Le statut du couple de même sexe dans l'Union européenne

Travail de fin d’étude – Master 2 en droit public Le statut du couple de même sexe dans l’Union européenne Analyse critique au regard des principes tirés de l’interdiction des discriminations, de la citoyenneté européenne et de la liberté de circulation des personnes Par Jérémie Haldermans Année académique 2013 – 2014 Table des matières Introduction............................................................................................................................................. 3 Les dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelle da s le do ai e de l e ploi ..................... 5 I. A. A a t l adoptio de la Di e ti e B. Depuis l adoptio de la Di e ti e / ................................................................................... 5 / ................................................................................ 11 1. Du côté du Conseil de l Eu ope ............................................................................................. 11 2. Du ôt de l U io eu op e e ............................................................................................ 21 Conclusion ......................................................................................................................................... 33 II. Couples de même sexe et liberté de circulation ........................................................................... 35 A. Les e t a es à l a B. La Directive 2004/38 et les couples de même sexe .................................................................. 41 C. s au a iage ............................................................................................. 36 1. L o igi e du p o l e : le Règlement 1612/68. ................................................................... 41 2. Une occasion manquée : la Directive 2004/38. .................................................................... 43 3. Une tâche incombant désormais à chaque État membre. .................................................... 50 Reconnaissance des statuts civils .............................................................................................. 51 Conclusion ......................................................................................................................................... 55 Bibliographie.......................................................................................................................................... 57 2|Page Introduction La premier arrêt rendu par la Cour de justice en matière de droits des homosexuels l a t da s l affai e Lisa Jacqueline Grant contre South West Trains, le 17 février 1998. Les questions soumises à titre préjudiciel à la Cour furent soulevées dans le cadre d'un litige opposant Mme. Grant à son employeur, South-West Trains Ltd, au sujet du régime p u iai e a t pa e de ie , se a t l a a tage de la g atuit des t a spo ts au o joi t a i de ses e plo s ai si u au oha ita t de se e oppos ais efusant le fi e d u tel a a tage au oha ita t de e se e. Dans les faits pourtant, rien ne semble différencier les situations dans lesquelles se trouvent deux concubins de sexe opposé et deu o u i s de e se e, si e est leu o ie tatio se uelle. Voici donc ce qui constituera l o jet de la présente étude : les dis i i atio s di ig es à l e o t e des homosexuels, non pas pris isolément, mais bien o sid s au sei d u ouple. Alors que la cause homosexuelle en Europe débuta initialement par les revendications de personnes homosexuelles en faveur de la reconnaissance de l ho ose ualit o e a a t isti ue hu ai e dig e de p ote tio 1 – revendications qui furent portées devant la Cou eu op e e des d oits de l ho e2 – cette lutte semble aujou d hui s t e te due à u e de a de de reconnaissance juridique des couples de e se e su la ase d u t aite e t galitai e a e les ouples de se e oppos se trouvant dans une situation comparable. Ces nouvelles revendications sont adressées autant à la Cou eu op e e des d oits de l ho e u à la Cou de justi e de l U io eu op e e. Ai si, e so t les aleu s d galit et le p i ipe de o -discrimination qui sont i o u s au soutie de l ou e tu e du a iage au ouples de même sexe – do t l a t Shalk and Kopf constitue la manifestation la plus récente – et qui sous-tendent la prétention des ouples ho ose uels à l o t oi des es a a tages p ofessio els ue les ouples hétérosexuels – do t l a t Grant précité illustre les prémisses. L a al se de ette « nouvelle vague » de revendications à travers la jurisprudence des organes de Strasbourg et des juridictions communautaires permettra de faire apparaitre en filigrane la consistance actuelle du statut du couple de e se e au sei de l U io eu op e e, dont tous les États membres sont également parties à la Convention européenne de sauvegarde des d oits de l ho e et des li e t s fo da e tales. Le présent travail sera divisé en deux parties principales. Dans un premier temps, nous et a e o s l olutio du statut des ouples de e se e da s le do ai e de l e ploi au t a e s de la ju isp ude e de la Cou de justi e, a a t et ap s l adoptio de la Directive 2000/78. Les arguments que la Cour de justice tirait de la jurisprudence des organes de Strasbourg pou justifie sa p e i e s ie d a t e la ati e rendront gale e t oppo tu e l a al se de l olutio de la p ote tio o se tie au ouples de 1 Voy. P. JOHNSON, Homosexuality and the Court of Human Rights, Routledge, Abingdon, 2013, pp. 41 – 61. Voy. E. B‘IBO“IA et A. WEYEMBE‘GH, « Le t a sse ualis e et l ho ose ualit da s la ju isp ude e des organes de contrôle de la Convention européenne des droits de l'homme et des juridictions communautaires », Revue de d oit de l’ULB, 1999, pp. 135 – 149. 