido, mas, se eleito, não poderá disputar a reeleição. 24.3.3 Eleição suplementar direta e indireta Havia grande controvérsia na seara eleitoral acerca da realização de eleição indireta quando a cassação dos mandatos de titular e vice ocorresse na segunda metade do período do mandato. No Tribunal Superior Eleitoral, divisavam-se duas posições. A primeira admitia a realização de eleição indireta, entendendo aplicável o artigo 81, § 1o, da Constituição Federal (TSE – Ac. no 21.308, de 1812-2003 – JURISTSE 11:94; AREspe no 27.104/PI – DJe 14-5-2008, p. 2; AMC no 2.303/SP – DJ 5-62008, p. 30; AREspe no 28.194/ BA – DJe 17-10-2008, p. 6). Já a segunda posição afirmava que a aludida regra constitucional era inaplicável, eis que “a eleição indireta prevista nos artigos 80 e 81 da Constituição Federal pressupõe a vacância por causa não eleitoral” (TSE – AMS no 3.427/2006 – JTSE 3:2006:185); por conseguinte, impor-se-ia sempre a realização de nova eleição direta. Nessa linha: TSE – MS e AMS no 3.644/GO – DJ 12-2-2008, p. 8. O primeiro entendimento se afigura mais adequado. É que o artigo 81, § 1o, da Constituição não aponta qualquer causa de vacância dos cargos de titular e vice. Diz apenas: “ocorrendo a vacância nos dois últimos anos […]”. Não se vislumbra óbice à sua incidência nos domínios eleitorais como princípio hermenêutico e orientador do sistema, respeitadas as peculiaridades desse ramo da ciência jurídica. A excepcional realização de eleição indireta, caso fique vaga a Chefia do Executivo na segunda metade do período de mandato, não fere a Constituição e o princípio democrático, porque tal forma de eleição foi prevista no artigo 81, § 1o, do diploma constitucional, além de ser acolhida em países induvidosamente democráticos, como são os EUA. Por outro lado, apesar de não ser o ideal em um regime de democracia plena, a verdade é que a eleição indireta constitui princípio operativo ou técnica jurídica, cujo sentido é assegurar a estabilidade política, a governabilidade, o normal funcionamento das instituições democráticas, a continuidade dos serviços públicos, muitos dos quais de inegável essencialidade. E a adoção de tal técnica, em caráter restrito e excepcional, não chega sequer a arranhar a democracia. Pois esta constitui um modo coletivo de vida, na qual são enfeixados um conjunto de valores, princípios e instrumentos voltados à afirmação da vontade coletiva, da soberania popular e da harmoniosa convivência nos planos intersubjetivo e coletivo. O Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, apreciou essa matéria na ADI no 4.298/TO, cujo julgamento ocorreu em 7 de outubro de 2009. Por unanimidade, assentou a possibilidade de haver eleição indireta quando a dupla vacância decorrer de causa eleitoral, desde que o ente federado tenha instituído norma jurídica contemplando essa modalidade de eleição. Conquanto tenha reflexos eleitorais, essa norma apresenta natureza “político-administrativa”. De qualquer sorte, essa matéria é agora expressamente regulada pelo § 4o do art. 224 do CE (introduzido pela Lei no 13.165/2015). Segundo esse dispositivo, a eleição correrá às expensas da Justiça Eleitoral e será: “I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; II – direta, nos demais casos.” Quando cabível, a eleição indireta ocorre no âmbito do Poder Legislativo, sendo eleitores os integrantes desse Poder. Aqui, o processo eleitoral é simplificado, devendo ser observado o rito traçado na respectiva norma de regência. Dentro do possível, é preciso haver consonância com as normas que disciplinam o processo eleitoral, contemplando-se suas principais fases, como registro de candidatura, campanha e propaganda, realização de escrutínio, proclamação do resultado e diplomação. Ao julgar a ADI no 4.298/TO, em 7 de outubro de 2009, o pleno do Supremo Tribunal Federal assentou que, dada a excepcionalidade da situação, o voto dos parlamentares deve ser aberto, já que o eleitor “tem o direito de saber como vota seu representante”. Essa exegese se harmoniza com o sentido da EC no 76/2013, que alterou o § 2o do artigo 55 e o § 4o do artigo 66 da CF para abolir a votação secreta nos casos de perda de mandato de Deputado ou Senador e de apreciação de veto. Independentemente de ser direta ou indireta a eleição, certo é que os eleitos apenas complementam o período restante do mandato. 