Responsabilidad proporcional y daño ambiental. Algunas precisiones semánticas y axiológicas

RD mbb AAm REVISTA DEDE REVISTA DERECHO DERECHO AMBIENTAL AMBIENTAL DOCTRINA, DOCTRINA,JURISPRUDENCIA, JURISPRUDENCIA, LEGISLACIÓN LEGISLACIÓN YY PRÁCTICA PRÁCTICA Octubre - Diciembre 2023 | 76 ISSN 1851-1198 ABELEDOPERROT ABELEDOPERROT ISSN: 1851-1198 RNPI: 5074815 Todos los derechos reservados © ABELEDOPERROT S.A. Dirección, administración y redacción Tucumán 1471 (C1050AAC) laley.redaccionjuridica@tr.com Ventas CASA CENTRAL Tucumán 1471 (C1050AAC) Tel.: 0810-266-4444 LOCAL I FACULTAD DE DERECHO - UBA Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB) Tel. / Fax: 4806-5106 Atención al cliente: 0810-266-4444 Buenos Aires - Argentina Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina. Nota de la Dirección: Las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten. Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de noviembre de 2023, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I., Bernardino Rivadavia 130, Avellaneda - Provincia de Buenos Aires, República Argentina RD Amb REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, LEGISLACIÓN Y PRÁCTICA Octubre - Diciembre 2023 | 76 ABELEDOPERROT DIRECCIÓN ACADÉMICA Mónica Pinto COMITÉ HONORARIO Agustín Gordillo Aída Kemelmajer Alberto J. Bueres Carlos Etala Cecilia Grosman Eugenio Bulygin Eugenio R. Zaffaroni Héctor Alegria José Tobías Julio C. Rivera Nelly Minyersky Noemí Lidia Nicolau COMITÉ ACADÉMICO Administrativo Carlos F. Balbín Fernando R. García Pullés Ernesto A. Marcer Guido Santiago Tawil Constitucional Alberto B. Bianchi Roberto Gargarella María Angélica Gelli Juan V. Sola Internacional Privado María Susana Najurieta Alfredo Mario Soto María Elsa Uzal Internacional Público Susana Ruiz Cerutti Silvina González Napolitano Raúl Vinuesa Familia Carlos Arianna Luis Ugarte Adriana Wagmaister Civil Carlos Hernández Sebastián Picasso Sandra Wierzba Diego Zentner Penal Mary Beloff Alberto Edgardo Donna Daniel Pastor Comercial Rafael Mariano Manóvil Horacio Roitman Filosofía Ricardo Guibourg Rodolfo Vigo Derechos Humanos Laura Giosa Roberto Saba Ambiental Néstor Cafferatta Leila Devia Silvia Nonna Laboral Mario Ackerman Adrián Goldin COMITÉ EDITORIAL Penal Fernando Córdoba Fernando Díaz Cantón Ivana Bloch Marcelo Ferrante Marcos Salt Marcelo Sgro Criminología Gabriel Ignacio Anitua Matías Bailone Máximo Sozzo Familia Laboral Civil Constitucional Silvia Eugenia Fernández Eleonora Lamm Ida Scherman Carlos Calvo Costa Luis Daniel Crovi María Victoria Famá Adriana Krasnow Luis F. P. Leiva Fernández Máximo Gonzalo Sozzo Lucas Caparrós Juan Pablo Mugnolo Claudia Priore María Gabriela Ábalos Marcela Basterra María Laura Clérico César Sebastián Vega COMITÉ EDITORIAL (Continuación) Internacional Público Emiliano Buis Alejandro Chehtman Natalia Luterstein Nahuel Maisley Internacional Privado Paula María All Nieve Rubaja Luciana Scotti Administrativo Derechos Humanos Comercial Ambiental Alfonso Buteler María Paula Renella Susana Vega Leonardo Filippini Calógero Pizzolo Silvina Zimerman Mariana Catalano José Esaín Hugo Acciarri Pablo Heredia Lorena Schneider Pamela Tolosa Filosofía Marcelo Alegre Claudio Eduardo Martyniuk Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Director Editorial Fulvio G. Santarelli Jefa de Redacción Yamila Cagliero Editores Nicolás R. Acerbi Valderrama Jonathan A. Linovich Elia Reátegui Hehn Érica Rodríguez Marlene Slattery ÍNDICE DOCTRINA Las generaciones futuras. El desafío de saltar el umbral del tiempo presente Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti............................................................................................... 3 ¿Existe el cambio climático? El caso “Held v. State of Montan” Carlos Aníbal Rodríguez.................................................................................................................... 31 El régimen ambiental del dominio público Aníbal J. Falbo................................................................................................................................... 42 Títulos valores como herramientas de protección ambiental María de los Milagros Iglesias - Alina Berenice Barolin................................................................... 49 Alcances de la protección del patrimonio cultural en el caso de la serie “Intervenciones” de Ernesto Deira Nuria Asnard...................................................................................................................................... 60 DAÑO AMBIENTAL Responsabilidad proporcional y daño ambiental. Algunas precisiones semánticas y axiológicas Renato Antonio Valazza.................................................................................................................... 67 DERECHO ANIMAL De cosas a seres sintientes: implicaciones de la reforma del Código Civil español sobre el régimen jurídico de los animales María González Lacabex................................................................................................................... 83 DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Justicia climática y su reciente gran avance Paola Doris Cortés Martínez.............................................................................................................. 93 La evolución del sistema de Estrasburgo hacia los derechos humanos ecológicos mediante normas ecológicas mínimas Natalia Kobylarz................................................................................................................................ 98 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios. Evolución e implementación de los marcos legales en América Latina y el Caribe bajo el protocolo de Nagoya Jorge Cabrera Medaglia.................................................................................................................... 111 Acuerdo de Escazú: implicaciones, desafíos y oportunidades para Costa Rica Mario Peña Chacón........................................................................................................................... 140 Acuerdo de Escazú: reflexiones sobre el acceso a la información ambiental. Un abordaje desde la teoría de La sociedad de la transparencia de Byung-Chul Han Nelson Denis Saralegui..................................................................................................................... 152 ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES La implementación normativa del derecho a la alimentación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Una mirada desde las propuestas del Pacto de Milán Mirna Florentín - María Eugenia González Cuidet........................................................................... 173 CAMBIO CLIMÁTICO Desplazados ambientales. Las personas detrás Alexis M. Palacios.............................................................................................................................. 187 COMENTARIOS BIBLIOGRÁFICOS “Derecho de aguas: estudio sobre el uso, preservación y dominio de las aguas públicas” Juan José Greco................................................................................................................................. 211 DOCTRINA Las generaciones futuras El desafío de saltar el umbral del tiempo presente Néstor A. Cafferatta (*) Enrique Peretti (**) Sumario: I. Un continuo ininterrumpido, las generaciones.— II. El antecedente de la Convención de la Unesco.— III. Conferencias de Naciones Unidas de 1972 y 1992.— IV. Legislación ambiental argentina.— V. Jurisprudencia ambiental argentina.— VI. Un precedente judicial olvidado.— VII. Explosión de los litigios climáticos.— VIII. Principios de Maastricht de Derechos Humanos de las Generaciones Futuras.— IX. Colofón.— X. Bibliografía complementaria. I. Un continuo ininterrumpido, las generaciones Hemos señalado que el tiempo transcurre y se computa de manera singular en el derecho ambiental (1). La cuestión de las generaciones futuras es un ejemplo más de los efectos del tiempo en el derecho, que en el caso de esta novísima disciplina jurídica —aun en formación o in fieri—, tiene una especial significación, porque la protección del ambiente tiene proyecciones inimaginables para la ciencia jurídica clásica. (*) Abogado (UBA). Titular de Cátedra de Derecho de los Recursos Naturales de la Facultad de Ciencias Jurídicas (USAL). Profesor y subdirector del Posgrado de Especialización en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Facultad de Derecho (UBA). Secretario de Juicios Ambientales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Exfuncionario de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación. (**) Exvocal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Santa Cruz, República Argentina. Miembro de Instituto Derecho por un Planeta Verde, Argentina. Profesor de la Carrera de Especialización en Derecho Ambiental en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Miembro honorario de la Academia Mexicana de Derecho Ambiental "Juan Velásquez", AC. (1) CAFFERATTA, Néstor A., "El tiempo y las cautelares en el derecho ambiental". LA LEY, 2007-B, 1341. TR LA LEY AR/DOC/818/2017. ¿Cómo juega el paso del tiempo en el derecho ambiental? Es curioso, pero en la especialidad el tiempo tiene un rol diferente que en otras disciplinas. Es que el derecho ambiental, con su carga heteróclita (2), “herética, mutante y descodificante” (Lorenzetti) (3), “revolución pendiente” [Martin Mateo, Ramón (4)], desafía la lógica jurídica tradicional, aun en su propia base de construcción; rompe con los casilleros clásicos del derecho, de los que está huérfano de tutela, porque exhibe como ningún otra rama del derecho, sujetos de protección atípicos, que se levantan como legitimados extraordinarios o anómalos, uno de ellos, objeto de este estudio, “Las generaciones futuras”, que están en el trasfondo de toda decisión de política ambiental, y aunque no existen, como fantasmas, se aparecen en la consideración de quienes deben gestionar, el medio ambiente. (2) LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel, "Intereses difusos y protección del patrimonio cultural en el Derecho Español", pp. 393-422, en obra colectiva, bajo la coordinación de Augusto M. MORELLO, en homenaje al profesor doctor PALACIO, Lino Enrique, "La Legitimación", Abeledo-Perrot, 1996, en especial p. 411, donde señala que la denominación intereses difusos, no es pacífica, por el contrario agolpa distintos términos, que pretenden sustituirla: entre los cuales menciona diversas variantes, metaindividuales, transindividuales, supraindividuales, categoriales, grupales, heteróclitos, fragmentarios, colectivos. (3) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del Derecho Ambiental". Ed. LA Ley, 2008, p. 2. (4) MARTIN MATEO, Ramón, "La revolución ambiental pendiente". Lección inaugural del curso académico 1999-2000, Universidad de Alicante, Biblioteca virtual Miguel Cervantes, 2000. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 3 Las generaciones futuras Todo ello porque el derecho ambiental es dual o bicéfalo, tiene dos dimensiones, o como lo enseñara calificada doctrina [Alenza García, José (5)], recuerda en la mitología a Jano, que “es el dios bifronte que se representa con dos caras opuestas. Una mira hacia el pasado. La otra hacia el futuro. Es el dios de las transiciones y por ello preside la nueva era del Derecho Ambiental”; en ese sentido, agrega que Jano es patrón de los portales y de los umbrales, y nos enseña que el pasado y futuro están unidos, aunque con la emergencia de nuevos paradigmas ambientales, es evidente una vocación explícitamente transformadora. Por ello, tras sostener que el derecho ambiental exhibe cien caras, un notable académico mexicano, dijo que, en su dimensión temporal, era bicrónico [Ojeda Mestre, Ramón (6)]. La temática de las generaciones futuras es continuo ininterrumpido en el tiempo, y plantea problemas imperecederos. Tal es así que se ha llegado a describir esta temática, como el “problema perenne de las generaciones”, tal como lo ha mencionado el historiador chileno Marco Martín (7). Antônio Benjamin (8) califica de “antropocentrismo intergeneracional” una forma temporalmente ampliada de la visión antropocéntrica clásica, ya que enfatiza obligaciones del presente para con los seres humanos del futuro. (5) ALENZA GARCÍA, José F., "Principios clásicos para la nueva era del derecho ambiental", Cap. 1, pp. 11- 38, en especial, Una nueva Era del Derecho Ambiental al Servicio de Jano", Título I, en obra colectiva "Viejos y nuevos principios del derecho ambiental". Directores: Blanca Soro Mateo y Jesús Jordano Fraga. Coordinador: Santiago Álvarez Carreño. Tirant lo Blanch, 2021. (6) OJEDA MESTRE, Ramón, De este entrañable autor, "Las cien caras del derecho ambiental". Medio Ambiente & Derecho: Revista electrónica de derecho ambiental, ISSN-e 1576-3196, N.º 12-13, 2005. Vid. "El derecho ambiental del siglo XXI", Medio Ambiente & Derecho: Revista electrónica de derecho ambiental. https://huespedes. cica.es/gimadus/09/dcho_amb_XXI.htm. (7) Marco, A. Martin, H., "La teoría de las generaciones de Ortega y Gasset: Una lectura del Siglo XXI". Tiempo y Espacio, año 17, vol. 20, 2008, pp. 98-110. (8) BENJAMIN, Antônio H., "Teoría General do Direito Ambiental Brasileiro. Uma Contribuicao Biocéntrica", tesis presentada en el curso del doctorado del programa 4 • RDAmb • DOCTRINA Encontrando en la noción de “desarrollo sustentable” su expresión más conocida. Apunta que el principio de equidad intergeneracional se basa en la solidaridad, en lo que denomina “antropocentrismo intergeneracional” (Benjamin, Antonio) que para algunos se traduce en una especie de “contrato social intergeneracional”, que garantiza el futuro con las mismas oportunidades que fueron abiertas en el pasado, se apoya en la noción de solidaridad, una derivación relativamente tardía de la idea de “fraternidad”, que junto con la libertad y la igualdad, componen el trinomio ético-político jurídico difundido universalmente por la Revolución francesa. La idea de “generación” expresada magistralmente por José Ortega y Gasset (9), es un conde posgraduación de Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Río Grande do Sul, como requisito parcial para la obtención del Grado de Doctor en Derecho, bajo la orientación de la profesora Doctora Claudia Lima Márquez, Porto Alegre, 2008, en el capítulo IV "Fundamentos Éticos do Direito Ambiental". Del mismo autor: "¿Derechos de la naturaleza?", en "Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI", Oscar J. AMEAL (dir.) - Silvia TANZI (coord.), en homenaje al profesor Roberto LÓPEZ CABANA, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001. Esta posibilidad de derramamiento intergeneracional de la solidaridad, —destaca— es una creación del ambientalismo post industrial. Asimismo, señala que León Bourgeois ("Solidarité", A. Colin, París, 1926, 11ª ed., p. 22), uno de los precursores del estudio del tema, ya defendía, cuando el Siglo XX daba sus primeros pasos, que "no es suficiente considerar el vínculo de la solidaridad que une al hombre al resto del mundo a cada momento de sus existencia", pues se trata, además, de reunir "las partes que coexisten en una hora dada, conectar igualmente lo que es hoy y lo que fue ayer, todo el presente y todo el pasado, como reunir todo el presente y todo el porvenir. La humanidad se dice justamente, se compone más de muertos que de vivos". (9) ORTEGA Y GASSET, José, "En torno a Galileo", publicado en el t. V, pp. 13- 164, de sus "Obras completas", Revista de Occidente, Madrid, 1951, sostuvo que es un error querer analizar la vida como si fuera una categoría matemática. Ninguna persona es joven o vieja de un año para otro, se convive en un espacio generacional una cantidad de años y esa es la base constitutiva de una generación. Ideología, gusto y moralidad no son más que consecuencias o especificaciones de la sensación radical ante la vida, de cómo se sienta la existencia en su integridad indiferenciada. Esta que llamaremos "sensibilidad vital" es el fenómeno primario en historia. Ortega y Gasset representó a la generación como "una caravana dentro de la cual va el hombre prisionero (de Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti cepto clave del desarrollo humano, que reúne datos cronológicos temporales de convivencia social, con datos culturales, de experiencias compartidas, en espacios comunes. Para el genial filósofo y ensayista español, “una generación es una moda integral de existencia que se fija indeleble sobre el individuo”. Destaca en su obra que “comunidad de fecha y comunidad espacial son los atributos de una generación. Juntos significan la comunidad de destino esencial”. Asimismo, que “se convive en un espacio generacional una cantidad de años y esa es la base constitutiva de una generación. Una generación es como un nuevo cuerpo social sus usos sociales, creencias, presiones externas, modas, del 'espíritu de ese tiempo'), pero a la vez secretamente voluntario y satisfecho. De cuando en cuando se ve pasar otra caravana con su raro perfil extranjero: es la otra generación. Tal vez en día festival la orgía mezcla a ambas, pero a la hora de vivir la existencia normal, la caótica fusión se disgrega en los dos grupos verdaderamente orgánicos. Cada individuo reconoce misteriosamente a los demás de su colectividad, como las hormigas de cada hormiguero se distinguen por una peculiar adoración. El descubrimiento de que estamos fatalmente adscriptos a un cierto grupo de edad y a un estilo de vida, es una de las experiencias melancólicas que antes o después todo hombre llega a hacer". En su teoría de las generaciones, la historia enseña una escala de valores como guías para el obrar futuro. Toda generación tiene una dimensión en el tiempo histórico y una dimensión en el espacio. En cada fecha, el círculo de convivencia humana es más o menos amplio. En cada tiempo coexisten tres generaciones en forma simultánea, los de 20, los de 45 y los de 60 y, cada uno de ellos con su propia visión del hoy. Todo hoy envuelve en rigor tres tiempos distintos, tres "hoy" diferentes o, dicho de otra manera, que el presente es rico de tres grandes dimensiones vitales. "Hoy" es para uno de veinte años, para otros, cuarenta, para otros, sesenta; y eso, que siendo tres modos de vida tan distintos que ser el mismo "hoy". Todos somos contemporáneos. Solo se coincide con los coetáneos. Urge distinguir entre coetaneidad y contemporaneidad. Si todos los contemporáneos fuésemos coetáneos, la historia se detendría anquilosada, putrefacta, en un gesto definitivo, sin posibilidad de innovación radical ninguna. Para Ortega y Gasset, "el yoísmo" jamás abandona al ser. Se nace y se muere en la más absoluta intimidad. La vida siempre es interioridad. Nunca puede desvincularse el yo de la intimidad. Pero para la historicidad, las vidas en distintos períodos, siempre está supeditada a las creencias de cada tiempo. El hombre "hace" el mundo, "forja" un horizonte. Mientras que los hombres son los mismos, lo que no permanece igual son las circunstancias. Cada vida está sumergida en una determinada circunstancia de la vida colectiva. Por eso Ortega dirá que "yo soy y mis circunstancias". íntegro, con su minoría selecta y su muchedumbre, que ha sido lanzado en el ámbito de la existencia con una trayectoria vital determinada. Cada generación es discípula de una más vieja y maestra de otra más joven”. Para esta concepción, cada tiempo tiene sus preocupaciones, sus grandes temas y sus paradigmas o pautas guías del conjunto. También los tiempos de crisis. Gilbert G. Hottois (10), profesor de Filosofía de la Universidad de Bruselas, afirma que “el tema de las generaciones futuras se impone a partir de los años 1960-1970, adquiriendo un significado nuevo en el marco del problema del depósito final de los residuos radiactivos. Ahora bien, este problema se refiere a períodos del orden de varios miles de años e incluso decenas de miles”, lo que “desde el punto de vista de las temporalidades biológicas, geológicas y cósmicas siguen siendo una extensión temporal insignificante”. Concluye que, “filosóficamente, parece tan importante reflexionar sobre aspectos, en que el cálculo del futuro se revela imposible, como en las modalidades de este cálculo relativo al futuro a corto y mediano plazo”. Una primera cuestión relacionada con esta temática nos llama la atención. ¿Dónde se ubica en el tiempo, la problemática de las generaciones futuras? En la trayectoria de la vida comunitaria, de las sucesivas generaciones, parece razonable (y hasta una obviedad) pensar en ella, con visión de futuro, en un plazo remoto. La clave de bóveda acá es la futuridad. Por ello, filosóficamente, Ascensión Cambrón Infante (11) ensaya una respuesta a este interrogante, cuando señala que “es correcto situar el problema de las generaciones futuras en el largo plazo, aunque esa transtemporalidad añade múltiples dificultades teóricas para el tratamiento de los derechos de las generaciones futuras”. Es que, como surge de los “Principios de Maastricht sobre los derechos humanos de las generaciones futuras” (a los que nos referiremos (10) HOTTOIS, Gilbert, "Generaciones futuras", según la referencia que hace Ascensión Cambrón Infante, en el trabajo que más abajo se cita. (11) CAMBRÓN INFANTE, Ascensión, "Generaciones futuras", en la obra Enciclopedia de Bioderecho y Bioética, bajo la dirección de Carlos María ROMEO CASABONA, Cátedra de Derecho y Genoma Humano, disponible en página web enciclopedia-bioderecho.com. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 5 Las generaciones futuras más adelante), Preámbulo, “El reconocimiento y la garantía de los derechos de las generaciones futuras exige una evolución de los procesos de toma de decisiones para considerar y asegurar tanto la justicia como la sostenibilidad a lo largo de una serie de escalas temporales que incluyen el presente, el corto plazo y el futuro lejano”. Asimismo, en las Disposiciones Generales, es relevante la definición adoptada de “generaciones futuras”, la que pone el acento en la cuestión existencial del tiempo, en clave de futuro lejano, como “aquellas que aún no existen, pero que existirán y heredarán la Tierra”. Desde esta tesitura, podría afirmarse, según lo enseña el notable jurista francés, Michel Prieur (12), que “el derecho conlleva unas normas intangibles valederas de una cláusula de eternidad, según la expresión de las teorías normativistas de Kelsen y Merck”. En ese sentido, el profesor de Limoges enseña que el principio de “no regresión” en el ámbito de la especialidad, se justifica: 1. por el carácter finalista del derecho ambiental; 2. por la esencia teleológica de este, con valores vinculados al ser humano; y 3. en defensa de las generaciones futuras. Para Priuer, “la regresión del derecho ambiental que se decida hoy constituirá una vulneración de los derechos de las generaciones futuras, ya que lleva a imponer a dichas generaciones un medio ambiente degradado; en la actualidad al modificar una ley ambiental para reducir su grado de protección, estamos imponiendo a las generaciones futuras un ambiente más degradado a través de una ley con contenido regresivo”. François Ost y Mar Van Hoecke (13) señalaron al respecto que “un ser humano no puede ser apartado de la cadena de generaciones su(12) PRIEUR, Michel, "El nuevo principio de no regresión en el derecho ambiental", acto de investidura del grado de doctor honoris causa, Prensas Universitarias de Zaragoza, 21 de junio de 2001. (13) FRANCOIS OST - MARK VAN HOECKE. "Del contrato a la transmisión. Sobre la responsabilidad hacia las generaciones futuras". Academia Europea de teoría del Derecho. Bruselas, Doxa 22 (1999). Traducción: Isabel Infante Vidal. Vid. FRANCOIS OST, "El tiempo, cuarta dimensión de los derechos humanos", https:// revistas.ucm.es/indez.php/ANDH/article/view/ANDH0000110287A/21061. 6 • RDAmb • DOCTRINA cesivas. Para tomar esto en cuenta, tenemos que partir de conceptos como 'responsabilidad' y 'traspaso de una herencia' y de principios como la 'igualdad entre generaciones' y no de conceptos como 'contrato' y 'reciprocidad'. El hecho de que somos lo que somos gracias a las generaciones previas, crea el deber de transferir unas condiciones similares para una buena vida a las generaciones futuras. Desde este punto de vista, todas las generaciones son iguales, sin ninguna reciprocidad”. II. El antecedente de la Convención de la Unesco Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, se esboza la idea de las generaciones futuras, en el compromiso adoptado por la Organización de Naciones Unidas en 1945 en San Francisco, al declarar que “hay que preservar a las generaciones futuras de las plagas de la guerra”. En la misma línea, se pronuncia la Convención de la Unesco del patrimonio mundial natural y cultural, de noviembre de 1972, en cuyo art. 4º se incluye un párrafo dedicado al valor y transmisión a las generaciones futuras del patrimonio natural y cultural. Finalmente, fruto de una reunión de expertos los días 25 y 26 de febrero de 1994, emite en La Laguna, la “Declaración Universal de los Derechos Humanos de las generaciones futuras”, con un título preliminar y catorce [14] artículos. Cabe señalar que este relevante documento internacional de la Unesco contiene el reconocimiento de una serie de “derechos nuevos”, como el derecho a una Tierra preservada (art. 1º), el derecho a la libertad de opciones de las generaciones futuras (art. 2º), el derecho a conocer sus orígenes y su identidad (art. 2º), el derecho al uso del patrimonio común de la humanidad (art. 10), el derecho a la paz (art. 11). Asimismo, la intangibilidad de los derechos humanos de las personas pertenecientes a las generaciones futuras (art. 13). Luego, desde una consideración de los derechos que el Derecho Internacional ya reconoce, se enuncian el derecho a la vida y a la preservación de la especie humana (el genoma y la herencia común de la humanidad, art. 3º), limitación de perjuicios futuros al derecho de propiedad (art. 6º), el derecho a la conservación y transmisión de los bienes cul- Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti turales (art. 7º), derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado (art. 9º). El art. 14 y final, está dedicado a la puesta en práctica de los derechos humanos de las generaciones futuras, y se refiere, además, a la necesidad de asumir públicamente el deber de velar por la defensa de las generaciones futuras. Peter Häberle (14) concibe a la Constitución como un estadio cultural. “En tanto cultura, la Constitución debe ser concebida, ya de modo real, ya de modo ficticio, como contrato (social)”. “La Constitución es un 'pacto de las generaciones', a través del cual se realiza la constitución del pueblo de una manera tangible para la ciencia cultural”. Al respecto, sostiene que todas las cláusulas de patrimonio cultural evocan la idea de fideicomiso. Los Estados contratantes son “fideicomisarios” de su propia cultura y de la cultura “de valor universal”. La conclusión real de un contrato social en materia de cultura y naturaleza entre los Estados y pueblos debe ser pensada extendiéndolo a la persona individual. Las personas protegidas en los Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1966 son partes contratantes, también desde la perspectiva de las generaciones, esto es, como contrato generacional cultural (véase art. 4º del convenio Unesco 1972: “así como asegurar su transmisión a las generaciones venideras”). III. Conferencias de Naciones Unidas de 1972 y 1992 En este sentido, es oportuno recordar que la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de Estocolmo, 1972, expresa como principio 1: “El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad, y al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna de gozar de bienestar y tienen la solemne obligación de proteger y de mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras”. En ese sentido, y tal como lo destaca Leonardo Boff (15) en el Informe Brundtland (Nuestro (14) HABERLE, Peter, "El Estado Constitucional", traducción Héctor FIX-FIERRO, Ed. Astrea, 2007, pp. 446447. (15) BOFF, Leonardo, "Sustentabilidad. La urgencia Futuro Común, que se presentó en la Conferencia de 1992) “aparece con claridad la expresión 'desarrollo sustentable', definido como 'aquel que atiende a las necesidades de las generaciones actuales sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de atender a sus necesidades y aspiraciones'. Esta definición ha llegado a hacerse clásica y a imponerse en casi toda la literatura relacionada con el tema... En la Carta de Río de Janeiro se afirma claramente que 'todos los Estados y todos los individuos deben, como requisito indispensable para el desarrollo sustentable, cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza, de forma que se reduzcan las disparidades en los distintos modelos de vida y se atienda mejor a las necesidades de la mayoría de la población del mundo'”. Agrega que “a partir de la revolución científica del siglo XVI (Galileo Galilei, René Descartes, Francis Bacon y otros), profundizada por la primera revolución industrial (desde 1730 en Inglaterra), Occidente gestó el gran ideal de la modernidad: el progreso ilimitado construido sobre la base de un proceso industrial productor de bienes de consumo a gran escala y a expensas de la explotación sistemática de la Tierra, considerada como un baúl de recursos, falto de espíritu y entregado al ser humano para su disfrute”. Asimismo, formula una reflexión llamativa con relación a las ideas de la modernidad: “un planeta finito no soporta un proyecto infinito. Los dos presupuestos de la modernidad evidenciaron ser ilusorios. El primero de tales presupuestos era que los recursos naturales serían infinitos; ahora sabemos que no lo son. El segundo, que podríamos avanzar infinitamente en dirección al futuro, pues el progreso no tiene límites, lo cual es otra ilusión, porque si quisiéramos extender el actual bienestar de los países industrializados al resto de los países, necesitaríamos varias Tierras. Ambos infinitos, por tanto, eran y siguen siendo otras tantas falacias que han movido mentes y corazones durante muchas generaciones y nos han conducido a la actual crisis ambiental”. ante el grito de la Tierra". Santa María, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, año 2017, 1ª edición, ps. 37-38, 43-44 y 78. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 7 Las generaciones futuras Intensificando su crítica al antropocentrismo exacerbado, sostiene que “lo que agrava el antropocentrismo es el hecho de que pone al ser humano fuera de la naturaleza, como si no formara parte de ella ni dependiese de ella. La naturaleza podría perfectamente continuar sin el ser humano. Este, sin embargo, no puede pensar siquiera en sobrevivir sin aquella. Por si fuera poco, el ser humano se puso por encima de la naturaleza, en una posición de mando, cuando en realidad no es más que un eslabón en la corriente de la vida. Tanto él como los demás seres son criaturas de la Tierra, y todos los seres vivos juntos formamos, como insiste la Carta de la Tierra, la comunidad de vida”. futuras con la siguiente formulación: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo”. La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 (La Cumbre de la Tierra), de la Conferencia de Naciones Unidas, consagra la idea de equidad intergeneracional, como principio 3, que se enuncia: “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que Responda Equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”. Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. El papa Francisco en su Encíclica Laudato Si (16): “el cuidado de nuestra casa común”, del 24/05/2015, expresa en el párrafo 159: “La noción de bien común incorpora también a las generaciones futuras. Ya no puede hablarse de desarrollo sostenible sin una solidaridad intergeneracional. Cuando pensamos en la situación en que se deja el planeta a las generaciones futuras, entramos en otra lógica, la del don gratuito que recibimos y comunicamos. Si la Tierra nos es donada, ya no podemos pensar solo desde un criterio utilitarista de eficiencia y productividad para el beneficio individual. No estamos hablando de una actitud opcional, sino de una cuestión básica de justicia, ya que la tierra que recibimos pertenece también a los que vendrán”. IV. Legislación ambiental argentina La Constitución Nacional introduce en el art. 41 (1º párr.) el concepto de generaciones (16) Para ampliar, CAFFERATTA, Néstor A.- PERETTI, Enrique O., "Nuevos desafíos del derecho ambiental. La solidaridad y la sustentabilidad como pilares del derecho ambiental". Rubinzal Culzoni Editores, 2019. Cap. II, Encíclica "Laudato Si": una hoja de ruta indispensable, pp. 75-101. 8 • RDAmb • DOCTRINA La ley 25.675 General del Ambiente de Argentina consagra en el art. 4º la debida protección de las generaciones futuras, “en clave de futuridad”, al decir de Daniel Sabsay y Cristian Fernández (17), en el enunciado de los principios de política ambiental, bajo la siguiente formulación: Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. El Convenio Regional de Escazú para América Latina y el Caribe, de Acceso a la Información, Participación y Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales (ley 27.566) (18) declara en su (17) SABSAY, Daniel A. - FERNÁNDEZ, Cristian H., "Principios de solidaridad, cooperación y equidad intergeneracional", LA LEY, 2017-B, 9 de marzo de 2017, p. 1. Para ampliar, en otro orden, SAUX, Edgardo, "El principalismo como fuente prioritaria en el Derecho Ambiental". Rubinzal-Culzoni, Revista de Derecho de Daños, 2022-3, p. 517. (18) ESCAZÚ: "Hacia la democracia ambiental en América Latina". Universidad Nacional del Litoral. PRIEUR, Michel - SOZZO, Gonzalo - NÁPOLI, Andrés, 2020. Edición digital. "Acuerdo de Escazú: pacto para la economía y democracia del siglo XXI". Carlos de Miguel (CEPAL), p. 20. "Principio 10: de Río 92 a Río+20. América Latina y el Caribe. ¿Qué 20 años no es nada?". María Eugenia Di Paola, PNUD-UBA, y María Laura Castillo Díaz, UBA (Argentina), p. 35. "El acuerdo regional sobre el acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe". Isabel De los Ríos, Universidad Central de Venezuela (Venezuela), p. 46. "Parte 2. Después de 20 años de experiencia de la Convención de Aarhus de 1998". La hipótesis del efecto horizontal de la Convención de Aarhus. Gérard Monédiai- Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti art. 3º, entre sus Principios, que guiarán su implementación: a) principio de igualdad y principio de no discriminación; c) principio de no regresión y principio de progresividad; e) principio preventivo; f ) principio precautorio; g) principio de equidad intergeneracional; y k) principio pro persona, que en su conjunto, re, Profesor Emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Limoges (Francia). CRIDEAU-OMIJ. Miembro de la organización CIDCE, p. 59. "El Acuerdo de Escazú a la luz de la experiencia del Convenio de Aarhus". Jerzy Jendroska, Universidad de Opole (Polonia). Miembro del Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus, p. 71. "El aporte del Comité de Cumplimiento de la Convención de Aarhus". Julien Bétaille, Université Toulouse 1 Capitole (Francia), p. 84. "La participación de la Unión Europea en la Convención de Aarhus". Nathalie Hervé-Fournereau, Universidad de Rennes (Francia), p. 98. "Parte 3. Escazú: el primer acuerdo multilateral ambiental de América Latina y el Caribe". La importancia del Acuerdo de Escazú John H. Knox, ex Relator Especial sobre derechos humanos y medio ambiente, Universidad de Wake Forest, Carolina del Norte (Estados Unidos), y Valeria Torres, CEPAL, p. 121. "Escazú como expresión vínculo entre derechos humanos y ambiente". Marcos Orellana, Relator Especial sobre la gestión de sustancias y desechos peligrosos de la ONU, p. 128. "El aporte de la sociedad civil al Acuerdo de Escazú". Nuevas formas para la negociación internacional. Andrea Sanhueza, representante electa del público en el Acuerdo de Escazú (Chile), y Andrés Nápoli, representante electo del público en el Acuerdo de Escazú, FARN (Argentina), p. 142. "Impacto del Acuerdo de Escazú frente a la conflictividad socioambiental". Daniel Barragán, Universidad de Los Hemisferios (Ecuador), p. 154. "Parte 4. Los aspectos sustanciales del Acuerdo de Escazú. Los principios del Acuerdo de Escazú. El Acuerdo de Escazú y la consagración de los principios de progresividad y no regresión". Mario Peña Chacón, Universidad de Costa Rica, p. 163. "Visión de Latinoamérica y el Caribe sobre democracia ambiental". Constance Nalegach Romero, negociadora principal de Chile para el Acuerdo de Escazú (Chile), p. 180. "El derecho de acceso a la información ambiental en el Acuerdo de Escazú". Paulo Affonso Leme Machado, Universidad Metodista de Piracicaba (Brasil), p. 189. "Los instrumentos de acceso a la información incorporados en el Acuerdo de Escazú y su posible impacto en América Latina y el Caribe". Danielle Andrade, representante electa del público para el Acuerdo de Escazú (Jamaica), p. 200. "La elaboración participativa de normas y decisiones regulatorias generales". Gonzalo Sozzo, Universidad Nacional del Litoral (Argentina), p. 211. "Los mecanismos de participación previstos en el Acuerdo de Escazú". Aníbal Falbo, Universidad Nacional de La Plata (Argentina), p. 218. "El acceso a la justicia en materia ambiental en Brasil. ¿Qué aportes surgieron a partir del Acuerdo de Escazú?". José Antônio Tietzmann e Silva, PUC Goiás, Universidade Federal de Goiás (Brasil), p. 227. "El debido proceso ambiental en el Acuerdo Regional de Escazú". Néstor A. Cafferatta, CSJN y Universidad de Buenos Aires (Argentina), p. 233. "Los mecanismos de —en bloque—, inciden sobre la cuestión objeto de este estudio. acceso a la justicia incorporados en el Acuerdo de Escazú". Gabriela Burdiles Peruci, Fiscalía del Medio Ambiente: FIMA (Chile), p. 247. "Parte 5. Defensores ambientales. El Acuerdo de Escazú ante la situación de riesgo de las personas defensoras ambientales en América Latina y el Caribe". Alejandra Leyva Hernández - Andrea Cerami, Centro Mexicano de Derecho Ambiental: CEMDA (México), p. 262. "Acuerdo de Escazú: urgente ratificación para la protección de las defensoras y los defensores ambientales". Aída Mercedes Gamboa Balbín, Derecho, Ambiente y Recursos Naturales: DAR (Perú), p. 271. "La cooperación para la democracia ambiental entre los países de América Latina y el Caribe". Lina Muñoz Ávila, Universidad del Rosario (Colombia), p. 280. "Parte 6. Fortalecimiento de capacidades. El fortalecimiento de las capacidades ambientales". Avance transdisciplinario en la educación para la sustentabilidad planetaria. Miguel Patiño Posse, CICDE (Colombia), p. 288. "Fortalecimiento de capacidades, cooperación e intercambio de información: factores relevantes para la implementación efectiva del Acuerdo de Escazú". Rubens Harry Born, Fundación Grupo Esquel (Brasil), y Tomás Severino, representante electo del público para el Acuerdo de Escazú (México), p. 301. "Parte 7. Implementación del Acuerdo El sistema de control internacional de la implementación del Acuerdo de Escazú". Ramón Ojeda-Mestre, Centro de Estudios Integrales sobre Innovación y el Territorio (México), p. 309. "La aplicación del Acuerdo de Escazú: la Conferencia de las Partes y el Comité de Apoyo a la Aplicación y el Cumplimiento". Michel Prieur, Universidad de Limoges y CICDE (Francia), p. 316. "Conclusión. El Acuerdo de Escazú. Una gran oportunidad para la construcción de la democracia ambiental en América Latina y el Caribe". Michel Prieur, Universidad de Limoges y CIDCE (Francia); Gonzalo Sozzo, Universidad Nacional del Litoral (Argentina), y Andrés Nápoli, FARN (Argentina). "Acuerdo Regional de Escazú. Enfoque internacional, regional y nacional". Director emérito Michel PRIEUR. Director Jorge A. FRANZA, JUSBAIRES Editorial, Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires, Consejo de la Magistratura, 2022. "Introducción al Conversatorio de Escazú". Néstor Alfredo Cafferatta, p. 23. "La aplicación provisional de Escazú por los Estados signatarios". Michel Prieur, p. 28. "¿Universalismo o regionalismo del derecho humano a un ambiente sano?". Michel Prieur, p. 35. "A propósito del Acuerdo de Escazú: ¿Qué ha sido de la participación pública en el proceso de ratificación de un tratado medioambiental?". Michel Prieur - José Juste Ruiz, p. 41. "Aarhus como antecedente de Escazú". Gabriel Real Ferrer, p. 48. "El Principio 10 de la Declaración de Río sobre el derecho a la participación pública en la evolución del Derecho Internacional Ambiental". José Juste Ruiz, p. 64. "Balances, prospectivas y potencial del Acuerdo de Escazú en el orden jurídico mexicano". Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 9 Las generaciones futuras Arístides Rodrigo Guerrero García, p. 67. "Prolusión sobre el Acuerdo de Escazú". Néstor Alfredo Cafferatta, p. 83. "Posición peruana frente a Escazú". Edwin Agustín Vegas Gallo y Wilfredo Vegas López, p. 135. "El Acuerdo de Escazú como dogmática de la Justicia y del proceso ambiental". Román José Duque Corredor, p. 149. "Derecho de acceso a la información ambiental en el Acuerdo de Escazú". Paulo Affonso Leme Machado, p. 160. "Acuerdo Regional de Escazú, presente y futuro". Carlos de Miguel, p. 172. "Desmitificando el Acuerdo de Escazú". Mario Peña Chacón, p. 191. "Perspectivas de México para el cumplimiento del Acuerdo de Escazú". Isaías Rivera Rodríguez, p. 195. "Decidir en favor de la naturaleza desde Escazú: Lecciones para la resolución de conflictos estructurales en materia ambiental. El Acuerdo de Escazú impulsa el acceso a instancias administrativas ambientales". Fernando José Montes de Oca - Domínguez, p. 207. "El Acuerdo de Escazú como súper presupuesto mínimo en el sistema de fuentes ambiental argentino". José Alberto Esain, p. 242. "La construcción de la democracia ambiental en Latinoamérica: la elaboración participativa de normas". Gonzalo Sozzo, p. 263. "El Acuerdo de Escazú: los acuerdos regionales y su jerarquía constitucional". Alberto Biglieri, p. 286. "Acuerdo de Escazú y decisión judicial". Enrique Osvaldo Peretti, p. 298. "Acuerdo de Escazú, debido proceso ambiental y derechos humanos: diálogo de fuentes a nivel regional". Alicia Morales Lamberti, p. 316. "Reflexiones sobre litigación ambiental en el marco del Acuerdo de Escazú". Juan Sebastián Lloret, p. 329. "El impacto de Escazú en las políticas ambientales". Andrés María Nápoli, p 351. "Desafíos del Acuerdo de Escazú en las políticas productivas nacionales a la luz del Mercosur". Leila Devia, p. 360. "Políticas públicas en la Argentina y el Acuerdo Regional de Escazú". Juan Pablo Mas Vélez, p. 370. "El Acuerdo de Escazú a la luz de la normativa ambiental en Argentina". Silvia Nonna, p. 379. "A la luz de Escazú, ¿la participación ciudadana es un derecho humano?". María Belén Aliciardi, p. 396. "El Acuerdo de Escazú y su proyección en el Derecho Penal Ambiental argentino". Gustavo Eduardo Aboso, p. 409. "Ambiente sano, personas sanas. La utilización de la justicia restauradora para los casos de daño ambiental". Gabriel Fava, p. 436. "El Acuerdo de Escazú y los métodos alternativos de solución de controversias". Susana Andrea Velázquez... Educación ambiental María Martha Fernández, p. 453. María Valeria Berro. "El Acuerdo de Escazú en relación con las diferentes realidades territoriales", p. 475. Luis Francisco Lozano. "Escazú, ¿punto de llegada o punto de partida? Su enforcement", p. 481. María del Carmen Battaini. "Acuerdo Regional de Escazú. Impacto potencial y experiencias existentes a la luz de la jurisprudencia de Tierra del Fuego", p. 493. Jorge Atilio Franza. "El Acuerdo Regional de Escazú en la Argentina. Su implementación y vinculación con la educación ambiental", p. 508. Michel Prieur y Jorge Atilio Franza camino de consolidación del Estado de Derecho Ambiental en América Latina y el Caribe a partir del Acuerdo de Escazú", p. 599. 10 • RDAmb • DOCTRINA La profesora Lidia Garrido Cordobera (19) destaca que una de las transformaciones más llamativas de los últimos tiempos, es el paradigma de la sustentabilidad. “Este paradigma se basa, en un innegable fundamento ético, en la solidaridad entre los hombres, pero no solo los actuales sino los futuros, sosteniendo que debemos garantizarles la estabilidad ambiental que brinde las oportunidades de un desarrollo sustentable. Esta solidaridad apunta no solo a nuestro presente sino también a lo que vendrá y nos remite a la gran deuda que tenemos con los ideales de la Revolución Francesa, con cumplir con el ideal de la fraternidad”. Esta cuestión está ligada también a la idea de “mínimo transferible” en las palabras de Gonzalo C. Sozzo (20), como ese núcleo esencial. En ese mismo sentido, Carlos Rodríguez (21) destaca entre las dimensiones de la solidaridad la intergeneracional: “no tenemos derecho a usar nuestros recursos naturales y en especial el llamado capital natural (con claros límites) solamente para nosotros, sino que tenemos que tener en cuenta que también las generaciones futuras deben contar con ellos. Si destruimos y contaminamos nuestro medio ambiente sin tener en cuenta el futuro, estamos limitando o suprimiendo el derecho de nuestras futuras generaciones de disfrutarlo”. Mario Valls (22) enseña que el principio de desarrollo duradero consagrado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (Río 1992) entró en nuestra Constitución en un modo singular. “El nuevo artículo declara que las actividades productivas satisfagan las actividades presentes sin comprometer las de las (19) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., "Aplicación de los principios de no regresión, de solidaridad y Pro Homine. Desafío ambiental del Siglo XXI", LA LEY, 2014-F, 1199. (20) SOZZO, Gonzalo C., "Derecho Privado Ambiental. El giro ecológico del derecho privado", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2019. VID. Asimismo, SOZZO, Gonzalo C., "Constitucionalismo ecológico de América del Sur. Reinventar el Estado de Derecho para vivir en el Antropoceno", Rubinzal Culzoni Editores, 2023, p. 329 destaca que la Corte Suprema de Justicia Argentina introduce un estándar, que obliga a atender la "sustentabilidad intergeneracional" del ambiente que constituye un sistema. (21) RODRÍGUEZ, Carlos, "Ley General del Ambiente de la República Argentina, ley 25.675 Comentada", Ed. Lexis Nexis, 2007, p. 76. (22) VALLS, Mario F., "Primeras reflexiones sobre cláusulas ambientales de la constitución", ED, 158-1065. Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti generaciones futuras”. Para concluir, que el art. 41 de la CN, “hace bien en condicionar esas actividades a las necesidades de nuestra posteridad”. Ekmekdjian (23) señala que, en relación con el concepto de desarrollo humano, los constituyentes siguieron el criterio de la Comisión Brundtland de las Naciones Unidas, sobre el desarrollo sustentable, es decir, que no perjudique la conservación de los recursos. El desarrollo debe tener en cuenta la preservación de los recursos naturales renovables (especies vegetales y animales) y no renovables (petróleo, minerales, maderas, etc.) que son vitales para el ser humano, no solo como autoprotección de la actual generación, sino como un deber de esta hacia las generaciones futuras, que sufrirán las consecuencias perniciosas de la irracional explotación de tales recursos. Se trata de una obligación generacional. Horacio Rosatti (24) realiza un interesante análisis de la norma constitucional y del concepto de desarrollo sustentable afirmando que la referencia de la cláusula constitucional a las generaciones futuras abre el análisis a una dimensión novedosa y lo vincula a la definición misma de Nación. Señala que si, como se ha dicho, la Nación se “ubica temporalmente” en un presente que resume afinidades históricas y alberga expectativas de un futuro común, entonces la sustentación se vincula: con la necesidad de que la sociedad actual no traicione el legado recibido, y con la exigencia de que no intente construir cualquier proyecto para el porvenir. En términos medioambientales, la Nación entendida como vinculación intergeneracional respetuosa y responsable supone evitar contraer en el presente una “deuda ambiental” que deba ser soportada o sufrida por el porvenir. Agrega en su análisis la temática del desarrollo sustentable, que está vinculado con el concepto de consumo generacional justo, para señalar que lo crucial del problema se hace más evidente, “porque a la cuestión recurrente del (23) EKMEKDJIAN, Miguel Á., "Tratado de Derecho Constitucional - Constitución de la Nación argentina, comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, t. III, p. 642. (24) ROSATTI, Horacio, "Derecho Ambiental Constitucional", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 73. 'consumo generacional justo' —que llevado a la problemática ambiental puede traducirse como 'desarrollo sustentable'— se añade, en el caso de economías subdesarrolladas, la necesidad de resolver las recurrentes crisis de supervivencia. “Entiende por 'consumo generacional justo' al nivel de satisfacción de necesidades sociales que reúne la doble característica de permitir la subsistencia y desarrollo de la generación actual sin comprometer la posibilidad de que futuras generaciones tengan, cuando menos, la misma chance de subsistencia y desarrollo que la presente. En países con economías subdesarrolladas, sujetos a recurrentes 'crisis por la supervivencia', la pregunta por el 'consumo generacional justo' termina por plantearse en términos inversos: en lugar de interrogarnos respecto de cuánto habremos de producir para que nuestro consumo no comprometa a las generaciones futuras ('ahorro justo'), el dilema se expresa de este modo: ¿cuánto arrebatamos a las generaciones subsiguientes, comprometiendo su disponibilidad, para que la actual generación pueda subsistir?”. Por último, aclara que la sustentabilidad expresa una concepción humanista y antimercantilista que, al preservar el patrimonio ambiental gestado en una continuidad generacional para que subsista en el futuro, no hace sino traducir (en el idioma de la naturaleza y de la cultura) el concepto mismo de Nación. Desarrollo sustentable debería ser entendido no solo como progreso económico o crecimiento sostenido; también debería ser interpretado como el despliegue intergeneracional de nuestro ideario, permanentemente enriquecido. Porque no es un resultado contable el que expresa la sustentabilidad, con prescindencia de cuáles sean los factores que integran el inventario, sino que son los valores que se asimilan y transmiten en el tiempo los que aseguran la permanencia de lo que debe ser mantenido. En ese sentido, la Corte Suprema en un precedente dijo: “Al ser el ambiente un bien que excede al ser humano y a su tiempo presente, la Constitución impone un deber de solidaridad intergeneracional y de desarrollo sustentable. La sustentabilidad expresa una concepción humanista y antimercantilista que, al preservar el patrimonio ambiental gestado en una continuidad generacional para que subsista en el futuro, no hace sino traducir (en el idioma de la naturaleza Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 11 Las generaciones futuras y de la cultura) el concepto mismo de Nación” (voto Rosatti y Maqueda, Fallos: 344:3476). María Angélica Gelli (25), en relación con el alcance del concepto de desarrollo humano en el art. 41 de la CN sostiene que “como se advierte en la redacción, el desarrollo humano constituye el objetivo de la preservación del ambiente, imponiendo límites a la actividad productiva, en tanto esta comprometa la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y venideras. Se exige, en consecuencia, que el logro del crecimiento económico se sostenga, y sea racional a fin de garantizar el desarrollo humano, actual y futuro”. Augusto Morello (26) entiende que el derecho ambiental es un derecho humano de tercera generación, basado en la paz, la solidaridad y la cooperación, y “un derecho humano de cuarta generación”, por cuanto existe una suerte de “hipoteca moral” que pesa o grava a las generaciones actuales en beneficio o en tutela de las generaciones futuras: la de dejar el mundo en las mismas condiciones o en mejores condiciones, que las recibidas, como si fuera un legado o herencia futura. Algo así, desde el punto de vista estrictamente jurídico, de una cláusula a favor de un tercero (art. 504 del Cód. Civil). Miguel Federico de Lorenzo (27) lanza una propuesta sugerente: se debe repensar en el derecho de daños, el otro. Advierte que “en los últimos años, sin embargo, debido a diversos factores, se viene produciendo un silencioso y revolucionario ensanchamiento del principio de no dañar. Pero curiosamente, el cambio no se vincula a la evidente expansión de los intereses protegidos, lo que es innegable, sino con relación a algo que —hasta recientemente— parecía inequívoco en la teoría jurídica y que, en los últimos tiempos, se ha vuelto arduo y controvertido: precisar quién (25) GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina - comentada y concordada", Ed. La ley, Buenos Aires, 2008, 4ª ed. ampliada y actualizada, t. I, arts. 1 a 43, p. 577. (26) MORELLO, Augusto M., "Los Derechos del Hombre de Tercera y Cuarta Generación", Librería Editora Platense, 1998, cap. LXI, p. 943, "Estudios de Derecho Procesal. Nuevas Demandas. Nuevas respuestas", volumen 2. Véase del mismo autor: "Actualidad de las generaciones", Academia Nacional de Derecho, 2007 (junio), 01/01/2007, 1. (27) DE LORENZO, Miguel F., "El principio de no dañar al 'otro'", publicado en Presente y Futuro de la 12 • RDAmb • DOCTRINA es el 'otro' o el alterum al que se refiere el principio de no dañar. La tesis es simple, pero intensa en proyecciones para con la teoría jurídica: cada vez resulta más complejo determinar quién es el 'otro' al que hace referencia el principio”. Destaca este prestigioso civilista que “no sorprende, entonces que 'superada la visión antropomórfica en la que se basó la elaboración dogmática de la categoría de la situación jurídica subjetiva', 'se haya producido una suerte de indeterminación subjetiva sobreviniente del principio', y que, con diversos matices y grados de aceptación, aparezcan nuevos sujetos pasivos del 'no dañar', que obligan tanto al jurista como al filósofo contemporáneo a repensar su extensión subjetiva”. “En ese orden, se podría mencionar, a título obviamente enunciativo como los 'nuevos otros' del principio de no dañar a: las generaciones futuras (art. 41 de la Constitución de la Nación Argentina), la naturaleza, la especie humana, la humanidad, los pueblos originarios, el colectivo que titulariza derechos de incidencia colectiva o los animales”. Y, sin lugar a duda, las generaciones futuras. Isidoro H. Goldenberg (28), refiriéndose a la reforma constitucional de 1994, y en especial al art. 41, señalaba que “la mención contenida en el texto a las 'generaciones futuras' posee sin duda especial trascendencia, ya que se trata de un derecho intergeneracional caracterizado como de 'cuarta generación', que participa de una constelación de derechos de sujeto colectivo, entre los que pueden incluirse, entre otros, al goce (28) GOLDENBERG, Isidoro J., "Ecología y Derecho ambiental", en Abogados, 50, Régimen de Derechos Ambientales, Revista del Colegio Público de Abogados de la Responsabilidad Civil. Actas del Congreso Internacional de 3 y 4 de noviembre de 2016, Santiago de Chile, Universidad Alberto Hurtado, Facultad de Derecho, Rodrigo BARRÍA DÍAZ - Alberto, FERRANTE - Lilian SAN MARTÍN NEIRA (eds.), Ed. Thomson Reuters. Una nueva dimensión del principio de no dañar al "otro", RRCYS, tapa, 2014-1. Vid. "El principio de no dañar al 'otro'", LA LEY, 2014-E, 1350. Repensar al otro: reflexiones sobre derecho civil. RCYS, 2019-VI, p. 3. SAUX, Edgardo, "Debates acerca de los sujetos susceptibles de protección. Naturaleza, generaciones futuras, seres sintientes y animales", Revista de Derecho Ambiental Nº 60, p. 33. TR LALEY AR/DOC/3031/2019.MULLER, ENRIQUE, "Debates acerca de los sujetos susceptibles de protección. Naturaleza, generaciones futuras, seres sintientes y animales". Revista de Derecho Ambiental Nº 60, p. 36. TR LALEY AR/DOC/3027/2019. Capital, octubre 2001, p. 28. Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti de los adelantos científicos y tecnológicos de la humanidad, a la paz, al desarrollo y a un medio ambiente adecuado para una armónica relación del hombre con la naturaleza”. Sin embargo, continúa diciendo este entrañable jurista, “puede objetarse el empleo del vocablo generación ya que induce la idea de relevo siendo que los derechos humanos siempre son complementarios y no excluyentes. De este modo, cobra carta de ciudadanía un nuevo sujeto de carácter plural las generaciones futuras, cuya tutela constituye un deber imperativo, una verdadera hipoteca moral que nos obliga hacia las generaciones venideras teniendo en cuenta su ajenidad respecto del desmedro ocasionado al planeta”. Isidoro Goldenberg (29), Ricardo Lorenzetti (30), Augusto Morello (31), Eduardo P. Jimé(29) GOLDENBERG, Isidoro H., "Ecología y derecho ambiental", en Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, "Abogados", diciembre 2001/ Nº 50, pp. 28-30, enseña que la mención contenida en el texto a la CN posee sin duda especial trascendencia ya que se trata de un derecho intergeneracional caracterizado como de "cuarta generación" que participa de una constelación de derechos de sujeto colectivo. Sin embargo, puede objetarse el empleo del vocablo "generación" ya que induce la idea de relevo, siendo que los derechos humanos son siempre complementarios y no excluyentes. De este modo, cobra carta de ciudadanía en nuestro ordenamiento un nuevo sujeto de carácter plural "las generaciones futuras", cuya tutela constituye un deber imperativo, una verdadera hipoteca moral que nos obliga hacia las, generaciones venideras teniendo en cuanta su ajenidad respecto del desmedro ocasionado al planeta. (30) LORENZETTI, Ricardo L., "Las normas fundamentales de derecho privado", p. 172, Rubinzal- Culzoni, 1995, se refiere a la acción colectiva intergeneracional: la protección del medio ambiente. Destaca como una norma de interés la consagrada en el art. 41 CN en la fórmula del desarrollo sostenible. Señala que aparece un nuevo sujeto grupal: "generaciones futuras"; las que tienen necesidades que no pueden ser comprometidas para la satisfacción de las necesidades presentes. Esta norma plantea claramente el balance entre el presente y el futuro. Tradicionalmente se ha preferido la opción por el mayor presente de una actividad, antes que, por sus consecuencias futuras, que no entraban en la contabilidad. La norma obliga a realizar un balance, un equilibrio, que importa un juicio de previsibilidad abstracta futura sobre las consecuencias que una actividad puede tener sobre las generaciones futuras y luego una valoración entre ellas y las presentes. (31) MORELLO, Augusto M., Capítulo LXI. "Los derechos del hombre de las tercera y cuarta generaciones", pp. 943- 951, Estudios de Derecho Procesal, Librería Editora Platense, vol. 2, 1998. Los derechos del hombre de la tercera generación se nuclean en torno de un esquema nez (32) y Germán Bidart Campos (33) fueron los primeros en advertir en nuestra doctrina, con claridad, la enorme relevancia que tenía la introducción en la Reforma de 1994, de un nuevo de sujeto de derecho colectivo protegido, las generaciones futuras, en la jurisprudencia ambiental sobre la temática, tal vez fue un fallo de la justicia de Mar del Plata, que aplicó con sentido práctico y de tutela efectiva, la idea básica del principio de equidad intergeneracional, que anida en esta novísima categoría de derecho. madre —el derecho de la solidaridad— y comprende, principalmente, al menos hasta este momento, a cuatro categorías de "nuevas" libertades: a) el derecho a la paz; b) el derecho al desarrollo; c) el derecho al medio ambiente; y d) el derecho al respeto del patrimonio común de la humanidad. Apunta que una solidaridad real, razonablemente debida por nosotros a nuestros descendientes, se interpreta en el sentido de preservar riquezas no renovables y medios de sustento vital que procuren, cual colchón amortiguador, que las propias —y diferentes— experiencias del futuro se vean facilitadas en razón del orden previsible de medios y fines; sin la sorpresiva consumación o arbitraria extinción de lo que con buen uso —ajustado moralmente la noción efectiva de la solidaridad— era evitable conforme los resultados que deben aguardarse de trayectorias sociales. Con otras palabras, sin que se les haya cancelado de un modo irracional los elementos o componentes vitales, acaso todavía válidos. Se trata, por ende, de almacenar, es decir, preservar a través de una solidaridad activa, de presente, cuyos efectos y consecuencias se difieren en el tiempo con miras de atemperar y hacer menos dificultosos, la adaptación y el funcionamiento de las fórmulas de recambio que deberán asumir las generaciones siguientes para dar solución a problemas futuros. Los derechos de cuarta generación apuntan al reconocimiento en favor de los que vendrán de asegurarles la razonable perpetuación de los recursos, riquezas y medios, para lo cual se impone la observación de verdaderos deberes actuales. Una suerte de estipulación a favor de terceros (art. 504 del Cód. Civil, deber jurídicamente exigible) obliga a la generación actual a guardar los elementos constitutivos del medio físico, sin incurrir en un derecho incausado, o en el manejo dilapidador o abusivo que, el exceder del razonable consumo para satisfacer las necesidades regulares, desemboque en un intolerable menoscabo con sacrificio de expectativas y posibilidades eventuales previsibles que en el lógico acontecer de la evolución le están asignadas a las generaciones futuras. Vid. "Actualidad de las generaciones", Academia Nacional de Derecho, 2007 (junio), 01/01/2007, 1. (32) JIMÉNEZ, Eduardo P., "Los derechos humanos de la tercera generación". EDIAR, 1997, según este constitucionalista, estos derechos —que José CASTÁN TOBEÑAS, llama de cooperación y solidaridad—, tienen como valor fundante, la paz. (33) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución Reformada", p. 85, EDIAR, 1998, en ese mismo Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 13 Las generaciones futuras V. Jurisprudencia ambiental argentina El “derecho-deber” ambiental en la Constitución Argentina de 1994, surge del art. 41, que pone en cabeza de todos los habitantes no el derecho al ambiente, sino también el deber de preservarlo. Normativamente, encontramos su referencia clara en la fórmula reproducida del desarrollo sustentable o sostenible, cuando declara el derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes “sin comprometer las generaciones futuras”. En ese sentido, se recuerda que la CSJN, in re “Mendoza” (34), en una sentencia ejemplar en materia de daño ambiental colectivo, por contaminación ambiental de la cuenca del Río Matanza-Riachuelo, dijo que, “la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar sentido señala la dimensión colectiva o grupal que tiene el derecho al ambiente, que la trama de alusiones que recibe adjetivos el ambiente al cual todos tienen derecho, "sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano" y apto también "para que las actividades productivas" satisfagan las necesidades humanas, "sin comprometer las de las generaciones futuras" (fórmula de la Comisión Mundial sobre el Medio ambiente y Desarrollo del desarrollo sustentable), pone en relación al ambiente con el desarrollo y con los derechos humanos, asimismo destaca que las repercusiones futuras las previene el art. 41, con un claro sesgo de solidaridad social. (34) CSJN, M. 1569 XL, "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)", Fallos: 110.530, CSJN, en especial la resolución del 20/06/2006, en el que aparece esta denominación de "daño ambiental per se". Para ampliar respecto de los alcances y contenido de este fallo ejemplar, consultar, MORELLO, Augusto M., "Aperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", JA, 2006-III, 304. CAMPS, Carlos, "Derecho procesal ambiental: nuevas pautas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Revista de Derecho Ambiental, 7, Ed. Abeledo Perrot, julio-septiembre 2006, p. 201. ESAIN, José - GARCÍA MINELLA, Gabriela, "Proceso y ambiente: Mucho más que (...) Corte a la contaminación", Revista de Derecho Ambiental, 7, Ed. Abeledo Perrot - Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina, julio-septiembre 2006, p. 220. 14 • RDAmb • DOCTRINA de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo”. Asimismo, este mismo Tribunal hizo mención de la defensa de las generaciones futuras, en varios fallos relevantes. El primero, un fallo recaído en la causa “Salas, Dino y otro c. Salta, Provincia de y otro”, pronunciamiento del 26/03/2009 (35), donde se dijo que “se configura entonces, una situación clara de peligro de daño grave porque podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el clima en la región, afectando no solo a los actuales habitantes, sino a las generaciones futuras. Este perjuicio, de producirse, sería, además, irreversible, porque no habría manera alguna de volver las cosas a su estado anterior. Existe, entonces, un peligro claro de daño irreversible y una ausencia de información relativa a dicho perjuicio”. “El principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios. La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras”. En otro destacado pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación realiza una (35) CSJN, 26/03/2009, "Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional", Fallos: 332:663, 04/09/2010, JA, 2010-IV-289. TR LALEY AR/JUR/1838/2009. "Ambiente - Fallos de la Corte Suprema de Justicia de La Nación. (Corte Suprema de Justicia de la Nación/ Secretaría de Juicios Ambientales/ Oficina de Justicia Ambiental), 2015, pp. 37-48. También véase, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría de Jurisprudencia, "Derecho Ambiental", 2012, pp. 203-214. Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti expresa mención a la necesidad de visualizar el conflicto ambiental con enfoque en la sustentabilidad futura y la necesidad de tutelar los derechos de las generaciones futuras, sosteniendo que “la calificación vinculada al presente litigio plantea una consideración de intereses que exceden la dimensión de conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados. Por esta razón, la comprensión completa e integral no puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura”, para agregar, “asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente” (CS, 528-2000 - 36. B /CS1 Originario, 03/12/2019, “Buenos Aires, Provincia c. Santa Fe, Provincia de s/ sumario —derivación de aguas—”. Fallos 340:1695). Otro fallo donde la CSJN refiere a la generaciones futuras es el caso de las represas del río Santa Cruz, “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Santa Cruz, Provincia de y otros s/ amparo” (36), en la que se pronunció diciendo que “[s]i la acción de amparo ambiental promovida está destinada a impedir el comienzo de la construcción de dos represas localizadas en la provincia demandada, e involucra trabajos de una magnitud considerable, con gran potencial para modificar el ecosistema de toda la zona, se requiere medir adecuadamente sus consecuencias teniendo en cuenta las alteraciones que puedan producir tanto en el agua, en la flora, en la fauna, en el paisaje, como en la salud de la población actual y de las generaciones futuras, por lo que se hace necesario asegurar la sustentabilidad del desarrollo que se emprende y en consecuencia, el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado. La Constitución Nacional tutela al ambiente de modo claro y contundente y la Corte Suprema ha desarrollado esa cláusula de un modo que permite admitir la existencia de un componente ambiental del Estado de derecho”. (36) CSJN, in re "Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Provincia de Santa Cruz y otros s/ amparo ambiental", 26/04/2016, TR LALEY AR/ JUR/16743/2016. Fallos: 339:515. Otro significativo precedente donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tratado con especial agudeza el tema de las generaciones futuras, es el pronunciamiento en la denominada causa “Saavedra”, donde manifiesta que la protección y conservación del área natural referida en dicha causa “es prioritaria, no solo en interés de las generaciones presentes, sino también en defensa de las generaciones futuras. En este sentido, es doctrina de esta Corte que se debe considerar el interés de las generaciones futuras cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente” (CS, 25/02/2021, “Saavedra, Silvia Graciela y otro c. Administración Nacional de Parques Nacionales Estado Nacional y otros s/ amparo ambiental”. Fallos 340:1695). En el ámbito de la Jurisprudencia de los tribunales provinciales también se han producido importantes pronunciamientos en relación al derecho de las generaciones futuras. Dentro de ellos merece destacarse el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Santa Cruz, en los autos “Lacustre del Sud SA c. Consejo Agrario Provincial - Provincia de Santa Cruz s/ demanda contencioso-administrativa”, en la sentencia del 15/05/2012, donde sostuvo: “Por otra parte, y tal como lo destacara este TSJ (confr. t. XI —Interlocutorio—, reg. 11, Folio 68/74, Secretaría Penal) es oportuno tener presente que el compromiso de preservar el ambiente no solo debe meritarse con una visión contemporánea, sino que —por estricta manda constitucional— se extiende al derecho de las 'generaciones futuras' a gozar de un ambiente sano”. Agregando que “la visualización de este principio de Equidad Intergeneracional exige del juzgador un especial y mayúsculo esfuerzo que conlleve a que su decisorio actual resulte atemporalmente convincente, y contenga en su esencia el soporte lógico jurídico suficiente que permita no solo responder los planteos de las partes del proceso, ni aun de los actuales miembros de la comunidad referenciada en el caso a resolver, sino, además, resistir los embates que eventualmente puedan formular las generaciones venideras”. Finalmente, apunta que “es preciso pues que, en temas ambientales, el razonamiento del juzgador mantenga indemne su razonabilidad, juridicidad y fuerza convincente no solo en el Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 15 Las generaciones futuras presente sino hacia el futuro, de modo tal que pueda salir airoso de los embates que puedan hacerle las generaciones venideras, en un tiempo futuro donde quizás, pueda ser demasiado tarde para pretender reparar lo que hoy no se pudo o no se supo evitar. En consecuencia, la protección del medio ambiente, constitucionalmente receptada (tanto a nivel nacional como provincial), constituye un supuesto de interés público prevalente que resulta determinante a la hora de ordenar la suspensión o el mantenimiento de la eficacia de los actos administrativos que incidan positiva o negativamente sobre el ambiente, a la vez que impone prudencia en el conocimiento y decisión de la controversia, a fin de no vulnerar dicho interés”. En nuestro criterio, todos estos pronunciamientos judiciales, reflejan, de alguna manera, una visión “dúctil” (Zagrebelsky) (37), del derecho ambiental, atendiendo muy especialmente a los valores y los principios de base constitucional en juego, que conforme el criterio que venimos propugnando en la doctrina autoral, resultan a todas luces adecuados, para transformar la idea de las generaciones futuras, en una realidad de efectiva protección del derecho. VI. Un precedente judicial olvidado Un fallo que pasó desapercibido —o sin mayores registros de su importancia— en la doctrina es una sentencia dictada por el Juzgado Criminal y Correccional N.º 1 de Mar del Plata, en el que el criterio que adoptó ese juzgado de primera instancia para hacer lugar a un amparo colectivo ambiental promovido por un grupo de vecinos contra la instalación de un relleno sanitario en las cercanías de un viejo barrio de la ciudad, se flexibilizó en función de la necesidad de velar por el interés grupal no solo de las generaciones actuales, sino también de las generaciones futuras. Para ello el juez proyectó el crecimiento vegetativo del barrio de los últimos años, por un plazo futuro idéntico al de la duración de la concesión, para calcular el número de habitantes del entorno, y de esta forma evaluar si el sector (37) ZAGREBELSKY, Gustavo, "El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia", TROTTA, 10º edición, 2011. Vid. "La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional", TROTTA, 2014. 16 • RDAmb • DOCTRINA de la ciudad donde debía realizarse la actividad, que se decía “afectado” por el emplazamiento, constituía un “sector urbano consolidado”, para lo cual conforme la Ordenanza municipal que regulaba la licitación concedida, debía acreditarse una población o concentración urbana mínima determinada por hectárea, para que entrara en juego la prohibición de la instalación de una planta de disposición final de residuos sólidos urbanos o domiciliarios, a una determinada distancia respecto del sector que se consideraba consolidado en su población. Es que al momento de iniciar la demanda la población circundante era menor que la establecida por la ordenanza municipal, y de haber adoptado el tribunal un criterio más rígido, el reclamo de los vecinos no hubiera prosperado. Sin embargo, ello no impidió al juez que, proyectado el número de habitantes a lo largo del plazo de duración del contrato de concesión del funcionamiento del relleno sanitario, objeto del cuestionamiento judicial, en función del crecimiento anual vegetativo del barrio, de su población por hectárea ocupada, por el mismo período anterior, considerara que, en un futuro, era previsible que se cumpliera con ese requisito. Se subraya que esta especial cuestión —controvertida en el caso— está ligada también a la idea de “mínimo transferible” en las palabras de Gonzalo Sozzo (38), como ese núcleo esencial. El caso de referencia, fallado en primera instancia por el Juzgado Criminal y Correccional, a cargo del juez Pedro Hofft, el 29/03/2000, y que no obstante fuera revocado por la Cámara de Garantías Penal de Mar del Plata, Sala 3ª, el 24/05/2000 (39), es una acción de amparo, que tiene por objeto lograr la declaración de ilegitimidad de la radicación de un predio de disposición final de residuos domiciliarios (RSU, residuos sólidos urbanos), ubicado a una distancia (38) SOZZO, Gonzalo: "Derecho Privado Ambiental. El giro ecológico del derecho privado". Rubinzal Culzoni, 2019. (39) Juzgado Criminal y Correccional de Transición nro. 1, fallo del 29/3/2000 - "Jaime, Eugenio y otros s/acción de amparo". C. Garantías Penal, Mar del Plata, sala 3ª, fallo del 24/05/2000. JA, 2001-I, 379, comentado por Carlos A. GHERSI: "Las decisiones políticas y el respeto por los derechos constitucionales. El amparo y el derecho ambiental". Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti de 1,5 km de la residencia de los actores, todos vecinos del “Barrio Parque Valle Hermoso”, del partido de General Pueyrredón, de aproximadamente unos 40 años de existencia, que conforma un sector de 35 manzanas, en el que viven aproximadamente 1500 personas. Los actores afirman que el emplazamiento de la planta de RSU en cuestión viola previsiones del Pliego de Bases y Condiciones, toda vez que el predio debería estar localizado a una distancia no menor de 2,5 km de “cualquier sector urbano consolidado”. Hacen hincapié en la tutela judicial preventiva ambiental. A su vez, manifiestan que debería haberse requerido la declaración de impacto ambiental previa (DIA), mediante un procedimiento público. Asimismo, se refieren a los efectos negativos relevantes que, sobre el ambiente, la salud, y la calidad de vida, producirá la operatoria del depósito, tratamiento, disposición final, del relleno sanitario, y señalan el enorme volumen de los residuos domiciliarios (RSU) diarios y los efectos de las lluvias extraordinarias, frecuentes en Mar de Plata, debido al escurrimiento de líquidos residuales. Piden como cautelar, se adopte una medida de no innovar. En su informe circunstanciado, la municipalidad de General Pueyrredón controvierte los agravios invocados por los demandantes, respecto de la ubicación del predio, en relación con la naturaleza del sector, el que se considera rural o complementario en zona de transición urbano-rural, y no urbano consolidado, destacándose al respecto que la densidad poblacional no supera los cuarenta habitantes por manzana (40 h/ ha), cuando una de las premisas para definir el sector urbano consolidado es la densidad poblacional de cincuenta o más habitantes por hectárea (50 h/ ha). Por último, argumentan que el momento de la obtención de la DIA., según la ley 11.723 de Medio Ambiente de la Provincia de Buenos Aires, es previo al inicio de la disposición de los residuos, por lo que, a la fecha, no constituye una obligación exigible. El juez de primera instancia se explaya sobre temas de relevancia jurídica ambiental, tales como el derecho a la jurisdicción; la tutela continua y efectiva; plazo de caducidad, principio de subsidiariedad constitucional; acto de autoridad pública, lesión de derechos de jerarquía constitucional; principio de razonabilidad, sec- tor urbano consolidado; densidad poblacional, criterios para definir una zona como sector urbano consolidado; principio de legalidad, sistema axiológico, bienestar general; vinculación entre los criterios ambientalistas y urbanísticos, calidad de vida, para hacer lugar a la acción de amparo, declarando la inconstitucionalidad y nulidad total y absoluta por ilegitimidad del decreto del Departamento Ejecutivo municipal, declarando la inaplicabilidad al caso del art. 10.1 del Pliego de Bases y Condiciones. En lo que se refiere al test de razonabilidad, el juez interviniente (Hofft), sostiene que constituye un tema central y de significativa relevancia jurídica en orden a una justa solución del caso, interpretar los alcances de la cláusula 10.1 del Pliego (P.B.C.), primero en lo que concierne al concepto de “sector urbano consolidado” y luego a la incidencia de la virtual definición por parte del legislador municipal de qué es lo que debe entenderse por “sector urbano consolidado”, que remite aquí solo y exclusivamente a una determinada densidad poblacional (50 hab./ha.). Adelanta que, a su juicio, en base a la abundante prueba producida en la causa, valorada en forma armónica y conforme a las reglas de la sana crítica, que el denominado “Barrio Parque Valle Hermoso” es “un sector urbano consolidado”. Por lo que concluye de todo lo anteriormente expuesto resulta que la calificación municipal del sector en cuestión (fracción 64, radio 3) como zona de transición urbano-rural, de “actividades complementarias de uso urbano o rural inmediato adyacente”, eventualmente apta para la instalación de una planta de tratamiento y depuradora de residuos, en modo alguno se compadece con las características actuales del barrio. Las accionadas (municipalidad de General Pueyrredón y EMSUR) centran en definitiva la cuestión exclusivamente en la “densidad poblacional”, único criterio que admiten como determinante para establecer si un barrio puede ser calificado o no como “sector urbano consolidado”, según previsiones del Pliego de Bases y Condiciones (Ordenanzas 12.028 y 12.058 art. 10 numeral 10.1). En ese sentido entienden que el único criterio formalmente válido para establecer si se trata o no de un sector urbano consolidado, se remite únicamente a la densidad poblacional, que Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 17 Las generaciones futuras necesariamente debería ser igual o mayor a 50 hab./ha. Admiten en ese orden que la densidad poblacional neta actual en base a datos del Centro de Información Estratégica Municipal sería 28,40 hab./ha., totalizando el radio en cuestión un total de 1569 pobladores. Entienden aquí que debe computarse todo el sector de Parque y Valle Hermoso (algo más de 73 hectáreas), y que, aun aceptándose el criterio sustentado por los amparistas, en el sentido de que en un sector de 38 manzanas vivirían 1500 personas, la densidad poblacional no superaría las 40 personas por manzana. Pero en lo que aquí importa —la defensa de las generaciones futuras— se destaca el notable juicio de ponderación elaborado por el juez de primera instancia. Resalta para ello que el criterio adoptado por la municipalidad de General Pueyrredón, toma en cuenta para calificar a un sector como “urbano consolidado” solo la densidad poblacional (con exclusión de otros criterios o parámetros), lo cual a pesar de resultar cuestionable, frente a la realidad de los hechos, aun así cuando se considere tan solo este indicador de concentración urbana poblacional, se llegaría al mismo resultado, porque considera pertinente, no solo computar la población a la fecha de iniciación de las actuaciones (1999), sino su proyección estimada, sobre la base de los mismos parámetros utilizados por la propia municipalidad, durante toda la vigencia del contrato para el funcionamiento del predio (diez años), a lo que debería sumarse eventualmente una posible prórroga por tres años más que el mismo contrato contempla, y los efectos residuales posteriores al “cierre” del predio, que se prolonga durante años. Este razonamiento judicial parte de la base de que del informe técnico elaborado por la Asesoría Pericial Departamental surge de pronto que la población para el año 2000 sería no ya de 1569 sino de 1689, con una densidad poblacional neta de 30,58 habitantes/ ha, y si se tomara en consideración el año 2001 como fecha posible para el funcionamiento inicial del predio en cuestión, partiríamos ya de una población de 1818 personas y una densidad poblacional 32,91 habitantes/ ha. Partiendo de un posible inicio del funcionamiento de la planta en el año 2001, luego del 18 • RDAmb • DOCTRINA quinto año de actividad, la densidad poblacional excedería ya el mínimo previsto en el PBC (2826 pobladores, con una densidad de 51,16 hab./ha), y arribando al año 2010, se contaría con una población proyectada a 3524 personas y una densidad poblacional neta de 68,80 hab./ha. A la fecha en que concluiría el plazo mínimo previsto contractualmente, tanto la población proyectada como la densidad poblacional neta iría en aumento, tendencia que se acentuaría en el caso de recurrirse a la opción por tres años más que el mismo contrato prevé. Por ello, se dijo en la sentencia, que el propio texto constitucional (art. 41 CN) obliga a tener en cuenta el derecho a un “ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano”, no solo para los pobladores presentes, sino contemplando el derecho de las generaciones futuras, siendo conteste la más autorizada doctrina en materia de derecho ambiental, que la problemática en esta materia gira alrededor del valor solidaridad (receptado en la denominada parte orgánica de la CN, art. 75 inc. 2), con un sentido de responsabilidad intergeneracional y donde los aspectos de prevención de eventuales perjuicios deben prevalecer sobre las cuestiones de responsabilidad ambiental frente a daños eventualmente consumados. Que en lo que se refiere a los sujetos tutelados, el precepto contenido en el art. 41 de nuestra Carta Magna ampara “todos los habitantes”, pero también de modo peculiar y afortunado, habla de generaciones futuras, esto es de los hombres del mañana, lo que implica para el Estado un compromiso para el porvenir (Hans, Jonas, “El principio de responsabilidad, ensayo de una ética para la civilización tecnológica”, traducción de Andrés Sánchez Pascual, 1995, Ed. Herder, Barcelona, p. 82 y ss.). Ello implica cuidar el ambiente no solo para las personas de hoy, sino para “aquellos que van a heredar este ambiente” (Sagüés). Agrega que en aras del valor solidaridad, debe tenerse presente que si bien el problema de los residuos sólidos urbanos, comúnmente denominados “basura”, ha sido histórica y políticamente serio y difícil de resolver, debido a que todos somos, en mayor o menor medida, responsables de la generación de residuos, resulta injusto e inadecuado que un barrio aledaño soporte Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti exclusivamente las consecuencias dañosas derivadas de las cercanías de un predio destinado a la disposición final de residuos, teniendo en cuenta la tendencia creciente en la generación global de residuos —problema agravado durante el período estival por el flujo turístico, y cuya magnitud en el futuro será seguramente mayor, al compás del crecimiento poblacional, su aglomeración en los centros urbanos y las tendencias al mayor consumo de bienes descartables en el estilo actual de vida moderna— y considerando que la metodología del relleno sanitario que consiste en fosas especialmente construidas para depositar la basura, cubiertas con una capa impermeable y recubierta con tierra, al no ir acompañada de tratamientos de reciclado, dista de ser la verdadera solución, toda vez que los residuos o materiales descartados no se destruyen, recuperan o reutilizan en la medida de lo posible, sino que solo se transforman por acción natural o se trasladan de un lugar a otro. Resulta contrario a las exigencias del valor solidaridad y al principio de igualdad, núcleo central a cuyo alrededor giran los derechos humanos de la tercera generación, que un centro poblacional, ubicado en un barrio aledaño como lo es el de Valle y Parque Hermoso (cuyos pobladores, en general, soportan insuficiencias de índole económica estimativamente mayores a los de otros barrios), sufra las consecuencias directas de ese fenómeno. prioritario para su adecuada ubicación, el mencionado criterio de crecimiento poblacional. A mayor abundamiento, debe señalarse que el denominado Barrio Parque y Valle Hermoso se hallaba consolidado como tal incluso con anterioridad a la localización del primer predio de disposición de residuos sólidos (conocido en el vecindario como “basural de Venturino”), en el año 1979, razón por la cual los pobladores del sector —o sus derechohabientes— se vieron afectados a posteriori por las sucesivas radicaciones de predios de disposición final de residuos en la zona, en detrimento de sus derechos a un ambiente sano y equilibrado. Limitar en consecuencia el cotejo de la densidad poblacional a un censo proyectado para el año 1999, sin tomar en consideración la población proyectada, en base a los criterios utilizados por la propia municipalidad para estimar la población para ese año (partiendo del último censo del año 1991), adolece de manifiesta irrazonabilidad o arbitrariedad, por cuanto la continuación en el tiempo (diez años como mínimo, con opción a tres años más) del eventual funcionamiento del denominado Predio, no constituye aquí una circunstancia imprevisible o aleatoria sino a una situación perfectamente previsible y determinable. Asimismo, que, en cambio, razones de estricta justicia exigen que la carga que proviene de la generación de los residuos sólidos domiciliarios recaiga equitativamente y de manera prioritaria sobre quienes los generan. Ello implica que si la solución del problema requiere mayores inversiones, que tal vez puedan exceder el presupuesto actual del municipio, sería una exigencia de justicia procurar un financiamiento a largo plazo, cuyo costo deberá recaer, en primer lugar, sobre la población urbana que genera tales residuos. Si el propio legislador municipal estimó inaceptable la ubicación de una planta de estas características a una distancia menor de 2,5 km de un sector urbano consolidado (en autos no se controvierte que tal distancia en el caso es manifiestamente menor), la remisión a una densidad poblacional determinada, para un contrato a largo plazo, no ha de tener en cuenta únicamente la población actual sino la previsible para los años subsiguientes, y sin que esto implique, como ya adelantara, aceptar la razonabilidad de definir a un barrio como “sector urbano consolidado” sola y exclusivamente en base a un criterio de densidad poblacional. En síntesis, el juez considera que el “criterio histórico” argumentado por la demandada respecto de la ubicación de los predios para la disposición final de residuos en la zona materia de tratamiento, y su emplazamiento ahora cada vez más cercano a la aglomeración urbana no puede considerarse atendible, debiendo tomarse precisamente a la inversa, como parámetro En síntesis: una interpretación “razonable” de la norma (art. 10 numeral 10.1 del PBC), atenta a los valores en juego —y ponderadas las consecuencias valiosas o disvaliosas de las diversas opciones— no debe solo considerar la población actual del sector, sino la proyectada, sobre la base de criterios estadísticos serios, y durante toda la vigencia del contrato. Ello determinará Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 19 Las generaciones futuras que aun aceptando a la densidad poblacional como único parámetro válido para calificar a una zona como “sector urbano consolidado” —criterio que considera inaplicable—, el emplazamiento del predio de disposición de residuos en el lugar aprobado por el decreto del Departamento Ejecutivo municipal resulta incompatible con una sana y razonable interpretación de la propia normativa municipal vigente. En Cámara se revoca el pronunciamiento del juez de grado, por entender que no media en el caso actualidad o inmediatez en la amenaza o lesión al derecho invocado, toda vez que el pliego contiene una exigencia de aprobación del trámite por parte de la Secretaría de Política Ambiental de la provincia de Buenos Aires, para viabilizar la manda de la ley 11.723 (LA 1996-A757) de Medio Ambiente. Y que se ha judicializado vocacionalmente una cuestión que aún conserva su esencia administrativa y, además, se ha ordinarizado empeñosamente una vía prevista como excepción. VII. Explosión de los litigios climáticos VII.1. Caso “Neubauer”, Tribunal Constitucional de Alemania Pasando al análisis de la más reciente jurisprudencia ambiental sobre la temática de las generaciones futuras, nos detendremos en una serie de un fenómeno jurisprudencial que, por su proliferación, hemos llamado explosión de los litigios climáticos del derecho comparado. En esta paradigmática controversia, el caso se promueve por un grupo de jóvenes alemanes, que interpusieron en febrero de 2020 una acción de inconstitucionalidad de la Ley de Cambio Climático alemana (LCC), argumentando que sus objetivos de mitigación serían insuficientes para combatir la crisis climática. En el marco de esta causa, caratulada “Neubauer et al. v. Germany” (40), el Tribunal Constitucional (TC) de Alemania dictó una notable sentencia el 24/03/2021, publicada el 29/04/2021, que declaró la inconstitucionali(40) RUIZ PRIETO, Mario: "Cambio climático y derechos fundamentales diacrónicos: la Sentencia alemana del Cambio Climático y su doctrina". REALA, número 17, abril de 2022, publicado el 07/04/2022. DOI https://dor. org/10.24965/reala.i17.11063, pp. 78-93. 