2 3|Page même sexe sous les dispositions de la Convention. L tude des d isio s e dues pa les deux systèmes européens de protection des droits fondamentaux permettra également de mettre en lumière les spécificités et influences réciproques de ces deux systèmes. La seconde partie de ce travail sera consacrée à une problématique latente au sein de l U io eu op e e, sulta t de la disparité de degré de reconnaissance juridique octroyée aux couples de même sexe selon les États membres. En effet, la division toujours plus nette de l U io e deux « blocs » – l u se la t a a e da s u e te da e p og essiste et de plus e plus fa o a le au u io s ho ose uelles, et l aut e, plus o se ateu et défavorables à donner un statut juridique à de telles unions – entraine un différentiel de reconnaissance juridique des couples de même sexe entre États membres. Cette situation peut potentiellement générer des effets négatifs sur la liberté de circulation des personnes homosexuelles, do t je e p opose d tudie t ois a ifestatio s o tes. 4|Page I. Les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle dans le domaine de l’emploi A. Avant l’adoption de la Directive 2000/78 Revenons-en à l affai e Grant. A a t l adoptio de la Directive / , lo d e ju idi ue o u autai e tait d pou u d i st u e t p op e o da a t les dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelle e ta t ue telles ; la seule façon pour une p ati ue telle ue elle d ite da s l affai e Grant de tomber sous l e pi e du d oit o u autai e tait do pa le p is e de l i te di tio des dis i i atio s fo d es su le se e e ati e de u atio telle ue o sa e pa l a ie a ti le du T ait CE (désormais article 157 TFUE). Tel tait do l e jeu du litige : déterminer si la portée de l a ti le pou ait t e te due pou ou i les dis i i atio s fo d es su l o ie tatio sexuelle. Au regard des avancées de la jurisprudence en matière de discrimination fondée sur le sexe, il y avait tout lieu de penser que la Cour passerait le pas. En effet, la saga Defrenne avait pe is à la Cou d affi e l effet di e t, auta t e ti al u ho izo tal 3, de l a ti le , ainsi que de classer le principe de non discrimination en raison du sexe parmi les droits fondamentaux de la personne do t la Cou est te ue d assu e le espe t4. Plus récemment, l arrêt P. contre S. et Cornwall County Council du 30 avril 19965 a ait t l o asio pou la Cour de mettre ces principes en pratique. Étant amenée à se prononcer sur le licenciement d u t a sse uel e aiso de so ha ge e t de se e à l au e des dispositions de la Directive 76/207/CEE6, la Cou s appu a su sa ju isp ude e a t ieu e afi de fai e u e i te p tatio e te si e de l i te di tio de dis i i atio fondée sur le sexe contenue dans cette Directive. Elle conclut ainsi que la Directive, en tant que simple expression du principe d galit , et au u du d oit fo da e tal de e pas t e dis i i e aiso de so se e, a ait gale e t o atio à s appli uer aux discriminations qui trouvent leur origine dans la conversion sexuelle, lesquelles constituent bien des discriminations fondées sur le sexe au sens de la Directive7. Cette interprétation évolutive du principe de non-discrimination en raison du sexe a d ailleu s pas happ à l A o at G al El e da s l affai e Grant. Dans ses o lusio s, il fait e a ue ue, e jugea t de la so te da s l affai e P. contre S., la Cour a 3 C.J.C.E., 8 avril 1976, Defrenne II, C-43/75, Rec., 1976, I, p. 455, §§ 23 et 39. C.J.C.E., 15 juin 1978, Defrenne III, C-149/77, Rec., 1978, I, p. 1365, §§ 26 et 27. 5 C.J.C.E., 30 avril 1996, P. / S., C-13/94, Rec., 1996, I, p. 2143. 6 Di e ti e / /CEE du Co seil, du f ie , elati e à la ise e œu e du p i ipe de l' galit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, J.O.U.E., n° L 39 du 14 février 1976, p. 40. 7 C.J.C.E., P. / S., op. cit., §§ 18 à 21. 4 5|Page « interprété le principe communautaire d'égalité de traitement d'une manière qui rend le principe apte à régler les cas de discrimination fondés sur le sexe qui se posent dans les conditions de la société 8 actuelle ». Il p o ise do l e te sio de e aiso e e t à l affai e e ause et o lut u un tel avantage, réservé par un employeur au cohabitant de sexe opposé de ses employés mais dénié au cohabitant de même sexe, « implique une discrimination fondée sur le sexe, relevant de l'article 119 du traité9 ». La Cour ne suivra toutefois pas ce raisonnement. La prise de distance la plus considérable par rapport à l a t u elle a ait e du deu a s plus tôt da s l affai e P. contre S. se matérialise dans son premier argument : « [d]ès lors que la condition fixée par le règlement de l'entreprise s'applique de la même manière aux travailleurs de sexe féminin qu'à ceux de sexe masculin, elle ne saurait être considérée comme constituant une 10 discrimination directement fondée sur le sexe ». En effet, en suivant une telle logique, il aurait pu être dit des discriminations fondées sur le ha ge e t de se e u elles ne constituaient pas des discriminations fondées sur le se e puis u u ho e ou u e fe e t a sse uel le au ait su i le e t aite e t11. La Cour déclare ensuite que les relations stables entre deux personnes du même sexe ne peuvent être assimilées aux relations entre personnes mariées ou aux relations stables hors mariage entre personnes de sexe opposé12. Pour parvenir à cette conclusion, elle se fo de su l tat du d oit o u autai e13 et des États membres14, mais surtout sur la ju isp ude e de la Cou eu op e e des d oits de l homme. Les juridictions de Strasbourg o t en effet jamais admis que les relations homosexuelles puissent relever du droit au respect de la vie familiale, p ot g pa l a ti le de la CEDH, ni qu u t aite e t fa o a le réservé aux couples mariés et aux cohabitants de sexe opposé par rapport à des cohabitants de e se e e o stituait u e dis i i atio o t ai e à l a ti le CEDH 15 ; de même, la Cou eu op e e des d oits de l ho e interprète l a ti le CEDH e e se s u il e ise que le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent, et non le mariage entre personne de même sexe16. Enfin, afin de justifier l appa e te i oh e e de so aiso e e t a e la solutio d gag e da s l a t P. contre S., la Cour prend soin d e li ite la po t e : 8 Co lusio s de l A o at g al, septe e , Grant, Rec., I-623, § 15. Ibid., § 26. 