24.3.4 Ao causador da invalidação da eleição é vedado disputar o novo pleito suplementar Tanto na eleição direta quanto na indireta, o causador da invalidação do primeiro pleito não pode participar do seguinte. Incide nessa seara o princípio segundo o qual quem causa a invalidade não pode dela se beneficiar. Se requerido, o pedido de registro deve ser indeferido. Conquanto ventilada em arestos anteriores (como no REspe no 19.878/MS, de 10-9-2002), essa exegese foi assentada no julgamento do Mandado de Segurança no 3.413, em 14 de fevereiro de 2006, relatado pelo Ministro Marco Aurélio. Fulcra-se nos cânones da razoabilidade, moralidade e lisura no processo eleitoral. A admissão da candidatura do causador da invalidação do pleito significaria propiciar segunda chance a quem dolosamente obrou na contramão das regras traçadas para o processo eleitoral, tornando-o insubsistente, o que significaria premiar o autor do ilícito. Extrai-se do voto do relator: “[…] Concluir que somente vinga, na espécie, a multa, podendo aqueles que transgrediram a lei lograr nova participação, conflita a mais não poder com o bom-senso, norteador de toda e qualquer interpretação. Resulta em mitigar as próprias consequências da lei, afastando sanção nela prevista. Até mesmo a proximidade de datas revela, participando aqueles que deram causa à declaração de nulidade do primeiro escrutínio, a contaminação do segundo, tendo em conta as repercussões das práticas ilícitas empreendidas. Vem-nos, do grande todo que é o Direito Civil, que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza e a tanto equivale concluir que as candidaturas glosadas podem ser renovadas, em verdadeira segunda época, para o pleito subsequente” (JTSE 3:2006:175). O mesmo, porém, não se pode afirmar do partido pelo qual o causador da invalidação concorreu, pois, no ponto, a jurisprudência do TSE o isenta de responsabilidade. Confira-se: “[…] 2. Preliminar de ilegitimidade ativa dos partidos que formularam o pedido de novas eleições afastada. A jurisprudência não admite é que o candidato que deu causa à nulidade de um pleito possa disputar as eleições suplementares subsequentes. Isso não impede e nem poderia impedir que os Partidos Políticos, cuja existência é essencial à democracia, possam lançar outros candidatos, que não aquele que deu causa à eleição, nas eleições suplementares. […]” (TSE – REspe no 31696/PE – DJe 1o-8-2013, p. 166). Esse entendimento tem contra si o fato de que quase sempre o candidato não age sozinho, senão em conjunto com sua agremiação. Uma vez demonstrada sua participação no evento, as ideias de justiça e coerência exigem que também o partido seja responsabilizado e de algum modo sancionado. 25 SANÇÃO ELEITORAL E SUA EXECUÇÃO 25.1 SANÇõES ELEITORAIS O microssistema jurídico-eleitoral reage às ações contra si desfechadas. A reação tem o fito de salvaguardar não só suas estruturas e funções, mas também os valores que alberga, evitando que se degenere. Tal qual ocorre nos demais sistemas de controle social, a reação se dá pela sanção. Em diversos dispositivos, as normas eleitorais impõem sanção à conduta ou situação infratora de suas regras e princípios. Mas não basta a só existência de sanção; para que um sistema seja eficiente é preciso que esta tenha eficácia, tornando-se uma efetiva resposta à infração. É que, como bem disse Caggiano (2004, p. 138), a prática de irregularidade sem a efetivação da sanção “implica um estágio de impunidade que desprestigia qualquer sistema ou técnica de controle, por mais sofisticado que se apresente o seu mecanismo”. O sistema sancionatório eleitoral contempla várias espécies, entre as quais destacam-se: (i) inelegibilidade; (ii) negativa de registro de candidatura; (iii) perda de registro de candidatura; (iv) negativa de expedição de diploma; (v) cassação de diploma; (vi) cassação de mandato; (vii) multa; (viii) restauração de bem; (ix) retirada de propaganda; (x) perda do direito à veiculação de propaganda; (xi) impedimento de reapresentação de propaganda; (xii) perda de tempo no horário eleitoral gratuito; (xiii) suspensão da programação normal de emissora de rádio ou televisão; (xiv) suspensão de acesso a sites na Internet; (xv) cessação da conduta; (xvi) adequação da propaganda. Tais sanções são executadas nos próprios autos do processo em que impostas. Nas decisões de natureza mandamental (ex.: cessação ou adequação da propaganda, suspensão da programação