20 • RDAmb • DOCTRINA dad parcial de la ley del gobierno de coalición encabezado por Ángela Merkel, de lucha contra el cambio climático (LCC), del 12/12/2019. Esta ley había impuesto para 2030 en relación con los niveles de 1990, una reducción del 55% de las emisiones de gases efecto invernadero (GEIS), que se proyectaba implementar mediante el establecimiento de trayectorias de reducción anual y de emisiones permitidas por sector para igual período. La razón que llevó al TC de Alemania, para invalidar parcialmente esta norma, estriba en el hecho que la ley en cuestión no determinó el ajuste en la trayectoria de reducción después de 2030. Es decir, considera que “no es aceptable permitir que determinada generación agote la mayor parte del presupuesto residual de CO2 con solo reducciones relativamente moderadas de las emisiones, si tal enfoque supone una carga aplastante para las generaciones posteriores y que estas se enfrenten a una gran pérdida de libertad”. La referencia al principio de equidad intergeneracional se advierte en el fallo, cuando alude a la protección de libertades de las generaciones futuras, a través del principio de justicia intergeneracional, y a la aplicación del principio precautorio y principio de proporcionalidad en el establecimiento de cuotas de reducción, en el esfuerzo compartido (este concepto nos pertenece), el deber de cooperación internacional, y en el que textualmente entienden es “el deber de proteger el ambiente, que va de la mano con el imperativo de cuidar los fundamentos naturales de la vida de manera que puedan ser legados a las generaciones futuras en un estado que les deje otra opción que la austeridad radical si desean seguir preservando estos fundamentos”. Es interesante ver cómo el Tribunal combina las ideas clásicas o derechos básicos de primera generación, de las libertades, de la propiedad, con los derechos de las futuras generaciones, todo ello englobado en el derecho fundamental a la protección contra el cambio climático, y cómo funda además, este deber de protección, que incluye el deber de proteger la vida, la integridad y la salud humana de los riesgos climáticos —incluso de las generaciones futuras—, impuesto al Estado, por el art. 20a de la Ley Fundamental, que establece la responsabilidad del Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti Estado para con las generaciones futuras en el desarrollo de la legislación. El fallo, dice Pedro Cisterna (41), argumenta que los actuales objetivos de la Ley de Cambio Climático crean riesgos desproporcionados de interferencia con futuras libertades fundamentales. Benoit Delooz (42), comentando este fallo, dice que se concluye entonces que dejar al poder reglamentario la tarea de fijar en 2025 los volúmenes ulteriores de emisiones de gas de efecto invernadero GEI viola el principio de reserva legal en la materia. En cualquier caso, afirma, “se requiere que el legislador defina la cantidad de volúmenes de emisiones anuales que se fijarán para los períodos posteriores a 2030, o que imponga requisitos más precisos para la determinación concreta de estos volúmenes por parte del poder reglamentario”. El TC de Alemania establece el pilar de la protección de las generaciones futuras, bajo el cual se tutelan los derechos humanos de las generaciones futuras, en el argumento que “existe una violación a los derechos fundamentales (de los reclamantes) porque, como resultado de la cantidad de reducción de emisiones que la LCC alemana permite para el período presente (hasta 2030, de acuerdo al art. 3 de la LCC), puede existir una alta carga de reducción de emisiones para períodos posteriores (post 2030)”. Todo esto pensando en llegar la neutralidad de carbono para 2050. VII.2. Caso de la Amazonia, Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil También irrumpen de la mano de los litigios climáticos, algunos conceptos novedosos, como por ejemplo, el reconocimiento en algunos casos, del carácter de “sujeto de derecho”, de la naturaleza (la Amazonia colombiana, en la sen(41) CISTERNA, Pedro, Revista electrónica "Litigación Ambiental y Climática", Vol. 1, Nº 2, de mayo 2021, bajo el título "Ambición y equidad intergeneracional: Un comentario al reciente fallo del Tribunal Alemán en Neubauer, et al. V. Germany". (42) DELOOZ BROCHET, Benoit. Diario Constitucional.cl. Santiago de Chile, 25 de abril 2022. info@dirarioconstitucional.cl. El autor es Académico Investigador, de la Facultad de Derecho y Humanidades, UCEN. tencia STC 4360-2018, de abril 5 de 2018, CSJ Sala de Casación Civil, o del Río Atratos, más recientemente, los páramos de Colombia), o la consideración especial para los menores de edad, el reconocimiento de derechos diferenciados de las comunidades originarias o indígenas por su especial relación con la naturaleza o con algunos de sus componentes sagrados. La sentencia STC 4360-2018 de abril 5 de 2018 de la CSJ de Colombia, Sala de Casación Civil, es una de las más relevantes. En febrero de 2018 el TS del Distrito Judicial de Bogotá, rechazó la acción tutela interpuesta por 25 niños y jóvenes de entre 7 y 25 años en contra del Gobierno de Colombia, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales, y las Gobernaciones de Amazonas, Caquetá, Guainía, Guaviare, Putumayo y Vaupés, por el aumento de la desforestación en la Amazonía, lo que vulneraba su derecho a gozar de un ambiente sano, el derecho a la vida y la salud. Los demandantes vivían en ciudades consideradas de mayor riesgo por el cambio climático, tenían una esperanza de vida de 78 años en promedio (75 años para los hombres y 80 años para las mujeres) y esperaban desarrollar su vida adulta entre 2041 y 2070 y su vejez desde 2071. Para esa fecha, argumentaron que la temperatura promedio en Colombia aumentaría 1,6 ºC- 2,14 ºC, respectivamente, de acuerdo con los escenarios de cambio climático actuales. Por otra parte, recordaron que el Gobierno se había comprometido a reducir la deforestación y la emisión de GEIs, y a disminuir la tasa de deforestación a cero en la Amazonia colombiana para 2020. La tasa de deforestación del 44% de la Amazonia colombiana, así como la falta de medidas adecuadas para hacer frente a esta situación, alteraba sus condiciones de vida, la salud y el ambiente, tanto para las generaciones presentes como para las futuras. La Corte de Justicia de Colombia por vía recursiva, revocó la sentencia que rechazó la tutela de derechos fundamentales, individuales y colectivos, y entendiendo que el Estado no había enfrentado eficientemente la deforestación en la Amazonia incumpliendo sus compromisos, ordenó medidas adicionales. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 21 Las generaciones futuras Instruyó a la Presidencia de la República, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para que formule un plan de acción que contrarreste la tasa de deforestación en la Amazonía, y asimismo construya un pacto intergeneracional por la vida del amazonas colombiano (PIVAC); a los municipios, para que actualicen los planes de ordenamiento territorial y que contemplen un plan de acción de reducción cero de la deforestación; a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía y otros, para que elaboren un plan de acción que solucione los problemas de deforestación. Finalmente, a todos los demandados para que incrementen acciones para mitigar la deforestación. El Tribunal, en el fallo, dijo que “los reseñados factores, generan directamente la deforestación de la Amazonía, provocando a corto, mediano y largo plazo, un perjuicio inminente y grave para los niños, adolescentes y adultos que acuden a esta acción, y en general, a todos los habitantes del territorio nacional, tanto para las generaciones presentes como las futuras, pues desboca incontroladamente la emisión de dióxido de carbono (CO2) hacia la atmósfera, produciendo el efecto invernadero. La anterior realidad, contrastada con los principios jurídicos ambientales de (i) precaución; (ii) equidad intergeneracional; y (iii) solidaridad, advierte las siguientes conclusiones: “En relación con el principio de precaución: 'relativo al primero de los anotados principios no cabe duda de que existe peligro de daño, por cuanto, según el IDEAM, el aumento de las emisiones GEI, provocado con la deforestación de la selva amazónica generaría un incremento de la temperatura en Colombia'. 'Respecto de la irreversibilidad del daño, y la certeza científica, componentes adicionales del principio de precaución, los mismos resultan evidentes, por cuanto el GEI liberado a raíz de la deforestación, constituye un 36% del sector forestal, erigiéndose en un factor de liberación incontrolada de CO2'“. Asimismo, el pronunciamiento refiere al criterio de equidad intergeneracional, cuya transgresión es obvia, en tanto que el pronóstico de incremento de la temperatura para el año 2041, será de 1,6, y en 2071 hasta de 2,14, siendo las futuras generaciones, entre ellos, los infantes que interponen esta salvaguarda, las que serán 22 • RDAmb • DOCTRINA directamente afectadas, a menos que las presentes, reduzcan a cero la tasa de deforestación. En punto al reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, dijo que “la justicia con la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano y debe permitir que la naturaleza pueda ser sujeto de derechos. Invoca numerosas disposiciones de la 'Constitución Ecológica' o 'Constitución Verde' de Colombia —que afirman la trascendencia que tiene el medio ambiente sano y el vínculo de interdependencia con los seres humanos y el Estado—, se deriva la conclusión que en aras de proteger ese ecosistema vital para el devenir global, tal como la Corte Constitucional declaró al Río Atrato, se reconoce a la Amazonía Colombiana como entidad, 'sujeto de derechos', titular de la protección, de la conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las entidades territoriales que la integran”. Por último, refleja aspectos claves del neoconstitucionalismo, de la doctrina alemana del drittwirkung, del diálogo de fuentes, del juicio de ponderación, del ascenso de los principios y valores jurídicos, del giro ecológico del derecho ambiental [Sozzo (43)], del derecho privado constitucional, la existencia de lo que Gustavo Zagrebelsky (44), entre otros, denominan “jurisprudencia de principios y valores”, y la aplicación directa como fuente de derecho, de normas del derecho internacional, de los derechos humanos o de derecho transnacional. En similar sentido que el fallo de Colombia, los fallos “Urgenda”, de los Países Bajos (Holanda) se fundan en los arts. 2º y 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El caso “Grande-Synthe” en Francia se basa en la estrategia de bajas emisiones de carbono como aplicación de los Acuerdos de París, para ampliar consultar la excelente obra colectiva Litigios climáticos y justicia: luces y sombras (45). Asimismo, el trabajo (43) SOZZO, Gonzalo, "Derecho Privado Ambiental. El giro ecológico del derecho privado". Rubinzal Culzoni, 2019. (44) ZAGREBELSKY, Gustavo, "El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia", TROTTA, 10º Edición, 2011. Vid. "La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional", TROTTA, 2014. (45) TORRE - SCHAUB, Marta - SORO MATEO, Blanca directoras y la coordinación de Santiago ÁLVAREZ CARREÑO: "Litigios Climáticos y justicia: luces y sombras", Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti de la profesora Marta Torre-Schaun: “Nuevos desarrollos de los litigios climáticos: tendencias, oportunidades y obstáculos” (46). VII.3. Caso “Urgenda” de la Corte de Países Bajos En el marco de lo que denominamos “jurisprudencia de principios” resulta oportuno realizar una breve reseña del caso “Urgenda Foundation v. the State of the Netherlands (Ministry of Infrastructure and the Environment)”, Sentencia del Tribunal de La Haya (Rechtbank Den Haag), Holanda-Países Bajos, de 24 de junio de 2015, District Court of the Hague (C/09/00456689) (47). obra colectiva, Laborium Ediciones, 2020, el trabajo de TORRE- SCHAUB, Marta, p. 141, "Nuevos desarrollos de los litigios climáticos: tendencias, oportunidades y obstáculos". Para ampliar, VID Tesis doctoral 2021, de MÉDICI- COLOMBO: Universitat Rovira i Virgili. "You Cannot Be Serious". "Crisis climática, autorización de proyectos de carbono-intensivo y su control judicial". SORO MATEO, Blanca - JORDANO FRAGA, Jesús ALENZA GARCÍA, José, directores, Elisa PÉREZ DE LOS COBOS HERNÁNDEZ coordina. Vulnerabilidad ambiental y vulnerabilidad climática en tiempos de emergencia. TIRANT LO BLANC, 2020. RODRÍGUEZ GARAVITO, César editor. Litigar la emergencia climática. Siglo Veintiuno. Editores, 2022. SOZZO, Gonzalo C., "Luchar por el clima: las lecciones globales de la litigación climática para el espacio local", Revista de Derecho Ambiental 65, eneromarzo 2021, p. 20, Abeledo-Perrot. CAFFERATTA, Néstor A., "Explosión de litigios climáticos", p. 175 en "Antología Judicial Ambiental II. El cambio climático en los tribunales. Desarrollo y tendencias sobre justicia climática en el Derecho Comparado". Alejandra Rabasa Salinas. Claudia de Windt (Coordinadoras). Suprema Corte de Justicia de la Nación. Centro de Estudios Constitucionales. México, Julio 2022. Vid. "Litigios climáticos". Revista de Derecho Ambiental 69, 3. TR LALEY AR/DOC/269/2022. (46) TORRE-SCHAUB, Marta: su trabajo "Nuevos desafíos de los litigios climáticos: tendencias, oportunidades y obstáculos", se publicó en la Revista Electrónica de Derecho Ambiental nº 37, diciembre de 2020, Medio Ambiente & Derecho, bajo la dirección de Jesús JORDANO FRAGA, https://huespedes.cica.es/gimadus/37/3702-nuevosdesarrollos.html Esta profesora e investigadora de la Universidad de Paris 1 Panthéon-Sorbonne es autora de una amplísima bibliografía en materia de litigios climáticos. VID Les Dynamiques du cintieux Climatique. Usages et mobilisations du droit. Sous la direction de Marta Torre - Shcaub. En collaboration avec Blanche Lormeteau. Préface de Michel Colomber et Laurence Tubiana. Colletion de l´institu des ciences juridque et philosophique de la Sorbonne, mare & martin. 2021. (47) LORENZETTI, Ricardo - LORENZETTI, Pablo, "Derecho Ambiental", Rubinzal Culzoni, 2018. Vid. LO- Fundación Urgenda una entidad ambientalista nacional, junto con 900 ciudadanos holandeses, demandaron al gobierno holandés por considerar que no estaba llevando a cabo los esfuerzos suficientes para combatir el cambio climático. Urgenda, en su demanda, sostuvo que la actuación del Estado holandés de no reducir las emisiones de gases de efecto invernadero (GEIs) necesarias para alcanzar los objetivos establecidos en los instrumentos internacionales, en particular el Protocolo de Kioto, es ilegal, por numerosas razones. El Tribunal de La Haya ordenó al Estado holandés limitar las emisiones de GEI (gases efecto invernadero) a un 25% por debajo de los niveles de 1990 para 2020, encontrando que el compromiso existente del gobierno de reducir las emisiones es insuficiente para cumplir con la contribución justa del Estado al objetivo de las Naciones Unidas (ONU) de mantener los aumentos de temperatura global en dos grados Celsius de condiciones preindustriales. El tribunal se refirió a los objetivos de reducción de emisiones de la UE; y a los principios en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos; sostuvo que, en el caso, se infringen principios de Derecho internacional ambiental como lo son entre otros, el principio de no causar daños ambientales (no harm principle), principio de precaución y el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas. El principio de no causar daños ambientales transfronterizos (sic uteretuo ut alienum non laedas), consagra la obligación general de todo estado de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas más allá de los límites de su jurisdicción nacional. Finalmente, previsto como principio 15 de la Declaración de la Asamblea Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Río de Janeiro 1992, especial significación tiene el principio de precaución, en virtud del cual “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta RENZETTI, Ricardo - LORENZETTI, Pablo, "Justicia y Derecho Ambiental". OEA/OAS, 2021, Anexo II. Jurisprudencia Americana. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 23 Las generaciones futuras de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. El principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas se encuentra en la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático (art. 3º). Agrega una expresa referencia a la doctrina de la negligencia peligrosa; el principio de equidad intergeneracional, y el principio de sostenibilidad incorporado en la Convención Marco sobre el Cambio Climático; el principio de un alto nivel de protección, y el principio de prevención incorporado en la política climática europea. Concluye que el Estado tiene el deber de tomar medidas de mitigación del cambio climático debido a la “gravedad de las consecuencias del cambio climático y el gran riesgo de que se produzca el cambio climático”, y aunque no especificó cómo el gobierno debería cumplir el mandato de reducción, ofreció varias sugerencias, incluido el comercio de emisiones o medidas impositivas. Asimismo, el Tribunal destaca una serie de consecuencias desastrosas derivadas del cambio climático. El calentamiento de la atmósfera dijo el fallo, “está provocando el derretimiento de los glaciares, lo que puede resultar un aumento del nivel del mar, lo que a su vez significará la desaparición de algunos Estados insulares. Por otra parte, provocará temporales huracanados con mayor frecuencia. El efecto invernadero será responsable de la expansión del desierto (la sequía)”. “Estos fenómenos con temperaturas extremas, afectarán gravemente a las personas, que verán incrementadas enfermedades y mortandad por causa del excesivo calor o frío, más una alimentación insuficiente o escasa y poco variada”. También recordó lo alarmante de la situación. “El Grupo Intergubernamental de Expertos sobre Cambio Climático (IPCC) afirma que, si se produce un incremento de la temperatura global en 2ºC, pueden entrañar riesgos muy severos para los seres humanos y para el planeta, y de manera irreversible”. 24 • RDAmb • DOCTRINA “Por esta razón, según el IPCC es necesario que los países desarrollados, entre los que se encuentra Holanda, reduzcan sus emisiones entre un 25-40% respecto de niveles de 1990. Sin embargo, los esfuerzos de reducción de los gases de efecto invernadero realizados por Holanda supondrían, en el mejor de los casos, una reducción para el 2020 del 17% respecto de los niveles de emisión de 1990, lo que es claramente insuficiente. El Tribunal concluye que es urgente implementar medidas de mitigación del cambio climático”. El tribunal adopta como argumento fundamental para condenar al Estado Nacional el no haber atendido suficientemente a su deber de protección (duty of care) respecto de las personas y el medio ambiente, en virtud de la legislación holandesa. En la sentencia se cita el principio del desarrollo. En este sentido, afirmó que la asociación no defiende solo el derecho de la población actual sino también de las futuras generaciones de tener unos recursos naturales y un medio ambiente sano y seguro (par. 4.8). Por otra parte, el deber de protección del Estado (duty of care), se encuentra contenido en la Constitución holandesa, pero de forma más clara y precisa en el Código Civil holandés. El Tribunal holandés encuentra de gran utilidad tanto la normativa europea como la internacional en materia de cambio climático, así como la jurisprudencia del TEDH como parámetros interpretativos para establecer los estándares de exigencia del deber de protección, el margen de apreciación o grado de discrecionalidad con el que cuenta el Estado holandés, así como el mínimo de protección que ha de garantizar (pars. 4.46 y ss.). Por ello es que, atendiendo a la seriedad del problema, al que antes se ha hecho mención, el Estado debe cumplir con su deber de protección mediante la adopción de actuaciones prontas y contundentes en materia de mitigación o reducción de gases de efecto invernadero. Afirma que el Estado holandés es responsable de controlar efectivamente los niveles de emisión y no puede escudarse en argumentos que apelan al coste de las actuaciones tendentes a la reducción pues, como ya se ha dicho, porque no Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti actuar o dilatar en el tiempo las actuaciones necesarias, resultará más costoso (pars. 4.67 y ss.). Frente a la excusa de que todavía no existen las evidencias científicas que vinculen la actuación humana con el calentamiento global, el Tribunal invoca el referido principio de precaución, presente en los acuerdos internacionales de cambio climático (pars. 4.67 y 4.76). En opinión del Tribunal holandés, cualquier reducción de emisiones contribuye a la prevención del peligro del cambio climático (pars. 4.79 y ss.). Es más, la mayor o menor contribución de Holanda al cambio climático no altera, en opinión del Tribunal, la existencia del deber de protección (par. 4.79). Según el Tribunal, para determinar si el Estado está haciendo lo suficiente para mitigar el calentamiento global dependerá de si el Estado se ha comportado de forma negligente, para lo que hay que determinar el margen de apreciación del que dispone para cumplir con el deber de protección. En este sentido, el Tribunal también advierte que con esta sentencia no pretende entrar en el ámbito de la política y que su examen se limita a tratar de ofrecer una protección jurídica. Por este motivo, ha de respetarse el margen de apreciación que pueda tener el Estado para llevar a cabo las reducciones pertinentes. No obstante, el Estado no cuenta con un margen ilimitado, sino que ha de cumplir con un mínimo. Es que, atendiendo al IPCC, a los acuerdos de cambio climático y al principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas, dicho margen ha de encontrarse necesariamente dentro de un arco del 25-40%, siendo el 25% lo mínimo exigible. Sin embargo, siendo la previsión de reducción de gases de efecto invernadero de Holanda para el 2020 tan solo del 17%, la actuación del Estado rebasa su margen de apreciación. Para el Tribunal, en definitiva, existe un vínculo de causalidad suficiente entre las emisiones de gases de efecto invernadero holandesas y los efectos que está produciendo y producirá el cambio climático (par. 4.90), afirmando que el Estado ha actuado negligentemente al no hacer todo lo posible para alcanzar el objetivo de reducción de, al menos, el 25%. Se concluye, en este contexto, que frente a la crisis climática, una vez más como ocurriera en la década del 70-80, en los primeros años de formación del derecho ambiental, con los “pretores del asalto” de Italia, o los primeros fallos en defensa de los intereses difusos ambientales, se advierte un esfuerzo homérico de la justicia, de flexibilización de los tradicionales instrumentos rituales del “proceso adversarial clásico”, de base bipolar, frente a los procesos policéntricos de esta clase, y de los institutos del derecho procesal constitucional, del derecho constitucional, civil, administrativo, penal, internacional, de los recursos naturales, para dar cabida a los “litigios climáticos”, cuando resulta necesario y urgente implementar por los poderes Legislativos, y Ejecutivos, políticas públicas, evitar o mitigar, recomponer o adaptar, situaciones de amenazas o daño ambiental, que sirvan efectivamente, para la defensa del medio ambiente, en riesgo por este cambio climático, de efectos catastróficos, en el planeta y para la humanidad. VIII. Principios de Maastricht de Derechos Humanos de las Generaciones Futuras La novedad a nivel internacional es el trabajo realizado por un Grupo de Juristas de la Unión Europea, sobre los “Principios de Derechos Humanos de las Generaciones Futuras”, en Maastricht, que fuere aprobado el 3 de febrero de 2023 y del que participaron aproximadamente sesenta expertos de diversos países. Seguidamente, se resume parte del contenido de este importante documento internacional (la itálica de las partes más trascendentes nos pertenece). Preámbulo Se apunta que ni la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni ningún otro instrumento de Derechos Humanos contiene una restricción temporal o limita los derechos al presente. Los derechos humanos se extienden a todos los miembros de la familia humana, incluidas las generaciones presentes y futuras. Las generaciones humanas existen dentro de un continuo ininterrumpido que se renueva y redefine continuamente a medida que constantemente se incorporan nuevos miembros a la comunidad humana viva. Todo tratamiento de las generaciones humanas y sus respectivos derechos debe reconocer y reflejar este continuo. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 25 Las generaciones futuras Los derechos humanos de las generaciones futuras constituyen una dimensión esencial del deber de la humanidad de defender la dignidad intrínseca, la igualdad y los derechos inalienables de todas las personas. Las decisiones que adoptan quienes viven actualmente pueden afectar a las vidas y los derechos de quienes nazcan dentro de años, décadas o muchos siglos. En las últimas décadas, la necesidad de reconocer las dimensiones intergeneracionales de la conducta actual ha adquirido una urgencia cada vez mayor. La humanidad, la Tierra en la que vivimos, los sistemas naturales de los que solo somos una parte, y nuestros sistemas políticos, sociales, culturales y económicos se encuentran inmersos en un cambio profundo, rápido y peligroso provocado por la propia humanidad. El reconocimiento y la garantía de los derechos de las generaciones futuras exige una evolución de los procesos de toma de decisiones para considerar y asegurar tanto la justicia como la sostenibilidad a lo largo de una serie de escalas temporales que incluyen el presente, el corto plazo y el futuro lejano. Los niños y niñas y la juventud son los más próximos en el tiempo a las generaciones venideras y, por lo tanto, ocupan una posición única y tienen una importante función que desempeñar en esta transición hacia un pensamiento multigeneracional a largo plazo. En consecuencia, debe concederse una importancia especial a sus perspectivas y a su participación en la toma de decisiones con respecto a los riesgos intergeneracionales y a largo plazo. La justicia intergeneracional tiene dimensiones tanto individuales como colectivas. La humanidad forma parte del mundo, no está separada de él. Los derechos de las generaciones futuras deben interpretarse y aplicarse a la luz de la dependencia de la humanidad respecto de los sistemas naturales de la Tierra, y de su responsabilidad para con ellos, ahora y en el futuro de nuestra especie. Los derechos humanos de las generaciones futuras deben entenderse, interpretarse e integrarse en el contexto jurídico en evolución que reconoce las relaciones de la humanidad con el mundo 26 • RDAmb • DOCTRINA natural y los mejores conocimientos científicos disponibles. Este contexto incluye el derecho a un ambiente limpio, sano y sostenible, el creciente reconocimiento de los derechos de la naturaleza y los sistemas de conocimiento de los Pueblos Indígenas y las comunidades locales y tradicionales. El cese de los patrones insostenibles de producción, consumo y estilos de vida es necesario a fin de garantizar el pleno disfrute de los derechos humanos, incluidos los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, por parte de todos los miembros de las generaciones presentes y futuras. El desarrollo humano debe disociarse de la destrucción de la naturaleza y del consumo excesivo de recursos naturales a efectos de lograr la realización de los derechos humanos de las generaciones presentes y futuras y la integridad de la naturaleza y los sistemas naturales. Definición: Generaciones futuras. A efectos de estos Principios, las generaciones futuras son aquellas que aún no existen pero que existirán y heredarán la Tierra. En las generaciones futuras se incluyen las personas, los grupos y los pueblos. Las generaciones futuras deben estar libres de discriminación intergeneracional. Esta discriminación incluye, entre otras cosas: i. El desperdicio, la destrucción o el uso insostenible de recursos esenciales para la vida humana; ii. La transferencia a las generaciones futuras la carga de responder a las crisis actuales; iii. El otorgamiento de menos valor a las vidas y derechos futuros que a las vidas y derechos de las generaciones actuales, lo que incluye ignorar los efectos y cargas de la conducta presente sobre las vidas y derechos de las generaciones futuras. En ese sentido, los Estados deben abordar y remediar las violaciones intrageneracionales de derechos humanos, es decir, las violaciones que afectan a miembros de las generaciones actuales, tanto para realizar los derechos humanos de las generaciones actuales como para evitar transmitir estas violaciones a las generaciones futuras. Los Estados deben respetar y garantizar el pleno disfrute de los derechos humanos de los niños y niñas en el presente, así como asegurar que no se pongan en peligro sus derechos humanos en el futuro, y abstenerse de toda con- Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti ducta que menoscabe sus derechos humanos como personas adultas. carácter irreparable de las amenazas para los derechos de las generaciones futuras. Para cumplir sus obligaciones con las generaciones futuras, los Estados deben necesariamente imponer restricciones razonables a las actividades que socaven los derechos de las generaciones futuras, en particular el uso insostenible de los recursos naturales y la destrucción de la naturaleza. Tales restricciones no deben menoscabar o anular el disfrute de los derechos humanos de las generaciones actuales; deben rectificar los niveles enormemente desproporcionados de control sobre los recursos y el uso de estos por parte de algunos miembros de la generación actual; y no imponer cargas desproporcionadas a los grupos desfavorecidos. Todos los seres humanos, pertenezcan a las generaciones presentes o a las futuras, tienen derecho a un orden social e internacional en el que los derechos y las libertades puedan realizarse para todas las personas. Tal orden internacional únicamente es posible, ahora o en el futuro, si las personas, los grupos y los Estados adoptan el principio de la solidaridad internacional. La humanidad es de la Tierra, de la que depende totalmente, y con ella mantiene una relación de interdependencia. Cada generación vive en la Tierra y tiene una relación interconectada con la naturaleza y sus ecosistemas biodiversos. Durante su tiempo en la Tierra, cada generación debe desempeñar una función de tutela de la Tierra para las generaciones futuras. Esta tutela debe ejercerse en armonía con todos los seres vivos y la naturaleza. Cada generación tiene el deber de proteger y conservar el patrimonio natural y cultural de la Tierra para las generaciones futuras. El principio de tutela y deberes intergeneracionales incluye las decisiones que cada generación toma sobre el entorno cercano a la Tierra y a la Luna. Cuando existan motivos razonables para pensar que los efectos de una conducta estatal o no estatal, ya sea por separado o en conjunto, puedan dar lugar a violaciones de los derechos humanos de las generaciones futuras, los Estados tienen la obligación de prevenir el daño y deben adoptar todas las medidas razonables para evitarlo o minimizarlo. Para ello es necesario adoptar un fuerte enfoque de precaución, en particular cuando una conducta amenace con causar daños irreparables a la capacidad de la Tierra para sustentar la vida humana o al patrimonio biológico y cultural común de la humanidad. En todas las circunstancias, la carga de la prueba debe recaer en quienes realicen o persistan en la conducta en cuestión, y no en quienes puedan resultar perjudicados como consecuencia de esta. Esta carga crece proporcionalmente a medida que aumentan la escala, el ámbito y el Los Estados tienen el deber individual y colectivo de reconocer, respetar y practicar la solidaridad internacional en sus relaciones mutuas con miras a garantizar los derechos de las generaciones futuras, incluido el derecho a vivir en un ambiente limpio, sano y sostenible, y los derechos de la Naturaleza. Obligación de proteger a) Los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para proteger los derechos humanos de las generaciones futuras frente a los riesgos sustanciales que plantea la conducta de los agentes públicos y privados, incluidas las empresas. b) Los Estados tienen la obligación continua de prever e impedir razonablemente la creación de circunstancias que puedan dar lugar a violaciones de los derechos humanos de las generaciones futuras. Violaciones de la obligación de proteger Entre las violaciones de las obligaciones de proteger los derechos humanos de las generaciones futuras por parte de los Estados figuran las siguientes: c) No evitar, minimizar y abordar las pérdidas y los daños asociados a los efectos adversos del cambio climático; incluyendo la falta de los Estados con mayor responsabilidad y capacidad para contribuir adecuadamente tanto en términos financieros, como por medio de todas las políticas y medidas apropiadas; d) No adoptar medidas para proteger a las generaciones futuras frente a los riesgos y amenazas biológicos; e) No prevenir la degradación o destrucción de las capas superficiales del suelo y del agua dulce insustituibles y vitales para preservar la vida y los medios de vida de las generaciones futuras; j) No proteger los derechos de los pueblos indígenas, las comunidades campesinas y traOctubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 27 Las generaciones futuras dicionales, y no impedir la apropiación de sus sistemas de conocimiento por parte de agentes estatales y no estatales. Obligación de garantizar Los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar los derechos humanos de las generaciones futuras, en particular proporcionando y movilizando los recursos financieros y la asistencia técnica adecuados. b) Los Estados deben crear un entorno propicio para prevenir y eliminar las causas de las asimetrías y las desigualdades entre los Estados y dentro de ellos, así como los obstáculos y factores estructurales que generan o perpetúan la pobreza y la desigualdad para las generaciones futuras. c) Entre las medidas necesarias figuran las siguientes: i. Reconocer los derechos humanos de las generaciones futuras en los instrumentos normativos adecuados, como las constituciones y legislaciones nacionales; ii. Adoptar una legislación marco que asigne obligaciones y responsabilidades en relación con el cumplimiento de los derechos de las generaciones futuras a los distintos niveles y poderes del Estado y los organismos y comisiones especializados, y que establezca objetivos apropiados con plazos concretos; v. Asegurar que la carga de mitigar y remediar el cambio climático y otras formas de destrucción medioambiental no se transfiera a las generaciones futuras; vii. Concebir y ejecutar programas educativos y de sensibilización acerca de los derechos humanos de las generaciones futuras; viii. Adoptar medidas positivas para facilitar el conocimiento y el entendimiento de los derechos humanos de las generaciones futuras; ix. Eliminar gradualmente los patrones de consumo y producción insostenibles y la generación de residuos que ponen en peligro la capacidad de la Tierra para sustentar a las generaciones futuras; xii. Crear un entorno propicio que fomente y promueva la capacidad de las personas, las organizaciones de base comunitaria, los movimientos sociales, las organizaciones no gubernamentales y los Pueblos Indígenas para defender todos los derechos humanos de las generaciones futuras, incluido el derecho a la autodeterminación. a) Las generaciones futuras deben estar representadas de forma significativa y efectiva en la toma de decisiones que puedan repercutir en su disfrute de los derechos humanos. 28 • RDAmb • DOCTRINA b) Los Estados deben crear las condiciones propicias para que las generaciones futuras estén representadas y participen en la toma de decisiones. c) Los Estados deben adoptar medidas adecuadas y eficaces para garantizar los derechos de las personas o grupos de personas que trabajan para proteger o promover los derechos de las generaciones futuras, incluidas las mujeres, los niños y niñas, la juventud, los Pueblos Indígenas y las personas que defienden el medio ambiente y los derechos humanos. Dicha protección debe garantizar la ausencia de ataques, amenazas, intimidación, represalias, estigmatización o criminalización. IX. Colofón El abordaje del derecho de las generaciones futuras, tal como lo señaláramos en trabajos anteriores, ha venido ocupando un especial espacio en los ámbitos académicos vinculados a la temática ambiental, donde se han producido significativos aportes doctrinarios (48). (48) SABSAY, Daniel - FERNANDEZ, Crístian: "Principios de solidaridad, cooperación y equidad intergeneracional". Revista Jurídica La Ley, 09/03/2017, p. 1. LA LEY, 2017-B, 599. TR LALEY AR/DOC/315/2017. CAFFERATTA- PERETTI, "Nuevos desafíos del derecho ambiental, La solidaridad y la sustentabilidad como pilares del derecho ambiental". Rubinzal- Culzoni Editora, 2019. "Las generaciones futuras", Revista de Derecho Ambiental N.º 62, abril/ junio 2020, p. 3. TR LALEY AR/DOC/1070/3020. SJA, 24/06/2020; JA, 2020-II, fasc. 12. ROSATTI, Horacio, "Desarrollo Sustentable y concepto de Nación", p. 496 y ss., Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, RubinzalCulzoni, 2010. Vid. "Derecho Ambiental Constitucional". Rubinzal-Culzoni, 2004. Cap. VII. ¿Qué es una generación? La magnitud del sacrificio generacional. Sustentabilidad, nacionalidad y transmisión del acervo natural y cultural. QUIROGA LAVIÉ - BENEDETTI- CENICACELAYA, "Derecho Constitucional Argentino", Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, Tomo I, p. 298, señalan que supone un giro copernicano que desplaza el antropocentrismo dominante por el paradigma ecocéntrico basado en la solidaridad intergeneracional como orientación global del modelo de sociedad al que se desea ajustar su desenvolvimiento actual y futuro. BERROS, María Valeria: "Ambiente, porvenir y narrativas constitucionales", La Ley, 06/06/2023, p. 16, TR LALEY/AR/DOC/13/03/2023, aborda la temática de la introducción de las generaciones futuras en la reforma de 1994 (Cap. III.2.), expresa que la idea de equidad intergeneracional se suele colocar en diálogo con la cuestión de la herencia temporal, es decir, el no comprometer el porvenir de las generaciones que nos han de suceder. Alude a que cada generación posee la obligación de transmitir a las generaciones futuras los recursos naturales y culturales del Néstor A. Cafferatta - Enrique Peretti En ese sentido, Ricardo Lorenzetti (49) señala que la protección de las generaciones futuras, que recoge la ley 25.675 General del Ambiente en el art. 2º, en cuanto fines de la política ambiental, “promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones futuras, en forma prioritaria”, en concordancia con lo dispuesto en el art. 4º, en la formulación del principio de equidad intergeneracional, implica una “reestructuración de la temporalidad de la acción”, al introducir una “estándar estratégico”, una obligación de medir los tiempos más lejanos, una previsibilidad mediata que modifica sustancialmente la valoración de las conductas. No se puede comprometer el interés de las generaciones futuras, lo que lleva a una acción colectiva intergeneracional. Tal como lo hemos señalado, la Corte Suprema de Colombia en fecha 05/04/2018, en el marco de la referida acción promovida por niños y jóvenes en defensa de la Amazonia colombiana, en relación con la lucha contra el cambio climático y la deforestación de la región, introdujo un argumento vinculado con la defensa de las generaciones futuras. En sus más destacados párrafos el fallo sostiene que “paulatinamente, ha venido creándose conciencia de la obligación de cambiar nuestros comportamientos. Hay surgimiento de movimientos favorables a una nueva ideología de sociedad 'eco-céntrica-antrópica', que supere la desmedida 'homo-mensura', agregando que 'el ámbito de protección de los preceptos iusfundamentales es cada persona, pero también el otro'“. planeta en un estado no inferior al que lo ha recibido. DE LORENZO, Federico, "Una nueva dimensión del principio de no dañar al 'otro'", RRCYS, tapa, 2014-1. El principio de no dañar al "otro", La Ley, 2014-E, 1350. El principio de no dañar al "otro", en "Presente y futuro de la responsabilidad civil", p. 147, Universidad Alberto Hurtado, Actas de Congreso Nacional de 3 y 4 de noviembre de 2016, Santiago de Chile, Thomson Reuters. Repensar al otro: reflexiones sobre derecho civil. RCYS, 2019-VI, p. 3. ROSA, María Elisa. "Principio de equidad intergeneracional: ¿Solo en beneficio del género humano? (Breves reflexiones sobre derecho ambiental y derecho animal)". RDAmb., 38, 01/04/2014, 37. TR LALEY AR/DOC/5148/2014. (49) LORENZETTI, Ricardo L., "La nueva ley argentina", LA LEY, 2003-C, 1332. LORENZETTI, Ricardo LORENZETTI, Pablo, Derecho Ambiental. Rubinzal Culzoni, 2018. El “prójimo” es alteridad, su esencia, las demás personas que habitan el planeta, abarcando también a las otras especies animales y vegetales. Pero, además, incluye a los sujetos aun no nacidos quienes merecen disfrutar de las mismas condiciones medio ambientales vividas por nosotros. Los derechos ambientales de las futuras generaciones se cimentan en el deber ético de la solidaridad de la especie y en el valor intrínseco de la naturaleza. Por último, y en cuanto a la consideración de la naturaleza como sujeto de derecho, sostiene “la justicia con la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano y debe permitir que la naturaleza pueda ser sujeto de derechos” (50). La irrupción en la jurisprudencia ambiental del concepto de generaciones futuras (equidad intergeneracional), obliga a los operadores jurídicos, en especial al juez, a adoptar un enfoque de carácter prospectivo, en el juicio de ponderación, el análisis y la interpretación de los hechos y la normativa aplicable, y en la teoría de la decisión judicial, para adoptar una solución atemporalmente convincente y sostenible, en vistas a la protección de las generaciones del porvenir. En ese sentido, es doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia que “[e]sta calificación (de ambiental) de la situación vinculada al presente litigio plantea (que) su comprensión completa e integral no puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura (Fallos: 340:1695). La visión paradigmática del Tribunal debe considerar las consecuencias de su propia decisión, en función de la necesidad de velar no solo por el interés de las generaciones presentes, sino también por el interés de las generaciones futuras. Ricardo Lorenzetti (51) sostiene: “El primer problema es pensar en la perspectiva que adop(50) CSJ de Colombia., Sala de Casación Civil, STC 4360-2018 de fecha 05 de abril de 2018, Rad. 11001-2203-000-2018-0 0319-01 Magistrado ponente Luis Armando Tolosa Villabona. (51) LORENZETTI, Ricardo L., "El impacto de la declaración de Estocolmo en la configuración del derecho y la jurisprudencia ambientales globales, en Dossier especial: 50 años del Derecho Ambiental", Revista de Derecho Ambiental, julio-septiembre de 2022, p. 1. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 29 Las generaciones futuras tan las sentencias y si estas son visionarias. La prevención y la restauración funcionan con miras hacia el futuro (...) ergo, necesitamos un tipo diferente de decisiones judiciales, así como comprobar los efectos que las decisiones producen en el tiempo (...) Necesitamos sentencias con miras al futuro con la flexibilidad suficiente para concretar los cambios más importantes de los últimos 50 años que, en mi opinión son: la protección de los bienes colectivos y las medidas de los tribunales tendientes a concretar ese objetivo en el tiempo”. Esta necesidad de que nuestras decisiones contemporáneas deban tener una especial mirada hacia el futuro impactando de modo visible desde la perspectiva de la dimensión temporal, nos impone a todos los operadores jurídicos la necesidad de plantearnos como particular desafío que nuestras decisiones judiciales resulten atemporalmente convincentes, de modo tal que se proyecten hacia el futuro manteniendo indemne su razonabilidad y fuerza convincente a lo largo del tiempo, de modo tal que dichas decisiones puedan salir airosas de los embates y reproches que pudieren hacerle en el futuro las generaciones futuras. Para garantizar el derecho de las generaciones a vivir en un ambiente sano, es necesario estar dispuesto a cruzar el umbral de la contemporaneidad. Allí, radica gran parte de la clave de la eficacia del derecho ambiental. X. Bibliografía complementaria BENJAMÍN, Antonio H., “¿Derechos de la naturaleza?”, pp. 31-62, en obra colectiva, Obligaciones y Contratos en los albores del siglo XXI, Oscar J. AMEAL (dir.) - Silvia TANZI (coord.), Homenaje al profesor doctor Roberto LÓPEZ CABANA, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001. BENJAMIN, Antonio H., “Teoría General do Direito Ambiental Brasileiro. Uma contribuicao Biocentrica”, Cap. IV. Fundamentos éticos del Derecho Ambiental, pp. 213- 255, tesis presentada en el curso de doctorado del programa de posgraduación de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, para la obtención del Grado Doctor en Derecho, bajo la orientación de la profesora Doctora Claudia Lima Márquez. Porto Alegre, 2008. 30 • RDAmb • DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”. EDIAR, abril 2001, Nueva edición ampliada y actualizada a 2000-2001, Tomo I-B, pp. 229- 261. CAFFERATTA, Néstor A. - PERETTI, Enrique O., “Equidad intergeneracional”. RC D 649/2022. DE LORENZO, Federico, “Una nueva dimensión del principio de no dañar al otro”, LA LEY, 2014-E, 1350, “El principio de no dañar al otro” en “Presente y futuro de la responsabilidad civil”, p.147, Universidad Alberto Hurtado, Facultad de Derecho. Rodrigo Barria Diaz, Alberto Ferrante, Lilian San Martín Neira (eds.). Actas de Congreso Nacional, de 3 y 4 de noviembre de 2016, Santiago de Chile, Thomson Reuters. Una nueva dimensión del principio de no dañar al “otro”, RRCYS, tapa, 2014-1. Vid. “El principio de no dañar al 'otro'“, LA LEY, 2014-E, 1350. Repensar al otro: reflexiones sobre derecho civil. RCYS, 2019-VI, p. 3. ESAÍN, José A., Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, concordante y anotada, 2020, Tomos I y II, Abeledo-Perrot. FALBO, Aníbal J., “Derecho Ambiental”. Platense, 2009. FRANZA, Jorge, “Manual de Derecho Ambiental, con enfoque Acuerdo Regional de Escazú”. Ediciones Jurídicas, 2023. LORENZETTI, Ricardo, “Las normas fundamentales del derecho privado”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995. LORENZETTI, Ricardo - LORENZETTI, Pablo, "Justicia y Derecho Ambiental en las Américas". Prólogo de Luis Almagro. OEA/ OAS, 2021. ONU MEDIO AMBIENTE. "El Estado del Litigio en materia de Cambio Climático. Una revisión global". COLUMBIA LAW SCHOOL. Sabin Center for Climate Change Law. 2017, ISBN Nº 978-92-807-3656-4 Job Nº DEL/ 210/NA. TORRES, Sergio - MADIEDO, Mariano, "Derecho Ambiental". Hammurabi (J. L. Depalma Editor), 2019. ¿Existe el cambio climático? El caso “Held v. State of Montan” Carlos Aníbal Rodríguez (*) Sumario: I. Introducción.— II. Conclusiones. I. Introducción Durante más de un milenio las ciencias “duras” consideraron que el planeta Tierra era el centro del universo y los demás planetas y el Sol giraban a su alrededor. También el “calentamiento global” debido al “cambio climático” es todavía negado y rechazado por algunas personas que chocan con la pericia de miles de especialistas nucleados en el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC) y con la experiencia empírica de que julio de 2023 fue el mes más cálido de la historia de nuestra casa común desde que se tienen datos. De allí que es sumamente atinado hacer este breve comentario sobre un fallo de un Tribunal de los Estados Unidos donde los tribunales de Montana (EE. UU.) se expidieron no solamente sobre la inconstitucionalidad de una norma, sino que se reafirmó la experiencia empírica del calentamiento global. Un grupo de jóvenes en Montana ganó una demanda histórica cuando un juez dictaminó que el hecho de que el estado no considerara el cambio climático al aprobar proyectos de combustibles fósiles era inconstitucional (Tribunal del Primer Distrito Judicial de Montana, Condado de Lewis y Clark, Rikki Held, et al., Cause No. CDV-2020-307). (*) Abogado. Doctor en Derecho (UNNE). Máster en Derecho Ambiental. Especialista en Derechos Humanos (Universidad del País Vasco-España). Magíster en Derecho Fundiario y Empresa Agraria (UNNE). Exjuez de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Corrientes. Profesor titular por concurso de Derecho Agrario y Ambiental y de Economía Política (UNNE). Docente de posgrado en el país y en el extranjero. La decisión en la demanda, “Held v. Montana”, que se produjo durante un verano de calor récord e incendios forestales mortales, marca una victoria en la creciente lucha contra el apoyo gubernamental al petróleo, el gas y el carbón, cuya quema ha calentado rápidamente el planeta. “Mientras los incendios arden en Occidente, alimentados por la contaminación por combustibles fósiles, el fallo de Montana es un cambio de juego que marca un punto de inflexión en los esfuerzos de esta generación para salvar el planeta de los efectos devastadores del caos climático causado por el hombre”, dijo Julia Olson, la fundadora de Our Children's Trust, un grupo legal sin fines de lucro que presentó el caso en nombre de los jóvenes. “Esta es una gran victoria para Montana, para la juventud, para la democracia y para nuestro clima. Sin duda vendrán más fallos como este”. El fallo significa que Montana, un importante estado productor de carbón y gas que obtiene un tercio de su energía de la quema de carbón, debe considerar el cambio climático al decidir si aprobar o renovar proyectos de combustibles fósiles (1). En breve síntesis, trataré de sintetizar el extenso fallo. El 13 de marzo de 2020, dieciséis jóvenes de Montana (colectivamente demandantes o demandantes juveniles) presentó una demanda de medidas declaratorias y cautelares (Doc. 1) contra el estado de Montana, el gobernador, (1) GELLES, David y PANADERO, Mike, "Juez falla a favor de los jóvenes de Montana en un caso climático histórico", Diario New York Times, Publicado el 14 de agosto de 2023, actualizado el 16 de agosto de 2023. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 31 ¿Existe el cambio climático? Departamento de Montana Calidad Ambiental, Departamento de Recursos Naturales de Montana y Conservación, Departamento de Transporte de Montana y Montana Pública Comisión de Servicio (colectivamente demandados o estado). La demanda impugnó la constitucionalidad de la normativa en la política de energía estatal basada en combustibles fósiles del estado, que alegan causa y contribuye al cambio climático en violación de sus derechos constitucionales garantizados por el art. II, Sección 3; art. II, Sección 4; art. II, Sección 15; art. II, Sección 17; art. IX, Sección 1; art. IX, Sección 3 de la Constitución de Montana; y la Doctrina de la Confianza Pública. I.1. El cambio climático Existe un consenso científico abrumador de que la temperatura de la Tierra es resultado directo de las emisiones humanas de GEI, principalmente de la quema de combustibles fósiles. Los combustibles fósiles incluyen el carbón, el petróleo crudo o sus derivados (tales como gasolina o combustible para aviones) y el gas natural. Mientras que se emiten varios GEI por la quema de fósiles combustibles, el dióxido de carbono (CO2) es el GEI más responsable de atrapar el exceso de calor dentro de la atmósfera de la Tierra. Específicamente, la demanda cuestionó la constitucionalidad de disposiciones basadas en combustibles fósiles de la Ley de Política Energética del Estado de Montana, Código de Mont. Ann. § 90-4-l00l(l)(c)-(g); una disposición de la Política Ambiental de Montana Ley (MEPA), Mont. Code Ann. § 75-1-201[2](a) (Limitación de la MEPA), que prohíbe al estado y a sus agentes considerar los impactos de los gases de efecto invernadero (GEI) emisiones o cambio climático en sus análisis ambientales. La ciencia es inequívoca en cuanto a los impactos peligrosos para el clima que ocurre debido a actividades humanas, principalmente de la extracción y quema de combustibles fósiles. Entre las partes, incluyó la realización de treinta y seis deposiciones, el intercambio de veintidós informes periciales, el intercambio de más de 50.000 páginas de documentos y respuestas a docenas de interrogatorios. El efecto acumulativo de las emisiones de GEI causa los impactos para el clima que se experimentan hoy. La actividad humana y el consumo de combustibles fósiles ha acelerado la acumulación de CO2 hasta el punto de que el 42% de la acumulación total de emisiones de CO2 se ha producido en los últimos treinta años. Luego de resolverse cuestiones previas, el juicio comenzó el 12 de junio de 2023 y finalizó el 20 de junio de 2023. Los demandantes son ciudadanos jóvenes de Montana. Cuando se presentaron en marzo de 2020, los demandantes tenían de dos a dieciocho años. Ahora tienen entre cinco y veintidós años. Los demandados son el estado de Montana, el gobernador Greg Gianforte, Departamento de Calidad Ambiental de Montana, Departamento de Montana de Recursos Naturales y Conservación, Departamento de Transporte de Montana, y Comisión de Servicio Público de Montana. El testimonio de los peritos con relación al cambio climático que el Tribunal consideró válidos: 32 • RDAmb • DOCTRINA Una parte sustancial de cada tonelada de CO2 (dióxido de carbono) es emitida por los seres humanos. Las actividades persisten en la atmósfera durante cientos de años o milenios. Como resultado, el CO2 se acumula constantemente en la atmósfera. Desde hace tiempo se ha entendido que ciertos GEI, incluidos el CO2 y el metano (CH4), atrapan el calor en la atmósfera, haciendo que la Tierra se caliente. Una estadounidense, Eunice Newton Foote, fue una de las primeras científicas en investigar y escribir sobre la capacidad del dióxido de carbono atmosférico para efecto calentamiento solar en la década de 1850. En 1896, Svante Arrhenius, un químico sueco, escribió que la práctica de quemar combustibles fósiles que emiten CO2 podría algún día calentar el planeta. Arrhenius y otros científicos del clima temprano entendieron que cuanto más CO2 se añadía a Carlos Aníbal Rodríguez la atmósfera, mayor era la superficie de la Tierra que se calentaría. En el momento del trabajo de Arrhenius, los niveles del CO2 atmosférico fueron de aproximadamente 295 partes por millón (ppm) y los niveles preindustriales fueron de aproximadamente 280 ppm. En 1958, el Dr. David Keeling inició la vigilancia moderna de CO2 atmosférico en Mauna Loa, Hawái, un lugar remoto que no está cerca de ningún lugar. Los datos de Keeling, ahora replicados en docenas de estaciones en todo el mundo, demostraron que el CO2 ha seguido aumentando cada año desde 1958 hasta el presente, de una concentración inicial de 315-316 ppm en 1958, a una concentración anual nivel medio de alrededor de 424 ppm hoy. La curva que muestra un aumento a largo plazo en las concentraciones de CO2 se conoce como la “curva de Keeling”. Entre 1960 y 2000, los niveles de CO2 aumentaron aproximadamente en 2 ppm por año, pero desde aproximadamente el año 2000, los niveles de CO2 están aumentando a aproximadamente 3 ppm por año, principalmente de emisiones de combustibles fósiles. Los niveles de CO2 han fluctuado a lo largo de la historia, pero la tasa de aumento del CO2 atmosférico es 100 veces más rápido que en las fluctuaciones naturales de CO2 y sus ciclos, y está sucediendo en un período de tiempo muy corto que no tiene precedentes en el registro geológico. El continuo aumento del CO2 atmosférico ha causado que las temperaturas del aire de Montana aumentaran, según lo medido por la meteorología. El aumento total de la temperatura global en los últimos 120 años es en promedio de 2.2 °F, alrededor de 1.2 °C. Montana se está calentando más rápido que el promedio mundial porque las latitudes más altas se están calentando más rápidamente. Montana se está calentando y la tasa de calentamiento está aumentando. La Tierra se ha calentado de 1.3 a 2.2 °F en solo los últimos treinta y cinco años, ya que las concentraciones atmosféricas de CO2 han aumentado de 350 ppm a más de 420 ppm hoy. Anteriormente tomó 140 años para que la Tierra se calentara 0.9 °F. La Tierra se está calentando más rápidamente ahora. 2020 fue el segundo año más cálido registrado, y las áreas terrestres fueron récord de calor. Los diez años más cálidos registrados han ocurrido desde 2005, y desde 1981, hubo un récord de temperatura global. Desde 1980, no se ha experimentado un solo año con un promedio por debajo del promedio a largo plazo de las temperaturas. El desequilibrio energético de la Tierra (la diferencia de energía del Sol llegando a la Tierra y la cantidad irradiada de vuelta al espacio) es lo que hace cambiar el clima. Los especialistas describen como la métrica más crítica para determinar la cantidad de calentamiento global y cambio climático que ya hemos experimentado y experimentará mientras exista el desequilibrio energético de la Tierra. Los científicos miden y calculan cuánta energía extra, o calor, está siendo retenido en los sistemas de la Tierra, como los océanos, el hielo, el aire y la superficie terrestre, en comparación con lo que sería el equilibrio natural de la Tierra si más calor escapara de nuestra atmósfera. El desequilibrio energético de la Tierra es actualmente significativo y es debido a la acumulación de energía dentro de los océanos, hielo, tierra y aire de la Tierra, con la energía medido en julios y la tasa de energía adicional medida en vatios. Mientras haya un desequilibrio energético, al calentarse la Tierra, el hielo continuará derritiéndose y los patrones climáticos se convertirán en extremo. Si hay más GEI a la atmósfera y más energía entrante recibida del Sol es atrapada como energía térmica, el sistema climático de la Tierra continuará calentándose. El consenso científico es que el CO2 de los combustibles fósiles es el principal impulsor del desequilibrio energético de la Tierra. Debido a la acumulación de CO2 de aproximadamente 280 ppm a 419 ppm en 140 años (y en menor medida otros GEI), más energía solar es ahora retenida en la Tierra y menos energía se libera de vuelta al espacio. La acumulación de CO2 y Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 33 ¿Existe el cambio climático? el actual desequilibrio energético de la Tierra son debidos a cambios antropogénicos en el medio ambiente, no a la variabilidad natural. Aproximadamente el 89% del CO2 antropogénico anual. Las emisiones, o 35 gigatoneladas de CO2, son atribuibles a la quema de combustibles fósiles. Aproximadamente el 11 % del CO2 antropogénico anual procede de la tierra, que incluye incendios forestales, quemas agrícolas y deforestación. Esto significa que el uso de combustibles fósiles es de alrededor de 10 veces más grande que otras fuentes de emisiones debido a la gestión humana. En términos del CO2 que los humanos emiten cada año, aproximadamente el 48% de estas emisiones terminan en la atmósfera, el 29% se absorben en la biosfera y el 26% es absorbido por los océanos. Hasta que se reduzcan las concentraciones atmosféricas de GEI, los fenómenos meteorológicos y otros eventos climáticos, como las sequías y las olas de calor, ocurren con mayor frecuencia y en mayor magnitud, y los demandantes no podrán vivir vidas limpias y saludables en Montana. Existe certeza científica de que, si las emisiones de combustibles fósiles continúan, la Tierra continuará calentándose. Cada tonelada adicional de GEI emitida a la atmósfera exacerba los impactos sobre el clima. Cada tonelada de emisiones de combustibles fósiles contribuye a calentamiento e impactos al clima y, por lo tanto, aumenta la exposición de los jóvenes demandantes a daños ahora y daños adicionales en el futuro. I.2. Proyecciones del cambio climático Los modelos informáticos utilizados por los científicos son una herramienta importante para predecir el cambio climático y son razonablemente confiados por los miembros de la comunidad científica. Las proyecciones indican que el CO2 atmosférico y otros GEI aumentan la gravedad de todos 34 • RDAmb • DOCTRINA los impactos en el clima en el futuro previsible y la ausencia de una reducción drástica en el uso de combustibles fósiles y las emisiones de GEI resultantes. Existe un fuerte consenso científico de que, si las emisiones de GEI continúan aumentando, los impactos en el clima serán más severos. Los días anuales en Montana con calor extremo, lo que significa temperaturas superiores a 90 grados F, se espera que aumenten de 11 a 30 días para mediados de siglo, y hasta dos meses a finales de siglo. Al mismo tiempo, el número de días anteriores a la congelación aumentará de semanas a meses en el futuro. Las proyecciones indican que un escenario de altas emisiones da como resultado 9.8 °F de calentamiento en Montana para 2100, en relación con las temperaturas en 1971-2000. El escenario de emisiones intermedias proyecta un aumento de 5.6 °F en Montana para 2100, en relación con las temperaturas en 1971-2000. Según el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio climático (IPCC), “[e]l cambio climático es una amenaza para el bienestar humano y planetario saludable. Hay una ventana de cierre rápido de oportunidad de asegurar un futuro habitable y sostenible para todos. Las opciones y acciones implementadas en esta década tendrán impactos ahora y durante miles de años”. Según el IPCC, “en el corto plazo, todas las regiones del mundo enfrentarán nuevos aumentos en los peligros climáticos (dependiendo de la región y el peligro), aumentando los múltiples riesgos para los ecosistemas y humanos”. Peligros y riesgos asociados se espera que en el corto plazo incluyan un aumento de la mortalidad humana relacionada con el calor y enfermedades transmitidas por los alimentos, por el agua y por vectores. I.3. El cambio climático perjudica a los niños y específicamente a los jóvenes demandantes Los niños son especialmente vulnerables a las consecuencias del cambio climático, que perjudica su salud y seguridad física y psicológica, interfiere con los fundamentos familiares y cul- Carlos Aníbal Rodríguez turales y la integridad, y es causa de privaciones económicas. cerbación de enfermedades mentales preexistentes y trastornos de salud. Los niños se encuentran en una etapa crítica de desarrollo de la vida, ya que sus capacidades evolucionan y su madurez fisiológica y psicológica se desarrolla más rápidamente que en cualquier otro momento de la vida. Los niños tienen un mayor riesgo de enfermar o morir debido a calor extremo. Los cerebros y los pulmones de los niños y jóvenes no están completamente desarrollados hasta alrededor de los 25 años. Los incendios forestales, incluidos los presenciados por Badge, son traumáticos. Estar rodeado de incendios forestales puede hacer que el mundo se sienta inseguro y la incapacidad para respirar aire limpio crea ansiedad. Todos los niños, incluso aquellos sin condiciones preexistentes o enfermedad, son una población sensible al cambio climático debido a que sus cuerpos y sus mentes aún se están desarrollando. Los daños físicos y psicológicos son agudos y crónicos y se acumulan de impactos en el clima, como olas de calor, sequías, incendios, contaminación del aire, fenómenos meteorológicos extremos, pérdida de vida silvestre, observación de los glaciares que se derriten, y la pérdida de prácticas y tradiciones familiares y culturales. El cambio climático puede causar un aumento del estrés y angustia que puede afectar la salud física. Un testigo técnico observó que los demandantes juveniles testificaron sobre los casos específicos y sus consecuencias. Por ejemplo, Grace siente miedo debido a la desaparición de los glaciares. Mica ha experimentado una sensación de pérdida por tener que permanecer adentro debido al humo de los incendios forestales. Olivia expresó su desesperación debido al cambio climático. Claire se ha visto afectada por el miedo y la pérdida del derretimiento de los glaciares y la ansiedad sobre si es un mundo seguro en el que tener niños. Las olas de calor están asociadas con el estrés. El aumento del calor y la temperatura afectan negativamente la cognición y están relacionados a una mayor incidencia de agresión y exa- La sequía se asocia con ansiedad, depresión y desesperación. La amenaza de pérdida puede ser suficiente para causar daños en la salud mental, especialmente cuando no hay señales de que el futuro será diferente. A medida que la alteración del clima transforma las comunidades, algunos de los demandantes están experimentando sentimientos de que están perdiendo un lugar que es importante para ellos. El IPCC ha encontrado, con muy alta confianza, que el cambio de clima tiene “impactos perjudiciales” en la salud mental y los daños a la salud mental se espera que la salud empeore. El informe de 2021, “Cambio climático y salud humana en Montana”, encontró que “los impactos del cambio climático en la salud mental son profundos y variados. Fenómenos meteorológicos extremos, calor y humo prolongado, pueden afectar la salud mental y aumentar los sentimientos de desconexión y desesperación”. La exposición al calor extremo puede causar sarpullidos por calor, calambres, golpes de calor, daños al hígado y riñón, empeoramiento de las alergias, empeoramiento del asma y efectos del desarrollo neurológico. Los daños psicológicos causados por los impactos del clima: El cambio puede resultar en una vida de dificultades para los niños. Las características fisiológicas de los niños los hacen desproporcionalmente vulnerables a los impactos del cambio climático y la contaminación del aire. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 35 ¿Existe el cambio climático? Los niños tienen una tasa metabólica basal más alta, lo que hace que sea más difícil para ellos disipar el calor de sus cuerpos. demandantes Olivia, Jeffrey y Nate, todos los cuales tienen problemas de salud preexistentes, y de otros demandantes, incluidos Badge y Eva. Los niños respiran más aire por unidad de tiempo que los adultos y consumen más alimentos y agua proporcional a su peso corporal, haciéndolos más susceptibles al aire, agua o alimentos contaminados. Las demandantes Olivia y Grace están angustiadas por sentirse forzadas considerar renunciar a una familia porque temen el mundo en que sus hijos crecerían. El comportamiento y la fisiología típicos del niño, que involucran pasar más tiempo recreándose al aire libre y más dificultad para autorregularse la temperatura del cuerpo, hace que los niños sean más susceptibles al exceso de calor, mala calidad del aire y otros impactos del cambio climático. La exposición infantil a perturbaciones climáticas y la contaminación atmosférica puede resultar en un desarrollo físico y cognitivo deteriorado que pueden tener consecuencias en toda la vida. La contaminación del aire puede desencadenar o empeorar la artritis idiopática juvenil, leucemia y asma en niños. La calidad del aire donde viven los demandantes ha sido impactada negativamente por el humo de los incendios forestales a los que contribuye el cambio climático. Las alergias son cada vez más frecuentes entre los niños y el cambio climático antropogénico está extendiendo la temporada de alergias y exacerbando síntomas de alergia. Un aumento en estos síntomas puede afectar el físico de los niños y la salud psicológica al interferir con el sueño, el juego, la asistencia a la escuela y su rendimiento. El cambio climático está contribuyendo a un aumento de la gravedad y frecuencia de asma en niños. Seis millones de niños en los Estados Unidos de 0 a 17 años tienen asma, lo que se traduce en aproximadamente uno de cada doce niños. Niños que tienen afecciones respiratorias preexistentes, incluido el asma, son especialmente vulnerables a los impactos climáticos, incluidos aumento de la contaminación del aire y aumento de las temperaturas. El humo de los incendios forestales ha dañado a la salud de los 36 • RDAmb • DOCTRINA Los demandantes Rikki, Kian, Claire y Taleah enfrentan problemas económicos y privaciones, incluidas las barreras para mantener intactos el patrimonio familiar y disminución de las oportunidades económicas futuras. El calor extremo amenaza la salud de los atletas competitivos, incluyendo Kian, Georgi, Claire y Grace. Para los jóvenes indígenas, como Ruby, Lilian y Sariel, el clima perjudica su capacidad para participar en prácticas culturales y el acceso a fuentes tradicionales de alimentos, que es particularmente perjudicial para los jóvenes indígenas con sus culturas y tradiciones basadas en el lugar. Debido a sus vulnerabilidades únicas, sus etapas de desarrollo como juventud y su longevidad media en el planeta en el futuro, enfrentan dificultades de por vida como resultado del cambio climático. Los jóvenes son más vulnerables a los efectos en la salud mental por el cambio climático porque las personas más jóvenes tienen más probabilidades de verse afectadas por el costo acumulativo de estrés y tener más experiencias adversas en la infancia. Las enfermedades aumentan la probabilidad de trauma acumulativo que conduce a enfermedad física, así como un mayor riesgo de muerte prematura. Las enfermedades pueden causar miedo, ansiedad y estrés prolongados, deficiencias cognitivas y comportamientos de riesgo poco saludables. Las enfermedades también pueden causar impactos a largo plazo en la salud, incluido un mayor riesgo de obesidad, diabetes, enfermedades cardíacas, depresión, accidentes cerebrovasculares, enfermedad pulmonar obstructiva crónica y huesos rotos. Carlos Aníbal Rodríguez Los niños nacidos en 2020 experimentarán entre dos y siete veces el aumento de eventos extremos, particularmente olas de calor, en comparación con las personas nacidas en 1960. Según el IPCC, “el cambio climático es una amenaza para bienestar humano y salud planetaria”. El IPCC declaró: “Sin acciones urgentes, efectivas y equitativas de mitigación y adaptación, el cambio climático amenaza cada vez más los ecosistemas, la biodiversidad y los medios de vida, salud y bienestar de las generaciones actuales y futuras”. El testimonio no refutado en el juicio estableció que el cambio climático es una amenaza crítica para la salud pública. Medidas adoptadas por el estado para impedir nuevas contribuciones al cambio climático tendrán beneficios significativos para la salud de los demandantes. I.4. El cambio climático ya está afectando negativamente el entorno natural de Montana El cambio climático antropogénico está afectando, degradando y agotando el medio ambiente y los recursos naturales de Montana, incluso a través del aumento de las temperaturas, cambios en los patrones de precipitación, aumento de las sequías y aridez de los suelos, aumento de los fenómenos meteorológicos extremos, aumento de la gravedad y la intensidad de incendios forestales, y aumento del derretimiento y la pérdida de glaciares. Los efectos del cambio climático causan dificultades a todos los sectores de la economía de Montana, incluyendo la recreación, la agricultura y el turismo. Por ejemplo, los suministros privados de agua se verán perjudicados. Montana ya se ha calentado significativamente más que el promedio global. Todas las partes de Montana han experimentado una tendencia a largo plazo de aumento de las temperaturas medias anuales desde 1950. El invierno y la primavera se han calentado la mayoría de las veces. Existe un consenso científico en el sentido de que el aumento de las temperaturas en Monta- na se debe al aumento de las concentraciones de GEI, principalmente CO2. La capa de nieve de Montana ha ido disminuyendo y es probable que continúe disminuyendo con temperaturas más cálidas, como una tendencia a largo plazo causada por los impactos del clima. La cantidad de agua disponible durante el verano de meses secos en Montana ha estado disminuyendo desde la década de 1930. La disminución de la capa de nieve se atribuye directamente a las elevadas temperaturas debidas a los altos niveles de emisiones de GEI. El calentamiento de las temperaturas en Montana está dando lugar a más precipitaciones cayendo como lluvia en lugar de nieve, particularmente en el oeste de Montana. Esto da como resultado una reducción de la capa de nieve y una duración más corta de la escorrentía de la capa de nieve en el primavera y verano. El calentamiento de las temperaturas y el rápido derretimiento de la nieve y los eventos de lluvia han sido una de las principales causas de las inundaciones de primavera en Montana. Las inundaciones extremas de primavera son compatibles con el cambio de clima, incluyendo más precipitaciones de primavera, que pueden causar inundaciones repentinas cuando la lluvia cae sobre la nieve. Se esperan inundaciones de primavera y aumentos en su frecuencia con el aumento del cambio climático. Las inundaciones del río Shields de 2018 y las de Yellowstone de 2022 son ejemplos de lluvia sobre nieve y eventos de fuertes precipitaciones; eso será más frecuente con el cambio climático. El Parque Nacional Los Glaciares es uno de los principales impulsores de la economía y una fuente de agua dulce para innumerables comunidades. Los glaciares del Parque Nacional Los Glaciares fueron uno de los primeros focos de la investigación sobre el cambio climático del Servicio Geológico de los Estados Unidos porque son excelentes indicadores de impactos al clima. Situado por encima del resto del ecosistema de montaña, los glaciares responden solo Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 37 ¿Existe el cambio climático? a las fuerzas climáticas que afectan en verano, temperaturas que derriten el hielo y la nieve y la acumulación de nieve en invierno (es decir, capa de nieve). De los aproximadamente 146 glaciares presentes en el Parque Nacional Los Glaciares en 1850, solo veintiséis glaciares de más de veinticinco acres se mantuvieron en 2015. El 82% de los glaciares de Glacier Park han desaparecido y ha habido una 70% de pérdida de superficie de todos los glaciares. [DF 418: 1-8, 422:25-424:4; DF-17, DF-20]. Desde 1900, los glaciares del Parque Los Glaciares perdieron el 66% de su superficie, haciendo de Montana la región más grande para la pérdida de glaciares en los EE. UU.: cuarenta y ocho. El consenso científico es que el retroceso de los glaciares durante el siglo pasado se debe a las emisiones humanas de GEI (principalmente CO2 de quema de combustibles fósiles). Modelos informáticos proyectan la pérdida de glaciares de Glacier Park si las emisiones de combustibles fósiles continúan aumentando. La pérdida de glaciares del Parque Nacional Los Glaciares afectará a las fuentes de agua de muchas comunidades, hidrología de arroyos y ríos, economías locales y las oportunidades recreativas de varios demandantes, porque se les negará el acceso a los recursos naturales disfrutados por generaciones anteriores. El cambio climático provoca niveles de agua en los ríos de montaña y lagos que están rutinariamente muy por debajo de los niveles normales en los meses de verano y otoño y temperaturas del agua que están muy por encima de los niveles históricos. I.5. Las acciones de los demandados contribuyen al cambio climatico Los datos indican que, en 2019, el total anual de combustibles fósiles extraídos en Montana llevó a que se liberaran alrededor de 70 millones de toneladas de CO2 una vez que los combustibles fueron quemados, que es más alto que muchos otros países, incluidos Brasil, Japón, México, España o el Reino Unido. 38 • RDAmb • DOCTRINA Teniendo en cuenta la superposición entre los combustibles fósiles extraídos, consumidos, procesados y transportados en Montana, las emisiones totales de CO2 debidas a la economía basada en combustibles fósiles de Montana es de aproximadamente 166 millones de toneladas de CO2. Esta es una estimación conservadora y no incluye todas las emisiones de GEI, incluido el metano, de las que Montana es responsable. Los 166 millones de toneladas de CO2 debidos a los combustibles fósiles de Montana son equivalentes a las emisiones de Argentina (con cuarenta y siete millones de habitantes), los Países Bajos (con dieciocho millones de residentes) o Pakistán (con 243 millones de habitantes). Los demandados han autorizado y siguen autorizando proyectos, actividades y planes que causen emisiones de contaminación de GEI a la atmósfera, todo mientras se ignoran los impactos del cambio climático y las emisiones de GEI debido a la Limitación de la MEPA. Las acciones de los demandados causan emisiones de niveles sustanciales de Contaminación de GEI a la atmósfera dentro de Montana y fuera de sus fronteras, contribuyendo al cambio climático. La limitación de la MEPA hace que el estado ignore las energías renovables alternativas energéticas a los combustibles fósiles. Los sistemas energéticos no basados en combustibles fósiles en todos los sectores, incluyendo electricidad, transporte, calefacción/ refrigeración e industria, son actualmente económicamente factibles y tecnológicamente disponibles para emplear en Montana. Los expertos ya han preparado una hoja de ruta para la transición de los sistemas de energía multiuso de Montana (para electricidad, transporte, calefacción/refrigeración e industria) a una cartera 100% renovable para 2050, que, además de beneficios climáticos, crearán empleos, reducirán la contaminación del aire y salvarán vidas y costos asociado con la contaminación del aire. I.6. La Constitución de Montana de 1972 El art. IX, sección 1, de la Constitución establece que “el estado y cada persona debe mantener y mejorar un ambiente limpio y saludable en Montana para las generaciones presentes Carlos Aníbal Rodríguez y futuras”. Esta disposición vino después de un largo debate para fortalecer el artículo ambiental recomendado por el Comité de Recursos Naturales mediante la inclusión de las palabras “limpia” y “saludable”. biente saludable - Mont. Const. art. II, Sec. 3, 15; art. IX, sección 1 y “cada persona debe mantener y mejorar un ambiente limpio y saludable en Montana para las generaciones presentes y futuras”. Mont. Const. Trt. IX, art. 1[1]. Los delegados a la Convención Constitucional de 1972 tenían la intención de adoptar el medio ambiente constitucional preventivo y anticipatorio más fuerte de disposiciones posibles para proteger el aire, el agua y las tierras de Montana para el presente y generaciones futuras. El derecho a un medio ambiente limpio y saludable es un derecho fundamental protegido por Mont. Const. art. II, Sec. 3 y art. IX, Sec. 1[1]. La declaración de que la limitación de la MEPA de Montana es inconstitucional proporcionaría reparación parcial de las lesiones de los demandantes debido a la cantidad de GEI adicional. Las emisiones emitidas al sistema climático hoy y en la próxima década impactarán en la gravedad a largo plazo del calentamiento y la gravedad de los demandantes. Es posible afectar la degradación futura de la medio ambiente y recursos naturales y lesiones a estos demandantes. Las leyes de permisos otorgan al estado y a sus agentes discreción para negar permisos para actividades de combustibles fósiles. En la sentencia “Park Cnty”, un Tribunal de Justicia por unanimidad razonó: El derecho de los habitantes de Montana a un medio ambiente limpio y saludable es complementado por un deber afirmativo de su gobierno de tomar pasos activos para hacer realidad este derecho. Art. IX, § 1, Subsecciones 1 y 2 de la Constitución de Montana ordena que la Legislatura “prever la administración y el cumplimiento” de las medidas para cumplir como obligación del estado de “mantener y mejorar” el medio ambiente. Críticamente, la Subsección 3 ordena explícitamente a la Legislatura que “proporcione recursos adecuados para evitar un agotamiento irrazonable y degradación de los recursos naturales...”. I.7. La limitación de la MEPA viola la Constitución de Montana La MEPA es una limitación que viola el derecho de los demandantes a una limpieza y am- Los niños menores de dieciocho años de Montana tienen el derecho a un medio ambiente limpio y saludable. Mont. Const. art. II, Sec. 15. El objetivo de un medio ambiente limpio y saludable es proteger a los niños y las generaciones futuras. El derecho a un medio ambiente limpio y saludable lenguaje en la Constitución de Montana es un “lenguaje prospectivo y preventivo" que "indica claramente que los habitantes de Montana tienen derecho no solo a medidas reactivas después de que ha producido un daño ambiental constitucionalmente proscrito, pero para estar libre de la ocurrencia en primer lugar". El derecho de los habitantes de Montana a un medio ambiente limpio y saludable es complementado por un deber afirmativo de su gobierno de tomar medidas activas para hacer realidad este derecho. art. IX, Sección 1[1] y [2] de la Constitución de Montana que ordena que la Legislatura "proveerá para la administración y la aplicación" de medidas para cumplir la obligación del estado de "mantener y mejorar" el medio ambiente. Críticamente, la Subsección 3 dirige explícitamente el Legislatura para "proporcionar recursos adecuados para evitar el agotamiento irrazonable y degradación de los recursos naturales". Mont. Const. art. IX, Sec. 1[3]. El clima está incluido en el "medio ambiente limpio y saludable" y "medio ambiente" en el “sistema de soporte vital". Mont. Const. art. II, Sec. 3; art. IX, sección 1. Al promulgar y hacer cumplir la limitación de la MEPA, el estado no cumple con su deber afirmativo de proteger el derecho de los demandantes a un medio ambiente saludable, y para proteger los recursos naturales de Montana de un agotamiento irrazonable. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 39 ¿Existe el cambio climático? La limitación de la MEPA limita categóricamente lo que el agencias, funcionarios y agencias encargadas de proteger la limpieza y el ambiente saludable puede considerar. La limitación del MEP A entra en conflicto con su objetivo de la MEPA, que es ayudar al estado a cumplir su obligación para prevenir la degradación "informando a la agencia y al interesado". La limitación de la MEPA contribuye inconstitucionalmente a el agotamiento y la degradación del medio ambiente y los recursos naturales de Montana y contribuir a las lesiones de los demandantes. La limitación de la MEPA priva a los demandantes sus derechos garantizados constitucionalmente en virtud del art. II, art. 3, y art. IX, sección 1. Al prohibir la consideración del cambio climático, los GEI emisiones y cómo las emisiones adicionales de GEI contribuirán al cambio climático de ser consistente con la Constitución de Montana, la limitación MEP A viola el derecho de los demandantes a un medio ambiente limpio y saludable y es inconstitucional. Bajo un estricto escrutinio, "el gobierno debe demostrar que la ley está estrechamente diseñada para servir a un interés gubernamental convincente". Mont. Por ello, la Corte ordena: 1. Sobre la base de los anteriores hallazgos de hecho y conclusiones de derecho el Tribunal determina y declara que: 2. Los demandantes juveniles tienen derecho a presentar las reclamaciones abordado en el presente documento. 3. Se ha demostrado que las emisiones de GEI de Montana son justas trazables a la limitación MEPA. 4. Las emisiones de GEI y el cambio climático de Montana han sido ha demostrado ser un factor sustancial en causar impactos climáticos a los habitantes de Montana al ambiente y daños y lesiones a los demandantes juveniles. 5. Esta sentencia influirá en la conducta del estado al invalidar los estatutos que prohíben el análisis y las soluciones basadas en las emisiones de GEI y los impactos climáticos, aliviando 40 • RDAmb • DOCTRINA las lesiones de los jóvenes demandantes y previniendo mayores daños. 6. Al prohibir el análisis de las emisiones de GEI y sus correspondientes impactos en el clima, así como de cómo las emisiones adicionales de GEI contribuirán al cambio climático o serán consistentes con la Constitución de Montana, la limitación del MEP A viola el derecho de los jóvenes demandantes a un ambiente limpio y saludable y es inconstitucional a primera vista. 7. Los demandantes tienen un derecho constitucional fundamental a un medio ambiente limpio y saludable, que incluye el clima como parte del sistema ambiental de soporte vital. 8. La versión 2023 de la Limitación MEPA, Mont. Code Ann. § 75-1-201[2](a), promulgado como ley por HB 971, se declara inconstitucional y se prohíbe permanentemente. 9. Mont. Code Ann. § 75-l-201[6](a)(ii), promulgado como ley por la SB 557 de la sesión legislativa de 2023, se declara inconstitucional y I. está permanentemente prohibido porque elimina la única reparación preventiva y equitativa disponible para el público y los litigantes MEPA. 10. Además de los hallazgos, conclusiones y declaraciones antes expuestas, procede aplicar medidas cautelares que prohíban a los demandados actuar de conformidad con las leyes declaradas inconstitucionales. 11. Por la presente se dicta sentencia a favor de los demandantes como partes prevalecientes. Determinaciones de hecho, conclusiones de derecho y orden, “página 102 CDV-2020-307 I 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 12...". Fechado el día 4 de agosto de 2023. II. Conclusiones 1. Una sentencia ejemplar de la Justicia de uno de los estados (Montana) de los EE. UU., que analiza con detenimiento los efectos del cambio climático, en la salud, en el ambiente natural, en la economía y también sus efectos en las generaciones futuras, que tienen el derecho —fundamental— de gozar de un ambiente limpio y sano. Carlos Aníbal Rodríguez 2. La sentencia muestra un panorama muy similar a lo que está sucediendo en nuestro país y el mundo. 3. Es necesario, como frecuentemente lo repito, que en las evaluaciones de impacto ambiental y las evaluaciones de impacto ambiental estratégicas se debe incluir obligatoriamente las emisiones que toda obra o proyecto a realizar contemple la emisión de gases de efecto inver- nadero y su correspondiente evaluación en el cambio climático. 4. El cambio climático existe y es producto de las actividades antrópica de la emisión de GEI y un peligro grave e inminente para la humanidad. 5. Es gravísimo que personas importantes lo nieguen desconociendo la información científica basada en la experiencia empírica de miles de especialistas del mundo. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 41 El régimen ambiental del dominio público Aníbal J. Falbo Sumario: I. El dominio público es ambiente. Reseña de los puntos de contacto entre los bienes de dominio público y los bienes ambientales.— II. Evolución jurídica ambiental del dominio público. De los límites antropocéntricos clásicos a la expansión ecosistémica del derecho ambiental.— III. Un régimen jurídico especial de derecho ambiental que potencia y reescribe el régimen especial del dominio público.— IV. Las dos principales vías de relectura y reescritura ambiental del régimen especial del dominio público. El Cód. Civ. y Com. y las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental. I. El dominio público es ambiente. Reseña de los puntos de contacto entre los bienes de dominio público y los bienes ambientales Para reflexionar en torno al régimen jurídico de derecho ambiental del dominio público, como nos proponemos, debemos, como punto de partida, destacar que los bienes de dominio público son, excepto alguna rara excepción, bienes ambientales, es decir el dominio público es ambiente. Este es el primer y fundamental punto de contacto que, por sí solo, amalgama y une al ambiente con los bienes de dominio público. En concreto: la materialidad del dominio público resulta ser ambiente en la medida que resulta evidente que los bienes de dominio público que enumera el art. 235 del Cód. Civ. y Com. (1) son bienes ambientales, es decir son (1) El art. 235 del Cód. Civ. y Com. determina como bienes de dominio público: a) el mar territorial b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas, c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d) las islas formadas o que se formen en el 42 • RDAmb • DOCTRINA ambiente o —con más exactitud— micro bienes ambientales que componen el macro bien ambiente (2), salvo alguna excepción muy marginal (3). Los ríos son ambiente, los mares, las playas son ambiente, los glaciares son ambiente, y así los demás bienes enumerados, inclumar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, f ) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común;. También se agrega a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, que corresponden al concepto de ambiente también por la noción de bienes culturales. (2) Con respeto a micro bienes ambientales y el macro bien ambiente Cafferatta y Pablo Lorenzetti explican que: "En el Estado de Derecho Ambiental, el ámbito de aplicación de la normativa tuitiva alcanza tanto al macrobien como a los microbienes. Interpretando e implementando de modo concreto lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha dedicado gran volumen de sus resoluciones a explicar que el ambiente como tal es un sistema que debe ser abordado a través de interpretaciones holísticas y globales tendientes a comprender sus particularidades intrínsecas. En su carácter de macrobienes, la biodiversidad y la calidad del ambiente se presentan como sistemas que trascienden a sus partes". CAFFERATTA, Néstor A. - LORENZETTI, Pablo, "Hacia la consolidación del Estado de Derecho Ambiental", Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. SJA 2018/11/07; JA, 2018-IV; Cita Online: AP/DOC/509/2018. (3) En concreto los documentos oficiales del Estado. Aníbal J. Falbo so los de tipo urbano o artificiales, por cuanto lo urbano es ambiente (4); recordando que ya Hutchinson, entre los componentes del concepto de ambiente, incluye “el ambiente artificial, constituido por el espacio urbano construido (conjunto de edificaciones) y el equipamiento público (plazas, áreas verdes, espacios libres, etc.)” (5). Y la sentencia de la Corte de la provincia de Buenos Aires que en los precedentes “Dougherty” (6) y “Filon” (7) trata el tema: En el primer de ellos el Juez Soria, en un excelente voto —al que adhieren los restantes integrantes de la Corte de la Provincia de Buenos Aires— ya indicaba que el conflicto a decidir era “urbanoambiental”. En síntesis, es en esa materialidad definida por los bienes de dominio público donde se observa que este es ambiente. De tal forma aquí finca un centro de convergencia muy fuerte que determina, de manera indudable, que sobre el régimen jurídico de dominio público opera el régimen del derecho ambiental. Pero aparte de ese punto tan importante de contacto de tipo material, también existen otros puntos de contacto de tipo jurídicos, tanto doctrinarios como legales. En primer lugar, cabe destacar lo relativo a “lo común” o la “utilidad común” (8) que define al dominio público y que, sin duda también es un elemento básico del bien ambiente en tanto bien colectivo. A ello se suma el “uso público directo o indirecto” (9) o “destino público directo o indirec(4) Ya hemos tratado el tema en FALBO, Aníbal, "Derecho Ambiental", LEP, 2009, cap. 1, recordando especialmente a Hutchinson cuando dentro del concepto ambiente especialmente. (5) HUTCHINSON, Tomás, obra colectiva, "Daño Ambiental", Rubinzal Culzoni, t. I, p. 309. to” (10) que resulta ser una característica definitorio de los bienes de dominio público. Ese destino público tanto directo como indirecto esta también centralmente relacionado con el bien ambiente como bien colectivo. Todo eso se confirma con solo recordar la excelente definición de la Corte Federal cuando establece que “el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos 329:2316 y 340:1695). Además del ambiente como macro bien, el uso del agua es un micro bien ambiental y, por lo tanto, también presenta los caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente” (11). Otro claro punto de contacto esta en la característica propia del dominio público referida a la obligación estatal de conservar los bienes de dominio público (12), que también se encuentra con relación a los bienes ambientales. El deber estatal de tutelar al bien ambiente o a los micro bienes ambientales surge claramente de la jurisprudencia de la Corte Provincial de Buenos Aires por ejemplo en esa decisión en la que, luego hacer referencia a normas ambientales, concluye: “Tales enunciados normativos determinan que todos los habitantes tienen derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, recayendo, primordialmente, sobre los poderes públicos (doctr. causa I. 1982, ‘YPF’, sent. de 31/10/2001), aunque también sobre la ciudadanía en general, el deber de conservarlo y protegerlo (art. 28, Const. provincial), en modo que el entorno natural sea apropiadamente resguardado, a fin de garantizar un desarrollo social, económico y tecnológico sustentable, esto es, aprovechable en armonía con el ambiente por las generaciones actuales y las venideras (arts. 41, CN y 28, Const. provincial)” (13). Resulta de (6) SCBA, "Dougherty, Cristian y otros c. Municipalidad de La Plata. Amparo", 31/03/2001, B. 64.464. (10) BALBÍN, Carlos, "Curso de Derecho Administrativo", La Ley, 2008, t. 1, p. 1060. (7) SCBA, "Filon, Andrés R. c. Municipalidad de Vicente López", 18/04/2007. (11) CS, "Buenos Aires, Provincia de c. Santa Fe, Provincia de s/ sumarísimo - derivación de aguas", 03/12/2019, Fallos 342:2136. B. 528. XXXVI. ORI. (8) BALBÍN, Carlos, "Curso de Derecho Administrativo", La Ley, 2008, t. 1, p. 1060. (9) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, 1998, 4ª ed., t. V, p. 258. (12) BALBÍN, Carlos, "Curso de Derecho Administrativo", La Ley, 2008, t. 1, p. 1064. (13) SCBA, Ac. A. 68.826, "Manuel Aguirre SA c. SubseOctubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 43 El régimen ambiental del dominio público gran importancia observar que, en definitiva, la Corte Nacional en la conocida causa “Mendoza” ha hecho responsable ambientalmente en su condena de hacer al estado como cuando en “Assupa” (14) se estableció que el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que —explicó— no es otro que quien ejerce autoridad en el entorno natural. Otra característica que conceptualmente permite también amalgamar una figura con la otra es que sobre los bienes de dominio público pesa la inenajenabilidad —que se establece en el art. 237 del Cód. Civ. y Com.