10 C.J.C.E., 17 février 1998, Grant, C-249/96, Rec., 1998, I, p. 621, § 28. 11 U e pa tie de la do t i e a ait d ailleu s f li it la Cou de e pas s t e fo d e su u e telle o pa aiso « symétrique » da s l affai e P. contre S. ; voy. notamment R. WINTEMUTE, « Recognising New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transsexualism, Sexual Orientation and Dress Codes », Modern Law Review, Vol. 60, No. 3, 1997, p. 351. 12 C.J.C.E., Grant, op. cit., § 35. 13 Ibid., § 31. 14 Ibid., § 32. 15 Ibid., § 33 et jurisprudence citée. 16 Ibid., § 34 et jurisprudence citée. 9 6|Page « [u]n tel raisonnement, qui conduit à considérer que ces discriminations doivent être interdites au même titre que les discriminations fondées sur l'appartenance d'une personne à un sexe déterminé, auxquelles elles sont très étroitement liées, est limité au cas de la conversion sexuelle d'un travailleur et ne s'applique 17 donc pas aux différences de traitement fondées sur l'orientation sexuelle d'une personne ». Le raisonnement dégagé dans l arrêt Grant sembla par la suite voué à devenir la o e puis ue la Cou le o fi a da s l affai e D et Su de o t e Co seil de l’U io européenne18. Dans cette affaire, un fonctionnaire du Conseil, de nationalité suédoise, introduisit un recours e a ulatio o t e u e d isio lui efusa t le fi e d u e allo atio de fo e au otif ue le pa te a iat e egist u il a ait o t a t e “u de a e un partenaire de même sexe ne pouvait être assimilé à un mariage au sens du Statut de la fonction publique. Le Tribunal de première instance rejeta le recours et la Cour saisie sur pourvoi, sans surprise, confirma cette décision. Les arguments mobilisés étaient en tous points identiques à ceux développés dans l a t Grant : l a ti le de la CEDH ne vise que « le mariage traditionnel entre personnes de sexe biologique différent » et ie e pe et, e l tat a tuel du d oit o u autai e, d assi ile les elatio s sta les e t e pe so es de e 19 sexe aux relations entre personnes mariées ; les relations homosexuelles durables ne el e t pas du d oit au espe t de la ie fa iliale p ot g pa l a ti le CEDH20 ; et, enfin, dès lors que les dispositions statutaires en cause « s appli ue t de la même manière aux fonctionnaires de sexe féminin et à ceux de sexe masculin, elles ne sauraient être considérées comme génératrices d'une discrimination directement fondée sur le sexe21 » au se s de l a ti le du t ait . Voi i do l tat de la ju isp ude e de la Cou de justi e e matière de dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelle da s le do ai e de l e ploi a a t l adoptio de la Di e ti e / . Cette prise de position de la Cour a été grandement 22 critiquée en doctrine et ie u elle soit e effet t s iti ua le à certains égards, il convient néanmoins de lui reconnaitre une certaine « logique de système ». Il est indéniable u u e e te sio de la ju isp ude e P. contre S. aux discriminations fondées sur l o ie tatio se uelle au ait t p f a le pou la p ote tion des droits individuels de Mme. Grant et de M. D. ainsi que leur partenaire respectif ; je pense néanmoins que cette extension aurait fini par montrer ses limites, inhérentes à la construction intellectuelle qui vise à assimiler de façon artificielle dis i i atio s e aiso de l o ie tatio se uelle et discriminations fondées sur le sexe. 17 Ibid., § 42. C.J.C.E., 31 mai 2001, D et Suède c. Conseil, aff. jointes C-122/99 P et 125/99 P, Rec., 2001, I, p. 4319. 19 T.P.I., 28 janvier 1999, D c. Conseil, T-264/97, http://curia.europa.eu/juris/, § 28. 20 Ibid., § 39. 21 Ibid., § 43. 22 Vo ., ota e t, E. B‘IBO“IA et A. WEYEMBE‘GH, « Le t a sse ualis e et l ho ose ualit da s la jurisprudence des organes de contrôle de la Convention européenne des droits de l'homme et des juridictions communautaires », op. cit., pp. 152 et 153. 18 7|Page Parmi les critiques les plus débattues, on retrouve celle du « mauvais choix du comparateur 23 ». Cette critique – qui revient de façon récurrente lo s u il s agit de e ualifie u e dis i i atio fo d e su l o ie tatio se uelle e dis i i atio fo d e su le sexe24 – consiste à soutenir que, dans le test de comparabilité des situations, le juge o et u e e eu lo s u il o pa e u ouple ho ose uel à u aut e ouple homosexuel mais de sexes opposés. Selon les tenants de cette critique, le juge aurait dû changer, pour op e sa o pa aiso , u i ue e t le se e de l e plo do de Mme. Grant et de M. D.) et non le sexe de leur partenaire. De la sorte, il aurait abouti à la o lusio u u ouple h t ose uel au ait eu d oit à l a a tage o test la g atuit des t a spo ts pou la compagne de Mme. G a t ou l allo atio de fo e pour M. D.) et aurait été obligé de o state l e iste e d u e dis i i atio e aiso du sexe de Mme. Grant et de M. D. Ce aiso e e t, ie u a a t le mérite de faire tomber les discriminations en aiso de l o ie tatio se uelle sous le oup de l i te di tio des dis i i atio s fo d es su le sexe, est cependant fallacieux à plusieurs égards. Premièrement, parce que les