normal de rádio ou televisão, suspensão de acesso a site na Internet, impedimento de reapresentação de publicidade política), a execução se dá com a só comunicação ao agente. A inobservância integral ou em parte da determinação judicial pode ensejar a imposição de outra sanção como multa (LE, art. 37, § 1o, art. 58, § 8o), bem como configurar o delito de desobediência, previsto no artigo 347 do Código Eleitoral. Já nas decisões de caráter constitutivo ou desconstitutivo (ex.: inelegibilidade, perda de registro, perda de diploma ou mandato), o só ato da Justiça Eleitoral gera os efeitos pretendidos, sendo desnecessária uma fase executória autônoma. Bastará que se façam as comunicações devidas para a concretização do ato judicial. Por fim, nas decisões de natureza condenatória (ex.: multa) será preciso abrir nova fase processual a fim de que o decisum seja executado. 25.2 EXECUÇÃO DE MULTA ELEITORAL O artigo 367 do Código Eleitoral, regulamentado pela Resolução no 21.975/2004 do TSE, dispõe sobre a execução da multa eleitoral. Mas ainda há muitas questões a serem resolvidas. Impende salientar inexistir execução provisória de multa eleitoral, sendo sempre necessário aguardar-se o trânsito em julgado da decisão condenatória. O cumprimento da decisão judicial que impõe multa pode ser dividido em duas etapas. A primeira se dá nos próprios autos do processo de conhecimento, ocorrendo na sequência do trânsito em julgado da decisão que julgou procedente o pedido formulado na petição inicial. O cumprimento se dá perante: 1) os tribunais, nas causas de sua competência originária; 2) o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição (vide, por analogia, o art. 516 do CPC). Transitando em julgado a decisão, tem o devedor o prazo de 30 dias para depositar o montante pecuniário devido, o que deve ser feito perante a Secretaria do respectivo órgão judicial. O pagamento poderá ser parcelado pela Justiça Eleitoral. Em sua primeira parte, o inciso III, § 8o, artigo 11 da LE (introduzido pela Lei no 12.891/2013) declara que “o parcelamento das multas eleitorais é direito do cidadão, seja ele eleitor ou candidato, e dos partidos políticos”. Por extensão, também se pode ampliar a possibilidade de parcelamento a pessoas jurídicas. A segunda parte daquele inciso determina que o parcelamento pode se dar “em até 60 (sessenta) meses, desde que não ultrapasse o limite de 10% (dez por cento) de sua renda [= do devedor]”. Ademais, em caráter subsidiário, deve-se observar “as regras de parcelamento previstas na legislação tributária federal” (LE, art. 11, § 11). A arrecadação do montante é feita por Guia de Recolhimento da União (GRU) e o depósito deve ser efetuado na conta única do Tesouro Nacional. Posteriormente, a quantia depositada é transferida para a conta especial do Tribunal Superior Eleitoral. Daqui é repassada ao Fundo Partidário para distribuição aos órgãos nacionais dos partidos políticos registrados no TSE, de acordo com o disposto no artigo 41-A da vigente Lei Orgânica dos Partidos Políticos. Nessa primeira etapa, o inadimplemento no prazo assinalado implica a inscrição da dívida em livro próprio, acautelado nas secretarias eleitorais, sendo, ainda, considerada líquida e certa para fins de cobrança mediante processo executivo fiscal. A segunda etapa pressupõe o inadimplemento da multa e se desenvolve em outra sede, em processo executório autônomo. Aqui, o débito não quitado é inscrito na dívida ativa da União e como tal executado. Para a operacionalização da cobrança judicial, o Tribunal Regional reporta-se diretamente à Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN), porquanto é esse o órgão responsável pela inscrição do débito na dívida ativa e posterior promoção de sua execução. Para esse fim, nas lides conhecidas e decididas na primeira instância, os autos devem ser enviados ao Tribunal Regional em cinco dias. Com a inscrição, a multa passa a constituir dívida ativa não tributária da União (vide Lei no 4.320/64, art. 39, § 2o), aplicando-se as regras inerentes a esse tipo de débito, inclusive no que concerne à prescrição. A prescrição, no caso, não é regida pelas mesmas regras das obrigações tributárias, mas das obrigações comuns, i. e., civis; isso porque as multas eleitorais não têm natureza de tributo. Ainda assim, existe divergência quanto às normas que lhe são aplicáveis, inclusive com significativa repercussão