— referida por la doctrina administrativista como inalienabilidad (15) y que tiene en el bien ambiente su correlato en la idea de indisponibilidad. Estos puntos tan importantes de contacto sin duda opacan las disimilitudes entre los bienes de dominio público y el bien colectivo ambiente, propias de las finalidades del primero —y del estadio jurídico y momento histórico en que se creó— frente a la evolución jurídica y filosófica que ha marcado el segundo. Así podemos observar una cierta visión limitada en lo que respecta a la titularidad, que es del Estado para los bienes de dominio público, y no se reduce a los bienes de titularidad del Estado en los bienes ambientales. II. Evolución jurídica ambiental del dominio público. De los límites antropocéntricos clásicos a la expansión ecosistémica del derecho ambiental Como consecuencia de lo tratado hasta aquí solo resta resaltar que asistimos a un salto evolutivo del dominio público generado por el derecho ambiental, que lo hace salir del perimido modelo antropocéntrico y atado al presente (que lo hizo nacer y definió jurídicamente) a otro ecosistémico —o ecocéntrico— y en el que las generaciones futuras cobran un protagoniscretaría Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires. Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley", 05/11/2008, (por unanimidad, voto del juez. Soria). (14) "ASSUPA c. San Juan, Provincia de y otros s/daños y perjuicios (daño ambiental)", 25/09/2007, Fallos 330:4234. (15) Entre muchos: DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", Buenos Aires, Argentina, 1998, 7ª ed., p. 649. 44 • RDAmb • DOCTRINA mo fundamental, sumando el futuro más lejano al presente. Para brindar algunos ejemplos recordemos que en la causa “Equística” (16), la CSJN, subrayó que el paradigma jurídico que ordena la regulación de los bienes colectivos ambientales es ecocéntrico y sistémico, en tal sentido afirmó que “...a partir de la inclusión en 1994 de la cláusula ambiental de la Constitución Nacional (art. 41), el paradigma jurídico que ordena la regulación de los bienes colectivos ambientales es ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del sistema Mismo, como lo establece la ley general 25.675 del Ambiente (Fallos 340:1695)”. Al igual que en “Barrick” (17) con relación al agua potable marca claramente esa evolución de un modelo antropocéntrico centrado en los intereses estatales —o privados— a otro nuevo de tipo ecosistémico enfocado en los intereses del propio sistema ecológico o bien del micro bien ambiental concreto cuando se indica que “la regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado...” (18). En síntesis, al adquirir naturaleza ambiental el dominio público, por virtud de la norma constitucional del art. 41 y demás leyes, aparece “una concepción menos antropocéntrica y más geocéntrica, es decir la aparición de la naturaleza como sujeto” (19). La importancia central y determinante de las generaciones futuras se evidencia en varios precedentes de importancia como “sustentabi(16) CS, "Equística Defensa del Medio Ambiente Aso. Civ. c. Santa Fe, Provincia de y otros s/ amparo ambiental", 11/08/2020, Fallos 343:726, consid. 7. (17) CS, "Barrick Exploraciones Argentinas SA y otro c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", 04/06/2019, Fallos 342:917. (18) Ibidem. (19) LORENZETTI, Ricardo Luis y LORENZETTI, Pablo, "Derecho Ambiental", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 40. Aníbal J. Falbo lidad intergeneracional” (20) o como “tener en cuenta... también el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente (doctrina de Fallos 340:1695)” (21). III. Un régimen jurídico especial de derecho ambiental que potencia y reescribe el régimen especial del dominio público Finalmente podemos afirmar que existe un régimen jurídico de derecho ambiental que se aplica al dominio público. El dominio público se ha caracterizado siempre por tener un régimen jurídico-legal especial (22). Esa especialidad ahora se reescribe en clave de derecho ambiental. Concretamente, ante la transmutación ambiental del dominio público tradicional, que ha sido resaltada en los puntos anteriores, ese régimen especial evoluciona a un más elevado y nuevo estadio de “especialidad”, una especialidad “ambiental”. De tal forma ese régimen jurídico legal especial es ahora prevalentemente de derecho ambiental. Eso significa que, cuanto menos, el régimen legal y jurídico del dominio público debe releer en clave de derecho ambiental y, consecuentemente, ha de reescribirse en consonancia con los medios, enfoques, objetivos y fines del derecho ambiental y dentro del “proyecto ambiental constitucional” (23) que enaltece la función del art. 41 de la CN en la gestión administrativa de bienes de dominio público. Esta relectura y reescritura ambiental (o de derecho ambiental) del régimen jurídico-legal (20) CS, "Provincia de La Pampa c. Provincia de Mendoza", 01/12/2017, Fallos 340:1695. (21) CS, "Buenos Aires Provincia de c. Santa Fe", 03/12/2019, Fallos 342:2136. (22) Entre muchos: GRECCO, Carlos, "El ocaso de la dogmática tradicional del dominio público, organización Administrativa", citado por BALBÍN, Carlos, "Curso de Derecho Administrativo", La Ley, 2008, t. 1, p. 1061, nota 5. (23) En CS, "Barrick Exploraciones Argentinas SA y otro c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", 04/06/2019, Fallos 342:917. especial —y clásico— del dominio público, otorga un “plus” de especialidad de tipo ambiental o de derecho ambiental. Consecuentemente el derecho ambiental evidencia, en lo que respecta al régimen jurídico especial del dominio público, una importancia prevalente y un rol prioritario frente al régimen clásico del dominio público. Es un ejemplo más de aquello que enseña Lorenzetti cuando indica que la normativa ambiental “prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga” y que “esta es una regla de ‘precedencia’ lógica, que determina que, en casos de conflictos de fuentes el juez debe aplicar de modo prevalente la que tutela el bien ambiental” (24). Nos hallamos —en definitiva— ante lo que se ha denominado como un favor genérico a la protección del ambiente (25). Como primeras notas destacables de esa reescritura y relectura ambiental podemos resaltar que el régimen jurídico legal especial del dominio público: 1. Se mantendrá en la medida que permita una plena y real operatoria del derecho ambiental, y menguará o perderá eficacia si la impide o la obstaculiza. 2. Sufrirá una innegable potenciación en lo que hace a la eficacia protectoria de los bienes de dominio público, como consecuencia de haber sido redefinido, reinterpretado, releído y reescrito por el derecho ambiental. IV. Las dos principales vías de relectura y reescritura ambiental del régimen especial del dominio público. El Cód. Civ. y Com. y las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental Además del rol fundamental que posee la normativa constitucional, la reescritura del régimen especial jurídico legal del dominio público por el derecho ambiental acontece por dos vías: el Cód. Civ. y Com. y las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental (PMPA). (24) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Teoría de Derecho ambiental", Ed. La Ley, 2008, p. 64. (25) Rige, como explica el profesor italiano Cecchetti el "principio de prioridad del ambiente" que ese autor lo refiere como "il principio di primarietá dell'ambiente" e indica que ello importa "la necesidad de atribuir una suerte de favor genérico a la protección del equilibrio ecológico". CECCHETTI, Marcello, "Principi constituzionali per la tutela dell'ambiente", Milano, 2000, p. 85. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 45 El régimen ambiental del dominio público El epicentro normativo del Cód. Civ. y Com. se encuentra en el art. 240. La razón de ello es que esa norma limita el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes de dominio público en la medida que ese ejercicio no debe afectar al ambiente. público local una centralidad nacional-ambiental, en la medida que el derecho administrativo local queda definido, abarcado y subsumido —en cuestiones con componentes o circunstancias ambientales— por las leyes de PMPA (28). Esto surge de la literalidad de la propia norma en la medida que la limitación al ejercicio de derechos individuales es no solo sobre los bienes de la Sección 1ª, sino también sobre los bienes de la Sección 2ª. Y en esa sección están los bienes de dominio público (26). Ya lo destacaba hace tiempo Cafferatta así: “De modo que, a nuestro juicio, esta normativa de PMPA podrá abordar cuestiones ambientales conteniendo reglas de técnicas jurídicas de fondo o sustantivo, como asimismo normas de forma, rituales o de proceso, e inclusive administrativas, en la medida que siendo de presupuesto mínimo de protección del ambiente, resulten razonablemente necesarias para cumplir con este objetivo” (29). Incluso el art. 240 agrega que esa limitación al ejercicio de derechos individuales sobre viene de dominio público (por la mención a la Sección 2ª) debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Repárese que el art. 240 Cód. Civ. y Com. es para la Corte Federal una norma clave a la hora de dar fundamento legal al régimen jurídico normativo ambiental de “sustentabilidad y funcionalidad del ecosistema” (27). La otra vía principal de reescritura ambiental del régimen jurídico legal especial del dominio público, determinando la prevalencia del derecho ambiental sobre esos bienes que opera como elemento potenciador del régimen tradicional del dominio público, la encontramos en las leyes nacionales PMPA. El régimen del dominio público, más allá de lo regulado en los artículos del Cód. Civ. y Com., se concreta y desarrolla en lo que se refiere a su gestión, tutela, y evolución publica en normas de derecho local, pues son normas de derecho administrativos provinciales —o municipales— las que diseñan ese régimen más concreto y preciso de gestión administrativa y Poder de Policía del dominio público. Es allí donde operan los PMPA que dicta el Congreso Nacional: otorgando al régimen de dominio (26) El art. 240 del Cód. Civ. y Com. determina que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes de dominio público "no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial". (27) CS, "Buenos Aires Provincia de c. Santa Fe", 03/12/2019, Fallos 342:2136. 46 • RDAmb • DOCTRINA Un ejemplo claro de ello es que la principal ley de PMPA (la ley general 25.675 del Ambiente) conjuga, a lo largo de su articulado, normas de diferente naturaleza, ya que conviven regulaciones normativas de derecho procesal con otras de típico derecho administrativo, entre otras. La faz normativa administrativa de los PMPA es evidente lo que ha llevado a Esain a denominarla —con toda exactitud— como derecho ambiental administrativo (30): Anteponiendo lo ambiental a lo administrativo (31), denotando que lo ambiental es lo principal. Todo esto tiene fundamento constitucional, como explican Quiroga Lavie-Benedetti-Cenicacelaya con relación al art. 41 de la CN, en su párr. 3°, que determina la aplicación de los PMPA a la administración pública local —provincial o municipal— cuando afirman: “la cláu(28) FALBO, Aníbal, "Las leyes de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental regulan la actuación administrativa de todas las administraciones públicas del país", LA LEY del 26/05/2021, 6. Cita Online: AR/DOC/1482/2021. (29) CAFFERATTA, N., "Informe sobre presupuestos mínimos para el COFEMA", Buenos Aires, 2003, https://studylib.es/doc/6926684/informe-al-cofema-n% C3%A9stor-a.-cafferatta-normas-de. (30) ESAIN, José, "El principio de integración y regla de supletoriedad en derecho ambiental", LA LEY del 06/06/2017. LA LEY, 2017-C, 847. Cita Online: AR/DOC/1187/2017. (31) Así lo hemos sostenido también en FALBO, Aníbal, "La vigorosa emersión del Derecho Ambiental Administrativo y el ocaso del Derecho Administrativo Ambiental", RDA, 2020-129, p. 253. Aníbal J. Falbo sula en estudio se ocupa de dos temas: el comienzo se refiere a quien corresponde legislar en materia ambiental y el final, a su aplicación por la administración o los jueces” (32). Por virtud del mencionado art. 41 de la CN las provincias han cedido a la Nación la atribución de dictar el marco o base en materia ambiental como “piso inderogable para las provincias” (33), sin necesidad de adhesión expresa de las Legislaturas locales (34), y esas normas ambientales abarcan los administrativos y por eso todo lo que se refiere a la gestión, administración, conservación, tutela y desarrollo del dominio público ambiental en cada provincia y en todos los municipios del país. Como explica Cafferatta: “En definitiva, los PPMA son institutos básicos comunes para todo el territorio nacional que son plenamente operativos y eficaces en cada provincia —y municipio—, a excepción de que exista en la provincia —o municipio— una norma local que provea mejor, más ampliamente y en mayor grado a la tutela del ambiente” (35). Esto se halla en total correspondencia y alineado a la perfección con el principio de integración legislado en nuestro sistema en el art. 5° LGA y que dispone: “Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley”. Ese principio de integración, indica Esain “tiene su ámbito primario de aplicación en los sectores de la Administración Pública” (36) y aclara algo de gran (32) QUIROGA LAVIÉ - BENEDETTI - CENICACELAYA, "Derecho Constitucional Argentino", t. II, p. 987. (33) Ibidem. (34) Hemos intentado reflexionar antes sobre aspectos que plantea este sistema en FALBO, Aníbal, "La fórmula constitucional de los presupuestos mínimos ¿un algoritmo para todo caso ambiental?, RDAmb., 2015-42, p. 251. (35) CAFFERATTA, N., "Informe sobre presupuestos mínimos para el COFEMA", Buenos Aires, 2003, https://studylib.es/doc/6926684/informe-al-cofeman%C3%A9stor-a.-cafferatta-normas-de. (36) ESAIN, José Alberto, "El principio de integración y regla de supletoriedad en derecho ambiental", LA LEY del 06/06/2017, 1 - LA LEY, 2017-C, 847. Cita Online: AR/ DOC/1187/2017. importancia cuando señala que la referencia a los “principios” en el art. 5° de la LGA no queda limitada a los principios ambientales que figuran en la LGA sino que se amplía a todo el articulado de la LGA ya que cuando en ese artículo “se dice principios adoptamos una visión amplia que entiende que no se limitan a los enumerados en el art. 4°, LGA (principios explícitos), sino todas las normas de la Ley General” (37). Por otro lado, y también siguiendo las importantes enseñanzas de Esain (38), la aplicación directa y básica de los PMPA se hará efectiva sin importar si las temáticas poseen una centralidad ambiental o solo una “tangencialidad ambiental”. Ya que, como lo explica el autor recién citado, a partir del principio de integración, dispuesto como regla en el art. 5° LGA, este dispositivo de enorme trascendencia ha sido diseñado por el legislador para lograr que las previsiones de la ley marco y la política ambiental de ella derivada se desperdiguen en todos los espacios específicos donde se adopten decisiones “tangenciales ambientales” (39). Como consecuencia de esto también nos hallamos ante una clara complementariedad maximizadora de la protección y tutela del régimen local del dominio público por la vía de la aplicación prevalente del derecho ambiental al régimen especial clásico o tradicional del dominio público. Cabe recordar que el sistema establecido por el art. 41 párr. 3 de la CN importa lo que se ha denominado una “complementariedad maximizadora” (40) por cuanto “las normas complementarias de competencia provincial son la añadidura para maximizar lo mínimo” (41) por eso se habla de “piso común”. Complementar los presupuestos mínimos significa optimizar (42) la protec(37) Ibidem. (38) Ibidem. (39) Ibidem. (40) BIDART CAMPOS, "Manual de la Constitución Reformada", Ediar, Buenos Aires 2006, t. II, p. 90. (41) Ibidem. (42) Esain establece, en esta materia, el "Principio de optimización de la protección ambiental" al que define como "un principio específico de Derecho Ambiental que la doctrina alemana aplica respecto de la política comunitaria. En España la doctrina lo desprende del art. 149.1.23 Const. española, cuando autoriza a las ComuOctubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 47 El régimen ambiental del dominio público nidades Autónomas a establecer normas de protección más rigurosas que las establecidas como básicas por el Estado. En el Tratado de la Comunidad Europea, versión Maastricht, se recoge el mismo principio cuando en su art. 176 se dice: "Las medidas de protección adoptadas en virtud del art. 130.S no serán obstáculo para el mantenimiento y la adopción por parte de cada Estado miembro, de medidas de mayor protección". ESAIN, José A., "El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente 25.675", JA 2004-I-776, citando a KRAMER, L., "European Community Treaty and Environmental Law", Ed. Sweet & Maxwell, Londres, 1995, p. 65, citado por LOPERENA ROTA, Demetrio, "Los principios del Derecho Ambiental", Ed. Civitas, 1998, p. 104. 48 • RDAmb • DOCTRINA ción. Esain (43) lo explica con precisión: “para que las normas concurran y se complementen, las inferiores deben disponer un nivel de protección ambiental más alto” es decir eso implica para Esain “proteger más” o “complementar en la protección”. De esa forma los PMPA operan como un plus de protección prevalente que rediseña el régimen jurídico del dominio público tradicional, en clave de derecho ambiental. (43) ESAIN, José Alberto, "Ley 25.675 General del Ambiente, comentada, concordada y anotada", La Ley, t. I, p. 435. Títulos valores como herramientas de protección ambiental María de los Milagros Iglesias (*) Alina Berenice Barolin (**) Sumario: I. Introducción.— II. Títulos valores. Antecedentes y regulación actual a la luz del Cód. Civ. y Com.— III. ¿Qué es un título valor?— IV. Naturaleza jurídica del título valor.— V. El notario como registrador de títulos valores ambientales.— VI. Control de convencionalidad y su ejercicio en sede notarial.— VII. Forma del título valor ambiental.— VIII. Registro de títulos valores ambientales.— IX. Transferencia de los títulos valores ambientales.— X. Tokenización de títulos valores ambientales.— XI. Conclusiones. I. Introducción Los temas en auge obligan a un cambio de mentalidad, pues ya no existen fronteras, imperando los derechos subjetivos, el interés legítimo y los intereses colectivos. Existe una desregulación cada vez más avanzada, una supremacía de la economía de mercado y una transformación en la mentalidad popular con relación a cuestiones ambientales. Es tema de agenda constante, el cambio climático en los principales países del mundo, y nuestra legislación nacional se ha (*) Escribana pública nacional, adscripta al Registro Notarial N° 277 (UNNE). Abogada y procuradora (UNNE). Especialista en Derecho Notarial y Registral (UNNE). Diplomada en Planificación Sucesoria Patrimonial y Extrapatrimonial (UNA). Asistente y ponente en diversos cursos, capacitaciones y jornadas, con mención especial al trabajo presentado en las XXXI Jornadas Nacionales de Notarios Noveles - Primera edición virtual, titulado "La voluntad procreacional en sede notarial como creadora de las familias modernas" y segundo premio en las XXXII Jornadas Nacionales de Notarios Noveles - Segunda edición virtual, con el trabajo titulado "El notario como actor de equilibrio en las relaciones de consumo". Miembro de la Comisión Especial de Cultura y Conferencias del Colegio de Escribanos de Corrientes. Integrante de la Comisión de Notarios Noveles de la Provincia de Corrientes. Miembro del Ateneo de Estudios e Investigaciones del Colegio de Escribanos de la Provincia de Corrientes. Adscripta a la Cátedra "B" de puesto a tono con la regulación de la protección del medio ambiente. Existe una herramienta muy valiosa dentro de la legislación argentina, más precisamente dentro del Cód. Civ. y Com., y que tiene como directriz la autonomía de la voluntad. Ante una primera mirada nada tendría que ver ni con lo ambiental ni con lo notarial, sin embargo, un estudio más minucioso del tema nos lleva a descubrir con absoluta satisfacción que esta converge para combinar al medio ambiente con el la materia Derecho de los Contratos en la Facultad de Derecho de la UNNE. (**) Escribana pública nacional, adscripta al Registro Notarial N° 385 (UNNE). Abogada y procuradora (UNNE). Asistente y ponente en diversos cursos, capacitaciones y jornadas, con mención especial al trabajo presentado en las XXXI Jornadas Nacionales de Notarios Noveles - Primera edición virtual, titulado "La voluntad procreacional en sede notarial como creadora de las familias modernas" y segundo premio en las XXXII Jornadas Nacionales de Notarios Noveles - Segunda edición virtual, con el trabajo titulado "El notario como actor de equilibrio en las relaciones de consumo". Miembro de la Comisión Especial de Cultura y Conferencias y Comité de Consultas del Colegio de Escribanos de Corrientes. Integrante de la Comisión de Notarios Noveles de la Provincia de Corrientes. Colaboradora en la Cátedra "A" de la materia Seminario de Ética y Deontología Notarial de la Facultad de Derecho de la UNNE. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 49 Títulos valores como herramientas de protección ambiental notario. Esta herramienta es nada más ni nada menos que los títulos valores. La actividad notarial no ha sido ajena al proceso de globalización, al que se ha ido adaptando a través de nuevas herramientas jurídicas para el ejercicio de esta. El notario desempeña una función social por excelencia, en cuyo ministerio es fundamental tener el más alto concepto de prudencia y de responsabilidad profesional. Pero, además, el notario se nutre de la confianza social. El escribano es quien convierte los hechos en derecho, los dichos en regla, las palabras en formulas y los deseos en principios (1). Con esta investigación, nos proponemos poner de relieve la existencia de esas nuevas herramientas y de una facultad que en la actualidad es muy poco utilizada y que tiene como protagonista al notario. II. Títulos valores. Antecedentes y regulación actual a la luz del Cód. Civ. y Com. Antaño, más precisamente durante la vigencia del Cód. Civil de Vélez Sarsfield, los títulos valores que existían estaban todos tipificados, es decir que todos estaban determinados y regulados por las leyes vigentes y no existía la posibilidad de crear y emitir otro tipo de títulos valores o títulos atípicos. Solo estaba permitido crear tres clases de títulos valores atípicos bajo autorización de la Comisión Nacional de Valores y su circulación se daba a través de las Bolsas de Valores, ellos fueron: los “Certificados de Añejamiento”, los “Certificados de Tipificación de Vinos” y luego surgieron los títulos de deuda “Arg Telefunken”. La clásica denominación de títulos de crédito acuñada por la doctrina italiana de finales del siglo XIX recibió críticas de importantes autores como los españoles Garrigues en primer término y Sánchez Calero después por considerarla inconveniente al ser en exceso restringida (2), (1) COSOLA, S. J., "Hacia una consolidación de la teoría del derecho notarial justo", Revista Anales, año 13, nro. 46, Facultad de Ciencias Jurídicas Sociales, UNLP, 2016, ps. 352/353. (2) SÁNCHEZ CALERO, F., "Instituciones de Derecho Mercantil", Ed. Mc. Graw Hill, Madrid, 1999, p. 6, en BUSETTO, A. L., "La nueva teoría general de los títulos va50 • RDAmb • DOCTRINA ya que el término crédito no englobaba a aquellos títulos que conferían derechos corporativos como las acciones de una sociedad anónima, por ejemplo. Esta teoría general y los distintos instrumentos de crédito fueron receptados por la legislación argentina mediante la sanción de diversas leyes, como la ley 26.831 de Mercado de Capitales, la ley 24.441 que regula los Certificados de Participación – Títulos Representativos de deuda, la ley 24.083 de Fondos Comunes de Inversión, la ley 23.576 de Obligaciones Negociables, la ley 25.452: Ley de Cheques, el dec.-ley 5965/1963 —ratificado por ley 16.478— que regula la letra de cambio y el pagaré, entre otras. La sanción del Código Civil Comercial de la Nación (en adelante Cód. Civ. y Com.) trajo aparejada la modificación del esquema legal del Cód. Civil velezano sin derogar ninguna de las leyes especiales que regulan a los títulos valores en nuestro país, pregonando en su art. 1834: “Aplicación subsidiaria. Las normas de esta sección: a) se aplican en subsidio de las especiales que rigen para títulos valores determinados...”, lo que significa más precisamente que si no existe normativa especial que los regule, los títulos valores se rigen por el Cód. Civ. y Com., facilitando de esta manera la interpretación y aplicación de las normas referentes a los títulos valores, que ya no es solo doctrinaria sino también tiene reflejo legal. El Cód. Civ. y Com. regula en las cuatro Secciones del Capítulo 6 del título V: “Otras fuentes de las obligaciones”, libro III a los Títulos Valores, adoptando una concepción unitaria entre títulos valores cartulares y no cartulares; un mismo título puede tener una y otra manifestación, otorgándole sustento legal, con principios comunes que guían su creación, transmisión y sobre todo los derechos de los terceros. Previo a este escenario teníamos una teoría general de los títulos valores, elaborada por la doctrina nacional e internacional. No era admitida la libertad de creación y emisión de títulos valores atípicos, sino que solo se permitía emitir los títulos valores que ya estaban creados por la ley. lores, aproximaciones", Número Extraordinario, Revista Anales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP, 2015. María de los Milagros Iglesias - Alina Berenice Barolin El Cód. Civ. y Com. ha preferido no definir que es un título valor, como si lo hiciera Vivante quien, con breves términos estableció que se trataba del documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él incorporado, porque la nueva legislación abarcará también especies no cartulares, o sea emitidos sin soporte papel, sin que sea necesaria la representación física para ejercer el derecho (3). Además, el Cód. Civ. y Com., en su art. 1820, permite crear y emitir con libertad títulos valores, admitiendo la posibilidad de que cualquier persona (humana o jurídica) pueda hacerlo. Esta libertad abarca: darle una denominación, una clase, determinar su forma de circulación, establecer garantías, determinar cómo se producirá el “rescate” de esos títulos valores (generalmente ante el pago), fijar los plazos por los cuales se emite, como va a circular, si puede convertirse o no en otra clase de título; cuales son los derechos que tienen sobre ellos terceros titulares. Asimismo, el código impone requisitos: expresarse con claridad y no prestarse a confusión con otro tipo, denominación y condiciones previstas en la ley vigente. Solo se pueden crear y emitir títulos valores abstractos atípicos para su colocación en oferta pública. El Cód. Civ. y Com. también menciona en el art. 1836 la desmaterialización de los títulos valores y su ingreso en sistemas de anotaciones en cuenta. Esta circunstancia ya existía en nuestro derecho, previo a la sanción del Cód. Civ. y Com., pero con su entrada en vigencia se lo explicita con claridad. Desmaterializar quiere significar que todo título valor cartular puede emitirse como “no cartular” para su ingreso a una caja de valores, un sistema autorizado de compensación bancaria o un sistema de anotación en cuenta, cuyo antecedente más claro es la ley 19.550, que antes de la sanción del Cód. Civ. y Com. admitía que el registro de acciones de una sociedad anónima sea en un libro de registro de acciones. A su vez, dentro de su articulado, define algunos tipos de títulos valores: 1) títulos valo(3) BUSETTO, A. L., "La nueva teoría general de los títulos valores aproximaciones", Número Extraordinario, Revista Anales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP, 2015. res cartulares (art. 1830-1836): al portador (art. 1837), a la orden (art. 1838-1846), nominativos endosables (art. 1847 y 1848), nominativos no endosables (art. 1849); 2) títulos valores no cartulares (art. 1850 y 1851) y también menciona a los 3) títulos valores causales y abstractos: dentro de los causales se enuncia el negocio o la relación jurídica que les sirve de base, a cuya suerte está ligada y subordinado el cumplimiento de la promesa; en tanto que en los abstractos el negocio o la relación jurídica que les sirve de base, que fundamenta su creación y emisión, no se menciona en el título, es decir, que la promesa de pago aparece desligada de la causa. La transmisión o constitución de derechos reales sobre el título valor, gravámenes, secuestros, medidas precautorias u otra afectación, se efectúan mediante agentes en registros especiales que debe llevar el emisor o a nombre de este una Caja de Valores, una entidad financiera autorizada o un escribano de registro, poniendo de resalto aquí la importancia de la función notarial en relación con los títulos valores. III. ¿Qué es un título valor? El art. 1815 del Cód. Civ. y Com., si bien empieza su enunciado con la palabra “concepto”, no los define propiamente, más bien describe la función de estos, que se basa principalmente en incorporar una obligación incondicional e irrevocable de una prestación otorgando a su titular un derecho autónomo, que como bien expresa el art. 1816 del Cód. Civ. y Com., si este es de buena fe, le son inoponibles, las defensas personales que pueden existir contra anteriores portadores. Conforme a lo expuesto podemos decir que se trata de un documento, o sea que puede ser una cosa material (instrumento en papel) o inmaterial (documento digital o electrónico o informático), que contiene una obligación (crédito en su faz activa) de cumplir determinada prestación (puede ser en dinero o no), con caracteres de incondicionalidad e irrevocabilidad que otorga un derecho de circulación autónoma. IV. Naturaleza jurídica del título valor La naturaleza jurídica del título valor es una declaración unilateral de voluntad. Quien lo Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 51 Títulos valores como herramientas de protección ambiental tiene en su poder posee la facultad de ejercer el derecho en él declarado y cobrarlo. El título valor, con la sola firma del emisor, tiene plena eficacia, ya que constituye su declaración de voluntad, no necesitando ser receptada por el otro para obligarlo, esta es una de las principales diferencias con los contratos que son esencialmente bilaterales. La ley 26.831 de Mercado de Capitales, en su art. 2° regula como título valor a todo aquello que cumpla oferta pública (4). V. El notario como registrador de títulos valores ambientales Recordemos que la creación de un título valor es un acto jurídico voluntario y libre, por el cual el suscriptor lo confecciona y lo firma. Mientras continúe en su poder, la promesa que contiene no será obligatoria y podrá ser revocada, por lo que una vez creado el título valor este puede emitirse. En la misma línea, la emisión, también es un acto jurídico voluntario y libre, consistiendo en la entrega que hace el suscriptor de ese título valor a su acreedor, portador o beneficiario, y solo a partir de ese momento, la promesa que contiene se transforma en una obligación y, en consecuencia, ya no podrá revocarse. Como expusimos anteriormente, el marco teórico actual del Cód. Civ. y Com., permite la (4) Art. 2° de la ley 26.831 de Mercado de Capitales establece: "Valores negociables: Títulos valores emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, las acciones, las cuotapartes de fondos comunes de inversión, los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores; que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros. Asimismo, quedan comprendidos dentro de este concepto, los contratos de futuros, los contratos de opciones y los contratos de derivados en general que se registren en mercados autorizados, y los cheques de pago diferido, certificados de depósitos de plazo fijo admisibles, facturas de crédito, certificados de depósito y warrants, pagarés, letras de cambio y todos aquellos títulos susceptibles de negociación secundaria en mercados". 52 • RDAmb • DOCTRINA creación de títulos valores atípicos y su registro en sede notarial. De esta manera podemos crear títulos valores sobre mercaderías, inmuebles o derechos sobre inmuebles, sobre partes indivisas de esos inmuebles, sobre metros cuadrados de un emprendimiento inmobiliario, y hasta sobre energías renovables. El diseño de un título valor ambiental es parte de la función creadora de derecho que tiene el notario, teniendo siempre presente que: la actividad notarial no es de oficio sino que es rogada por el requirente quien manifiesta su deseo de emitir este título valor ambiental —o cualquier otro— y que además, debe existir un notario capacitado para instrumentarlo, lo que exige que como profesionales sepamos que nuestra legislación nos concede esta incumbencia, debiendo estudiarla para poder darle aplicación práctica. El procedimiento por el cual el notario da vida a la voluntad exteriorizada por el requirente que desea crear un título valor, comienza con la rogación unilateral de la persona— humana o jurídica— hacia el notario. Este, utilizando las facultades conferidas por el código de fondo y lo manifestado por el requirente, comienza con la etapa de asesoramiento, lo aconseja sobre la conveniencia de utilizar una u otra forma (instrumento privado o escritura pública), forma de registración (papel o digital), emisión, distintas clases de títulos valores, transmisión, responsabilidad, cancelación, etc. Con toda esta información y la voluntad unilateral del requirente, el notario confecciona un prospecto de emisión de títulos valores, en el cual se especifica lo mencionado en el párrafo anterior, dando vida de esta manera a los títulos valores ambientales. VI. Control de convencionalidad y su ejercicio en sede notarial El control de convencionalidad es un procedimiento que compatibiliza la aplicación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y los Tratados sobre Derechos Humanos a las normas locales de nuestro país, teniendo como cúspide a la Constitución Nacional, que María de los Milagros Iglesias - Alina Berenice Barolin en el art. 41 (5), establece el principio de sustentabilidad para el desarrollo de actividades productivas; asimismo, este “control” tiene raigambre constitucional en el art. 75, inc. 22 (6) de la Carta Magna, siendo su órgano de máximo control la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus dictámenes son vinculantes al igual que la jurisprudencia que emite la Corte para todos los Estados parte y por lo tanto, es de cumplimiento obligatorio y los pre(5) Art. 41 de la CN: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos". (6) Atribuciones del Congreso: art. 75... inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. ceptos establecidos en sus sentencias deben ser tenidos en cuenta por los tribunales locales. Nuestro país ha aceptado la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo tanto, asume su responsabilidad internacional si sus organismos incurren en la violación de los derechos y garantías reconocidos en la mencionada Convención. Este mecanismo se instrumenta a través del llamado “control de convencionalidad difuso”. El control de convencionalidad es ejercido de manera directa por el Poder Judicial, pero se amplía a todos los órganos vinculados a la administración de justicia. Puede afirmarse, entonces, que existe una obligación ex officio de control de convencionalidad dentro del marco de las respectivas competencias y normativas locales para todos los órganos vinculados con la administración de justicia. Tal es así, que en la Opinión Consultiva N° 23/17 del 15 de noviembre de 2017 remitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a solicitud del Estado de Colombia, en el parágrafo 28 ha dicho que “...conforme al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquel. Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad para la protección de todos los derechos humanos, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, ‘la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos’”. Los notarios somos profesionales del derecho a cargo de una función pública delegada por el Estado, delegándonos facultades de control diferentes a las de la función jurisdiccional, en otras palabras, el notario administra justicia preventiva. A partir de este precepto es que la actividad notarial cobra trascendental importancia para el ejercicio de los derechos humanos, ya que a través de la función notarial se Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 53 Títulos valores como herramientas de protección ambiental garantiza y reconoce el pleno ejercicio de los derechos humanos en un pie de igualdad. Nuestra función asesora y práctica se enmarca en aspectos jurídicos y éticos relacionados con el control de legalidad. Esto quiere decir que el notario, al adecuar el acto solicitado por los requirentes a la ley, asegura la validez y eficacia del acto instrumentado. Es así como esto solo puede ser cumplido mediante la capacitación permanente, el estricto cumplimiento de normas éticas y el ejercicio de la profesión con responsabilidad social (7). La normativa de protección ambiental, entre las que podemos destacar la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, el Protocolo de Kioto (8) y su continuador el Acuerdo de Paris (este último suscripto por nuestro país en el año 2016 a través de la ley 27.270, para mitigar los efectos del cambio climático por la emisión de gases de efecto invernadero), propugna el principio preventivo del daño. La ley 25.675 (Ley General de Ambiente) adopta el principio precautorio en el art. 4°, determinando que todo daño a la salud o al medio ambiente debe ser evitado o minimizado y que “cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. Ante todo lo expuesto y dentro del marco de los títulos valores ambientales, el notario registrador se instituye ejerciendo una función de (7) En total coincidencia con XIV Jornada Notarial Iberoamericana, Punta Cana - República Dominicana (2 al 6 de junio de 2010) en el Tema II: El Notario como garante de los derechos de las Personas. Reflexión sobre los beneficios de la función notarial en el ámbito de las personas como entes sujetos de derechos y obligaciones. El notario, profesional capacitado, hombre ético y socialmente responsable, al servicio de los derechos de las personas. Autores: Di Castelnuovo, Franco, Ferrari de Solari del Valle, Ema B., Llorens, María del Pilar, Solari del Valle, Marcelo E. (8) http://unfccc.int/resource/docs/convkp/kpspan. pdf. 54 • RDAmb • DOCTRINA “guardián convencional ambiental”, asegurando al mismo tiempo la protección de los inversores del sistema económico. Esto nos vislumbra la esperanza de que los proyectos que podrían financiarse con la utilización de la facultad que nos confiere el Cód. Civ. y Com. instituyendo al notario como registrador de títulos valores, podrían incluir a las energías renovables y a la eficiencia energética (como nuestro ejemplo), la prevención y el control de la contaminación, la conservación de los recursos naturales, la gestión sostenible del agua, el reciclaje de residuos, procesos industriales con baja emisión de gases de efecto invernadero, la financiación en la producción y comercialización de productos de economía ecológica, proyectos inmobiliarios de edificios ecológicos que cumplan certificaciones reconocidas a nivel nacional o local, entre otros. Ahora bien, no es ajeno a la realidad que las características ambientales de los títulos valores podrían perderse o disminuir con el transcurso del tiempo, y nada obstaría a que, ante esta situación, el notario pueda ser visto y considerado como el guardián de la seguridad jurídica y por supuesto del cumplimiento de las características ambientales de estos instrumentos financieros. Es por ello que debería preverse en el contrato de emisión la existencia de “revisores externos” que tengan como objetivo primordial controlar la permanencia de la etiqueta ambiental de los títulos valores emitidos. A tales fines, sería propicio un trabajo interdisciplinario, mediante la institución de un revisor externo, es decir, un profesional independiente especialista en la materia ambiental que acredite que la emisión de los títulos valores se encuadra dentro de los cuatro componentes de los Principios de ICMA (9) al igual que lo recomienda la Comisión Nacional de Valores para la emisión de Bonos Verdes cotizables en el mercado de valores (10). (9) International Capital Market Association, "Guidelines for External Reviews", 2020. https://www. i c mag rou p. o rg / a s s e t s / d o c u m e nt s / Re gu l at o r y / Green-Bonds/June2020/External-Review-GuidelinesJune-2020-090620.pdf. (10) Guía para la emisión de Bonos Verdes y Sustentables CNV. Res. gral. 896/2021 https://www.boletinoficial. gob.ar/detalleAviso/primera/246755/20210712. María de los Milagros Iglesias - Alina Berenice Barolin La evaluación de este profesional revisor externo puede tener diferentes aristas o momentos, y podría intervenir antes de la emisión de los títulos valores o bien hacerlo posteriormente, para revisar los reportes de impacto ambiental. Ahora bien, el notario ejercería su función guardiana del control de convencionalidad a través de un acta notarial de constatación, asegurando la credibilidad del sistema y el posible impacto ambiental. De esta manera, si después de la constatación efectuada, el titulo valor perdiera la etiqueta ambiental, nada obstaría a que siga funcionando como título valor normal. De esta manera, los notarios nos constituimos en garantes de la protección del medio ambiente, de los inversores y contribuimos al progreso económico y social del país. VII. Forma del título valor ambiental Partamos de la base que este tipo de título valor sería atípico y no cartular. Su creación tendría una faceta jurídica, otra tecnológica y una tercera faceta ligada a la ingeniería. Todas estas facetas se relacionan entre sí a través de un trabajo interdisciplinario. En el art. 1850 el Cód. Civ. y Com. establece que los títulos valores no cartulares, categoría en la que se hayan inserta los títulos valores ambientales, especifica que la transmisión o constitución de derechos reales sobre el título valor, los gravámenes, secuestro, medidas precautorias y cualquier otra afectación de los derechos conferidos por este, deben efectuarse mediante asientos en registros especiales, es así que el notario toma un rol protagónico, ya que el mencionado artículo lo refiere como uno de los habilitados al efecto. Si bien es cierto que el indicado artículo habla de que el instrumento de creación debe tener fecha cierta, lo que nos induce a pensar que sería suficiente que el contrato de creación se haga por instrumento privado con firmas certificadas, consideramos que a los efectos de la seguridad jurídica y de garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos emergentes de esos títulos valores, el instrumento que les da origen debiera otorgarse por escritura pública, con las bondades que esta brinda. Como un ejemplo práctico imaginemos un complejo de viviendas que se abastece mediante energía solar (energía limpia renovable). La generación de esa energía solar puede exceder el consumo del complejo, por lo que los propietarios de las viviendas que integran el complejo o la persona jurídica a cargo de su administración pueden emitir un título valor sobre la energía excedente (la energía que no se utiliza) producida por los paneles solares instalados a tales efectos. Esta energía excedente puede ser vendida a quien la necesite utilizar (por ejemplo, otro complejo de viviendas vecino u otro propietario del mismo complejo que está gastando más energía). De esta forma se genera energía autosuficiente y autosustentable, por lo que no se dependería de ninguna compañía o cooperativa eléctrica, ni se utilizaría combustible para los grupos electrógenos. Los paneles solares cuentan con reguladores de energía que permiten medir la energía consumida y permite separar la energía excedente para venderla a otro complejo que la necesite. Asimismo, con el dinero que se obtenga de la venta de estos títulos valores, el complejo podría contribuir al pago de los demás gastos, instalar más paneles solares para seguir vendiendo la energía sobrante y/o en el mejoramiento de espacios comunes, entre otros, creándose así un título valor autosustentable y de crecimiento continuo. La faceta de ingeniería se desarrollaría al instalar los paneles solares, los sistemas de distribución, los reguladores y medidores de esa energía, es decir que se encarga de la infraestructura necesaria para el transporte de esta y la forma de medición. La etapa jurídica implica que el o los requirentes, dueños de esos paneles solares, requieran al notario la creación de un título valor ambiental. El notario confeccionará un contrato o prospecto de emisión, donde se especifiquen que los títulos valores representaran por ejemplo una “x” cantidad de kilowatts de energía limpia. Es aquí donde el escribano toma un rol protagónico y se posiciona a cargo de la medición de los kilowatts consumidos y del registro de estos, haciéndolo a través de los medios tecnológicos instalados que le permiten medir cuanta energía se consumió en determinado período de tiempo. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 55 Títulos valores como herramientas de protección ambiental Otro ejemplo práctico y tangible sobre este tema lo constituye el CEAMSE (11), que genera y provee energía limpia a la red a través de la generación de biogás que se obtiene de los rellenos sanitarios. De la misma forma se pueden utilizar estos medidores bidireccionales por medio de los cuales los usuarios domiciliarios que generen energía limpia se pueden autoabastecer y el excedente volcarlo a la red pública generando un crédito a su favor en la empresa que le provee energía eléctrica. También se puede traducir en un descuento o crédito a favor de quien la genera, que estaría proveyendo de esa energía a la red pública y la empresa prestadora lo tomaría a cuenta de futuros vencimientos. Esta práctica se realiza a través de un medidor bidireccional, y podemos verlo reflejado en el “Programa de Generación Distribuida”, cuya Autoridad de Aplicación es la Secretaría de Gobierno de Energía, quien ha delegado facultades y funciones en la Secretaría de Energía (12). La Provincia de Buenos Aires, por res. 463 del 30 de marzo el 2023 del Ministro de Infraestructura y Servicios Públicos, aprobó las condiciones técnicas, jurídicas, económicas, contractuales, tarifarias que resultan necesarias para conferir viabilidad a la generación domiciliaria de origen renovable en el área bajo la competencia y jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, por parte de los denominaos “usuarios generadores” para su autoconsumo, y la eventual inyección de excedentes a la red de distribución de conformidad con los Anexos I (Reglamento e conexión para usuarios - generadores domiciliarios), Anexo II (establece un mecanismo de cálculo tarifario denominado “Pass Through”) y Anexo III (establece el procedimiento y los requisitos de inscripción en el Registro de Usua(11) https://www.telam.com.ar/notas/201903/343311ceamse-ensenada-complejo-ambiental-energia-electrica.html#:~:text=El%20Ceamse%20inform%C3%B3%20 que%20ya,del%20biog%C3%A1s%20del%20relleno%20 sanitario. (12) https://www.argentina.gob.ar/economia/energia/generacion-distribuida/que-es-la-generacion-distribuida/preguntas-frecuentes#:~:text=El%20medidor%20 bidireccional%20es%20un,a%20la%20red%20de%20 distribuci%C3%B3n. 56 • RDAmb • DOCTRINA rios-Generadores de Energía Renovable de la Provincia de Buenos Aires (RUGER). La generación de esa energía limpia implica la posibilidad de negociar en mercados financieros, a través de títulos valores emitidos. Es por ello que cuando alguna de las viviendas de ese complejo se transmitiera mediante cualquier acto jurídico, se podría establecer en el contrato que da origen que se puede desvincular el inmueble del servicio, que este puede ser transferido con aquel agregándole valor a la contratación inmobiliaria o incluso que los adquirentes deben respetar determinados requisitos para integrar el complejo de viviendas que se sustenta en base a la utilización de energías limpias y amigables con el ambiente. VIII. Registro de títulos valores ambientales La registración puede estar a cargo del notario, ya sea en un libro de actas físico o digital. El notario al momento de proceder a la registración de los títulos valores ambientales puede valerse de diferentes métodos y formas de registro: a) En soporte papel: a través de la utilización de un libro de registro similar al de registro de acciones de una sociedad. El notario tomará nota de puño y letra las emisiones, transferencias, gravámenes y/o cancelaciones de cada título valor. b) A través de blockchain y de un smart contract, donde se registre la vida de estos títulos valores. Para ello es necesario tokenizar los títulos valores. La blockchain debería ser privada (permisionada) y gestionada por el notario a cargo del registro de títulos valores. Es necesario aclarar que blockchain constituye solo un medio tecnológico para ayudar al escribano al registro de esos títulos valores, pero no es un registro legal en sí mismo de títulos valores. En otras palabras, es el medio del que se vale el notario para registrar títulos valores. El registro “legal” es el que el Cód. Civ. y Com. le da al notario, y es este como profesional, quien decide utilizar blockchain para registrar esos títulos valores, pero si el escribano decide utilizar otro sistema informático para registrar las María de los Milagros Iglesias - Alina Berenice Barolin transferencias de estos sin utilizar blockchain es igualmente válido. A los fines de darle publicidad registral, y atento a que cada notario es potencial registrador de títulos valores, surge imperiosa la necesidad de contar con un núcleo común informativo que agrupe la actividad notarial desarrollada respecto a ellos. Nada obstaría a que los Colegios Notariales valiéndose de un registro como el de testamentos y actos de autoprotección, sean los encargados, a solicitud del notario registrador, de publicitar la existencia de los títulos valores emitidos y que notario está a cargo de su registración. Este sistema facilitaría la consulta, no solo para los tenedores de los títulos valores, sino también para los demás organismos y acreedores que deseen anotar medidas y ejecutarlas, informando cada Colegio a que notario deben dirigirse a tales fines. Este registro en sede notarial lleva implícita la característica de ser constitutivo, es decir que los derechos, acciones y obligaciones nacen una vez registrados por el notario y no antes. IX. Transferencia de los títulos valores ambientales La transferencia de este tipo de títulos valores se puede hacer de la misma manera que cualquier título valor no cartular, es decir, a través de la anotación en un registro de títulos valores que llevará en este caso el notario. El notario estaría haciendo uso de una función registral calificadora otorgada por la ley. En este orden de ideas cobra relevancia que los colegios notariales se constituyan en sede de registro de títulos valores, similares a los a existentes en casi la totalidad de los colegios notariales para testamentos y actos de autoprotección, pudiendo hacerse a través de medios tecnológicos, o bien en soporte papel, facilitando de este modo la función del notario. Este registro contribuiría a constituir un medio de prueba de la buena fe de su portador al efectuarse la consulta antes de otorgar cualquier acto jurídico en los que se vea implicado y a agilizar las consultas que se hagan sobre la existencia de los títulos valores ambientales, sirviendo además como publicidad registral de los derechos reales, gravámenes o medidas precautorias que los afecten. X. Tokenización de títulos valores ambientales En primer lugar, debemos definir qué es un token y que es tokenizar títulos valores. El significado de la palabra token, depende del campo de acción del cual se esté hablando: 1) En programación informática es un elemento del lenguaje de programación. 2) En el campo de la seguridad informática es una aplicación móvil (token de los bancos) que permite realizar operaciones de manera segura con una entidad determinada, pero también es un dispositivo físico electrónico que permite almacenar claves criptográficas como la firma digital o datos biométricos. 3) En el campo de las finanzas se entiende por token a la representación digital de cualquier cosa que pueda estar en el comercio, es un nuevo término para una unidad de valor emitida por una entidad privada. De la misma forma que existen las criptomonedas, existen las acciones virtuales de una empresa. A esas acciones virtuales las denominamos token. El token es una nueva herramienta de inversión a través de la blockchain. Puede tener funciones de medio de pago, pero además puede ser la representación de una acción o de los títulos valores, un producto, una casa, puntos en la tarjeta o en un comercio, kilogramos de soja, kilovatios de electricidad, entre otras cosas. Permite que todo pueda ser comercializable. El token se lo podría asimilar a una ficha de casino o de videojuegos. Cuando vamos al casino o a una sala de videojuegos, no podemos jugar con dinero sino con “fichas” que representen dinero. En este caso a las “fichas” del mundo físico las denominamos “token” en el mundo digital (13). (13) COSOLA, S. J. y SCHMIDT, W. C., "Desafíos jurídicos del mundo digital. La reelaboración del derecho civil y la actuación notarial", LXXVI Seminario Teórico Práctico Laureano Moreira, Academia Nacional del NoOctubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 57 Títulos valores como herramientas de protección ambiental Teniendo en cuenta los distintos usos, funcionalidades y transferibilidad podríamos clasificar a los tokens, siguiendo la clasificación (14) efectuada por la Autoridad Supervisora del Mercado Financiero de Suiza (FINMA), en cuatro categorías: - Tokens de pago: Como sinónimos de criptomonedas, donde la función radica en el intercambio de valor. - Tokens de utilidad: Son tokens que representan un derecho o un servicio. La función principal radicaría en el uso. - Tokens de activos: Tokens que representan activos tales como participaciones en subyacentes físicos reales, compañías o flujos de ganancias, o un derecho a dividendos o pagos de intereses. En términos de su función económica, estos tokens son análogos a las acciones, bonos o derivados. Su función sería la inversión de valor. - Tokens híbridos: Que serían aquellos en los que pudieron concurrir varias funcionalidades diferentes de los tokens clasificados anteriormente. La Comisión Nacional de Mercado de Valores española y el Banco de España clasifica a los tokens, más sencillamente, en dos categorías: - Security tokens: Son aquellos que generalmente otorgan participación en los futuros ingresos o el aumento del valor de la entidad emisora o de un negocio. - Utility tokens: Son aquellos que dan derecho a acceder a un servicio o recibir un producto, sin tariado, Buenos Aires, Júpiter, 2018, ps. 75-134. La Comisión Nacional de Mercado de Valores española y el Banco de España también sugieren la denominación de "vales" como traducción de la palabra "token". Ver https://www. cnmv.es/loultimo/NOTACONJUNTAriptoES%20final. pdf. Último acceso 08/07/2019 en SCHMIDT, Walter César, "Transformación digital. Smart contracts y la tokenización inmobiliaria", trabajo fin de Máster Abogacía digital nuevas tecnologías, Universidad de Salamanca, 2019. (14) SCHMIDT, W. C., "Transformación digital. Smart contracts y la tokenización inmobiliaria", trabajo fin de Máster Abogacía digital nuevas tecnologías, Universidad de Salamanca, 2019, p. 47. 58 • RDAmb • DOCTRINA perjuicio de lo cual con ocasión de la oferta se suele hacer mención de expectativas de revalorización y de liquidez o a la posibilidad de negociarlos en mercados específicos. Como podemos observar en estas distintas acepciones de token es siempre un continente de algún derecho sobre cualquier cosa que este en el comercio, de un valor, de una unidad de medida, etc. Son múltiples las funciones que estos pueden cumplir, pero cabe hacer una distinción. Una cosa es emitir títulos valores y luego tokenizarlos y otra es emitir token directamente. Los tokens no tienen ninguna regulación legal en nuestro país como si la hay en materia de títulos valores. Además, un título valor emitido en sede notarial permite ser ejecutado por la vía ejecutiva con la sola emisión del certificado que enuncia el art. 1851 del Cód. Civ. y Com. emitido por el escribano en su función como registrador de títulos valores. Si tokenizamos títulos valores, el escribano podría emitir este certificado del art. 1851 del Cód. Civ. y Com. Debemos recordar que los tokens no son títulos valores y su transferencia carece de firma. Al no estar firmados, la ejecución sería por la vía ordinaria. En cambio, los títulos valores que se emiten en sede notarial, se tokenizen o no se tokenizen se pueden ejecutar por vía ejecutiva porque tienen una regulación legal específica y se encuentra prevista en todos los Códigos Procesarles de todas las jurisdicciones del nuestro país. Pensemos que, si a la seguridad de los títulos valores emitidos en sede notarial le sumamos que el notario ejerce un control convencional en la contratación, transferencia y registro de estos títulos valores, la seguridad jurídica es total. XI. Conclusiones Conforme a todo lo expuesto, queda de resalto que el notario se erige legalmente, por primera vez, como registrador, en este caso de títulos valores. Nuestra Carta Magna, los Tratados Internacionales y demás leyes dictadas en consecuencia, nos dan los lineamientos jurídicos para trabajar en pos del mejoramiento de la calidad de vida de las personas y de un ambiente sano, transformando al notario en parte importante de este proceso. María de los Milagros Iglesias - Alina Berenice Barolin Hacemos hincapié que la creación de títulos valores es, en esencia libre, pudiendo versar sobre cualquier tipo objeto. Los colegios notariales deben bregar por la creación de un sistema que permita la consulta a los interesados, ya que nuclean a todos los notarios de cada provincia, lo que les otorga la capacidad informativa necesaria para transformarse en sede de la consulta del registro de títulos valores que efectúa cada notario, asegurando de esta forma el ejercicio de nuevas incumbencias notariales y cumpliendo con la publicidad del registro de estos. Los Colegios Notariales son meras fuentes de información sobre la existencia y registro de títulos valores, siendo la actividad notarial registradora insustituible, conforme a las facultades otorgadas por el Cód. Civ. y Com. Amén de que parecería descabellado relacionar cuestiones de índole ambiental con el ejercicio de la actividad notarial, encontramos un punto de contacto que le permite al notario contribuir a través de sus conocimientos jurídicos desempeñando un rol activo en la protección del medio ambiente, y esto es gracias a que el notario desempeña una función social por excelencia, en cuyo ministerio es fundamental tener el más alto concepto de prudencia y de responsabilidad profesional. El notario registrador se instituye como el profesional independiente que ejerce una función de “guardián convencional ambiental”, asegurando al mismo tiempo la protección de los inversores del sistema económico. La tokenización de los títulos valores constituye una de las herramientas más eficaces al alcance del notario que facilita la registración de la vida jurídica de este, teniendo siempre presente que no constituye en sí el título valor propiamente dicho, sino que es el medio que lo contiene. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 59 Alcances de la protección del patrimonio cultural en el caso de la serie “Intervenciones” de Ernesto Deira Nuria Asnard Sumario: I. Introducción.— II. Hechos.— III. Evolución del concepto de patrimonio cultural.— IV. Marco normativo vigente.— V. Antecedentes jurisprudenciales.— VI. Conclusiones. “El pensamiento militante del cambio es un pensamiento estético porque se refiere a la creación como una experiencia especial: la artística”. Luis Felipe NOÉ (*) I. Introducción Según doctrina especializada, el patrimonio cultural “...puede ser pensado como el conjunto de bienes y valores que son expresión de la comunidad, tales como la tradición, las costumbres, los hábitos, así como el conjunto de bienes materiales o inmateriales, todos los cuales poseen un especial interés histórico, artístico o estético...” (1). Desde sus comienzos como nación, la Argentina se caracteriza por contar con una vasta cantidad de artistas plásticos, reconocidos tanto a nivel nacional como internacional. Según el momento histórico en el que vivieron, estos supieron plasmar su visión del mundo. Entre dichos representantes de la pintura, cabe hacer alusión a la agrupación artística la “Nueva Figuración” (2) de la que formaron parte Ernesto Deira, Rómulo Macció, Luis Felipe Noé y Jorge de la Vega, quienes en 1961 protagonizaron uno de los capítulos más significativos de la historia del arte argentino de la segunda mitad del siglo XX. Durante varias décadas, un número de obras que formaban parte de la serie “Identificaciones” de Mariano Ernesto Deira (3) fueron retenidas de manera indebida por una nación extranjera, y repatriadas a nuestro país en el año 2022. El presente trabajo posee por objeto analizar bajo la normativa vigente y distintos precedentes jurisprudenciales, el alcance de las acciones adoptadas por parte del Estado nacional respecto de la protección del patrimonio cultural, en este caso en el que obras de dominio privado, pero de gran valor cultural e histórico para nuestro país, fueron retenidas por más de cincuenta años en un país limítrofe. II. Hechos (*) NOÉ, Luis Felipe, "El arte entre la tecnología y la rebelión", Ed. Argonauta, 2020, p. 137. (1) BERROS, María Valeria - LEVRAND, Norma, "Apuntes sobre la construcción del concepto normativo de Patrimonio Cultural en Argentina", Ediciones UNL, 2023, p. 107. (2) En 1961, se llevó a cabo la exposición "Otra Figuración" en Galería Peuser, Buenos Aires, dando nacimiento 60 • RDAmb • DOCTRINA En 1971, el artista realizó una exposición entre el 9 y el 30 de noviembre de ese año en la Sala al grupo Nueva Figuración. (3) Mariano Ernesto Deira, abogado y artista plástico (26 de julio de 1928, Buenos Aires - Argentina, 1° de Julio de 1986, París-Francia). Nuria Asnard Universitaria de la Facultad de Bellas Artes de la Universidad de Chile (UCh), organizada por el Instituto de Arte Latinoamericano (antes Instituto de Artes Visuales) de esa casa de estudios. Después del golpe militar de Augusto Pinochet contra Salvador Allende en 1973, las pinturas se dieron por perdidas durante décadas, y se creyó que habían sido destruidas por órdenes del dictador junto con otras obras de arte contemporáneo. En el 2003, Luis Felipe Noé tomo conocimiento de que las obras se encontraban en el Museo de Arte Moderno (MAC) de Santiago de Chile, lo que inició un prolongado reclamo de restitución de las obras en el que participaron embajadores argentinos y chilenos, directores de museos, cancilleres y ministros de uno y otro lado de la cordillera de los Andes (4). El conflicto radicaba en que una parte de las autoridades chilenas consideraba que las pinturas formaban parte del acervo del MAC, mientras que los descendientes reclamaban que estas no habían sido donadas por el artista. En el 2008, el MAC exhibió los cuadros, bajo la promesa de su devolución. Frente a que aquello no sucedía y que la Universidad, si bien en su momento había reconocido a los hijos del artista como titulares de dominio de las obras, a la hora de formalizar la devolución invocó condiciones irrevocables para formalizar la restitución, los familiares del artista presentaron una denuncia ante el Consejo Internacional de Museos - “International Council of Museums” (ICOM) (5). Luego de muchos años, gracias la intermediación de una de las instituciones más importantes de Latinoamérica, el Museo Nacional de Be(4) 30-03-2022 - TELAM SE 2022. Suplemento de Cultura. https://www.telam.com.ar/notas/202203/588024regresan-obras-ernesto-deira-chile-50-anos.html. (5) Consejo Internacional de Museos (International Council of Museums, ICOM), creado en 1946, es una organización de museos y profesionales de museos con alcance mundial dedicada a la promoción y protección del patrimonio cultural y natural, presente y futuro, material e inmaterial. Mantiene relaciones formales con la UNESCO y posee un estatuto consultivo ante el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. llas Artes (6) (MNBA), se convino que, una vez devuelta la serie, sería tomada en comodato (7) por el MNBA, durante el lapso de tres años, con el objeto de su difusión, exhibición a la comunidad y posterior estudio académico. Finalmente, el 02 de abril de 2022, las obras retornaron a nuestro país y el público argentino logró, después de medio siglo, poder apreciarlas (8). III. Evolución del concepto de patrimonio cultural La evolución del concepto patrimonio cultural (9) en la Argentina puede ser clasificado en distintas etapas, entre las que podemos mencionar, en una primera instancia (10), la representación del nacionalismo patrio, en el que por parte del Estado se propició la difusión de personajes que nos permitía distinguirnos de España. Durante la segunda etapa, podemos referir a la búsqueda de integración de la sociedad argentina. Como grandes hitos podemos hacer alusión a la creación de la entonces Comisión Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos por medio de la ley 12.665 (11) y la sanción de la Constitución de 1949, texto legislativo en el que por primera vez se habló de patrimonio cultural (12). (6) Decreto del presidente de la República de fecha 16 de julio de 1895. (7) Arts. 1533 y ccds. del Cód. Civ. y Com. Argentina. (8) 02/04/2022. Sitio oficial del Ministerio de Cultura de la Nación. https://www.argentina.gob.ar/noticias/ tras-50-anos-regresaron-las-obras-de-ernesto-deira-laargentina. (9) LEVRAND, Norma, "Política Legislativa vs Diversidad Cultural: el desafío de proteger nuestro Patrimonio Cultural", Ediciones UNL, 2023, p. 64 y ss. (10) Entre dichas leyes dedicadas a los "héroes de la patria", en agosto de 1864, se sanciona la ley por la que se autorizó al Poder Ejecutivo para hacer los gastos que demandará la repatriación, a la República, de los restos del benemérito brigadier general José de San Martín. (11) BO 15/10/1940. (12) Art. 37 IV inc. 7: "...Las riquezas artísticas e históricas, así como el paisaje natural cualquiera que sea su propietario, forman parte del Patrimonio Cultural de Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 61 Alcances de la protección del patrimonio cultural en el caso de la serie “Intervenciones”... Una tercera etapa comienza a partir del dictado de diferentes leyes de fomento (13) y la aparición de tratados internacionales de la protección al patrimonio cultural ratificados por la Argentina (14). Con el regreso de la democracia en 1983, comienza la cuarta etapa, en la que se consolida un modelo de protección a través del enriquecimiento del concepto de patrimonio cultural, en el que se incluye por primera vez en la historia de nuestro país la protección de las culturas prehispánicas, definiciones varias sobre el alcance del patrimonio cultural, la consolidación de la influencia de organismos internacionales en la materia y el dictado de leyes que incluyen temas, como por ejemplo el traslado de bienes arqueológicos para su investigación. IV. Marco normativo vigente La reforma de la Constitución de 1994 incluyó, junto a la protección del medio ambiente, al patrimonio cultural en los debates de la Convención Nacional Constituyente. De la lectura de aquellos se desprende su carácter de derecho fundamental (15): “...es así que el patrimonio cultural constituye historia y sería oportuno recordar a Alfred Weber, cuando decía que 'nuestro mundo se haría espiritualmente pedazos si renunciara a orientarse en el espíritu de lo antiguo'. Por esta razón las manifestaciones del paisaje urbano, el arte y todas las expresiones culturales, deben ser garantizadas a todos los habitantes y a las generaciones futuras, porque constituyen elementos imprescindibles que hacen a la calidad de la vida...” (16). Por su parte, el art. 41, en lo que hace al interés de esta exposición dice: “...Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales...” (17). Dicho artículo recepciona la postura de parte de la doctrina, la cual sostiene que la protección del “ambiente sano” involucra el amparo del patrimonio cultural (18). Por otra parte, el art. 75, inc. 17 reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos originarios argentinos, garantizando el respeto de su identidad por parte del Congreso de la Nación. Mientras que el art. 75, inc. 19 introduce dentro de las facultades del Congreso las de: “...Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. (16) Convención Nacional Constituyente, 13 Reunión - 3 Sesión Ordinaria (continuación), 20/07/1994, p. 1619. Discurso de la Convencional Rovagnati. (14) Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales (ley 19.943, BO 22/11/1972). (17) Art. 41 - "Todos los habitantes gozan del derecho de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos". (15) BERROS, María Valeria - LEVRAND, Norma, "Apuntes sobre la construcción del concepto normativo de Patrimonio Cultural en Argentina", Ediciones UNL, 2023, p. 111. (18) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del derecho ambiental", La Ley, Buenos Aires, 2008; GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina", ob. cit., p. 362. la Nación y estarán bajo la tutela del Estado, que puede decretar las expropiaciones necesarias para su defensa y prohibir la exportación o enajenación de los tesoros artísticos. El Estado organizará un registro de la riqueza artística e histórica que asegure su custodia y atienda a su conservación...". (13) Ley 17.741, Fomento de la Actividad Cinematográfica Nacional - Crea el Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (BO 30/05/1968). 62 • RDAmb • DOCTRINA Nuria Asnard La reforma de la constitución incorpora, en el art. 75 inc. 22, diversos tratados a los que se les otorga jerarquía internacional, entre los que cabe mencionar al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo art. 15.2 establece que los Estados Partes deberán adoptar las medidas para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y la cultura. Luego, a nivel supralegal (art. 75, inc. 22, del primer párrafo), la República Argentina aprobó la Convención Internacional para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (19), la Convención de La Haya para la Protección de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado (20) y la Convención de San Salvador para la Defensa del Patrimonio Arquitectónico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas (21). Ahora bien, respecto de la legislación de alcance federal protectora del patrimonio cultural es posible mencionar a la ley 12.665, por medio de la cual se crea la entonces Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos, modificada luego por la ley 27.103 (22), con el fin de actualizar los principios del régimen anterior, ya que era necesario armonizar la protección del patrimonio cultural como derecho de incidencia colectiva con el arquetipo clásico de protección a los derechos individuales. Aquella, fue reglamentada por el dec. 2525/2015 (23), el que indica en sus considerandos que la ley actualiza y otorga contenido social a las disposiciones de la anterior legislación, y que el cumplimiento de los pactos refrendados por la República Argentina obliga a la actual Comisión Nacional de Monumentos, de Lugares y de Bienes Históricos al desarrollo de políticas públicas patrimoniales eficientes y eficaces. También cabe hacer mención de la ley 24.633 (24), que regula la Circulación Interna- cional de Obras de Arte y fue reglamentada por el dec. 217/2018 (25). Mientras que la ley 25.197 (26) tuvo por objeto la centralización del ordenamiento de datos de los bienes culturales de la Nación, en el marco de un sistema de protección colectiva a partir de la identificación y registro de este, reglamentada por el dec. 843/2020 (27). Asimismo, en su calidad de autoridad de aplicación, el Ministerio de Cultura dictó la res. 631/2021 (28), la que, en atención a las diversas metodologías y sistemas de inventario de bienes culturales existentes, consideró necesario establecer el alcance y la definición de los atributos indicados en el Registro Nacional de Bienes Culturales, con el fin de que los organismos nacionales establecieran las equivalencias con los atributos de sus respectivos inventarios. De suma importancia para nuestra cultura prehispánica es la ley 25.743 (29) de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, una de las leyes más completas en la temática protectoria de bienes culturales. Esta se circunscribe a bienes arqueológicos y restos fósiles paleontológicos y surge como reacción a los saqueos que tuvieron lugar en tanto en Latinoamérica como en nuestro país. Por último, cabe mencionar la ley 25.750 (30) de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales, cuyo art. 1°, inc. a) ordena la preservación del patrimonio antropológico, histórico, artístico y cultural. V. Antecedentes jurisprudenciales La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la hora de pronunciarse respecto de temas relacionados con el patrimonio cultural sostuvo (19) Aprobado por ley 21.836 (BO 14/07/1978). (25) BO 12/03/2018. (20) Aprobado por ley 23.618 (BO 01/12/1988). (26) BO 15/12/1999. (21) Aprobado por ley 25.568 (BO 07/05/2002). (27) BO 05/11/2020. (22) BO 23/01/2015. (28) BO 20/05/2021. (23) BO 02/12/2015. (29) BO 26/06/2003. (24) BO 17/04/1996. (30) BO 07/07/2003. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 63 Alcances de la protección del patrimonio cultural en el caso de la serie “Intervenciones”... en reiteradas oportunidades (31) y (32) que “...el patrimonio cultural de una nación preserva la memoria histórica de su pueblo y, en consecuencia, resulta un factor fundamental para conformar y consolidar su identidad...”. Además, añadió respecto de su protección: “...Que la necesidad de resguardar ese legado fue recogida por los constituyentes de 1994 quienes en el art. 41 de la CN expresamente establecieron como obligación de las autoridades federales la de proveer a la ‘...preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica...’” (33). Asimismo, hizo alusión a “...la preocupación por la protección del patrimonio cultural también aparece receptada en la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural acordada por la UNESCO en 1972 (y aprobada por la ley 21.836) en la que se destacó que el patrimonio cultural y el patrimonio natural se encuentra cada vez más amenazado de destrucción no solo por las causas tradicionales de deterioro sino también por la evolución de la vida social y económica que las agrava con fenómenos de alteración o de destrucción aún más temibles...” (34). VI. Conclusiones Fue gracias a la reforma del año 1994, por medio de la cual se introdujo la función social del patrimonio cultural, al incorporar, en el actual art. 41, tanto el derecho de los habitantes a su goce como al deber de preservarlo para las generaciones venideras (35). (31) CS, "Zorrilla, Susana y otro c. EN - PEN s/expropiación - servidumbre administrativa", 27/08/2013, Fallos 336:1390, consid. 9°, LA LEY, 2013-E, 576. (32) CS, "Recurso de hecho deducido por la parte demandada en la causa EN-EMGE c. Cencosud SA s/ varios", 02/08/2022, Fallos 345:608, consid. 8°. (33) Fallos 336:1390, consid. 10. (34) Fallos 336:1390, consid. 11. (35) En esta línea, la Constitución Nacional "expresa una visión de la persona humana y de la comunidad política fuertemente vinculadas, no sólo a un pasado común, sino también con claros deberes hacia las generaciones venideras" (ALFONSO, Santiago [h], "Bien común y derecho constitucional", Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 42). 64 • RDAmb • DOCTRINA Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los precedentes citados a lo largo de la exposición, ratificó la importancia de respetar la obligaciones contraídas por parte del Estado Nacional respecto de la Convención sobre el Patrimonio, Mundial, Cultural y Natural, al decir: “su tutela por parte del Estado adquiere vital importancia puesto que permite preservar los testimonios de civilizaciones pasadas y presentes, los que resultan indispensables puntos de referencia de toda sociedad a la hora de programar sus proyectos sociales futuros” (36). En un caso tan particular como el analizado, en el que obras de artes que si bien no formaban parte del dominio público (37) sino del dominio particular de ciudadanos argentinos, su gran valor cultural e histórico para nuestro país hizo que el trabajo de distintos órganos que forman de la estructura de la Administración Pública Nacional (Ministerio de Cultura, Ministerio de Defensa y el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto) coordinarán su accionar en pos de cooperar con particulares en su tutela. El análisis propiciado en esta breve exposición permite afirmar que el éxito de la repatriación de la serie “Intervenciones”, fue producto de la evolución del orden jurídico universal y, en particular el sistema jurídico argentino integrado, el que permite plantear nuevas perspectivas respecto de políticas de tutela del patrimonio cultural, las que deben poseer como prioridad proyectar un modelo de cooperación y diálogo entre intereses individuales y colectivos. En el mismo sentido, BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Ediar, Buenos Aires, 1995, t. VI, p. 297. (36) Fallos 336:1390, consid. 9°. (37) "...El dominio público es, entonces, un dominio imperfecto sobre cosas de las cuales el Estado es poseedor y que se encuentran fuera del comercio; una especie que puede sumarse a las otras clases de dominio imperfecto o menos pleno nominadas en el código, a saber: a) el dominio fiduciario; b) el dominio revocable; y, c) el dominio desmembrado (Cód. Civil, arts. 2507, 2661, 2662, 2663)...". (CUADROS, Oscar A., "Dominio del Estado", La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 28. DAÑO AMBIENTAL Responsabilidad proporcional y daño ambiental Algunas precisiones semánticas y axiológicas Renato Antonio Valazza (*) Sumario: I. Introducción.— II. Delimitación del objeto de estudio.— III. Atribución basada en la probabilidad.— IV. Probabilidad objetiva.— V. Probabilidad subjetiva.— VI. Conclusión. I. Introducción En los últimos tiempos, las sociedades han podido constatar situaciones de deterioro del ambiente. Descargas de diferentes clases de sustancias en el aire, suelo, agua; incendio de bosques, deforestación de suelos, han sido la causa de la muerte de miles de especies animales, vegetales y hasta la destrucción de ecosistemas completos. Se ha demostrado que estos fenómenos —tarde o temprano— generan consecuencias en la vida de las personas, por lo que existe consenso respecto a la necesidad de diseñar políticas públicas dirigidas a evitar y reparar esta clase de daños. La pregunta que se debate es quién debe hacerse cargo del costo económico de tales medidas. La experiencia, nacional e internacional, ha demostrado que las normas jurídicas tradicionales son ineficaces para lograr responsabilizar al verdadero causante de los daños ambientales. Un primer factor que oscurece el análisis adjudicativo es la ausencia de certeza científica respecto a los efectos que provocan determinadas sustancias en los ecosistemas. Además, la adjudicación de daño ambiental se dificulta por su carácter difuso e itinerante. Al carecer de límites, en el tiempo y en el espacio, la identificación del agente productor resulta sumamente com(*) Abogado (Universidad Nacional de Córdoba). Magíster en Derecho y Argumentación (Universidad Nacional de Córdoba). Notario (Universidad Blas Pascal). Doctorando en Derecho (Universidad Católica Argentina). Funcionario de Juzgado Civil, Comercial y Familia de Villa María, Provincia de Córdoba. pleja. Por otra parte, el mismo contaminante no siempre produce las mismas consecuencias, ni estas perduran o se expanden en igual tiempo o espacio. Hay que tener en cuenta los factores climáticos y naturales que pueden influir sobre su impacto y ubicación; también la luz solar, el viento, las lluvias, los niveles de las aguas o mareas, entre otros. Como consecuencia de lo expuesto, los Estados —ya sea de manera directa o indirecta— han tenido que cargar con las consecuencias económicas de los daños ambientales. Esto ha generado la paradoja de que la humanidad sea quien padezca los efectos de estos hechos, y los ciudadanos, a través del pago de sus tributos, quienes tengan que afrontar el costo de las medidas preventivas y reparadoras. En el plano económico, se produce un contrasentido: las empresas que cumplen con las normas ambientales y promueven acciones preventivas y reparadoras, se ven obligadas a contribuir con la reparación de daños causados por otras personas. En la búsqueda de dar una solución a esta problemática, los Estados han comenzado un proceso tendiente a reformar sus sistemas normativos, internos e internacionales. Si bien son varios los instrumentos utilizados (que van desde la creación de “impuestos verdes”, hasta la constitución de Fondos de Compensación), sin duda que la más adecuada es la creación de sistemas de responsabilidad. Este mecanismo permite la internalización del costo, promueve el cumplimiento de la ley y favorece la transparencia en el mercado. Por esta razón, quizás, Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 67 Responsabilidad proporcional y daño ambiental cada vez son más los Estados que han reformado y adaptado sus normas de responsabilidad para hacer frente a la complejidad que implica la protección del ambiente. En el marco del contexto descripto, el objetivo de este trabajo es realizar algunas distinciones conceptuales y consideraciones axiológicas respecto a la “responsabilidad proporcional” como modo de adjudicación de daños, en general, y de daño ambiental, en particular. Se trata de un instituto bastante desarrollado en la literatura de los últimos años, principalmente en el derecho anglosajón, aunque una línea de pensamiento ha considerado las ventajas de su recepción en sistemas normativos del derecho continental (1). Los modelos de atribución proporcional lograron auge a mediados del siglo XX, en el contexto de adjudicación de daños vinculados a la utilización de nuevas sustancias y procesos de producción cuyas consecuencias se evidenciaban luego del transcurso de varias décadas (toxic torts). Se observó que la dificultad de adjudicar esta clase de daños radica en la forma en que se verifican los enunciados fácticos en los procesos judiciales. De acuerdo con el modelo mayormente receptado, el problema de la incertidumbre causal se resuelve mediante un esquema “todo o nada”. Luego de finalizado el proceso, si el órgano encargado de realizar la atribución de responsabilidad considera que la probabilidad de verdad del relato del actor es superior al 51% podrá fallar a favor de la procedencia de la demanda. Esto, a pesar de que exista una probabilidad de falsedad del 49%. Inversamente, si valora que la probabilidad de verdad del relato del actor es inferior al 50% podrá pronunciarse en contra de la procedencia de la demanda. Esto, a pesar de que exista una probabilidad de verdad del 49%. La característica común de los modelos de atribución proporcional es distribuir el peso de la incertidumbre entre el actor y el demandado, y entre actores y demandados, entre sí. Se piensa que la atribución de la obligación de reparar (1) Al respecto, puede consultarse: RUDA GONZÁLEZ, A., "La responsabilidad por cuota de mercado a juicio", Indret, nro. 3, 2003, https://www.raco.cat/index.php/ InDret/article/download/82562/107408/, Recuperado el 27/04/2023. 68 • RDAmb • DAÑO AMBIENTAL el 100% del daño en presencia de un vínculo probable constituye una falta de equidad. Por otro costado, el rechazo de demandas cuando existen elementos que permiten aseverar la existencia de un nexo de causalidad choca con el sentimiento de justicia. Los factores que dificultan la atribución de daños en el marco de toxic torts son análogos a los que enfrenta el órgano encargado de realizar la asignación de responsabilidad por daño ambiental. Ambos supuestos se caracterizan por la distancia temporal entre la causa y el efecto, la ausencia de conocimiento científico certero; así como por la carencia de antecedentes fácticos análogos que permitan contrastar el caso individual. Esta situación ha sido reconocida por la literatura jurídica (2), que también ha puntualizado las diferencias entre los supuestos causativos (3). En este contexto, resulta importante analizar las posibilidades de la aplicación de esquemas de “responsabilidad proporcional” elaborados para la aplicación de daños derivados de toxic torts a los supuestos de reparación del daño ambiental. El estudio que se propone se divide en tres partes principales. En primer lugar, se analiza la responsabilidad proporcional y las alternativas de regulación normativa. En este marco, se brindan las razones por las cuales se estima relevante concentrar el estudio en la atribución de daños con sustento en el aumento de probabilidades. El trabajo continúa con la descripción de los esquemas de atribución de daños con sustento en la probabilidad objetiva. Se pone el foco en la teoría del market share, surgida a partir de la causa “Sindell”, y se valoran las fortalezas y debilidades de este modelo para la adjudicación de responsabilidad por daños en general, y en especial del daño ambiental. (2) Puede consultarse: STETTLER, G., "Incertitudes scientifiques et causalité en responsabilité civile environnementale", Tesis Doctoral, Universiste Paris II, 2018; y la bibliografía allí citada. (3) KNUDSEN, S. H., "The Long Term Tort: In search of a new causation framework for natural resource damages", V W Law Digital Commons, 2014, https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/nulr/vol108/iss2/2/, Recuperado el 26/04/2023. Renato Antonio Valazza A continuación, se estudian los modelos de atribución de daños basados en la probabilidad subjetiva. A partir del método de análisis conceptual, se descompone el modelo en cuatro partes principales. Posteriormente, se describe sus características ontológicas y semánticas; para finalizar con la valoración de su adecuación como método de asignación de responsabilidad por daño ambiental. El trabajo finaliza con algunas conclusiones y vías de investigación que se abren a partir de su aceptación. II. Delimitación del objeto de estudio La literatura elaborada en el derecho anglosajón respecto a la “responsabilidad proporcional” es abundante y, en general, carece de precisión conceptual. Una lectura superficial de estos textos puede concluir la existencia de opiniones divergentes entre los autores. Sin embargo, muchas veces, la contradicción es solo aparente, puesto que parten de presupuestos diferentes. Por ello, antes de valorar la “responsabilidad proporcional” en el contexto de la adjudicación de daño ambiental, es necesario diseñar un esquema a partir del cual estructurar —mediante un orden lógico— las diferentes propuestas de “responsabilidad proporcional”. Con la finalidad expuesta, debe tenerse en cuenta —en primer lugar— que hablar de “responsabilidad proporcional” supone tomar posición respecto a dos cuestiones. De un lado, la “unidad de medida”, esto es, el patrón con que se calcula el grado de atribución del daño al demandado. De otro lado, el “método de agregación” de esas cantidades. De esta manera, se logra cuantificar un valor referencial a fin de que la atribución proporcional del daño no aparezca como arbitraria. La “unidad de medida” de la atribución de responsabilidad puede referirse a cualquiera de los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil. Sabido es que la asignación de la obligación de reparación se encuentra supeditado a la configuración de cuatro elementos, a saber: daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de atribución. Este es el modelo que se acepta en Argentina, Latinoamérica y en la generalidad de los sistemas normativos del derecho continen- tal europeo. Pues bien, la atribución de responsabilidad proporcional puede tomar como referencia cualquiera de estas unidades de medida. En primer lugar, puede pensarse un modelo que atribuya responsabilidad proporcional con base en la antijuridicidad de la conducta del demandado. De aceptarse este esquema, la atribución de responsabilidad resultará más elevada en los supuestos en que el ordenamiento jurídico cuente con una norma expresa que prohíba la realización de determinados actos, frente a aquellos casos en los cuales la actividad no se encuentra prohibida, o incluso haya sido permitida. En segundo lugar, resulta admisible un formato que arrogue responsabilidad proporcional tomando como parámetro la naturaleza del juicio de reproche a la conducta del demandado. De esta manera, el daño atribuible puede ser mayor o menor según el reproche consista en culpa gravísima, grave, leve o levísima. Este sistema ha sido reconocido en el ámbito de la responsabilidad por daño ambiental en Portugal, para los supuestos de participación plural, en los que resulta posible distribuir la responsabilidad entre coobligados (art. 4° punto 3 dec.