tenants de cette critique invoquent généralement la essit de o se e toutes les do es d u e situatio i ha g es, sauf pou e ui est du it e p ot g e l o u e e le se e , afi d op e le test de comparabilité. Ainsi, toujou s selo eu , seul le se e de l e plo de ait t e ha g et o elui de so partenaire, sans quoi la situation ne serait pas comparable25. Mais ceci revient à nier que l o ie tatio se uelle d u i di idu o stitue justement une donnée dont il doit être tenu o pte afi d op e le test de o pa a ilit . Ainsi, si un homme homosexuel avait été traité de façon différente que Mme. Grant, il aurait pu être conclu que Mme. Grant subissait une discrimination en raison de son sexe (on pourrait imaginer une pratique dans une e t ep ise, ou au sei de l a e, ui ise ait à li e ie tous les ho es ho ose uels tout en tolérant les femmes lesbiennes, ou inversement) ; le fait u u ouple hétérosexuel au ait pas essuyé pareil efus est pas de atu e à d o t e l e iste e d u e discrimination fondée sur le sexe de Mme. Grant, mais bien une discrimination fondée sur so o ie tatio se uelle, la uelle e to ait à l po ue pas da s le ha p d appli atio du droit communautaire. Deuxièmement, un tel raisonnement peut être démonté a contrario et pa l a su de. Imaginons une femme X mariée à qui une allocation de foyer serait refusée, non plus parce u elle est ho ose uelle ais ie pa e u elle est u e fe e. Le juge, pou app ie l e iste e d u e dis i i atio fo d e su le se e, ha ge a ide e t le se e de so 23 Voy., notamment, Ibid., p. 151. Pou u e tude o pl te du hoi du o pa ateu e ati e de dis i i atio fo d e su l o ie tatio sexuelle dans deux affaires anglaises, voy. R. WINTEMUTE, « Sex discrimination in MacDonald and Pearce : Why the Law Lords Chose the Wrong Comparators » in KINGS COLLEGE LAW JOURNAL, 2003, Vol. 14, No. 2, pp. 267 – 281. 25 Ainsi, R. Wintemute écrit que « [y]et for a valid sex discrimination analysis, the comparison must change only the sex of the complaining individual, and must hold all other circumstances constant. Otherwise a change in some other circumstance (such as the complaining individual's qualifications, their choice of job or the sex of their partner) could hide the sex discrimination » (R. WINTEMUTE, « Recognising New Kinds of Direct Sex Dis i i atio … », op. cit., p. 347). 24 8|Page mari e e te ps ue le sie lo s u il op e a le test de o pa a ilit . “a s ela, il pourrait être soutenu (non sans une certaine mauvaise foi) que Mme. X, si elle était un ho e, au ait pu se a ie a e u aut e ho e et au ait do pas eu d oit à ette allocation de foyer. Le problème provient en réalité du fait que ce raisonnement tente de réduire les dis i i atio s e aiso de l o ie tatio se uelle à e u elles e so t pas, à sa oi une « simple » discrimination fondée sur le sexe. Ceci était appa u à l A o at g al El e lors de la da tio de ses o lusio s da s l affai e Grant. Il tenta de le contourner de la façon suivante : « [l]e fait que le point 8 des Ticket Regulations ne mentionne pas un sexe déterminé en tant que critère de la discrimination, mais pose un critère plus abstrait (« sexe opposé »), est selon nous indifférent, étant donné que le point décisif, ainsi qu'il a été constaté dans l'affaire P. contre S., est de savoir si la discrimination est opérée, exclusivement ou essentiellement, sur la base du sexe, et qu'il ne saurait à l'opposé 26 être décisif que la discrimination soit opérée, en droit ou en fait, sur la base d'un sexe déterminé ». Ai si les dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelle a e t du e o jo tio de it es, à sa oi le se e de l i di idu, ais gale e t le se e des pe so es par qui il se sent naturellement attiré. Or, réduire une discrimination « intersectionnelle27 » à un seul de ses critères de discrimination peut aboutir à des résultats indésirables. D a o d pa e ue t aite es dis i i atio s o e des dis i i atio s fo d es su le sexe ne représenterait pas la « réalité sociologique » du vécu des personnes concernées. En effet, celles- i so t dis i i es e ta t u ho ose uels et o pas pou leu appa te a e à l u ou l aut e se e. Bie ue l i pa t sulta t d u e i ad uatio e t e u phénomène social et une solution juridique ne doit pas être sous-estimé, nous pourrions nous en accommoder si cette solution était apte à répondre de façon satisfaisante à l e se le des p o l es d u e ge e su e a t da s le ha p so ial. Or force est de constater que ce n au ait pas t le as en toutes circonstances. Le d tou pa l i te di tio des dis i i atio s fo d es sur le sexe était une solution satisfaisante pour les discriminations trouvant leur réel fondement dans la conversion se uelle d un individu. En effet, « lorsqu'une personne est licenciée au motif qu'elle a l'intention de subir ou qu'elle a subi une conversion sexuelle, elle fait l'objet d'un traitement défavorable par rapport aux personnes du sexe auquel elle 28 était réputée appartenir avant cette opération ». Par cette « tournure magique », la Cou aura donc aucune difficulté à condamner, su la ase de l i te di tio des discriminations fondées sur le sexe, toutes les dis i i atio s ui t ou e t elle e t leu fo de e t da s le t a sse ualis e d u e personne. 26 Co lusio s de l A o at g al, Grant, op. cit., § 25. Pour une illustration du concept de « discrimination intersectionnelle » au travers de la jurisprudence anglaise, voy. S. HANNETT, « Equality at the Intersection : The Legislative and Judicial Failure to Tackle Multiple Discrimination » in Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 23, No. 1, 2003, pp. 65 – 86. 28 C.J.C.E., P. / S., op. cit., § 21. 