no prazo. De um lado, afirma o Tribunal Superior Eleitoral que a dívida ativa decorrente de multa eleitoral fica “sujeita à prescrição ordinária das ações pessoais, nos termos da legislação civil, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. […]” (TSE – Res. no 21197 – DJ 4-10-2002, p. 233). Esse entendimento tem sido reiterado conforme revela o seguinte julgado: “[…] 3. As multas eleitorais estão sujeitas ao prazo prescricional de dez anos (art. 205 do Código Civil), pois constituem dívida ativa de natureza não tributária, nos termos do art. 367, III e IV, do Código Eleitoral, sujeitando-se, portanto, às regras de prescrição previstas no Código Civil. 4. Agravo regimental desprovido.” TSE AgR-REspe no 28764/RJ – PSS 23-102012. Para esse entendimento, a prescrição é regida pelo artigo 205 do Código Civil, operando-se pelo maior prazo previsto para as obrigações cíveis. Reza esse dispositivo: “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.” Logo, o prazo prescricional da obrigação resultante de multa eleitoral é de dez anos. Ficou afastada, assim, a incidência do artigo 1o do Decreto no 20.919/1932, que fixa em cinco anos o lapso prescricional das “dívidas passivas” do Estado, ao argumento de que as multas em questão constituem dívidas ativas, e não passivas. Cumpre ponderar, porém, ser essa última interpretação de duvidosa constitucionalidade. O Estado contemporâneo possui um forte aparato administrativo voltado exclusivamente à cobrança de seus créditos. Inexiste razão jurídica que justifique que seus créditos prescrevam em dez anos, enquanto seus débitos prescrevam em cinco anos. Esse privilégio é inaceitável e fere o direito fundamental de igualdade. Ademais, afastou-se a incidência do artigo 1o-A da Lei no 9.873/1999 (incluído pela Lei no 11.941/2009), que reza: “Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.” Nesse sentido: TSE – REspe no 8338-08/RJ, j. 7-5-2013. De outro lado, embora se reconheça que a prescrição da dívida ativa não tributária da União seja regida pelas regras do Direito Comum, afirma-se a incidência não do artigo 205, mas da regra específica contida no artigo 206, § 5o, I, do Código Civil, pelo qual prescreve em cinco anos “a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular”. E tanto a sentença quanto o acórdão que aplicam multa são modalidades de “instrumento público”. Confira-se: “[…] Assentamento jurisprudencial pacífico, no entanto, submetendo as multas eleitorais às regras de prescrição ordinária quinquenal previstas no art. 206, § 5o, do Código Civil. Reconhecimento da prescrição arguida. Provimento negado” (TRE-RS – RE no 1098/2011 – DJe 19-12-2011, p. 6). “[…] à dívida não tributária não se aplicam as regras atinentes à cobrança dos créditos fiscais, além do que a pretensão da cobrança de multas eleitorais, por serem consideradas não tributárias, prescreve em cinco anos, conforme aplicação expressa do art. 206, § 5o, inciso I, do Código Civil, referente à prescrição ordinária das ações pessoais, bem como atentando-se para os arts. 1o do Decreto no 20.919/32, que regula a prescrição quinquenal em favor da Fazenda Pública, e 1o-A da Lei no 9.873/99 (Lei da Prescrição Administrativa) cuja alteração foi introduzida pela Lei no 11.941/2009. […]” (TRE-MS – RE no 185743 – DJe, t. 402, 22-7-2011, p. 6). No Superior Tribunal de Justiça, pacificou-se a interpretação de que o prazo prescricional da dívida não tributária é de cinco anos. Aqui, porém, o fundamento legal invocado é o artigo 1o do Decreto no 20.919/1932. “1. A pretensão posta no recurso especial obstado é contrária à jurisprudência do STJ, firmada no sentido de que prazo prescricional para dívidas de natureza não tributária é quinquenal, nos termos do art. 1o do Decreto no 20.919/32. 