-ley 147/2008). En tercer lugar, la atribución de responsabilidad puede variar en función del nivel de certeza del daño. Este es el sistema que se utiliza en los casos de resarcimiento al daño por pérdida de chance, pérdida de oportunidad, etc. (art. 1738 Cód. Civ. y Com.) En este caso, el daño consiste en la privación de la posibilidad de obtener un beneficio económico. Finalmente, en los últimos años han tomado impulso los modelos de responsabilidad proporcional condicionados al grado de contribución o de verdad del enunciado causal. Cuando no existe dificultad para determinar el nexo de causalidad entre la intervención de un grupo de personas y el daño, la atribución se determina en función de la importancia de la participación del demandado en el hecho concreto. Cuando el vínculo causal es incierto, entran en juego los sistemas de atribución fundados en la probabilidad, sea objetiva o subjetiva. En lo que sigue, el estudio se focalizará en los modelos de atribución de daños basados en el Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 69 Responsabilidad proporcional y daño ambiental grado de contribución o de verdad del enunciado causal. Esto, atento que es el criterio más estudiado por parte de la literatura jurídica, argentina y extranjera, en los últimos años. Incluso se observa que —actualmente— muchos autores refieren a la “responsabilidad proporcional” como sinónimo de “atribución basada en la contribución causal”. III. Atribución basada en la probabilidad No resulta sencillo elaborar un marco conceptual respecto a las diferentes posiciones planteadas por los autores anglosajones respecto a la atribución de daños basada en la probabilidad. Esto se debe a la existencia de contradicciones, sobreentendidos y falta de claridad en los textos. A los fines de lograr cierta claridad en la exposición, debe señalarse —en primer lugar— que el concepto de “probabilidad” a lo largo de su historia tiene dos aspectos. De un lado, hace referencia al grado de “creencia” o de “aval” que ofrece la prueba respecto a la verdad de determinada hipótesis causal. De otro costado, designa a la tendencia o frecuencia relativamente estable con que a determinada clase de hechos le sucede otra clase de hechos. Con base en esta distinción, se habla de “probabilidad subjetiva” y “probabilidad objetiva”, respectivamente. Este tema puede ser abordado desde diferentes perspectivas. De un lado, la probabilidad objetiva y subjetiva son dos modos en que se puede entender la Teoría de la Causalidad Adecuada. De acuerdo con la semántica más aceptada en Argentina, de acuerdo con esta teoría explicativa “causa” es aquel acontecimiento que aumenta la frecuencia con que sucede el hecho dañoso. De otro modo, la Teoría de la Causalidad Adecuada puede ser interpretada en el sentido de considerar el grado de verdad de la hipótesis causal. Según se analizará más adelante, esta hermenéutica permite arrojar luz respecto a muchas problemáticas que involucran el análisis causal y se ven solapadas por el concepto y la semántica tradicional de la teoría explicativa. En los sistemas normativos de raíz romano germánico, no existe un parámetro objetivo a los fines de medir el grado de suficiencia del aumento de la frecuencia de la ocurrencia de 70 • RDAmb • DAÑO AMBIENTAL determinados hechos, o de la credibilidad de determinada “relación de causalidad”. Algunos autores hablan de “probabilidad relevante”, “probabilidad suficiente”, etc. (4). En atención a ello, es tarea del órgano encargado de realizar la atribución de daños valorar la suficiencia de la probabilidad en cada caso individual. De ello se deriva que muchos daños sean adjudicados a pesar de que la frecuencia pueda no ser suficiente para la satisfacción de las exigencias de la Teoría de la Causalidad Adecuada. A los fines de encorsetar la labor de los jueces, en el derecho anglosajón ha surgido la teoría de “aumento del riesgo a más del doble”. De acuerdo con este modelo, alcanzado determinado índice de probabilidad o estándar de prueba, el daño se atribuye en un 100% al demandado. Si la probabilidad de ocurrencia del daño o el grado de verdad de la hipótesis causal es superior al 51%, el daño se atribuye en su totalidad al demandado, por más que haya un 49% de probabilidad contraria a dicha afirmación. De esta manera, se establece un estándar predeterminado, superado el cual el daño será atribuido al demandado. Como ya se ha adelantado, la idea de que en presencia de un vínculo probable (igual o superior al 51%) se pueda atribuir al demandado la obligación de reparación integral del daño parece constituir una falta de equidad. Por otro costado, el rechazo de demandas, cuando existen elementos (igual o inferior al 49%) que permiten aseverar la existencia de un nexo de causalidad entre el actuar del demandado y el daño, puede chocar con el sentimiento de justicia. La paradoja descripta es común en aquellos modelos que intentan ocultar la incertidumbre empírica respecto al nexo causal. Sin embargo, el aumento de la probabilidad, tanto desde la perspectiva objetiva como subjetiva, puede ser abordado desde una perspectiva diferente, que pone sobre la mesa las dudas respecto a la verdad de la “relación de causalidad”. Estos modelos serán objeto de estudio en los apartados siguientes. (4) Puede consultarse: LÓPEZ MESA, M., "El mito de la causalidad adecuada", LA LEY, 2008-D, 861; así como la bibliografía que cita el autor. Renato Antonio Valazza IV. Probabilidad objetiva Dentro del amplio campo de teorías explicativas de la “relación de causalidad” basadas en la probabilidad objetiva, el estudio se limitará a la teoría del market share. El análisis se concentrará en describir sus líneas principales; así como en los factores a favor y en contra de su aplicabilidad en el contexto de la adjudicación de daños ambientales. Esta limitación se justifica a partir de la complejidad del estudio de las posiciones que asumen los autores respecto a los supuestos de atribución de daños a partir de la probabilidad objetiva, en general. Ciertamente, la teoría de market share tampoco se encuentra exenta de ambigüedad. De hecho, existen diferentes modelos de atribución que se analizan bajo este mismo mote (5). En función de ello, a los fines de evitar equívocos en la cita de las opiniones de los autores, se tomará en cuenta la teoría del market share, según las directrices expuestas en la causa “Sindell v. Abbot Laboratories” y los estudios elaborados en su derredor. La causa “Sindell” es el caso más citado de utilización de responsabilidad proporcional con sustento en la probabilidad objetiva. Como antecedentes, los autores refieren a otros Fallos dictados también por los tribunales de California, como son “Ybarra c. Spangard” (1944) y “Summer c. Tice” (1948). En pocas palabras, en “Sindell” el Tribunal decidió que, si el actor lograba demandar a una parte sustancial de las personas que producían dietilestilbestrol (DES), la carga de la prueba se invierte y son los demandados quienes deberán demostrar que no causaron el daño que padeció el actor. Si los accionados fallan en acreditar ese extremo, deben ser responsabilizados en proporción a su participación en el mercado. De esta manera, el tribunal dispensó al actor de la carga de acreditar cuál de los productores causó el daño padecido por la víctima (causalidad específica). (5) A los fines de una descripción de los diferentes modelos de atribución basados en la teoría market share, puede consultarse: NACE, A. B., "Market Share Liability: A Current Assessment of a Decade-Old Doctrine", 44 Vanderbilt Law Review, 395, 1991. https://scholarship.law.vanderbilt. edu/vlr/vol44/iss2/6. Recuperado el 13/07/2023. El sistema se funda en la mayor probabilidad de que el producto que ha causado el daño padecido por la victima haya sido fabricado por el demandado, si este manufacturaba una parte sustancial de los productos del mercado. Esta lógica es la que fundamenta algunos de los modelos de atribución receptados por Estados miembros de la Unión Europea en sus sistemas normativos de responsabilidad por daños ambientales [como Escocia (6) y Suecia (7)]. Estos esquemas se basan en el tiempo de la actividad, en el tiempo de la propiedad, o el tamaño de la superficie del inmueble. En este marco, movidos por el entusiasmo de haber encontrado un argumento que permita hacer lugar al resarcimiento de daños en contextos de incertidumbre causal, se han elaborado diferentes propuestas para extender el alcance de la teoría del market share. En este sentido, Ruda González observa en España una “tendencia expansiva” de aceptación de este modelo de atribución (8). Makdisi y Delgado proponen ensanchar el campo de aplicación a los daños masivos causados por exposición a sustancias peligrosas (mass exposure cases) (9). En los procesos iniciados con motivo de Orange Agent, el juez Weinstein ha propuesto la adopción de este sistema para evitar el rechazo de las demandas, atento que existía prueba estadística que indicaba que alguno de los actores había podido sufrir daños a causa de los demandados (10). O'Conell aprecia la aplicación de este régimen de atribución pro(6) Véase: art. 18 "The Environmental Liability Scotland Regulations", 2009. (7) Véase: Capítulo 32 de la Parte 7 del Código Ambiental de Suecia. (8) RUDA GONZÁLEZ, ob. cit. (9) MAKDISI, J., "Proportional Liability: A comprehensive Rule to apportion tort damages", 67 N.C. L. Rev., 1989, https://scholarship.law.unc.edu/nclr/vol67/ iss5/7, Recuperado el 27/04/2023. DELGADO, R., "Beyond Sindell: Relaxation of cause in fact rules for indeterminate plaintiff", California Law Review, nro. 70, 1982, https://www.jstor.org/stable/3480225, Recuperado el 27/04/2023. (10) HACKNEY, J. R., "Judge Jack Weinstein and the construction of tort law in America: An Intellectual History", De Paul Law Review, v. 64, nro. 2, 2014, ps. 495/510. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 71 Responsabilidad proporcional y daño ambiental porcional a los casos de daños causados por la energía nuclear (11). En el derecho argentino, Drnas de Clément propone la aplicación de este modelo a los casos de responsabilidad del Estado por cambio climático (12). Desde una perspectiva más ambiciosa, Goldberg propone desarrollar la responsabilidad proporcional como sistema integral de reparación de daños (13). Aplicar la teoría a la responsabilidad ambiental deja sentimientos encontrados. Por un lado, desde la perspectiva de la reparación del daño puede parecer atractivo dispensar del requisito de la causalidad específica cuando se demandó a una parte sustancial de los agentes contaminantes y existe falta de conocimiento científico (14). Indudablemente, la probabilidad de que los demandados contradigan la “relación de causalidad” entre su conducta y el daño del actor es inverosímil. La aplicación de este modelo es favorecida por el creciente desarrollo de algoritmos cuyo poder de cómputo permite cuantificar eventos que hasta ahora habían escapado a toda previsibilidad. Puede aceptarse el uso de estos sistemas en el área del derecho ambiental, por cuanto “ciencias como la meteorología, la hidrología o la ecología se basan, al igual que la epidemiología en el ámbito de la salud, en la estadística y la modelización” (15). (11) O'CONELL, W., "Causation's Nuclear Future. Applying proportional liability to Prince Anderson Act", Duke Law J, nov 64[2], 2014, 333-76, p. 333. (12) DRNAS DE CLEMENT, Z., "El sistema de solución de controversias del Derecho del Mar, ¿es aplicable a los daños en los océanos y mares causados por la contaminación de la atmósfera?", Cuaderno VII de Derecho Ambiental (Responsabilidad Ambiental), 2016. (13) GOLDBERG, R., "Epidemiological Uncertainty, Causation, and Drug Product Liability", Technological Innovation and Civil Responsibility, vol. 59, nro. 4, 2014, https://www.erudit.org/en/journals/mlj/1900-v1-n1mlj01492/1026129ar.pdf, recuperado el 27/04/2023. (14) FRIEDLAND, E., "Pollution Share Liability. A new remedy for plaintif injured by air pollutants", Columbia Environmental Journal, https://journals.library.columbia.edu/index.php/cjel/article/download/5616/2718, recuperado el 27/04/2023. (15) LAMOUREUX, Marie, "Responsabilite civile La causalite juridique a l'epreuve des algorithmes", La Semaine Juridique, nro. 25, Edition Generale Juris Classeur, jun. 2016, p. 731. 72 • RDAmb • DAÑO AMBIENTAL La importancia de los modelos probabilísticos ha sido reconocida por la Agencia Federal de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA). En el año 1997, se dictó la “Política para el uso del análisis probabilístico en la Evaluación de Riesgos” con la finalidad de promover el uso de diversas técnicas para caracterizar la variabilidad y la incertidumbre. Esta norma establece una serie de condiciones de aceptabilidad, a los fines de asegurar buenas prácticas científicas. Los métodos cubren un amplio campo, desde la simple comparación de determinados puntos, hasta técnicas probabilísticas, como el simulador Monte Carlo. La utilización de estos modelos favorece la legitimidad y la previsibilidad de la decisión adjudicativa. Téngase en cuenta que la atribución de responsabilidad proporcional en función de la frecuencia con que suceden determinados hechos a partir de otros brinda un parámetro claro y previsible para las partes. A la vez que reduce el margen de arbitrariedad de los jueces. Existen obstáculos a la aplicación de modelos probabilísticos en los procesos judiciales. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la información que ofrecen se refiere a casos genéricos y no a casos individuales. La cuantificación del nexo causal se basa en datos estadísticos, que no tienen en cuenta particularidades de cada caso. En consecuencia, estos antecedentes —por naturaleza— son incapaces de describir el nexo de causalidad en una situación específica. En segundo lugar, debe destacarse que —usualmente— los estudios estadísticos ofrecen frecuencias poco elevadas. A partir de esta observación, Taruffo entiende que estos resultados pueden ser suficientes para establecer conexiones causales simples entre eventos o para establecer una causalidad general entre eventos. Sin embargo, puede suceder que este tipo de información no sea suficiente para justificar las conclusiones que deben ser formuladas en un proceso judicial, referido a circunstancias particulares y específicas (16). En tercer lugar, se corre el riesgo de aumentar la litigiosidad. Mientras el requisito de un (16) TARUFFO, M., "La Prueba, artículos y conferencias", Metropolitana, 2009, p. 99. Renato Antonio Valazza umbral de causalidad hubiera cerrado todas las vías de reparación, la admisión de un nexo de causalidad probable podría instar a “probar suerte” sistemáticamente. Intuitivamente, es posible avizorar que este incremento iría acompañado de una sobrerresponsabilización de los demandados, lo que a su vez podría tener repercusiones nocivas en la innovación tecnológica e industrial. En cuarto lugar, podría pensarse que no deja satisfecha a ninguna de las partes. El ambiente no es totalmente reparado por el demandado; mientras que este puede ser condenado por hechos ajenos. Ahora bien, si es más probable que el demandado haya causado el daño, puede parecer injusto no imponer su reparación integral. ¿Por qué dividir la reparación hasta en un 80, 90 o incluso 99% si el nexo de causalidad alcanza tales grados de verosimilitud? Por el contrario, si parece menos probable que el demandado haya sido causado el daño, parecería injusto imponerle una indemnización, incluso si estuviera a la altura del 1%. En quinto lugar, resulta difícilmente aplicable en los sistemas normativos que —como en Latinoamérica y Europa— no receptan las acciones de clase. La admisión de la teoría del market share en Estados Unidos se inserta en un marco institucional y procedimental general, que posibilita el reconocimiento de esta clase de modelos de atribución. Si el sistema normativo no cuenta con un marco análogo, la inclusión de este esquema puede resultar de compleja e —incluso— perjudicial. Por esta razón, Hare propone la introducción de las acciones de clase al derecho europeo (17). En el caso de la adjudicación de daños ambientales la situación se agrava. En primer lugar, dado que en estos casos resulta extraño que muchos demandados produzcan sustancias con igual capacidad toxicológica (18). Por ello, tener en cuenta solo el volumen, el tamaño, el tiempo, (17) HARE, D. G., "Blue Jeans, Chewing gun and climate change litigation: American exports to Europe", Merkourios Igitur Publising, vol. 29, issue 76, 2013, ps. 65/87. (18) Véase al respecto el fallo dictado por la United States District Court for the Fifth Circuit en la causa "United States c. Bell Petroleum", del año 1993. etc. no basta, porque el riesgo depende de otros factores, como el lugar donde se producen, su composición química o su interacción y acumulación de otras fuentes de contaminación (19). En segundo lugar, no resulta sencillo delimitar el “mercado” de contaminadores, ni menos la “participación” de las partes. Ruda González explica que la idea de la cuota de mercado no se ajusta a los daños ambientales que surgen demasiado lejos del lugar donde se encuentra el agente contaminante. Además, según este autor, “tampoco tiene sentido” cuando los daños aparecen de inmediato, puesto que —generalmente— se tratará de daños con un causante individualizado (vertido de Aznalcóllar) (20). En atención a lo expuesto, son muchas las dificultades que deben enfrentar los modelos de atribución basados en la probabilidad objetiva para convertirse en una herramienta eficaz y eficiente para la adjudicación de daños, en general, y en particular, del daño ambiental. Por esta razón, resulta necesario profundizar respecto a las posibilidades de aplicación extensiva de los modelos de atribución proporcional del daño, con sustento en la probabilidad subjetiva. Este es el objetivo del parágrafo que sigue. V. Probabilidad subjetiva Como se ha señalado anteriormente, la atribución de daños a partir de la “probabilidad subjetiva” ha dado lugar a una amplia literatura. Sin embargo, los textos resultan imprecisos respecto al significado que los autores le atribuyen a este modelo. En función de ello, salvo algunas excepciones, referir al pensamiento de determinado autor, jurista o investigador muchas veces puede derivar en equívocos y malentendidos. Por esta razón, quizás, es que resulta característica de estos textos la escasez de citas de trabajos que han tratado los mismos temas. A diferencia de la atribución basada en la “probabilidad objetiva”, no se cuenta con un leading (19) DRNAS DE CLEMENT, Z., "Channelling of International Responsibility in Case of Damage to the Ocean and Seas as a Result of Climate Change", New Approaches to the Law of the Sea. In Honor of Ambassador José Antonio de Yturriaga, 2017. (20) RUDA GONZÁLEZ, ob. cit. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 73 Responsabilidad proporcional y daño ambiental case respecto a los presupuestos y efectos de la atribución basada en la probabilidad subjetiva que sirva de guía para su análisis. A partir de lo expuesto, el estudio que se propone seguirá la metodología del análisis conceptual. En primer lugar, se expone un modelo de atribución basado en la probabilidad subjetiva. Seguidamente, se extraen sus elementos principales. Finalmente, se plantea la diversidad de esquemas que se derivan a partir de la modificación de algunas de sus características. Para comenzar, la “probabilidad subjetiva” hace referencia al nivel de creencia o de credibilidad de una hipótesis causal por parte de un determinado auditorio, a partir de determinado sistema de información. De acuerdo con este modelo, entonces, el daño atribuible al demandado será proporcional al grado de creencia o de credibilidad de la hipótesis causal. A partir de este concepto, las variables que componen el modelo son cuatro, a saber: 1) sujeto activo o auditorio; 2) base epistémica; 3) momento del análisis; y 4) naturaleza del aval. En lo que sigue el estudio procederá a analizar cada uno de los cuatro ítems descritos. A partir de allí, se pondrá el foco en las diferentes alternativas ontológicas y semánticas. La combinación de cada una de estas posibilidades permite conformar diversos modelos de atribución de daños basados en la “probabilidad subjetiva”; cada de una de las cuales posee determinadas ventajas y desventajas en su aplicación en el contexto de adjudicación de daño ambiental. V.1. Sujeto activo o auditorio Como ya se ha señalado, la “probabilidad subjetiva” hace referencia al nivel de creencia o de credibilidad de una hipótesis causal por parte de un determinado auditorio, a partir de determinado sistema de información. Entonces, de acuerdo con este modelo, el daño atribuible al demandado será proporcional al grado de creencia o de credibilidad de la hipótesis causal. A partir de este concepto, es posible elaborar diferentes modelos de atribución basados en la “probabilidad subjetiva” teniendo en cuenta el sujeto activo o auditorio, esto es, la/s persona/s que debe/n determinar el grado de veracidad 74 • RDAmb • DAÑO AMBIENTAL (creencia o credibilidad) de la hipótesis causal. La verdad de un enunciado se determina según el nivel de creencia o de credibilidad que una persona o grupo de personas le atribuyan a cierta hipótesis causal, a partir de un sistema de información. Con base en esta premisa, es posible pensar la atribución basada en el nivel de aceptación por parte de una o determinado grupo de personas. Los modelos más comunes son dos. En primer lugar, el sistema normativo puede disponer que el grado de creencia o credibilidad del enunciado causal, así como su suficiencia, sea determinado por el perito. En las causas ambientales, por ejemplo, prevalece el criterio según el cual en la determinación del nexo de causalidad juega un rol relevante la prueba científica. De esta manera, la determinación del grado de verdad (creencia o credibilidad) de una hipótesis causal es realizada por un tercero designado por el juez por sus conocimientos técnicos. Es el perito quien valora la verdad y la suficiencia del grado de verdad de la hipótesis causal. Obsérvese que, usualmente, los informes no contienen los diversos criterios que existen respecto al tema, así como el grado de verdad o de aceptación de estas posiciones. Los informes son redactados de tal manera que pareciera que la única verdad es la que allí se comunica. En segundo lugar, el sistema normativo puede disponer que el grado de creencia o credibilidad del enunciado causal sea determinado por el juez. En el derecho ambiental existe una importante corriente doctrinaria que separa la “causalidad jurídica” de la “causalidad científica” (21). A partir de esta división, establecen que el perito juega un rol relevante en la determinación de la segunda. Sin embargo, la procedencia de la demanda está supeditada a la acreditación de un nexo de causalidad “jurídico”, y la valoración de este resulta a cargo del magistrado. Teniendo en cuenta esta distinción, según esta hermenéutica, es el juez quien valora la verdad y la suficiencia del grado de verdad (creencia o credibilidad) (21) Al respecto puede consultarse: DE MIGUEL PERALES, C., "La responsabilidad civil por daños al medio ambiente", Civitas, Madrid, 1994; CAFFERATTA, Néstor, "Responsabilidad Civil por Daño Ambiental", en Tratado de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, La Ley, 2005, 1ª ed., 1ª reimpresión, t. III, p. 610; entre otros. Renato Antonio Valazza de determinada hipótesis causal a partir de la información obrante en la causa. Ahora bien, a partir de la constatación de la complejidad del análisis de atribución por parte del juez, se han sugerido esquemas alternativos. Una combinación de los modelos tradicionales puede consistir en modificar la labor del perito y, específicamente, el contenido del informe pericial. Los expertos deberán ubicar la situación de la víctima en una escala de certeza que va desde “excluida” hasta “probable”. A partir de esta información, el juez será quien debe podrá aumentar o disminuir el porcentaje de atribución, pudiendo valorar circunstancias particulares del caso (22). Una posibilidad más extrema es conformar un órgano administrativo, que tendrá la función de determinar el grado de creencia o de credibilidad de determinada hipótesis causal. Este cuerpo podrá estar integrado solo por científicos o ser de conformación interdisciplinaria. A partir de esta información, el juez no deberá hacer otra cosa más que solicitar al órgano administrativo la información pertinente, aplicar ese porcentaje sobre el total del daño y ordenar al demandado la reparación correspondiente (23). V.2. Base epistémica La “probabilidad subjetiva” hace referencia al nivel de creencia o de credibilidad de una hipótesis causal por parte de un determinado auditorio, a partir de determinado sistema de información. Surge de allí que la determinación del grado de creencia o de aval de una hipótesis causal se encuentra relacionada a un sistema de información. La delimitación del conjunto de información que debe valorar el sujeto activo a los fines de realizar el análisis adjudicativo tiene vinculación directa con el grado de verdad que pueda atribuirse a la hipótesis causal. Los modelos prevalecientes son dos. De un lado, aquel considera la totalidad del cono(22) STETTLER, ob. cit. (23) Puede consultarse la propuesta de HARRIS, Ora Fred Jr., "Toxic tort litigation and the causation element: Is there any hope of reconciliation"", 40 Sw L J 909, 1986. https://scholar.smu.edu/smulr/vol40/iss3/3. Recuperado el 26/04/2023. cimiento que surge de las pruebas producidas por las partes durante el proceso en el cual se debate la responsabilidad del supuesto responsable. De otro lado, en los últimos años ha asumido mayor fuerza aquella tendencia que evalúa la “relación de causalidad” tomando en cuenta el estado del conocimiento general de la sociedad en una época determinada. De acuerdo con el esquema más aceptado, el daño debe ser atribuido en proporción al grado de veracidad de la hipótesis causal, de conformidad a los elementos obrantes en el expediente. Consecuentemente, la indemnización obtenida mediante este modelo refleja de manera aproximada las dudas en torno a la verdad del nexo causal derivadas de un juicio de valoración probatoria, que no arroja resultados concluyentes, ni a favor ni en contra. En lugar de ocultar las dudas que tiene el juez respecto a la verdad de una hipótesis causal, este modelo las pone sobre la mesa y atribuye responsabilidad a partir de ellas. Una posibilidad alternativa es tomar en cuenta el estado de conocimiento general de la sociedad en un momento determinado. Consecuentemente, ante la ausencia de elementos en el expediente que permitan acreditar la “relación de causalidad”, el juez se encuentra facultado para ordenar las medidas de pruebas necesarias para ingresar al proceso la mayor cantidad de información posible. De esta manera, se intenta lograr la mayor aproximación posible al conocimiento general de la sociedad. La atribución del daño se realiza en proporción al conocimiento general de la sociedad en un momento determinado, respecto a determinada “relación de causalidad”. La interpretación expuesta en último término es la que se conforma con la teoría racional o cognitivista de la prueba judicial. De acuerdo con esta concepción, la finalidad de la prueba en el proceso es la obtención del conocimiento que permita la mayor proximidad posible a la verdad real de los hechos. Consecuentemente, el juez tiene un rol activo en la producción y valoración de la prueba. Conforme surge de lo expuesto, los modelos explicados se diferencian en la determinación del alcance de la base epistémica que debe Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 75 Responsabilidad proporcional y daño ambiental considerarse a los fines de valorar la verdad de determinada hipótesis causal. Sin embargo, ambos modelos tienen en común la valoración en conjunto de los elementos de prueba, a los fines de justificar la satisfacción de las exigencias del modelo. No diferencian conocimiento científico y conocimiento no-científico. muy utilizado en el área del derecho ambiental, atento la dificultad de acreditar la relación de causalidad específica (24). A título ejemplificativo, cabe traer a colación lo que sucede con la formación de fondos de compensación de daños, la imposición de obligaciones tributarias especiales, etc. Esta característica de los modelos expuestos puede generar que el juez o el órgano encargado de realizar la tarea adjudicativa justifiquen la verdad de determinada hipótesis causal a partir de la valoración conjunta de la prueba. Este estilo de motivación permite solapar y quitar relevancia al conocimiento obtenido mediante la aplicación del método científico. Este proceder resulta contrario a la teoría racional o cognoscitiva de la prueba judicial, de acuerdo con la cual el conocimiento científico resulta de especial relevancia para la verificación de las hipótesis causales. En el área de la responsabilidad por daños también existen supuestos de imposición de obligaciones ex ante. Este es el modelo de atribución de daños que se utiliza en el mercado asegurador. Cada asegurado abona una suma de dinero (prima), cuya cuantificación se determina a partir de la magnitud del daño que puede llegar a sufrir en el bien asegurado y la mayor o menor posibilidad de que el siniestro tenga lugar (riesgo asegurado). Las aseguradoras administran ese fondo, y abonan una indemnización a aquellos asegurados que efectivamente sufran esa clase de daño en sus bienes. V.3. Momento del análisis El modelo de atribución de daños basado en la probabilidad subjetiva puede variar de acuerdo con el momento en que se deba llevarse a cabo el análisis de la probabilidad del daño. De acuerdo con una alternativa, el análisis debe llevarse a cabo ex post, con lo que se permite al actor obtener una indemnización proporcional al daño sufrido. Si la clase de hecho realizado por el demandado aumentó en un 20% la probabilidad de causación del tipo de daño sufrido por el actor. Entonces, se debe condenar al demandado a reparar el 20% de aquel. De acuerdo con un sistema diferente, el análisis debe llevarse a cabo ex ante, con lo que se permite al actor obtener una indemnización proporcional al aumento de la probabilidad de sufrir un daño; con abstracción de su ocurrencia. Si, por ejemplo, el demandado ha aumentado en un 10% la probabilidad de que determinada persona sufra una clase de daño. Entonces, el accionado podrá ser obligado a abonar al actor el 10% del futuro daño. En el sistema normativo argentino, se cuenta con normas que obligan a abonar una suma de dinero a raíz del aumento de la probabilidad de causar un daño, a pesar de que aún no haya ocurrido. Particularmente, se trata de un sistema 76 • RDAmb • DAÑO AMBIENTAL Existen propuestas de incorporación de este tipo de esquemas en el ámbito de la responsabilidad por daños derivados del cambio climático. En esta área han existido propuestas de elaboración de pólizas de seguros basados en índices. Esta herramienta de administración del riesgo agropecuario persigue superar las limitaciones del seguro agropecuario tradicional. El sistema funciona fijando pagos de indemnización contingentes cuando un índice objetivo alcanza ciertos niveles prestablecidos. La protección otorgada a los asegurados está, por consiguiente, basada en la suposición de que el índice está correlacionado significativamente con las pérdidas de la producción (25). V.4. Naturaleza del aval El método de medición del aval o fuerza convictiva de la información científica brinda un parámetro para diferentes modelos de atribución. De acuerdo con un sistema, se puede referir a un estado de la mente del órgano encar(24) En Estados Unidos, existe abundante bibliografía respecto a la disyuntiva: regulation o torts. (25) VALAZZA, R. A., "Perspectivas de regulación del cambio climático. El seguro basado en índices como mecanismo de adaptación frente al cambio climático", Cuaderno de Derecho Ambiental, nro. 1: Cambio Climático, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2019, p. 209. Renato Antonio Valazza gado de realizar la valoración. De esta manera, el aval que brinda determinada información a la veracidad de determinada hipótesis causal se mide teniendo en cuenta el aumento de la creencia por parte del juzgador, de un perito u otro órgano. avalan al grado requerido la(s) proposición(es) en cuestión” (27). Un modelo alternativo mide la fuerza convictiva, no en relación con una persona determinada, sino teniendo en cuenta la calidad de la información. Es la información en sí, sea por su origen, por sus resultados, etc. la que permite otorgar mayor o menor credibilidad. Ello, con abstracción de si el órgano encargado de la adjudicación del daño, o determinada cantidad de personas, asumen ese convencimiento. De lo expuesto se deriva la multiplicidad de modelos de atribución proporcional de daños sustentados en la probabilidad subjetiva. Estos modelos carecen de las limitaciones propias de aquellos que se sustentan en la probabilidad objetiva, aunque tampoco están exentos de críticas. Estos modelos han sido objeto de estudio en el marco de la discusión referida a la valoración de la prueba judicial, en general, y respecto naturaleza de los estándares de prueba, en particular. Según explica Ferrer Beltrán, la doctrina mayoritaria interpreta las exigencias de prueba en forma de grados de creencia o corrección de los juzgadores. Este autor considera que esta interpretación es “radicalmente” incompatible con los pilares de la concepción racionalista o cognitivista de la prueba (26). Ferrer Beltrán entiende que, de acuerdo con la teoría racionalista, los estándares de prueba se justifican en el entendimiento de que el razonamiento probatorio es probabilístico, y en que resulta imposible alcanzar la certeza absoluta. A partir de allí, considera que deviene “imprescindible” dotarse de reglas que determinan el grado de probabilidad a partir del cual “estamos dispuestos a dar por probada la hipótesis”, es decir, que determinan el grado de apoyo que parece suficiente para aceptar como verdadera la hipótesis fáctica en cuestión. V.5. La responsabilidad proporcional, basada en la probabilidad subjetiva, como criterio de adjudicación de daño ambiental Una de las principales observaciones que se les ha realizado a los esquemas de imputación basados en la creencia o credibilidad de la hipótesis causal es su vaguedad. Según se ha señalado, el resultado del análisis se expresa en un juicio de probabilidad en el caso particular que tiene un intenso componente personal o subjetivo y, por lo tanto, es difícil de considerar ese resultado como “objetivo” y mucho menos “infalible”. En segundo lugar, a este modelo se le ha objetado que diluye la conexión causal como presupuesto de la responsabilidad por daño ambiental y, con ello, el principio de que “quien contamina, paga”. De acuerdo con la regla de la responsabilidad proporcional, habrá daños que, pese a ser preponderante la probabilidad causal, no reciben compensación plena; y, a la inversa, operadores que, pese a no ser preponderante esa probabilidad, quedan obligados a indemnizar (28). En tercer lugar, desde la perspectiva epistemológica, se ha señalado que la atribución basada en la probabilidad subjetiva da lugar a la reparación en casos donde la configuración del nexo causal resulta poco creíble a tenor del estado del conocimiento científico. También, re- En esta línea, Haack expresa: “Los estándares de prueba en el derecho se entienden mejor en términos del grado en que las pruebas presentadas deben avalar la conclusión de un caso a resolver”. De acuerdo con esta autora, el juzgador debe determinar “si las pruebas presentadas (27) HAACK, Susan, "El probabilismo jurídico: Una disensión epistemológica", en Estándares de Prueba y Prueba Científica. Ensayos de Epistemología Jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 75. (26) FERRER BELTRÁN, J., "Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso", Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 16. (28) FISCHER, D. A., "Proportional Liability: Statical Evidence and the probability paradox", 46 Vanderbilt Law Review, 1201, 1993, https://scholarship.law.vanderbilt.edu/vlr/vil46/iss5/3. Recuperado el 13/07/2023. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 77 Responsabilidad proporcional y daño ambiental chaza parcialmente la responsabilidad cuando existen elementos que permiten tener por ciento tal vínculo. Ciertamente, los modelos de adjudicación de daños basados en la probabilidad subjetiva no se encuentran exentos de críticas. Sin embargo, se trata de un área merecedora de nuevos estudios e investigaciones científicas, con la finalidad de consensuar un modelo de atribución que permita aumentar la cantidad de daños susceptibles de ser atribuidos a personas determinadas. VI. Conclusión En este trabajo se han realizado algunas distinciones conceptuales y consideraciones axiológicas respecto a la “responsabilidad proporcional” como modo de adjudicación de daños, en general, y de daño ambiental, en particular. De lo aquí expuesto es posible derivar las siguientes conclusiones, a saber: a) Los modelos de atribución proporcional de daños surgieron —principalmente— a mediados del siglo XX, en el contexto de adjudicación de daños vinculados a la utilización de nuevas sustancias y procesos de producción, cuyas consecuencias se evidenciaban luego del transcurso de varias décadas (toxic torts). La característica común de los modelos de atribución proporcional es distribuir el peso de la incertidumbre entre el actor y el demandado, y entre actores y demandados, entre sí. b) Los factores que dificultan la atribución de daños en el marco de toxic torts son análogos a los que enfrenta el órgano encargado de realizar la asignación de responsabilidad por daño ambiental. En este contexto, resulta importante analizar las posibilidades de la aplicación de esquemas de “responsabilidad proporcional” elaborados para la aplicación de daños derivados de toxic torts a los supuestos de reparación del daño ambiental. c) Hablar de “responsabilidad proporcional” supone tomar posición respecto a dos cuestiones. De un lado, la “unidad de medida”, esto es, el patrón con que se calcula el grado de atribución del daño al demandado. De otro lado, el “método de agregación” de esas cantidades. De esta manera, se logra cuantificar un valor refe78 • RDAmb • DAÑO AMBIENTAL rencial a fin de que la atribución proporcional del daño no aparezca como arbitraria. d) La “unidad de medida” de la atribución de responsabilidad puede referirse a cualquiera de los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil, a saber: daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de atribución. e) El concepto de “probabilidad” tiene dos aspectos. De un lado, hace referencia al grado de “creencia” o de “aval” que ofrece la prueba respecto a la verdad de determinada hipótesis causal. De otro costado, designa a la tendencia o frecuencia relativamente estable con que a determinada clase de hechos le sucede otra clase de hechos. Con base en esta distinción, se habla de “probabilidad subjetiva” y “probabilidad objetiva”, respectivamente. f ) La teoría de market share, según las directrices expuestas en la causa “Sindell v. Abbot Laboratories”, postula que, si el actor logra demandar a una parte sustancial de las personas que producen determinada clase de producto, la carga de la prueba se invierte y son los accionados quienes deberán demostrar que no causaron el daño que padeció el actor. Si los accionados fallan en acreditar ese extremo, deben ser responsabilizados en proporción a su participación en el mercado. g) Las ventajas de la atribución proporcional de daño con sustento en la probabilidad objetiva son tres: a) permite la reparación más justa y efectiva en áreas donde la causalidad está imbuida de incertidumbre; b) asegura la legitimidad de la decisión; c) reduce la arbitrariedad de la decisión. h) Existen obstáculos a la aplicación de modelos probabilísticos en los procesos judiciales: a) la información que ofrece se refiere a casos genéricos y no a casos individuales; b) los estudios estadísticos ofrecen frecuencias poco elevadas; c) se corre el riesgo de aumentar la litigiosidad; d) no deja satisfecha a ninguna de las partes; e) resulta difícilmente aplicable en los sistemas normativos que no receptan las acciones de clase. i) En el caso de la adjudicación de daños ambientales la situación se agrava, por dos razones: a) resulta extraño que muchos demanda- Renato Antonio Valazza dos produzcan sustancias con igual capacidad toxicológica; b) no resulta sencillo delimitar el “mercado” de contaminadores, ni menos la “participación” de las partes. j) La atribución de daños a partir de la “probabilidad subjetiva” hace referencia al nivel de creencia o de credibilidad de una hipótesis causal por parte de un determinado auditorio, a partir de determinado sistema de información. De acuerdo con este modelo, entonces, el daño atribuible al demandado será proporcional al grado de creencia o de credibilidad de la hipótesis causal. Las variables que componen el modelo son cuatro, a saber: 1) sujeto activo o auditorio; 2) base epistémica; 3) momento del análisis; y 4) naturaleza del aval. k) Es posible elaborar diferentes modelos de atribución basados en la “probabilidad subjetiva” teniendo en cuenta el sujeto activo o auditorio, esto es, la/s persona/s que debe/n determinar el grado de veracidad (creencia o credibilidad) de la hipótesis causal. Los modelos posibles son cuatro: a) determinación por el perito; b) determinación por el juez; c) determinación conjunta; d) determinación por un órgano administrativo. l) Los modelos de atribución basados en la probabilidad subjetiva pueden ser diferenciados según la base epistémica que tomen como referencia. Los modelos prevalecientes son dos: a) consideración de la totalidad del conocimiento que surge de las pruebas producidas por las partes durante el proceso en el cual se debate la responsabilidad del supuesto responsable; b) consideración del estado del conocimiento general de la sociedad en una época determinada. m) El modelo de atribución de daños basado en la probabilidad subjetiva puede variar de acuerdo con el momento en que se deba llevarse a cabo el análisis de la probabilidad del daño. Los modelos posibles son dos, a saber: a) ex post; b) ex ante. n) El método de medición del aval o fuerza convictiva de la información científica brinda un parámetro para diferentes modelos de atribución. Los modelos posibles son dos, a saber: a) referencia a un estado de la mente del órgano encargado de realizar la valoración; b) referencia a la calidad de la información. o) Los modelos de atribución proporcional de daños sustentados en la probabilidad subjetiva carecen de las limitaciones propias de aquellos que se sustentan en la probabilidad objetiva. Sin embargo, tampoco están exentos de críticas: a) el resultado del análisis se expresa en un juicio de probabilidad en el caso particular que tiene un intenso componente personal o subjetivo y, por lo tanto, es difícil de considerar ese resultado como “objetivo” y mucho menos “infalible”; b) diluye la conexión causal como presupuesto de la responsabilidad por daño ambiental y, con ello, el principio de que “quien contamina, paga”; c) da lugar a la reparación en casos donde la configuración del nexo causal resulta poco creíble a tenor del estado del conocimiento científico; d) rechaza parcialmente la responsabilidad, cuando existen elementos que permiten tener por ciento tal vínculo. p) Resulta necesario consensuar un modo de asignación que permita aumentar la cantidad de daños susceptibles de ser atribuidos a personas determinadas o determinables, a fin de limitar la atribución de daños ambientales a Fondos de Compensación o al Estado. De esta manera, se harán realidad los nuevos derechos y garantías constitucionales, como un derecho fundamental de todos los habitantes a "gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras". Los modelos de adjudicación de daños basados en la probabilidad subjetiva conforman un área que debe ser objeto de estudio y de investigaciones. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 79 DERECHO ANIMAL De cosas a seres sintientes: implicaciones de la reforma del Código Civil español sobre el régimen jurídico de los animales María González Lacabex (*) Sumario: I. Introducción.— II. Una reforma ineludible.— III. Seres vivos dotados de sensibilidad o sintientes.— IV. Derechos reales.— V. Responsabilidad civil.— VI. Nulidad, separación o divorcio.— VII. Custodia de menores y maltrato animal.— VIII. Derecho sucesorio.— IX. Conclusiones. I. Introducción El 5 de enero de 2022 entró en vigor en España la ley 17/2021, del 15 de diciembre, de modificación del Cód. Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales (1). La reforma operada por esta ley supuso la adecuación del ordenamiento jurídico civil español a lo que la ciencia ha evidenciado y otros órdenes de la legislación en este país —administrativo y penal— ya reconocían desde hace décadas: que los animales no son cosas, sino seres vivos con capacidad de sentir, y que en torno a ellos debe configurarse un régimen jurídico adecuado a dicha naturaleza, así como a la naturaleza e implicaciones de las relaciones que se establecen entre ellos y los humanos. (*) Abogada en ejercicio. Máster en Derecho del Medio Ambiente. Máster en Derecho Animal y Sociedad. Directora de Animalex, primer despacho en España dedicado en exclusiva al Derecho de los Animales. Coordinadora del Grupo de Estudio de Derecho Animal del Ilustre Colegio de la Abogacía de Bizkaia. Vocal de INTERcids, operadores jurídicos por los animales. Asesora jurídica de la Coordinadora de Profesionales por la Prevención de Abusos (CoPPA). Ponente en cursos y congresos y autora de numerosas publicaciones sobre derecho de los animales. (1) Publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) nro. 300, de 16 de diciembre de 2021. II. Una reforma ineludible Promulgado por primera vez en 1889, el Cód. Civil de España es una norma con más de 130 años. A pesar de las modificaciones realizadas desde entonces, en este código encontramos aún preceptos que podemos calificar de anacrónicos, configurados para dar respuesta a problemáticas de carácter civil que en el momento actual se perciben lejanas. Algunos de ellos tienen como protagonistas precisamente a los animales. Así, por ejemplo, el art. 612, según el cual “el propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de este el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él. Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo”. O el art. 613, que dispone que “las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasaren a otro perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de este, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude”. Sin embargo, sin duda el mayor anacronismo del Cód. Civil español en relación con los animales era la consideración jurídica de estos como cosas o bienes “semovientes”, en absoluta Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 83 De cosas a seres sintientes: implicaciones de la reforma del Código Civil español... ignorancia y desconsideración de su verdadera naturaleza, la de seres vivos con capacidad de sentir. Siendo una norma cimentadora del ordenamiento jurídico, el Cód. Civil no solo había quedado desfasado respecto a los avances científicos que constatan la sintiencia de los animales no humanos y al reconocimiento social de tan evidente realidad, sino también con relación al resto de la legislación española. Así, mientras los animales seguían siendo jurídicamente cosas en el Cód. Civil, en el año 1995 el Cód. Penal ya tipificó su maltrato, primero como falta y después como delito, endureciendo la respuesta penal a estas conductas a través de sus sucesivas reformas. El bien jurídico a proteger en estos delitos no era la propiedad o el patrimonio humano, sino la vida y la integridad de los animales, frente a la muerte, lesión o crueldad (no permitida) cometida contra ellos (2). Más avanzada en ese sentido que el Cód. Civil se encontraba también la legislación administrativa reguladora de la tenencia y protección de los animales en España. Leyes promulgadas por cada una de las Comunidades Autónomas (3), así como ordenanzas municipales, que desde la década de los 90 contemplaban normas específicas sobre el trato que debe darse a los animales —al menos los que están bajo el control directo del ser humano— apelando expresamente a sus necesidades fisiológicas y etológicas y prohibiendo su sufrimiento innecesario (4). Con todo, la consideración de los animales como seres sintientes ya era una realidad jurí(2) La última modificación del Cód. Penal de España en materia de maltrato animal se realizó por la ley orgánica 3/2023, de 28 de marzo (BOE nro. 75, de 29 de marzo de 2023) que en su exposición de motivos recoge lo que ya venía siendo aceptado por la doctrina y la jurisprudencia: que el bien jurídico a proteger en estos delitos contra los animales "no es otro que su vida, salud e integridad, tanto física como psíquica". (3) En España existen 17 Comunidades Autónomas, además de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, cada una de ellas con su propia normativa sobre protección de los animales. (4) Esta profusa normativa puede consultarse en el Código de Protección y Bienestar Animal, perteneciente a la biblioteca de códigos electrónicos del Boletín Oficial del Estado, en www.boe.es. 84 • RDAmb • DERECHO ANIMAL dica directamente aplicable en el ordenamiento español desde que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (5) así lo reconociera en su art. 13, en virtud del cual “[a]l formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sintientes, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional”. Lo anterior muestra que la modificación del Cód. Civil sobre el régimen jurídico de los animales no fue una reforma caprichosa o que respondiera a una novedosa o puntual reivindicación. Estamos ante una reforma que era absolutamente imperativa, aunque solo fuera, según lo expuesto, a efectos de adecuar este Código al resto del ordenamiento jurídico español, para preservar su unidad y coherencia. Al mismo tiempo, España no podía ser ajena a la evolución del resto de ordenamientos del entorno, como los de Austria, Alemania, Suiza, Bélgica, Francia o Portugal, que ya habían promulgado en sus legislaciones la consideración jurídica de los animales distinta de la de las cosas. III. Seres vivos dotados de sensibilidad o sintientes La reforma parte de una declaración general que fundamenta un nuevo régimen jurídico de los animales, de manera que estos son introducidos y presentados en el Libro II del Cód. Civil, relativo al régimen de los bienes y la propiedad, de forma diferenciada de los bienes, con una formulación positiva recogida en un nuevo art. 333 bis, en virtud de la cual “[l]os animales son seres vivos dotados de sensibilidad”. Lo anterior conlleva, según el mismo artículo, que “[s]olo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección”. (5) Diario Oficial de la Unión Europea C 83/47, de 30 de marzo de 2010. María González Lacabex Esto significa que los animales siguen siendo objeto de propiedad y de comercio, pero la consideración y el tratamiento jurídico que reciben para ello no es el mismo que el de las cosas. Distingue claramente el art. 333 en ese sentido: “Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles. También pueden ser objeto de apropiación los animales, con las limitaciones que se establezcan en las leyes”. Sobre estas limitaciones concreta el Cód. Civil en su ya citado art. 333 bis: “El propietario, poseedor o titular de cualquier otro derecho sobre un animal debe ejercer sus derechos sobre él y sus deberes de cuidado respetando su cualidad de ser sintiente, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en esta y las demás normas vigentes”. Es a partir de esa declaración general que se vertebran y concretan el resto de las modificaciones que sobre el Cód. Civil fueron realizadas a través de esta reforma, con implicaciones en el articulado relativo a los derechos reales, responsabilidad civil, familia o sucesiones. Asimismo, tal como refiere el título de la ley 17/2021, de 15 de diciembre, además del Cód. Civil esta norma modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria, como se resume a continuación. IV. Derechos reales A partir de la disposición recogida en el mencionado art. 333, según la cual los animales son susceptibles de apropiación, la reforma supuso que se incorporara una referencia expresa a los animales, diferenciada de las cosas, en el resto de los artículos en los que se configuran los derechos reales. Así, por ejemplo, el art. 348, establece que “[l]a propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa o de un animal, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa o del animal para reivindicarlo”. El mismo esquema se sigue en los preceptos relativos a la posesión (arts. 430, 432, 437, 438 y 460 Cód. Civil), en los cuales se introdujo el término “animal” para diferenciarlos expresamente de las cosas. Esta nueva consideración jurídica de los animales tiene su efecto también en las normas re- lativas a la copropiedad. Cuando una cosa pertenece a varias personas y es indivisible, el Cód. Civil prevé en su art. 404 que esta se venderá y se repartirá el precio entre los copropietarios. Esta regla general ya no puede aplicarse a los animales de compañía, en cuyo caso ahora se prevé que “la división no podrá realizarse mediante su venta, salvo acuerdo unánime de todos los condueños”. A falta de tal acuerdo, “la autoridad judicial decidirá el destino del animal, teniendo en cuenta el interés de los condueños y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute y cuidado del animal si fuere necesario, así como las cargas asociadas a su cuidado”. En el mismo sentido fue revisado el art. 611, para introducir en el Cód. Civil el régimen aplicable al hallazgo de animales. En cualquier caso, debe entenderse que tal precepto es de aplicación subsidiaria, ya que esta cuestión ya se encontraba especialmente regulada en la normativa autonómica y municipal, que establecen el procedimiento a seguir en estos casos y las competencias públicas respecto a la recogida de animales perdidos o abandonados. A través de este artículo se introdujo también una previsión relativa a la posibilidad de retener un animal que presente indicios de malos tratos o de abandono, en cuyo caso “el hallador estará eximido de restituirlo a su propietario o responsable de su cuidado, poniendo en conocimiento de manera inmediata dichos hechos ante las autoridades competentes”. Se configura así de alguna manera lo que podríamos considerar el fundamento jurídico civil de las actuales medidas que cautelar o provisionalmente pueden adoptarse para la puesta a salvo y protección de animales en situaciones de riesgo y que, nuevamente, ya contemplaban tanto el Cód. Penal como la legislación administrativa. Asimismo, la consideración jurídica de los animales como seres sintientes, y no cosas, ha supuesto que a través de esta reforma se prohíba o limite la posibilidad de aplicarles figuras como la prenda, el embargo o la hipoteca. Así, según el art. 1864 Cód. Civil, “en ningún caso podrán ser objeto de prenda los animales de compañía”. Por medio de la modificación del art. 111 de la Ley Hipotecaria, operada también con esta reforma, salvo pacto expreso o disposición legal Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 85 De cosas a seres sintientes: implicaciones de la reforma del Código Civil español... en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá “los animales colocados o destinados en una finca dedicada a la explotación ganadera, industrial o de recreo”. Y en todo caso: “No cabe el pacto de extensión de la hipoteca a los animales de compañía”. Por último, se ha modificado el art. 605 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para declarar absolutamente inembargables a los animales de compañía, “sin perjuicio de la embargabilidad de las rentas que los mismos puedan generar”. Todas estas modificaciones revelan un innegable reconocimiento jurídico del vínculo afectivo que las personas desarrollan hacia los animales con los que conviven, cada vez más considerados como miembros de la familia, que como tales no pueden recibir el mismo tratamiento que un bien patrimonial entregable en prenda, o susceptible de embargo o hipoteca. V. Responsabilidad civil Esta reforma también supuso la incorporación en el Cód. Civil de dos importantes disposiciones en materia de responsabilidad civil derivada de daños causados, no “por” los animales (prevista en el art. 1905 Cód. Civil) sino “a” los animales, con el consiguiente derecho de quien hubiera sido perjudicado por ese daño causado al animal, a ser indemnizado por ello, tanto si el perjuicio es material como si se trata de un perjuicio moral. Por un lado, el art. 611.3 Cód. Civil prevé que quien tras el hallazgo de un animal hubiese asumido su cuidado, una vez “restituido el animal a su propietario, o a quien sea responsable de su cuidado, podrá ejercitar la correspondiente acción de repetición de los gastos destinados a la curación y al cuidado del animal, así como de los generados por su restitución, y tendrá derecho al resarcimiento de los daños que se le hayan podido causar”. Por otro lado, se configura el deber de indemnizar en concepto de daño moral de quien, al causar un daño grave a un animal, ocasiona con ello también un padecimiento a los humanos con los que este convive o que tienen un vínculo afectivo hacia él. Así lo dispone el art. 333 bis.4 Cód. Civil: “En el caso de que la lesión a un ani86 • RDAmb • DERECHO ANIMAL mal de compañía haya provocado su muerte o un menoscabo grave de su salud física o psíquica, tanto su propietario como quienes convivan con el animal tienen derecho a que la indemnización comprenda la reparación del daño moral causado”. Los dos derechos anteriores, tanto en el orden civil, como en el penal cuando se sustancia la responsabilidad civil derivada del delito, en realidad venían siendo habitualmente considerados y reconocidos en sede judicial. Sin embargo, especialmente en el caso del daño moral por lesión o muerte de un animal de compañía, la introducción de una clara disposición al respecto ha sido de una notable relevancia. Primero, por asentar tal derecho y permitirnos ahora su directa invocación en la práctica procesal. Pero también porque lo dispuesto en el apart. 4 del art. 333 bis supone el reconocimiento por el Cód. Civil de un hecho notorio: la existencia del vínculo y lazo afectivo que, por lo general, las personas desarrollan hacia los animales con los que conviven en familia, y que como tal debe recibir una adecuada consideración jurídica (6). Por último, también en relación con la responsabilidad civil, concretamente en el marco de la venta de animales, se ha añadido en el Cód. Civil una previsión más específica que la general sobre saneamiento por vicios ocultos, en la que se determina que “el vendedor de un animal responde frente al comprador por el incumplimiento de sus deberes de asistencia veterinaria y cuidados necesarios para garantizar su salud y bienestar, si el animal sufre una lesión, enfermedad o alteración significativa de la conducta que tiene origen anterior a la venta” (art. 1484.2 Cód. Civil). VI. Nulidad, separación o divorcio “Esta reforma se hace precisa no solo para adecuar el Cód. Civil a la verdadera naturaleza de los animales, sino también a la naturaleza de las relaciones, particularmente las de convi(6) Véase: Coordinadora de Profesionales por la Prevención de Abusos (CoPPA). "El vínculo humano-animal: realidad e implicaciones de la relación entre seres humanos y animales de compañía", 2020. CoPPA D17DMRC, 09/20. Disponible en: https://coppaprevencion. org/recurso/vinculo-humano-animal-realidad-e-implicaciones/. María González Lacabex vencia, que se establecen entre estos y los seres humanos” (7). Este objetivo de la reforma, así expresado en la exposición de motivos de la ley 17/2021, se concreta en diversos ámbitos del Cód. Civil. Ya hemos visto que uno de ellos ha sido el reconocimiento de dicha relación concretado en el derecho a ser indemnizado por los daños morales derivados del maltrato o pérdida de un animal de compañía. Otro —seguramente el que mayor repercusión mediática recibió— ha sido la toma en consideración de los animales en los procesos de ruptura matrimonial. En caso de nulidad, separación y divorcio se introduce a los animales en los acuerdos o convenios reguladores y en la sentencias judiciales a falta de dichos acuerdos, de manera que, como veremos, el destino de los animales, quién asumirá su cuidado y la posibilidad de que ese cuidado sea compartido, son cuestiones que se decidirán al margen de quién ostente la propiedad y atendiendo no solo a los intereses de los implicados, sino a lo que resulte más favorable para el bienestar del animal. Así lo expresa el art. 90.1.b.bis, según el cual los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio incluirán: “El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal”. Ahora bien, el Cód. Civil no deja el destino del animal completamente al arbitrio de las partes, sino que faculta al juez a ordenar las medidas a adoptar, en caso de que tales acuerdos “fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía”. Similar cláusula de salvaguarda se otorga al letrado de administración de justicia o al notario cuando los acuerdos (7) En estos literales términos, que después fueron reproducidos en la exposición de motivos de la ley 17/2021, argumentaba INTERcids sus propuestas de enmiendas al proyecto de ley de reforma, desde el año 2018. "Propuesta de enmiendas a la Proposición de Ley de modificación del Cód. Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, publicada en el BOCG Serie B, nro. 167-1, 13 de octubre de 2017". D.PL.02/2018 INTERCIDS. entre los cónyuges se formalicen ante ellos y estos consideren que alguno puede ser gravemente perjudicial para el bienestar de los animales de compañía, en cuyo caso “lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador” (art. 90.2 Cód. Civil). El Cód. Civil también prevé que las circunstancias puedan cambiar, aconsejando una revisión de las medidas adoptadas, de manera que “podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias” (art. 90.3 Cód. Civil). ¿Y a falta de acuerdo? En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de estas, la autoridad judicial determinará, entre el resto de las medidas a adoptar —hijos, vivienda, cargas, liquidación del régimen económico...— el destino de los animales de compañía (art. 91 Cód. Civil). A estos efectos, el art. 94 bis dispone: “La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales”. La decisión sobre el destino de los animales no queda postergada a la resolución judicial del procedimiento, sino que también está previsto en el Cód. Civil que el juez pueda adoptar, una vez admitida la demanda, medidas provisionales al respecto, concretamente: “Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno” (art. 103.1ª bis Cód. Civil). Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 87 De cosas a seres sintientes: implicaciones de la reforma del Código Civil español... VII. Custodia de menores y maltrato animal En los casos de ruptura de pareja, a la hora de atribuir la guarda y custodia compartida de los hijos e hijas, el Cód. Civil español establece en su art. 92 que ante todo es prioritario proteger el interés superior del menor, al margen de los intereses de los progenitores. En su apart. 7 prevé que es posible privar de la guarda compartida al progenitor que se encuentre implicado en un procedimiento penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de sus hijos o hijas. Y que tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Es en este último punto donde la reforma del Cód. Civil sobre el régimen jurídico de los animales ha introducido una precisión, para aclarar que a la hora de advertir indicios de violencia doméstica o de género, “se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”. La introducción de esta referencia en el Cód. Civil no es baladí. Profesionales de la psicología y la psiquiatría coinciden en señalar cómo la exposición de los menores a agresiones hacia los animales en el entorno familiar reviste una especial intensidad en la percepción de la niña o niño. Investigaciones y estudios concluyen que esta es una forma de violencia psicológica en sí misma, agravada por el hecho de que se cometa por un progenitor, y que las agresiones o amenazas contra los animales pueden ser utilizadas para intimidar, coaccionar y hacer sufrir al menor. Estudios constatan también la coexistencia del maltrato animal con el maltrato infantil, siendo el primero una señal de alarma del segundo, y atribuyen una peligrosidad destacada a aquellos perfiles de agresor que protagonizan actos de maltrato animal en el ámbito doméstico. Las consecuencias para el menor incluyen pérdida de confianza, ansiedad y depresión, repercusiones negativas en el rendimiento escolar o trastornos en su sano desarrollo, favoreciendo incluso actitudes y comportamientos propios de 88 • RDAmb • DERECHO ANIMAL una normalización de la violencia, como conductas de bullying (8). En definitiva, el Cód. Civil reconoce ahora que, cuando se producen situaciones de maltrato a los animales, se está comprometiendo directamente el interés superior que la ley otorga a las y los menores, motivo por el que los indicios de malos tratos a animales deben ser tenidos en cuenta judicialmente para preservar dicho interés superior y protección (9). VIII. Derecho sucesorio La reforma que nos ocupa también ha supuesto la modificación del Cód. Civil en materia de sucesiones, con previsiones relativas a la incorporación de cláusulas testamentarias sobre los animales, así como sobre cuál ha de ser el destino de estos en ausencia de voluntad expresa del causante. Incluir de alguna manera a los animales en el testamento ya era una posibilidad con arreglo al Cód. Civil, en el marco de la libertad de testar, sin más límites que los establecidos por las leyes. Sin embargo, no estaba expresamente recogida como tal, lo cual planteaba la problemática práctica de qué sucede con los animales cuando su propietario fallece sin haber dispuesto nada al respecto (10). (8) Con el apoyo de un gran número de profesionales de diversas disciplinas relacionadas con la protección de la infancia, en 2021 la Coordinadora de Profesionales por la Prevención de Abusos (CoPPA) solicitó a los grupos parlamentarios que la guarda compartida también pudiera ser denegada en supuestos de maltrato a los animales, o amenaza de causarlos, por parte de un progenitor. https://coppaprevencion.org/juristas-expertos-proteccion-menores-custodia-maltratan-animales/. (9) Sobre las implicaciones de la modificación de este artículo, véase: GONZÁLEZ LACABEX, M., "Maltrato animal y custodia de menores en el artículo 92.7 del Código Civil español", Revista General de Derecho Animal y Estudios Interdisciplinares de Bienestar Animal / Journal of Animal Law & Interdisciplinary Animal Welfare Studies, 10, 2022, ps. 115-135. (10) GONZÁLEZ LACABEX, M., "Animales y sucesiones: enmienda ineludible en la próxima reforma del Cód. Civil", Consejo General de la Abogacía Española. Blog de Derecho de los Animales, 2021. https://www.abogacia. es/publicaciones/blogs/blog-de-derecho-de-los-animales/animales-y-sucesiones-enmienda-ineludible-en-laproxima-reforma-del-codigo-civil/. María González Lacabex Este vacío ha quedado resuelto a través del nuevo art. 914 bis Cód. Civil, según el cual “[a] falta de disposición testamentaria relativa a los animales de compañía propiedad del causante, estos se entregarán a los herederos o legatarios que los reclamen de acuerdo con las leyes”. A partir de esta regla general, el precepto contempla tres supuestos posibles. En primer lugar, que el animal no pueda ser entregado de inmediato. En este caso, “para garantizar el cuidado del animal de compañía y solo cuando sea necesario por falta de previsiones sobre su atención, se entregará al órgano administrativo o centro que tenga encomendada la recogida de animales abandonados hasta que se resuelvan los correspondientes trámites por razón de sucesión”. En segundo lugar, puede ocurrir también que ninguno de los sucesores quiera hacerse cargo del animal. Ante tal circunstancia, “el órgano administrativo competente podrá cederlo a un tercero para su cuidado y protección”. Y el Cód. Civil contempla un tercer supuesto: el de que, por el contrario, el animal sea reclamado por más de un heredero, sin que haya acuerdo unánime al respecto. Si esto ocurre, “la autoridad judicial decidirá su destino teniendo en cuenta el bienestar del animal”. IX. Conclusiones Introducir en el Cód. Civil el reconocimiento jurídico de los animales como seres sintientes era, según lo expuesto, una reforma ineludible en el ordenamiento español. Se trataba de un ejercicio de pura coherencia con la evidencia científica y también con el resto de la legislación que, en el orden penal y administrativo, ya había integrado dicha consideración hacía décadas. Esta reforma del Cód. Civil no se ha limitado a proclamar una mera declaración general, sino que, como hemos visto, dicha declaración se ha materializado en disposiciones concretas en diversos ámbitos del ordenamiento civil, como los derechos reales, familia, sucesiones o responsabilidad, entre otros. Con todo, no podemos decir que la reforma haya configurado por completo un régimen jurídico propio para los animales, ni una radicalmente nueva forma de entender nuestra relación con ellos, que se sigue articulando en base al esquema de la propiedad. Sin embargo, sí ha sentado la base y conllevado un efecto impulsor para que el resto del ordenamiento continúe evolucionando y desarrollándose en esa dirección, articulando nuevas normas aplicables a los animales de manera diferenciada de las de los bienes. Un interesante e ilustrativo ejemplo de lo anterior lo encontramos en la reciente modificación de la Norma Básica de Protección Civil (11), que anteriormente solo hacía referencia a la protección de personas y bienes, y que ahora ha incluido expresamente a los animales, a efectos de planificar su evacuación y protección en situaciones de emergencia como inundaciones o incendios, entre otras (12). En el lado contrario debemos mencionar la reciente reforma del Cód. Penal en materia de maltrato animal, por la cual se ha modificado la tipificación de los delitos contra los animales y que desde el ámbito jurídico se ha lamentado que no haya abordado también la adecuación de determinados preceptos penales a los animales, teniendo en cuenta su nueva consideración jurídica en el Cód. Civil (13). Así, por ejemplo, están pensados para las cosas y deberían ser objeto de revisión, los delitos contra el patrimonio (hurto, robo, sustracción, apropiación indebida), el delito de amenaza [en el que no queda comprendida la conducta de amenazar a alguien con causar un daño a su animal (14)] o (11) Real dec. 524/2023, de 20 de junio, por el que se aprueba la Norma Básica de Protección Civil (BOE nro. 147, de 21 de junio de 2023). (12) En las aportaciones trasladadas por INTERcids al Ministerio de Interior en julio de 2022, la entidad señaló que la Norma de Protección Civil debía adaptarse a la reforma del Cód. Civil operada por la ley 17/2021, de 15 de diciembre, por la cual los animales dejaron de ser considerados bienes o cosas para ser reconocidos como seres vivos dotados de sensibilidad o seres sintientes. Véase: https://intercids.org/ministerio-interior-incluyeanimales-norma-basica-proteccion-civil/. (13) INTERcids, marzo 2023. "El Senado desoye a los operadores jurídicos sobre los peligros y errores de la reforma del Código Penal sobre maltrato animal". https:// intercids.org/senado-desoye-operadores-juridicos-peligros-errores-reforma-codigo-penal-maltrato-animal/. (14) GONZÁLEZ LACABEX, M., "Amenazar con causar daño a un animal: propuesta de enmienda al artículo 169 del Código Penal", Boletín INTERcids de Derecho Animal, 2021. BIDA-AOL-21-G6. https://intercids.org/amenazarOctubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 89 De cosas a seres sintientes: implicaciones de la reforma del Código Civil español... la figura del decomiso definitivo [lo que deja sin solucionar el problema de que animales maltratados puedan ser devueltos a su maltratador una vez este cumple su condena (15)]. con-causar-dano-a-un-animal-propuesta-de-enmiendaal-articulo-169-del-codigo-penal-bida-aol21-g6/. (15) GONZÁLEZ LACABEX, M., "Que no vuelvan con quien los maltrató: el decomiso definitivo de animales en la reforma del Código Penal", Consejo General de la Abogacía Española, 2023. https://www.abogacia.es/publicaciones/blogs/blog-de-derecho-de-los-animales/ que-no-vuelvan-con-quien-los-maltrato-el-decomisodefinitivo-de-animales-en-la-reforma-del-codigo-penal/. 90 • RDAmb • DERECHO ANIMAL Sea como fuere, la realidad es que la reforma del Cód. Civil español sobre el régimen jurídico de los animales ha supuesto un hito jurídico de innegable relevancia, determinante en la evolución del derecho de los animales en este país, a partir del cual, tal como recoge la exposición de motivos de la reforma: “Lo deseable de lege ferenda es que ese régimen protector vaya extendiéndose progresivamente a los distintos ámbitos en que intervienen los animales, y se vaya restringiendo con ello la aplicación supletoria del régimen jurídico de las cosas”. DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Justicia climática y su reciente gran avance Paola Doris Cortés Martínez (*) Sumario: I. Evolución del concepto de justicia climática y su incorporación.— II. La solicitud del Estado de Vanuatu y la respuesta de Naciones Unidas.— III. Relevancia jurídica de la resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas y de la futura Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia de La Haya. I. Evolución del concepto de justicia climática y su incorporación suele basarse en la ética y los valores de la sociedad. La justicia es un principio constitucionalmente consagrado como valor superior del ordenamiento jurídico en el que confluyen los de razonabilidad, igualdad, equidad, proporcionalidad, respeto a la legalidad y prohibición de la arbitrariedad. También se sabe que la justicia se ocupa de garantizar que las personas obtengan lo que les corresponde mediante el establecimiento de principios morales o jurídicos de imparcialidad y equidad en lo que respecta al modo en que las personas son tratadas, lo que La justicia climática, por su parte, es la justicia que vincula el desarrollo a los derechos humanos de modo que se logre un enfoque centrado en el ser humano para hacer frente al cambio climático, proteger los derechos de las personas más vulnerables, y repartir las cargas y los beneficios del cambio climático y sus impactos de forma equitativa e imparcial, Esta definición se basa en la utilizada por la asociación Mary Robinson Foundation - Climate Justice (MRFCJ, 2018). (*) Abogada boliviana. Máster en Derecho Ambiental con especialización en Cambio Climático, Derecho Constitucional, Gestión Pública y Derecho Administrativo. Consultora internacional en Legislación Ambiental y asesora jurídica en Derecho Ambiental, Derechos Humanos y Cambio Climático. Miembro de la Comisión Mundial de Derecho Ambiental de la IUCN. Docente de posgrado en las materias de Legislación Ambiental, Derecho Ambiental, Política Ambiental, Cambio Climático y Derechos Humanos en universidades de Bolivia y de otros países. Actual directora ejecutiva e investigadora del Centro Boliviano de Derecho Ambiental y Cambio Climático. Fundadora y ocupa la Presidencia de la Asociación Boliviana de Abogados Ambientalistas. Litigante en causas ambientales y conferencista internacional en temas de Derecho Ambiental y Cambio Climático. Ex asesora legal de la Presidencia de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Ex directora del Ilustre Colegio de Abogados de La Paz - Bolivia. Miembro - Representante en Bolivia de la LIMAA - Liga Mundial de Abogados Ambientalistas. Miembro - Representante en Bolivia de Laclima Lawyers. Miembro honorario de la Academia Mexicana de Derecho Juan Velásquez. Miembro y directora de la Asociación de Mujeres Profesionales Abogadas de Bolivia. En el ámbito del derecho internacional ambiental, el concepto de justicia climática aparece tímidamente en el en el preámbulo del Acuerdo de París (1) decía lo siguiente: “Observando la importancia de garantizar la integridad de todos los ecosistemas, incluidos los océanos, y la protección de la biodiversidad, reconocida por algunas culturas como la Madre Tierra, y observando también la importancia que tiene para algunos el concepto de justicia climática, al adoptar medidas para hacer frente el cambio climático” (2). Es evidente que, en aquel momento histórico, el concepto de justicia climática era importante solo para algunos, así que lo establecieron de esa forma en el preámbulo del Acuerdo de París. (1) Organización de Naciones Unidas, "Acuerdo de París", 2015, https://unfccc.int/sites/default/files/spanish_paris_agreement.pdf (2) NNUU, "Acuerdo de París, Preámbulo", 2015, p. 5. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 93 Justicia climática y su reciente gran avance Tres años más tarde, en 2018, el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el cambio climático, IPCC (3) (por sus siglas en inglés) emite el Informe especial sobre los impactos del calentamiento global de 1,5 °C con respecto a los niveles preindustriales y las trayectorias correspondientes que seguirán las emisiones mundiales de gases de efecto invernadero, en el contexto del reforzamiento de la respuesta mundial a la amenaza del cambio climático, el desarrollo sostenible y los esfuerzos por erradicar la pobreza; en el cual menciona “la justicia social y la equidad como aspectos básicos de las trayectorias de desarrollo resilientes al clima que tienen como objetivo limitar el calentamiento global a 1.5 °C” (4). A pesar de que el Informe de 2018 no logra incorporar del todo el concepto de justicia climática, ya se contempla el de justicia social y equidad, por lo que podemos considerarlo como un interesante avance. Posteriormente, en 2022, siete años después del nacimiento del Acuerdo de París, sucede algo inesperado puesto que el Informe del IPCC (5) no solamente incorpora el concepto de justicia climática, sino que se enfoca en ella, indicando: “El término justicia climática, aunque se usa de diferentes maneras en diferentes contextos por diferentes comunidades, generalmente incluye tres principios: justicia distributiva que se refiere a la asignación de cargas y beneficios entre individuos, naciones y generaciones; la justicia procesal que se refiere a quién participa en la toma de decisiones; y de reconocimiento que implica respetos básicos y un compromiso sóli(3) IPCC, "Informe en la 48ª reunión del IPCC", Incheon, República de Corea, 2018. (4) IPCC, 2018: p. 24. (5) IPCC, 2022, "Cambio Climático 2022: Impactos, Adaptación y Vulnerabilidad". Contribución del Grupo de Trabajo II al Sexto Informe de Evaluación del Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático, PÖRTNER, H.-O., ROBERTS, D. C., TIGNOR, M., POLOCZANSKA, E. S., MINTENBECK, K., ALEGRÍA, A., CRAIG, M., LANGSDORF, S., LÖSCHKE, S., MÖLLER, V., OKEM, A., RAMA, B. (eds.), Prensa de la Universidad de Cambridge, Cambridge University Press, Cambridge, Reino Unido y Nueva York, NY, EE. UU., 3056 páginas, doi: 10.1017/9781009325844. 94 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL do con una consideración justa de las diversas culturas y perspectivas” (6). De manera didáctica, el IPCC explica tres dimensiones del concepto de justicia climática: la distributiva, la procesal y la última a la que llama de reconocimiento, y desarrolla el concepto de justicia climática colocándola en el centro de su contenido con énfasis en lo que significa para la acción climática, por lo que es posible afirmar que los informes del IPCC sobre la ciencia del clima han evolucionado año tras año en este aspecto. Cómo cambiaron las cosas desde el Acuerdo de París de 2015 que, en el más reciente Informe del IPCC de marzo de 2023, nuevamente se refiere con precisión al rol e importancia de la justicia climática para alcanzar los objetivos de estabilidad y sostenibilidad, como ejemplo se tiene los siguientes extractos: “Las sinergias y las compensaciones dependen de la paz y la magnitud de los cambios y el contexto de desarrollo, incluidas las desigualdades, teniendo en cuenta la justicia climática” (7). “Las vías de desarrollo resilientes al clima en apoyo del desarrollo sostenible para todos están determinadas por la equidad y la justicia social y climática” (8). “La equidad e inclusión en la acción contra el cambio climático: las acciones que priorizan la equidad, la justicia climática, la justicia social y la inclusión conducen a resultados más sosteni(6) IPCC, 2022, p. 7 "The term climate justice, while used in different ways in different contexts by different communities, generally includes three principles: distributive justice which refers to the allocation of burdens and benefits among individuals, nations and generations; procedural justice which refers to who and participates in decision-making; and recognition which entails basic respects and robust engagement with fair consideration of diverse cultures and perspectives". (7) IPCC, 2023, p. 53: "Synergies and trade-offs depend on the peace and magnitude of changes and the development context including inequalities, with consideration of climate justice". (8) IPCC, 2023, p. 60: "Climate resilient development pathways in support of sustainable development for all are shaped by equity, and social and climate justice". Paola Doris Cortés Martínez bles, co-beneficios, reducen las compensaciones, apoyan el cambio transformador y promueven el desarrollo resiliente al clima. Se necesitan respuestas de adaptación de inmediato para reducir los crecientes riesgos climáticos, especialmente para los más vulnerables. La equidad, la inclusión y las transiciones justas son clave para el progreso en la adaptación y las ambiciones sociales más profundas para la mitigación acelerada (nivel de confianza alto)” (9). “Las acciones de adaptación y mitigación, a través de escalas, sectores y regiones, que priorizan la equidad, la justicia climática, los enfoques basados en los derechos, la justicia social y la inclusión, condujeron a resultados más sostenibles, redujeron las compensaciones, apoyaron el cambio transformador y promovieron el desarrollo resiliente al clima” (10). “La consideración de la justicia climática puede ayudar a facilitar el cambio de vías de desarrollo hacia la sostenibilidad” (11). “Si bien los procesos y objetivos acordados, como los de la CMNUCC, el Protocolo de Kioto y el Acuerdo de París, están ayudando, el apoyo financiero, tecnológico y de creación de capacidad internacional a los países en desarrollo permitirá una mayor implementación y acciones más ambiciosas. Al integrar la equidad y la justicia climática, las políticas nacionales e internacionales pueden ayudar a facilitar el cambio de (9) IPCC, 2023, p. 66: "4.4. Equity and Inclusion in Climate Change Action: Actions that prioritize equity, climate justice, social justice and inclusion lead to more sustainable outcomes, co-benefits, reduce trade-offs, support transformative change and advance climate resilient development. Adaptation responses are immediately needed to reduce rising climate risks, especially for the most vulnerable. Equity, inclusion and just transitions are key to progress on adaptation and deeper societal ambitions for accelerated mitigation (high confidence)". caminos de desarrollo hacia la sostenibilidad, especialmente al movilizar y mejorar el acceso a la financiación para regiones, sectores y comunidades vulnerables” (12). Hace poco, el presidente del IPCC, Hoesung Lee, dijo que “la incorporación de una acción climática eficaz y equitativa no solo reducirá las pérdidas y los daños para la naturaleza y las personas, sino que también aportará mayores beneficios” (13). Y uno de los 93 autores del Informe síntesis del IPCC, Aditi Mukherji explicó que “la justicia climática es crucial porque quienes menos han contribuido al cambio climático se ven afectados de forma desproporcionada”. Afortunadamente parece haber quedado atrás la apreciación contenida en el preámbulo del Acuerdo de París de 2015 que, de alguna forma, minimizaba el carácter fundamental y generalizado de la justicia climática. II. La solicitud del Estado de Vanuatu y la respuesta de Naciones Unidas Vanuatu es una pequeña nación insular del Pacífico que se compone de 82 islas con un área de aproximadamente 12 mil km2, tiene una población de 270.000 personas y más de 700 millones de dólares de Producto Interno Bruto (PIB), es un país vulnerable a los efectos climáticos extremos, y se encuentra muy afectado por el cambio climático. En 2022 el Canciller de Vanuatu, Ralph Regenvanu, se refirió a los “gigantes energéticos del mundo” en la Cumbre del Foro de Naciones Vulnerables al Clima afirmando que las 90 compañías de energía más grandes del mundo producen más de 80 mil millones de dólares por (10) IPCC, 2023, p. 67: "Adaptation and mitigation action, across scales, sectors and regions, that prioritize equity, climate justice, rights-based approaches, social justice and inclusivity, led to more sustainable outcomes, reduce trade-offs, support transformative change and advance climate resilient development". (12) IPCC, 2023, p. 82: "While agreed processes and goals, such as those in the UNFCCC, Kyoto Protocol and Paris Agreement, are helping, international financial, technology and capacity building support to developing countries will enable greater implementation and more ambitious actions. By integrating equity and climate justice, national and international policies can help to facilitate shifting development pathways towards sustainability, especially by mobilizing and enhancing access to finance for vulnerable regions, sectors and communities". (11) IPCC, 2023, p. 79: "Consideration of climate justice can help to facilitate shifting development pathways towards sustainability". (13) IPCC, 2023, "La acción climática urgente puede garantizar un futuro habitable para todos", Comunicado de prensa del IPCC, 2023/06/PR, Secretaría del IPCC. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 95 Justicia climática y su reciente gran avance extracción anual y producción de combustibles fósiles, remarcando que constituye un “ingreso de energía sucia que deben utilizarse para reducir los efectos del cambio climático en los países en desarrollo” (14). También anunció que el Gobierno de Vanuatu tiene intención de recurrir judicialmente dentro de diferentes jurisdicciones, incluido el derecho internacional, con el objeto de proteger el medio ambiente del daño que causan las compañías de combustibles fósiles. Durante la COP 27 en Egipto, Regenvanu dijo: “La crisis climática no consiste simplemente en manejar toneladas de emisiones de CO2, se trata de la equidad entre generaciones y de proteger los derechos fundamentales de personas que están perdiendo sus recursos para subsistir alrededor del mundo, y sus vidas” (15). Vanuatu logró reunir el apoyo necesario de 120 Estados para presentar la consulta a la Corte Internacional de Justicia de La Haya; es así que, el 28 de marzo pasado, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la resolución liderada por dicho país para aclarar las obligaciones de los Estados para abordar la crisis climática y especificar las consecuencias que los países deben enfrentar por su falta de acción, la consulta busca que se establezcan con claridad cuáles son las responsabilidades de los países en relación al cambio climático y en cuanto a derecho humanos. III. Relevancia jurídica de la resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas y de la futura Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia de La Haya La resolución emitida por la Asamblea General de Naciones Unidas solicita al máximo Tribunal Judicial de la ONU, es decir a la Corte Internacional de Justicia de La Haya, una Opinión Consultiva que busca establecer las bases legales para la justicia climática anteriormente (14) Climate Vulnerable Forum - CVF, web site: https:// thecvf.org. (15) NNUU, "Declaración del Segmento de Alto Nivel COP 27", 2022, web site: https://unfccc.int/documents/623388.file:///C:/Users/HP/Downloads/VANUATU_cop 27cmp17cma4_HLS_ENG.pdf. 96 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL mencionadas. De acuerdo con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la Opiniones consultivas proceden de la siguiente forma: “1. La Corte podrá emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de la misma. “2. Las cuestiones sobre las cuales se solicite opinión consultiva serán expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en que se formule en términos precisos la cuestión respecto de la cual se haga la consulta. Con dicha solicitud se acompañarán todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestión” (art. 65). Asimismo, el Estatuto regula el procedimiento a seguir una vez presentada la solicitud de Opinión consultiva: “1. Tan pronto como se reciba una solicitud de opinión consultiva, el Secretario la notificará a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte. “2. El Secretario notificará también, mediante comunicación especial y directa a todo Estado con derecho a comparecer ante la Corte, y a toda organización internacional que a juicio de la Corte, o de su Presidente si la Corte no estuviere reunida, puedan suministrar alguna información sobre la cuestión, que la Corte estará lista para recibir exposiciones escritas dentro del término que fijará el Presidente, o para oír en audiencia pública que se celebrará al efecto, exposiciones orales relativas a dicha cuestión. “3. Cualquier Estado con derecho a comparecer ante la Corte que no haya recibido la comunicación especial mencionada en el párr. 2 de este artículo, podrá expresar su deseo de presentar una exposición escrita o de ser oído y la Corte decidirá. “4. Se permitirá a los Estados y a las organizaciones que hayan presentado exposiciones escritas u orales, o de ambas clases, discutir las exposiciones presentadas por otros Estados u organizaciones en la forma, en la extensión y dentro del término que en cada caso fije la Corte, o su Presidente si la Corte no estuviere reunida. Con tal fin, el Secretario comunicará Paola Doris Cortés Martínez oportunamente tales exposiciones escritas a los Estados y organizaciones que hayan presentado las suyas” (art. 66). “La Corte pronunciará sus opiniones consultivas en audiencia pública, previa notificación al Secretario General de las Naciones Unidas y a los representantes de los Miembros de las Naciones Unidas, de los otros Estados y de las organizaciones internacionales directamente interesados” (art. 67). “En el ejercicio de sus funciones consultivas, la Corte se guiará además por las disposiciones de este Estatuto que rijan en materia contenciosa, en la medida en que la propia Corte las considere aplicables” (art. 68). Cabe señalar que la opinión del tribunal no será vinculante en los tribunales nacionales, pero este hecho no debe restarle relevancia a este intento de establecer responsabilidades de acción climática en el fuero del derecho internacional, porque el establecimiento de estándares legales internacionales puede influir en los jueces y los gobiernos. Otra consecuencia relevante es que la Opinión Consultiva podrá ser un instrumento útil a momento de plantear nuevos litigios climáticos, también servirá como una herramienta de rendición de cuentas de las obligaciones de los Estados en la protección ambiental y de cara a las generaciones futuras. Finalmente, la Corte Internacional de Justicia tiene una enorme responsabilidad en sus manos y a su vez tiene una gran oportunidad para traducir la evidencia científica generada por el IPCC en imperativos legales claros enmarcados en el concepto de justicia climática que hoy, más que nunca, se encuentra vigente, es global, de interés general y colectivo para la humanidad, la naturaleza y el planeta. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 97 La evolución del sistema de Estrasburgo hacia los derechos humanos ecológicos mediante normas ecológicas mínimas Natalia Kobylarz (*) Sumario: I. Introducción.— II. ¿Es suficiente la protección que ofrece el actual sistema de Estrasburgo?— III. ¿Podría evolucionar el sistema actual y en qué dirección? I. Introducción A setenta años de su entrada en vigor, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, “Convenio” o “CEDH”) se enfrenta a las crisis climática y medioambiental, que repercute significativamente en los derechos humanos de la sociedad y en el orden mundial. El CEDH o sus Protocolos no están concebidos específicamente para ofrecer una protección general al sistema Tierra (1). No garantizan el derecho a un medio ambiente sano. Pero como los derechos humanos y el medio ambiente están intrínsecamente relacionados, los órganos de Estrasburgo se han pronunciado repetidamente sobre casos con un componente medioambiental, desarrollando así, de hecho, un sistema de protección indirecta del medio ambiente por delegación de los derechos civiles y políticos. (*) La autora trabaja desde 2004 como abogada en la Secretaría del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. También es profesora en la Universidad de Grenoble Alpes. (1) Las opiniones expresadas en este artículo son las de la autora y no representan la posición oficial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ni del Consejo de Europa. La Secretaría apoya al Tribunal y no puede influir en modo alguno en las decisiones del Tribunal sobre la admisibilidad y/o el fondo de un asunto. Por ejemplo, TEDH, Casos: X. c. República Federal de Alemania (dec.), 13 de mayo de 1976, (7407/76); Kyrtatos c. Grecia, 22 de mayo de 2003, (41666/98), § 52; Dubetska y otros c. Ucrania, 10 de febrero de 2011, (30499/03), § 105. 