27 9|Page On ne peut, à mon sens, pas en dire autant des discriminations en raison de l o ie tatio se uelle. En effet, celles- i e pou aie t t e app he d es pa l i te di tio des discriminations fondées sur le sexe que par le biais du critère du « sexe opposé », tel que p opos pa l A ocat général Elmer. Ai si, le passage pa l i te di tio des dis i i atio s fo d es su le se e au ait t plei e e t effi a e ue pou les ho ose uels o sid s au sei d’u ouple, dans les cas où ceux- i se se aie t us oi s ie t ait s u u ouple hétérosexuel se trouvant dans une situation analogue. Mais u e au ait-il été des discriminations, non plus à l e o t e d u couple homosexuel – tel le efus d u e allo atio de foyer ou le refus de la gratuité des transports pour le cohabitant de même sexe – mais bien subies par une personne homosexuelle prise individuellement – tel un licenciement ou u efus d embauche à la connaissance de son homosexualité ? La Cour aurait été privée du critère du « sexe opposé » et, à moins de faire prendre à sa jurisprudence une tournure alambiquée (discrimination en raison du sexe de son éventuel partenaire ?), aurait difficilement pu étendre son raisonnement à ces situations. Le fait est u u e dis i i atio fondée sur une conjonction de critères – à savoir le se e d u e pe so e ais gale e t le sexe des personnes par qui elle se sent attirée – peut difficilement être réduite à u seul d e t e eu . Les discriminations en raison de l o ie tatio se uelle so t, en quelques sortes, irréductibles aux discriminations fondées sur le sexe. La seule faço d app he de plei e e t es dis i i atio s passe pa la atio du ou eau it e p ot g qui les combine : l’o ie tatio sexuelle. Le geste de « délestage » de la Cou e e s le l gislateu eu op e s e t ou e d s lo s d auta t plus justifié : « [i]l y a lieu, cependant, d'observer que le traité d'Amsterdam modifiant le traité sur l'Union européenne, les traités instituant les Communautés européennes et certains actes connexes, signé le 2 octobre 1997, a prévu d'ajouter au traité CE un article 6 A qui, après l'entrée en vigueur dudit traité, permettra au Conseil de prendre, dans certaines conditions (vote à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen), les mesures nécessaires à l'élimination de différentes formes de 29 discriminations, et notamment de celles fondées sur l'orientation sexuelle ». De même, dans D contre Conseil, le T i u al s en remettra au Conseil pour « apporter au statut, en sa qualité de législateur, les modifications permettant d'admettre à l'avenir les fonctionnaires se trouvant dans la situation du requérant au bénéfice de l'allocation de foyer du chef de leur 30 partenaire ». Bie u il soit eg etta le ue M e. G a t et M. D. aie t pu trouvé devant la Cour de justi e u e de à la dis i i atio do t ils faisaie t l o jet, je pe se ue est l o d e ju idi ue de l Union tout entier qui a fini par en sortir renforcé. Il est en effet, à mon sens, beaucoup plus protecteur pour les personnes homosexuelles de pouvoir invoquer la stricte 29 30 C.J.C.E., Grant, op. cit., § 48. T.P.I., D c. Conseil, T-264/97, op. cit., § 32. 10 | P a g e appli atio d u e o juge31. e plutôt ue de de oi s e e ett e à l i e ti it l e te du B. Depuis l’adoption de la Directive 2000/78 Quel est l tat a tuel de la p ote tio des ouples de e se e e d e ploi et uelles o t t les a a es sig ifi ati es afi d pa e i ? ati e 1. Du côté du Conseil de l’Europe Nous a o s eu l o asio de poi te , da s la section précédente, la façon dont la Cou de justi e se et a hait de i e l i te p tatio ue les o ga es de “t as ou g donnaient des article 8, 12 et 14 de la Convention afi de e pas te d e l i te di tio des discriminations fondées sur le sexe aux discriminations en raison de l o ie tatio se uelle en ati e d e ploi32. Or cette interprétation a connu des développements substantiels ces dernières années33, de telle a i e u il se ait aujou d hui ie a du d t ou e le oi d e a gu e t sus epti le d appu e u aiso e e t tel que celui développé par la Cour de justi e da s l affai e Grant. a) Articles 8 et 12 CEDH Co e a t l a ti le CEDH, les organes de Strasbourg ont longuement refusé de reconnaitre aux couples de même sexe, même de longue durée, le droit au respect de leur vie familiale tel que protégé pa l a ti le de la Co e tio . Ai si, du te ps où la Commission jouait encore un rôle de filtrage des requêtes, celle-ci déclarait s st ati ue e t i e e a le toute e u te ui te tait d i o ue le fi e de ette protection pour un couple de même sexe : « [e]n dépit de l'évolution contemporaine des mentalités vis-à-vis de l'homosexualité, la Commission estime que les relations des requérants ne relèvent pas du droit au respect de la vie familiale protégé par 34 l'article 8 ». Les ouples de e se e taie t do ad is à i o ue ue le d oit au espe t de 35 leur vie privée lo s u il s agissait de la p ote tio o sa e pa l a ti le CEDH mais ne 31 A la suite de l a t P contre S., certains commentateurs avaient cependant placé de grands espoirs sur les possi ilit s u off aie t u e i te p tatio la ge de la dis i i atio fo d e su le se e, e pa ti ulie pou app he de les dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelle. Mais l a t Grant a déçu ces espoirs (voy. notamment C. BARNARD, « Kyte Flying or a New Constitutional Approach? », in A. DA“HWOOD et “. O LEA‘Y (éds), The Principle of Equal Treatment in EC Law, Sweet & Maxwell, Londres, 1997, pp. 72 et s.). 32 C.J.C.E., Grant, op. cit., §§ 33 et 34. 