2. Aresto a quo em consonância com jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula no 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido” (STJ – AgRg no Ag. no 968631/SP – 1a Turma – DJe 4-3-2009). No mesmo sentido: STJ – AgRg no REsp no 1055116/RJ – 1a Turma – DJe 1o-9-2008. Como marco inicial do prazo prescricional, deve-se considerar o primeiro dia posterior ao do vencimento da dívida, e não a data do trânsito em julgado da decisão que impôs a multa eleitoral, pois só a partir daquele momento é que surge para o credor a pretensão. Em essência, é esse o significado do artigo 189 do CC, que dispõe: “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição […]”. Todavia, cumpre averbar que, uma vez iniciado, o prazo prescricional: (i) é suspenso por 180 dias por força do ato de inscrição da multa em dívida ativa (Lei no 6.830/80, art. 2o, § 3o); (ii) é interrompido pelo despacho judicial determinando a citação (Lei no 6.830/80, art. 8o, § 2o); (iii) é interrompido desde a data da propositura da ação por efeito retroativo da citação (CPC, art. 240, § 1o). Essas três regras são aplicáveis a dívidas ativas não tributárias. No âmbito da PFN, poderá o pagamento ser parcelado, devendo-se atender às regras previstas na legislação tributária federal (LE, art. 11, § 11). Se restar pagamento inadimplido, deve a PFN ajuizar ação de execução. Tal demanda corre na própria Justiça Eleitoral, não na Justiça Federal, como já se entendeu. Nesse sentido, apreciando conflitos negativos de competência, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado a competência da própria Justiça Eleitoral para executar seus julgados e as multas que impõe. “Conflito de competência. Ação de anulação de débito decorrente de multa eleitoral. Art. 109, I, da Constituição Federal, e art. 367, IV, da Lei no 4.737/65. Competência da Justiça Eleitoral. 1. Nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, estão excluídos da competência da Justiça Federal as causas sujeitas à Justiça Eleitoral em que a União figurar como interessada na condição de autora, ré, assistente ou oponente. 2. Por sua vez, o art. 367, IV, do Código Eleitoral, determina que ‘a cobrança judicial da dívida será feita por ação executiva na forma prevista para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, correndo a ação perante os juízos eleitorais’. 3. Na linha de orientação desta Primeira Seção, considerando a competência da Justiça Eleitoral para processar e julgar execuções de multas decorrentes de fatos sob sua jurisdição, infere-se também a competência dessa Justiça Especializada para as ações em que se pretende a anulação das ações por ela aplicadas. Precedentes. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal Regional do Paraná, o suscitante” (STJ – CC no 46.901/PR – DJ 27-3-2006, p. 138). Nos domínios da Justiça Especializada, a competência é do juiz eleitoral de primeira instância. Não importa que a multa tenha sido aplicada por Tribunal Eleitoral no exercício de sua competência originária, porquanto a competência para a ação de execução é sempre do juiz eleitoral de primeiro grau do domicílio do devedor. Ocorre que a Procuradoria da Fazenda Nacional, estribando-se em portaria expedida pelo Ministério da Fazenda, por vezes recusa-se a promover a inscrição e cobrança de débitos abaixo de determinado valor. Considerando que a maioria das multas eleitorais “não criminais” sequer chega a atingir o teto fixado, inúmeros débitos não são inscritos na Dívida Ativa da União e, pois, executados judicialmente. Apegando-se à superfície e frieza dos números, parece ignorar os burocratas da PFN que as multas decorrentes de infração à legislação eleitoral não possuem natureza fiscal, mas, sim, sancionatória. Portanto, não se submetem à disciplina daqueles créditos, com eles compartilhando tão só o procedimento judicial de cobrança. São sanções impostas por descumprimento da legislação eleitoral e destinam-se ao Fundo Partidário e, pois, aos partidos políticos, nos termos do artigo 17, § 3o, da Lei Maior. Nenhuma relação apresenta com a arrecadação de recursos para as despesas correntes do Estado. O pior é que esse equivocado posicionamento carreia descrédito às decisões da Justiça Eleitoral, que a toda evidência se tornam inexequíveis. Melhor seria, então, que as execuções fossem promovidas pelo Ministério Público ou pela Advocacia da União. Não se pode olvidar que o inadimplemento do débito ou das parcelas em que for dividido impede o devedor de obter certidão de quitação eleitoral. Consequentemente, ficará impossibilitado de registrar sua candidatura para quaisquer cargos político-eletivos, nos termos do artigo 11, § 1o, VI, § 8o, I, da Lei no 9.504/97. 