98 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Este artículo ofrece algunas respuestas a las preguntas ¿es suficiente la protección que ofrece el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, “TEDH” o “Tribunal”) en la nueva realidad ecológica que plantea complejos desafíos no solo a los estilos de vida modernos, sino también a los sistemas establecidos de gobernanza y derecho? (I) y ¿en qué dirección podría evolucionar el sistema actual? (II) II. ¿Es suficiente la protección que ofrece el actual sistema de Estrasburgo? Diversas reclamaciones medioambientales se pueden presentar y se han presentado en términos de derechos civiles y políticos tradicionales. La jurisprudencia medioambiental del TEDH ya se ha descrito y comentado ampliamente (2). Puede (2) BAUMANN, P., "The right to a healthy environment and the ECHR", LDGJ, 2021; PEDERSEN, O., "ECtHR and environmental rights", en MAY, J. R., DALY, E. (eds.), Human rights and the environment: legality, indivisibility, dignity and geography, Elgar, 2019, pp. 463-471; MORROW, K., "The ECHR, Environment-Based Human Rights Claims and the Search for Standards", en TURNER, S. J., SHELTON, D. (eds.), Environmental Rights. The Development of Standards, Cambridge, 2019, pp. 41-59; SHELTON, D., "Tatar v. Romania", American Journal of International Law, vol. 104, 2010, p. 247; WINISDOERFFER, Y., "La jurisprudence de la CrEDH et l'environnement", en Revue juridique de l'Environnement, 2003; KOBYLARZ, N., "The ECtHR, an Underrated Forum for Environmental Litigation", en TEGNER ANKER, H. y EGELUND OLSEN, B. (eds.), Sustainable Management of Natural Resources, Legal Instruments and Approaches, Intersentia, 2018; Natalia Kobylarz concluirse que muchas de las sentencias históricas del Tribunal —como “López Ostra” (3), “Guerra” (4), “Öneryildiz” (5), “Tatar” (6), “Gorraiz Lizarraga” (7), “Collectif Stop Melox” (8), “Chassagnou” (9) u “O'Sullivan” (10)— se adelantaron a su tiempo y, como tales, han supuesto importantes avances en el sistema de derechos humanos medioambientales, en Europa y fuera de ella (11). Por otro lado, otras sentencias —como “Kyrtatos” (12), “Balmer-SchaKOBYLARZ, N., "Balancing its way out of strong anthropocentrism: Integration of 'ecological minimum standards' in the ECtHR 'fair balance' review", Journal of Human Rights and the Environment, Special Issue Human Rights and the Planet, Elgar, 2022; COSTA, J.-P. y TITIUN, P., "La Cour EDH et l'environnement", en Terres du droit: mélanges en l'honneur d'Yves Jégouzo, Dalloz, 2009, pp. 31-41; LÓPEZ GUERRA, L., "Privacidad y medio ambiente: el caso del ruido", en Ensayos en honor de Dean Spielmann, J. CASADEVALL (coll), Wolf Legal Publishers, 2015; SICILIANOS, L.-A. y TITIUN, P., "Regards sur la jurisprudence environnementale de la Cour EDH", Europe des Droits & Libertés, sept. 2020/2, pp. 252-260; y KELLER, H., et al., "Something ventured, nothing gained? Remedies before the ECtHR and Their Potential for Climate Change Cases", Human Rights Law Review, vol. 22, Issue 1, March 2022. froth” (13), “Hatton” (14), “Hudorovic” (15) o la reciente “Yusufeli” (16)— muestran importantes limitaciones del sistema. Por ejemplo, de conformidad con la doctrina del “efecto perjudicial directo y personal” (17), el Tribunal no examinará el fondo de ningún asunto que pretenda defender el medio ambiente en general sin especificar que se trata de un derecho civil individual garantizado por el CEDH o sus Protocolos (18). En varias demandas de interés público relativas al desarrollo de zonas de conservación o a la deforestación, el Tribunal ha declarado que no existe un derecho al disfrute pacífico de la propiedad en un entorno agradable o a la intimidad en un entorno de belleza paisajística o hábitats silvestres (19). Se exige a los demandantes que demuestren un impacto personal sobre su propiedad, vida, salud o bienestar (20). En este contexto, el TEDH no se libra de lo que Katalin Sulyok denomina “arbitrariedad epistémica”, ya que los hechos establecidos en la ciencia de la ecología se evalúan con un método no científico, a saber, el sentido común (21). Hasta ahora, el Tribunal nunca ha (3) TEDH, asunto López Ostra c. España, 9 de diciembre de 1994 (16798/90). (13) TEDH, asunto Balmer-Schafroth y otros c. Suiza, 26 de agosto de 1997, (22110/93). (4) TEDH, asunto Guerra y otros c. Italia, 19 de febrero de 1998 (14967/89). (14) TEDH, asunto Hatton y otros c. el Reino Unido [GC], 8 de julio de 2003, (36022/97). (5) TEDH, asunto Öneryildiz c. Turquía [GC], 30 de noviembre de 2004, (48939/99). (15) TEDH, asunto Hudorovic y otros c. Eslovenia, 10 de marzo de 2020, (24816/14). (6) TEDH, asunto Tatar c. Rumanía, 27 de enero de 2009, (67021/01). (16) TEDH, asunto Yusufeli Ilcesini Guzellestirme Yasatma Kultur Varliklarini Koruma Dernegi c. Turquía (dec.), 7 de diciembre de 2021, (37857/14). (7) TEDH, asunto Gorraiz Lizarraga y otros c. España, 27 de abril de 2004 (62543/00). (8) TEDH, asunto Collectif national d'information et d'opposition à l'usine Melox - Collectif Stop Melox et Mox c. Francia (dec.), 28 de marzo de 2006, (75218/01). (9) TEDH, asunto Chassagnou y otros c. Francia [GC], 29 de abril de 1999, (25088/94). (10) TEDH, asunto O'Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd. c. Irlanda, 7 de junio de 2018, (44460/16). (11) MILEVA, N. y FORTUNA, M., "Environmental Protection as an Object of and Tool for Evolutionary Interpretation", en ABI-SAABI, G. (coll.), Evolutionary Interpretation and International Law, Hart Publishing, 2019, pp. 8-9. El Tribunal del TIDH hizo numerosas referencias a la jurisprudencia del TEDH en su Opinión Consultiva OC-23/17, de 15 de noviembre de 2017. (12) Kyrtatos (n. 1). (17) TEDH, caso Fadeyeva c. Rusia, 9 de junio de 2005, (55723/00), § 68. (18) TEDH, asunto Klass y otros c. Alemania, 6 de septiembre de 1978, (5029/71), § 33; TEDH, asunto Crash 2000 Ood y otros c. Bulgaria (dec.), 17 de diciembre de 2013, (49893/07), § 84. (19) Kyrtatos (n. 1) §§ 46 y 53; TEDH, Casos: Ünver c. Turquía (dec.), 26 de septiembre de 2000, (36209/97); Valentina Viktorovna Ogloblina c. Rusia (dec.), 26 de noviembre de 2013, (28852/05), §§ 20-22 y 28; (20) Por ejemplo, Ogloblina (n. 19), §§ 20-22; Kyrtatos (n. 1) §§ 46, 52 y 53; y Dubetska (n. 1) § 105. (21) K. SULYOK, "Science and Judicial Reasoning: The Legitimacy of International Environmental Adjudication", Cambridge, 2021, pp. 40, 65 y ss.; Kyrtatos (n. 1) §§ 46 y 53, opinión parcialmente disidente del juez Zagrebelsky. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 99 La evolución del sistema de Estrasburgo hacia los derechos humanos ecológicos... concedido importancia a los beneficios colectivos que los seres humanos obtienen del medio ambiente (servicios ecosistémicos). Por lo tanto, un menoscabo significativo de los elementos o funciones del ecosistema que interrumpa o extinga estos servicios [daño ecológico (22)] en detrimento de la naturaleza, pero también de los habitantes, no confiere legitimación ni garantiza la aplicabilidad del CEDH (23), a menos —posiblemente— que los demandantes consigan aportar pruebas de su menoscabo significativo, es decir, de la pérdida de beneficios evidentes, directos e inmediatos (24). La jurisprudencia de Estrasburgo sobre derechos humanos medioambientales se basa en el paradigma jurídico del antropocentrismo fuerte o extractivo (25). Solo los seres humanos son portadores de un valor intrínseco (26) y están dotados de “derechos” (27). Las condiciones (22) Art. 1247 del Cód. Civil francés. (23) Kyrtatos (n. 1) § 53; y Ogloblina (n. 19) §§ 21 y 28. (24) Kyrtatos (n. 1) § 53 in fine. (25) Res. 2396 (2021) de la Asamblea Parlamentaria del CdE, § 6; LAMBERT, E., "Medio ambiente y derechos humanos", Introductory Report to the High Level Conference on Environmental Protection and Human Rights, Estrasburgo, 27 de febrero de 2020, pp. 12-15; y BAUMANN (n. 2). (26) Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena el 25 de junio de 1993, Parte I, art. 5); 'Caso Atrato' Centro de Estudios para la Justicia Social 'Tierra Digna' y otros vs. Presidente de la República y otros, No.o T-622, Corte Constitucional [Colombia] 10 de noviembre de 2016, párr. 5.7.; REDGWELL, C., "Life, the Universe and Everything: A Critique of Anthropocentric Rights", en BOYLE, A. (coll.), Human Rights Approaches to Environmental Protection, Oxford, 1998, pp. 71-72; J. SHESTACK, "The Philosophical Foundations of Human Rights", 2000, en ANTON, D. y SHELTON, D., Environmental Protection and Human Rights, Cambridge, 2011, p. 189; y SUNSTEIN, C., "Rights and Their Critics", 1995, en ANTON y SHELTON, ob. cit., p. 196. (27) TEDH, Casos: Balluch v. Austria, (26180/08), Stibbe v. Austria, (26188/08), solicitudes de activistas de protección de los animales en nombre de un chimpancé, rechazadas por un Comité de la Sala Primera por incompatibilidad ratione materiae; Herrmann c. Alemania [GC], 26 de junio de 2012, (9300/07). Las mascotas han sido consideradas como propiedad, véase TEDH, Casos: Akkum y otros c. Turquía, 24 de marzo de 2005, (21894/93), § 276; y Chagnon y Fournier c. Francia, 15 de 100 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL de existencia de los no humanos suelen quedar fuera del ámbito del CEDH, con la excepción de situaciones en las que la protección de determinadas categorías de animales salvajes se ha considerado, en ocasiones, un “objetivo legítimo” o un “interés general” válido para los Estados miembros (28). Por ejemplo, el TEDH ha aceptado que la recalificación de terrenos en espacios naturales protegidos, con la consiguiente prohibición de construir, pescar o hacer turismo, no violaría los derechos de propiedad, esencialmente, siempre que el cambio fuera previsible y el demandante pudiera reclamar al Estado una indemnización por las pérdidas pecuniarias (29). En efecto, puede imponerse una obligación en la medida en que los recursos naturales deban dejarse sin explotar para garantizar su renovación (30). Pero hasta ahora el Tribunal ha considerado implícitamente que los seres humanos tienen un acceso privilegiado a los recursos naturales y que son superiores a otros miembros de la comunidad natural (31). Así pues, el entorno natural se ha protegido principalmente por su valor utilitario, en la medida en que garantiza condiciones o recursos inmediata y demostrablemente necesarios para la vida y el bienestar humanos (32). Por último, el hecho de que algunas de las sentencias del TEDH relativas al medio ambiente hayan tenido un efecto generalmente posijulio de 2010, (44174/06), § 36. (28) TEDH, Casos: Bahía Nova SA c. España (dec.), 12 de diciembre de 2000, (50924/99); Friend y otros c. Reino Unido (dec.), 24 de noviembre de 2009, (16072/06), § 50 in fine; Matczynski c. Polonia, 15 de diciembre de 2015, (32794/07), §§ 100-102, y O'Sullivan (n. 10) § 109; compárese con TEDH, Casos: Matos e Silva, Lda., y otros c. Portugal, 16 de septiembre de 1996, (15777/89), § 89; y Z.A.N.T.E. - Marathonisi A.E. c. Grecia, 6 de diciembre de 2007, (14216/03), § 54. (29) Bahia Nova (n. 28); Matczynski (n. 28) §§ 100102; O'Sullivan (n. 10) § 109; Matos e Silva (n. 28) § 89; y ZAENET (n. 28) § 54. (30) TEDH, asunto Posti y Rahko c. Finlandia, 24 de septiembre de 2002, (27824/95), §§ 72 y 77. (31) Con la única excepción de O'Sullivan (n. 10) §§ 116-131. (32) TAYLOR, P., "Ecological Integrity and Human Rights", en WESTRA, L., BOSSELMANN, K. (eds.), Reconciling Human Existence with Ecological Integrity, Routledge, 2008, p. 99. Natalia Kobylarz tivo sobre la naturaleza no pone en entredicho su carácter fuertemente antropocéntrico en la medida en que dicho efecto sea solo incidental. Una vez constatada una violación del CEDH en el contexto de una cuestión medioambiental, el Tribunal suele ordenar medidas individuales de restitutio in integrum contra la parte perjudicada (33). Las medidas generales, que a su vez tienen por objeto evitar violaciones similares en el futuro, pueden efectivamente dar lugar a una mejora de las condiciones medioambientales (34). Sin embargo, esto es solo un efecto indirecto, ya que el objeto central de la protección es una entidad humana (35). Otra consecuencia de la doctrina de los “efectos adversos directos y personales” es el requisito de que, para poder acogerse a la protección de los arts. 2°, 6° y 8° del CEDH, debe existir un vínculo directo e inmediato entre la situación en cuestión y el derecho individual de una persona (36). Concretamente, en el contexto del art. 2°, el Tribunal ha sostenido que los Estados deben mitigar los riesgos medioambientales cuando son inminentes y claramente identificables (37). Del mismo modo, en el contexto del art. 6°, la protección solo se activará si los demandantes demuestran que están expuestos (33) La medida individual más común ordenada por el TEDH es el pago de una indemnización por daños no pecuniarios a las víctimas individuales, véase, por ejemplo, López Ostra (n. 3) § 65; TEDH, Casos: Taskin y otros c. Turquía, 10 de noviembre de 2004, (46117/99), § 144; y Giacomelli c. Italia, 2 de noviembre de 2006, (59909/00), § 104. En algunas ocasiones, el TEDH también ha indicado la reubicación del solicitante en una zona ambientalmente segura, véase Fadeyeva (n. 17) § 142; y Dubetska (n. 1) § 162. (34) Para un resumen de las medidas generales en el contexto del medio ambiente, véase KOBYLARZ, 2018 (n. 2), p. 114. (35) OSOFSKY, H. M., "Learning from Environmental Justice: A New Model for International Environmental Rights", en ANTON y SHELTON, (n. 28), p. 145. (36) Con respecto al daño ya producido: Guerra (n. 4), § 57; Fadeyeva (n. 17) § 68; TEDH, Caso Bacila c. Rumanía, 30 de marzo de 2010, (19234/04), § 64. Sobre el riesgo de perjuicio: Balmer-Schafroth (n. 13) § 40; TEDH, Asuntos: Athanassoglou y otros c. Suiza [GC], 6 de abril de 2000, (27644/95), § 51; y Folkman y otros c. República Checa (dec.), 10 de julio de 2006, (23673/03). (37) TEDH, asunto Budayeva y otros c. Rusia, 20 de marzo de 2008, (15339/02), § 137. personalmente a un peligro grave, específico e inminente (38). Solo en casos excepcionales, el riesgo de una violación futura puede conferir a un solicitante la condición de víctima potencial, sobre la base de pruebas razonables y convincentes de la probabilidad del daño (39). Se trata de una limitación importante, ya que el objetivo principal de la protección jurídica del medio ambiente es prevenir los daños medioambientales. El concepto central es, por tanto, la evaluación de riesgos que, aunque se demuestren, operan con el elemento inherente de la incertidumbre. Los impactos del cambio climático o la degradación del medio ambiente constituyen una nueva realidad ecológica que, en la medida en que afecta a la sociedad, la gobernanza y el derecho, demuestra que la protección actual no es suficiente. Es incompatible con los objetivos generales de la protección del medio ambiente (40) y con las exigencias del estado de derecho medioambiental. Los ciudadanos están cada vez más preocupados no solo por su propia seguridad y prosperidad a corto plazo, sino también por el bienestar a largo plazo de las generaciones futuras y las condiciones de vida de los animales no humanos y los ecosistemas (41). Quieren participar en el proceso de (38) Balmer-Schafroth (n. 13) § 40; TEDH, asuntos: Tauria y otros 18 c. Francia (dec.), 4 de diciembre de 1995, (28204/95); Asselbourg y otros c. Luxemburgo (dec.), 29 de junio de 1999, (29121/95) y Athanassoglou (n. 36) § 51. (39) Tauria (n. 38); Asselbourg (n. 38); TEDH, Caso del Centro de Recursos Jurídicos en nombre de Valentin C"mpeanu c. Rumanía [GC], 17 de julio de 2014, (47848/08), § 101. En efecto, el Tribunal ha desestimado demandas alegando que los riesgos invocados eran demasiado vagos o remotos, véase TEDH, asuntos: Aly Bernard y 47 otros y Greenpeace - Luxemburgo c. Luxemburgo (dec.), 29 de junio de 1999, (29197/95); y Luginbuhl c. Suiza (dec.), 17 de enero de 2006, (42756/02). (40) Kyrtatos (n. 1) § 52; BAUMANN (n. 2) pp. 441-485; LAMBERT (n. 25); HANDL, G., "The Human Rights to a Clean Environment and Rights of Nature. Between Advocacy and Reality", en VOS ARNAULD, A., The Cambridge Handbook of New Human Rights. Recognition, Novelty, Rhetoric, Cambridge, 2020, p. 138. (41) Prueba de ello son las demandas presentadas ante el TEDH, por ejemplo, Balluch y Stibbe (n. 27); Ogloblina (n. 19); Duarte Agostinho y otros c. Portugal y otros 32 Estados miembros, (39371/20); o Verein KlimaSeniorinnen Schweiz c. Suiza, (53600/20); así como las acciones emOctubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 101 La evolución del sistema de Estrasburgo hacia los derechos humanos ecológicos... toma de decisiones sobre políticas, leyes o proyectos que repercuten en el medio ambiente en el sentido más amplio del término. Introducen nuevas reivindicaciones basadas en los derechos humanos que exploran los límites de los parámetros normativos tradicionales del sistema. Las nuevas concepciones sociales y circunstancias jurídicas exigen un alejamiento de un paradigma jurídico fuertemente antropocéntrico, así como una reevaluación de conceptos y términos jurídicos como “necesario en una sociedad democrática”, “necesidad social imperiosa”, “jurisdicción”, “víctima”, “derecho civil” o “privacidad”. La sociedad civil también está presionando para que se amplíen las garantías sustantivas y procesales, especialmente en el ámbito de las obligaciones positivas del Estado. III. ¿Podría evolucionar el sistema actual y en qué dirección? Para abordar las nuevas reivindicaciones basadas en los derechos humanos y las expectativas normativas de la sociedad europea que tienen en cuenta el estado actual del medio ambiente, el sistema de Estrasburgo podría evolucionar hacia el régimen de los derechos humanos ecológicos (42). III.1. Evolución en el ámbito de los derechos humanos medioambientales Los orígenes del término “derechos humanos ecológicos” se remontan a Prudence Taylor y Klaus Bosselmann (43), quienes, a finales de la década de 1990, abogaron por someter el ejercicio prendidas por la sociedad civil o las autoridades locales para el reconocimiento de la personalidad jurídica de diversos ríos europeos, por ejemplo, el río Ródano en Suiza y Francia o el Mosa en los Países Bajos. (42) LAMBERT (n. 25), pp. 4, 10 in fine, 13 y 15 in fine; res. 2396 (n. 25) §§ 4, 6 y 12. Véase también el voto particular del juez Pinto Albuquerque en Herrmann (n. 27) p. 39. (43) TAYLOR, P., "From Environmental to Ecological Human Rights: A New Dynamic in International Law", Georgetown International Environmental Law Review, 10 [2], HeinOnline, 1998, p. 314; BOSSELMANN, K. (ed.), Ökologische Grundrechte, Nomos, 1998; BOSSELMANN, K., "Human Rights and the Environment: Redefining Fundamental Principles?", Environmental Justice and Legal Process (en línea), 2001 y en GLEESON, B. (ed.), Governance for the Environment, Palgrave London, 2001; y TAYLOR (n. 32), pp. 89-108. 102 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL de los derechos humanos a “limitaciones ecológicas” que implementaran legalmente “responsabilidades morales debidas a toda la vida en la Tierra”, sin recurrir a nuevos derechos como los de la naturaleza (44). Más recientemente, Mario Peña Chacón ha registrado el proceso de consolidación de los derechos humanos ecológicos —que pueden incluir los derechos de la naturaleza— en la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales latinoamericanos (45). Los derechos humanos ecológicos operan ahora tanto en el régimen de protección indirecta del medio ambiente a través de los derechos de primera y segunda generación, como en el régimen de protección directa, principalmente a través del derecho a un medio ambiente sano, y a veces también a través de los derechos de la naturaleza. Con respecto al derecho a un medio ambiente sano, los derechos ecológicos operan independientemente de si este derecho se deriva de otros derechos humanos —como ocurrió en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la “Corte IDH”) (46)— o si se promulga en la ley como un derecho explícito y autónomo, como ha sido el caso, por ejemplo, en varias jurisdicciones nacionales de todo el mundo. En cuanto a los fundamentos filosóficos, para Prudence Taylor, los derechos ecológicos reconocen tanto “el interés humano” como “el valor intrínseco de toda vida” (47). Para Elisabeth Lambert, la doctrina combina los derechos humanos medioambientales tradicionales con el reconocimiento de una profunda interdependencia entre los seres humanos y la naturaleza (antropocentrismo inmersivo) y el deber de respetar todas las formas de vida como principio ético fundamental (ecocentrismo) (48). (44) TAYLOR (n. 32), p. 91. (45) PEÑA CHACÓN, M., "Enverdecimiento de las Cortes Latinoamericanas, últimos avances jurisprudenciales", Diario Ambiental, 2020, p. 272 (en línea); PEÑA CHACÓN, M., "Del derecho ambiental al derecho ecológico, El caso de Costa Rica" (en línea); y PEÑA CHACÓN, M., "Derechos Humanos y Medio Ambiente", Universidad de Costa Rica, 2021, p. 291. (46) OC-23/17 (n. 11) § 57. (47) TAYLOR (n. 32), p. 92. (48) LAMBERT (n. 25), pp. 3-5, 19 y 22. Natalia Kobylarz En general, los derechos humanos ecológicos dan lugar a consideraciones sobre una amplia gama de servicios de los ecosistemas y las entidades que reciben esos servicios, desde la necesidad de prevenir y reparar los daños ecológicos más allá de la localidad, hasta los beneficios a largo plazo de los seres humanos y las entidades no humanas (49). La evolución del sistema de Estrasburgo hacia este régimen es posible ya que no contradice los fundamentos históricos centrados en el ser humano del CEDH, teniendo en cuenta, por un lado, las interconexiones indiscutibles entre el ser humano y el entorno natural (50), y, por otro lado, la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos (51). III.2. Vías de futuro para el sistema del TEDH Una forma de garantizar la transición a los derechos humanos ecológicos sería que los Estados miembros promulgaran un derecho autónomo a un medio ambiente sano, entendido como poseedor de una dimensión subjetiva (antropocéntrica) y otra objetiva (ecocéntrica). En el Consejo de Europa se está llevando a cabo un proceso político en este sentido (52). Pero existe el riesgo de que, incluso si la ley se adopta con éxito [al final del proceso, que necesariamente llevaría muchos años (53)], el derecho (49) KOBYLARZ 2022 (n. 2). (50) Informe del Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente seguro, limpio, saludable y sostenible, BOYD, D. R., "Los derechos humanos dependen de una biosfera saludable", 15 de julio de 2020, A/75/161. (51) Declaración de Viena (nro. 26) Parte I art. 5; y Resolución adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, El derecho humano a un medio ambiente limpio, sano y sostenible, A/RES/76/300, 28 de julio de 2022, Preámbulo. (52) Res. 2396 (n. 25) § 14.3; y Recomendación 2211 de la Asamblea Parlamentaria del CdE, 29 de septiembre de 2021. (53) Por ejemplo, en el caso del Protocolo N° 12, que amplió el limitado ámbito de aplicación del art. 14 del CEDH al establecer una prohibición general de la discriminación, transcurrieron cuatro años entre la fecha en que el Comité de Ministros encargó por primera vez al Comité Director de Derechos Humanos que examinara la conveniencia y viabilidad del nuevo instrumento jurí- al medio ambiente sano permanezca de hecho inoperante (54) hasta que el TEDH esté conceptualmente preparado y dispuesto a alejarse del paradigma jurídico actual. Así pues, con independencia del eventual reconocimiento del derecho a un medio ambiente sano, la evolución podría desencadenarse mediante la integración gradual de “normas ecológicas mínimas” en el examen del “justo equilibrio” (proporcionalidad) de la injerencia en los derechos humanos y la condición de víctima. Estos estándares ecológicos mínimos se definen aquí por referencia a un conjunto de nociones que emanan de los paradigmas jurídicos del antropocentrismo inmersivo y el ecocentrismo [1]; (55) que tienen debidamente en cuenta las emergencias del clima y la biodiversidad [2]; y que incluyen los conceptos de desarrollo sostenible y uso sostenible de los recursos naturales; los principios de equidad intergeneracional [3], precaución e in dubio pro natura [4] (56). La integración judicial de las normas ecológicas mínimas queda ilustrada por las decisiones de la Corte IDH, el Comité de Derechos Humanos (en adelante, el “CDH”) y los tribunales constitucionales de América Latina, conocidos como ecológicamente progresistas, como la Corte Suprema de la Justicia de Argentina (57). Por razones de espacio, este artículo no describe cómo podrían aplicarse concretamente las normas ecológicas mínimas en el sistema del TEDH. Este tema es tratado ampliamente por la autora en su artículo en inglés: “Balancing its way out of strong anthropocentrism: Integration of 'ecological minimum standards in the European Court of Human Rights' 'fair balance' review” (58). dico y la fecha de adopción del Protocolo. El Protocolo tardó otros cinco años en entrar en vigor. Véase el Informe Explicativo sobre el Protocolo N° 12 del CEDH, Roma, 4.XI.2000 y Detalles del Tratado N° 177. (54) MORROW, K., "The ECHR, Environment-Based Human Rights Claims and the Search for Standards", en TURNER (n. 2), p. 58. (55) Res. 2396 (n. 25) § 6 in fine. (56) Compárese TAYLOR (n. 32), p. 100. (57) KOBYLARZ 2022 (n. 2). (58) Ibidem. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 103 La evolución del sistema de Estrasburgo hacia los derechos humanos ecológicos... III.2.a. Los nuevos paradigmas jurídicos El antropocentrismo inmersivo reconoce que, para prosperar, los seres humanos necesitan y tienen derecho a vivir en armonía con la naturaleza (objeto del derecho) (59). La Corte IDH ha reconocido que para los pueblos indígenas existe una relación especial entre el territorio y los recursos naturales que son necesarios para su supervivencia física y cultural, y para el desarrollo y continuidad de su cosmovisión (60). Esta relación especial ha sido protegida de los efectos adversos de las actividades perjudiciales para el medio ambiente por los derechos de propiedad (61). La Corte IDH también ha incorporado la visión inmersiva en el derecho a una vida digna, que engloba la obligación de “proporcionar las condiciones para una existencia plena y posible” de una comunidad, en su conjunto, y de sus miembros individuales (62). El CDH de la ONU, a su vez, ha reconocido que no solo los grupos indígenas, sino también los campesinos, tienen un vínculo especial con la tierra no contaminada por productos agroquímicos y dependen de ella. Sus cultivos y los recursos naturales necesarios para su subsistencia son elementos de su “modo de vida”, protegido por el derecho a la intimidad, la familia y la vivienda (63). Además, para los pueblos indíge(59) Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, Anexo, consid. (b). (60) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay, 17 de junio de 2005, § 135. (61) Por ejemplo, Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, 31 de agosto de 2001; Yakye Axa (n. 60); Corte IDH, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, 29 de marzo de 2006; Corte IDH, Pueblo Saramaka c. Surinam, 28 de noviembre de 2007; Comunidad Indígena Xákmok Kásek c. Paraguay, 24 de agosto de 2010; Corte IDH, Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku c. Ecuador, 27 de junio de 2012; y Corte IDH, Caso de los Pueblos Kaliña y Lokono c. Surinam, 25 de noviembre de 2015. Véase también GRANT, E., "American Convention on Human Rights and Environmental Rights Standards", en TURNER (n. 2), pp. 67-80. (62) Yakye Axa (n. 60) § 162; y Sawhoyamaxa (n. 61), §§ 150-178; véase también la opinión concurrente del Juez García Ramírez, §§ 18-23. Véase también GRANT (n. 61), pp. 80-91. (63) CDH, Portillo Cáceres y otros c. Paraguay (CCPR/ C/126/D/2751/2016), §§ 7.2.-7.53, 20 de septiembre de 2019; y Oliveira Pereira y Sosa Benega, comunidad in104 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL nas, la contaminación también puede tener graves repercusiones intangibles, en violación del derecho a la cultura (64). La clave del antropocentrismo inmersivo es “[darse cuenta] de que los seres humanos están inmersos en un conjunto de ecosistemas” (65). Los servicios ecosistémicos pueden formar parte de una prueba jurídica formal de legitimación activa en casos medioambientales (66). En un caso mexicano relativo a la destrucción de manglares durante las obras para convertir un área silvestre en un parque recreativo, la acción constitucional (amparo) fue interpuesta por residentes de un radio de diez kilómetros que alegaban verse personalmente afectados por la pérdida de servicios prestados directa e indirectamente por este ecosistema (67). La Corte Suprema concedió la legitimación activa a una vecina de la localidad más cercana bajo el nuevo principio de que el interés difuso en la protección del medio ambiente debía estar relacionado con la situación personal y particular que el demandante tenía con los servicios concretos del ecosistema de su “entorno adyacente” (68). La causalidad no se corresponde con el esquema clásico de causalidad jurídica porque los elementos que producen el impacto ambiental son difusos y se suman unos a otros (69). Además, los impactos no siempre son inmediatamente perceptibles para el ser humano (70). Esto implica que “la existencia de evidencia física no puede ser una condición necesaria para demostrar una alteración o daño a un servicio ambiendígena del campamento Agua del pueblo Ava Guaraní c. Paraguay, nro. 2552/2015, 14 de julio de 2021 (CCPR/ C/132/D/2552/2015), §§ 8.2.-8.4. (64) Ava Guaraní (n. 63) § 8.6. (65) "Caso Carpintero", Liliana Cristina Cruz Piña et aure vs. Alcalde de Tampico, estado de Tamaulipas, y otros, Suprema Corte de Justicia de la Nación [México] nro. 307/2016, 14 de noviembre de 2018, § 125. (66) Ibidem, §§ 147-173; y "Caso Acuíferos", Suprema Corte de Justicia de la Nación [México] nro. 649/2019, 11 de marzo de 2020, § 32 (p. 20). (67) "Caso Carpintero" (n. 65), §§ 31 y 32. (68) Ibidem, §§ 147-173. (69) Ibidem, § 98. (70) Ibidem, § 131. Natalia Kobylarz tal” (71). El concepto de servicios ecosistémicos no es un obstáculo jurídico para los jueces: la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica sobre la contaminación de las abejas así lo demuestra. Este caso surgió de una acción constitucional interpuesta por particulares que alegaban que los derechos a un medio ambiente sano y a la seguridad alimentaria se veían vulnerados por una política estatal que favorecía el uso de agroquímicos. Basándose en la ciencia, la corte reconoció que el uso de neonicotinoides en la agricultura podía suponer un riesgo para las abejas melíferas y que “la reducción de la población de polinizadores [suponía] una amenaza para la seguridad alimentaria, la exportación de productos agrícolas y la biodiversidad” (72). Por último, la Corte Suprema de Colombia concedió una acción de tutela a unos jóvenes habitantes urbanos no indígenas que se sentían afectados por la tala masiva en la selva amazónica, ya que contribuía al calentamiento global. La corte, basándose en la ciencia, concluyó que el país se enfrentaba a un daño inminente y grave debido a la cadena de efectos físicos más allá de la región: el aumento de la deforestación producía emisiones de CO2 que causaban el efecto invernadero y el calentamiento global que destruía la biodiversidad y alteraba los ciclos del agua (73). Esto llevó a la interdependencia entre el derecho colectivo a un ecosistema sano y los derechos individuales de los demandantes a la vida, la salud y la dignidad humana (74). El ecocentrismo (75), por su parte, promueve la protección directa de la naturaleza, basada en el valor intrínseco de todas las entidades natura(71) Ibidem, § 131. (72) "Caso abeja", Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional [Costa Rica] nro. 24513 - 2019, 6 de diciembre de 2019, consid. VIII. (73) "Caso Amazonas", Andrea Lozano Barragán, Victoria Alexandra Arenas Sánchez, José Daniel y Félix Jeffry Rodríguez Peña y otros c. Presidente de la República y otros, STC4360-2018, Corte Suprema de Justicia [Colombia] 5 de abril de 2018; consids. 4 (p. 15), 5 (p. 16) y 11 (pp. 33-36). (74) Ibidem, consid. 2 (p. 13). (75) El ecocentrismo (derivado de la palabra griega "hogar") concede la misma importancia a los elementos vivos y no vivos del medio ambiente. les, independientemente de su utilidad para el ser humano (76). En el derecho internacional, el ecocentrismo se introdujo por primera vez en el Convenio de Berna sobre la Conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural en Europa del Consejo de Europa de 1979 (77). Posteriormente se incluyó en una serie de documentos internacionales (78) y, lo que es importante para el sistema del CEDH, en la res. 2396 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 2021 sobre el derecho a un medio ambiente sano (79). La humanidad se la considera parte integrante, pero no privilegiada, de la naturaleza (80). La relación entre seres humanos y no humanos se basa en la simbiosis, el respeto y la solidaridad interespecífica (81). Para la Corte Suprema de Argentina, al abordar la cuestión de la explotación de las reservas de agua de los glaciares, el concepto de “justicia climática” invita a los jueces a integrar a múltiples actores para lograr una protección más sistémica de los ecosistemas y la biodiversidad (82). El enfoque ecocéntrico tam(76) NAESS, A., "The Shallow and the Deep, Long Range Ecology Movement", 1972 y NASH, J., "Wilderness and the American Mind", 1967, ambos en REDGWELL (n. 26), p. 80; NAESS, A., "There is No Point of No Return", Penguin Books - Green Ideas, 2021; LEOPOLD, A., "A Sand County Almanac: With Other Essays on Conservation from Round River", Oxford University Press, Nueva York, 1949. (77) Preámbulo, Convenio de Berna de 1979 Convenio relativo a la Conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural en Europa. (78) Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, Anexo, Convencidos de que: (a)); Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992 (Preámbulo); Pacto Internacional sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza de 2000 (art. 2); y Carta de la Tierra de 2000 (art. 1). (79) Res. 2396 (n. 25) § 6 in fine. (80) Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, Anexo, Convencidos de que: (a); "El hombre pertenece a la Tierra: cooperación internacional en la investigación medioambiental", Programa sobre el Hombre y la Biosfera, UNESCO (1988); Véase también "Caso Atrato" (n. 26) §§ 5.9 y 5.10. (81) MACPHERSON, E. y CLAVIJO OSPINA, F., "El pluralismo de los derechos fluviales en Aotearoa, Nueva Zelanda y Colombia", 25 Water Law, 283, 2018, 285. (82) "Caso Glaciar", Barrick Exploraciones Argentina Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 105 La evolución del sistema de Estrasburgo hacia los derechos humanos ecológicos... bién ha sido confirmado en la jurisprudencia más reciente de la Corte IADH, especialmente en la opinión consultiva OC-23/17 y en la sentencia del caso “Lhaka Honhat”. Se afirmó explícitamente que el derecho a un medio ambiente sano protege “como intereses jurídicos de pleno derecho [...], no solo por los beneficios que proporcionan a la humanidad o por los efectos que su degradación puede tener sobre otros derechos humanos [...], sino por su importancia para los demás organismos vivos con los que compartimos el planeta, que también merecen plena protección” (83). La expresión más extrema del ecocentrismo en el derecho ha sido la atribución de personalidad jurídica a la naturaleza o a sus elementos (84). Por ejemplo, los jueces constitucionales colombianos han reconocido que el río Atrato y la selva amazónica, como personas jurídicas, tienen derechos distintos de los derechos de las comunidades que viven en estos ecosistemas. Se trata de los derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración de estas entidades por parte del Estado y de las comunidades étnicas (85). Pero el ecocentrismo también puede funcionar sin que la naturaleza sea objeto de derecho, por ejemplo, a través del principio in dubio pro natura. Lo esencial es que la naturaleza “tenga un valor y una dignidad jurídicamente reconocidos” (86). Por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana prohibió la caza recreativa por SA y c. Estado Nacional, Corte Suprema [Argentina], N° CSJ 140/2011 (47-B)/CS1, 4 de junio de 2019, consid. 21. (83) OC-23/17 (n. 11) § 62; y Corte IDH, Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) c. Argentina, 6 de febrero de 2020, § 203. (84) STONE, C. D., "Should Trees Have Standing? - Towards Legal Rights for Natural Objects", Southern California Law Review, 45, 1971; REDGWELL (n. 28), p. 83; TAYLOR (n. 32), p. 92; BONILLA MALDONADO, D., "The Rights of nature and a new constitutional environmental law", in DALY, E. and MAY, J. R. (eds.), Human Rights and the Environment, Legality, Indivisibility, Dignity and Geography, Elgar, 2019, VII, pp. 310-322. (85) Caso Atrato (n. 26) §§ 9.27, 9.32 y 10.2.[1]; Caso Amazon (n. 73) consids. 5.1. y 5.2. (pp. 18 y 19), 13 (pp. 41-45) y 14 (p. 45). (86) STONE (n. 84), p. 458. 106 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL ser contraria al deber de proteger a los animales del sufrimiento que se derivaba, no de la moral humana, sino del “interés superior” de proteger la vida silvestre como parte del medio ambiente (87). El enfoque ecocéntrico también implica que los ciudadanos o las asociaciones, como defensores del interés colectivo, pueden cumplir sus deberes éticos y jurídicos al respecto de la naturaleza (88). Aunque no es necesario que una ley conceda la actio popularis en su forma más amplia (que permita a cualquiera impugnar una decisión, acto u omisión medioambiental) (89), no puede excluir de hecho a todos o casi todos los miembros del público de impugnar tales actos u omisiones contrarios a la legislación nacional (90). En caso de sentencia favorable, un tribunal ordena reparaciones a la naturaleza (91) para garantizar “la recuperación o rehabilitación de la funcionalidad ambiental, los ciclos vitales [de la naturaleza], la estructura y los procesos evolutivos” (92). En el caso del Amazonas, la corte colombiana ordenó al Estado y a las comunidades locales que redujeran la tala de árboles y suscribieran un “pacto intergeneracional por la (87) "Caso caza recreativa" Corte Constitucional [Colombia], Sentencia C-045-19, 6 de febrero de 2019, § 6.4, p. 60. (88) OST, F., "La nature hors la loi: l'écologie à l'épreuve du droit", La Découverte, París, 2003; y LAMBERT (n. 25) pp. 3 y 21; OC-23/17 (n. 11) § 62. (89) Art. 437 de la Constitución de Ecuador, art. 59 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y Tribunal Constitucional, nro. 166-15-SEP-CC, 20/05/2015; o PIL en India, véase Sub hash Kumar v. State of Bihar, (1991) 1 SCR 5 y M. C. Mehta v. Union of India, SCR 86 1991 SCC [2] 353 (1991), Tribunal Supremo de India. (90) Guía de aplicación de Aarhus, pp. 197-198; y Access to Justice in EU Law. A Legal guide on Access to Justice in environmental matters (Client Earth 2021), p. 38. (91) STONE (n. 84), p. 458. (92) Caso Manglares, Corte Constitucional [Ecuador] N° 166-15-SEP-CC, 20 de mayo de 2015, pp. 11 y 12; Véase también el informe de la Comisión "Préjudice écologique" de la Association des Professionnels du Contentieux Économique et Financier, La réparation du préjudice écologique en pratique, APCEF, 2016, p. 27. Natalia Kobylarz vida del Amazonas” (93). La Corte IADH, por su parte, intentó dar consecuencias ecológicas reales al caso “Lhaka Honhat”. Ordenó —más allá de las medidas encaminadas a la restitución de la propiedad ancestral y la mejora de la calidad de vida de las comunidades demandantes— la lucha contra la tala ilegal en general (94). Se trata de un paso importante, aun cuando la eficacia práctica de esta medida general se viera inevitablemente mermada por el hecho de que la Corte IADH la excluyera de su supervisión judicial de cumplimiento (95). III.2.b. Emergencias climática y de biodiversidad En cuanto a los efectos sociales y económicos de las crisis del clima y la biodiversidad, la ciencia tendrá una importancia sin precedentes a la hora de decidir cuestiones jurídicas complejas y a menudo novedosas relativas, por ejemplo, a la condición jurídica de las víctimas reales y potenciales, la extraterritorialidad, la responsabilidad compartida de los Estados o la causalidad. También se espera que la gravedad y la urgencia de los problemas del clima y la biodiversidad pesen mucho a la hora de sopesar los intereses ecológicos frente a los intereses económicos generales o los derechos o libertades fundamentales individuales. En cuanto a esto último, la Corte Suprema de Costa Rica ha sostenido explícitamente —en el contexto de la gestión del agua— que la garantía de ganancias económicas o la libertad de empresa son secundarias frente a “una evolución favorable del medio ambiente y de los recursos naturales” (96). En el mismo sentido, la Suprema Corte de México declaró inconstitucional una regulación que conducía a autorizar un incremento en el contenido de etanol de las gasolinas, señalando que los beneficios puramente económicos que eventualmente podría generar su uso debían ser ponderados frente a los riesgos que esta práctica podría representar para el (93) Caso Amazon (n. 73), p. 48. (94) Lhaka Honhat (n. 83) § 333. (95) Ibidem, § 336. (96) Caso Sitios de Patrimonio Natural, Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional [Costa Rica], nro. 201917397, 11 de septiembre de 2019, consid. VIII [5]. medio ambiente, así como las obligaciones de los Estados de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y combatir así el cambio climático (97). Por las mismas razones, en el caso relativo a la destrucción de un manglar costero, los jueces mexicanos ampliaron la protección jurídica a una zona urbana previamente degradada por la actividad humana (98). Basándose en pruebas científicas, el tribunal concluyó que proteger y conservar los ecosistemas de manglar era una prioridad nacional e internacional (99). En la doctrina de los derechos humanos ecológicos, el equilibrio de los intereses económicos y ecológicos podría basarse, en primer lugar, en el consenso político en torno a una ambiciosa acción medioambiental mundial y nacional; en segundo lugar, en las obligaciones de los Estados derivadas de los mecanismos internacionales de protección del clima y la biodiversidad, y/o de las leyes nacionales derivadas de ellos; y en tercer lugar, en el reconocimiento científico de las crisis del clima y la biodiversidad, tanto como “realidad de la situación denunciada” como consenso europeo (e internacional). En conjunto, la situación de crisis podría justificar la ampliación de las obligaciones positivas —sustantivas y procesales— del Estado. III.2.c. Desarrollo sostenible, uso sostenible de los recursos naturales y equidad intergeneracional Los conceptos interconectados de desarrollo sostenible y uso sostenible de los recursos naturales, así como el principio de equidad intergeneracional, implican límites a la explotación de los recursos naturales, ya sea para permitir su regeneración o para preservarlos para usos futuros. Estas restricciones pueden estar motivadas por la solidaridad con otras personas (generaciones actuales y/o futuras), o con elementos vivos no humanos de la naturaleza. La sostenibilidad también puede verse en términos de responsabilidad hacia el medio ambiente y el deber moral de preservarlo. (97) Caso Etanol, Suprema Corte de Justicia de la Nación [México] nro. 610/2019, 15 de enero de 2020, pp. 7580 (proyecto). (98) Caso Carpintero (n. 65), §§ 217 y 218. (99) Ibidem, §§ 143 y 146. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 107 La evolución del sistema de Estrasburgo hacia los derechos humanos ecológicos... En el caso relativo a la extracción de agua para consumo humano dentro de sitios de patrimonio natural (100), los jueces constitucionales de Costa Rica reconocieron que el medio ambiente ofrece “potencial para el desarrollo”, pero para evitar poner en peligro el patrimonio de las generaciones presentes y futuras, el desarrollo debe ser “racional”, “razonable” e “inteligente” (101). La capacidad regenerativa del medio ambiente no debe alterarse para que esté a disposición de los seres humanos a largo plazo (102). Además, el Estado y los ciudadanos tienen la obligación de proteger y preservar los recursos naturales (103). En otro caso, el mismo tribunal sostuvo que tenía el mandato de proteger el propio medio ambiente, es decir, los animales y su hábitat, de “situaciones manifiestamente perjudiciales”, en particular cuando la sostenibilidad ambiental de un proyecto (en este caso, la extracción de agua de un río que era hábitat natural de una especie en peligro de extinción para el riego intensivo de cultivos) no se había determinado mediante una evaluación de impacto ambiental exhaustiva y rigurosa (104). Así pues, los agricultores deben tener acceso al agua; debe encontrarse un “equilibrio perfecto” entre la agricultura, la alimentación y el medio ambiente (105). A su vez, el tribunal argentino, que no reconoce los derechos de la naturaleza, percibe el medio ambiente como “un bien colectivo, de uso común e indivisible”. El medio ambiente no es “un objeto destinado al servicio exclusivo de un solo hombre, sujeto a apropiación según sus necesidades” (106). Los recursos naturales, como el agua, deben protegerse para que la naturaleza mantenga su capacidad de regeneración y resiliencia, así como sus funciones como sistema al servicio de los seres hu(100) Caso del Patrimonio Natural (n. 96) consid. VI. (101) Ibidem. (102) Caso de los sitios del patrimonio natural (n. 96) consid. VIII [5]. (103) Ibidem, consid. VIII [5]. (104) "Caso Nutria" Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional [Costa Rica], nro. 08486-2014, 13 de junio de 2014, consids. VI y X. (105) Ibidem, consid. VIII. (106) Ibidem. 108 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL manos y de la biodiversidad (107). Por lo tanto, los derechos individuales a explorar y explotar los recursos naturales deben armonizarse con los derechos colectivos para garantizar la sostenibilidad del recurso (108). Finalmente, en el caso relativo a la contaminación de un río y su cuenca, la Corte Constitucional colombiana se basó en los conceptos de desarrollo sostenible y “solidaridad global”, para sostener que “el patrimonio ambiental de un país no pertenece exclusivamente a las personas que lo habitan, sino también a las generaciones futuras y a la humanidad en general” (109). En la doctrina de los derechos humanos ecológicos, la sostenibilidad medioambiental se trata como un objetivo general legítimo que limita el ejercicio de los derechos individuales. Además, el uso de los recursos naturales ya no se aborda a través de un prisma extractivo, sino con referencia a los paradigmas jurídicos del antropocentrismo inmersivo y el ecocentrismo. La evaluación de la proporcionalidad de la injerencia en los derechos humanos es policéntrica en el sentido de que tiene en cuenta los intereses socioculturales y naturales de las partes interesadas más allá de la disputa jurídica bilateral objeto del litigio (110). III.2.d. Principio de cautela e in dubio pro natura El principio de precaución y el principio in dubio pro natura establecen normas ecológicas mínimas en el contexto de las decisiones cautelares y la incertidumbre científica. El principio de precaución es un principio fundamental del derecho medioambiental (111). En general, es(107) Caso Atuel, CS, "La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas", 01/12/2017, N° CSJ 243/2014 (50-L) ICS1, consid. 11; y "Caso Glaciares" (n. 82) consids. 17 y 18. (108) "Caso de los helados" (n. 82) consid. 21. (109) Caso Atrato (n. 26) § 5.8. (110) "Caso de los helados" (n. 82) consid. 17. (111) Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, Principio 15; Corte Internacional de Justicia, Gabcíkovo-Nagymaros (Eslovaquia c. Hungría), 25 de septiembre de 1997; y Fábricas de pasta de papel en el río Uruguay (Argentina c. Uruguay), 20 de abril de 2010; Convención Marco sobre el Cambio Climático de 1992, art. 3[3]; Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, art. 191[2]. Natalia Kobylarz tablece que los Estados pueden estar obligados a prever y prevenir daños ambientales incluso cuando la amenaza no esté plenamente confirmada por la ciencia (112). Relacionado con el principio de precaución está el principio in dubio pro natura, que se considera “un mandato interpretativo general de la justicia medioambiental” (113). Según este principio, en caso de conflicto entre intereses medioambientales y de otro tipo, cuando el daño o riesgo medioambiental no pueda establecerse con certeza, deben tomarse todas las medidas necesarias en favor del medio ambiente (114). Así pues, el principio in dubio pro natura opera no solo en la incertidumbre científica, sino también en la jurídica. De acuerdo con la jurisprudencia mexicana, la ausencia de conocimiento o consenso científico no es sinónimo de ausencia de riesgo o de la existencia de un riesgo aceptable. El análisis de riesgo debe estar sustentado en estudios que reflejen datos confiables (115). El principio de precaución impone a la administración pública el deber de advertir, regular, controlar, vigilar o restringir determinadas actividades que supongan un riesgo para el medio ambiente. En este sentido, este principio justifica decisiones que de otro modo serían contrarias al principio de seguridad jurídica (116). La ausencia de una evaluación ambiental previa puede por sí misma poner en peligro el ecosistema, en violación directa del principio de cautela y del principio in dubio pro natura. Por lo tanto, es irrelevante que se haya producido (112) Declaración de Río (n. 111). (113) Caso Carpintero (n. 65) § 107. (114) Declaración Mundial de la UICN sobre el Estado de Derecho Ambiental de 2016, Principio 5; véase también CS, "Majul, Julio Jesús c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental", 19/07/2019, §§ 11-13; Caso Carpintero (n. 65) § 105; y Caso Atrato (n. 26) §§ 7,39-7,41. (115) RABASA, A. et al., "Contenido y alcance del derecho humano a un medio ambiente sano", Cuaderno de jurisprudencia, nro. 3, Centro de Estudios Constitucionales de SCJN, julio de 2020, pp. 14-19, asuntos nros. 921/2016 y 923/2016. (116) Caso Carpintero (n. 65) § 93. realmente o no un daño ecológico (117). Las medidas cautelares tampoco pueden ser tardías o superficiales (118). En su vertiente procesal, el principio de precaución exige que, cuando la causa del daño alegado sea una actividad bajo la responsabilidad de una autoridad pública, corresponde al Estado aportar pruebas convincentes de que no existe lesión de los derechos de la presunta víctima (119). Como lo expresó la Corte Constitucional de Ecuador en la sentencia Bosque Protegido de los Cedros, la alegación de riesgo ambiental del demandante debe presumirse cierta cuando la entidad pública demandada no ha refutado la alegación de riesgo ambiental ni ha proporcionado información relevante en respuesta (120). En el mismo contexto, la Suprema Corte de México ha afirmado que la inversión de la carga de la prueba es una herramienta mediante la cual el juez puede obtener todas las pruebas necesarias para identificar el riesgo o la realidad del daño ambiental (121), y examinar el caso con base en estándares probatorios como la “mejor información disponible” y los “hechos graves, precisos y concordantes” (122). Los jueces mexicanos consideraron, por ejemplo, que las autoridades no habían evaluado adecuadamente los riesgos de la gasolina enriquecida con etanol a partir de una evaluación científica y social plural, detallada y participativa (123). Sobre todo, los jueces adoptaron una perspectiva plenamente ecocéntrica, al considerar que “en vista de la necesidad de proteger tanto a la población como a diversas especies animales y vegetales”, habría sido esencial garantizar una consulta adecuada de todas las partes interesadas (124). (117) Ibidem, §§ 257-262. (118) Caso del Bosque Los Cedros, Corte Constitucional [Ecuador] N° 1149-19-JP/21, 10 de noviembre de 2021, §§ 66, 132-137 y 146. (119) Declaración Wingspread de 1998. (120) Caso del Bosque de Los Cedros (n. 118) § 129. (121) Caso Carpintero (n. 65) §§ 102, 242 y 243. (122) Ibidem, § 244. Véase también RABASA (n. 115) y Comunicación de la Comisión de la Unión Europea sobre el principio de precaución, COM/2000/0001, 2 de febrero de 2000. (123) Caso del etanol (n. 97) § 73. (124) Ibidem, § 74. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 109 La evolución del sistema de Estrasburgo hacia los derechos humanos ecológicos... En su parte sustantiva, el principio de cautela y el principio in dubio pro natura exigen que las autoridades públicas y los particulares se abstengan de asumir, o mitiguen activamente, el riesgo de que se produzcan daños graves e irreversibles para el medio ambiente, incluso cuando este riesgo no esté plenamente demostrado por los datos científicos disponibles en la actualidad. No se trata de efectos hipotéticos o riesgos imaginarios, sin embargo, el daño ambiental no tiene por qué ser inmediato y materialmente perceptible para los seres humanos (125). De acuerdo con la doctrina de los derechos humanos ecológicos, cuando existe incertidumbre, la controversia ambiental debe ser regulada por la ley y resuelta en los tribunales de la manera más conducente a la protección y preservación de los recursos naturales y los ecosistemas relacionados (126). Para comprender adecuadamente los riesgos, los jueces deben “buscar, caso por caso, las herramientas o métodos ne(125) Caso Carpintero (n. 65) § 131; The Future Brief, "Science for Environment Policy. The precautionary principle: decision-making under uncertainty", Comisión Europea, septiembre de 2017, p. 5; Tribunal de Primera Instancia, T-13/99, "Pfizer Animal Health SA c. Consejo de la Unión Europea", 11/09/2002, Rec. II-03305. (126) Caso Carpintero (n. 65) §§ 132 y 133; Majul (n. 114), § 13. 110 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL cesarios para comprender el funcionamiento de un ecosistema, así como los servicios ambientales que presta, siempre con miras a garantizar su conservación” (127). No se sugiere que la legislación internacional sobre derechos humanos pueda resolver por sí sola los problemas medioambientales, ni que, a falta de mecanismos más apropiados, el TEDH deba actuar como un “tribunal medioambiental europeo”. Por el contrario, se argumenta que los efectos sociales y económicos adversos de la crisis medioambiental son la nueva realidad en la que el CEDH debe encontrar una forma pragmática de actuar. Las normas ecológicas mínimas propuestas, aunque distan mucho de ser exhaustivas, son apropiadas para orientar la interacción entre las preocupaciones medioambientales de la sociedad actual y los derechos humanos. En última instancia, es probable que conduzcan a una mejor protección del medio ambiente. La incorporación judicial de estas normas sería, en sí misma, un paso importante hacia los derechos humanos ecológicos, pero también prepararía la base conceptual necesaria para la eventual adición de un derecho a un medio ambiente sano como resultado del proceso político en curso o de una declaración judicial explícita. (127) Caso Carpintero (n. 65) § 134. El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios Evolución e implementación de los marcos legales en América Latina y el Caribe bajo el protocolo de Nagoya (*) Jorge Cabrera Medaglia (**) Sumario: I. Generalidades del ABS y del Protocolo de Nagoya.— II. Estado de los marcos regulatorios en América Latina y el Caribe (ALC) y su implementación.— III. Instrumentos y procesos internacionales relacionados con el ABS.— IV. Recomendaciones para mejorar la implementación del ABS a nivel regional.— V. Referencias. I. Generalidades del ABS y del Protocolo de Nagoya Durante el proceso de redacción del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CBD) la negociación de las disposiciones sobre distribución de beneficios derivadas de la utilización de los recursos genéticos, fueron concebidas como la contraparte necesaria para la inclusión de los temas tradicionales en materia de biodiversidad (1) (conservación y uso sostenible). No obs(*) Esta investigación ha sido desarrollada a partir de un documento preparado por el autor para la Comisión Económica para América Latina y el Caribe, CEPAL, 2023. (**) Profesor de Derecho Ambiental del Sistema de Estudios de Posgrado de la Universidad de Costa Rica. Investigador Principal en Derecho de la Biodiversidad del Centro de Derecho Internacional del Desarrollo Sostenible (Montreal). Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la UICN y de la Comisión de Derecho Ambiental del Colegio de Abogados de Costa Rica. Consultor internacional en Derecho Ambiental. Autor de más de 120 artículos, reportes y libros sobre derecho ambiental. (1) Ver GLOYKA, L., BURHENNE-GUILMIN, F. y SYNGE, H., “A Guide to the Convention on Biological Diversity”, UICN, Gland, Switzerland y Cambridge, U.K., 1994. Sobre la historia del a incorporación del ABS en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, ver además AYSEGUEL, Sirakaya, “Where Access and Benefit Sharing comes from: A historical overview”, Genetic Resources, 2022. tante, existe un reconocimiento generalizado —particularmente entre países en desarrollo— en el sentido de que el cumplimiento pleno del Tercer Objetivo del CBD aún no se materializa o al menos su grado de realización no ha resultado el esperado (2). Lo anterior, entre otras razones, por las siguientes: - La frustración debido a los escasos beneficios económicos y no económicos (monetarios y no monetarios) que se perciben derivan de los diferentes proyectos de bioprospección y en general de la aplicación de los marcos de acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios (ABS, siglas en inglés) (3). (2) Véase entre otros, YOUNG, Tomme, “Gaps and Obstacles in Developing/Implementing National ABS legislation”, documento presentado a la Reunión de Expertos sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios, Ciudad del Cabo, setiembre del 2005. (3) La implementación de las regulaciones de ABS o inclusive la existencia de iniciativas concretas en materia de bioprospección, no han generado las ingentes cantidades de beneficios que algunos esperaban para los países proveedores y las comunidades o pueblos indígenas. Cfr. CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “A comparative analysis on the legislation and practices on access to genetic resourcOctubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 111 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios - Los casos de acceso ilegal, apropiación indebida o “biopiratería”, que han sufrido países y comunidades, especialmente en América Latina, Asia y África (4) y las dificultades para encontrar soluciones legales costo-efectivas en el marco de las legislaciones nacionales sobre ABS o en el contexto del derecho de propiedad intelectual. Casos emblemáticos como la Maca en Perú o el Neem en la India, entre muchos otros, han sido frecuentemente citados como justificación para emprender modificaciones al texto o funcionamiento de los sistemas de derechos de propiedad intelectual, particularmente las patentes, que a la fecha se han mostrado como una de las principales causas de los reclamos sobre apropiación indebida o biopiratería. - Asimismo, a pesar de que el CBD establece obligaciones destinadas a que las Partes tomen medidas para compartir de forma justa y equitativa los beneficios (véase particularmente lo que dispone el art. 15.7 ), en su mayoría —previo al inicio de las negociaciones que dieron origen al Protocolo de Nagoya— fueron países en desarrollo los cuales han emitido regulaciones sobre ABS, de manera que las naciones donde operan empresas farmacéuticas, biotecnológicas o agrícolas (en su mayoría países desarrollados) no es and benefit sharing: critical aspects for implementation and interpretation”, IUCN, ABS Project, Bonn, 2004, CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “Biodiversity Prospecting In Practice”, IP Strategy Today, nro. 11, Biodevelopments, New York, 2004 y VOGEL, J. H., RUIZ, M., ANGERER, K., MAY, C., “Movement Forward on ABS for the Convention on Biological Diversity: Bounded Openness Over Natural Information”, https://www.southcentre.int/research-paper-160-21-july-2022/. (4) Para un análisis comprensivo de estos casos véase ROBINSON, Daniel, “Confronting biopiracy: Challenges cases and international debate”, 2010, FORJAN, Julia, “Fair Shares or Biopiracy. Tesis de Grado Doctor en Biología”, Universidad de Tubingen, Alemania, 2010, CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “Consideraciones y opciones legales para el combate de la biopiratería en América Latina”, Portal Jurídico Interdisciplinario Pólemos (http://polemos.pe/), Asociación Civil Derecho & Sociedad, institución sin fines de lucro de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 05 de julio de 2020, https:// polemos.pe/consideraciones-y-opciones-legales-para-elcombate-a-la-biopirateria-en-america-latina/ y CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “Biopiratería en América Latina: desafíos y respuestas legales e institucionales”, Recursos Naturales: riqueza o expoliación, Lleida y Tarragona, Girona, 2013. 112 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL habían promulgado la normativa correspondiente para asegurar la distribución de beneficios y cumplir de con sus obligaciones internacionales legalmente vinculantes. La ausencia —o limitada presencia— de las llamadas “medidas de países usuarios” ha sido criticada como una de las razones que explican los altos costos de transacción y el carácter altamente controlador de las legislaciones vigentes de acceso. La necesidad de “medidas en países usuarios” (5) ha sido destacada por quienes indican la naturaleza transfronteriza de las relaciones comerciales de ABS (6) y la insuficiencia de las normas locales cuando las muestras o la información sobre recursos genéticos (RG) abandonan el país que las proveyó. Precisamente esta carencia constituye uno de los motivos que condujeron a la negociación del Protocolo de Nagoya y al establecimiento de las ahora denominadas “medidas de cumplimiento” (arts. 15-18). - Uno de los denominadores comunes en materia de ABS se caracteriza por la falta de confianza entre los diversos actores involucrados en estos temas (7), lo cual genera un escenario poco conveniente para el desarrollo de negociaciones, sea entre países a nivel internacional o, de forma más limitada, mediante contratos entre proveedores y usuarios de recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado. II. Estado de los marcos regulatorios en América Latina y el Caribe (ALC) y su implementación Desde la entrada en vigencia del CBD y hasta la fecha la promulgación y especialmente la efectiva implementación de marcos legales e institucionales sobre ABS ha encontrado numerosas dificultades que han sido señaladas por diferen(5) Cfr. BARBER, Charles, et al., “User Measures: options for developing measures in User Countries to implement the access and benefit sharing provisions of the Convention on Biological Diversity”, UNU/IAS, Japan, 2003. (6) Cfr. YOUNG, “Tomme, Genetic Resources and Utilization of Genetic Resources: a legislative view”, documento presentado al Taller Internacional de Expertos sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios, Cuernava, México, octubre del 2004. (7) International Institute for Sustainable Development (ISSD), STRATOS y CABRERA, Jorge, “A guide to using the working draft ABS management tool”, State Secretariat For Economic Affairs (SECO), Switzerland, Berne, 2012. Jorge Cabrera Medaglia tes investigaciones realizadas al respecto (8). El estudio sobre la efectividad del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios (PN) que indirectamente refiere a normativa nacional de implementación preparado por la Secretaría del Convenio para la COP 14 en el año 2018 y referido en la Decisión 3/1 del 2018 de la COP/MOP del Protocolo, reconocía que aún se requería trabajo futuro para: a) preparar marcos regulatorios que brinden certeza, incluida la consideración del art. 8° del PN y la implementación sinérgica con otros instrumentos; b) mejorar la adopción de medidas de cumplimiento (arts. 15 y 16), en la designación de Puntos de Verificación y aspectos vinculados con las disposiciones atinentes a los conocimientos tradicionales; c) para apoyar la participación de los pueblos indígenas y comunidades locales comprendidas acciones de concientización, capacitación y para la generación de Protocolos Comunitarios, entre otros; y d) concientizar a otros actores sobre y fomentar su participación en la implementación del Protocolo. Sin embargo, debido a la adopción y entrada en vigencia del Protocolo de Nagoya y a la existencia de numerosos proyectos nacionales o regionales de cooperación para crear condiciones para su adecuada implementación (9) la situación actual ha mejorado tanto en lo concerniente a la puesta en marcha de medidas de ABS como a su práctica mediante permisos, autorizaciones y contratos (10). (8) CABRERA MEDAGLIA, Jorge y LÓPEZ SILVA, Christian, “Addressing the problems of access: protecting sources, while giving User Certainty”, ABS Series, nro. 1, IUCN, Environmental and Policy paper, nro. 67, Gland, 2008 y PRIP, Christian and ROSENDAL, Kristin, “Access to Genetic Resources and Benefit Sharing from their Use: state of implementation and research gaps”, FNI Report, nro. 5, 2015 Norway. (9) CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “La implementación del ABS y del Protocolo de Nagoya en LAC: situación actual y retos legislativos y de política 3 años después de su vigencia, GiZ”, CCAD, El Salvador, 2018; RUIZ, Manuel, “Sistematización de Experiencias de los Proyectos y Programas de GiZ en América Latina en materia de Acceso a Recursos Genéticos y Participación en beneficios”, GiZ, Brasil, 2018 e “Informe del Comité de Cumplimiento con arreglo al Protocolo de Nagoya sobre Acceso a Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa de los Beneficios que se Deriven de su Utilización sobre el Trabajo de su Tercera Reunión”, CBD/NP/MOP/4/2 abril del 2020. (10) “ABS Implementation Options. Policy and administrative options for implementing Nagoya Protocol on En los últimos años se han emprendido esfuerzos para identificar y sistematizar casos exitosos y en especial los beneficios recibidos sobre la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad, las comunidades locales y pueblos indígenas, la innovación, ciencia y tecnología y capacidades endógenas para utilizar y beneficiarse de los recursos genéticos, bioquímicos y conocimientos tradicionales asociados. En particular estos estudios demuestran relaciones entre usuarios (incluido el Estado) y proveedores de recursos genéticos que han terminado en beneficios-monetarios y no monetarios tangibles (11). La información disponible en el ABS-CHM del Protocolo de Nagoya (enero del 2023) indica que se han notificado de manera global 176 Puntos Focales; 132 Autoridades Nacionales Competentes; 275 medidas administrativas, legislativas o de política (de la más variada naturaleza y consecuencias); 24 procedimientos de ABS; 4 cláusulas modelo nacionales; 4384 certificados internacionalmente reconocidos de cumplimiento; 79 Puntos de Verificación; 81 Comunicados del Punto de Verificación; y 100 Reportes Nacionales Interinos (12). Para el caso de las naciones de la región se expresa que Argentina ha emitido 56 CIRC (uno de carácter comercial); Antigua y Barbuda (8 no comerciales); Guatemala 2 (investigación básica); Guyana 5 (no comerciales); México 8 (dos de ellos se identifican como mixtos con componentes comerciales y no comerciales); Panamá, 39 (uno comercial); Perú 59, incluidos dos Comunicados del Punto de Verificación, (5 comerciales todos emitidos por el Instituto Nacional de Investigación Agraria/INIA para el acceso a recursos genéticos agrícolas); Saint Kitts & Nevis Access and Benefit Sharing”, ABS Capacity Development Initiative, Discussion Paper, Germany, September, 2021. (11) HEINRICH, Michael et al., “Access and benefit sharing under the Nagoya Protocol - Quo Vadis?”, Six Latin American Case Studies: assessing opportunities and risk, Frontiers in Pharmacology, vol., 11, June 2020; “Seis estudios de caso en América Latina y el Caribe: acceso a recurso genéticos y distribución de beneficios”, RÍOS, Monserrat y MORA, Arturo (eds.), IUCN-PNUMA, Quito 2013; “The Contribution of Access to and Benefit Sharing (ABS) to the Sustainable Development Goals. Lessons learner and best practices”, GeoMedia, IBN and UEBT, Germany, 2021 y “ABS is Sustainable Development”, UNDP, Panamá, 2020. (12) ABSCH | Access and Benefit-Sharing ClearingHouse (cbd.int). Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 113 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios 2 (no comerciales); Uruguay 4 (todos no comerciales) (13). Otros países de la región como Costa Rica, Colombia, Cuba, República Dominicana, Brasil y Venezuela —entre otros— también han generado experiencias con el acceso a los recursos genéticos y bioquímicos. De lo anterior, sin perjuicio de las situaciones de Brasil, Colombia y Costa Rica, es claro el ABS en la región se enfoca mayoritariamente en investigaciones de naturaleza no comercial y entre entidades localizadas dentro del mismo país (usuarios y proveedores). En este orden de ideas, los beneficios asociados a esta tipología de ABS se suelen concentran en aquellos de naturaleza no monetaria, como datos e información sobre la biodiversidad, capacitación y entrenamiento en tópicos de interés, publicaciones conjuntas, cierta transferencia de tecnología y equipamiento, entre otros. Asimismo, de los supuestos identificados en su gran mayoría se refieren al acceso a recursos genéticos y bioquímicos (o derivados) y de manera limitada al uso de conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos. Datos sobre medidas legislativas y administrativas de alcance directo (más allá de Estrategias, Planes o Políticas de corte general) se presentan en un cuadro posterior. Como se indicó, respecto a la implementación de los marcos de ABS, a pesar de la gran cantidad de literatura y experiencias comparadas producidas en los últimos 15 años, existen aún dificultades para la construcción y puesta en funcionamiento de sistemas jurídicos e institucionales (14). Entre ellas pueden citarse las siguientes: 1. Falta de precisión del ámbito de las medidas de ABS, incluyendo qué actividades constituyen (13) Véase al respecto el estudio presentado en la 15 Conferencia de las Partes del CBD, Brogata Project: “ABS around the World. The Brazilian Law contrasted with International Regulation”, December, 2022. (14) Véase por ejemplo la obra colectiva editada por KAMU, Evanson, “Global Transformations in the Use of Biodiversity for Research and Development”, Springer, 2022, SUHEL AL JANABI et al. (ed.), Vilm Dialogue 2017: “Informing About Domestic Measures for Access to Genetic Resources”, Final Report, Federal Agency for Nature, Germany, 2018 y SEMARNAT, “Memoria del Coloquio Internacional sobre Acceso a Recursos Genéticos y Conocimiento 114 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL o no acceso/utilización de recursos genéticos y bioquímicos y de conocimientos tradicionales asociados. Estas zonas oscuras han generado incertidumbre sen los usuarios y los tomadores de decisiones con relación a la cobertura de los requerimientos y reglas del ABS (15). En medidas de ABS recientes se ha tratado de mejorar este aspecto mediante una combinación de las definiciones, la inclusión de disposiciones sobre el ámbito y la elaboración de una lista de excepciones. 2. Existen productos y procesos derivados de la biodiversidad que por diferentes motivos escapan a la regulación de ABS y se constituyen en usos sostenibles de recursos biológicos/biodiversidad cubiertos bajo el concepto amplio de biocomercio. Lo anterior debido a lagunas o fallas en la normativa, interpretaciones de las Autoridades Nacionales Competentes (ANC), falta de control y seguimiento o excepciones previstas en la misma legislación de ABS (16). 3. Poca claridad y ambigüedades en los requisitos y procedimientos para obtener el consentimiento libre, previo e informado y en la negociación de los términos mutuamente acordados. Uno de los sectores que mencionan ser más afectados por los marcos regulatorios de ABS lo constituye la investigación básica generada por universidades y otros centros (17). Tradicional Asociado del Protocolo de Nagoya”, México, 2022; y RUIZ, Manuel, “An Assessment of access to genetic resources and benefit sharing (ABS) 25 years on: progress, challenges and moving forward”, ICTSD, Ginebra, 2019. (15) LAIRD, S., WYNBERG, R., ROURKE, M., HUMPHRIES, F., MULLER, MR., LAWSON, C., “Rethink the expansion of access and benefit sharing”, Science, 367, 2020, 1200-1202, y RUIZ, Manuel et al., “When defining the scope of ABS matters”, Policy Brief, March 2020. (16) UNCTAD, “BioTrade and Access and Benefit Sharing: from concept to practice. A Handbook for policy makers and regulators”, 2017. (17) SARA, Rodrigo et al., “A need to recalibriting Access and benefit sharing”, EMBO reports, December 2021, NEMOGÁ, et al., “The Biodiversity Research in Colombia. Proposed adjustments to the Access Regime to Genetic Resources and Derivative Products and to the Andean Decision 391 of 1996”, National University of Colombia, Bogotá, 2010 y BIBER-KLEM, Susette et al., “Access and Benefit Sharing in Latin America and the Caribbean: a science - policy dialogue for academic non-commercial research”, Background document, November, 2013. Jorge Cabrera Medaglia 4. Inflexibilidad de los requisitos y procedimientos legales de acceso para acomodar las diferentes hipótesis relacionadas con la forma como la investigación y el desarrollo se realiza sobre los RG y conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos (CT) asociados. Ello obliga a que en no pocas ocasiones las autoridades involucradas deben recurrir a soluciones e interpretaciones “creativas” que no generan suficiente certeza respecto a las condiciones y requisitos del acceso. 5. Desconfianza en los potenciales socios (especialmente cuando las muestras o recursos deben abandonar el país proveedor) y en su disposición para cumplir el marco normativo o contractual. A lo anterior se agrega los sistemas nacionales de monitoreo y seguimiento de recursos genéticos cuya eficiencia se considera limitada y se debe complementar con los mecanismos de trazabilidad creados por el Protocolo de Nagoya (art. 17) (18). 6. Mecanismos incipientes para obtener una adecuada coordinación interinstitucional entre las Autoridades Nacionales Competentes que resultan en fronteras ambiguas respecto a las competencias de cada una y con entidades participantes del proceso (rectoras, puntos de verificación, entre otros). Este aspecto conlleva dificultades para poder avanzar en la puesta en marcha de las disposiciones sustantivas. 7. Ausencia de capacidades y adecuado conocimiento del ABS y los modelos de negocios por parte de las autoridades competentes y en particular para acordar los términos y condiciones de los contratos de acceso, especialmente en el supuesto de aquellos de naturaleza comercial (19). El ABS si bien tiene su origen en (18) Véase CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “Monitoreo de la Utilización de los recursos genéticos: los Puntos de Verificación Bajo el Protocolo de Nagoya”, Revista de Derecho Ambiental, nro. 60, Lexis-Nexis, Buenos Aires, enero del 2020. (19) Sobre las prácticas contractuales véase. BHATTI, Shakeel et al. (ed.), “Contracting ABS: the legal and scientific implications of bioprospectng contrats”, IUCN, ABS Series, nro. 4, Bonn, 2005; DOWNES, D. et al. “A Biodiversity Prospecting Contract”, en REID, W. et al. (ed.), “Biodiversity Prospecting. Sustainable Use of Genetic Resources”, World Resources Institute, Estados Unidos, 1994; GOLLIN, M., “Elements of Commercial Biodiversity Prospecting un instrumento internacional de carácter ambiental, resulta en una mezcla de conceptos comerciales, contractuales y ambientales que lo convierten en un área sumamente especializada (20). De allí, que los perfiles de funcionarios vinculados con las ANC no siempre responden a las particularidades fácticas y jurídicas de esta materia (21). Tampoco es frecuente contar con asesorías jurídicas con conocimientos en las aristas del ABS. 8. La creciente complejidad de desarrollos internacionales que confluyen con el CBD y el PN y requieren de una adecuada consideración para poder establecer implementaciones coherentes y sinérgicas entre los diferentes tratados. Véase al respecto lo expuesto más adelante al respecto. 9. Finalmente, algunos autores han enfatizado que el progreso limitado especialmente en cuando a los beneficios monetarios se deriva de las limitaciones estructurales de los regímenes de ABS (PIC y términos mutuamente acordados [TMA] fundamentalmente) al desconocer a los recursos genéticos como “información natural” y a las nuevas formas de investigación y desarrollo que se han generado especialmente en los últimos 20 años. Este cambio o proContracts”, en LAIRD, S. (ed.), Biodiversity and Traditional Knowledge. Equitable partnerships in practice, Earthscan, Reino Unido y Estados Unidos, 2002; CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “Elementos básicos para la negociación de contratos de bioprospección”, Documento inédito, 2004; LAIRD, S., “Biodiversity Prospecting Contract”, en REID, W. et al. (ed.), Biodiversity Prospecting. Sustainable Use of Genetic Resources, World Resources Institute, Estados Unidos, 1994; MONAGLE, Catherine, “Articles 19 and 20 of the Nagoya Protocol on Access and Benefit-Sharing - Survey of Model Contractual Clauses, Codes of Conduct, Guidelines, Best Practices and Standards”, 2013, BIBER-KLEM, Susette et al., “The tool-box Agreement on Access and Benefit-sharing for Non-Commercial Research”, Swiss Academies Report, vol. 11, nro. 3, Bern, 2016 y YOUNG, Tomme y TWEDT, Morten, “Introduction to drafting successful ABS contracts”, ABS Initiative y FNI, Alemania, 2016. (20) REID, Walter et al., “El inicio de una nueva vida”, en REID, et al. (ed.), Prospección de la Biodiversidad: el uso de recursos genéticos para el desarrollo sostenible, World Resources Institute, 1994. (21) Véase “Bioscience at the crossroads: implementing the Nagoya Protocol in a time of scientific, technological and industry change”, elaborado para la Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica, www.cbd.int). Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 115 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios fundización del paradigma científico y tecnológico no ha sido reconocido apropiadamente en la gestión del ABS (22). Con relación a la región, la implementación del PN ha enfrentado importantes retos, pero asimismo ha conllevado avances sustantivos. Al respecto se presenta el siguiente cuadro. Cuadro 1. Promulgación, reforma y desarrollo de iniciativas para establecer marcos regulatorios en ABS posteriores al Protocolo de Nagoya En términos legislativos se han promulgado con posterioridad al 2010 diversas normas en materia de ABS que —en la mayoría de los casos de forma incompleta— pretenden responder a las disposiciones del Protocolo de Nagoya y se cuenta con diversos borradores e iniciativas de regulación en curso de diseño, consulta y aprobación, entre los principales pueden destacarse los siguientes (23): - México: Basado en cuerpos legales y competencias institucionales preexistentes se han designado 6 autoridades nacionales competentes que realizan los procedimientos y toman las decisiones respectivas con base en sus marcos legales constitutivos. Existió un borrador de Ley General de Biodiversidad aprobada por el Senado en diciembre del 2017, pero que resultó finalmente archivado por la Cámara de Diputados. Se reportan arreglos de acceso, incluidos algunos de corte comercial. Véase el ABS-CHM del Protocolo de Nagoya al respecto. - Guatemala: Con fundamento en disposiciones jurídicas existentes se han otorgado permisos de acceso (notificados al ABS-CHM y convertidos en certificados de cumplimiento internacionalmente reconocidos) y se encontraba en preparación una Ley de Biodiversidad que contendría regulaciones detalladas de ABS. Recientemente (2020) se promulgó una Normativo sobre Investigadores e Investigaciones en Biodiversidad del Consejo Nacional de Áreas Protegidas (CONAP, publicación técnica 05-2020) que comprende dentro de sus procedimientos los supuestos de acceso a recursos genéticos y a conocimientos tradicionales asociados (Capítulo V). - Honduras: Se ha trabajado en un borrador de Ley de Biodiversidad que contemplaría temas relativos al PN. Adicionalmente, cuenta con disposiciones sobre investigación en áreas protegidas, vida silvestre y recurso forestal basadas en legislación general que podrían ser aplicables a aquella realizada para la utilización de recursos genéticos y bioquímicos o de conocimientos tradicionales asociados. (22) Véase al respecto RUIZ, Manuel, “An Assessment of access to genetic resources and benefit sharing (ABS) 25 years on: progress, challenges and moving forward”, ICTSD, Ginebra, 2019. (23) No se trata de una lista exhaustiva de las acciones emprendidas post-Nagoya, por lo cual se han omitido resoluciones o medidas administrativas que designan a un órgano como autoridad competente para emitir permisos u otras de similar índole, como la generación de manuales técnicos. Igualmente, en acápites posteriores de este documento se abordan medidas específicas tomadas por los países en temas particulares. Véase RUIZ, Manuel, “Acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios: marco político y normativo en Centroamérica y República Dominicana”, CCAD/GiZ, El Salvador, 2016. Finalmente, Estados como Venezuela (contenidas en su Ley de Biodiversidad) y Bolivia (reglamento específico de acceso a recursos genéticos de 1996) también cuentan con normativa de ABS y algún nivel de aplicación, pero es anterior al PN. 116 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Jorge Cabrera Medaglia - El Salvador: Ha establecido procedimientos administrativos, elaborado borradores de política nacional en la materia y una propuesta de ley promovida por una organización no gubernamental (24). Se espera contar con una reglamentación específica una vez ratificado el Protocolo de Nagoya. - Costa Rica: Con anterioridad al PN contaba con un marco regulatorio. Ha promulgado un reglamento (dec. 39.341 del 2016) para establecer el procedimiento sancionatorio en materia de ABS que prevé la Ley de Biodiversidad de 1998 y generado una plataforma electrónica para la tramitación de las diferentes solicitudes de acceso, entre otras acciones. El dec. 41.591-MINAE de mayo del 2019 reforma diferentes aspectos del marco regulatorio, buscando la simplificación de las actividades de investigación básica y docencia y aclarar los requisitos para las diferentes categorías. Ha otorgado más de 816 permisos de acceso (octubre del 2022), incluidos varios bajo la categoría de uso comercial. - Nicaragua: Si bien la ley 807 de Biodiversidad del 2012 es posterior al PN, el contenido relacionado con ABS —en general— no incorpora muchas de las innovaciones requeridas por este, posiblemente, entre otras razones, debido a que los borradores de la Ley son anteriores al PN; no se cuenta con información disponible respecto a su estado de cumplimiento. - Panamá: Se reformaron varias disposiciones de ABS de la ley 41 (General del Ambiente) por la ley 8 del 2015 y se revisó el dec. 25 del 2009 para adecuarlo al Protocolo. A la fecha el país cuenta con su tercera norma nacional en esta materia, el dec. 19 del 26 de marzo del 2019. - Colombia: Con fundamento en leyes generales, la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Naciones, resoluciones administrativas y otros instrumentos (Manuales) ha avanzado en la implementación del Sistema de ABS mediante el otorgamiento de contratos de acceso a recursos genéticos (Más de 417 de ellos 19 comerciales con fecha del 2021). - Ecuador: Con posterioridad a la adopción de Nagoya se ha emitido numerosa legislación secundaria que comprende, entre otras disposiciones de relevancia directa: el reglamento nro. 905 del 2011 sobre acceso a recursos genéticos que implementa la Decisión 391; el Acuerdo nro. 034 “Norma que regula el procedimiento para la suscripción de Contratos Marco de Acceso a Recursos Genéticos” de febrero del 2015; el Acuerdo 99 del 2012 que crea el Registro Público de Solicitantes de Acceso; y el Acuerdo Ministerial No. 024 del 9 de marzo del 2016 que regula la delegación de la firma o suscripción de los Contratos Marco al Subsecretario de Patrimonio Natural. Posteriormente se cuenta con algunos artículos generales contemplados en el Código Orgánico de Ambiente (COA) que ratifican la soberanía del Estado sobre recursos genéticos y clarifica la separación entre los derechos sobre el material biológico y los derechos sobre el material genético, se reconoce el carácter estratégico de estos y se puntualizan algunas limitaciones (arts. 72 al 74, mientras otras referencias gene- (24) AGUINADA, Sergio et. al., “Acceso a recursos genéticos y participación en los benéficos. Una propuesta de Ley consensuada para El Salvador”, FUNDE, San Salvador, 2009. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 117 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios rales pueden encontrarse en los arts. 24.7 y 30 incs. 4, 5, 6 y 10). El Código Orgánico de la Economía Social de Conocimiento, Creatividad e Innovación (COESC), bajo su Título VI regula de forma más precisa el tema de los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos y otorga nuevas competencias a la Secretaría de Educación, Ciencia, Tecnología e Innovación (SENESCYT); y el Código Orgánico Integral Penal del 2014, art. 248 (delitos contra los recursos del patrimonio genético nacional). Finalmente, por medio del dec. ejecutivo 245 del 2014 se crea el Instituto Nacional de Biodiversidad (INABIO) adscrito al Ministerio de Ambiente, el cual posee actualmente las competencias para negociar contratos de acceso con fines comerciales. En este momento se encuentran en elaboración disposiciones secundarias al COA que deberían actualizar el régimen de ABS de la norma No. 905. Se han emitido reglamentaciones al COESC que incluyen aspectos de ABS (Acuerdo nro. SENESCYT-2020-077). Se han realizado más de 350 depósitos voluntarios de conocimientos tradicionales ante la Secretaría Nacional de Propiedad Intelectual (SENADI). - Brasil: Uno de los países que ha sufrido más modificaciones a su normativa nacional primordialmente mediante la promulgación— luego de varios años de discusiones— de una ley de ABS: la nro. 13.123 del 2015 que entró en vigencia el 17 de noviembre de ese año y su reglamento el dec. 8772 del 11 de mayo del 2016. Igualmente, se han generado algunas disposiciones internas de funcionamiento de las estructuras administrativas creadas por la Ley. Adicionalmente, se han emitido otras normas entre ellas, la res. 1 del 2016 que aprueba el Modelo de Acuerdo de Transferencia de Materiales y la res. 2 del 2016 que establece Normas y Procedimientos para Modificación de los términos de Distribución de Beneficios notificados en el SisGen. Este último— el sistema electrónico previsto para el registro, notificación y autorización de las distintas actividades cubiertas por la Ley y el dec. 8772— fue oficialmente lanzado el 6 de noviembre del 2017. - Chile: En proceso de aprobación de políticas de ABS— que actúan como marcos regulatorios— para las instancias del Ministerio de Agricultura que manejan recursos genéticos. Actualmente se cuenta solo con la del Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria del 2014. También existen referencias en manuales o instrumentos de investigación en áreas protegidas. No ha sido posible aprobar una ley de acceso a recursos genéticos a pesar de varios esfuerzos de años anteriores impulsados tanto por el Ministerio de Agricultura como por el de Ambiente. Los Tratados de Libre Comercio suscritos han contemplado menciones a la biodiversidad, los recursos genéticos, la importancia de su protección, entre otros, sin precisiones prácticas. - Perú: La normativa anterior de ABS precede al Protocolo (especialmente dec. 003-2009-MINAM). Por medio del dec. supremo 019-2021-MINAM se aprueba el nuevo reglamento de acceso a los recursos genéticos y sus derivados en el país andino. Se han aprobado unos 200 contratos de acceso, de ellos 5 de tipo comercial todos estos por el Instituto Nacional de Investigación Agraria. 118 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Jorge Cabrera Medaglia - Argentina: La res. 226 del 2010 de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible constituyó el régimen de acceso a recursos genéticos y el registro de acceso a recursos genéticos (se aplica a los casos de acceso para importación y exportación de recursos genéticos y por ende su alcance es limitado, lo cual dejaría por fuera las actividades que realizan entidades científicas y otros actores con el fin de investigar recursos genéticos en el país) y el reglamento de investigación científica en parques nacionales nro. 81/2016 de mayo del 2016 contiene algunas referencias generales al Consentimiento Informado Previo (CPI) de comunidades indígenas y a la distribución de beneficios y suscripción de Acuerdos de Transferencia de Materiales en el caso de utilización comercial de los recursos genéticos. Diversas provincias han regulado parcialmente esta temática y se ha avanzado en la redacción de una propuesta de Ley de ABS. Finalmente, se promulgó la norma federal que otorga competencias a la Secretaría (hoy Ministerio) de Desarrollo Sostenible, decisión 410 del 2019 la cual deroga la decisión 226 del 2010 (25). - Uruguay: El Ministerio Vivienda, Ordenamiento Territorial y Ambiente aprobó por vía de res. 1844/2017 (noviembre del 2017) un procedimiento interino— muy general— para el trámite y resolución de posibles solicitudes de acceso. Se espera contar con una norma específica de ABS más detallada. - República Dominicana: Se aprueba la ley 333-15 Sectorial de Biodiversidad en el 2015 que contempla aspectos de ABS. Con fundamento en ella se finaliza un reglamento específico y una política nacional en esta temática (aprobados ambos por res. 0002/2018 del 15 de enero del 2018). También se cuenta con un Manual o Guía para la implementación de la normativa. Una primera experiencia de acceso con fines comerciales acordada se refiere al uso del veneno del alacrán azul para fines terapéuticos. Fuente: Elaboración propia del autor Al respecto Cabrera Medaglia caracteriza la situación de la implementación del PN en la región de la siguiente manera (26): - Cambios en la forma como se regula la investigación básica (tendencia a excluirla o simplificar trámites): Panamá, Costa Rica, Perú, Colombia, Ecuador. - Surgimiento de nuevos enfoques del ABS: Brasil, basados en el control de la comercialización más que del acceso al menos para el caso de utilización de recursos genéticos (Patrimonio Genético). - Integración de componentes relacionados con el CT indígena y la medicina tradicional en otras normas: Panamá, Venezuela, Perú. - Incremento en las capacidades de negociación de contratos, especialmente en el área comercial: Perú, Colombia, Costa Rica. (25) Véase al respecto, SILVESTRI, Luciana, “Access and Benefit Sharing in Argentina: experiencies and perpsectives”, en KAMAU, Evanson (ed.), ob. cit. (26) CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “La Implementación del ABS y del Protocolo de Nagoya en LAC: situación actual y retos legislativos y de política 3 años después de su vigencia”, GiZ, CCAD, El Salvador, 2018. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 119 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios - Búsqueda de nuevos mecanismos de monitoreo y seguimiento de los recursos genético: Perú, Costa Rica, aunque subsisten dificultades para implementar las disposiciones del PN sobre Puntos de Verificación. - Mejoras en la aplicación sinérgica de los diferentes instrumentos relacionados con ABS en particular el Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura. - Abordaje de temas emergentes (secuencias genéticas digitales, biología sintética y otros), al menos en las discusiones domésticas. III. Instrumentos y procesos internacionales relacionados con el ABS Es importante indicar que, de conformidad con el Protocolo de Nagoya, este debe aplicarse— incluyendo las medidas nacionales de implementación— de manera sinérgica con otros instrumentos internacionales. Se estipula así concepto de “apoyo recíproco” que ha sido reconocido reiteradamente en los últimos tiempos en el derecho internacional público y que se encuentra consagrado en diversos Acuerdos Ambientales Multilaterales y otros instrumentos (27). Lo anterior se explica más adelante al referirse al contenido del PN. A nivel internacional el ABS también presenta una compleja red de tratados, convenios y procesos como se observa del siguiente cuadro: Cuadro 2. Principales convenios y procesos internacionales relacionados con el ABS Comité Intergubernamental sobre Recursos Genéticos y Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Folkore de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). El Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (IGC) de la OMPI fue establecido por la Asamblea General de la OMPI en octubre de 2000 como foro para el debate y el diálogo acerca de la relación entre propiedad intelectual y los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales, y las expresiones culturales tradicionales. Se consideraba que estos temas no se encontraban dentro del ámbito de otros órganos de la OMPI. Su mandato consiste en analizar aspectos de propiedad intelectual relacionados con los recursos genéticos, el conocimiento tradicional y la protección de las expresiones culturales tradicionales o folklore. Desde entonces ha generado una importante cantidad de información e instrumentos técnicos de apoyo (estudios, guías y lineamientos, etc.) (28) (29). Entre los trabajos relevantes de la OMPI se pueden citar los siguientes: • Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Traditional Cultural Expressions – An Overview https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4504 • Traditional Knowledge and Intellectual Property https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=3858 (27) MORGUERA, Elsa et al., ob. cit. (28) Véase estos en wipo.int/tk/en/igc. (29) Véase, SYAM, Nirmalya, “WIPO negotiations for an International Legal Instrument on Intellectual Property and Genetic Resources”, South Centre, Policy Brief No 87, February 2021. 120 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Jorge Cabrera Medaglia Comité Intergubernamental sobre Recursos Genéticos y Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Folkore de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). • The WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore • Developing a National Strategy on Intellectual Property and Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Genetic Resources https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=3861 • Intellectual Property and Genetic Resources • Documenting Traditional Knowledge: A Toolkit https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4011 • Protect and Promote Your Culture: A Practical Guide to Intellectual Property for Indigenous Peoples and Local Communities WIPO FOR OFFICIAL USE ONLY https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4195 • Key Questions on Patent Disclosure Requirements for Genetic Resources and Traditional Knowledge - second edition https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4498 • Intellectual Property and the Safeguarding of Traditional Cultures – Legal Issues and Practical Options for Museums, Libraries and Archives chrome-extension://mhnlakgilnojmhinhkckjpncpbhabphi/ pages/pdf/web/viewer.html?file=https%3A%2F%2Fwww. wipo.int%2Fedocs%2Fpubdocs%2Fen%2Ftk%2F1023%2Fwi po_pub_1023.pdf • A Guide to IP Issues in Access and Benefit-sharing Agreements https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4329 Desde hace algunos años el mandato del Comité se ha puntualizado y consiste en negociar un instrumento o instrumentos para la protección efectiva de la propiedad intelectual y los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales. Para tal efecto se cuenta con documentos base (con diferente grado de avance y acuerdo) que incluyen aspectos como objetivos, principios y disposiciones operativas, entre otros, para cada uno de los diferentes tópicos. Véase https://www. wipo.int/tk/es/igc/draft_provisions.html Durante el 55º período de sesiones de la Asamblea General de la OMPI en julio del 2022, ésta decidió convocar una Conferencia Diplomática para concluir un Instrumento Jurídico Internacional relativo a la Propiedad Intelectual, los Recursos Genéticos y los Conocimientos Tradicionales Asociados a los Recursos Genéticos, sobre la base del documento WIPO/GRTKF/IC/43/5 y cualquier otra contribución de los Estados Miembros. La Conferencia Diplomática deberá celebrarse a más tardar en 2024. La Asamblea General de la OMPI también acordó una serie de actividades en el período previo a la Conferencia Diplomática, incluida una reunión extraordinaria del Comité para continuar los debates y Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 121 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios Comité Intergubernamental sobre Recursos Genéticos y Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Folkore de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). un Comité Preparatorio para establecer las modalidades de la Conferencia Diplomática. Ambas se celebrarán en el segundo semestre de 2023. De ser necesario, podría convocarse un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de la OMPI para adoptar las decisiones y los trabajos preparatorios que den lugar a la Conferencia Diplomática. Finalmente, la sesión No. 46 del Comité se realizó en marzo del 2023 en Ginebra, Suiza. Organización Mundial del Comercio (OMC) (30) La Declaración de Doha que lanza la Ronda de Negociaciones Comerciales ( párrafo 19) específicamente encomienda al Consejo del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) que al llevar adelante su programa de trabajo, incluso en el marco del examen previsto en el párrafo 3 b) del artículo 27, del examen de la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC previsto en el párrafo 1 del artículo 71 y de la labor prevista en cumplimiento del párrafo 12 de la Declaración, examine entre otras cosas, la relación entre el Acuerdo de los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la protección de los conocimientos tradicionales y el folklore, y otros nuevos acontecimientos pertinentes señalados por los Miembros de conformidad con el párrafo 1 del artículo 71. Al realizar dicha labor, el Consejo de los ADPIC se regirá por los objetivos y principios enunciados en los artículos 7 y 8 del Acuerdo sobre los ADPIC y tendrá plenamente en cuenta la dimensión del desarrollo. En la OMC se ha discutido el tema de la revelación del origen del uso de recursos genéticos o conocimientos tradicionales asociados en solicitudes de DPI, basados en el mandato establecido en Doha. Las principales posiciones de los diferentes grupos o países pueden sintetizarse la siguiente forma: • Los llamados “Amigos de la revelación” un grupo de países en desarrollo que incluye a Brasil, China, Cuba, República Dominica, Ecuador, India, Kenia, Pakistán, Perú, Tailandia, Venezuela, Zambia, Zimbague y apoyada ocasionalmente por otros países, ha expresado que el ADPIC y la CBD deben ser apoyarse mutuamente (31). Por tal razón sugieren modificar el ADPIC. Argumentan que mediante el patentamiento de recursos biológicos pueden permitirse (30) CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “Derechos de propiedad intelectual y diversidad biológica: consideraciones para América Latina”, en MARTÍNEZ PIVA, Jorge (ed.), Generación y protección del conocimiento: la propiedad intelectual, la innovación y el crecimiento económico, CEPAL, México, abril 2008. (31) Los principales impulsores de estas propuestas son el Grupo de Países Africanos mediante el documento denominado “Taking Forward the Review of Article 27.3.b of the TRIPS Agreement” y de un Grupo de Países en Desarrollo, algunos de ellos Megadiversos, encabezados por Brasil y la India (más Bolivia, Cuba, Ecuador, República Dominicana, Perú, Tailandia y Venezuela). Véase en http://docsonline.wto.org/DDFDocuments. Aunque las propuestas difieren en su lenguaje y en ciertas consideraciones legales, en general buscan introducir el requisito de la revelación del origen y la prueba de la legalidad del acceso en el sistema de patentes. Véase un resumen de las respuestas de diferentes países sobre el otorgamiento de patentes a plantas y animales o las características del sistema de protección de las variedades vegetales existentes en IP/C/W/273/Rev., febrero del 2003. 122 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Jorge Cabrera Medaglia Organización Mundial del Comercio (OMC) (30) actos de biopiratería o apropiación indebida, en detrimento del reconocimiento de la soberanía nacional establecido en el CBD. Indican además que el ADPIC no contiene elementos que aseguren el PIC de los titulares del material biológico usado en las invenciones patentadas ni que les permita a los países de origen reclamar la distribución de beneficios. Por ello este Acuerdo debe ser modificado para incluir la obligación de: a) revelar la fuente y el país de origen de los recursos biológicos y el CT utilizados en las solicitudes de patentes; b) evidencia del consentimiento informado previo obtenido de conformidad con los sistemas nacionales; c) prueba de la justa y equitativa distribución de beneficios obtenida de conformidad con los regímenes nacionales. • El Grupo Africano ha propuesto la eliminación de las patentes sobre formas de vida en el contexto del ADPIC. Igualmente afirman que debe incluirse la revelación del origen en solicitudes de DPI. • Los Estados Unidos, en alguna medida con el apoyo de Japón y otros países desarrollados, se ha opuesto a esta modificación y a incluir en la revelación del origen, por considerar que no resolvería los problemas derivados de la apropiación indebida de recursos genéticos y conocimiento tradicional y ocasionaría incertidumbre y problemas prácticos en el funcionamiento de los sistemas de DPI. Por el contrario, se muestran favorables a mejorar la calidad del proceso de otorgamiento de patentes, al establecimiento de bases de datos de búsquedas y otros mecanismos que permitan eliminar los problemas asociados a las “malas patentes”, utilizar sistemas de nulidad y revocación existentes, etc. No consideran que exista un conflicto entre el ADPIC y el CBD y por el contrario ven la solución en el fortalecimiento de las leyes de acceso y el uso de contratos como medios para evitar la apropiación indebida. • Suiza ha propuesto modificar Tratado de Cooperación de Patentes o PCT (debido a que considera a los requisitos de revelación del origen de naturaleza formal y no sustantiva) y sus regulaciones para permitir-no obligar- a los países a incluir la revelación de la fuente de los recursos genéticos en solicitudes de DPI basadas directamente en esos recursos. • La Unión Europea ha indicado su disposición a tratar el tema en la OMC, aunque considera que el foro más apropiado resulta la OMPI. Sin embargo, cabe destacar la propuesta elaborada por ésta en materia de revelación del origen o fuente de recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado en solicitudes de patentes presentada al Comité de la OMPI ( del 16 de noviembre del 2004), que en síntesis propone: un requisito obligatorio debería ser introducido para revelar el país de origen o fuente en solicitudes de patentes; el requisito aplicaría a las solicitudes nacionales, regionales e internacionales; el solicitante debe declarar el país de origen y si no es conocido, la fuente específica de la cual el inventor ha tenido acceso físico; la invención debe estar basada directamente en recursos genéticos; el requisito aplicaría en el caso de conocimiento tradicional, concepto que Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 123 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios Organización Mundial del Comercio (OMC) (30) aún requiere de mayor estudio; si el solicitante de la patente no presenta la información, a pesar de habérsele otorgado la posibilidad de remediar la omisión, la solicitud no será procesada; si la información es incorrecta o incompleta, deberían preverse sanciones efectivas, proporcionales y disuasivas, fuera del derecho de patentes; se debe introducir un procedimiento de notificación a ser realizado por las Oficinas de Patentes por ejemplo al Mecanismo de Intercambio de Información (CHM) del Convenio de Biodiversidad, con el propósito de poner en conocimiento del país de origen la respectiva solicitud. En síntesis, la Unión Europea parece dispuesta a discutir la revelación del origen —como requisito obligatorio— en solicitudes de patentes, si la información no se presenta no se daría trámite a la misma. Debe existir una relación directa entre la invención y el recurso genético. Las consecuencias de no respetarlo se ubicarán fuera del sistema de patentes. Por último, a finales de mayo del 2011 seis países, entre ellos India, Brasil y Perú, sometieron una propuesta al Consejo de ADPIC sugiriendo cambios concretos al ADPIC (un nuevo artículo 29 Bis) para apoyar la revelación del origen (32). La Comunicación (33), pretende incorporar un nuevo artículo 29 bis, cuyas principales disposiciones son: 1. El propósito consiste en establecer una relación de apoyo recíproco entre el CBD y el ADPIC. 2. Comprende los recursos biológicos y el conocimiento tradicional asociado. 3. Debe revelarse en los casos en que las solicitudes de patentes consistan (concerns), se deriven de (derived from) o hayan sido desarrolladas con recursos biológicos o conocimiento tradicional asociado. 4. Debe revelarse el país que provee los recursos o el conocimiento; de quien en dicho país fueron obtenidos; y después de una investigación razonable, el país de origen. Debe suministrarse evidencia respecto al cumplimiento con los requisitos legales aplicables del país proveedor respecto al consentimiento informado previo y la justa y equitativa distribución de beneficios derivados de la utilización de los recursos o conocimiento tradicional asociado. (32) Posteriormente el 14 de junio de ese año Noruega presentó su propia propuesta para introducir la revelación del origen. De conformidad con ésta, se trataría de un requisito obligatorio a ser introducido en el art. 29 del ADPIC; se debe revelar el país proveedor y de ser posible el país de origen de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, este último, aunque no tenga conexión con los recursos genéticos. Si el país exige el consentimiento informado previo para otorgar el acceso, se debe comprobar el cumplimiento con dicha legislación o bien declarar que esta no existe. En caso de no revelar el origen en la solicitud esta no se procesaría; en caso de que la patente hubiera sido otorgada, la no revelación no sería causa de nulidad de la patente, pero deben establecerse otras sanciones. Por último, se indica que este requisito debe ser compatible con el Tratado de la FAO (Sistema Multilateral de Acceso). (33) WT/GC/W/564, de fecha 31 de mayo del 2006. 124 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Jorge Cabrera Medaglia Organización Mundial del Comercio (OMC) (30) 5. Las Partes debe requerir al solicitante complementar o corregir la información descrita anteriormente si éste tuviere conocimiento de nueva información. 6. Los Miembros deben publicar la información revelada conjuntamente con la publicación de la solicitud o el otorgamiento de la patente. Lo mismo se dispone en el caso de la información proveída para complementar o corregir la inicialmente revelada. 7. Igualmente, las Partes deben prevenir el procesamiento de la patente o su otorgamiento o revocar o declarar no ejecutable la patente cuando el solicitante no haya cumplido con las obligaciones de revelación comentadas o cuando haya suministrado información falsa o fraudulenta. A la fecha no existen mayores variaciones en este tema en las conversaciones y negociaciones actuales del ADPIC. Organización Mundial de la Salud (OMS) La Organización Mundial de la Salud trabaja en temas vinculados con los patógenos (virus) que constituyen recursos genéticos bajo el CBD y el PN, así como en medicina tradicional. Esta Organización aprobó en el 2011 un “Marco para el intercambio de virus de influenza y acceso a vacunas y otros beneficios” (34) (conocido como el PIPF por sus siglas en inglés) que ha desarrollado diferentes instrumentos y mecanismos de distribución de beneficios que han sido relativamente exitosos. En este momento este Marco se encuentra bajo estudio con el propósito de eventualmente ampliar su cobertura y también se negocia un Acuerdo para prevenir las Pandemias que tendría implicaciones sobre temas de ABS relacionados con patógenos (35). Asimismo, se están revisando las Regulaciones Sanitarias Internacionales. Entre los aspectos a ser incluidos en el futuro tratado de interés para el ABS se encuentra el intercambio de virus y sus condiciones (también elementos de propiedad intelectual para medicinas y tratamientos, pero es constituye un punto distinto). Véase: https://healthpolicy-watch.news/pandemic-treaty-zerodraft-proposes-who-gets-20-of-products/ Especialmente el Artículo 10 se refiere al tema del sistema de acceso y distribución de beneficios derivados de los patógenos y sus secuencias genéticas (febrero del 2023). chrome-extension://mhnlakgilnojmhinhkckjpncpbhabphi/pages/pdf/web/viewer.html?file=https%3A%2F%2Fapps.who. int%2Fgb%2Finb%2Fpdf_files%2Finb4%2FA_INB4_3-en.pdf (34) El Marco pretende establecer un sistema para distribuir beneficios de manera multilateral (incluyendo mediante el acceso a vacunas y otras modalidades) y regular el adecuado flujo y transferencia de virus para investigación y desarrollo. Sobre el texto del mismo véase who.int/gb/ebwha/pdf_files/WHA64/A64­­_R5-en-pdf. Véase sobre este aspecto WILKE, Marie, "The World Health Organization´s Pandemic Influenza Preparedness Framework as a public health resources pool", en KAMAU - WINTER (eds.) ob. cit. (35) Véase una descripción actualizada de las labores de la OMS relativas a recursos genéticos, secuencias genéticas y otros en el documento elaborado por la secretaria del Convenio sobre la Diversidad Biológica denominado: Cooperación con otros Convenios, Organizaciones e Iniciativas Internacionales, CBD/NP/MOP/4/8 octubre del 2022. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 125 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios Organización Mundial de la Salud (OMS) Por su parte, el Protocolo de Nagoya dispone que se deberá “prestar atención” a la “labor o las prácticas en curso útiles y relevantes” con arreglo a dichos instrumentos internacionales pertinentes, a condición de que estos apoyen y no se opongan a los objetivos del Convenio y del Protocolo. Esta frase en particular ha sido criticada por la falta de certidumbre legal representa y la inusual referencia en derecho internacional a estas prácticas (36). Sin embargo, resulta importante considerar cuáles podrían ser algunas de estas prácticas útiles y relevantes derivadas de instrumentos y organizaciones de interés que deben ser objeto de atención. Debe indicarse que esta disposición únicamente obliga a prestar debida atención a éstas- las cuales no precisa- sin que ello conlleve desde el punto de vista legal tener que tomar ninguna acción específica quedando a discreción del país la forma como estas prácticas y labores son consideradas (posiblemente como fuente de información o insumos) en los procesos nacionales de toma de decisiones sobre materias relacionadas con el Protocolo. Algunos han indicado que el PIPF podría ser conceptualizado como otro instrumento internacional especializado (37) en ABS (limitado al caso del virus H5N1 y otros virus de influenza) o bien que puede ser reputado como una práctica o labor útil desarrollada por la Organización Mundial de la Salud. En principio, debido a su naturaleza jurídica -no se trata de un tratado internacional- parece más adecuado considerarla bajo este último supuesto, pero este constituye un tema no resuelto en el marco del PN. En marzo del 2020 la OMS aprobó la denominada “La hoja de ruta para la investigación coordinada: el nuevo coronavirus 2019”, la cual en su contenido refleja esta preocupación al indicar que los materiales del virus, las muestras clínicas y los datos asociados deberían ser rápidamente intercambiados para fines de investigación pública y que un justo y equitativo acceso a todos los productos médicos e innovaciones que son desarrolladas utilizando esos materiales deberían formar parte de esa distribución. La Hoja de Ruta reconoce que el acceso a dicho beneficios resulta crítico. Por último, la OMS ha realizado diversos estudios y análisis sobre las implicaciones del Protocolo de Nagoya sobre el intercambio de virus y de las Secuencias Genéticas Digitales (38). (36) Cfr TVEDT, Morten – RUDUNKO, Olivier, “The Functionality of an ABS Protocol”, FNI, Oslo, 2010 quienes critican la falta de certeza derivada de esta disposición que califican como un “blanco en movimiento.” (37) Sobre el concepto de instrumento especializado, ver “Study into Criteria to Identify a Specialized International Access and Benefit-Sharing Instrument, and a Possible Process for its Recognition” (UN Doc. UNEP/CBD/SBI/2/ INF/17). (38) Véanse los estudios de la OMS sobre las implicaciones del Protocolo de Nagoya y la información genética digital incluyendo las recomendaciones del Grupo de Trabajo encargado de revisar el PIPF en www.who.int. 126 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Jorge Cabrera Medaglia Tratado International de Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (39) (TI o TIRFAA). El Tratado Internacional es el instrumento internacional aplicable al acceso y distribución de beneficios de un conjunto de recursos genéticos incluidos en el denominado Sistema Multilateral de Acceso del mismo, que comprende 64 cultivos (incorporados en el Anexo I). Estos cultivos fueron introducidos sobre la base de la interdependencia y la seguridad alimentaria y su acceso y transferencia se rigen por un Acuerdo Estandarizado de Transferencia de Materiales (AETM) y cuyos beneficios (monetarios) están predeterminados y se encauzan a un Fondo manejado por el Tratado para apoyar proyectos que promuevan la conservación y utilización sostenibles de los recursos genéticos especialmente por agricultores de países en desarrollo. La hipótesis de los esquemas legales vigentes de ABS (el único a la fecha sería el TI, aunque no se mencione expresamente) se regula en el párrafo 4 del artículo 4 del PN. Existen tres aspectos de interés acá derivados del artículo 4.4 del Protocolo: Primero, se aclara que el PN es el instrumento para aplicar las disposiciones sobre ABS del Convenio, otorgándosele un papel central y preponderante. En segundo lugar, a diferencia de los párrafos anteriores se establece que el instrumento especializado de ABS debe estar en consonancia con (y no apoyar al) y no oponerse a los objetivos del CBD y del Protocolo (la justa y equitativa distribución de beneficios siendo el principal de ellos). Este puede constituir un claro indicativo de que el acuerdo especializado —en este caso el TI— puede contener enfoques diferentes al del PN, los cuales deben ser al menos consistentes con él. Por último, en dichos casos el Protocolo no aplicará a la Parte que también sea miembro del instrumento especializado (40), pero únicamente respecto a los recursos genéticos específicos cubiertos por el instrumento especializado y para los fines del mismo (en este caso la alimentación y la agricultura). De esta manera no se trata de una excepción irrestricta, sino que encuentra acotaciones para ser utilizada por los países. De cualquier forma, sujeto a algunas precisiones conceptuales y legales, resulta evidente de la lectura del PN que este permite sustentar el funcionamiento del Sistema Multilateral de Acceso (SML) del TI y conllevaría para los países que (39) CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “Direct Treaty Implementation the case of the International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture”, CISDL Paper, Montreal 2016; HALLEWOOD, M. - LAPEÑA, I. - LÓPEZ, I. - CABRERA MEDAGLIA, J. et al., “A decision making tool to implement the MLS of the International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture”, Bioversity International, Rome, 2018; y CABRERA MEDAGLIA, Jorge y otros, “Comparative Study of the Nagoya Protocol, the Plant Treaty and the UPOV Convention: The Interface of Access and Benefit Sharing and Plant Variety Protection”, Centre for International Sustainable Development Law, Montreal, 2019. (40) El punto deviene particularmente relevante pues el TI tiene 150 Partes y el CBD 195. Por lo tanto, un conjunto de países (entre ellos, México) no son partes del TI. En principio ellos aplicarían el régimen y enfoque bilateral del PN y del CBD, a menos que hayan decidido —por una consideración estrictamente nacional, sin estar obligados a ello— dar un tratamiento diferente a los RFAA. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 127 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios Tratado International de Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (39) (TI o TIRFAA). sean miembros de ambos instrumentos proceder a crear u otorgar el suficiente “espacio legal” para el funcionamiento de este régimen especial de ABS, a condición de respetar las consideraciones puntuales del propio artículo 4.4. En resumen, el artículo 4 inciso 4 estable la prevalencia del TI entre países que sean Parte de este y del PN, bajo ciertas condiciones y limitaciones: a) para los recursos cubiertos por el instrumento especializado; b) para las Partes de ambos instrumentos (por ejemplo, un país no parte del TI aplicará las reglas del CBD y del PN a menos que el diseño nacional de sus medidas de ABS brinde un tratamiento para los RFAA diferente basado una valoración propia); c) para el propósito del citado instrumento (alimentación y agricultura en este caso). Por ende, son críticos para la adecuada implementación del TI en armonía con el PN los siguientes aspectos: d) Determinar con precisión los recursos genéticos cubiertos por el TI (en su condición de instrumento especializado de ABS). e) Identificar las autoridades nacionales/entidades responsables de firmar los ANTM que en la práctica serán quienes otorguen el acceso facilitado y transfieran los recursos genéticos con el propósito de mejorar el intercambio de información, la colaboración y cooperación con las autoridades de ABS del país y para facilitar la creación de un clima de confianza entre los respectivos encargados de la operación nacional del ABS (41). f ) Desarrollar disposiciones adecuadas en las medidas nacionales a ser puestas en práctica para implementar Nagoya para dotar de “espacio legal” a la correcta implementación del TI (mediante excepciones u otras formas). La manera como este espacio legal ha funcionado ha sido mayoritariamente mediante el establecimiento de excepciones al marco jurídico de ABS de distinto alcance (Perú, Ecuador, Bután, Australia y Uganda son ejemplos de ello); previendo la emisión de futuras regulaciones específicas ( Noruega y Costa Rica); y aplicando en general, las disposiciones del TI de manera directa en el ordenamiento legal a ser automáticamente recibidas del derecho internacional, al menos mientras no exista un impedimento legal para hacerlo. Pocos países, como España, han emitido legislación específica para regular el acceso a los RGAA (decreto No. 429/2020). g) Prestar atención a las prácticas y labores útiles y pertinentes de instrumentos y organizaciones, como, por ejemplo, aquellas desarrolladas para implementar el SML. En todo caso la obligación de prestar atención no conlleva ejecutar (41) HALLEWOOD et al op cit, 2013 presentan el ejemplo de Canadá donde una sola instancia sería la encargada de tramitar las solicitudes y firmar los ANTM. No obstante, en este caso debe indicarse que en dicho país este constituye la única instancia que posee RG que cumplen los requisitos de estar bajo la administración y el control de las Partes. 128 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Jorge Cabrera Medaglia Tratado International de Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (39) (TI o TIRFAA). ninguna acción legal particular o integrarlas en las medidas nacionales de ABS. h) Finalmente, cualquier interpretación normativa debe realizarse con el fin de que ambos instrumentos se apoyen recíprocamente. Debe indicarse que la Quinta Reunión del Órgano Gubernativo del Tratado Internacional (42) celebrada en el 2013 estableció un Grupo de Trabajo Intersesional para Mejorar el Funcionamiento del SML, para incrementar el Fondo de Distribución de Beneficios y que eventualmente podría ampliar la lista de cultivos cubiertos por el Sistema Multilateral que se encuentran en el Anexo I del Tratado. Entre los aspectos explorados se encuentran la creación de un mecanismo de pagos (porcentajes basados en comercialización) mediante la suscripción al Sistema (independientemente de qué se generen productos derivados de muestras o materiales recibidos del Sistema, siempre que sean variedades pertenecientes a los cultivos a los cuales se suscribió, sea para todos los cultivos del Anexo I o para algunos de ellos); la modificación del Acuerdo Estandarizado de Transferencia de Materiales para incorporar los principales elementos del esquema, incluidos los relativos a la distribución de beneficios; y la posible ampliación (y los requerimientos y opciones legales asociados) del Anexo I para incluir más cultivos para fines de alimentación y agricultura. No fue posible aprobar en la Octava Reunión del Órgano Gubernativo estas propuestas. La última sesión del mismo (Novena, 2022) retomó el proceso para el mejoramiento del SML. El Órgano Rector restableció el Grupo de trabajo especial de composición abierta para mejorar el funcionamiento del Sistema multilateral, que se basará en la labor realizada anteriormente. El Grupo de trabajo se propone celebrar al menos una reunión antes de la décima reunión del Órgano Rector. La reunión GB-10 está programada tentativamente para celebrarse del 20 al 25 de noviembre de 2023. El Órgano Rector pidió a los Copresidentes del Grupo de trabajo que estructuraran el proceso para prestar una pronta atención a las cuestiones clave, incluida la información digital sobre secuencias de recursos genéticos (DSI). Asimismo, deberán informar a la GB-10 sobre los progresos realizados y por cualquier otra orientación sobre la continuación del proceso. Asimismo, adoptó otras decisiones con respecto a las DSI en el contexto de las deliberaciones del programa de trabajo plurianual del TIRFAA. Véase www.plantreaty.com (42) Cfr. http://planttreaty.org. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 129 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios Negociaciones de un Instrumento Internacional Legalmente Vinculante para la conservación y el uso sostenible de la Biodiversidad Más Allá de Toda Jurisdicción Nacional bajo la Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar. Se realizaron cinco reuniones de la Conferencia Intergubernamental de Negociación sobre un instrumento internacional jurídicamente vinculante en el marco de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativo a la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica marina de las zonas situadas fuera de la jurisdicción nacional, convocada de conformidad con la resolución 72/249 de la Asamblea General de Naciones Unidas. Su mandato incluyó desde su inicio la como un componente esencial la distribución de beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos marinos. En marzo del 2023 finalmente el Grupo de Negociación acordó el borrador del Acuerdo Internacional que aún se encuentra pendiente de adopción formal (a realizarse en junio del 2023), incluidos artículos sobre RG marinos, DSI y distribución de beneficios, Parte II del texto aprobado. Véase https://view.officeapps.live.com/op/view.aspx?src=https%3A%2F%2Fwww. un.org%2Fbbnj%2Fsites%2Fwww.un.org.bbnj%2Ffiles% 2Fdraft_agreement_advanced_unedited_for_posting_v1.docx& wdOrigin=BROWSELINK Comisión de Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO. Por su parte, la Comisión de Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura establecida por la FAO en 1983, también podría jugar un papel importante a la luz de este inciso del artículo 4 del PN. Originalmente se concibió para tratar aspectos relacionados con los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, pero su mandato fue ampliado en 1995 para comprender los componentes de la biodiversidad para la alimentación y la agricultura. Asumió la tarea de revisar el Compromiso Internacional de Recursos Fitogenéticos y servir de foro para las negociaciones que concluyeron con el Tratado sobre los Recursos Fitogenéticos para la para Alimentación y la Agricultura. Igualmente, la Comisión ha venido realizando diversos trabajos y preparando documentos técnicos en materia de recursos genéticos con un enfoque sectorial (43): animales, forestales, acuáticos, microbianos, etc. incluyendo temas de ABS. En el 2011 ésta decidió la creación de un Grupo de Trabajo sobre ABS cuya reunión tuvo lugar en Noruega en setiembre del 2012 (44). La Comisión en su sesión de abril del 2013 acordó crear un Grupo de Expertos Técnicos y Legales para, entre otros aspectos, asesorar a los distintos Grupos de Trabajo en materia de ABS y colaborar en la redacción de un Borrador de Elementos en materia de ABS para los diferentes subsectores de la alimentación y la agricultura. Asimismo, determinó que resulta prematura la negociación de posibles instrumentos internacionales vinculantes para otros sectores de la alimentación y la agricultura (animales, forestales, etc.). (43) La Comisión preparó diferentes estudios técnicos sobre el acceso y uso de recursos genéticos en distintos sectores (animal, acuático, forestal, etc.). Estos se encuentran disponibles en www.fao.org/nr/cgrfa/es/. Véase además el Background Document No. 59 “Access and Benefit Sharing for Genetic Resources for Food and Agriculture: current use and Exchange practices, commonalities, differences and user community needs”. Report from a Multi-stakeholder Expert Dialogue, Julio del 2011 disponible en el sitio web referido. (44) Ver Informe Final del Grupo, documento CGRFA/WG-ABS-1/12/report disponible en el sitio indicado en la nota anterior. 130 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Jorge Cabrera Medaglia Comisión de Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO. El Grupo en el 2014 elaboró los Elementos para facilitar la aplicación nacional de acceso y distribución de beneficios en los diferentes subsectores de los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura (conocidos como los Elementos de ABS). La Comisión en su Quinta Reunión ordinaria acogió con satisfacción los mismos e invitó a los países a examinar, así como a utilizar, dichos Elementos, según proceda, y a informar sobre su utilización. Orientaciones similares han sido emanadas de la Conferencia de la FAO en su 39 período de sesiones y del COP XIII del CBD en Cancún. En su Sesión No. 16 la Comisión decidió continuar con el proceso de elaboración de notas explicativas que describan las características distintivas y prácticas específicas de los diferentes subsectores de los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura, como complemento a los Elementos a ser preparados por el Grupo de Expertos Técnicos y legales y acordó la realización de una serie de actividades al respecto incluyendo talleres, peticiones de información en esta materia y su respectiva compilación, entre otros (45). Igualmente, en reuniones posteriores se han encargado estudios actualizados de los enfoques legislativo, administrativo y de políticas existentes, incluyendo las mejores prácticas, del ABS para los diferentes subsectores de los RGAA y el conocimiento tradicional asociado a los RGAA que poseen los pueblos indígenas y las comunidades locales, una evaluación de la utilidad de los Elementos de ABS aprobados anteriormente y ha continuado debatiendo sobre el tema del DSI. Unión Internacional para la Protección de las Nuevas Variedades de Plantas (UPOV) (46). La UPOV norma sobre una forma de propiedad intelectual que hace uso de recursos genéticos para la generación de sus productos protegibles mediante los llamados derechos del obtentor (47). El tema de los RG y el ABS ha sido tratado en varias reuniones de la UPOV, así como los derechos de los agricultores al reuso de semillas. En algunos países los derechos de obtención vegetal son considerados como un Punto de Verificación bajo el Protocolo de Nagoya o al menos son empleados para monitorear el acceso legal al material genéticos contenido en una nueva variedad vegetal a ser protegida (Ecuador) (48). (45) Cfr la Decisión IV de la sesión no 16 disponible en www.fao.org/nr/cgrfa/es/ (46) Cfr. CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “The relationship between the Access and benefit sharing International Regimen and other international instruments: The World Trade Organization and UPOV”, Sustainable Development Law and Policy, American University, Washington, Vol. X, Issue 3, Spring, 2010 y CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “The Political Economy of an International ABS Regime Negotiations”; Issue paper No.2, ICTSD, Switzerland, 2010. (47) Sobre la relación entre la UPOV, el TI y el PN se sugiere revisar, CABRERA MEDAGLIA, Jorge et al, “A comparative study pf the Nagoya Protocol, the Plant Treaty and the UPOV Convention: the interface between ABS and Plant Variety Protection”, CISDL, Montreal, enero del 2019. (48) En noviembre del 2021 la Corte Suprema de Honduras, declaró inconstitucional de la Ley de Protección de las Obtenciones Vegetales No. 21-2012 argumentando su incompatibilidad con instrumentos relacionados con derechos humanos, incluido el derecho a la alimentación. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 131 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios Unión Internacional para la Protección de las Nuevas Variedades de Plantas (UPOV) (46). Con respecto a los RG, el Consejo de la UPOV se ha pronunciado de la siguiente manera: “Posición del Consejo de la UPOV sobre el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios en materia de DOV (Adoptado por el Consejo de la UPOV en su sesión No 37 del 23 de octubre del 2003). Acceso a recursos genéticos: El acceso a los recursos genéticos constituye un elemento clave para el progreso en materia de fitomejoramiento. La excepción del fitomejorador refleja la posición de que la comunidad de mejoradores del mundo necesita el acceso a todas las formas de material para mantener el mayor progreso en materia de fitomejoramiento y por ende para maximizar el uso de los recursos genéticos para el beneficio de la sociedad. Revelación del origen: el fitomejorador usualmente debe, en el cuestionario técnico que acompaña a la solicitud de protección, proveer información sobre el origen genético de la variedad. UPOV fomenta informar sobre el origen del material genético de usado en la creación de la variedad cuando facilite el examen de la misma, pero no acepta la revelación del origen como una condición adicional de protección. El Convenio requiere la protección tratándose de variedades que sean nuevas, homogéneas, estables y distintas y que posean una denominación y no permite requerimientos adicionales. En algunos casos puede ser impráctico o difícil identificar el origen exacto del material genético empleado. La revelación del origen no debe ser introducida como condición para la protección de las variedades, sin perjuicio de hacerlo en legislación separada. Consentimiento Informado Previo: UPOV fomenta el principio de transparencia y comportamientos éticos en materia de la legalidad del acceso al material genético, incluyendo la prueba del consentimiento informado previo y por ende el acceso al material genético debe realizarse de conformidad con el marco legal del país de origen. Sin embargo, la Convención requiere que el derecho del fitomejorador no esté sujeto a ninguna otra condición que aquellas requeridas para la protección (art 5 de UPOV 1991). Adicionalmente, se considera que las autoridades competentes no están en la mejor posición de verificar si el acceso al recurso genético ha tenido lugar de conformidad con la legislación aplicable en el país de origen del recurso. Distribución de beneficios: UPOV estaría preocupada si se establecieran mecanismos para asegurar la distribución de beneficios derivados del acceso a recursos filogenéticos usados en una nueva variedad. Inclusive, tal obligación sería incompatible con la excepción del fitomejorador que no requiere que los actos de mejoramiento realizados en otras variedades sean sujetos a restricción y los titulares de las variedades iniciales no están sujetos a ninguna compensación, excepto en el caso de variedades esencialmente derivadas. Tal requerimiento puede traer consigo que los mejoradores no busquen proteger sus variedades o desarrollar las mismas. 132 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Jorge Cabrera Medaglia Unión International para la Protección de las Nuevas Variedades de Plantas (UPOV) (46). Agricultores de subsistencia: La UPOV contiene una excepción que permite la realización de actos de naturaleza no comercial y actos realizados en privado, los cuales están excluidos del alcance de los derechos del obtentor. Reúso de semillas: el reuso de semillas es un mecanismo opcional de distribución de beneficios previsto en el Convenio. Sin embargo, tal provisión está sujeta a límites razonables y requiere la salvaguarda de los legítimos intereses del obtentor. Por ejemplo, ciertos países aplican la excepción solamente a ciertas especies o limitan su aplicación según el tamaño de la propiedad o el nivel de producción. Acceso y DOV: la legislación de acceso a recursos genéticos y los derechos de obtención vegetal persiguen diferentes objetivos, poseen distintos ámbitos de aplicación y requieren diferentes estructuras para administrarlas y monitorearlas, se considera apropiado incluirlas en legislación diferente, aunque las normativas deben ser compatibles y se apoyarse recíprocamente”. Finalmente, se han realizado algunos talleres y actividades relacionadas con el alcance de los derechos del agricultor. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales configuran un tratado de gran interés en la región especialmente por sus obligaciones relacionadas con la consulta indígena. El Convenio posee disposiciones relativas a la consulta previa, los derechos sobre las tierras y territorios, derecho propio o consuetudinario y los conocimientos tradicionales (referidos como la propiedad intelectual). Su estándar para la protección de los derechos de los pueblos indígenas ha sido reconocido ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (49). Acuerdo de Escazú Luego de poco más de 4 años de intensas negociaciones sobre el contenido y naturaleza del instrumento en marzo del 2018 en Escazú, Costa Rica, los Estados de la región adoptaron el denominado Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, conocido como el "Acuerdo de Escazú" por haberse adoptado en esta ciudad costarricense. El instrumento contó con una importante y significativa participación de la sociedad civil comprendido el sector privado y otros actores durante todo el proceso mediante mecanismos innovadores y eventualmente replicables para otras iniciativas regionales o multilaterales. Es considerando un tratado de primer orden/nueva generación para la defensa del ambiente y para la democracia y multilateralismo ambiental en el mundo entero. No se trata de un acuerdo ambiental solamente, sino de un texto de derechos humanos. Fue abierto para su firma en setiembre del 2018 en la sede de las Naciones Unidas. (49) Véanse los diferentes estudios y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos de los pueblos indígenas en Corte Interamericana de Derechos Humanos - ¿Qué es la Corte IDH? Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 133 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios Acuerdo de Escazú El Acuerdo desarrolla de forma amplia los derechos de acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en temas ambientales y resulta el primero a nivel mundial en establecer medidas para la protección de los "defensores de derechos humanos ambientales" en consonancia con lo recomendado por diversos Relatores Independientes de Derechos Humanos, en momentos que los cuales se registra un incremento en las amenazas y agresiones a los mismos en nuestra región. Es considerando un tratado de nueva generación para la defensa del ambiente y los derechos humanos que regula detalladamente estos mecanismos procedimentales que por su carácter transversal impactarán en casi todas las áreas del desarrollo humano y del derecho (50). Tiene como objetivo garantizar la implementación " plena y efectiva" de los derechos de acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, contribuyendo a la protección del derecho de cada persona y las generaciones presentes y futuras a vivir en un ambiente sano y al desarrollo sostenible. Se reconocen estos derechos ambientales y más importante aún se establecen instrumentos para hacerlos realidad. El Tratado reconoce derechos ambientales y más importante aún establece mecanismos específicos para llevarlos a la práctica. Se prevé expresamente que su implementación e interpretación deberá guiarse por una serie de principios entre ellos: la igualdad y no discriminación; transparencia y rendición de cuentas; no regresión y progresividad; prevención; precaución; equidad intergeneracional; máxima publicidad; soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales; y pro persona. Se realiza además especial mención de las necesidades de los grupos o personas más vulnerables. La Comisión Económica para América Latina ha preparado una Guía de Implementación, del 2022 chrome-extension:// mhnlakgilnojmhinhkckjpncpbhabphi/pages/pdf/web/ viewer.html?file=https%3A%2F%2Fwww.cepal.org%2Fsit es%2Fdefault%2Ffiles%2Fnews%2Ffiles%2F21-00642_pfcwhite_paper-escazu_guia_de_implementacion.pdf Recientemente entró en vigencia (abril del 2022) y marzo del 2023 ha sido ratificado por 15 paises y se han celebrado dos Conferencias de las Partes (en Chile 2022 y Argentina 2023). En temas de ABS es de interés por sus mecanismos de acceso a la información (aunque se refiere mayoritariamente a aquella de naturaleza pública), participación y acceso a la justicia en materia ambiental. Así, por ejemplo, se complementa con las disposiciones del CBD y del PN. Los procedimientos de consentimiento informado previo (o previo libre e informado) son consistentes y reflejan los previsto en (50) Véanse las diferentes publicaciones sobre la normativa nacional en las temáticas cubiertas por el Acuerdo de Escazú en Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe | Comisión Económica para América Latina y el Caribe (cepal.org) 134 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Jorge Cabrera Medaglia Acuerdo de Escazú el Acuerdo de Escazú sobre participación (artículo 7). Igualmente, en casos de incumplimientos a la legislación de ABS o inclusive contratos, serían relevantes los artículos sobre acceso a la justicia (artículo 8), que deberían ser observados por los Estados y de esta forma permitir el uso de los sistemas jurídicos para resolver conflictos derivados de la normativa de acceso a recursos genéticos. No obstante, en específico para el caso del ABS, el instrumento legal a ser aplicado estaría constituido por el consentimiento previo, libre e informado contemplado en los regímenes de ABS. Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas, de los Derechos de los Campesinos y otros Trabajadores de las Zonas Rurales (51) y la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas Las tres contemplan disposiciones sobre los derechos de los pueblos indígenas o campesinos sobre sus conocimientos tradicionales y su propiedad intelectual, entre otros, relevantes para el ABS. Acuerdos de Libre Comercio Por razones de tiempo no es posible explorar este aspecto acá, pero varios países de la región han negociado acuerdos de comercio o asociación con otros Estados o regiones (EFTA, Unión Europea, China, Estados Unidos), en los cuales se contempla —de forma más o menos exhortativa o mandatoria y con alcance diferente— mecanismos o llamados a mejorar la relación y vínculos entre biodiversidad, recursos genéticos y conocimientos tradicionales, el CDB y el PN y el comercio regulado en ellos (52). Fuente: Elaboración propia con base en diferentes fuentes de información. IV. Recomendaciones para mejorar la implementación del ABS a nivel regional A partir de los resultados de la investigación es posible suministrar un conjunto de recomendaciones a nivel regional y para los países con el propósito de mejorar el diseño institucional, la implementación de marcos legales, la negociación y adopción de contratos o acuerdos de distribución de beneficios y sus impactos sociales, ambientales, económicos y potenciar la bioeconomía. (51) Véase en particular sobre esta Declaración, PACHECO, Natalia - ROSALES, Luis, “The United Nations Declaration on the Rights of Peasants and other People Working in Rural Areas: One step forward in the promotion of human rights of the most vulnerable”, South Center, Ginebra, noviembre del 2020. (52) Para un análisis histórico de estas tendencias véase, VIVAS, David - OLIVA, María Julia, “From a risk to an opportunity. The evolution of intellectual property and biodiversity in recent North-South free trade agreements” en WERTH, Alexander (ed), Triggering the synergies between intellectual property rights and biodiversity, GIZ, Germany, 2010 y CABRERA MEDAGLIA, Jorge: “ABS, Biodiversity and FTA´s: implications for access and benefit sharing negotiations”; Geneva, ICTSD, Trade Biores Review, No. 3, March 2008, una versión más amplia fue publicada en Asian Biotechnology and Development Review, Vol. 10, No 3, July, 2008, India y CABRERA MEDAGLIA, Jorge, “Derechos de propiedad intelectual y diversidad biológica: consideraciones para América Latina”, en MARTÍNEZ PIVA, Jorge (ed.), Generación y protección del conocimiento: la propiedad intelectual, la innovación y el crecimiento económico, CEPAL, México, abril 2008. Veáse además para complementar RUKUNDO, Olivier - CABRERA, Jorge, Chapter 28: “Investment Promotion and Protection in the UNCBD: An Emerging Access and Benefit Sharing Regime”, in Sustainable Development in International Investment Law, Newcombe, Andrew et al (eds), Kluwer International, 2011. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 135 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios Algunas reflexiones y conclusiones generales son las siguientes: - La implementación de los marcos legales de ABS bajo las reglas generales del CBD y de forma específica del Protocolo de Nagoya ha sido más lenta y difícil de lo esperado. Si bien el PN ha sido un importante catalizador de nuevas disposiciones jurídicas, aún restan una cantidad de países por diseñar y aprobar sistemas regulatorios. Estas dificultades pueden deberse a distintos factores tales como voluntad política y prioridades nacionales, visión reducida del ABS como parte de una nueva forma de economía de la biodiversidad, capacidades técnicas limitadas, recursos financieros escasos (a pesar de las oportunidades de acceso a financiamiento de fuentes globales como el GEF o de cooperación bilateral de diversa índole), complejidad de procesos de consulta a interesados, especialmente pueblos indígenas y comunidades locales. Parece que las confrontaciones ideológicas toman menos fuerza si bien este es un aspecto difícil de documentar. - La construcción de sistemas de ABS en general ha sufrido de problemas relacionados con los procedimientos y requisitos para obtener el consentimiento informado previo, la negociación de términos mutuamente acordados, la capacidad de monitorear y dar seguimiento adecuado a los términos de los contratos, permisos y autorizaciones emitidas por las autoridades nacionales competentes y por deficiencias en la adecuada coordinación interinstitucional (traslape de competencias e intervención de otras entidades en el proceso de ABS además de las ANC). Como se indicó al inicio de este documento el sector de investigación básica y algunas empresas privadas aún se quejan de las dificultades para cumplir adecuadamente con la normativa. - El ámbito de aplicación de los sistemas legales, continúa presentado barreras para los tomadores de decisores y la empresa privada o instituciones públicas involucradas en actividades de investigación y desarrollo relacionadas con los recursos genéticos. Subsisten zonas poco claras en casos de uso de recursos genéticos en los cuales se denota poca o nula investigación y desarrollo (se emplean como insumos o productos finales), en casos como los ingredientes naturales, alimentos, aceites esenciales, nutraceúticos, plantas medicinales como tales, entre otros. 136 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL - La coordinación entre las instituciones participantes en el ABS, especialmente las ANC y el adecuado deslinde de las competencias resultan de imperiosa resolución para avanzar la implementación de los marcos legales. Deficiente certeza en ocasiones ha impedido o dificultado la toma de decisiones y alargado los tiempos y plazos de respuesta ante la inacción de las autoridades nacionales, mientras se resuelven cuestionamientos asociados a las competencias o intervención de otras entidades proveyendo criterios técnicos necesarios. - La capacidad de negociación de acuerdos o contratos de ABS se ha incrementado en los últimos años, pero permanecen problemas especialmente con aquellos de carácter comercial y con la valoración y establecimiento de los beneficios monetarios. Posiblemente, debido a lo anterior, algunos países han tendido a fijarlos previamente, como ocurre en la región con las disposiciones jurídicas más recientes de Panamá, Perú y Brasil. En principio ello podría facilitar los procesos de toma de decisiones. - La simplificación de los procedimientos, requisitos y la claridad y certeza legal para los usuarios son decisivos para mejorar la aplicación de los marcos legales de ABS, incluyendo la reducción de los tiempos de respuesta. - La aplicación sinérgica del ABS con otros instrumentos nacionales e internacionales continúa siendo un elemento clave, especialmente el Tratado Internacional de la FAO y los posibles resultados de procesos en curso de la Organización Mundial de la salud y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. A lo anterior se suma el finalizado instrumento internacional sobre Alta Mar, que incorpora un acápite de distribución de beneficios sobre recursos genéticos marinos y aborda las secuencias de información digital (DSI, siglas en inglés). - El incremento de las experiencias exitosas de ABS es notable en la región, pero su sistematización es incompleta o proviene de terceros o de los propios interesados (considerando por supuesto la confidencialidad de determinados aspectos), y no de las ANC. Ello dificulta compartir buenas prácticas y lecciones aprendidas entre los países de la región. Jorge Cabrera Medaglia - Los marcos regulatorios, excepto el brasileño, se caracterizan por partir de la existencia de solicitudes de acceso, obtención del consentimiento informado previo de los diferentes proveedores (incluido el Estado) y la determinación caso por caso de los beneficios (en ocasiones estandarizados los monetarios mediante porcentajes fijos). Mecanismos más flexibles basados en la comercialización solo se encuentran en Brasil, si bien a este sistema se asocian críticas relacionadas con la operación práctica de sus reglas mediante la plataforma del SisGen. - La mayoría de los casos en la región se han referido a investigación básica y entre entidades ubicadas en el país, pero en múltiples situaciones se trata de investigación aplicada que podría finalmente llevar productos comerciales al mercado y generar beneficios. En este sentido deviene crítica la adecuada regulación del cambio de uso, comprendidas la determinación de hitos claros para establecer cuando este ha ocurrido. - Los beneficios monetarios han sido a la fecha relativamente modestos y la mayoría se ha enfocado en aquellos no monetarios, incluida la transferencia de tecnología, la información y la capacitación. - Los casos de acceso para fines de investigación, la gran mayoría, en la región, se caracterizan por generar beneficios en la forma de resultados e información, capacitación, entrenamiento, cierta transferencia de tecnología, entre otros, siendo que si bien pueden contribuir a mejorar las condiciones sociales y económicos este vínculo no siempre resulta inmediato o directo. - Se nota un incremento en los vínculos legales y prácticos (términos de los contratos) la conservación de la biodiversidad, pero los impactos puntuales no siempre pueden ser precisados. - El DSI configura un nuevo reto para la regulación nacional y para otros actores. Sin embargo, los modelos multilaterales por ser establecidos en el marco del CBD no deberían impedir su abordaje por la vía bilateral como lo demuestran los estudios elaborados por la SCBD. Este aspecto (DSI) se agrega a la complejidad existente de los sistemas de ABS. - El acceso al CT asociado y el involucramiento de marcos más amplios de derechos humanos (Convenio 169 de la OIT, Acuerdo de Escazú y otros) ha sido más complejo y se cuenta con pocas experiencias, siendo que la mayoría de ellas se ubican en el uso de recursos genéticos como tales y en menor medida en conocimientos tradicionales asociados, aunque existen casos de interés, por ejemplo, en Panamá (con registros más que con la aplicación de los sistemas de acceso) y Brasil (ver caso Natura). - El vínculo con otras políticas sectoriales de áreas protegidas, ciencia y tecnología, comercio, desarrollo rural es indispensable para poder explotar al máximo las oportunidades derivadas de la bioeconomía. Políticas proactivas (por ejemplo, de negocios verdes) e instrumentos para generar la atracción de inversiones de empresas en ABS son importantes como lo demuestra la experiencia costarricense. - Ciertos elementos del PN, como los puntos de verificación, el tratamiento de los patógenos y los recursos genéticos y conocimientos tradicionales compartidos han sido poco atendidos por las naciones de ALC. A la fecha la designación de estos puntos y más aún su adecuado funcionamiento en países en desarrollo ha sido limitado y los datos sobre su implementación práctica en los casos de puntos de verificación bajo el Protocolo de Nagoya (PV) designados oficialmente es escasa. De la lectura de los acápites correspondientes de los Reportes Interinos se denota que existen interpretaciones muy diferentes sobre los alcances y contenidos de los PV y en no pocas ocasiones una confusión con el establecimiento de sistemas nacionales de monitoreo de RG. No se cuenta con Decisiones de las COP/MOP puntualmente al respecto. V. Referencias “International Symposium on Domestic Measures to Implement Obligations Under the Nagoya Protocol”. Summary Report, United Nations University, Tokyo, marzo 8 del 2012. ABRELL, Elan et al., “Implementing A Traditional Knowledge Commons: opportunities and challenges”, en Triggering the synergies between intellectual property and biodiversity, GiZ, 2010. African Union, “Practical Guidelines for the Coordinated Implementation of the Nagoya Protocol in Africa”, Addis Ababa, 2015. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 137 El acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios BRENDAN, Tobin, “Customary Law in ABS and TK governance: perspective from Andean and Pacific Island Countries”, UNU, 2012. 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Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 139 Acuerdo de Escazú: implicaciones, desafíos y oportunidades para Costa Rica Mario Peña Chacón (*) Sumario: I. Introducción.— II. Instrumento internacional de última generación.— III. Cambio de paradigma jurídico.— IV. Mitos y leyendas.— V. Interamericanización del Acuerdo de Escazú.— VI. Desafíos y oportunidades.— VII. Colofón.— VIII. Bibliografía complementaria. “Sabemos lo que tenemos que hacer, la cuestión es cómo hacerlo y la consigna debe ser implementación, implementación e implementación”. Antonio GUTERRES, secretario general de la ONU. I. Introducción El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información Ambiental, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en América Latina y el Caribe, conocido como Acuerdo de Escazú, es el primer instrumento internacional vinculante sobre derechos humanos y medio ambiente de nuestra región. Su proceso de negociación tuvo con el auspicio de la Comisión Económica para América Latina de las Naciones Unidas (CEPAL), el liderazgo de las delegaciones de Chile y Costa Rica, así como con la participación activa de la sociedad civil. El Acuerdo de Escazú cuenta actualmente con veinticuatro Estados firmantes y quince Estados parte: Chile, Uruguay, Panamá, Argentina, México, Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Saint Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Guyana, (*) Coordinador de la Maestría en Derecho Ambiental de la Universidad de Costa Rica. Abogado litigante, consultor, investigador y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de las Maestrías en Derecho Ambiental y Derecho Público del Sistema de Estudios de Posgrados de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) y corresponsal nacional del Centré International de Droit Comparé de l'Environnement (CIDCE). 140 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Antigua y Barbuda, Santa Lucía, Granada y Belice. Entró en vigor el 22 de abril de 2021, fecha en que además se celebra el Día Mundial de la Tierra. Su objetivo es garantizar la implementación plena y efectiva en América Latina y el Caribe de los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, contribuyendo a la protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible; convirtiéndose en el primer instrumento internacional, a nivel global, en tutelar los derechos de los defensores de los derechos humanos. El Acuerdo de Escazú otorga derechos a las personas y establece obligaciones y responsabilidades a los Estados parte, considerando la realidad de América Latina y el Caribe, su multiculturalidad, así como a todas aquellas personas o grupos en situación de vulnerabilidad, incluyendo pueblos indígenas y grupos étnicos. II. Instrumento internacional de última generación El Acuerdo de Escazú comparte una serie de características especiales con otros instrumen- Mario Peña Chacón tos internacionales de reciente data, especialmente con el Acuerdo de París (1) sobre cambio climático, que permiten clasificarlo como de última generación. Durante las décadas finales del siglo anterior, muchos de los acuerdos multilaterales ambientales se caracterizaron por tratarse de convenciones marco sobre temas generales junto con sus respectivos protocolos para el abordaje de los temas específicos. En esta línea, y solo a manera de ejemplo, es posible citar entre otros: el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono y su protocolo de Montreal, el Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático y su Protocolo de Kioto y el Convenio sobre Diversidad Biológica y sus protocolos de Cartagena y Nagoya. Ahora bien, estos elementos que distinguieron a los acuerdos multilaterales ambientales empiezan a cambiar en los últimos años, prueba de ello es la naturaleza jurídica del Acuerdo de París, al que no es posible catalogarlo como un convenio marco ni como un protocolo del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático; y que si bien, se trata de un instrumento internacional vinculante, incorpora una serie de obligaciones procedimentales que pueden catalogarse de rígidas, estrictas o duras; así como otras obligaciones de carácter sustantivo, más flexibles y blandas. En ese sentido, tal y como lo expone Sozzo (2) en la actualidad, el soft law (3) y el hard law (4) (1) El Acuerdo de París es un tratado internacional sobre el cambio climático jurídicamente vinculante. Fue adoptado por 196 Partes en la COP21 en París, el 12 de diciembre de 2015 y entró en vigor el 4 de noviembre de 2016. (2) SOZZO, Gonzalo, "Luchar por el clima: las lecciones globales de la litigación climática para el espacio local", RDAmb. 2021-65, p. 22. (3) Instrumentos internacionales que no poseen —per se— fuerza jurídica vinculante, tales como Resoluciones, Declaraciones, Programas, Estrategias, Códigos de Conducta, Actas Finales de Conferencias Internacionales, Informes de Grupos de Expertos. No necesitan del trámite normal que siguen los tratados internacionales para ser incorporados a los distintos ordenamientos jurídicos y su función se circunscribe a interpretar, integrar y delimitar el ordenamiento interno de los Estados (4) Integrado por los tratados internacionales para los Estados parte. del derecho internacional público ambiental, ya no pueden verse como polos opuestos. En los últimos años diversas cortes a nivel global han estado utilizando el soft law ya no solo para interpretar, delimitar e integrar los ordenamientos internos, sino también para resolver casos concretos (5). De esta forma, el soft law ha permitido lograr, en algunos casos, mejores resultados y mayor efectividad en materia de justicia ambiental que el propio hard law (6). A la vez, cada vez es más común la inclusión dentro de instrumentos internacionales de hard law de disposiciones y obligaciones flexibles o blandas, similares —mutatis mutandis— a aquellas típicas o clásicas de soft law. Por ello, coincidimos con Sozzo (2021) en cuanto a la existencia de un continuum y una conexión entre el soft y el hard law, que los hace cada vez más interdependientes. Siguiendo esta línea, si bien tanto el Acuerdo de Escazú como el Acuerdo de París, son instrumentos internacionales jurídicamente vinculantes, no todas sus disposiciones incorporan (5) La Sala Constitucional de Costa Rica, desde inicios de la década de los noventa del siglo anterior, incorporó vía jurisprudencial, el soft law del derecho internacional ambiental al bloque de constitucionalidad, aplicándolo de forma conjunta y sinérgica, tanto con el hard law como con los arts. constitucionales que tutelan el medio ambiente. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el caso conocido como Majul, Julio J. c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental del 11/07/2019, utilizó el principio ambiental "in dubio pro natura", extraído de la Declaración de la UICN sobre Estado de Derecho en materia ambiental de Río de Janeiro, 2016; así como el principio "in dubio pro aqua", del 8° Foro Mundial del Agua, Brasilia, en la Declaración de Jueces sobre Justicia del Agua, 2018, de Naciones Unidas y la UICN, para resolver el caso concreto. Más recientemente, el 26 de mayo de 2021, un tribunal de la Haya en el Reino de los Países Bajos, en la sentencia que condenó a la empresa petrolera Shell a reducir sus emisiones de dióxido de carbono en un 45% neto para el 2030, consideró los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, como un estándar global de conducta esperado para todas las empresas, independientemente de dondequiera que operen. (6) JUSTE RUIZ, José, "El tercer pilar del régimen internacional para responder al cambio climático: el Acuerdo de París de 2015", AA.VV., El Acuerdo de París sobre el cambio climático: ¿un acuerdo histórico o una oportunidad perdida, Aranzadi-Thomson Reuters, 2018, Madrid, p. 29. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 141 Acuerdo de Escazú: implicaciones, desafíos y oportunidades para Costa Rica prescripciones jurídicamente rígidas, estrictas o imperativas, siendo que ambos instrumentos otorgan un amplio margen de maniobra y discrecionalidad a los Estados parte para el cumplimiento gradual y progresivo de muchas de sus obligaciones vinculantes, las cuales podrían catalogarse de blandas o flexibles. Lo anterior refleja, probablemente, las dificultades de alcanzar pactos de contenido rígido a la hora de su negociación, pero a la vez, favorece su implementación de acuerdo con la realidad de cada uno de los Estados parte. El Acuerdo de Escazú es un instrumento internacional de mínimos que establece un piso vinculante para los Estados, pero no un techo, por lo que sus obligaciones pueden ser reforzadas por los sistemas jurídicos nacionales, pero nunca disminuidas. Ello queda expresamente plasmado en su art. 4.7 que dispone: “Nada de lo dispuesto en el presente Acuerdo limitará o derogará otros derechos y garantías más favorables establecidos o que puedan establecerse en la legislación de un Estado Parte o en cualquier otro acuerdo internacional del que un Estado sea parte, ni impedirá a un Estado Parte otorgar un acceso más amplio a la información ambiental, a la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y a la justicia en asuntos ambientales”. El Acuerdo de Escazú responde al mismo modelo que caracteriza al Convenio sobre Acceso a la Información, Participación del público en la toma de decisiones y Acceso a la Justicia en materia de medio ambiente, conocido como Convenio de Aarhus (7), el cual es considerado su hermano mayor, basado en un enfoque cooperativo y de no confrontación, que le apuesta a fortalecer capacidades y a prevenir instancias de incumplimiento, motivo por el cual no incluye sanciones para los Estados parte. Su implementación a lo interno de los Estados debe ser gradual y progresiva con un amplio margen de discrecionalidad, tal y como lo prevé expresamente su art. 13, que al efecto dispone: “Implementación nacional. Cada Parte, de (7) El texto del Convenio de Aarhus puede consultarse en el sitio web: https://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/ acceso_informacion_desarrollos_convenio_aahrus.pdf (consultado el 12 de julio de 2023). 142 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL acuerdo con sus posibilidades y de conformidad con sus prioridades nacionales, se compromete a facilitar medios de implementación para las actividades nacionales necesarias para cumplir las obligaciones derivadas del presente Acuerdo”, siendo incluso que, en varios temas, el Acuerdo de Escazú remite directamente a la legislación interna de los Estados parte. Lo anterior se ve reflejado a lo largo y ancho del Acuerdo, tanto en los verbos utilizados como en distintas frases que se repiten en su texto. Al efecto, el verbo “poder” en sus distintas conjugaciones es citado 17 veces (45%), mientras que el verbo “deber”, también en sus distintas formas, es mencionado 21 veces (55%). Además de los antes mencionados, en el cuerpo del Acuerdo de Escazú aparecen citados los verbos garantizar (16 veces), promover (15 veces), facilitar (9 veces), fortalecer (9 veces), establecer (8 veces), asegurar (7 veces), adoptar (6 veces), alentar (5 veces), contar (4 veces), procurar (3 veces), implementar (3 veces), velar (3 veces), proporcionar (3 veces), avanzar (1 vez) e incentivar (1 vez). Ahora bien, al realizar un ejercicio de clasificación de los verbos, de acuerdo con un mayor o menor grado de rigidez y flexibilidad, tomando en cuenta no solo su definición de conformidad con el diccionario de la Real Academia Española, sino que también, su cercanía a los verbos “poder” y “deber”, fue posible integrarlos en tres grupos: un primer grupo que incluye aquellos verbos que reflejan obligaciones duras y rígidas para los Estados (garantizar, fortalecer y asegurar); un segundo grupo que aglutina los verbos que denotan un mayor grado de flexibilidad para los Estados en su cumplimiento (avanzar, promover, alentar, incentivar, facilitar y procurar) y un tercer grupo intermedio entre los dos anteriores, compuesto por los verbos (establecer, velar, adoptar, proporcionar, contar e implementar). Una vez contabilizados el número de veces que son mencionados los verbos que integran cada uno de los tres grupos antes mencionados, el resultado fue el siguiente: las formas verbales más flexibles aparecen citadas 34 veces (36.6%), los verbos clasificados como intermedios son mencionados 27 veces (29%), mientras que los verbos que reflejan obligaciones duras y rígidas 32 veces (34,4%). Mario Peña Chacón Por su parte, las frases: “Cada Parte de acuerdo con sus posibilidades/capacidades”, “Cada Parte considerando sus circunstancias/condiciones” y “Cada Parte en forma progresiva/ progresivamente”, son citadas 2 veces cada una de ellas; mientras que las frases: “Cada Parte garantizará, en la medida de los recursos disponibles”, “Las autoridades competentes procurarán en la medida de lo posible” y “Cada Parte hará sus mejores esfuerzos”, son mencionadas en 1 ocasión cada una de ellas. También es importante destacar que en 9 ocasiones distintas el Acuerdo de Escazú remite directa y expresamente a la legislación interna de los Estados parte, utilizando las siguientes frases: “Cada Parte asegurará en el marco de su legislación ambiental”, “Cada Parte, de acuerdo con sus posibilidades y de conformidad con sus prioridades nacionales” y “Cada Estado en el marco de sus regulaciones internas”. Del análisis cuantitativo y cualitativo antes expuesto, es posible concluir que el Acuerdo de Escazú, en sí, es hard law, y, por ende, vinculante para los Estados parte. Presenta una serie de obligaciones típicas de los tratados que son rígidas e imperativas; así como también otras más blandas, flexibles, concebidas para facilitar su cumplimiento gradual y progresivo. Junto con el Acuerdo de París, el Acuerdo de Escazú forma parte de una nueva generación de instrumentos internacionales de derechos humanos y ambiente. Esta nueva generación refleja las dificultades propias del multilateralismo para dotar a los instrumentos internacionales de contenido rígido e imperativo; pero a la vez, muestra una tendencia y acercamiento a los postulados del derecho adaptativo (adaptative law) (8). El derecho adaptativo busca que el derecho, incluyendo al derecho ambiental, sea más adaptable, flexible, resiliente y dinámico frente (8) GONZÁLEZ BALLAR, Rafael, "La Opinión Consultiva 23-17 (OC-23/17), Lhaka Honhat contra Argentina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Acuerdo de Escazú. Evolución y revolución para la justicia ambiental en la región", Temas Actuales de Derechos Humanos, homenaje a la jurista Elizabeth Odio Benito, Maestría en Derecho Público, Universidad de Costa Rica, Ed. Isolma SA, 2022, pp. 319-320. a los cambios urgentes y necesarios en sus regulaciones a efectos de potenciar su efectividad y eficiencia desde el plano jurídico, político y de gobernanza. Es claro que al derecho ambiental le urge ser más preventivo, adaptativo y flexible frente a los cambios dinámicos y vertiginosos que se requieren en la era geológica del Antropoceno, especialmente, en materia de transición ecológica, siempre dentro de un marco de seguridad jurídica. Los Acuerdos de París y Escazú son instrumentos pioneros de hard law en incorporar disposiciones y obligaciones jurídicas más adaptables y resilientes, potenciando a la vez, una interpretación integral de los propios Acuerdos y de las respectivas legislaciones internas de cada uno de los Estados partes (9), dejando en manos de los Estados llevar a cabo, de forma gradual y progresiva, las transiciones ecológicas y de derechos humanos que se proponen. De esta forma, el Acuerdo de Escazú influirá necesariamente en un derecho ambiental más efectivo y eficiente. III. Cambio de paradigma jurídico En los últimos años, el paradigma jurídico que rige la relación humano-naturaleza se ha venido caracterizando por un alejamiento o distanciamiento respecto a las tradicionales y clásicas posiciones antropocéntricas, y a contrario sensu, por un acercamiento, abordaje o enfoque que, dependiendo del caso, podría catalogarse de biocéntrico, ecocéntrico o geocéntrico. Los enfoques bio/eco/geocéntricos buscan la tutela conjunta y sinérgica de los seres humanos, las demás especies, ecosistemas y del planeta Tierra. El ambiente, sus elementos y componentes son receptados por los sistemas jurídicos, al más alto rango, como intereses jurídicos en sí mismos, destinatarios, acreedores y sujetos directos de protección jurídica por su valor intrínseco, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre riesgos en las personas individuales. El Acuerdo de Escazú encaja perfectamente dentro de esta nueva mirada o racionalidad, (9) Ibidem, p. 320. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 143 Acuerdo de Escazú: implicaciones, desafíos y oportunidades para Costa Rica la cual protege a la naturaleza y al medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos, siendo esta la línea desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 23/17 del 15 de noviembre de 2017 (párrs. 56 a 68) (10), y en la sentencia “Caso Comunidades miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina” del 06 de febrero de 2020 (párr. 203) (11). Un ejemplo de esta nueva racionalidad dentro del Acuerdo de Escazú es el art. 5.6 sobre el derecho al acceso a la información ambiental, el cual dispone que en los casos en que un Estado Parte no posea un régimen de excepciones establecido en la legislación nacional, puede aplicar como excepciones para negar el derecho al acceso a la información ambiental, entre otras, las siguientes: a) cuando hacer pública la información pueda poner en riesgo la vida, seguridad o salud de una persona física; c) cuando hacer pública la información afecte negativamente la protección del medio ambiente, incluyendo cualquier especie amenazada o en peligro de extinción. En dicho artículo, el Acuerdo distingue claramente entre los posibles riesgos y efectos adversos que, en casos excepcionales, el acceso a la información ambiental puede generar sobre la vida, seguridad o salud humana; de aquellos riesgos y afectaciones que pudieren impactar negativamente al medio ambiente, tutelando a este último de forma directa y autónoma por su valor intrínseco, con total independencia de su vinculación con el ser humano o de los efectos que su degradación pudiera ocasionar sobre otros derechos humanos. (10) Opinión consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017, solicitada por la República de Colombia, disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/ seriea_23_esp.pdf (consultado el 12 de julio de 2023). (11) Corte IDH, sentencia del 06 de febrero de 2020, disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_400_esp.pdf (consultado el 12 de julio de 2023). 144 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL En esa misma línea puede también citarse el art. 7.2 del Acuerdo de Escazú, el cual dispone que cada Parte debe garantizar mecanismos de participación del público en los procesos de toma de decisiones, revisiones, reexaminaciones o actualizaciones relativos a proyectos y actividades, así como en otros procesos de autorizaciones ambientales que tengan o puedan tener un impacto significativo sobre el medio ambiente, incluyendo cuando puedan afectar la salud. Al analizar dicho artículo, el destacado jurista argentino Aníbal Falbo (12) expone que los asuntos ambientales que son sujetos a participación pública pueden ser de dos tipos: 1. los que puedan tener un impacto ambiental significativo; o bien, 2. los que puedan afectar la salud, aun cuando no tengan un impacto ambiental (o sobre el ambiente como bien colectivo) significativo. De acuerdo con el citado autor, este doble sistema de definición de la materia sujeta a la participación pública refuerza el fuerte contenido biocéntrico o ecosistémico del Acuerdo de Escazú, a raíz que contempla la existencia de impactos significativos más allá de que puedan afectar o no la salud humana. Otro ejemplo puede observarse en el art. 8.3.g del Acuerdo de Escazú, el cual dispone que para garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, cada Parte considerando sus circunstancias, contará con: mecanismos de reparación, según corresponda, tales como la restitución al estado previo al daño, la restauración, la compensación o el pago de una sanción económica, la satisfacción, las garantías de no repetición, la atención a las personas afectadas y los instrumentos financieros para apoyar la reparación. El art. 8.3.g del Acuerdo menciona ejemplos de mecanismos de reparación que los Estados parte pueden adoptar, los cuales pueden aplicarse de forma individual o combinados, según corresponda. Del listado propuesto pueden distinguirse claramente mecanismos de reparación concebidos exclusivamente para la naturaleza (12) FALBO, Aníbal, "Acuerdo de Escazú, una máquina eficaz concreta y sofisticada para la participación ambiental de los habitantes", Revista Jurídica Argentina, La Ley, 2020, p. 282. Mario Peña Chacón (restitución al estado previo, restauración, compensación), mecanismos de reparación cuyo destinatario son los seres humanos (atención a las personas afectadas, satisfacción, garantía de no repetición) y mecanismos aplicables tanto a la naturaleza como a los humanos (instrumentos financieros). Es posible afirmar entonces que el Acuerdo de Escazú, como parte de una nueva generación de instrumentos internacionales de derechos humanos y medio ambiente, incorporó una nueva racionalidad que pretende cambiar, armonizar y mejorar la relación ser humano-naturaleza. IV. Mitos y leyendas Diversas cámaras empresariales han expresado sus preocupaciones respecto a posibles implicaciones negativas sobre las actividades productivas que acarrearía su aprobación en Costa Rica, las cuales han encontrado eco tanto en el Poder Ejecutivo como en la mayoría de las actuales fracciones legislativas, los cuales han manifestado abiertamente su oposición a la ratificación. Por su parte, universidades públicas, el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, diecisiete concejos municipales y organizaciones no gubernamentales continúan apoyando su ratificación, al igual que las Naciones Unidas, Unión Europea, Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, Banco Mundial, Banco Europeo de Inversiones y el Banco Interamericano de Desarrollo. Seis son las principales razones dadas por las cámaras empresariales para oponerse al tratado, el cual consideran que amenaza la seguridad jurídica de las empresas y no ayudaría a la reactivación económica. Las cámaras empresariales expresan que el tratado “crea un mecanismo inadecuado de participación del público que podría paralizar proyectos empresariales”. En contra de este argumento se ha expuesto que el Acuerdo, en su art. 7°, no crea ningún mecanismo de participación, sino que exhorta a los Estados a garantizar una participación abierta e inclusiva en los procesos de toma de decisiones ambientales que puedan tener impacto ambiental significativo, sobre la base de los marcos normativos interno e internacional. También que el ordenamiento interno ya contempla, al menos, treinta y un distintos mecanismos e instancias de participación en temas ambientales que otorgan la oportunidad del público de ser escuchados y de presentar observaciones por los distintos medios disponibles conforme a las circunstancias del proceso, y que ni el Acuerdo de Escazú, ni la legislación interna, contemplan la posibilidad del público de vetar proyectos empresariales a través de mecanismos o instancias de participación pública. Las Cámaras también han expuesto que el Estado se compromete a darle “medidas cautelares” a un acusador que podría causar la paralización de la actividad de una empresa. Ante este argumento se ha expuesto que el art. 8.3.d del Acuerdo deja claro que la posibilidad de disponer de medidas cautelares y provisionales se dará “considerando las circunstancias” de cada uno de los Estados parte. En ese sentido, todas las jurisdicciones con competencias ambientales en Costa Rica (constitucional, contenciosa administrativa, agraria, civil y penal), así como el Reglamento de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo, el Reglamento de Evaluación, Control y Seguimiento ambiental y la Ley General de Administración Pública, cuentan con sus propias reglas para otorgar o denegar medidas cautelares para prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer daños ambientales, siendo que el desarrollo jurisprudencial en todas las jurisdicciones con competencias ambientales ha sido sumamente amplio. La tercera de las razones expuestas por las cámaras para oponerse al Acuerdo es que una empresa debería presentar pruebas de que no está causando daño ambiental ante una denuncia hipotética, lo cual violaría la presunción de inocencia. En contra de este argumento es posible citar el art. 8.3 del Acuerdo que dispone que el Estado contará con “medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba”. A excepción de la responsabilidad estrictamente penal donde son de aplicación los principios in dubio pro reo y rige la regla de la presunción de inocencia; el ordenamiento jurídico costarricense incorpora desde 1998, a través del art. 109 de la Ley de Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 145 Acuerdo de Escazú: implicaciones, desafíos y oportunidades para Costa Rica Biodiversidad, la inversión de la carga probatoria como una regla procesal en materia de daño ambiental, mientras que la carga dinámica de la prueba aparece regulada en los más recientes códigos procesales promulgados como el Cód. Proc. Civil (art. 41.1) y el Cód. Proc. Agrario (art. 113). Además, a nivel jurisprudencial y en todas las jurisdicciones con competencias ambientales, la regla de la inversión de la carga de la prueba en materia de daño ambiental cuenta con un amplísimo desarrollo y respaldo, siendo que incluso fue ratificada y aplicada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial en el laudo arbitral correspondiente al caso “Aven y otros contra Costa Rica” (Caso UNCT/15/13) del 18 de setiembre del 2018. En esa ocasión, el tribunal arbitral del Banco Mundial externó: “Por lo tanto, en lo que respecta al medioambiente, la parte que alega la causalidad no requiere prueba de ello. El principio de precaución invierte la carga de la prueba sobre el desarrollador, y la causalidad se presume”. Por tanto, en esta materia, el Acuerdo no trae nada nuevo ni distinto a lo regulado a nivel interno, respetando, en un todo, las diferencias existentes entre la responsabilidad penal y la responsabilidad por daño ambiental. El cuarto de los argumentos en contra del Acuerdo es que “excede la base normativa y no incorpora innovación a lo ya establecido en Costa Rica para brindar participación a las personas, el acceso a la información pública y el acceso efectivo a la justicia en materia ambiental”. Contrario a dicha afirmación, en ningún caso el Acuerdo sobrepasa lo establecido en la legislación nacional en asuntos que atañen a las empresas. Al contrario, y tal y como se mencionó anteriormente, Escazú es un Acuerdo de mínimos (art. 4.7) que otorga a los Estados un amplio margen de discrecionalidad (art. 13) para cumplir con sus obligaciones de forma gradual y progresiva y que, en varios temas, remite directamente a la legislación interna de los Estados (arts. 4.3, 5.5, 5.6, 5.13, 6.2. 6.9, 7.12, 7.15, 8.2, 8.3.c.). El quinto de los argumentos empresariales expone que el Acuerdo se basa en que la protección del derecho a la información, sin considerar ni ponderar el derecho a la protección de la información confidencial, garantizado en 146 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL nuestra Constitución. Ante esta manifestación es posible acudir al art. 5.6. del Acuerdo, el cual es claro en señalar que el acceso a la información podrá denegarse de conformidad con la legislación nacional, siendo que el régimen de excepciones de dicho artículo únicamente aplica cuando el Estado parte carece de este. Tanto la legislación interna, como la jurisprudencia constitucional costarricense, se han encargado de crear un muy amplio régimen de excepciones del derecho al acceso a la información ambiental, donde destacan, entre otros, la seguridad nacional, el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales, el secreto bancario y el secreto tributario. A la vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos “Claude Reyes y otros vs. Chile” y “Pueblos Kaliña, Lokono vs. Surinam y Baraona Bray vs. Chile”, también desarrolló el régimen interamericano de excepciones al derecho de acceso a la información pública. Por lo anterior, la protección a la información confidencial forma parte del marco jurídico costarricense y el Acuerdo de Escazú no lo modifica. El último de los argumentos de las cámaras expone que el Acuerdo posee definiciones ambiguas como, la de “autoridad competente”, que incluye a organizaciones privadas, usurpando potestades públicas por parte de organizaciones particulares. Al respecto, debe señalarse que la definición de “autoridad competente” contenida en el art. 2.b del Acuerdo y que incluye a entidades privadas, aplica únicamente para los arts. 5 y 6 sobre el acceso a la información ambiental, tal y como el Acuerdo lo dispone de forma expresa. Ahora bien, sobre la información pública que se encuentra en manos de sujetos de derecho privado, la Sala Constitucional, a partir del voto 3407-04, amplió el radio de acción del derecho de acceso a la información administrativa disponiendo que, independientemente de la naturaleza del ente que la ostente —pública o privada—, lo que importa es que la información sea de interés público. Dicha línea jurisprudencial se ha mantenido a través del tiempo, al efecto, en el voto 11220-2019, la Sala Constitucional dispuso: “Sostener que existe información de interés público en poder de un sujeto de Derecho privado no desnaturaliza el derecho contemplado en el ordinal 30 de la Constitución Política, por el contrario, lo fortalece en cuanto se Mario Peña Chacón le concede una eficacia expansiva y progresiva que irradia, incluso, el ámbito privado”. Así las cosas, la definición de “autoridad competente” contenida en el Acuerdo de Escazú, se ajusta en un todo, a la jurisprudencia constitucional costarricense sobre el derecho de acceso a la información pública en manos de sujetos de derecho privado. Como puede observarse, de la lectura integral de su texto, así como de la legislación y jurisprudencia interna, es posible concluir que el Acuerdo de Escazú no incluye ninguna medida a favor de los derechos humanos y el ambiente concerniente a las empresas que no esté ya vigente en el marco legal costarricense. V. Interamericanización del Acuerdo de Escazú La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de la Opinión Consultiva OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017, así como de la sentencia “Comunidades Indígenas miembros de la Asociación (Nuestra Tierra) vs. Argentina” del 06 de febrero de 2020, en aplicación del principio de progresividad de los derechos humanos, se dio a la tarea de desarrollar el derecho a un ambiente sano, tanto desde su dimensión de derecho autónomo como en relación a otros derechos humanos sustantivos (vida, salud, agua potable, saneamiento, alimentación adecuada, participar en la vida cultural) y procedimentales o de acceso (información ambiental, participación pública en la toma de decisiones ambientales, justicia ambiental, libertad de expresión), así como las obligaciones estatales derivadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para su efectivo cumplimiento. En esta línea jurisprudencial de progresividad, en la sentencia “Baraona Bray vs. Chile” del 24 de noviembre de 2022 (13), la Corte Interamericana integró el Acuerdo de Escazú al corpus iuris interamericano, otorgándole estatus de estándar internacional en materia ambiental (14). (13) Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_481_esp.pdf (Consultado 23 de julio de 2023). (14) El párr. 126 de la sentencia dispuso: Sobre el particular, la Corte recuerda que estándares internacionales en materia ambiental resaltan la importancia de que los Estados adopten medidas adecuadas y efectivas para Ahora bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrollada en la resolución de supervisión de cumplimiento del caso “Gelman vs. Uruguay” del 20 de marzo de 2013, sobre la eficacia de sus sentencias en procesos contenciosos, estas pueden desplegar efectos directos e indirectos, dependiendo si se trata de un Estado que ha sido parte en el caso o de los demás Estados que han suscrito la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el primer supuesto, para Chile, la sentencia “Baraona Bray” conlleva la obligación de cumplir la totalidad de esta por parte de todas las autoridades nacionales, incluidas las autoridades jurisdiccionales, quienes están inhibidas de imponer obstáculos a través de interpretaciones que tiendan a restringir o evadir lo ordenado por la Corte (15). Mientras que, para Costa Rica, como Estado suscriptor de la competencia contenciosa de la Corte no parte del caso, dicha sentencia implica que, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, en todos los niveles, deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana. A la vez, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en materia de derecho internaproteger el derecho a la libertad de opinión y expresión y el acceso a la información con el fin de garantizar la participación ciudadana en asuntos ambientales la cual resulta de vital importancia en la materialización y protección del derecho al medio ambiente sano, conforme al Acuerdo de Escazú (supra párr. 100). (15) MIRANDA BONILLA, H., "El Control de Convencionalidad: una visión desde el ordenamiento jurídico costarricense", Revista PGBC, vol. 11, nro. 1, junio 2017, disponible en https://www.corteidh.or.cr/tablas/r38102. pdf (Consultado 12 de julio de 2023). Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 147 Acuerdo de Escazú: implicaciones, desafíos y oportunidades para Costa Rica cional de los derechos humanos (16), Ley de Jurisdicción Constitucional (17) y el Convenio para la sede la Corte Interamericana de Derechos Humanos (18), si bien Costa Rica aún no ratifica el Acuerdo de Escazú, al formar parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y reconocer la jurisdicción de la Corte Interamericana, una vez que esta última lo interamericanizó a través de la sentencia antes citada, el Acuerdo de Escazú ingresó al bloque de constitucionalidad costarricense (19) como fuente del sistema interamericano y estándar internacional ambiental, con lo cual, la Sala Constitucional se encuentra habilitada en utilizarlo para interpretar las obligaciones derivadas del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado del art. 50 constitucional, y en virtud de ello, la normativa de rango infraconstitucional debe estar acorde con este instrumento internacional de derechos humanos y medio ambiente. Cabe destacar que, desde el 2010, la Sala Constitucional, en múltiples ocasiones (20), ha utilizado en sus sentencias, como fuente y estándar internacional en materia de derechos de acceso ambiental, al Convenio sobre Acceso a la Información, Participación del Público en la toma de decisiones y Acceso a la Justicia en materia de medio ambiente, conocido como Convenio de Aarhus del que Costa Rica no es Estado parte, para interpretar las obligaciones derivadas del art. 50 constitucional en esta materia. (16) Al respecto es posible citar, entre otras, los votos constitucionales: 6240-1993, 2485-1994, 2313-1995, 2988-1999, 10693-2002, 8098-2007, 8075-2008, 188842008, 12716-2012, 6247-2013, 10540-2013, 20139-2014. (17) La Ley de Jurisdicción Constitucional establece las reglas sobre jerarquía (art. 14), interpretación (art. 3) y aplicación (art. 2) del derecho internacional y comunitario. (18) Art. 27 sobre eficacia de las resoluciones de la Corte Interamericana. (19) De conformidad con la Constitución Política, Ley de Jurisdicción Constitucional y la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional, el bloque de constitucionalidad costarricense se encuentra integrado por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, derecho internacional ambiental, derecho internacional del mar y los principios constitucionales. (20) Votos constitucionales: 7789-2010, 881-2014, 14518-2017, 14519-2017, 14639-2017, 4117-2018, 203552018, 14950-2021, 20267-2021, entre otros. 148 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL De esta forma, a partir de la sentencia interamericana “Baraona Bray vs. Chile”, el Acuerdo de Escazú ingresó al bloque constitucional costarricense como fuente y estándar internacional en materia de derechos humanos y medio ambiente. Ahora bien, en el voto de amparo 11236-2023 del 12 de mayo de 2023 (21), la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, anuló la res. 2032/2022 del 14 de diciembre de 2022 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) que otorgó viabilidad ambiental a un proyecto de relleno sanitario, a pesar del tiempo transcurrido respecto de la audiencia pública anterior sin la celebración de una nueva audiencia. En criterio de la Sala Constitucional, exonerar de tal requisito a esa actividad, luego de 10 años o más de haber sido valorada tal situación por la población, resulta totalmente improcedente, pues lo razonable para la tutela concreta del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado reconocido en el art. 50 de la Constitución, es que la audiencia pública establecida por el legislador en estos casos, deba realizarse en las condiciones del momento en el cual se desarrollará la actividad en cuestión, lo cual no se puede tener por cumplido en este caso, con una audiencia celebrada hace más de diez años. En el apart. VII de la sentencia titulado “Razones Diferentes”, los magistrados Rueda Leal, Garita Navarro y Fernández Arguello desarrollan ampliamente el derecho humano a la participación pública en la toma de decisiones ambientales, acudiendo, entre otras fuentes del derecho internacional de los derechos humanos, a la sentencia interamericana “Baraona Bray vs. Chile”, al Acuerdo de Escazú, al Convenio de Aarhus, así como a los Principios Marco sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente de Naciones Unidas (22). Como dato relevante, se trata de la primera ocasión en que el tribunal constitucional hace (21) Disponible en https://nexuspj.poder-judicial. go.cr/document/sen-1-0007-1163640 (Consultado 11 de julio de 2023). (22) Disponible en https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Issues/Environment/SREnvironment/FP_ReportSpanish.PDF (Consultado 11 de julio de 2023). Mario Peña Chacón mención expresa, para un caso concreto, de la sentencia interamericana “Baraona Bray vs. Chile”, del Acuerdo de Escazú y de los Principios Marco sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente. datos estatales, 4117-2018 sobre acceso a la información respecto a organismos genéticamente modificados y 15104-2018 sobre acceso a la información climática. Si la Sala Constitucional ya ha utilizado en sus votos, de forma sostenida y recurrente, como fuente normativa y estándar internacional al Convenio de Aarhus del que Costa Rica no es Estado Parte, con mucha más razón está habilitada a acudir al Acuerdo de Escazú que desarrolla los tres derechos de acceso ambiental: acceso a la información ambiental, participación pública en la toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia ambiental; especialmente luego de su incorporación al corpus iuris interamericano a partir de la sentencia “Baraona Bray vs. Chile”. A pesar de lo antes expuesto, alcanzar los estándares establecidos por el Acuerdo de Escazú en relación con la faz activa del derecho al acceso a la información ambiental, sea el deber estatal de generar, recopilar, poner a disposición, difundir, información ambiental relevante de forma sistemática, proactiva, oportuna, regular, accesible, comprensible y actualizada de forma periódica, será un reto que Costa Rica deberá cumplir de forma progresiva, ya que en esta materia los avances han sido, en el mejor de los casos, lentos o incompletos. Esperamos que las razones diferentes desarrolladas en el apart. VII de esta sentencia constitucional se constituyan en la semilla que genere una línea jurisprudencial que integre el Acuerdo de Escazú al bloque de constitucionalidad costarricense como fuente y estándar internacional en materia de derechos humanos y medio ambiente. A raíz de lo anterior, entre otras medidas, el estado costarricense deberá ajustar su actual Sistema Nacional de Información Ambiental para que logre cumplir gradualmente con los requerimientos establecidos en el art. 6.3 del Acuerdo; deberá tomar medidas para implementar un registro de emisiones y transferencia de contaminantes; publicar y difundir a intervalos regulares, que no superen los cinco años, un informe nacional sobre el estado del medio ambiente; realizar evaluaciones independientes de desempeño ambiental con miras a evaluar sus políticas nacionales ambientales; asegurar que los consumidores y usuarios cuenten con información oficial, pertinente y clara sobre las cualidades ambientales de bienes y servicios y sus efectos en la salud; establecer y actualizar periódicamente sus sistemas de archivo y gestión documental en materia ambiental e incentivar la elaboración de informes de sostenibilidad de empresas públicas y privadas. VI. Desafíos y oportunidades El Acuerdo de Escazú desarrolla de forma amplia y progresiva los tres derechos humanos ambientales de acceso y es el primero a nivel mundial en reconocer los derechos de los defensores de derechos humanos ambientales, estableciendo una serie de obligaciones estatales que Costa Rica deberá cumplir si ratifica el Acuerdo. Respecto al derecho al acceso a la información ambiental, debe diferenciarse entre sus dos facetas expuestas en el Acuerdo. Por una parte, la actual normativa de Costa Rica cumple con los requisitos de accesibilidad a la información, régimen de excepciones, condiciones aplicables a su entrega y mecanismos de revisión independientes, ello a pesar de no contar con una ley de acceso a la información de interés público. Lo anterior debido al amplio y progresivo desarrollo jurisprudencial de este derecho por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia a la luz tanto del derecho constitucional como del derecho internacional de los derechos humanos. Prueba de ello son los votos 2912-2012 sobre dominio público y acceso a la información ambiental radicada en bases de Ahora bien, en relación con el derecho a la participación pública en la toma de decisiones ambientales, el Acuerdo de Escazú dispone que esta debe ser desde las etapas iniciales, con plazos razonables, debidamente considerada, adecuada e informada y bajo condiciones propicias según las características sociales, económicas, culturales, geográficas y de género del público. A la vez, dispone el deber del Estado de implementar una participación abierta e inclusiva en los procesos de toma de decisiones y de garantizar mecanismos de participación en los procesos de toma de decisiones, revisiones, reexaOctubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 149 Acuerdo de Escazú: implicaciones, desafíos y oportunidades para Costa Rica minaciones o actualizaciones de proyectos, actividades y otros procesos de autorizaciones ambientales de impacto ambiental significativo, así como la obligación de promoción de la participación pública en la toma de decisiones sobre ordenamiento del territorio y la elaboración de políticas, estrategias, planes, programas, normas y reglamentos, que tengan o puedan tener un significativo impacto sobre el ambiente. En esta materia, uno de los principales desafíos para el cumplimiento efectivo de los estándares impuestos por el Acuerdo de Escazú recae sobre la Sala Constitucional, la cual luego de años de un desarrollo jurisprudencial amplio y progresivo de este derecho humano ambiental procedimental, en los últimos años inició una línea jurisprudencial regresiva y con ello la inédita degradación de rango de la participación pública, de derecho fundamental a principio constitucional (votos 2017-1163 y 2017-17957, entre otros). A todas luces, la Sala Constitucional deberá ajustar su actual criterio y línea jurisprudencial con el fin de armonizarla respecto a las reglas establecidas al efecto tanto por el Acuerdo de Escazú como por la Corte Interamericana (OC-23/17 y sentencias “Reyes vs. Chile”, “Baraona Bray vs. Chile”, entre otras), devolviéndole el rango de derecho humano convencional y constitucional a la participación pública en la toma de decisiones ambientales. Por otra parte, el Acuerdo dispone la obligación estatal de garantizar el derecho a acceder a la justicia judicial y administrativa en asuntos ambientales, de acuerdo con las garantías del debido proceso, siendo que para garantizarlo cada Estado debe contar con órganos estatales competentes con acceso a conocimientos especializados en materia ambiental; procedimientos efectivos, oportunos, públicos, transparentes, imparciales y sin costos prohibitivos; legitimación activa amplia; posibilidad de disponer medidas cautelares y provisionales; medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba; mecanismos de ejecución y de cumplimiento oportunos de las decisiones judiciales y administrativas y mecanismos de reparación. En esta materia, los principales retos serán, a mediano plazo, la creación de una jurisdicción 150 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL ambiental especializada, mientras que, a corto, la promulgación de un procedimiento propio y de una sección especializada dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa para atender exclusivamente la materia ambiental. La Sala Constitucional debe establecer criterios objetivos y claros para la delimitación de sus competencias ambientales en relación con la jurisdicción contencioso-administrativa. Tratándose de la tutela de bienes ambientales de dominio público, corresponderá a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia delimitar las competencias (concurrentes o excluyentes) entre las jurisdicciones agraria, contenciosa administrativa y civil. En aquellas jurisdicciones donde la regla general es el patrocinio letrado, ampliar la asistencia técnica y jurídica gratuita a través de la Defensa Pública, para aquellos litigios que tengan como finalidad la tutela del interés público ambiental. Se debe flexibilizar la regla procesal de la condena en costas personales y procesales para la parte vencida litigante de buena fe en procesos a favor de la protección de los bienes comunes ambientales; así como difundir y posicionar entre la población en general y los operadores jurídicos los mecanismos de resolución alternativa de conflictos en materia ambiental. Por último, debe tomarse muy en cuenta las obligaciones estatales establecidas por el Acuerdo de Escazú sobre la tutela de los derechos de los defensores de derechos humanos ambientales, así como las implicaciones que conllevará el cumplimiento de los tres derechos de acceso en relación con personas o grupos en situación de vulnerabilidad. En esta temática, el principal desafío será implementar políticas, protocolos de actuación interinstitucionales y normas especiales para personas defensoras de derechos humanos, que les asegure un entorno propicio y seguro para el desarrollo de sus actividades y les garantice un acceso efectivo a la justicia y demás derechos de acceso. VII. Colofón El Acuerdo de Escazú es un instrumento internacional de derechos humanos y medio ambiente que brindaría coherencia y consistencia a la dispersa y fragmentada legislación costarricense relacionada con los derechos humanos ambientales de acceso. Sus principios, defini- Mario Peña Chacón ciones y estándares permiten una interpretación más integral y profunda del derecho interno, facilitando al operador jurídico una mejor comprensión de los alcances y límites de los derechos de acceso, propiciando su aplicación correcta y efectiva. A más de dos años desde la entrada en vigor del Acuerdo de Escazú sus efectos positivos empiezan a verse reflejados en recientes sentencias emitidas por altas cortes de México, Argentina y Ecuador, así como en la movilización de recursos por parte de la banca multilateral destinados a proyectos de desarrollo que demuestren cumplir con sus estándares. Además de reforzar la imagen internacional del país como modelo y líder en derechos humanos y protección ambiental, existen muchas otras razones para que Costa Rica ratifique el Acuerdo, entre ellas es posible citar las siguientes: - Representa el mayor avance del multilateralismo y la democracia ambiental regional de las últimas décadas. - Ayuda a cumplir los Objetivos de Desarrollo Sostenible (Agenda 2030), en especial el objetivo 16, así como las obligaciones asumidas con la incorporación a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y aquellas derivadas del derecho libre comercio y la inversión (CAFTA-DR, AACUE, entre otros). - Fortalece el estado de derecho otorgando coherencia al marco normativo interno que desarrolla los tres derechos de acceso ambiental. - Ofrece un amplio margen de flexibilidad a los Estados para el cumplimiento gradual y progresivo de sus obligaciones. - Obliga poner los ojos sobre los defensores de derechos humanos en asuntos ambientales, así como en todas aquellas personas y grupos en situación de vulnerabilidad. - Aumenta y garantiza la seguridad jurídica para los inversionistas nacionales y extranjeros, así como la transparencia y rendición de cuentas del Estado. - Su contenido permite acoger las directrices de organismos multilaterales tales como: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, Banco Mundial, Banco Europeo de Inversiones y el Banco Interamericano de Desarrollo. - Representa la oportunidad de recibir recursos provenientes de la cooperación internacional para la creación interna de capacidades y la implementación efectiva del Acuerdo. De lo antes expuesto es posible concluir que la ratificación del Acuerdo de Escazú fortalecería el estado de derecho ambiental costarricense, constituyéndose en una oportunidad de oro para el desarrollo progresivo de los derechos humanos ambientales. A todas luces, Costa Rica no se puede dar el lujo de dejar pasar la oportunidad de formar parte del más importante instrumento regional de derechos humanos y medio ambiente, y que, además, lleva el nombre de uno de sus cantones. VIII. Bibliografía complementaria BID, “Marco de Política Ambiental y Sociedad”, 2020, recurso electrónico. BOEGLIN, N., Voz experta: “La reciente aprobación del Acuerdo de Escazú por parte del Senado de México”, Voz Experta de la Universidad de Costa Rica, 2020. MADRIGAL CORDERO, P., “La inversión de la carga de la prueba en el Acuerdo de Escazú”, 2021, Derechoaldia.com, disponible en: https:// derechoaldia.com/index.php/derecho-ambiental/ambiental-doctrina/1125-la-inversionde-la-carga-de-la-prueba-en-el-acuerdo-deescazu. PEÑA CHACÓN, M., “El Acuerdo de Escazú y la consagración de los principios de progresividad y no regresión”, Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, nro. 38, Argentina, diciembre 2020. PEÑA CHACÓN, M., “Desmitificando el Acuerdo de Escazú”, en Acuerdo de Escazú, enfoque internacional, regional y nacional, Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, Ed. Jusbaires, 2022. Red Escazú Colombia, “Mitos y Verdades del Acuerdo de Escazú”, 2020, recurso electrónico. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 151 Acuerdo de Escazú: reflexiones sobre el acceso a la información ambiental Un abordaje desde la teoría de La sociedad de la transparencia de Byung-Chul Han Nelson Denis Saralegui Sumario: I. Introducción a la temática. Notas preliminares.— II. Desarrollo.— III. El acceso a la información ambiental en el Acuerdo de Escazú.— IV. Comentarios sobre un caso concreto.— V. Conclusiones. I. Introducción a la temática. Notas preliminares. I.1. ¿Qué es el Acuerdo de Escazú? El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe adoptado en Escazú (Costa Rica), suscrito el 4 de marzo de 2018, es el primer tratado ambiental de los países de América Latina y el Caribe. En él se establecen estándares regionales para los derechos de acceso en asuntos ambientales, además de promover la creación y fortalecimiento de capacidades y la cooperación internacional en la materia. En su elaboración se recorrió un largo y laborioso camino que constó de una fase preparatoria de dos años y de nueve reuniones de su Comité de Negociación. En las negociaciones participaron delegados gubernamentales, representantes del “público” (término especialmente relevante, al que haremos referencia más adelante); del sector académico, expertos y otras partes interesadas, colaborando de manera activa; colaborativa e igualitaria, todo lo cual, le confiere una especial riqueza, no solo al proceso, sino también a su producto. 152 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL En nuestro país fue aprobado mediante ley 27.566, publicada en el Boletín Oficial el 19 de octubre de 2020, siguiendo la práctica de nuestro Congreso Nacional de sancionar leyes para aprobar tratados, aunque no se trate, estrictamente, de un acto legislativo, sino de la conformidad para que el Poder Ejecutivo complete la ratificación del instrumento en sede internacional. Su entrada en vigencia ocurrió el 22 de abril del 2021, noventa días después del depósito del undécimo instrumento de ratificación. Fueron Argentina y México los países que presentaron sus instrumentos el día 22 de enero de 2020, provocando el comienzo del plazo para su entrada en vigor. El Acuerdo de Escazú es un hito histórico no solo para la región de América Latina y el Caribe, sino para todo el mundo, considerando que la humanidad enfrenta a una triple crisis planetaria: la del cambio climático, la de la pérdida de biodiversidad y la de la contaminación (1). (1) Glosa de las palabras de Antonio Guterres. Secretario General. de las Naciones Unidas en la presentación de la "Guía de Implementación del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe". CEPAL. Publicación de las Naciones Unidas LC/TS.2021/221/Rev.2. Nelson Denis Saralegui Frente a esa triple crisis, el Acuerdo de Escazú constituye una excelente herramienta para el ejercicio de la tríada de los derechos de acceso: 1. derecho de acceso a la información ambiental; 2. derecho de acceso a la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y 3. derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales (art. 1° A.E.). Complementariamente, forma parte del objetivo del Acuerdo “la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, contribuyendo a la protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible” (art. 1°, in fine, A.E.). El Acuerdo de Escazú tiene su fuente inmediata en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Río+20) y se fundamenta en el Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo del año 1992. El mencionado principio 10 de la Declaración de Río 1992 expresa: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos, el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. La siguiente es una breve reseña de los antecedentes relevantes en el tema (2): - 1992. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo: compromiso no vin(2) ESAIN, José Alberto, "El acuerdo de Escazú como superpresupuesto mínimo en el sistema de fuentes del derecho ambiental argentino", LA LEY del 11/04/2022. culante acordado por 178 gobiernos en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Cumbre para la Tierra, Río de Janeiro, Brasil, 1992). - 1992. Programa 21. Plan de acción no vinculante en pro del desarrollo sostenible aprobado por los países en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Cumbre para la Tierra, Río de Janeiro [Brasil], 1992). Los caps. 23 a 40 tratan de temas relacionados con el acceso a la información y la participación de la sociedad civil en la toma de decisiones. - 1994. Conferencia Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de los Pequeños Estados Insulares en Desarrollo (Bridgetown, 1994). - 1996. Declaración de Santa Cruz de la Sierra. - 1998. Convención sobre el acceso a la información, la participación ciudadana y el acceso a la justicia en la toma de decisiones en asuntos ambientales (Convención de Aarhus). - 2000. Estrategia Interamericana para la Promoción de la Participación Pública en la Toma de Decisiones en Materia de Desarrollo Sostenible. - 2000. Declaración Ministerial de Malmö. - 2002. Plan de Aplicación de las Decisiones de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible (Johannesburgo). - 2002. Iniciativa Latinoamericana y Caribeña para el Desarrollo Sostenible (ILAC). - 2003. Protocolo sobre registros de emisiones y transferencias de contaminantes (Protocolo de Kiev). - 2005. Declaración de Mauricio y Estrategia de Mauricio para la ejecución ulterior del Programa de Acción para el Desarrollo Sostenible de los Pequeños Estados Insulares en Desarrollo. - 2006. En este año, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció el derecho de acceso a la información pública como un derecho humano fundamental protegido por los tratados de derechos humanos, que debe ser Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 153 Acuerdo de Escazú: reflexiones sobre el acceso a la información ambiental respaldado por los Estados (véase Corte IDH, “Claude Reyes and Others v. Chile”, 19 de septiembre de 2006, series C, nro. 151, párr. 77, TR LALEY AR/JUR/15354/2006). - 2006. Declaración de Santa Cruz+10. - 2010. Directrices para la Elaboración de Legislación Nacional sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales del PNUMA (Directrices de Bali). - 2010. Declaración de Santo Domingo para el Desarrollo Sostenible de las Américas. - 2011. Conclusiones de la Reunión Regional Preparatoria de América Latina y el Caribe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible. - 2012. Declaración sobre la Aplicación del Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo: Impulsada en el marco de la Conferencia de Río+20. - 2013. Primera Cumbre de la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC). - 2013. Cumbre CELAC-UE: En la Declaración de Santiago. El Acuerdo de Escazú junto a la Convención de Aarhus (3) —de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas— son dos instrumentos regionales legales vinculantes que sirven de base a “una democracia ambiental con base en las garantías para el ejercicio de una ciudadanía activa” (4). Asimismo, en esta apretada recensión de antecedentes, debemos mencionar la relación del Acuerdo con la Agenda de Desarrollo 2030 de (3) El Convenio de Aarhus sobre acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en temas medioambientales fue adoptado en 1998 en el marco de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas. Entró en vigor el 30 de octubre de 2001 y cuenta con 47 Estados Parte. El Protocolo de Kiev sobre registro de emisiones y transferencias de contaminantes, en tanto, rige desde el 8 de octubre de 2009 y tiene 33 Estados Parte. (4) ESAIN, José Alberto, ídem 6. 154 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Naciones Unidas. El lema de esta es “no dejar a nadie atrás”, y plantea una visión holística de un desarrollo que involucre el crecimiento económico, la inclusión social y la sostenibilidad ambiental. Con ese horizonte, establece diecisiete Objetivos de Desarrollo Sostenible con ciento sesenta y nueve metas asociadas. Tales metas tienen indicadores asociados (5). Dentro de los ODS que involucran metas de carácter ambiental pueden mencionarse los vinculados a agua limpia y saneamiento [6], energía asequible y no contaminante [7], ciudades y comunidades sostenibles [11], producción y consumo responsables [12], acción por el clima, vida submarina [14] y ecosistemas terrestres [15]. Con relación al tema que nos ocupa debemos destacar los ODS 16 y 17 vinculados específicamente a la información. El ODS 16 estipula promover sociedades justas, pacíficas e inclusivas y la meta 16.10 establece Garantizar el acceso público a la información y proteger las libertades fundamentales, de conformidad con las leyes nacionales y los acuerdos internacionales. La ODS 17 propone Revitalizar la Alianza Mundial para el Desarrollo Sostenible y la meta 17.19 dice De aquí a 2030, aprovechar las iniciativas existentes para elaborar indicadores que permitan medir los progresos en materia de desarrollo sostenible y complementen el producto interno bruto, y apoyar la creación de capacidad estadística en los países en desarrollo. Entre los días 19 a 21 de abril de 2023 se desarrolló la Segunda Reunión de la Conferencia de las Partes del Acuerdo y se suscribió la Declaración de Buenos Aires en al cual se destaca la importancia de los derechos de acceso; se reconoce el papel del Comité de Apoyo a la Aplicación y el Cumplimiento en la promoción de la aplicación del Acuerdo de Escazú y en el apoyo a las Partes a tales efectos; se agradece a las personas que han participado en el proceso de elección de integrantes del Comité de Apoyo a la Aplicación y el Cumplimiento, especialmente a todas las que han presentado candidaturas; etc. También se celebra la realización del Primer (5) DI PAOLA, María Eugenia, "Una década de trabajo para la información y del desarrollo sostenible", Informe Ambiental FARN, 2018, p. 41. Nelson Denis Saralegui Foro Anual sobre Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en Asuntos Ambientales de América Latina y el Caribe, realizado en Quito (Ecuador), los días 22 y 23 de noviembre de 2022, y se asume el compromiso de continuar trabajando para avanzar en los temas que deberán tratarse en la Tercera Reunión de la Conferencia de las Partes del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, que tendrá carácter ordinario y se celebraría en la sede de la CEPAL en Santiago (Chile) del 22 al 24 de abril de 2024. I.2. ¿Quién es Byung-Chul Han? Byung-Chul Han (o Pyong-Chol Han) (6) es un filósofo, ensayista y crítico cultural coreano, considerado “uno de los filósofos contemporáneos más influyentes en el ámbito occidental” (7); un gran vendedor de libros de filosofía, con varios best sellers (8). Nació en Seúl, en el año 1959. Actualmente ejerce la docencia en la Universidad de las Artes de Berlín. Escribe en alemán y se destaca por su crítica al capitalismo, la sociedad del trabajo, la tecnología y la hipertransparencia. II. Desarrollo II.1. Delimitación del tema En la lectura de los libros de Byung-Chul Han encontramos ideas muy sugestivas respecto de la exigencia de transparencia que domina el discurso público y se plasma en normas como las contenidas en el Acuerdo de Escazú, pero que está en tensión con fenómenos y rasgos propios de los tiempos que vivimos, tales como: la ideología de la post-privacy que propone un avance sobre la intimidad personal (9); los problemas de interpretación de los datos que se refieren a la necesidad de filtrar, seleccionar, acepar o rechazar la información, todo ello estudiado por la hermenéutica y la filosofía del lenguaje; la falta de certezas científicas en cuestiones ambientales que colisiona con la pretensión de evidencias (ver para creer) de nuestra época; la “aceleración” de la sociedad actual que requiere respuestas rápidas —hasta inmediatas— lo que resiente la calidad de tales respuestas; la existencia del “secreto” en la política, por su carácter estratégico. En ese orden de ideas, dice el mencionado filósofo: “Transparencia y verdad no son idénticas. Esta última es una negatividad en cuanto se pone e impone declarando falso todo lo otro. Más información o una acumulación de información por sí sola no es ninguna verdad...” (10). II.2. La sociedad de la transparencia Byung-Chul Han comienza su obra La sociedad de la transparencia diciendo (todos los resaltados son nuestros): “Ningún otro lema domina hoy tanto el discurso público como la transparencia. Esta se reclama de manera efusiva, sobre todo en relación con la libertad de información. La omnipresente exigencia de transparencia, que aumenta hasta convertirla en un fetiche y totalizarla, se remonta a un cambio de paradigma que no puede reducirse al ámbito de la política y de la economía. La sociedad de la negatividad hoy cede el paso a una sociedad en la que la negatividad se desmonta cada vez más a favor de la positividad. Así, la sociedad de la transparencia se manifiesta en primer lugar como una sociedad positiva”. El autor plantea que la pretensión de transparencia en nuestros días es exagerada y afirma que el abandono de toda negatividad en el flujo de comunicación se debe a la exigencia capitalista de hipercomunicación. (6) https://es.wikipedia.org/wiki/Byung-Chul_Han. (7) https://www.cccb.org/es/participantes/ficha/byungchul-han/228177. (8) https://filco.es/byung-chul-han-capitalismo-esclavitud-2/. (9) La ideología de la Post-Privacy surgió por el debate que versaba sobre si seguir abogando por la privacidad o si, dada la gran cantidad de datos privados en Internet y su fácil acceso, se debería abandonar la protección de datos personales (https://de.wikipedia.org/wiki/PostPrivacy). (10) BYUNG-CHUL, Han, "La Sociedad de la transparencia", Ed. Herder, Barcelona, España, 2013, 1ª ed., 4ª reimpresión, p. 23. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 155 Acuerdo de Escazú: reflexiones sobre el acceso a la información ambiental Todo debe “alisarse y allanarse” para que las acciones se vuelvan transparentes y, de esa manera, operacionales. tiempo una incomprensión; toda coincidencia en ideas o sentimientos una simultánea divergencia” (12). La transparencia es necesaria para someter todo al cálculo, la dirección y el control. Hasta aquí la glosa del primer capítulo del libro de Han. A continuación, nos vemos en la necesidad de explicar que el tema del lenguaje no es menor en nuestro mundo contemporáneo. Su relevancia es tan grande que se habla del “giro lingüístico” de la filosofía. Las cosas se hacen transparentes cuando pierden su singularidad y se uniformizan en la dimensión del precio. De esa manera se hacen medibles, mensurables e intercambiables. La sociedad de la transparencia es un infierno de lo igual. Dice el autor: “Quien refiere la transparencia tan solo a la corrupción y a la libertad de información desconoce su envergadura. La transparencia es una coacción sistémica que se apodera de todos los sucesos sociales y los somete a un profundo cambio”. Tal exigencia de lo igual y transparente expulsa a “lo otro”; a “lo extraño”: “La negatividad de lo otro y de lo extraño, o la resistencia de lo otro, perturba y retarda la lisa comunicación de lo igual. La transparencia estabiliza y acelera el sistema por el hecho de que elimina lo otro o lo extraño. Esta coacción sistémica convierte a la sociedad de la transparencia en una sociedad uniformada. En eso consiste su rasgo totalitario: ‘Una nueva palabra para la uniformación: transparencia’”. ¿Cómo debe ser el lenguaje para ser transparente? Dice el autor coreano: “El lenguaje transparente es una lengua formal puramente. El lenguaje transparente es una lengua formal, puramente maquinal, operacional, que carece de toda ambivalencia”. Pero ¿es posible un lenguaje humano con esas características? La respuesta de Han es negativa: “Al escuchar una palabra no hay dos personas que piensen exactamente lo mismo, y esta diferencia, por pequeña que sea, se extiende, como las ondas en el agua, por todo el conjunto de la lengua. [...] (11). Por eso toda comprensión es al mismo (11) En razón de que la imposibilidad de denunciar 156 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL II.3. El giro lingüístico El llamado giro lingüístico de la filosofía es el viraje de ciertos filósofos hacia el lenguaje motivado, especialmente, por las últimas publicaciones de Heidegger y de Wittgenstein en la década del '60 del siglo XX (13). Las escuelas que protagonizan el giro son la escuela analítica, el estructuralismo, la hermenéutica y el deconstructivismo. Presentan variantes entre ellas, pero comparten el abandono de la concepción especular del lenguaje: los filósofos del giro lingüístico ya no aceptan que nuestras palabras expresen conceptos remitidos, en última instancia, a las cosas mismas. Todas ellas han recibido la influencia, en mayor o menor medida del desarrollo de la lógica matemática de Frege y Boole, los avany recibir información en el idioma propio implicara "un trato que no tomó en cuenta la situación de vulnerabilidad [...], basada en su idioma y etnicidad, implicando un menoscabo de hecho injustificado en su derecho de acceder a la justicia", la Corte IDH concluyó que "el Estado incumplió su obligación de garantizar, sin discriminación, el derecho de acceso a la justicia en los términos de los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación el art. 1.1 del mismo instrumento". Corte IDH. Caso "Fernández Ortega y otros Vs. México". Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, § 201, Corte IDH. Caso "Rosendo Cantú y otra Vs. México". Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, § 185. (12) W. v. Humboldt, Sobre la diversidad de la estructura del lenguaje humano, p. 89; citado por BYUNGCHUL, Han, "La Sociedad de la transparencia", cap. 1. (13) Los conceptos sobre el giro lingüístico están tomados del documento "Unas palabras sobre el giro lingüístico de la filosofía" del profesor Claudio Marenghi, suministrado en la materia Filosofía del Lenguaje de la Licenciatura en Filosofía de la Facultad de Humanidades de la UCALP. Nelson Denis Saralegui ces de la lingüística de Saussure y Jakobson, los aportes de la antropología cultural de Mauss y Lévi-Strauss, los desarrollos del psicoanálisis de Freud y Lacan. En el viraje hacia el lenguaje, tales escuelas filosóficas abandonan el estudio de las cosas mismas, para dedicarse al análisis, crítica, interpretación o deconstrucción del habla. A mayor abundamiento, respecto del deconstructivismo podemos citar como antecedente el ensayo de Jacques Derrida titulado “La voz y el fenómeno” (1967). El lenguaje requiere una explicación y Derrida se vale de la lingüística estructural de Ferdinand de Saussure para hacerlo, con lo cual despide para siempre a la cosa de su discurso filosófico. En su “Curso de lingüística general” del año 1916, Saussure presenta al lenguaje como un sistema semiótico y define al signo lingüístico como una entidad biplánica compuesta por un significante y un significado, quedando el referente al margen de su estudio. Dentro del alcance de la ciencia lingüística, lo que define una palabra ya no es el concepto sino las acepciones puramente convencionales dadas dentro de una determinada lengua, dicho de otro modo, no se admiten definiciones reales sino solo nominales. Al valerse de este esquema lingüístico y extrapolarlo al terreno ontológico, termina concluyendo Derrida que pensar una realidad prelingüística resulta ya del todo imposible: no hay cosas que sean referentes de nuestros enunciados, algo más allá del discurso que pueda señalarse con el dedo o con esas palabras que los lingüistas llaman “deícticos” del tipo “esto”, “eso” o “aquello”, sino que, a la inversa, las cosas llegan a ser solo cuando las nombramos. De modo que el mundo no estaría constituido por realidades o idealidades, sino por los hábitos del lenguaje comunitario, tal como lo sugería Ludwig Wittgenstein en su “Tractatus logico-philosophicus” de 1921 al sostener que los límites de nuestro lenguaje son los límites de nuestro mundo. Estos hábitos lingüísticos orientan nuestro comportamiento fáctico, siendo en ciertos casos tan heterogéneos entre las culturas que la traducción idiomática se torna imposible. La consecuencia de todo esto es el nihilismo, que en opinión de Gianni Vattimo se identifica con la hermenéutica: no hay nada que tenga sentido fuera del texto o de las interpretaciones. Si como ya lo vaticinó Friedrich Nietzsche, no existen propiamente hechos sino solo interpretaciones. Ya no quedan fundamentos sólidos en los que sostener nuestras efímeras palabras. Al presentar el lenguaje en la perspectiva de un constructivismo radical que se puede y se debe deconstruir, esta vertiente propugna el fin mismo de la filosofía, la edad de los poetas y una hermenéutica universal. El giro lingüístico pone al hombre en una nueva dimensión existencial que crea constantemente un mundo que no le pertenece y que se le presenta tan solo como fábula, es decir, como algo que se cuenta y que no existe más que en el relato. Se desemboca en una especie de reivindicación de los sofistas y de condena a Sócrates, Platón y Aristóteles pues, apoyándose en filósofos de la sospecha como Marx, Nietzsche y Freud, los representantes del giro suelen sostener que detrás de la supuesta inocente búsqueda de la verdad de estos últimos se ocultaría un oscuro instinto de dominación. En esa línea de pensamiento, Gianni Vattimo sostiene que, en vez de criticar a la opinión pública influenciada por los medios y sumida en la ignorancia, lo que hay que hacer es criticar al propio crítico que pretende sustituir la multiplicidad de opiniones por la verdad una. El problema que se presenta es que, si ya no existe una verdad que sea válida para todos los hombres, ¿cómo se puede llegar a acuerdos, en especial sobre lo que está bien y lo que está mal? Los filósofos del giro lingüístico deben caer también en un giro relativista en lo moral y un giro consensualista en lo político. Surge la necesidad de una ética de la convivencia tolerante, en un mundo irremediablemente pluralista y multiculturalista, en donde el consenso y la comunicación libre están por encima de cualquier otro valor (por ejemplo, la vida). ¿Qué nos proponemos con todo este derrotero filosófico en torno al lenguaje y a la transparencia? Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 157 Acuerdo de Escazú: reflexiones sobre el acceso a la información ambiental En primer lugar, plantear que la cuestión de la transparencia no es puramente positiva y que tampoco es simple. De hecho, cuando algo nos parece muy simple es porque hemos renunciado a estudiarlo en toda su complejidad. Además, nos proponemos que quienes lean estas páginas asuman el problema de la información; del conocimiento y de la comunicación en toda su complejidad; en especial si se trata de operadores jurídicos. En la temática ambiental suelen hacerse planteos que tienen una base filosófica muy diversa; cuyos orígenes y fuentes pueden no conocerse con claridad por los operadores jurídicos; quienes pueden llegar a citar y ponderar la doctrina de autores sin considerar las consecuencias de tales pensamientos. La doctrina del deconstructivismo, por ejemplo, nos parece un caso paradigmático en ese sentido, por lo cual nos detuvimos en ella. Por otra parte, el abordaje de la cuestión ambiental es, necesariamente, multidisciplinaria e interdisciplinaria. En ella confluyen distintos lenguajes y conocimientos: técnico; científico; jurídico; filosófico; etc. La cuestión epistemológica no es menor en este tema, porque cada disciplina tiene su propio campo; su método; su lenguaje, que deben ser reconocidos para su aplicación certera. Asimismo, dejar de atender a algunas de esas dimensiones o pretender imponer una por sobre el resto suele llevar un alejamiento de la realidad concreta, sobre la cual debemos actuar. II.4. Información y sociedad del conocimiento Para complementar lo expresado en el apartado anterior, en nuestro tiempo el tema de la información y del conocimiento es tan evidentemente fundamental que hasta podría decirse que vivimos en la Sociedad del conocimiento; porque la generación y el flujo del conocimiento se ha acelerado a un ritmo vertiginoso y la información se ha vuelto asombrosamente accesible a la mayor parte de los seres humanos en todo el planeta. El gran desafío que tenemos en nuestros días no es la falta de conocimiento o de información sino la verificación de la calidad del conocimien158 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL to, la capacidad de discriminar el conocimiento verdadero del falso (pensemos en las noticias falsas o fake news); el conocimiento científico del vulgar; el conocimiento relevante del irrelevante, etc. No podemos desarrollar un tratado de crítica del conocimiento en estos breves párrafos —ni somos capaces de hacerlo—, pero sí podemos expresar que sostenemos que lo más adecuado es abordar el tema desde la filosofía realista. El realismo o realismo moderado acepta inicialmente que tenemos certezas legítimas y que, sobre ellas, aun con riesgos de cometer errores, se puede desarrollar un camino consistente sobre la verdad de las cosas. Parte de la experiencia y la razón que, actuando conjuntamente, nos revelan lo que las cosas son a partir de la manifestación elemental del sentido hasta la elaboración del concepto, del juicio y del razonamiento. Para mayores desarrollos, remitimos al texto Epistemología general de Roger Verneaux (14). Por oposición al escepticismo, el realismo sostiene que podemos alcanzar la verdad. Concede un lugar a la duda en la vida intelectual, pero considera la duda universal como la muerte de la inteligencia. No niega la posibilidad del error, ni la frecuencia de los errores, pero considera el error como un accidente o una anomalía. En resumen, admite que tenemos certezas legítimas. Por otra parte, el realismo se opone al empirismo y al racionalismo simultáneamente. Toda persona humana, en el plano del sentido común es realista, pues todo ser humano que no está “sofisticado” por una reflexión filosófica mal llevada, se cree espontáneamente capaz de la verdad, se fía instintivamente de sus sentidos y de su inteligencia para conocer la realidad. Por el contrario, el realismo es difícil en el plano filosófico porque es complejo, matizado, y por ello mismo siempre está en peligro de caer por un lado o por otro en el error. No obstante, además de su valor propiamente filosófico, es un punto de apoyo sólido para la vida y, diría yo, para el derecho ambiental. (14) VERNEAUX, Roger, "Epistemología general o crítica del conocimiento", Herder, Barcelona, 1994. Nelson Denis Saralegui II.5. La ideología de la post-privacy Como hemos adelantado, la ideología de la post-privacy surgió por el debate que versaba sobre si seguir abogando por la privacidad o si, dada la gran cantidad de datos privados en Internet y su fácil acceso, se debería abandonar la protección de datos personales. Dice Han “Es ingenua también la ideología de la post-privacy. Esta exige en nombre de la transparencia un total abandono de la esfera privada, con el propósito de conducir a una comunicación transparente. Se basa en varios errores. El hombre ni siquiera para sí mismo es transparente. Según Freud, el yo niega precisamente lo que el inconsciente afirma y apetece sin límites. El ‘ello’ permanece en gran medida oculto al yo. Por tanto, un desgarro atraviesa el alma humana, que no permite al yo estar de acuerdo consigo mismo. Este desgarro fundamental hace imposible la propia transparencia. También entre personas se entreabre una grieta. Y es imposible establecer una transparencia interpersonal. Y esto tampoco es deseable. Precisamente la falta de transparencia del otro mantiene viva la relación” (15). En nuestro derecho, claramente, se optó por la protección de los datos personales. En ese sentido la ley 25.326 instituye un mecanismo de protección de los datos personales, que incluye los datos sensibles y de salud. Corresponde mencionar que sería deseable una actualización de esa legislación, dictada en una época en que las telecomunicaciones, por ejemplo, no tenían el desarrollo actual. Es de destacar el Cód. Civ. y Com. actual presenta normas que son de particular interés para el tratamiento público de los datos personales, entre ellas: el art. 53 —“Derecho a la imagen”—, el art. 52 —“Afectaciones a la dignidad”— y el art. 55 —“Disposición de derechos personalísimos”—. En el Acuerdo de Escazú también nos encontramos con referencias sobre el tema. En ese sentido, el art. 6° del Acuerdo referido a la “Generación y divulgación de información (15) BYUNG-CHUL, Han, "La Sociedad de la transparencia", cap. 1. ambiental”, establece en su apart. 6.9.: “Cada Parte promoverá el acceso a la información ambiental contenida en las concesiones, contratos, convenios o autorizaciones que se hayan otorgado y que involucren el uso de bienes, servicios o recursos públicos, de acuerdo con la legislación nacional”. Es oportuno en este caso recordar que es muy relevante leer el Acuerdo con la “Guía de implementación” elaborado por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) (16). En ella leemos: “En ocasiones, los contratos y convenios pueden contener información sensible desde el punto de vista comercial o datos personales de terceros que en la legislación nacional se suelen eximir del requisito de divulgación. En esta disposición no se exige que se divulgue la totalidad de estos documentos y se limita el acceso a la información ambiental que contienen. Es posible que a las Partes les resulte sencillo determinar qué información ambiental se puede divulgar sin problemas. “El art. 6.9 debe leerse junto con el art. 6.2 en que se exige que los Estados procuren garantizar que no haya restricciones para la reproducción o el uso de la información ambiental. En ambos artículos, sin embargo, se deja claro que el acceso a este tipo de información debe ser ‘de acuerdo con la legislación nacional’, es decir, de conformidad con ella” (17). II.6. La transparencia frente a la acción estratégica Dice Han en su libro: “La política es una acción estratégica. Y, por esta razón, es propia de ella una esfera secreta. Una transparencia total la paraliza. El ‘postulado del carácter público’, (...) tiene su adversario específico en la idea de que toda política lleva consigo cosas arcanas, secretos de técnica política, que de hecho son tan necesarios para el absolutismo como los se(16) Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe: guía de implementación (LC/TS.2021/221/Rev.2), Santiago, 2023. (17) Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), ob. cit., ps. 135-136. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 159 Acuerdo de Escazú: reflexiones sobre el acceso a la información ambiental cretos comerciales y empresariales para una vida económica que se comerciales y empresariales para una vida económica que se basa en la propiedad privada y en la concurrencia” (18). fundamental imprecisión del todo. Más bien la agrava” (20). Nos quedamos pensando en lo que plantea el filósofo sobre la existencia del “secreto” en la política, por el carácter estratégico de esta: el manejo reservado de cierta información es una exigencia propia de la acción política, en la cual se toman decisiones que afectan a diferentes actores; quienes, si conocieran de antemano las decisiones de los gobernantes, realizarían maniobras evasivas de manera sistemática para no ser alcanzados por estas. Como ya hemos mencionado, en el Acuerdo de Escazú se establecen normas sobre los tres derechos de acceso: Termina afirmando Han que la sociedad de la transparencia es la sociedad de la pospolítica: “Por eso, la sociedad de la transparencia va de la mano de la pospolítica. Solo es por entero transparente el espacio despolitizado. La política sin referencia degenera, convirtiéndose en referéndum. El veredicto general de la sociedad positiva se llama 'me gusta'” (19). Razonamientos similares podrían desarrollarse sobre las políticas empresariales privadas; los planes estratégicos de determinadas empresas; los secretos comerciales o industriales; etc. Finalmente: ¿cuál es la relación entre transparencia y verdad? Dice Han: “Transparencia y verdad no son idénticas. Esta última es una negatividad en cuanto se pone e impone declarando falso todo lo otro. Más información o una acumulación de información por sí sola no es ninguna verdad. Le falta la dirección, a saber, el sentido. Precisamente por la falta de la negatividad de lo verdadero se llega a una pululación y masificación de lo positivo. La hiperinformación y la hipercomunicación dan testimonio de la falta de verdad, e incluso de la falta de ser. Más información, más comunicación no elimina la (18) BYUNG-CHUL, Han, "La Sociedad de la transparencia", cap. 1. Con cita de SCHMITT, C., Römischer Katholizismus und politische Form, Stuttgart, 2008 (trad. cast. Catolicismo romano y forma política, Madrid, Tecnos, 2011), p. 48. (19) BYUNG-CHUL, Han, "La Sociedad de la transparencia", cap. 1. 160 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL III. El acceso a la información ambiental en el Acuerdo de Escazú 1. derecho de acceso a la información ambiental; 2. derecho de acceso a la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y 3. derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales. El tema de este trabajo nos exige mencionar las normas del Acuerdo que se refieren al primer derecho de acceso, el de información ambiental. En el art. 2° inc. c se define a la “información ambiental” como “cualquier información escrita, visual, sonora, electrónica o registrada en cualquier otro formato, relativa al medio ambiente y sus elementos y a los recursos naturales, incluyendo aquella que esté relacionada con los riesgos ambientales y los posibles impactos adversos asociados que afecten o puedan afectar el medio ambiente y la salud, así como la relacionada con la protección y la gestión ambientales”. En el art. 2° inc. d se dice que por “público” se entiende “una o varias personas físicas o jurídicas y las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas, que son nacionales o que están sujetos a la jurisdicción nacional del Estado Parte”. En el art. 4° apart. 4° se prescribe: “Con el propósito de contribuir a la aplicación efectiva del presente Acuerdo, cada Parte proporcionará al público información para facilitar la adquisición de conocimiento respecto de los derechos de acceso”. En el apart. 7° del mismo art. 4° se prescribe: “Nada de lo dispuesto en el presente Acuerdo (20) Ibidem. Nelson Denis Saralegui limitará o derogará otros derechos y garantías más favorables establecidos o que puedan establecerse en la legislación de un Estado Parte o en cualquier otro acuerdo internacional del que un Estado sea parte, ni impedirá a un Estado Parte otorgar un acceso más amplio a la información ambiental, a la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y a la justicia en asuntos ambientales”, y en el apart. 9°: “Para la implementación del presente Acuerdo, cada Parte alentará el uso de las nuevas tecnologías de la información, y la comunicación, tales como los datos abiertos, en los diversos idiomas usados en el ‘país, cuando corresponda. Los medios electrónicos serán utilizados de una manera que no generen restricciones o discriminaciones para el público”. Las normas más específicamente dedicadas al derecho que nos ocupa son las de los arts. 5° y 6°. El art. 5° “Acceso a la información ambiental. Accesibilidad de la información ambiental” establece: “1. Cada Parte deberá garantizar el derecho del público de acceder a la información ambiental que está en su poder, bajo su control o custodia, de acuerdo con el principio de máxima publicidad. “2. El ejercicio del derecho de acceso a la información ambiental comprende: “a) solicitar y recibir información de las autoridades competentes sin necesidad de mencionar algún interés especial ni justificar las razones por las cuales se solicita; “b) ser informado en forma expedita sobre si la información solicitada obra o no en poder de la autoridad competente que recibe la solicitud; y “c) ser informado del derecho a impugnar y recurrir la no entrega de información y de los requisitos para ejercer ese derecho. “3. Cada Parte facilitará el acceso a la información ambiental de las personas o grupos en situación de vulnerabilidad, estableciendo procedimientos de atención desde la formulación de solicitudes hasta la entrega de la información, considerando sus condiciones y especificida- des, con la finalidad de fomentar el acceso y la participación en igualdad de condiciones. “4. Cada Parte garantizará que dichas personas o grupos en situación de vulnerabilidad, incluidos los pueblos indígenas y grupos étnicos, reciban asistencia para formular sus peticiones y obtener respuesta. “Denegación del acceso a la información ambiental “5. Cuando la información solicitada o parte de ella no se entregue al solicitante por estar en el régimen de excepciones establecido en la legislación nacional, la autoridad competente deberá comunicar por escrito la denegación, incluyendo las disposiciones jurídicas y las razones que en cada caso justifiquen esta decisión, e informar al solicitante de su derecho de impugnarla y recurrirla. “6. El acceso a la información podrá denegarse de conformidad con la legislación nacional. En los casos en que una Parte no posea un régimen de excepciones establecido en la legislación nacional, podrá aplicar las siguientes excepciones: “a) cuando hacer pública la información pueda poner en riesgo la vida, seguridad o salud de una persona física; “b) cuando hacer pública la información afecte negativamente la seguridad nacional, la seguridad pública o la defensa nacional; “c) cuando hacer pública la información afecte negativamente la protección del medio ambiente, incluyendo cualquier especie amenazada o en peligro de extinción; o “d) cuando hacer pública la información genere un riesgo claro, probable y específico de un daño significativo a la ejecución de la ley, o a la prevención, investigación y persecución de delitos. “7. En los regímenes de excepciones se tendrán en cuenta las obligaciones de cada Parte en materia de derechos humanos. Cada Parte alentará la adopción de regímenes de excepciones que favorezcan el acceso de la información. “8. Los motivos de denegación deberán estar establecidos legalmente con anterioridad y estar Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 161 Acuerdo de Escazú: reflexiones sobre el acceso a la información ambiental claramente definidos y reglamentados, tomando en cuenta el interés público, y, por lo tanto, serán de interpretación restrictiva. La carga de la prueba recaerá en la autoridad competente. ra tener dicha información. La solicitud deberá ser remitida a la autoridad que posea la información solicitada, y el solicitante deberá ser informado de ello. “9. Cuando aplique la prueba de interés público, la autoridad competente ponderará el interés de retener la información y el beneficio público resultante de hacerla pública, sobre la base de elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. “16. Cuando la información solicitada no exista o no haya sido aún generada, se deberá informar fundadamente de esta situación al solicitante en los plazos previstos en los párrs. 12 y 13 del presente artículo. “10. Cuando la información contenida en un documento no esté exenta en su totalidad de conformidad con el párr. 6 del presente artículo, la información no exenta deberá entregarse al solicitante. “Condiciones aplicables para la entrega de información ambiental “11. Las autoridades competentes garantizarán que la información ambiental se entregue en el formato requerido por el solicitante siempre que esté disponible. Si la información ambiental no estuviera disponible en ese formato, se entregará en el formato disponible. “12. Las autoridades competentes deberán responder a una solicitud de información ambiental con la máxima celeridad posible, en un plazo no superior a 30 días hábiles contados a partir de su fecha de recepción, o en un plazo menor si así lo previera expresamente la normativa interna. “13. Cuando, en circunstancias excepcionales y de conformidad con la legislación nacional, la autoridad competente necesite más tiempo para responder a la solicitud, deberá notificar al solicitante por escrito de la justificación de la extensión antes del vencimiento del plazo establecido en el párr. 12 del presente artículo. Dicha extensión no deberá exceder de diez días hábiles. “14. En caso de que la autoridad competente no responda en los plazos establecidos en los párrs. 12 y 13 del presente artículo, se aplicará lo dispuesto en el párr. 2 del art. 8°. “15. Cuando la autoridad competente que recibe la solicitud no posea la información requerida, deberá comunicarlo al solicitante con la máxima celeridad posible, incluyendo, en caso de poderlo determinar, la autoridad que pudie162 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL “17. La información ambiental deberá entregarse sin costo, siempre y cuando no se requiera su reproducción o envío. Los costos de reproducción y envío se aplicarán de acuerdo con los procedimientos establecidos por la autoridad competente. Estos costos deberán ser razonables y darse a conocer por anticipado, y su pago podrá exceptuarse en el caso que se considere que el solicitante se encuentra en situación de vulnerabilidad o en circunstancias especiales que justifiquen dicha exención. “Mecanismos .de revisión independientes “18. Cada Parte establecerá o designará uno o más órganos o instituciones imparciales y con autonomía e independencia, con el objeto de promover la transparencia en el acceso a la información ambiental, fiscalizar el cumplimiento de las normas, así como vigilar, evaluar y garantizar el derecho de acceso a la información. Cada Parte podrá incluir o fortalecer, según corresponda, las potestades sancionatorias de los órganos o instituciones mencionados en el marco de sus competencias”. El art. 6°, “Generación y divulgación de información ambiental”, dispone: “1. Cada Parte garantizará, en la medida de los recursos disponibles, que las autoridades competentes generen, recopilen, pongan a disposición del público y difundan la información ambiental relevante para sus funciones de manera sistemática, proactiva, oportuna, regular, accesible y comprensible, y que actualicen periódicamente esta información y alienten la desagregación y descentralización de la información ambiental a nivel subnacional y local. Cada Parte deberá fortalecer la coordinación entre las diferentes autoridades del Estado. “2. Las autoridades competentes procurarán, en la medida de lo posible, que la información Nelson Denis Saralegui ambiental sea reutilizable, procesable y esté disponible en formatos accesibles, y que no existan restricciones para su reproducción o uso, de conformidad con la legislación nacional. “3. Cada Parte contará con uno o más sistemas de información ambiental actualizados, que podrán incluir, entre otros: “a) los textos de tratados y acuerdos internacionales, así como las leyes, reglamentos y actos administrativos sobre el medio ambiente; “b) los informes sobre el estado del medio ambiente; “c) el listado de las entidades públicas con competencia en materia ambiental y, cuando fuera posible, sus respectivas áreas de actuación; “d) el listado de zonas contaminadas, por tipo de contaminante y localización; “e) información sobre el uso y la conservación de los recursos naturales y servicios ecosistémicos; “f ) informes, estudios e información científicos, técnicos o tecnológicos en asuntos ambientales elaborados por instituciones académicas y de investigación, públicas o privadas, nacionales o extranjeras; progresiva por medios informáticos y georreferenciados, cuando corresponda. “4. Cada Parte tomará medidas para establecer un registro de emisiones y transferencia de contaminantes al aire, agua, suelo y subsuelo, y de materiales y residuos bajo su jurisdicción, el cual se establecerá progresivamente y se actualizará periódicamente. “5. Cada Parte garantizará, en caso de amenaza inminente a la salud pública o al medio ambiente, que la autoridad competente que corresponda divulgará de forma inmediata y por los medios más efectivos toda la información relevante que se encuentre en su poder y que permita al público tomar medidas para prevenir o limitar eventuales daños. Cada Parte deberá desarrollar e implementar un sistema de alerta temprana utilizando los mecanismos disponibles. “6. Con el objeto de facilitar que las personas o grupos en situación de vulnerabilidad accedan a la información que particularmente les afecte, cada Parte procurará, cuando corresponda, que las autoridades competentes divulguen la información ambiental en los diversos idiomas usados en el país, y elaboren formatos alternativos comprensibles para dichos grupos, por medio de canales de comunicación adecuados. “j) información respecto de la imposición de sanciones administrativas en asuntos ambientales. “7. Cada Parte hará sus mejores esfuerzos por publicar y difundir a intervalos regulares, que no superen los cinco años, un informe nacional sobre el estado del medio ambiente, que podrá contener: información sobre el estado del medio ambiente y de los recursos naturales, incluidos datos cuantitativos, cuando ello sea posible; acciones nacionales para el cumplimiento de las obligaciones legales en materia ambiental; avances en la implementación de los derechos de acceso; y convenios de colaboración entre los sectores público, social y privado. Dichos informes deberán redactarse de manera que sean de fácil comprensión y estar accesibles al público en diferentes formatos y ser difundidos a través de medios apropiados considerando las realidades culturales. Cada Parte podrá invitar al público a realizar aportes a estos informes. “Cada Parte deberá garantizar que los sistemas de información ambiental se encuentren debidamente organizados, sean accesibles para todas las personas y estén disponibles de forma “8. Cada Parte alentará la realización de evaluaciones independientes de desempeño ambiental que tengan en cuenta criterios y guías acordados nacional o internacionalmente e in- “g) fuentes relativas a cambio climático que contribuyan a fortalecer, las capacidades nacionales en esta materia; “h) información de los procesos de evaluación de impacto ambiental y de otros instrumentos de gestión ambiental, cuando corresponda, y las licencias o permisos ambientales otorgados por las autoridades públicas; “i) un listado estimado de residuos por tipo y, cuando sea posible, desagregado por volumen, localización y año; y Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 163 Acuerdo de Escazú: reflexiones sobre el acceso a la información ambiental dicadores comunes, con miras a evaluar la eficacia, la efectividad y el progreso de sus políticas nacionales ambientales en el cumplimiento de sus compromisos nacionales e internacionales. Las evaluaciones deberán contemplar la participación de los distintos actores. “9. Cada Parte promoverá el acceso a la información ambiental contenida en las concesiones, contratos, convenios o autorizaciones que se hayan otorgado y que involucren el uso de bienes, servicios o recursos públicos, de acuerdo con la legislación nacional. “10. Cada Parte asegurará —que los consumidores y usuarios cuenten con información oficial, pertinente y clara sobre las cualidades ambientales de bienes y servicios y sus efectos en la salud, favoreciendo patrones de consumo y producción sostenibles. “11. Cada Parte establecerá y actualizará periódicamente sus sistemas de archivo y gestión documental en materia ambiental de conformidad con su normativa aplicable, procurando en todo momento que dicha gestión facilite el acceso a la información. “12. Cada Parte adoptará las medidas necesarias, a través de marcos legales 'y administrativos, entre otros, para promover el acceso a la información ambiental que esté en manos de entidades privadas, en particular la relativa a sus operaciones y los posibles riesgos y efectos en la salud humana y el medio ambiente. “13. Cada Parte incentivará, de acuerdo con sus capacidades, la elaboración de informes de sostenibilidad de empresas públicas y privadas, en particular de grandes empresas, que reflejen su desempeño social y ambiental”. En las páginas 108 y siguientes de la Guía de Implementación del Acuerdo de Escazú de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) se ofrece una sinopsis de las principales obligaciones contenidas en los arts. 5° y 6°, así como orientaciones prácticas sobre su implementación. muy útil para abordar los litigios complejos o colectivos y aborda los cambios de paradigmas que requiere un caso medioambiental complejo respecto del sistema adversarial tradicional. En este sentido se aborda la necesidad de un cambio de concepción de la gestión del caso, a través de la introducción del judicial case management, y el resguardo de garantías procesales que pueden ser puestas en riesgos por las características de la litigación en clave colectiva. En esa obra se receptaron las normas del Acuerdo de Escazú y se brindan orientaciones muy útiles para afrontar tales casos, por lo que nos parece sumamente recomendable. “En el Manual se expresa, en relación al derecho de acceso a la información ambiental: “Al proponer el Acuerdo de Escazú que los Estados Partes deben ofrecer en su legislación nacional una legitimación activa amplia en defensa del medio ambiente, pareciera enrolarse en la tesis amplísima y de concurrencia de intereses que pueden habilitarla, (...) (conf. arts. 8.3.c y 8.2). “Podemos rápidamente deducir, en las previsiones del Acuerdo, que permiten impugnar o recurrir en cuanto al procedimiento y el fondo, cualquier decisión, acción u omisión: “(...) “- relacionadas con el acceso a la información ambiental; exigiendo solo una lesión al derecho del público —entendido este como una o varias personas físicas o jurídicas y las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas— (conf. arts. 8.2, 5.1 y 2.b), como un derecho transindividual difuso y por tanto habilitando a cualquier interesado del público a instrumentar la acción”. IV. Comentarios sobre un caso concreto El Acuerdo de Escazú ya tuvo ocasión de ser invocado y aplicado en algunas causas judiciales. “El Manual de Litigación en Casos Civiles Complejos Medioambientales del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (21) es una obra Una de ellas es el amparo ambiental presentado contra la res. 436/2021 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación: “Expediente: FMP 000058/2022 Jurisdicción: (21) Manual de Litigación en Casos Civiles Complejos Medioambientales del Centro de Estudios de Justicia de las Américas Registro Propiedad Intelectual: 2021-A-1319 ISBN: 978-956-8491-82-6. 164 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Nelson Denis Saralegui Justicia Federal de Mar del Plata Dependencia: Juzgado Federal de Mar del Plata 2 - Secretaría Civil y Comercial 1 Carátula: ‘Godoy, Rubén Oscar c. Estado Nacional s/ amparo ambiental’”. En dicha causa (referida a la prospección sísmica costa afuera —off shore— en el Mar Argentino) el actor planteó la falta de acceso a la información y participación pública; solicitó la suspensión y cese de las actividades de exploración y explotación petrolera dispuestas por el dec. 900/2021 y la res. MAyDS 436/2021 hasta que hubiese acceso a la información y participación pública adecuados; así como la inconstitucionalidad y nulidad de los actos administrativos dictados en consecuencia. Fueron acumuladas a ese expediente principal otras tres causas: “Organización de Ambientalistas Autoconvocados c. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación y otro s/ amparo ley 16.986”; “Fundación Greenpeace Argentina y otros c. Estado Nacional de la República Argentina” y “Montenegro, Guillermo Tristán c. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo ambiental”. El Estado nacional respondió a esos planteos argumentando: 1. Que se cumplió con el procedimiento exigido por la normativa para una adecuada información y participación ciudadana. Mediante la res. RESOL-2021-7-APN-SCCDSEI# MAD se convocó a la Audiencia Pública nro. 1/21 con el objeto de poner en consideración de la ciudadanía la documentación de la Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto “Campaña de adquisición sísmica offshore argentina; Cuenca Argentina Norte (Áreas CAN 108, CAN 100 y CAN 114)”. Se realizó la publicación, difusión y notificación de la aludida Resolución. La Dirección Nacional de Evaluación Ambiental, incorporó a las actuaciones administrativas las exposiciones escritas y documentación técnica presentada durante el transcurso del acto de audiencia pública a través del formulario de Mesa de Entradas Web de la Audiencia Pública nro. 1/21 habilitado especialmente en la página del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Finalmente se elaboró el Informe Final del art. 36 del dec. 1172/2003 de la Audiencia Pública nro. 1/21. 2. Que respecto de Equinor (empresa petrolera noruega que realizaría la prospección sísmica), se debía considerar que es una empresa que tiene antecedentes en la prospección de hidrocarburos. Ha realizado cien [100] estudios similares en todo el mundo. 3. Que se hizo el estudio de impacto por un especialista: Estudio Serman & Asoc. 4. Que el relevamiento sísmico se haría de manera tal de no afectar a ballenas y otros animales marinos. Tres tripulantes de uno de los buques tienen la función específica de observar a los mamíferos para asegurar que no sean afectados. 5. Que se convocó al clúster de energía de Mar del Plata y entre los que participó se cuenta a la Gerencia Portuaria de Mar del Plata. 6. Que se tiene en cuenta el Impacto acústico acumulado por primera vez en Argentina. Como un planteo era la afectación acústica de los seres vivos; el Ministerio aclaró que requirió en la instancia administrativa que se doble la distancia de seguridad acústica con relación a lo que arrojaba el modelo empleado por el consultor encargado del estudio de impacto ambiental. 7. Que no debe confundirse la exploración de la explotación como lo hacen los actores en las demandas. En el caso de la exploración, que es lo que se realizaría en esta instancia, los impactos podrían ser de bajos a moderados, nunca altos ni críticos y todos reversibles. 8. Que se preveían acciones de prevención; de mitigación; prevención y de impacto post mitigación. Para entender la envergadura y la importancia del asunto incluimos una breve reseña de la cuestión, a partir de lo informado por las partes en la causa. Las razones por las cuales se inició la exploración off shore son las siguientes: - El Mar Argentino representa una de las fronteras exploratorias más extensas del mundo. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 165 Acuerdo de Escazú: reflexiones sobre el acceso a la información ambiental El offshore representa a nivel global aproximadamente el 30% de la producción mundial de hidrocarburos. - Existe un potencial de decenas de billones de barriles de petróleo por investigar en el Mar Argentino, lo que supone volúmenes recuperables por descubrir del orden de magnitud de Vaca Muerta. - Tiene el potencial de ser una bisagra para el desarrollo del país. - Se prevé la generación de actividad y empleo a nivel local, tanto en la ciudad de Mar del Plata y alrededores, como en la industria naviera y metalmecánica de la Provincia de Buenos Aires. - Se da una ventana de oportunidad para la exploración y desarrollo de los recursos de la plataforma continental argentina en el marco de la transición energética actual (el gas es, dentro de los hidrocarburos, la fuente de energía menos contaminante para posibilitar la transición energética). - La Plataforma Continental Argentina es una de las menos exploradas del mundo. - El offshore argentino presenta un potencial de decenas de billones de barriles de petróleo por investigar, volúmenes por descubrir de la escala de Vaca Muerta. - El alto interés, sin precedentes, de operadoras internacionales en el offshore argentino, comprometiendo inversiones en 18 áreas exploratorias, nos señala la gran oportunidad que tiene nuestro país en materia energética. - Ante un descubrimiento de gran escala, se podría generar una importante demanda de actividad local y empleo altamente calificado tanto en rubros existentes como nuevos en el país. - Históricamente se perforaron 187 pozos; 36 son productivos. El juez de primera instancia Santiago José Martín Juez Federal dispuso el 11 de febrero del año 2022: “Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia ordenando la inmediata suspensión de la aprobación del proyecto denominado ‘Campaña de adquisición sísmica offshore argentina: Cuenca Argentina Norte (Áreas CAN 108, CAN 100 y CAN 114)’ dispuesta por Resolución 436/2021 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación, ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos Hacer saber a la empresa Equinor Argentina SA Sucursal Argentina que atento lo resuelto en el día de la fecha, deberá abstenerse de iniciar las tareas de exploración vinculadas al proyecto referido hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones”. El juez, al hacer lugar a la cautelar, citó catorce veces el Acuerdo de Escazú, aunque, en estricto rigor, la res. conjunta SE-SADYS 3/2019 sobre la cual se enmarcó el procedimiento administrativo que derivó en el acto impugnado, fue dictada de manera previa a la entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú, e implicó en sí misma un avance en la implementación gradual de herramientas de gestión ambiental que incluyan instancias de participación, considerando que no se contaba anteriormente con un procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) con tales exigencias para la actividad costa afuera. No podemos detenernos a analizar todo el proceso en el reducido espacio de este trabajo, pero sí queremos poner de resalto lo siguiente: - El potencial impacto económico es enorme, solo considerando el bloque CAN-100. A. la política pública de exploración en el Mar Argentino que se ventiló en el juicio ya se había iniciado en la gestión anterior —de otro signo político—, constituyendo claramente una política de Estado que continuó en la gestión de gobierno siguiente; - La transición energética a nivel global impone la necesidad de iniciar esta escala de proyectos en una ventana de tiempo acotada: el barco que haría la prospección sísmica es de características muy particulares, es muy costoso y debe ser contratado especialmente y se aprovecharía que en el año 2022 también haría un viaje a Brasil para realizar una campaña similar. B. debido a que el Juzgado hizo lugar a la medida cautelar, la campaña de prospección sísmica no se pudo realizar en 2022, con el perjuicio que eso significó para el país; para la empresa Equinor (que debió pagar una multa de millones de dólares por no cumplir con el contrato celebrado con la empresa dueño de la embarcación que haría la prospección sísmica) y 166 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Nelson Denis Saralegui C. además, se dio la siguiente paradoja: ya se habían realizado en nuestro Mar Argentino otros 187 pozos; pero como en esos casos no había habido tanta información pública; participación ciudadana y el acceso a la justicia no era tan amplio como el previsto en la res. conjunta SESADYS 3/2019, entonces no hubo medida cautelar que detuviera esas iniciativas; las cuales fueron exitosas y no existe a la fecha evidencia de impacto ambiental significativo ni, menos aún, de daños ambientales. Al final del año 2022 (05/12/2022), la Cámara Federal de Mar del Plata, se pronunció en la apelación y levantó la medida cautelar; dio por cumplidas las instancias de participación ciudadana ordenadas para los vecinos y la Municipalidad de Mar del Plata, para lo cual se realizó una nueva Audiencia Pública llevada a cabo el 30/05/2022 en el ámbito local y una adicional Consulta Pública nacional realizada el 19/05/2022. De esa manera, la Cámara Federal entendió que se había cumplido con los requisitos establecidos en forma “sobreviniente” porque el procedimiento administrativo, como explicamos, era anterior. Asimismo, expresó que no le corresponde al Poder Judicial ponderar o evaluar la forma en que se valora la participación ciudadana, facultad propia de la Administración. Lo lamentable es que transcurrió un año, con los perjuicios que ya hemos relatado y la evidencia que hemos expuesto. El caso debe servir de experiencia para una aplicación del Acuerdo de Escazú que sea la más prudente posible. V. Conclusiones El objetivo de este trabajo ha sido abordar el Acceso a la Información Ambiental en el Acuerdo de Escazú desde una perspectiva desafiante. Ello así porque estamos convencidos que no podemos descansar en la complacencia de contar con una excelente herramienta para acceder a los derechos de acceso, sino que debemos asumir las dificultades y tensiones que su implementación presentará, no solo en la práctica, sino también en el debate de ideas. En ese sentido, el puñado de conceptos de Byung-Chul Han que hemos expuesto son susceptibles de poner en tensión, por ejemplo, la transparencia que el Acuerdo de Escazú propone, frente a la necesidad de un saludable secreto estratégico en la alta política; en la honrada actividad empresarial; en la necesaria privacidad de los datos sensibles; etc. Consideramos que hemos entregado al lector una serie de ideas interesantes para que pueda abordar el estudio y la implementación del Acuerdo de Escazú de manera reflexiva y responsable y que en el análisis del caso concreto hemos podido mostrar la aplicación práctica del Acuerdo. Sin perjuicio de todo lo expuesto y en honor a la verdad, debemos abrir un paréntesis en el trabajo para decir que Byung-Chul Han se ha mostrado sensible a la cuestión ambiental. Por ejemplo, en su libro Loa a la tierra. Un viaje al jardín (22). Allí leemos: “(...) Es lamentable que hoy se explote la tierra tan brutalmente. Casi se está desangrando. Por ejemplo, hoy se libran combates sangrientos con niños soldado drogados para conseguir los metales que en química se llaman ‘tierras raras’. Hoy hemos perdido toda sensibilidad para la tierra. Ya no sabemos qué es. Solo la concebimos como una fuente de recursos que, en el mejor de los casos, hay que tratar sosteniblemente. Tratarla con cuidado significa devolverle su esencia...”. Sirva ese párrafo de aclaración, para que nadie interprete que el autor coreano pueda llegar a estar en contra del acceso a la información ambiental. Más bien, lo que hemos querido poner de manifiesto es que la implementación del Acuerdo de Escazú requiere un esfuerzo humano integral, que incluye lo intelectual y que debe primar la honestidad en su aplicación, no las cuestiones partidarias ni las ideologías sin “aterrizaje” en la realidad concreta. Para terminar, haremos referencia a ciertas cualidades con las que, según entendemos, deberemos contar, para aprovechar los medios que Escazú pone en nuestras manos: (22) BYUNG-CHUL, Han, "Loa a la tierra. Un viaje al jardín”, Herder, 2019. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 167 Acuerdo de Escazú: reflexiones sobre el acceso a la información ambiental Actuar sin temor. “No les teman. No hay nada oculto que no deba ser revelado, y nada secreto que no deba ser conocido. “Lo que yo les digo en la oscuridad, repítanlo en pleno día; “y lo que escuchen al oído, proclámenlo desde lo alto de las casas”. Evangelio según San Mateo 10,26-27. “No les teman...”. En lo que se refiere al derecho de acceso a la información ambiental el Acuerdo de Escazú es un grito de los pueblos americanos, quienes reclaman conocer la verdad (no solo contar con información) en materia ambiental, para poder salvar la Casa Común que habitamos para la generación actual; para las futuras y para todos los seres vivos del planeta. Pero eso no será fácil. Importantes medios de comunicación han replicado un estudio que da cuentas que América Latina y el Caribe es la región del mundo que cuenta con más víctimas por causas ambientales. En efecto, El País de España ha publicado: “América Latina presume de ser una de las regiones con mayor riqueza natural del mundo. Cuenta con el 40% de la biodiversidad global resguardada en lugares tan diversos como la Patagonia, la selva amazónica, los arrecifes de coral del Caribe, los lagos y montañas andinas o los bosques mesoamericanos. Pero defenderlos está costando sangre. Y mucha. En la última década, el 68% de los crímenes a ambientalistas del planeta (cerca de 1200) se produjeron en esta región, según el informe que publica desde 2012 Global Witness” (23). Además, se da una íntima relación entre la pobreza, las migraciones y el cambio climático. (23) https://elpais.com/america-futura/2022-09-29/ bosques-manchados-de-sangre-america-latina-registrael-68-de-los-ambientalistas-asesinados-en-una-decada. html. 168 • RDAmb • DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Los pobres son los que más sufren las consecuencias de la degradación ecológica y las primeras víctimas de los efectos del cambio climático. Dice el Informe de la CEPAL “La tragedia ambiental de América Latina y el Caribe”: “Las personas más pobres suelen ocupar espacios de baja calidad ambiental y mucho riesgo, así como tierras agrícolas pobres y degradadas, son muy susceptibles a la variabilidad climática y se ven impulsadas a emigrar para encontrar empleo y otras formas de sustento cuando la situación se vuelve difícil. “El cambio climático exacerba el deterioro ambiental y la precariedad, por lo que se podría esperar un incremento de las migraciones a mediano plazo” (24). Quienes más acceso tengamos a los medios para hacer eficaz el Acuerdo de Escazú debemos hacerlo. En efecto, al referirnos al tema ambiental, ante la crisis climática que enfrentamos nadie puede pretender no preocuparse de las cosas comunes, ni “salvarse solo”. Decía Ortega y Gasset: “Yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo” (25). Nunca como en este tiempo tenemos conciencia de la urgencia de salvar nuestra circunstancia en lo que se refiere al cuidado de la Casa Común. Actuar con prudencia... y sin mezquindades. El Acuerdo de Escazú es una excelente herramienta que debe ser utilizada sin temor, pero con prudencia. La prudencia no es cobardía, sino la virtud que posibilita encontrar el justo medio entre los extremos del defecto y del exceso como enseñan Aristóteles; Tomás de Aquino; Josef Pieper y todos aquellos que la han estudiado seriamente. La mirada debe estar puesta no solo en la conservación de la Casa Común sino también en el (24) GLIGO, N. y otros, "La tragedia ambiental de América Latina y el Caribe", Libros de la CEPAL, nro. 161 (LC/PUB.2020/11-P), Santiago, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2020. (25) ORTEGA Y GASSET, José, "Meditaciones del Quijote". Nelson Denis Saralegui desarrollo. Debemos superar la supuesta antinomia entre uno y otro, tendiendo al desarrollo sostenible. Por ello, no debe abusarse de las herramientas de acceso, de manera tal de frenar o postergar el desarrollo sostenible y debe sancionarse con rigor cuando aquellas herramientas son utilizadas de manera mezquina por intereses políticos; económicos o de clase porque en esto nos va la vida; la de todos los seres vivos y, especialmente, la de los más vulnerables porque el desarrollo humano sostenible también es más y mejor vida: “Por eso, hay que mantener con claridad la conciencia de que en el cambio climático hay responsabilidades diversificadas y, como dijeron los Obispos de Estados Unidos, corresponde enfocarse ‘especialmente en las necesidades de los pobres, débiles y vulnerables, en un debate a menudo dominado por intereses más poderosos’. Necesitamos fortalecer la conciencia de que somos una sola familia humana. No hay fronteras ni barreras políticas o sociales que nos permitan aislarnos, y por eso mismo tampoco hay espacio para la globalización de la indiferencia”. Carta encíclica Laudato Si' del santo padre Francisco sobre el cuidado de la casa común, 52. 24/05/2015. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 169 ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES La implementación normativa del derecho a la alimentación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Una mirada desde las propuestas del Pacto de Milán Mirna Florentín María Eugenia González Cuidet Sumario: I. Introducción.— II. El derecho a la alimentación en la legislación internacional y nacional.— III. De la legislación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.— IV. El Pacto de Milán sobre Políticas Alimentarias Urbanas.— V. Implementación normativa del Pacto de Milán en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.— VI. Consideraciones finales.— VII. Bibliografía. I. Introducción Los Objetivos de Desarrollo Sostenible se formularon en el año 2015 en el marco del llamado universal de las Naciones Unidas para poner fin a la pobreza, proteger el planeta y garantizar que para el año 2030 todas las personas disfruten de paz y prosperidad. Los núcleos urbanos juegan un papel fundamental en favor de políticas alimentarias, no solo para hacer que los sistemas alimentarios sean sostenibles, sino también para lograr los Objetivos de Desarrollo Sostenibles (FAO, 2020); en el caso que nos ocupa en este trabajo de los diecisiete objetivos presentados, el ODS 2 se vincula con “poner fin al hambre, lograr la seguridad alimentaria y la mejora de la nutrición y promover la agricultura sostenible”. La Agenda 2030 es una responsabilidad compartida a todos los niveles de los gobiernos. El Pacto de Milán puede servir para completar la aplicación de los ODS a nivel local (FAO, 2020). Con este andamiaje como norte, se busca a través del presente documento socializar el concepto de alimentación dado por las Naciones Unidas, efectuar un análisis de los estudios científicos vinculados al respecto y reflejar los presupuestos establecidos en la política alimentaria actual de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires atendiendo a los lineamientos dados por el Pacto de Milán de Políticas Alimentarias Urbanas (Milan Urban Food Policy Pact - MUFPP). Para ello, se habrá de memorar los antecedentes jurídicos que dieron lugar al derecho alimentario como derecho humano y las implicancias que ha traído aparejado tanto en el derecho internacional como en el derecho interno argentino. II. El derecho a la alimentación en la legislación internacional y nacional El derecho a la alimentación como derecho humano encuentra sustento normativo a partir de la sanción de distintos instrumentos internaOctubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 173 La implementación normativa del derecho a la alimentación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cionales que fueron delineando su universo y extensión. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, responsable de la supervisión de la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), aprobó la Observación General nro. 12 (1999) en la que se define con detalle el contenido del derecho a la alimentación y se establece la obligación de los Estados a respetar, proteger, facilitar y hacer efectivo el derecho a la alimentación. Así, según la Observación General nro. 12 surgen cuatro obligaciones estatales: i) La obligación de respetar el acceso existente a una alimentación adecuada requiere que los Estados no adopten medidas que tengan por resultado impedir ese acceso. ii) La obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas para garantizar que las empresas o los particulares no priven a individuos o colectivos del acceso a los alimentos y recursos adecuados. iii) La obligación de promover incorpora tanto la obligación de facilitar como la de proporcionar este derecho. La obligación de promover (facilitar) significa que los Estados deben procurar acciones orientadas a fortalecer el acceso y la utilización, por parte de la población, de los recursos que aseguren sus medios de vida, incluida la seguridad alimentaria. Esta obligación solo se puede realizar de manera progresiva, pero con la disponibilidad máxima de los recursos existentes. La obligación de promover (proporcionar) el Derecho al alimento significa que, en los casos en los que individuos o grupos sean incapaces, por razones fuera de su control, de tener acceso a una alimentación adecuada por sus propios medios, el Estado tiene la obligación de proporcionar directamente los recursos necesarios para que los individuos consigan acceder a los alimentos directamente (o al dinero necesario para comprarlos). Esta obligación se aplica también en las situaciones de desastres naturales o conflictos. iv) La obligación de garantizar la no discriminación: el principio de la no discriminación es inherente a los derechos humanos. Este principio se debe aplicar inmediatamente y no depende de la disponibilidad de recursos ni del grado de desarrollo. El Estado, bajo ninguna condición, debe discriminar de iure o de facto a parte de la población cuando se trata del goce de derechos humanos. Como antecedente a la configuración como derecho humano, se puede mencionar el derecho a la salud integral, el cual incluye, según la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales; relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica” (art. 11); por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure así como a su familia la salud y el bienestar y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica (...)” (art. 25). Otro antecedente a señalar es el relacionado con el derecho a la salud física y mental; “estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos (...) En este orden de ideas se encuentran i) el derecho a la seguridad social: Disponer de un sistema integral de protección favorece que puedan abordarse las múltiples dimensiones de las privaciones y penurias a menudo relacionadas con la mala salud, y asegura un nivel de vida adecuado durante la enfermedad; ii) el derecho a la alimentación: Una dieta saludable ayuda a aumentar la resiliencia, mientras que una nutrición deficiente o inadecuada tiene importantes efectos negativos sobre la salud; iii) el derecho a la educación: El acceso a información fidedigna y a capacitación en materia de salud nos permite tomar decisiones saludables respecto de cómo comemos, cómo nos protegemos contra una salud deficiente y cómo elegimos los cuidados y los servicios sanitarios” (ACNUDH, 2022). La Conferencia de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (en adelante FAO) en su 42° Período de Sesiones (2021) elaboró el Marco Estratégico para el plan decenal 2022-203, el cual orientará la labor de la Organización durante los próximos 10 años y apoyará la Agenda 2030 para el Desarro- 174 • RDAmb • ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Mirna Florentín - María Eugenia González Cuidet llo Sostenible mediante la trasformación hacia sistemas agroalimentarios más eficientes, inclusivos, resilientes y sostenibles para conseguir una mejor producción, una mejor nutrición, un mejor medio ambiente y una vida mejor sin dejar a nadie atrás; siendo que, en ese marco, se establecieron distintas iniciativas regionales —en adelante, IR— (FAO, 2021). Una de ellas es el IR 1 sobre Sistemas agroalimentarios sostenibles en aras de dietas saludables para todos, que presta especial atención a: i) contribuir a revertir el hambre, aumentar la seguridad alimentaria y mejorar la nutrición; ii) asegurar el acceso físico y económico a alimentos inocuos y nutritivos para lograr dietas saludables; iii) apoyar políticas y programas destinados a reducir el sobrepeso y la obesidad y las enfermedades crónicas relacionadas con las dietas, y iv) fomentar el comercio agroalimentario. En cuanto a la plataforma normativa constitucional de origen externo (art. 75 inc. 22 CN), aparece expresamente expuesto este derecho en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, toda vez que en su art. 11 establece que “los Estados partes (...) reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”. Asimismo, reconoce el “derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre”. El derecho a la alimentación se relaciona directamente con el derecho a la vida y a la salud integral, establecido en el art. 6°, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 12 de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, el art. 24 de la Convención sobre Derechos del Niño y también en el art. 12, párr. 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. En el año 2015, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó los 17 Objetivos del Desarrollo Sostenible (en adelante ODS), que tienen como norte erradicar la pobreza, proteger el planeta y asegurar la prosperidad de todos los integrantes de este planeta. Cada ODS presenta metas específicas, atendiendo las dimen- siones económica, social y ambiental. Específicamente el ODS 2 “hambre cero” tiene como metas al 2023 poner fin al hambre y asegurar el acceso de todas las personas a una alimentación sana, nutritiva y suficiente durante todo el año. Asimismo, poner fin a todas las formas de malnutrición, duplicar la productividad agrícola y los ingresos de los productores de alimentos en pequeña escala, asegurar la sostenibilidad de los sistemas de producción de alimentos y aplicar prácticas agrícolas resilientes, mantener la diversidad genética de las semillas, las plantas cultivadas y los animales de granja y domesticados y sus especies silvestres conexas. En cuanto a la normativa nacional, se puede advertir una evolución en la realización de acciones estatales ante el problema del hambre, el cual tiende al único objetivo de poner fin a este flagelo. La ley 25.724 (BO 30.070 del 17/01/2003) creó en el año 2002 el Programa de Nutrición y Alimentación Nacional, destinado a cubrir los requisitos nutricionales de niños hasta los 14 años, embarazadas, discapacitadas y ancianos desde los 70 años en situación de pobreza. En el año 2009, por res. 4433/2009 se creó el Sistema de Protección No Contributivo y el Registro de Niños, Niñas, Adolescentes y Adultos Mayores (SIPROS), con el objeto de la integración, sistematización y coordinación de los programas por las cuales el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación realiza transferencias de ingresos mensuales (subsidios) a personas o grupos familiares en situación de vulnerabilidad social. Por su parte, en su art. 8° inc. c) define la acción concreta: “Implementar una red de distribución de los recursos, promoviendo la comensalidad familiar, siempre que ello sea posible, o a los distintos comedores comunitarios donde se brinde el servicio alimentario... Dicha red estará integrada por instituciones educativas y sanitarias, entidades eclesiásticas, Fuerzas Armadas y de Seguridad, entidades intermedias debidamente acreditadas, voluntariado calificado y beneficiarios seleccionados del Plan Jefas y Jefes de Hogar o similares (...)”. Finalmente, en el inc. d) fija “implementar mecanismos de control sanitarios y nutricionales de los beneficiarios”. Esta norma fue complementada por la res. ministerial 196/2003 que estableció una encuesta Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 175 La implementación normativa del derecho a la alimentación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires nacional de nutrición y salud, la res. ministerial 4433/2009 que creó el sistema de protección social no contributivo y la res. ministerial 2/2020 que delineó un Plan Nacional “Argentina contra el Hambre”. Con miras a ello, por res. 8/2020, el Ministerio de Desarrollo Social, estableció el Plan Nacional contra el Hambre, con el objeto de garantizar la seguridad y soberanía alimentaria de toda la población y familias argentinas, con especial atención en los sectores de mayor vulnerabilidad económica y social, la cual se apoya en el fortalecimiento de las acciones que lleva adelante el Programa Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional y todo dispositivo que tenga como finalidad brindar respuesta a la temática alimentaria. A través de la res. ministerial 371/2022 (BO 34.902 de 19/04/2022), el Estado Nacional estableció diversas formas de coberturas alimentarias; una de sus líneas fundamentales es la implementación de tarjetas magnéticas a las que el Estado transfiere dinero para la compra de alimentos, de manera que las personas eligen libremente que alimentos comprar de acuerdo con sus gustos y hábitos. Las titulares de derecho de esta acción son aquellas familias con niños menores de 14 años, embarazadas, personas con discapacidad y adultos en condiciones socialmente desfavorables y de vulnerabilidad nutricional. De este modo, se promueve la autonomía en la selección de alimentos, se fomenta la comida en familia y se favorece el acceso a alimentos frescos (frutas, verduras, leches, yogures, quesos y carnes, entre otros). Por otra parte, se realizan transferencias de fondos bajo proyectos, a los estados provinciales, destinados a reforzar la alimentación de niños y niñas en edad escolar y el fortalecimiento a organizaciones sociales que desarrollan actividades en espacios comunitarios y brindan prestaciones alimentarias. Se acompañan estas acciones con actividades de educación alimentaria nutricional y promoción de desarrollo infantil y familiar, tanto para técnicos locales, como referentes comunitario y familias. También se amplió la cobertura para comedores escolares y comedores y merenderos comunitarios como también se estableció la compra descentralizada de alimentos y programa Pro Huerta. Por su parte, se abordó la capacitación en educación alimentaria en todo el país y se organizó un padrón de registro de comedores y merenderos a nivel nacional (Re.Na.Com). La ley 27.642 (BO 87.146/2021 publicado el 12/11/2021) de Alimentación Saludable pretende “a) garantizar el derecho a la salud y a una alimentación adecuada a través de la promoción de una alimentación saludable, brindando información nutricional simple y comprensible de los alimentos envasados y bebidas alcohólicas, para promover la toma de decisiones asertivas y activas, y resguardar los derechos de los consumidores y consumidoras, b) advertir a consumidores y consumidoras sobre los excesos de componentes como azucares, sodio, grasas saturadas, grasas totales y calorías, a partir de información clara, oportuna y veraz (...) y, c) promover la prevención de la malnutrición en la población y la reducción de enfermedades crónicas no transmisibles”. Por su parte, la ley nacional 27.642/2021 (BO 3472) de etiquetado para la promoción de la alimentación saludable define al concepto “alimentación saludable” como aquella que, basada en criterios de equilibrio y variedad y de acuerdo a las pautas culturales de la población, aporta una cantidad suficiente de nutrientes esenciales y limitada en aquellos nutrientes cuya ingesta en exceso es factor de riesgo de enfermedades crónicas no transmisibles (art. 2°), cuyo objeto es la de garantizar el derecho a la salud y a una alimentación adecuada a través de la promoción de una alimentación saludable, brindando información nutricional simple y comprensible de los alimentos envasados y bebidas alcohólicas, para promover la toma de decisiones asertivas y activas, y resguardar los derechos de los consumidores (art. 1°). Por esta ley, los productos alimenticios deben portar un rotulado nutricional a fin de informar al consumidor sobre las propiedades nutricionales. Como puede advertirse, la legislación tiene como norte proteger el derecho humano a la alimentación adecuada, creando programas y desarrollando acciones capaces de favorecer su cumplimiento. III. De la legislación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el derecho a la alimentación forma parte del derecho 176 • RDAmb • ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Mirna Florentín - María Eugenia González Cuidet a la salud integral, que encuentra fundamento en el art. 20 de la Constitución de la CABA, estableciendo que “se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”. A su vez, la salud, la educación y el ambiente se encuentran en el apartado constitucional titulado “políticas especiales”, que en el art. 17 del mismo cuerpo normativo fija que “la Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”. En cuanto al acceso al derecho alimentario está relacionado con los grupos familiares, pudiéndose hacer una relación con el Programa “Ciudadanía Porteña. Con Todo Derecho”, creada por la ley 1878 (BOCBA 2362 del 19/01/2006), a través del cual se brinda una prestación monetaria mensual (art. 1°) otorgada con el objetivo de sostener el acceso a la alimentación de los beneficiarios, así como de promover el acceso a la educación y protección de la salud de los niños, niñas y adolescentes y su grupo familiar, la búsqueda de empleo y la reinserción en el mercado laboral de los adultos (art. 2°), estableciéndose específicamente que “el programa tiene como objetivo efectuar una transferencia de ingresos a los integrantes de los hogares beneficiarios”. Este programa no limita la prestación a un rango etario, sino que aborda a todo el grupo familiar. Adviértase que encuentra similitud con aquel a nivel nacional sancionado por la res. ministerial 371/2022. La ley 4036 (BOCBA 3851 del 09/02/2012) tiene por objeto “la protección integral de los Derechos Sociales para los ciudadanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, priorizando el acceso de aquellos en estado de vulnerabilidad social y/o emergencia de las políticas sociales que brinde el Gobierno de la Ciudad”. Asimismo, en el art. 8° se determina que “el acceso a las prestaciones económicas de las políticas sociales será establecido por la autoridad de aplicación contemplando los ingresos por hogar, de acuerdo con las circunstancias socioeconómicas, de emergencia y/o en función de la deman- da efectiva. En ningún caso podrá ser inferior a la Canasta Básica de alimentos establecida por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) o el organismo que en el futuro lo reemplace”. Bajo los lineamientos de la aludida ley, se toman como categorías vulnerables o prioritarias por su “condición etaria” a los niños y o adultos mayores. Asimismo, se contempla la situación de las mujeres con hijos a su exclusivo cargo o cuando atraviesan “situaciones de violencia doméstica”, incluyendo también a las personas con discapacidad o enfermedad incapacitante (art. 13 y ss.). Con anterioridad a la sanción de estas leyes, merecen especial atención la intervención y posterior reconocimiento legislativo de los grupos comunitarios, los cuales a partir de la Ordenanza nro. 41.579 (BM 17.913 - dec. 4141), promovió la creación de grupos comunitarios, sin fines de lucro, que prestan servicios de asistencia social a la infancia. Con la sanción en el 2008 de la ley 2956 (BO CABA 3102 del 23/01/2009) identificada como Programa de Apoyo, Consolidación y Fortalecimiento a Grupos Comunitarios, se consideran “Grupos Comunitarios” a las organizaciones sociales sin fines de lucro que, bajo principios de solidaridad y equidad, priorizan sus acciones hacia sectores de la población en situación de vulnerabilidad social y que además acrediten su funcionamiento en forma regular en un lugar físico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 2°). Dicha normativa contempla que la autoridad de aplicación (dependiente del Poder Ejecutivo CABA) otorgue “módulos nutricionales que cubran adecuadamente los requerimientos proteicos, vitamínicos y calóricos indispensables para los beneficiarios de atención alimentaria que brindan los grupos comunitarios, de acuerdo con las prestaciones que cada uno realice”. En el marco del funcionamiento de la ley 2956, se aprobaron raciones y subsidios para implementar comedores saludables, que se encuentran dentro del Programa denominado “Apoyo a Grupos Comunitarios”, los cuales reciben alimentos frescos y secos para llevar adelante el proyecto de asistencia alimentaria en la CABA. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 177 La implementación normativa del derecho a la alimentación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Las distintas normativas señaladas tanto a nivel internacional, nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires específicamente detalladas en este apartado se vinculan de pleno con el ODS2, reflejando un intento de buscar cumplir con las metas fijadas para el año 2030 de poner fin al hambre, lograr la seguridad alimentaria, mejorar la nutrición y promover la agricultura sostenible. IV. El Pacto de Milán sobre Políticas Alimentarias Urbanas El avance de la globalización, el acelerado crecimiento de las urbanizaciones y el aumento de sistemas productivos amigables con el ambiente provoca que muchos organismos y estados pongan el foco en la defensa del derecho a la alimentación adecuada. En miras de tales desafíos es que se firmó el Pacto de Política Alimentaria Urbana de Milán. El Pacto de Milán fue suscrito el 15 de octubre de 2015 durante la EXPO 2015, celebrada en Milán y dedicada al tema “Alimentar al Planeta, Energía para la Vida”; es un tratado voluntario que firman las ciudades que se comprometen a trabajar en el desarrollo de sistemas alimentarios sostenibles, inclusivos, resilientes, seguros y diversificados, para asegurar comida sana y accesible a todas las personas; en un marco de acción basado en los derechos, con el fin de reducir los desperdicios de alimentos y preservar la biodiversidad y, al mismo tiempo, mitigar y adaptarse a los efectos del cambio climático (Pacto de Milán, 2015). El Pacto de Política Alimentaria Urbana de Milán (MUFPP) es un acuerdo no vinculante sobre políticas alimentarias urbanas “diseñado por ciudades, para las ciudades” (FAO, 2019). Presenta seis áreas de acción en el marco estratégico de acción, relacionadas con la gobernanza, las dietas y nutrición, la equidad social y económica, la producción de alimentos, su distribución, y el desperdicio de alimentos. En lo que hace a la producción de alimentos, específicamente propone orientar una planificación holística e integrada del uso del territorio y proteger y permitir el acceso seguro a la tierra a partir de las intervenciones para el fomento y sostenimiento de la producción y la transformación alimentaria en ámbitos urbanos y periurbanos. En igual sentido, cuando hace referencia a la distribución de alimentos, menciona el apoyo a los mercados locales y los mercados de agricultores. Se vincula con la Agenda 2030 de las Naciones Unidas en varios de sus Objetivos. Específicamente cabe mencionar el ODS 11 vinculado a hacer que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles. Véase que en la mayoría de las políticas subyacentes y las inversiones necesarias para lograr los ODS son una responsabilidad compartida a través de todos los niveles de los gobiernos, el papel de las ciudades en la promoción de políticas alimentarias urbanas es crucial no solo para hacer que los sistemas alimentarios sean sostenibles sino para lograr los ODS (ONU, 2022). Actualmente son 217 ciudades las que se han adherido al Pacto de Milán, lo que representa un total aproximado de 400 millones de habitantes. Entre las ciudades firmantes se comprometen a impulsar sistemas agroalimentarios sostenibles, inclusivos, resilientes, seguros y diversificados, para asegurar comida saludable y accesible a todas las personas y con el objetivo de reducir el desperdicio alimentario, preservar la biodiversidad y, a su vez, mitigar los efectos de la crisis climática y adaptarse a ella. Las ciudades firmantes de la República Argentina son siete [7], en los siguientes años: la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Mar del Plata (2015), Córdoba (2016), San Antonio de Areco (2018), Rosario (2020), Río Grande (2021) y finalmente Godoy Cruz (2022). V. Implementación normativa del Pacto de Milán en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires En lo que respecta al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el sitio web oficial se puede advertir la iniciativa aplicada a la temática propuesta desde que decidió adherirse en el año 2015 al Pacto de Política Alimentaria Urbana de Milán. Ello, a fin de promover diversos mecanismos de sustentabilidad, por ejemplo, la promoción de ideas en torno a la concientización a 178 • RDAmb • ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Mirna Florentín - María Eugenia González Cuidet la población de la gran cantidad de pérdida de alimentos y la promoción de una política alimentaria que promueva hábitos de consumo y producción responsables con el propósito de lograr un sistema alimentario urbano sostenible. Luego en el año 2016, el Gobierno de la Ciudad se comprometió a trabajar para alcanzar los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) enunciados en la Agenda 2030, erradicar la pobreza (ODS 1 y 2), lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros resilientes y sostenibles (ODS 11), garantizar modelos de producción y consumo responsables y sostenibles (ODS 12) y adoptar medidas urgentes para combatir el cambio climático (ODS 13). Para visualizar como desde la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se daba cumplimiento a los objetivos presentados en el Pacto de Milán y los ODS con los que se vincula, se procedió para el presente trabajo a realizar un relevamiento de aquellas acciones, actividades y programas desarrollados por la Ciudad, pudiéndose mencionar aquellos que se desarrollan dentro de los Mercados o Centros de Abastecimiento Municipal (CAM), pudiéndose indicar el Centro de Abastecimiento Municipal (CAM) nro. 128 “Mercado de Belgrano”, con un total de aproximadamente cuarenta y dos [42] permisionarios entre gastronómicos y venta de frescos, con una gran variedad de rubros, en particular entre ellos, el permisionario del puesto nro. 66, cuyo rubro es la venta de alimentos orgánicos y productos del Norte de la Argentina. Asimismo, se pudo relevar que la propia Ciudad organiza talleres de clases de cocina utilizando aquellos alimentos que se desperdician, buscando contribuir con la educación alimentaria. Otras de las acciones detectadas fueron los talleres de clases de cocina vegana, atendiendo a una cocina a base de plantas. Con el objetivo de educación ambiental, se pudo visualizar que se fomenta el reciclado, a través de la colocación de espacios a tal fin como también la entrega de folletería relativa a la temática. Otro ejemplo de las acciones desplegadas por la Ciudad de Buenos Aires de cumplimiento del Pacto se puede ver en el Centro de Abaste- cimiento Municipal (CAM) nro. 72 “Mercado de San Nicolás”, con un total aproximadamente de dieciséis [16] puestos con rubros de venta de frescos y gastronomía. En dicho Mercado se llevan adelante distintas acciones y programas relacionados con el incentivo a la población a consumir alimentos saludables, tales como clases de cocina, charlas sobre reciclado, degustaciones y eventos vinculados con la alimentación saludable. Asimismo, en el Mercado de Economía Solidaria Marcelo T. De Alvear, “Mercado de Bonpland”, la mayoría de sus productos son de tipo orgánico. Esto promueve el consumo de un producto más saludable y libre de agroquímicos. En dichos Mercados los precios de la venta en los puestos de frescos se determinan en base a la canasta básica familiar, buscando garantizar el acceso de dichos productos a la mayor cantidad de gente posible. Asimismo, cabe destacarse que dentro de los tres [3] Mercados se encuentran puestos con venta al público de productos apto celíaco, veganos y vegetarianos, por lo que se advierte un intenta de cumplir con las metas de alimentación saludable y educación alimentaria. En lo que respecta a la normativa propia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires vinculada con políticas alimentarias urbanas, se procedió para la realización de este trabajo, a relevar aquella legislación de la Ciudad (1), siendo que la búsqueda además de vislumbrar la existencia de más de setecientas leyes dispersas y descoordinadas entre sí, arrojó que con el término “alimentación saludable” existen 663 resultados, con el término “agroecología” tres resultados y con de “reciclado” 161 resultados. Dicho caudal normativo requirió de un análisis más minucioso que permita vincularla con aquellas acciones y programas que desde la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fueron relevados en relación con la política alimentaria urbana de la propia Ciudad. Al respecto, es que (1) Fuente del relevamiento: Portal de la Defensoría del Pueblo de Ciudad Autónoma de Buenos Aires. http:// www.ciudadyderechos.org.ar/bg.php?frase=alimentaci %F3n+saludable&Submit.x=10&Submit.y=6filtros. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 179 La implementación normativa del derecho a la alimentación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires procedimos a realizar una selección entre aquellas que resultan de mayor relevancia para el presente trabajo, siendo aquellas las que a continuación se mencionan: Se sancionó en diciembre del año 2020, la ley 6377 (BOCBA 6026 del 30/12/2020), que legisla a favor de las huertas urbanas y las define como aquel “espacio físico adaptado al territorio urbano con diferentes escalas y diseños, al aire libre o de interior, horizontal o vertical, destinado al cultivo de productos alimenticios”. También define a la huerta pública-comunitaria como aquella que “desarrollada en terrenos de dominio público o privado, con un fin socioambiental e impacto positivo en la comunidad” y a su vez la huerta privada como aquella que “es desarrollada por personas humanas o jurídicas de carácter privado en terrenos de ese mismo carácter”. Entre los objetivos fijados se destacan “promover formas alternativas de consumo y producción de alimentos que generen mayor impacto en el ambiente”, utilizar los residuos para la práctica del compostaje e incentivar la “adopción de conocimientos, recuperar saberes tradicionales sobre agricultura urbana” y “promocionar nuevas tecnologías y soportes de agricultura para contextos urbanos”. Con la implementación del Plan Urbano Ambiental (PUA) a través de la ley 2930 (BOCBA 3091 del 08/01/2008) se establece la creación de códigos urbanístico, ambiental, de edificación, entre otras totalmente reformulados donde expresamente señala la articulación de políticas a nivel metropolitano (en su integración al AMBA) y exclusivas para la Ciudad. No se habla de agricultura sustentable en la Ciudad, más bien de áreas verdes, desarrollo urbano sustentable, una escueta legislación acerca de huerta urbana y desde esa perspectiva se cumple con los delineamientos de las áreas urbanas y periurbanas. La ley 3704/2010 (BOCBA 3615) tiene por objeto promover la alimentación saludable para todos los niños, niñas y adolescentes en edad escolar a través de políticas de promoción y prevención, generando cambios de hábitos alimentarios en dicha población. La planificación de la alimentación comprende el menú general, menú en jardines mater- nales y escuelas infantiles, menú hipocalórico, menú libre de gluten (sin TACC), menú blando masticatorio, haciendo especial en el consumo de frutas y verduras, consumo de agua y consumo de alimentos ricos en calcio y hierro. La ley 1906/2005 (BOCBA 2570) cuyo objetivo es difundir en forma masiva la información básica relacionada con los cuidados personales elementales para la prevención, el control y el tratamiento de las enfermedades cardiovasculares, la obesidad y la diabetes; facilitar el acceso de la población a los alimentos recomendados por la autoridad sanitaria a través de la regulación de su comercialización y de la información básica obligatoria para estos; generar en toda la población hábitos de consumo alimentario que favorezcan la prevención de enfermedades; proveer de alimentos médicamente recomendados a las personas en condiciones de vulnerabilidad social y que necesiten una dieta alimentaria especial. La ley 105/1998 (BOCBA 603) crea el Programa de asistencia alimentaria y nutricional a la población en situación vulnerable o critica, su objetivo es centralizar la información referente a los distintos planes de alimentación ejecutados por las Secretarías de Salud, Educación y Promoción Social, a fin de elaborar un mapa diagnóstico de la situación alimentaria y nutricional de la Ciudad de Buenos Aires. En cuanto a la legislación relacionada con separación y tratamiento de residuos se destacan: el plan urbano ambiental ley 2930/2008 (BOGBA 3091) cuyo objetivo es constituirse en el soporte del proceso de planeamiento y gestión de la Ciudad. Asimismo, el PUA busca desarrollar un modelo de Ciudad integrada; Ciudad policéntrica, Ciudad plural; Ciudad saludable, Ciudad Diversa (arts. 3° y 4°). También podemos mencionar la ley 3246/2009 (BOGBA 3342) —sobre Reducción de Consumo de Energía—, cuyo objeto versa en reducir y optimizar el consumo de energía, así como disminuir la emisión de dióxido de carbono (CO2) y otros gases de efecto invernadero (GEI), ley 3295/2009 (BOGBA 3358) de Gestión Ambiental del Agua—; ley 4120/2011 (BOGBA 3846) de Servicio Público de Higiene Urbana; ley 1854/2005 (BOGBA 2357) de Basura Cero; ley 6378/2020 (BOGBA 6027) de Sistema de Compensación Ecológico (SI.CO.ECO); ley 180 • RDAmb • ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Mirna Florentín - María Eugenia González Cuidet 6468/2021 (BOGBA 6270) de Economía Circular CABA-Desarrollo Sostenible Agenda de Carbono Neutral 2050; ley 1532/2008 (BOGBA 3033) de Recuperadores Urbanos y ley 6599/2022 (BOGBA6522) de ahorro y reciclado de papel en la Administración Pública. La ley 6377/2020 (BOGBA 6026) sobre Promoción y Difusión de las Prácticas de Agricultura Urbana en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene como objeto favorecer hábitos de nutrición saludables, cuidar el ambiente y diversificar la producción y el consumo de alimentos con métodos sostenibles a través de la participación ciudadana. Esta ley presenta definiciones en su art. 2° de agricultura urbana, como aquella “práctica agrícola localizada en una metrópolis, orientada al cultivo y procesamiento de productos alimenticios, conforme principios de sostenibilidad”; huerta urbana: “espacio físico adaptado al territorio urbano con diferentes escalas y diseños, al aire libre o de interior, horizontal o vertical, destinado al cultivo de productos alimenticios”; huerta pública comunitaria: “huerta urbana desarrollada en terrenos de dominio público o privado del Estado, con un fin socio—ambiental e impacto positivo en la comunidad”; huerta privada: “huerta urbana desarrollada por personas humanas o jurídicas de carácter privado en terrenos de ese mismo carácter” y compostaje: “técnica mediante la cual se transforma la materia orgánica a partir de la descomposición natural de diferentes materiales orgánicos destinados a la regeneración y nutrición del suelo”. Luego, la ley fija como objetivos; a) promover formas alternativas de consumo y producción de alimentos que generen menor impacto en el ambiente; b) fomentar una gestión sostenible de los recursos naturales a través del desarrollo de prácticas agroecológicas; c) fomentar la práctica de compostaje, como un método para reducir la cantidad de residuos enviados a disposición final; d) incluir el compostaje de la fracción orgánica en origen como actividad fundamental dentro de las prácticas de agricultura urbana; e) incentivar la construcción de conocimientos colectivos que, con un enfoque interdisciplinario y transversal, recuperen los saberes tradicionales sobre la agricultura urbana; f ) concien- tizar a la ciudadanía sobre formas alternativas de producción y consumo sostenibles; g) colaborar en la reducción de la huella ecológica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y crear condiciones que contribuyan a la mitigación del cambio climático; h) promocionar nuevas tecnologías y soportes de agricultura para contextos urbanos; i) promover la participación ciudadana mediante programas de voluntariado y capacitación teórico-práctica en agricultura urbana; j) reforzar los lazos comunitarios y los sentimientos de pertenencia territorial; y k) contribuir a la soberanía alimentaria (art. 3°). Todas las leyes citadas en el presente trabajo no son un numerus clausus de las normativas dictadas por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aunque nos permiten mostrar los distintos esfuerzos en buscar el cumplimiento del derecho a la alimentación adecuada. Todas ellas muestran su relación entre la alimentación y la urbanización, aunque no todas ellas permiten inferir la búsqueda de un desarrollo urbano sostenible, sino cómo desplegar acciones para el cumplimiento del derecho a la alimentación, por lo que, en muchas de ellas, las metas propuestas en el Pacto de Milán se advierten como difusas y alejadas en el tiempo. Aun así, es posible afirmar que la enorme cantidad de normas dictadas sobre la temática dan cuenta del interés de la Ciudad Autónoma en buscar herramientas capaces de dar cumplimiento al ODS 2 como también a través del dictado y realización de distintos programas y campañas capaces de cumplir con las metas propuestas del Pacto de Milán. Si bien no todas aplican de ello a tal fin, entenderíamos que es una búsqueda en lograr su cumplimiento. VI. Consideraciones finales El Pacto de Milán plantea la necesidad de transversalizar las políticas alimentarias entre las distintas áreas de gobierno, para ello promueve instancias de cooperación para cumplir ese objetivo y reivindica la aplicación de un enfoque holístico para desarrollar los sistemas alimentarios sostenibles. A su vez, pone el énfasis en la centralidad y la estrecha relación que existe entre la política alimentaria y el resto de las políticas de desarrollo sostenible, desde la Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 181 La implementación normativa del derecho a la alimentación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reducción de la pobreza hasta el trabajo decente (Martín, 2020). Se vincula de pleno con el derecho a la alimentación adecuada, entendido y reconocido como un derecho humano. Así se ha reconocido tanto a nivel internacional como nacional, normativa que ha permitido el dictado de diversas normas y reglamentaciones en el ordenamiento interno nacional y la implementación de diversas acciones, actividades y programas. Específicamente en lo que respecta a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a nivel legislativo, podemos señalar que se ha ido modificando radicalmente la legislación a fin de encuadrarse dentro de los principios y valores propuestos por la Agenda 2030 y demás delineamientos a nivel mundial. En la práctica, se puede observar que muchos conceptos se fueron implementando a través de los programas de gobierno, aun antes del 2015. Ahora bien, también se advierte que, a pesar de estos avances, se presentan desafíos significativos en comparación con el Pacto de Milán. En primer lugar, la ciudad ha promulgado leyes y políticas orientadas a fomentar la producción y distribución de alimentos locales y sostenibles, alineándose con los principios del Pacto de Milán, que busca promover sistemas alimentarios más saludables y respetuosos con el medio ambiente pero existe una falta de coherencia y coordinación en la implementación de estas políticas, adunado por la dispersión legislativa, lo que limita su impacto real en la comunidad al carecer de un enfoque integral y dificultando la evaluación efectiva de su cumplimiento. Comparativamente, el Pacto de Milán proporciona un marco más sólido y ambicioso para abordar los desafíos alimentarios y medioambientales, lo que destaca la necesidad de una mayor coherencia y acción concreta por parte de las autoridades locales para alinear sus políticas y prácticas con estos estándares globales que no solo se materialice en el dictado de normas que pongan el foco en la alimentación saludable y la urbanización, sino también en el cuidado e implementación de otras acciones y programas que propicien el cumplimiento del derecho a la alimentación como derecho humano. En este sentido, se observa que las acciones y programas desplegados por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires siguen ese espíritu, por lo que se advierte un esfuerzo en lograr cumplir las metas propuestas por el Pacto de Milán, pero aún se presentan como insuficientes, advirtiéndose un exceso de normativa que perjudica su aplicabilidad en lugar de tornarla fácil y de ayudar al cumplimiento del derecho a la alimentación. VII. Bibliografía Argentina, “Aumenta 50% la prestación Alimentar para 4,1 millones de personas”, 2022. Noticias Argentina.gob https://www.argentina. gob.ar/noticias/aumenta-50-la-prestacion-alimentar-para-41-millones-de-personas. https:// www.fao.org/about/meetings/conference/ c2021/c2021-officers-secretariat/es/. BARSKY, Andrés, “El periurbano productivo, un espacio en constante transformación. Introducción al estado del debate, con referencias al caso de Buenos Aires”, Revista electrónica de geografía y ciencias sociales, vol. IX, nro. 194, 36, Universidad de Barcelona, Barcelona, 2005. Conferencia de la FAO, 2021, https://www. fao.org/about/meetings/conference/c2021/ c2021-officers-secretariat/es/. Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1996, http://www.infoleg.gob. ar/?page_id=166. Defensoría del Pueblo de Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2023. http://www.ciudadyderechos.org.ar/bg.php?frase=alimentaci%F3n+s aludable&Submit.x=10&Submit.y=6filtros. FAO, “Pacto de política alimentaria urbana de Milán - Marco de monitoreo”, 2019. https:// www.fao.org/3/ca6144es/ca6144es.pdf. FAO, “De camino al Pacto de Milán: el derecho a la alimentación, clave para las políticas alimentarias urbanas”, 2020. https:// www.fao.org/right-to-food/news/news-detail/ es/c/1362728/. Infoleg, “Ley 23.313 - Apruébanse los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Civiles y Políticos y su Protocolo 182 • RDAmb • ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Mirna Florentín - María Eugenia González Cuidet facultativo”, 1986. http://servicios.infoleg.gob.ar/ infolegInternet/anexos/2000024999/23782/norma.htm#:~:text=ARTICULO%2011—,1.,de%20 las%20condiciones%20de%20existencia. MARTIN, Diego, “El Pacto de Milán y las Estrategias Alimentarias Urbanas: ¿Respuestas prepandémicas para un mundo post-pandémico?”, Revista Temas y debates, nro. especial nro. 24, 2020, http://www.scielo.org.ar/pdf/tede/ n40s1/n40s1a50.pdf. ONU, “ODS 2”, 2023, https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/hunger/. ONU, “ODS 11”, 2015, https://www.un.org/ sustainabledevelopment/es/cities/. Observación general 12, 1999, https:// www.acnur.org/fileadmin/Documentos/ BDL/2001/1450.pdf. ONU, 2023, https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/cities/. 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El derecho humano a un ambiente sano Partiendo de la base de que el derecho a un ambiente sano forma parte de la estela de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (“DESCA”, por sus siglas) que cada Estado debe garantizar a todas las personas para que puedan vivir con dignidad, teniendo sobre ellos una obligación no solo de respeto, sino también de garantía, ya que a través de su aseguramiento las personas encuentran realizado el disfrute de los derechos humanos. Cuentan a su vez con la particularidad de ser derechos “interrelacionados, interdependientes e indivisibles respecto de los derechos civiles y políticos, cuyo reconocimiento se ha dado de forma universal, a través de distintas declaraciones y convenciones” (REDESCA, 2021, p. 10). La recepción normativa de estos podemos encontrarla en el art. 26 en línea con el art. 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos la cual reconoce todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia cultura y ambiente contenidas en la Carta (arts. XI, XII, XIII, XIV, XV y XVI). El art. 11 del Protocolo de San Salvador se refiere puntualmente al derecho a un medio ambiente sano: “1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”. Se establece la obligación estatal de proteger, preservar y mejorar el medio ambiente. De igual manera, la existencia de un medio ambiente sano es un requisito fundamental para el ejercicio de los demás derechos humanos reconocidos en el sistema interamericano. También hace mención en sus arts. 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 12, 13 y 14, entre otros. Otros instrumentos regionales en el cual se los encuentra son en la Carta de la Organización de los Estados Americanos. En el plano universal encontramos una mención específica en el art. 12.2.b. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al referirse a las medidas que deberán adoptar los Estados Partes del respectivo instrumento, a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, para lo cual, se torna necesario el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. Pese a que actualmente el debate internacional no admite dudas respecto a la inclusión dentro del bloque derechos económicos, sociales y culturales a los derechos ambientales (las dudas son albergadas por algunos Estados a quienes no les simpatiza por conveniencia económica tal aseveración), ya que hay varios instrumentos internacionales que así lo contemplan —tal y como se vio más arriba— a la par que varias opiniones consultivas (1) de Corte Interamericana de Derechos Humanos como así también casos ante ella presentados (2), han vertido agua al (1) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-23/17. Serie A N 23. 15 de noviembre de 2017. (2) Caso de los 12 Clanes Saramaka (Caso 12.338) contra la República de Suriname (23 de junio de 2006) / Pueblos indígenas Kuna de Madungandí y Embera de Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 187 Desplazados ambientales. Las personas detrás respecto, es innegable que el derecho humano a gozar de un ambiente sano para las generaciones presentes y futuras se viola de manera sistemática e histórica. No es novedad el deterioro y la degradación que el planeta está atravesando como consecuencia directa del accionar humano en la recientemente denominada era del Antropoceno. La Fundación de Estudios sobre Migración, Medio Ambiente y Justicia (2022, pp. 20-21) explica al respecto: “Es un vocablo reciente. Se trata de una nueva era geológica, a criterio de los expertos, caracterizada por la conversión del hombre en un agente geológico capaz de alterar el sistema ecológico global. Se atribuye al biólogo Eugene F. Stoermer y al Premio Nobel de Química Paul J. Crutzen. La realidad a la que el Antropoceno se refiere incluye impactos de alcance mundial, como el calentamiento global, el cambio climático, las alteraciones químicas del aire y el agua, la acidificación de los océanos, la degradación de los ecosistemas, la extinción de especies y la megaminería. No son los únicos. “El cambio climático, como expresión del Antropoceno, se manifiesta en varios ámbitos. Los ecosistemas, los sistemas humanos, sistemas urbanos, sistemas económicos y sistemas sociales son algunos de los sectores afectados. En el ámbito específico de los sistemas sociales, inciden en la movilidad humana. La ocurrencia de fenómenos climáticos severos es cada vez más frecuente. La movilidad humana por razones climáticas, aun siendo una realidad presente, carece de un adecuado reconocimiento a nivel internacional y al interior de los Estados”. En sintonía con esto la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) en su reciente Informe sobre las Migraciones en el Mundo (2022, p. 8-9) señala que: “La intensificación de la actividad humana ecológicamente dañina está conduciendo a un exceso de consumo y de producción que conlleva un crecimiento económico insostenible, el Bayano (Caso 12.354) contra Panamá (13 de noviembre de 2012) / Comunidad de la Oroya (Caso 12.718) contra Perú. Informe n. 330/20. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 348 (19 de noviembre de 2020). 188 • RDAmb • CAMBIO CLIMÁTICO agotamiento de los recursos y un colapso de la biodiversidad, además del cambio climático ya en curso. El reconocimiento de las consecuencias extremadamente negativas de las actividades humanas que no preservan los sistemas ecológicos del planeta, agrupadas en general bajo el epígrafe de la ‘supremacía humana’, va en aumento. En varios ámbitos de importancia vital, como el cambio climático, el colapso de la biodiversidad y la extinción masiva de miles de especies, los analistas señalan que el mundo ha llegado o se está aproximando a un ‘punto de quiebre’, con una contaminación sin precedentes que está alterando los ecosistemas de todo el planeta”. II. Conflictividad denominativa II.1. Las personas detrás En sintonía con lo antedicho y previo a habernos aclarado que la protección del ambiente es una obligación a ser cumplida por parte de los Estados a la vez que es un derecho que se instituye en cabeza de los seres humanos —generaciones presentes y venideras—, podemos adentrarnos en el tema central del presente trabajo, la movilidad humana por razones de degradación ambiental. Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado (3) que tal degradación —la ambiental— puede a su vez afectar negativamente el acceso y disfrute de otros derechos humanos. A la par, la Oficina de las Naciones Unidas para la Reducción del Riesgo de Desastres (UNISDR, 2009, 12) señala que “la degradación del medio ambiente puede alterar la frecuencia y la intensidad de las amenazas naturales y aumentar el grado de vulnerabilidad de las comunidades”. A las personas detrás de tales situaciones se las suele llamar de manera variada ya que aún hoy no hay consenso respecto de la forma correcta de hacerlo; algunas de esas denominaciones son “refugiados climáticos”, “ecomigrantes”, “migrantes climáticos”, “refugiados ambientales”, “migrantes ambientales compulsivos”, “migrantes ecológicos”, “desplazados ambientales”, (3) Medida cautelar No. 120-16. Pobladores de la Comunidad de Cuninico y otra respecto de Perú (2 de diciembre de 2017). Alexis M. Palacios “migrantes forzosos por motivos climáticos”, “climigrantes”, “refugiados ecológicos”, entre otros. Distinguen particularmente este tipo de migraciones el que carecen de un componente volitivo, es decir, son forzadas ya que las personas se ven empujadas a desplazarse ya que sus condiciones de vidas se ven afectadas por consecuencia directa de la degradación ambiental, pudiendo ser resultante del cambio climático, desastres naturales espontáneos, pérdida paulatina de recursos —y la respectiva incidencia negativa que esto genera en la población—, entre otros. Detrás de este tipo de movimientos de personas se ve fuertemente la incidencia que genera el cambio climático y la repercusión que este tiene en la frecuencia con que se presentan fenómenos meteorológicos cada vez más intensos y erráticos, los cuales terminan produciendo innumerables daños, situaciones de real emergencia y consecuentemente desplazamientos poblacionales. Los orígenes de tal fenómeno surgen de la mano con el concepto de cambio climático hacia 1984: “(...) cuando se empezó a sentir como un proceso que ocurriría en el futuro como consecuencia del calentamiento global. Desde aquella vez se incorporó el concepto de ‘migrantes climáticos’; luego, en los noventa del siglo pasado, se les llamó ‘ecomigrantes’. En los diez últimos años los conceptos se diversificaron, denominando a los migrantes climáticos como ‘refugiados ecológicos’, ‘migrantes inducidos por el cambio climático’ y como ‘refugiados ambientales’. Sin embargo, a pesar de los progresos en las definiciones, en la actualidad todavía no existe una legislación global que incluya todas las particularidades de este tipo de migración, básicamente porque los conflictos generados entre los ‘catastrofistas’, los ‘moderados’ y los ‘escépticos’ aún persisten” (Altamirano, 2021, p. 27). “El Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático estimaba que para el año 2050 alrededor de 150 millones de personas serán migrantes climáticos debido a la desertificación, al incremento del nivel del mar, a la contamina- ción ambiental, a la desglaciación, a la escasez de agua, a las inundaciones, al incremento en la cantidad de monzones y huracanes, y a la abundancia de lluvias” (Altamirano, 2021, p. 16). II.2. Tratamiento internacional e interamericano Ahora bien, si nos adentramos en la normativa internacional (universal o interamericana), ¿podemos encontrar mención especial de este tipo de movilidad? La respuesta nos sorprenderá. En principio podemos decir que el Acuerdo de París reconoce en su Preámbulo la necesidad de dar “una respuesta progresiva y eficaz a la amenaza apremiante del cambio climático”, con especial atención a aquellos “países en desarrollo, sobre todo de las que son particularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climático”. A su vez remarca la “relación intrínseca que existe entre las medidas, las respuestas y las repercusiones generadas por el cambio climático y el acceso equitativo al desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza”. Señala también que “el cambio climático es un problema de toda la humanidad y que, al adoptar medidas para hacerle frente, las Partes deberían respetar, promover y tener en cuenta sus respectivas obligaciones relativas a los derechos humanos (...)”. Nada se dice en la extensión del texto respecto a los desplazamientos de personas como consecuencia directa o indirecta del cambio climático y la consecuente degradación ambiental. “La Convención de Refugiados de Naciones Unidas tampoco reconoce a los migrantes climáticos; sin embargo, algunas convenciones de las Naciones Unidas, como la Declaración de Derechos Humanos de 1948 sobre el derecho a la libre determinación, de manera indirecta, pueden actuar sobre ellos cuando su seguridad e integridad es amenazada” (Altamirano, 2021, p. 17). Por su parte, el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular hace referencia —algo superficialmente—a la necesidad de abordar más profundamente la movilidad demográfica que se genera como consecuencia de la degradación ambiental, pues explicita que atenta contra la vida pacífica de las personas. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 189 Desplazados ambientales. Las personas detrás En su Objetivo 5 h) hace mención a la necesidad de “(...) cooperar a fin de encontrar, desarrollar y reforzar soluciones para los migrantes que se vean obligados a abandonar su país de origen debido a desastres naturales de evolución lenta, los efectos adversos del cambio climático y la degradación ambiental, como la desertificación, la degradación de la tierra, la sequía y la subida del nivel del mar, incluso mediante opciones de reubicación planificada u obtención de visados, en los casos en que les sea imposible adaptarse en su país de origen o regresar a él”. De la lectura se desprende en principio que solo considera a los desplazamientos de personas por causales de desastres naturales de evolución lenta, quedando por fuera los desastres naturales de producción repentina (más vinculados con los efectos del cambio climático), sin embargo, en el Objetivo 2 h) se les da mención y se realiza un llamamiento a intensificar los análisis e intercambiar información (entre Estados) a fin de comprender y anticiparse a su producción. Es dable señalar que el apart. j) de dicho instrumento también acentúa la necesidad de promover la cooperación entre países vecinos al momento ante la producción de tales desplazamientos de personas como consecuencias de desastres ambientales y señala así los mecanismos de alerta temprana, los acuerdos de recepción y asistencia, entre otros. Convoca en los aparts. k) y l) a que dichos mecanismos puedan ser planteados regionalmente —asistiendo a la capacidad de los países— para abordar la vulnerabilidad en que quedan las personas desplazadas por tales motivos. En el plano interamericano, si procuramos reproducir tal búsqueda, veremos que corremos con la misma suerte. Tal así que “(...) el Convenio Centroamericano para la Protección del Medio Ambiente de 1989 y el Convenio Regional sobre Cambios Climáticos de 1993 no reconocen ni regulan la movilidad humana por razones de cambio climático” (Fundación de Estudios sobre Migración, Medio Ambiente y Justicia, 2022, p. 21). II.3. Las distintas denominaciones La problemática en torno a la forma de denominación surge en función de las consecuencias 190 • RDAmb • CAMBIO CLIMÁTICO o repercusiones que puede llegar a tener el reconocimiento de tales movimientos con una u otra figura. Como se dijo más arriba, actualmente no existe consenso respecto de cómo deben denominárselos en el plano internacional, motivo por el cual, intentaré esgrimir una opinión —en apoyatura a prestigiosos autores— respecto de cuál sería la denominación que mejor aborde las aristas del presente fenómeno. Empezando por la figura más aceptada, la de Refugiados, podemos decir que son aquellas personas que motivamos por conflictos armados o por persecuciones, transcienden las fronteras del país en el que se encuentran buscando en otro país —el de destino— seguridad y a su vez el reconocimiento de su calidad de “Refugiado”. En su situación, regresar a su país de origen puede significar la muerte, algo verdaderamente peligroso, de vida o muerte. “Los países legalmente aplican el marco jurídico en materia de asilo y la protección de los refugiados” (Edwards, 2016 citado en Ibarra Sarlat, 2021, p. 43). Por su parte la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de Refugiados que recepta esta figura (en su art. A, 2) no hace referencia a las causales ambientales, el contrario señala los elementos que una persona debe reunir para ser considerada como tal y en cuanto a la causa del desplazamiento es taxativa al enunciar que la causa del desplazamiento, que sea el temor a una persecución, que debe estar motivada por cuestiones raciales, religiosas, políticas o sociales, dejando afuera cualquier otro factor que permita a un individuo o a un determinado grupo de personas calificarse como refugiados bajo este régimen jurídico internacional, Otra denominación muy empleada es la de Migrante Ambiental, al respecto podemos decir que, a diferencia del Refugiado, el migrante es una persona que se traslada por razones no incluidas en la definición de refugiado. A diferencia de los Refugiados, los migrantes “(...) no son personas que huyen de la guerra o de la persecución en su país de origen y que, por tanto, deben cruzar fronteras; los migrantes, a diferencia de los refugiados, pueden volver a su país de forma segura, y continúan recibiendo la protección de su gobierno, por lo que son tratados de conformidad con su propia legislación y proce- Alexis M. Palacios dimientos en materia de inmigración” (Ibarra Sarlat, 2021, p. 51). Existen controversias respecto de la definición migración ambiental, ya que como se ve la migración en sí, tiene un componente volitivo, es decir, las personas tienen la voluntad de migrar, situación que no siempre ocurre así cuando hablamos de conflictos ambientales, desastres naturales o degradación ambiental paulatina, quizá si se más semejable a este último supuesto en que la degradación por agotamiento de los recursos o por contaminación del medio se dan de manera constante y progresiva, (y hasta cierto punto, pues de no existir la situación descripta, las personas no decidirían desplazarse a otro sitio) pero pese a ello, emplear tal denominación, dejaría por fuera al conjunto de personas que deben abandonar sus hogares de manera intempestiva o contra su voluntad de hacerlo. Hay otras maneras más contemporáneas de denominar este fenómeno tal como la “climigración”. Al respecto Bronen (2008, citado en Ibarra Sarlat, 2021, p. 55) señala que se configura tal supuesto cuando una comunidad o no puede mantenerse geográficamente en un lugar debido a los eventos climatológicos adversos que se dan en dicho sitio, motivo por el cual, se deben reubicar como forma de proteger a sus miembros. “Los elementos clave de este fenómeno son la continuidad de los acontecimientos climáticos, el daño reiterado que estos conllevan para las infraestructuras públicas y la amenaza que suponen para la seguridad de las personas (amenaza que incluye el riesgo de perder vidas)”. El autor Woods (2001, citado en Ibarra Sarlat, 2021, p. 55) empleo el término “ecomigración”, con el cual hace referencia a la comunión que se da entre los migrantes y los cambios ambientales. Entiende que tales personas se desplazan de manera voluntaria en búsqueda de nuevos recursos naturales, o bien de un modo forzado cuando los recursos se degradan o se destruyen. “Para este autor, las causas de la ‘ecomigración’ son tres: los fenómenos naturales, los desastres urbano-industriales y la explotación y degradación de los recursos naturales; sin embargo, también apunta que este fenómeno migratorio se debe entender dentro del contexto de los vínculos socioeconómicos, culturales, políticos y ambientales entre los lugares de origen y destino” (Woods, 2001, citado en Ibarra Sarlat, 2021, p. 55). Por último, la forma más afín a todos los vértices que reviste el fenómeno y que contempla el alcance de la problemática, la encontramos en la denominación “desplazados ambientales”, no solo porque el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, la Organización Internacional para las Migraciones (4) y el Grupo Político de Refugiados ha empleado dicho vocablo para referirse a los movimientos de personas dentro de un mismo país o bien transfronterizos por causas ambientales, sino también porque el alcance de dicha denominación no se agota en la voluntariedad o no por parte del grupo de personas, como así tampoco en el límite espacial hacia donde se desplazan, pudiendo serlo internas o externas (transfronterizas). Siguiendo a la autora Ibarra Sarlat (2021, p. 57) encontramos la definición como “(...) aquellas personas, familias, grupos y/o poblaciones forzadas a desplazarse internamente (dentro de su país de origen o residencia), o bien de manera transfronteriza, debido a los impactos adversos del cambio climático (de efecto repentino o paulatino), sean estos de origen natural o antropogénico, y que afectan de forma negativa a su supervivencia o a sus condiciones de vida presentes o futuras”. (4) English Persons who are displaced within their country of habitual residence or who have crossed an international border and for whom environmental degradation, deterioration either destruction it is an important cause of its displacement, though not necessarily the only one. This term is used as less controversial. alternative to environmental refugee or climate refugee that has no legal basis or rationale in international law, to refer to a category of migrants whose movement is clearly forced (IOM, 2011: 34) / Las personas que se encuentren desplazadas dentro de su país de residencia habitual o que han cruzado una frontera internacional y para quienes la degradación ambiental, deterioro o destrucción es la importante causa de su desplazamiento, aunque no necesariamente el único. Este término se utiliza como menos controvertido, alternativa al refugiado ambiental o refugiado climático que no tiene base legal o razón de ser en el derecho internacional, para referirse a una categoría de migrantes cuyo movimiento es de carácter claramente forzado (OIM, 2011:34). Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 191 Desplazados ambientales. Las personas detrás De una manera u otra, algo está más que seguro y es que corresponde a los Estados el aseguramiento del Derecho Humano a un Ambiente Sano respecto a todas las personas, motivo por el cual, buscar una forma más abarcativa de los distintos bemoles que puede tener tal fenómeno —y no por el contrario denominaciones restrictivas o numerus clausus— importa adentrarse en una real actitud de protección de los Derechos Humanos y del Derecho Ambiental Internacional, como posibles vías de protección jurídica para quienes se desplazan por motivos ambientales. III. Carácter multicausal del fenómeno El fenómeno hasta aquí descripto encuentra una multiplicidad de causas que le dan origen y contribuyen a que surja, crezca y se desarrolle. Estas responden, tal y como señala el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre Cambio Climático [IPCC] en su quinto informe de síntesis sobre Cambio Climático del 2014, a que hay una serie de procesos y factores que habilitan o dan lugar a la producción de este fenómeno de desplazamiento de personas por cuestiones ambientales. Como es de suponerse, el principal de los factores responde a la índole económica. La riqueza y su distribución en la sociedad también influyen notoriamente la demografía, la cultura, la forma de gobierno, e incluso el acceso a la información, entre otros. Señala el IPCC (2015, p. 57): “Las diferencias en la vulnerabilidad y la exposición se derivan de factores distintos del clima y de desigualdades multidimensionales producidas a menudo por procesos de desarrollo dispares (nivel de confianza muy alto). Esas diferencias hacen que sean diferentes los riesgos derivados del cambio climático. Las personas que están marginadas en los planos social, económico, cultural, político o institucional o de otro modo son especialmente vulnerables al cambio climático, así como a algunas respuestas de adaptación y mitigación (evidencia media, nivel de acuerdo alto). Esta mayor vulnerabilidad raras veces se debe a una sola causa. Más bien, es el producto de procesos sociales interrelacionados que se traducen en desigualdades en las situaciones socioeconómicas y los ingresos, así como en la exposición. Entre esos procesos sociales, cabe mencionar por ejemplo la discriminación por motivo de género, clase, etnicidad, edad y (dis)capacidad. 192 • RDAmb • CAMBIO CLIMÁTICO “Los peligros relacionados con el clima agravan otros factores de estrés, a menudo con resultados negativos para los medios de subsistencia, especialmente para las personas que viven en la pobreza (nivel de confianza alto). Los peligros relacionados con el clima afectan a las vidas de las personas pobres directamente a través de impactos en los medios de subsistencia, reducciones en los rendimientos de los cultivos o la destrucción de hogares e, indirectamente, a través de, por ejemplo, aumentos en los precios de los alimentos y la inseguridad alimentaria. Los efectos positivos observados para los pobres y los marginados, que son reducidos y generalmente indirectos, incluyen ejemplos como la diversificación de las redes sociales y de las prácticas agrícolas”. Dicho de otra manera, las sociedades históricamente más vulnerables, más pobres, con menores oportunidades, se ven exponencialmente más expuestas a sufrir desplazamientos por causas ambientales. No solo porque no se encuentran preparadas para hacerles frente —por ejemplo, en los supuestos de desastres naturales de evolución repentina—, sino también porque la degradación ambiental, las decisiones de gobernanza que toman sus representantes, la falta de infraestructura adecuada, la degradación del medio —y sus respectivos recursos naturales— en que se encuentran como consecuencia de la explotación por parte de empresas extranjeras que externalizan sus costos de producción por desinversión en el medio social e incluso la desinformación que manejan sus ciudadanos, las vuelven blanco fácil para el acaecimiento de conflictos ambientales o desastres naturales y consecuentemente del desplazamiento (interno o internacional) de los lugares de salida, de las personas afectadas. Desplazamiento que implica per se haber tenido la buena fortuna de sobrevivir físicamente a un desastre natural o a un conflicto ambiental y que supondrá en el período de readaptación o reasentamiento en el lugar destino una nueva supervivencia, la emocional. IV. Hacer visible el debate IV.1. Las regiones más vulnerables en función del Informe sobre las Migraciones en el Mundo 2022 del OIM “Asia Central sufrió en los últimos años varios desastres importantes que desplazaron a dece- Alexis M. Palacios nas de miles de personas. Ante el constante aumento de las temperaturas en la subregión, algunos desastres repentinos recientes han sido vinculados con las crecientes repercusiones del cambio climático. Tan solo en 2020, las lluvias intensas y las graves inundaciones causaron 70.000 nuevos desplazamientos en Uzbekistán y 32.000 en Kazajstán 135. Según las proyecciones, los cambios ambientales elevarán la frecuencia e intensidad de estos tipos de desastre y podrían aumentar los desplazamientos en la subregión. Los habitantes de las praderas corren riesgos aún mayores que los de las tierras secas, debido a los daños que pueden causar las lluvias torrenciales y las inundaciones. Estos desastres son una amenaza para los medios de sustento de la población; con la intensificación de las grandes tormentas, sequías, incendios forestales, inundaciones y coladas de lodo, aumentan cada vez más los riesgos para la producción agrícola, causando una inseguridad alimentaria a gran DESPLAZADOS AMBIENTALES 12 escala en la región” (OIM, 2022, p. 85). Imagen 1 - Inundaciones en Uzbekistán 2020 (más de 70.000 evacuados al ceder el muro de la represa Sardoba) Imagen 1 - Inundaciones en Uzbekistán 2020 (más de 70.000 al |ceder el muro Octubre -evacuados Diciembre 2023 76 • RDAmb • 193 de la represa Sardoba) DESPLAZADOS AMBIENTALES DESPLAZADOS AMBIENTALES Desplazados ambientales. Las personas detrás Imagen 2 - Inundaciones en Uzbekistán 2020 (más de 600 hogares bajo el agua) Imagen 2 - Inundaciones en Uzbekistán 2020 (más de 600 hogares bajo el agua) Imagen 2 - Inundaciones en Uzbekistán 2020 (más de 600 hogares bajo el agua) Imagen 3 - Inundaciones en Uzbekistán 2020 (cosechas y hogares inundados) 194 • RDAmb • CAMBIO CLIMÁTICO 13 13 DESPLAZADOS AMBIENTALES DESPLAZADOS AMBIENTALES 14 Alexis M. Palacios Imagen 3 - Inundaciones en Uzbekistán 2020 (cosechas y hogares inundados) Imagen 3 - Inundaciones en Uzbekistán 2020 (cosechas y hogares inundados) Imagen 4 - Inundaciones en el Sur (una familia de desplazados) Imagen 4 - Inundaciones endeelAsia Sur2020 de Asia 2020 (una familia de desplazados) Imagen 4 - Inundaciones en el Sur de Asia 2020 (una familia de desplazados) Imagen 5 - Inundaciones en el Sur de Asia 2020 (campo de desplazados ambientales) Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 195 14 DESPLAZADOS AMBIENTALES 15 Desplazados ambientales. Las personas detrás Imagen 5 - Inundaciones en el Sur de Asia 2020 (campo de desplazados ambientales) Imagen 6 - Inundaciones en el Sur (el hogar de (el los desplazados) Imagen 6 - Inundaciones endeelAsia Sur2020 de Asia 2020 hogar de los desplazados) Muchas personas de Asia Sudoriental son particularmente vulnerables a los desastres ambientales, que causan grandes desplazamientos cada año. La subregión experimentó importantes episodios de desplazamiento por desastres en 2020, principalmente en Filipinas, Vietnam e Indonesia. Filipinas por sí sola registró 4,4 millones de desplazamientos por esa causa en 2020, mientras que Vietnam e Indonesia sumaron 1,3Sudoriental millones y más 700.000, respectivamente. Varios desastres, Muchas personas de Asia sondeparticularmente vulnerables a los desastres como la temporada de los tifones, la erupción del volcán Taal, y los ciclones, tormentas e inundaambientales, causan grandes desplazamientos año. La subregión experimentó ciones, obligaron a que la población a abandonar sus hogares en cada diversos países de la subregión. Una parte importante de los desplazamientos de Filipinas se debió también a evacuaciones preventivas. importantes episodios de desplazamiento por desastres en 2020, principalmente Juntos, Filipinas, Vietnam e Indonesia experimentaron más de 6 millones de desplazamientos en en 2020, y los tres países figuraron entre los 10 con mayores desplazamientos por desastres a nivel Filipinas, Viet pp. Nam e Indonesia. Filipinas por sí sola registró 4,4 millones de mundial. (OIM, 2022, 89-90). desplazamientos por esa causa en 2020, mientras que Viet Nam e Indonesia sumaron 1,3 millones y más de 700.000, respectivamente. Varios desastres, como la temporada de los tifones, la erupción del volcán Taal, y los ciclones, tormentas e inundaciones, obligaron a la población a abandonar sus hogares en diversos países de la subregión. Una parte importante de los desplazamientos de Filipinas se debió también a evacuaciones preventivas. Juntos, Filipinas, Viet Nam e Indonesia experimentaron más de 6 millones de desplazamientos en 2020, y los tres países figuraron entre los 10 con mayores desplazamientos por desastres a nivel mundial. (OIM, 2022, p. 89-90) 196 • RDAmb • CAMBIO CLIMÁTICO DESPLAZADOS AMBIENTALES 16 DESPLAZADOS AMBIENTALES 16 Alexis M. Palacios Imagen - Erupción del del volcán en Filipinas 2020 (evacuación durante ladurante erupción)la erupción) Imagen 7 -7Erupción volcánTaal Taal en Filipinas 2020 (evacuación Imagen 7 - Erupción del volcán Taal en Filipinas 2020 (evacuación durante la erupción) Imagen 8 - Erupción del volcán Taal en Filipinas 2020 (tormenta de cenizas durante la evacuación) Imagen 8 - Erupción del volcán Taal en Filipinas 2020 (tormenta de cenizas durante la Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 197 Imagen 8 - Erupción del volcán Taalevacuación) en Filipinas 2020 (tormenta de cenizas durante la evacuación) DESPLAZADOS AMBIENTALES 17 DESPLAZADOS AMBIENTALES Desplazados ambientales. Las personas detrás 17 Imagen 9 - Erupción del volcán Taal en Filipinas 2020 (hogares cubiertos de cenizas) Imagen 9 - Erupción del volcán Taal en Filipinas 2020 (hogares cubiertos de cenizas) Imagen 9 - Erupción del volcán Taal en Filipinas 2020 (hogares cubiertos de cenizas) Imagen 10 - Erupción del volcán Taal en Filipinas 2020 (hogares cubiertos de cenizas) Imagen 10• CAMBIO - Erupción del volcán Taal en Filipinas 2020 (hogares cubiertos de cenizas) 198 • RDAmb CLIMÁTICO América en 2020, mientras que los huracanes Eta y Iota causaron alrededor de 1,7 millones de desplazamientos en varios países de la subregión. En América Central, los desastres ambientales en las zonas de piedemonte comprenden inundaciones y Alexis M. Palacios tormentas, coladas de lodo y corrimientos de tierras, mientras que en las zonas áridas El cambio ambiental y los desastres están influyendo en los movimientos y desplazamientos huel mayor problema es la sequía. En Guatemala, por ejemplo, es frecuente que manos en la subregión. Los fenómenos meteorológicos intensos, las personas migren debidoy los a la sequía tienen y las efectos inundaciones destruyen cultivos y como las tormentas tropicales huracanes, directos e que indirectos sobre lalos migración en la subregión. Por ejemplo, el huracán Laura provocó más de 1 millón de desplazamientos inseguridad alimentaria pobreza. Para abordarenmejor el retoquedel en lacausan República Dominicana, Haití, Cuba y losyEstados Unidos de América 2020, mientras los cambio huracanes Eta y Iota causaron alrededor de 1,7 millones de desplazamientos en varios países de la climático y la Central, migración, varios países de América Central ycomprenden el Caribe están subregión. En América los desastres ambientales en las zonas de piedemonte inundaciones y tormentas, coladas de lodo y corrimientos de tierras, mientras que en las zonas incorporando la migración y la estrategias climáticas. Por ejemplo, la áridas el mayor problema es la sequía. Enmovilidad Guatemala,en porsus ejemplo, es frecuente que las personas migren debido a la sequía y las inundaciones que destruyen los cultivos y causan inseguridad aliestrategia climática de Guatemala tiene en cuenta la movilidad humana, mientras que mentaria y pobreza. Para abordar mejor el reto del cambio climático y la migración, varios países de América Central y el Caribe determinada están incorporando la migración la movilidad en estrategias la nueva contribución a nivel nacionaly presentada porsusMéxico exige una climáticas. Por ejemplo, la estrategia climática de Guatemala tiene en cuenta la movilidad humana, mientras queconsideración la nueva contribución nivel nacionalclimáticos. presentada por México exigep. una mayor de ladeterminada migración apor motivos (OIM, 2022, 110) mayor consideración de la migración por motivos climáticos. (OIM, 2022, p. 110). Imagen 11 - Huracán Laura en la República Dominicana 2020 (derrumbe de construcciones luego Imagen 11 - Huracán Laura la República de ser azotadas por vientos conen máximos sostenidosDominicana de 195 km/h) 2020 (derrumbe de construcciones luego de ser azotadas por vientos con máximos sostenidos de 195 km/h) Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 199 Palacios Alexis Manuel DESPLAZADOS AMBIENTALES DESPLAZADOS AMBIENTALES Desplazados ambientales. Las personas detrás 19 Imagen 12 - Huracán Laura en la República Dominicana 2020 (calles inundadas como Imagen 12 - Huracán Laura en la República Dominicana 2020 (calles inundadas como consecuen- consecuencia del desborde del río) Imagen 12 - Huracán en la República Dominicana 2020 (calles inundadas como cia del desborde del río) Laura consecuencia del desborde del río) Imagen 13 - Sequías Guatemala 2014 - 2021 (lo que -supo ser(lo un río) Imagen 13 - en Sequias en Guatemala 2014 2021 que 200 • RDAmb • CAMBIO CLIMÁTICO supo ser un río) Imagen 13 - Sequias en Guatemala 2014 - 2021 (lo que supo ser un río) 19 DESPLAZADOS AMBIENTALES DESPLAZADOS AMBIENTALES 20 20 Alexis M. Palacios Imagen 14 - en Sequias en Guatemala 2014 - 2021 (caminar Imagen 14 - Sequías Guatemala 2014 - 2021 (caminar el dolor) el dolor) Imagen 14 - Sequias en Guatemala 2014 - 2021 (caminar el dolor) Imagen 15 - Sequías en Guatemala 2014 - 2021 (sombras de sequía) Imagen 15 - Sequias en Guatemala 2014 - 2021 (sombras de sequía) El cambio ambiental y las amenazas naturales son importantes factores de movilidad y desplaImagen 15 - Sequias en Guatemala 2014 - 2021 (sombras de sequía) zamiento en la región. La región del Pacífico es una zona propensa a los desastres, con una alta exposición incendios de bosques y sequías. La intensidad y frecuencia El cambioa terremotos, ambiental inundaciones, y las amenazas naturales son importantes factores de movilidad y de estos fenómenos son motivo de preocupación, agravado recientemente por los devastadores El cambio ambiental y las amenazas naturales son importantes factores de movilidad incendios forestales en de Australia que ardieron desdedel julioPacífico de 2019 hasta febrero de 2020, quemandesplazamiento la región. La región es una zona propensa a los y desplazamiento en la región. La región del Pacífico es una zona propensa a los desastres, con una alta exposición a terremotos, inundaciones, incendios bosques y Octubre - Diciembre 2023 | 76 • de RDAmb • 201 desastres, con una alta exposición a terremotos, inundaciones, incendios de bosques y sequías. La intensidad y frecuencia de estos fenómenos son motivo de preocupación, desplazamientos más agudos en relación con el tamaño de la población, como en el caso de las erupciones volcánicas de Papua New Guinea en junio de 2019, que causaron unos 20.000 desplazamientos, y el ciclón Harold, que azotó Vanuatu en abril de 2020, Desplazados ambientales. Las personas detrás obligando a desplazarse a unas 80.000 personas, aproximadamente un cuarto de la do 17 millones de hectáreas de cambio tierras. Este suceso histórico causó 65.000naturales nuevos desplazamienpoblación del país. El ambiental y las amenazas conducen a las tos, que en su mayoría fueron evacuaciones preventivas. Las amenazas naturales pueden provocar desplazamientos agudos en relación con el tamaño de la población, como en en elrelación caso de las personas y más comunidades a adoptar una variedad de decisiones con la erupciones volcánicas de Papua New Guinea en junio de 2019, que causaron unos 20.000 desplamovilidad. Las Harold, estrategias de afrontamiento y de de 2020, adaptación, junto con los recursos y zamientos, y el ciclón que azotó Vanuatu en abril obligando a desplazarse a unas 80.000 personas, aproximadamente un cuarto de la población del país. El cambio ambiental y las las redes sociales, pueden motivar a las personas a quedarse en entornos de decisioalto riesgo. amenazas naturales conducen a las personas y comunidades a adoptar una variedad de nes en relación con la movilidad. Las estrategias de afrontamiento y de adaptación, junto con los Las ydecisiones sobrepueden la migración con el cambio ambiental seguirán recursos las redes sociales, motivar a relacionadas las personas a quedarse en entornos de alto riesgo. Las decisiones sobre la migración relacionadas con el cambio ambiental seguirán modulando el modulando el cambio demográfico región. (OIM, 2022, p. 126) cambio demográfico en la región. (OIM, 2022,en p. la 126). 16de- volcanes Erupción volcanes en Papúa Nueva Imagen 16Imagen - Erupción en de Papúa Nueva Guinea 2019 202 • RDAmb • CAMBIO CLIMÁTICO Guinea 2019 DESPLAZADOSAMBIENTALES AMBIENTALES DESPLAZADOS 22 22 Alexis M. Palacios Imagen 17 - Erupción de volcanes en Papúa Nueva Guinea 2019 (evacuados) Imagen17 17--Erupción Erupciónde devolcanes volcanesen enPapúa PapúaNueva NuevaGuinea Guinea2019 2019(evacuados) (evacuados) Imagen Imagen 18 - Ciclón Harold en Vanuatu / Oceanía 2020 (devastación en hogares) Imagen Imagen18 18--Ciclón CiclónHarold Harolden enVanuatu Vanuatu//Oceanía Oceanía2020 2020(devastación (devastaciónen enhogares) hogares) Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 203 DESPLAZADOS AMBIENTALES DESPLAZADOS AMBIENTALES Desplazados ambientales. Las personas detrás ImagenImagen 19 - Ciclón en Vanuatu Oceanía 2020/(perderlo 19Harold - Ciclón Harold /en Vanuatu Oceaníatodo) 2020 (perderlo todo) Imagen 19 - Ciclón Harold en Vanuatu / Oceanía 2020 (perderlo todo) Imagen 20 - Ciclón Harold en Vanuatu / Oceanía 2020 (empezar de cero) Imagen 20 - Ciclón Harold en Vanuatu / Oceanía 2020 (empezar de cero) Imagen 20 - Ciclón Harold en Vanuatu / Oceanía 2020 (empezar de cero) 204 • RDAmb • CAMBIO CLIMÁTICO 23 23 Alexis M. Palacios V. Conclusiones Se prevé que los desplazamientos provocados por impactos climáticos aumentarán en todas las regiones y países. Los efectos del continuo cambio climático serán más visibles en las regiones más pobres y económicamente más vulnerables. Hay innumerable cantidad de estudios indicadores (5) de que tal situación se agravará hacia el 2030 y el 2050, trayendo aparejada la crisis del desarrollo a nivel global. Atender a la movilidad humana y al cambio climático se torna cada vez más una necesidad imperiosa de las sociedades y de los Estados, pero ya no de manera parcial e individual, sino de manera conjunta. Los gobiernos de distintos niveles deben desarrollar planes y políticas de adaptación, integrando a las mismas consideraciones referentes cambio climático en planes de desarrollo más amplios y mancomunados ya que la trayectoria de los desplazamientos provocados por impactos climáticos en los años venideros dependerá de las acciones colectivas sobre el clima y el desarrollo que como sociedades globales adoptemos. Plantear posibles escenarios en función de las proyecciones que de tal fenómeno se esperan, en atención a las causas que les dan origen permitiría anticiparse a tales movimientos, poder planificarlos por fases, e incluso poder generar los mismos resultados positivos en términos de desarrollo. Los desplazamientos ambientales no son invisibles, son situaciones que se han venido dan(5) Los resultados combinados de los dos informes Groundswell indican que, para 2050, el número de migrantes internos por motivos climáticos podría ascender a 216 millones de personas en las seis regiones del Banco Mundial (en el extremo más alto del escenario pesimista de referencia), como se observa en el gráfico 2. Esta cifra representa casi el 3 % de la población proyectada total de estas regiones 1. El número de migrantes internos por motivos climáticos podría ascender a 85,7 millones de personas (4,2 % de la población total) en África al sur del Sahara; 48,4 millones (2,5 % de la población total) en Asia oriental y el Pacífico; 40,5 millones (1,8 % de la población total) en Asia meridional; 19,3 millones (9,0 % de la población total) en el Norte de África; 17,1 millones (2,6 % de la población total) en América Latina, y 5,1 millones (2,3 % de la población total) en Europa oriental y Asia central. (Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento / Banco Mundial, 2021, pp. 4-5). do y continúan gestándose a causa de ser el ambiente el promotor de estas, por lo que carecer de un consenso en la forma de denominarlos no significa el desaparecimiento de este fenómeno, por ende, abordar a una forma unificada y consensuada respecto de su denominación resulta imprescindible si se pretende desarrollar su recepción normativa en el plano universal y regional, para evitar obturamientos a la hora de abordar las consecuencias que estas generan. Quizá la adopción de acuerdos migratorios bilaterales o bien regionales, o incluso la adopción de visados migratorios sean una buena salida para hacer frente a tal fenómeno, no negando su existencia y acaecimiento, sino dándole entidad, dotándolo de existencia, reconociendo que detrás hay personas. VI. Bibliografía Acuerdo de París sobre Cambio Climático, “Acuerdo de París”. Organización de las Naciones Unidas [ONU]. Preámbulo. 22 de abril de 2016. 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Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 205 Desplazados ambientales. Las personas detrás Estrategia Internacional para la Reducción de Desastres de las Naciones Unidas [ISDR], “2009 UNIDSR. Terminología sobre reducción del riesgo de desastres”, Ginebra, Suiza, 2009. Fundación de Estudios sobre Migración, Medio Ambiente y Justicia, Revista de Derecho Ambiental. Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, 69, enero-marzo 2022, pp. 20-21. Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático [IPCC]. Organización Meteorológica Mundial [OMM]. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente [PNUMA]. Organización de las Naciones Unidas. [ONU]. “Cambio Climático 2014. Informe de síntesis”, Ginebra, Suiza, 2015. IBARRA SARLAT, R., “Desplazados Climáticos. Evolución de su reconocimiento y protección jurídica”, Serie doctrina jurídica, nro. 921, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2021. 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[ONU], “Informe sobre las Migraciones en el Mundo 2022”, Ginebra, Suiza, 2022. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por Resolución Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular adoptado por Resolución n° 72/244 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Objetivos 2 h) y 5 h, i, j, k, l). 30 de julio de 2018. Relatoría Especial sobre los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales [REDESCA]. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de los Estados Americanos, “Compendio Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales. Estándares Interamericanos”, Embajada de Noruega, Ciudad de México, 2021. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 207 COMENTARIOS BIBLIOGRÁFICOS “Derecho de aguas: estudio sobre el uso, preservación y dominio de las aguas públicas” (*) Autor: Liber Martín Datos editoriales: Abeledo Perrot, Provincia de Buenos Aires, 2022, 2ª ed., 368 pp. Reseña de Juan José Greco (**) Transcurrida más de una década de la primera edición, Derecho de aguas del profesor argentino Liber Martín vuelve a las librerías actualizado. Avizoro que quien lea esta reseña pueda ser un iniciado en el derecho de aguas o del ambiente, en este caso posiblemente conozca al autor y a la obra; su interés estará en la noticia que se dará sobre las novedades de la segunda edición. Para quién se encuentre por primera vez con el texto hallará a continuación un anticipo de sus ideas y contenidos principales. El libro es la publicación de la tesis que le otorgó al autor, bajo la Dirección del Dr. Antonio Embid Irujo, con honores, el grado de doctor. Como tal, refleja una pausada e incisiva reflexión sobre su objeto de estudio: el régimen jurídico argentino de las aguas públicas. Especialmente, lo atinente a su uso privativo. En el cuerpo del texto, y en las extensas notas, el libro plasma una caudalosa información (fruto de una sesuda consulta a las fuentes) que es procesada y puesta al servicio del plan de la obra y la demostración de las tesis, sintetizadas en las conclusiones. (*) Publicado en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental N° 55 mayo - agosto 2023 - ISSN 1695-2588. (**) Prof. adscripto Derecho de los Recursos Naturales, Aguas y Ambiente (Universidad Nacional de Cuyo, Argentina). Estudiante de Doctorado (Universidad de Zaragoza). La voz del autor en el análisis crítico del tema se nutre constantemente de otras. La discusión asincrónica que sostiene con lo que llama “la doctrina sistematizadora del derecho de aguas” se complementa con un dialogo sincrónico con la vanguardia del derecho administrativo y ambiental especialmente el argentino (sobre todo mendocino) y español (predominantemente aragonés). La obra, sin perder coherencia ni homogeneidad, se divide claramente en dos partes, precedidas por un capítulo introductorio en el que explica el estado de la cuestión y las razones para “re-sistematizar” un derecho en transformación. En la primera parte sienta las bases de los institutos jurídicos fundamentales de su estudio: el dominio de las aguas, la competencia sobre su regulación y finalmente los usos de estas aguas, especialmente el uso privativo. Aquí late quizás la primera tensión dialéctica del libro: en materia de aguas, pero extensible a todos los recursos naturales y más: la pulsión entre la centralización y descentralización en el ejercicio del poder, debate propio de estados compuestos. En la segunda parte el trabajo sube un peldaño en lucidez y originalidad. El profesor se propone dar cuenta del régimen jurídico de los derechos de uso de las aguas del domino público y para hacerlo no se apega al comentario del texto de una ley o la sistematización de cierta jurisprudencia, sino que extrae de un conglomerado Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 211 “Derecho de aguas: estudio sobre el uso, preservación y dominio de las aguas públicas” disperso de normas de muy diversa jerarquía y de su interpretación judicial y administrativa las ideas fuerza que explican el derecho de aguas. Ahora bien, si para Liliana Bodoc “nada se opone tanto y para siempre como las dos caras de una misma cosa”, para Martín lo que explica la cosa (su objeto de estudio, los derechos de uso privativo de aguas) es la existencia simultanea de las dos caras. Principios que se encuentran en tensión constante (a veces con predominio de uno sobre otro, pero nunca con la anulación de su par. Por ejemplo, el vaciamiento del interés privado por la imposición del público o de la precariedad de los derechos estrangulando la seguridad). Ahora bien, no se trata de una enunciación dogmática de ciertos principios de una gran abstracción y sustento meramente teórico. Los principios, y la relación dialéctica que entre ellos plantea, surgen —y lo demuestra en cada uno de los binomios— de las fuentes normativas que constituyen la base regulatoria de la materia. La elección les otorga a las conclusiones un grado de generalidad sustentada que lo inscribe en la mejor tradición del derecho público. Sostiene García de Enterría (2022, RB-2.7): “...solo un esqueleto firme de principios puede permitir orientarse en el magma innumerable de dichas normas (las del derecho administrativo), en su mayor parte ocasionales e incompletas, sometidas, además, a un proceso de cambio constante y continuo”. Para no perder el aliento en la inacabable carrera de la innovación normativa (contradictoria, fugaz, casuística) de la que habla el maestro español, Martín sistematizó la experiencia jurídica en una matriz de principios que doce años después demuestra potencialidad para continuar explicándola, no obstante los cambios fácticos y jurídicos operados. Es que ya la primera edición nació para esto: de hecho, justificó su pertinencia en ciertas transformaciones: el paso del paradigma recursista al ambientalista, la reforma del derecho civil de 1968, fundamentalmente: la reforma constitucional de 1994, etc. De este modo la matriz se mostró permeable a la incorporación de reformas legislativas secto212 • RDAmb • COMENTARIOS BIBLIOGRÁFICOS riales (ciertas leyes de aguas provinciales, leyes federales de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental) y generales, encabezadas estas por la reforma de la principal norma de derecho privado argentino (Cód. Civ. y Com.) pero no siendo la única. Se ha reformado también la ley de procedimiento administrativo de Mendoza o la sanción de leyes de responsabilidad del Estado. Esto sin remarcar, por lo obvio, una innumerable cantidad de reglamentos. Lo mismo ocurrió con los diversos pronunciamientos judiciales de la última década que el libro recoge. Incluso las categorías teórico-conceptuales se removieron como ocurrió con la aparición de la noción de “bienes colectivos”. El libro expone, y no debe perderse de vista esta, tal vez, su mayor hazaña, una síntesis analítica de veinticuatro regímenes (impactados todos ellos por las normas de la jurisdicción federal). Tras cada afirmación el autor la refuerza con la cita de la norma precisa de la legislación provincial, dotándola así de fuerza, rigurosidad y utilidad. En los capítulos VII y VIII, en esta edición, encontramos cuadros de doble entrada recopilando la solución de cada provincia sobre distintos aspectos de los derechos de uso especial (rigidez del sistema de prioridades, usos prioritarios, duración de los derechos, principio de inherencia, plazo de caducidad por no uso). Estos soportes visuales colaboran a la pretensión de síntesis aludida. En este camino, como otra novedad de la 2ª edición, se incluye en la versión en línea un “Anexo de Legislación Argentina de Aguas” con el texto de las leyes de las 24 jurisdicciones —en algunos casos incluyendo más de una ley—, precedidas también de una tabla con indicación de la norma principal o código de aguas, sus decretos reglamentarios y algunos datos sobre su vigencia. En este marco, si bien el libro tiene una atención especial por la provincia del autor, quien se imponga su contenido tendrá sólidas herramientas para comprender el derecho de aguas en Argentina, pese a su pluralidad normativa. Contando, además, con las soluciones jurídicas e interpretación autoral de otros ordenamientos, especialmente el español y en menor medida el chileno, sin que sean estos los únicos casos revistados. Juan José Greco Sobre las tendencias planteadas en la primera edición es notorio como algunas se acentúan. Paradigmáticamente la ambientalización de la cuestión (obsérvese que el autor modifica parcialmente el subtítulo y adiciona al estudio del dominio y uso la preservación de las aguas). Cabe preguntarse si ocurrió con todas, especialmente con el impulso del que gozaba el derecho internacional de los derechos humanos en la jurisprudencia y doctrina argentina en el contexto de la primera edición, contra lo que se podrá argumentar que en este lapso la Corte argentina ha explicitado la existencia del derecho humano al agua (fallo “Kersich”) cinco años antes que la interamericana (fallo “Lhaka Honhat”). Martín, con soltura, cruza en oportunidades la polémica e indefinible frontera entre “el derecho en los libros” y el “derecho en acción”. Es que si bien renuncia a abordar con exhaustividad el “plano fáctico” —en la clasificación de gran potencialidad explicativa que toma de Jorge Luis Salomoni (1999)— constantemente nos informa sobre el contacto entre las normas y las realidades que pretenden regular, debiendo cuestionar en muchos casos la eficacia normativa, lo que también toma como insumo para delinear la configuración dialéctica de los principios. Puede verse como ejemplo, entre muchos otros, las reflexiones sobre la declaración de caducidad por el no uso del recurso en la provincia de Mendoza (p. 294). Una última lectura posible y sumamente recomendable del libro de Martín es considerarla, en sí misma, como investigación jurídica. El investigador nobel encontrará inspiración en la rigurosa metodología que el autor se fija y en como la desarrolla con coherencia hasta las últimas consecuencias, con fidelidad a presupuestos que explicita y que importan adherir a ciertos posicionamientos sobre el derecho y la ciencia jurídica. De lo relatado no sorprenderá que la reseña finalice recomendando la lectura del trabajo. Sea para enriquecer y actualizar, tras doce años de experiencia, las tesis conocidas o para adentrarse en la emblemática visión de Liber Martín sobre el derecho argentino de aguas. Bibliografía citada BODOC, Liliana, “Los mocos de la Furia”, recuperado de https://filba.org.ar/archivo/losmocos-de-la-furia_93. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás, “Curso de Derecho Administrativo”, Ed. Civitas, 2022, 20ª ed., t. I. Disponible en https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/aranz/monografias/125042208/v20/page/RB-2.7. SALOMONI, Jorge Luis, “Teoría general de los servicios públicos”, Ad Hoc, Buenos Aires, 1999. Octubre - Diciembre 2023 | 76 • RDAmb • 213