33 A ce sujet, voy. J. M. SCHERPE, « The Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe and the Role of the European Court of Human Rights », The Equal Rights Review, vol. 10, n° 1, 2013, pp. 83 et s. 34 Commiss. Eur. D.H., déc. du 3 mai 1983, X. et Y. c. Royaume-Uni, n° 9369/81, D.R. 32, p. 220. Voy. également Commiss. Eur. D.H., déc. du 14 mai 1986, S. c. Royaume-Uni, n° 11716/85, D.R. 47, p. 274 et Commiss. Eur. D.H., Kerkhoven et Hinke c. Pays-Bas, déc. du 19 mai 1992, n° 15666/89. 35 Le d oit au espe t de la ie p i e a ait d jà pe is d e g a ge des a a es o -négligeables en matière de droit des homosexuels, considérés de façon individuelle. Ainsi, la Cour avait déjà jugé contraire au respect de la vie privée la pénalisation des relations homosexuelles (voy. Cour eur. D.H., arrêt du 22 octobre 1981, Dudgeon c. Royaume-Uni, n° 7525/76 ; voy. également Cour eur. D.H., arrêt du 26 octobre 1988, Norris c. 11 | P a g e constituaient pas une « famille » au sens de ce même article. Même la i o sta e u u couple de lesbiennes vivait avec un enfant conçu par insémination artificielle ne convainquit pas la Co issio de l e iste e d une vie familiale digne de protection36. A la suite de l e t e e igueu du P oto ole ° , e e tu duquel la Cour eu op e e des d oits de l ho e est de e ue l u i ue o ga e de o t ôle de la CEDH, la Cour confirma la isio de la Co issio ua t à l article 8 de la Convention. Ai si, da s l affai e Mata Estevez, un homosexuel contesta le refus des autorités espag oles de lui e se u e pe sio de su ie ap s la o t de so o joi t au otif u ils taie t pas a i s. Il soute ait u il faisait l o jet d u e dis i i ation dans son droit au respect de sa vie familiale et de sa vie privée puisque des personnes, également non mariées ais de se e oppos , s taie t ues o t o e u e pe sio de su i a t à la o t de leu o joi t a e ui elles i aie t a itale e t ais ui taie t da s l i possi ilit de se a ie e aiso de l i te di tio du di o ce avant 1981. La Cour, dans la stricte lignée des décisions de la Commission, se contenta de rappeler que « d ap s la ju isp ude e o sta te des o ga es de la Co e tio , des elatio s ho ose uelles durables entre deux hommes ne relèvent pas du droit au espe t de la ie fa iliale p ot g pa l a ti le de la Convention … . La Cou esti e ue alg l olutio o stat e da s plusieu s Etats eu op e s te da t à la e o aissa e l gale et ju idi ue des u io s de fait sta les e t e ho ose uels, il s agit là d u do ai e da s le uel les Etats o t a ta ts, e l a se e d u d ominateur commun amplemant partagé, jouissent encore d u e g a de a ge d app iatio …). En conséquence, la liaison du requérant avec son partenaire, aujou d hui d d , e el e pas de l a ti le da s la esu e où ette dispositio p ot ge le d oit au respect 37 de la vie familiale ». En ce qui concerne l a ti le CEDH, la Cou eu op e e des d oits de l ho e avait, de la même façon que pour le droit au respect de la vie familiale, toujours refusé de e o ait e u il avait vocation à protéger de la même façon le droit de se marier pour les couples de sexe opposé ainsi que les couples de même sexe. La Cou a ait d auta t plus de aiso s de se e le fi e de l a ti le CEDH au ouples h t ose uels ue sa formulation faisait – et fait toujours – explicitement référence aux couples de sexe différent : « A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ». Ai si, est e fi e de l a ti le ati e de t a sse ualisme que la Cour refusa pour la première fois le au ouples de e se e biologique. Da s l affai e Rees, un Irlande, n° 8225/78 et Cour eur. D.H., arrêt du 22 avril 1993, Modinos c. Chypre, ° / . C est gale e t pou la p ote tio de leu ie p i e ue la Cou o da e a l i te di tio l gale et g ale faite aux homosexuels de servir dans les forces armées (Cour eur. D.H., arrêt du 27 septembre 1999, Smith et Grady c. Royaume-Uni, n°s 33985/96 et 33986/96 . Mais lo s u il s agit d assu e la p ote tio des ho ose uels e ta t ue ouple, le d oit au espe t de la ie p i e s a e sou e t i suffisa t et l i possi ilit de e e di ue le espe t de leu ie fa iliale s e t ou e d s lo s p o l ati ue. Ai si, l e pulsio d u pa te ai e ho ose uel du pa s où il i ait a e so o joi t et u e fa t o çu pa i s i atio a tifi ielle a pas été jugée constituer une violation de leur vie privée (Commiss. Eur. D.H., déc. du 3 mai 1983, X. et Y. c. Royaume-Uni, n° 9369/81, D.R. 32, p. 220). 36 Commiss. Eur. D.H., déc. du 3 mai 1983, X. et Y. c. Royaume-Uni, n° 9369/81, D.R. 32, p. 220. 37 Cour eur. D.H., déc. du 10 mai 2001, Mata Estevez c. Espagne, n° 56501/00. 12 | P a g e transsexuel prétendait que le refus des autorités britanniques de modifier le sexe qui apparaissait sur son acte de naissance constituait une entrave à son droit de se marier puis u il tait e p h de se a ie a e des pe so es du e se e ue elui ui figu ait sur cet acte, mais opposé au sexe acquis suite à une conversion chirurgicale et hormonale complète. La Cour écarta ce grief : « [a]u eu de la Cou , e ga a tissa t le d oit de se a ie l a ti le a t. ise le a iage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent. Son libellé le confirme: il en ressort que le but 38 poursuivi consiste essentiellement à protéger le mariage en tant que fondement de la famille ». Cette positio de la Cou ua t à l i te p tatio de l a ti le esta i ha g e 39 pendant 16ans . U p e ie poi t d i fle io appa ut cependant dans la jurisprudence le 11 juillet 2002. A cette date, la Cour rendit les deux arrêts qui marquèrent son revirement en matière de droit des transsexuels à obtenir modification du sexe figurant sur leur acte de naissance. Ainsi, dans les arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni 40 et I. contre Royaume-Uni41, la Cou o stata e fi l e iste e d u o se sus eu op e e la ati e et d la a le efus de odifi atio de l tat i il o t ai e à l a ti le CEDH. Mais la Cour se prononça également su l a ti le CEDH : « Réexaminant la situation en 2002, la Cour observe que par l'article 12 se trouve garanti le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et de fonder une famille. Toutefois, le second aspect n'est pas une condition du premier, et l'incapacité pour un couple de concevoir ou d'élever un enfant ne saurait 4243 en soi passer pour le priver du droit visé par la première branche de la disposition en cause ». Bien que le « réexamen » de l a ti le par la Cour e se d pa tisse pas de l id e ue cette disposition ne protège que le mariage entre un homme et une femme, la Cour montre néanmoins une certaine propension à accepter une interprétation évolutive de la notion de mariage. Ainsi, la Cour abandonne la notion de « sexe biologique différent » comme o ditio du a iage et ad et u u ouple se t ou a t da s l i apa it de p o e puisse bénéficier du droit de se marier. De plus, la Cour se laisse également aller à constater que « le libellé de l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne adoptée récemment s'écarte – et cela ne peut être que délibéré – de celui de l'article 12 de la Convention en ce qu'il 4445 exclut la référence à l'homme et à la femme ». Ce constat, nous le retrouverons 8 ans plus tard, mais formulé de façon bien moins i o s ue te, da s l affai e Schalk & Kopf contre Autriche. Cet arrêt, bien que débouchant sur une issue défavorable pour les requérants, incarne e tai e e t l a a e 38 Cour eur. D.H., arrêt du 10 octobre 1986, Rees c. Royaume-Uni, n° 9532/81, § 49. Voy. Cour eur. D.H., arrêt du 30 juillet 1998, Cossey c. Royaume-Uni, n° 10843/84, § 43 et Cour eur. D.H., arrêt du 27 septembre 1990, Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni, n°s 22985/93 et 23390/94, §§ 66 à 68. 40 Cour eur. D.H., arrêt du 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, n° 28957/95, § 93. 41 Cour eur. D.H., arrêt du 11 juillet 2002, I. c. Royaume-Uni, n° 25680/94, § 73. 42 Cour eur. D.H., Christine Goodwin c. Royaume-Uni, op. cit., § 98. 43 Cour eur. D.H., I. c. Royaume-Uni, op. cit., § 78. 44 Cour eur. D.H., Christine Goodwin c. Royaume-Uni, op. cit., § 100 in fine. 45 Cour eur. D.H., I. c. Royaume-Uni, op. cit., § 80 in fine. 39 13 | P a g e jurisprudentielle la plus significative en matière de droit des homosexuels de ces dernières années. Les deu e u a ts p te daie t ue l a se e de toute e o aissa e ju idi ue de leu elatio iolait l a ti le ai si ue les a ti les et o i s de la Convention. L Aut i he a a t entre-temps adopté un statut juridique pour les couples homosexuels sous la fo e d u pa te a iat e egist , la Cou se et a ha de i e l a se e de o se sus eu op e et la a ge atio ale d i te p tatio des État e es afi de onclure que l a ti le o ligeait pas l Aut i he à ou i le a iage au ouples ho ose uels 46 et que la atio d u statut ju idi ue p op e au ouples ho ose uels ui e o espo d pas e tous points au mariage ne violait pas les articles 8 et 14 combinés47. Le ita le appo t de et a t est u il e e sa d u e f o t la ju isp ude e a t ieu e elati e à l a ti le 12 et à l a ti le 8 CEDH. Ainsi, concernant le droit de se marier, et au d tou d u e ou elle f e e à l a ti le de la Cha te eu op e e des d oits fo da e tau , do t la Cou appelle u elle a e e t t e due ju idi ue e t 48 contraignante par le Traité de Lisbonne : « [d]ès lors, prenant en compte l'article 9 de la Charte, la Cour ne considère plus que le droit de se marier consacré par l'article 12 de la Convention doive en toutes circonstances se limiter au mariage entre 49 deux personnes de sexe opposé ». Qua t à l a ti le CEDH, la Cou o e e pa appele que la relation u e t etie e t deu pe so es de e se e el e ie , o fo e t à sa 50 jurisprudence antérieure, de leur « vie privée » au sens de cette disposition . Elle constate ensuite que, depuis son arrêt Mata Estevez, l'attitude de la société envers les couples homosexuels a connu une évolution rapide dans de nombreux Etats membres51 : « [e]u égard à cette évolution, la Cour considère qu'il est artificiel de continuer à considérer que, au contraire d'un couple hétérosexuel, un couple homosexuel ne saurait connaître une « vie familiale » aux fins de l'article 8. En conséquence, la relation qu'entretiennent les requérants, un couple homosexuel cohabitant de fait de manière stable, relève de la notion de « vie familiale » au même titre que celle d'un couple hétérosexuel 52 se trouvant dans la même situation ». La conception que se faisait la Cour des notions de « mariage » et de « vie familiale » a donc évolué au fil de sa jurisprudence pour englober, dans une certaine mesure, les relations entre partenaires de même sexe. Il e se ait do plus aujou d hui e isagea le que la Cour de justice se retranche derrière la jurisprudence de la Cour européenne des d oits de l ho e pou affi e ue « des relations homosexuelles durables ne relèvent pas 46 Cour eur. D.H., arrêt du 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, n° 30141/04, §§ 62 et 63. Ibid., §§ 104 à 110. 48 Ibid., § 60. 49 Ibid., § 61. 50 Ibid., § 90. 51 Ibid., § 93. 52 Ibid., § . Cette positio a d ailleu s t affi e da s deu a ts post ieurs, dont un rendu en Grande Chambre (voy. Cour eur. D.H., arrêt du 22 juillet 2010, P.B. et J.S. c. Autriche, n° 18984/02, §§ 27 – 30 et Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 19 février 2013, X et autres c. Autriche, n° 19010/07, § 95). 