26 AÇÃO RESCISÕRIA ELEITORAL A ação rescisória eleitoral é prevista no art. 22, I, j, do Código Eleitoral (incluído pela LC no 86/96), que trata da competência do Tribunal Superior Eleitoral. Originalmente, essa alínea continha a seguinte redação: “j) a ação rescisória, nos casos de inelegibilidade, desde que intentada dentro de cento e vinte dias de decisão irrecorrível, possibilitando-se o exercício do mandato eletivo até o seu trânsito em julgado”. Todavia, ao decidir a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI no 1.459-5 – DJ 7-5-1999 –, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expressão “possibilitandose o exercício do mandato eletivo até o seu trânsito em julgado”. Assim, atualmente só a primeira parte encontra-se em vigor. A ação rescisória suscita análise de dois juízos, a saber: o rescindente e o rescisório. O juízo rescindente é aquele preliminar que caracteriza a ação rescisória como tal e consiste no pedido, formulado pela parte autora, em razão do qual será decidido se a coisa julgada deve ser desconstituída, ou não. Para análise desse pedido é necessária a invocação de pelo menos uma das hipóteses legalmente previstas. Sendo o pedido rescindente julgado procedente, “o tribunal rescindirá a decisão” (CPC, art. 974 do CPC, primeira parte). Essa decisão possui natureza desconstitutiva, porque desfaz o julgado impugnado. Desconstituída a decisão transitada em julgado, com o acolhimento do juízo rescindente, passa-se à formulação do segundo juízo, o rescisório. Este é aquele que promove novo julgamento da causa (CPC, art. 974 do CPC, segunda parte). O aludido do art. 22, I, j, do CE não indicou os fundamentos que podem embasar o juízo rescindente. Face à omissão legal, aceita-se a aplicação por analogia – e com as adaptações necessárias – das hipóteses arroladas no artigo 966 do CPC, segundo o qual a decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: “I – se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II – for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV – ofender a coisa julgada; V – violar manifestamente norma jurídica; VI – for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII – obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. § 1o Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. § 2o Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça: I – nova propositura da demanda; ou II – admissibilidade do recurso correspondente. § 3o A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.” O § 4o desse dispositivo prevê hipóteses em que a ação cabível será anulatória – e não rescisória –, nos seguintes termos: “§ 4o Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.” A ação rescisória eleitoral segue procedimento especial. O prazo para ajuizamento é de 120 dias contado do trânsito em julgado da decisão que se pretende desfazer. Dada a expressa previsão contida no artigo 22, I, j, do CE, não se aplica aqui o lapso de dois anos previsto no art. 975 do CPC. Detém legitimidade ad causam ativa quem foi parte no processo que deu origem à decisão rescindenda. Além disso, o artigo 487 do CPC ainda confere legitimidade ao terceiro juridicamente interessado e também ao Ministério Público, este apenas nas seguintes hipóteses: “(a) se não foi ouvido no processo, em que Ihe era obrigatória a intervenção; (b) quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei; c) em outros casos em que se imponha sua atuação;” A citada alínea j, I, art. 22 do CE atribuiu competência rescisória tão somente ao TSE, de sorte que, diante da expressa previsão legal e da incidência do princípio da especialidade, os Tribunais Regionais Eleitorais não detêm competência para processar e julgar a ação em tela, nem mesmo em face de seus próprios julgados. No âmbito do Tribunal Superior, o processo tramitará sob a responsabilidade do relator que for sorteado. Esse, em decisão singular, poderá in initio litis indeferir a petição inicial nas hipóteses previstas no artigo 330 do CPC, bem como julgar improcedente o pedido nas hipóteses do artigo 332 do mesmo código (CPC, art. 968, §§ 3o e 4o). A petição inicial também será rejeitada no caso de ajuizamento intempestivo da ação rescisória (TSE – AgR-AR no 185.440/PB – DJe 5-10-2012). A demanda deve ter por objeto a rescisão de decisão do próprio Tribunal Superior Eleitoral, proferida no âmbito de sua competência originária ou recursal. Destarte, esse sodalício não detém competência para rescindir julgado de Tribunal Regional, tampouco de juiz eleitoral de 1o grau. A decisão rescindenda pode ter natureza colegiada (= acórdão), ou monocrática (= singular, do relator do recurso) – contanto que essa última tenha apreciado o mérito da causa (TSE – AR no 64.621/BA – DJe 22-8-2011, p. 15). Quanto à matéria impugnável, a enfocada alínea j estabelece expressamente que a decisão cujo desfazimento se pleiteia deve versar sobre inelegibilidade. Assim, há mister que se tenha declarado constituído inelegibilidade. De sorte que o julgado rescindendo deve proceder de: (i) AIJE fundada artigo 22, XIV, da LC no 64/90; (ii) processo de registro de candidatura; (iii) ação impugnatória registro de candidatura (AIRC); ou, (iv) recurso contra expedição de diploma (RCED) fundado artigo 262 do CE. ou no de no “[…] 1. No âmbito da Justiça Eleitoral, a ação rescisória só é cabível para desconstituir acórdãos do TSE que contenham declaração de inelegibilidade (art. 22, I, j, do Código Eleitoral). Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do Relator” (TSE – AgRAR no 179.722/ PE – DJe 24-9-2012, p. 25). Note-se que o termo inelegibilidade é aí compreendido em sentido estrito, de maneira que é incabível a ação em apreço se o julgado rescindendo versar sobre “ausência de condição de elegibilidade” (TSE – AgR-AR no 16.927/SP – DJe, t 164, 28-8-2013, p. 36; AgR-AR no 4.975/MT – DJe 9-8-2013, p. 167). É preciso que a decisão tenha apreciado o mérito da causa ou do recurso, pronunciando-se efetivamente acerca da inelegibilidade. Não atende a esse pressuposto o julgado que extinguiu o processo sem apreciar-lhe o mérito, bem como o que não conheceu ou negou seguimento ao recurso. Nesse sentido, a jurisprudência tem afirmado ser incabível ação rescisória para desconstituir ato do TSE que “se limitou a julgar inadmissível recurso especial” (TSE – AgR-AR no 422.426/TO – DJe, t. 208, 311-2011, p. 68; AgR-AR no 150.911/ SP – DJe 12-5-2011, p. 28-29). Em tal quadro, indevida é a via processual em exame para rescindir atos jurisdicionais que, na verdade, figuram como pressuposto ou causa de juízos declaratórios de inelegibilidade. Isso ocorre, e. g., com as ações fundadas nos artigos 30-A (captação ou gasto ilícito de recurso em campanha eleitoral), 41-A (captação ilícita de sufrágio) e 73 (conduta vedada a agente público), todos da LE, que não têm por objeto direto nem a declaração nem a constituição de inelegibilidade e, por tal razão, as decisões nelas prolatadas não podem ser desfeitas via ação rescisória eleitoral. É que essas ações ensejam a inelegibilidade apenas de modo indireto ou reflexo, nos termos do artigo 1o, I, j, da LC no 64/90; de sorte que a inelegibilidade somente será declarada em futuro e eventual processo de registro de candidatura (isso porque, na dicção do § 10 do artigo 11 da LE: “as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”). Nesse sentido: “Ação rescisória. Cabimento. 1. A ação rescisória somente é cabível no âmbito da Justiça Eleitoral contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral e que verse sobre inelegibilidade. 2. Não cabe ação rescisória para desconstituir decisão condenatória, em sede de representação do art. 41-A da Lei no 9.504/97, já que nela não há, no âmbito da própria ação, declaração de inelegibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do Relator” (TSE – AgRAR no 41.557/PA – DJe, t. 201, 17-10-2012, p. 15). “[…] 2. Não é possível, por meio da via excepcional da ação rescisória, a simples pretensão de rediscussão da causa de indeferimento do registro de candidatura. […]” (TSE – AgR-AR no 185.440/PB – DJe 5-10-2012). No plano dos efeitos – e, pois, no âmbito do juízo rescisório –, se o pedido de registro de candidatura foi indeferido com fundamento em inelegibilidade, a procedência da rescisória implicará seu deferimento. Por outro lado, se foi imposta sanção de inelegibilidade com fulcro no artigo 22, XIV, da LC no 64/90, a procedência do pedido rescisório a extinguirá, restabelecendo-se a elegibilidade do autor. Para impugnar a decisão, pode-se cogitar dos seguintes recursos: (i) decisão singular: agravo interno; (ii) decisão colegiada: embargos declaratórios e recurso extraordinário. REFERÊNCIAS ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 4. ed. Trad. Alfredo Bosi. Rev. Ivone Castilho Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2003. AFONSO DA SILVA, Virgílio. O proporcional e o razoável. RT. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 91, no 798, abr. 2002, p. 23-50. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. _________ . 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