47 14 | P a g e du droit au respect de la vie familiale protégé par l'article 8 de la convention53 » ou encore ue l a ti le de la Co e tio e ise ue « le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent54 ». b) Article 14 CEDH Il nous reste dès lors à passer en revue la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l ho e elati e à l a ti le CEDH afi de d te i e s il pou ait toujou s t e affirmé par la Cour de justice que « des dispositions nationales assurant, à des fins de protection de la famille, un traitement plus favorable aux personnes mariées et aux personnes de sexe opposé cohabitant comme mari et femme qu'aux personnes de même sexe ayant des relations durables ne sont pas contraires à l'article 14 de la convention qui 55 prohibe notamment les discriminations fondées sur le sexe » ; ou e o e, u u e diff e e de t aite e t e t e u ouple h t ose uel a i et u couple homosexuel ayant contracté un partenariat enregistré ne saurait constituer une discrimination puisque, au vu de la grande disparité des législations au sein des États membres, « la situation d'un fonctionnaire ayant fait enregistrer un partenariat en Suède ne saurait être tenue 56 pour comparable, aux fins de l'application du statut, à celle d'un fonctionnaire marié ». Concernant les avantages réservés aux personnes de sexe opposé cohabitant par rapport aux personnes de même sexe, il est vrai que la Commission, du temps où cet organe existait encore, admettait que ces différences de traitement puissent être justifiées par l o je tif l giti e de p ote tio de la ie fa iliale, le bénéfi e de la uelle tait e o u u au ouples h t ose uels. Ces différences de traitement ne passaient dès lors jamais le stade de la recevabilité. Ainsi, la Commission refusa de considérer comme discriminatoire et contraire à l a ti le la possi ilit pou le pa te ai e oha ita t de ep e d e p io itai e e t le ail de son partenaire défunt de sexe opposé alors que cet avantage légal était refusé aux partenaires de même sexe57. Le même raisonnement fut par la suite étendu à des situations dans lesquelles u e esu e d e pulsio , faisant suite à un refus de prolongation de permis de séjour, tait p ise à l e o t e de l u des pa te ai es d u ouple ho ose uel entretenant une relation stable alo s ue les gles d i ig atio p o aie t l o t oi d u permis de séjour pour les couples hétérosexuels se trouvant dans une situation identique58. Ap s l e t e e igueu du P oto ole ° , la Cou o e ça dans un premier temps par reprendre à son compte le raisonnement de la Commission. Ai si, da s l affai e 53 C.J.C.E., Grant, op. cit., § 33. Ibid., § 34. 55 Ibid., § 33. 56 C.J.C.E., D et Suède c. Conseil, op. cit., § 51. 57 Commiss. Eur. D.H., déc. du 14 mai 1986, S. c. Royaume-Uni, n° 11716/85, D.R. 47, p. 274. 58 Commiss. Eur. D.H., déc. du 9 octobre 1989, C et L.M. c. Royaume-Uni, n° 14753/89, non publiée ; Commiss. Eur. D.H., déc. du 10 février 1990, B. c. Royaume-Uni, n° 16106/90, D.R. 64, p. 284. 54 15 | P a g e Mata Estevez précitée, la Cour reconnut que la relation du requérant avec son défunt partenaire relevait ie de sa ie p i e au se s de l a ti le CEDH ais elle refusa de constater, da s le efus d u e pe sio de su ie, l e iste e d u e i g e e dis i i atoi e en violation des articles 8 et 14 combinés. En effet, la Cour déclara que, si ingérence il y avait, celle-ci était justifiée par le but légitime poursuivi, à savoir la protection de la vie familiale « traditionnelle » et que la différence de traitement constatée pouvait être o sid e o e ele a t de la a ge d app iatio de l Etat59. “i ette ju isp ude e o ut u e i e e t, est pa l effet o i des conclusions tirées de deux arrêts centraux rendus en 1999. Dans l affai e Salgueiro Da Silva Mouta contre Portugal premièrement, la Cour dut se p o o e su l aspe t dis i i atoi e de l o t oi de l auto it pa e tale e lusi e su u enfant à sa mère en raison de l ho ose ualit du p e. La Cou se saisit de ette o asio afi d affi e pou la p e i e fois de faço e pli ite ue l o ie tatio se uelle o stituait ie u it e p ot g pa l i te di tio des dis i i atio o te ue da s l a ti le de la Convention : « [l]a Cou e peut d s lo s ue o lu e u il a eu u e diff e e de t aite e t e t e le e u a t et la e de M., ui eposait su l o ie tatio se uelle du e u a t, otio ui est ou e te, à e pas 60 doute , pa l a ti le de la Co e tion ». Cette affi atio a ait ie de fondamentalement surprenant, puisque la fo ulatio de l a ti le e laissa ja ais au u doute su la a a t e ou e t de la liste de it es p ot g s u il o tie t ; et a t fut a oi s pou la Cou l o asio de révéler ces différences de traitement – qui avaient jusque là toujours été appréhendées comme des différences de traitement fondées sur le sexe par la Commission61 – pou e u elles étaient ai e t, à sa oi des diff e es de t aite e t fo d es su l o ie tatio se uelle. La ea e, la Cou e dit gale e t so a t da s l affai e Smith et Grady contre Royaume-Uni. La Cou dut se pe he su la o fo it a e l a ti le , lu seul et e o i aiso a e l a ti le , d u e esu e de o atio p ise à l e o t e de deux membres des forces armées suite à la mise au jour de leur homosexualité. La Cour en profita do pou fo ge so p op e aiso e e t à l ga d d u t pe d affai es ui e passait normalement pas le cap de la recevabilité puisque la Commission les déclarait systématiquement irrecevable 62 . La Cour estima que les requérants avaient subi une ingérence particulièrement grave dans leur droit à la vie privée63 et que cette ingérence ne pou ait t e justifi e et, pa ta t, iolait l a ti le CEDH64. Mais, en plus de mettre un terme à cette forme de « ségrégation » au sein des forces armées – du oi s lo s u elle est ise e œu e pa des thodes aussi « agressives » que 59 Cour eur. D.H., Mata Estevez c. Espagne, op. cit. Cour eur. D.H., arrêt du 21 décembre 1999, Salgueiro Da Silva Mouta c. Portugal, n° 33290/96, § 28. 61 Voy. Commiss. Eur. D.H., S. c. Royaume-Uni, op. cit. ; Commiss. Eur. D.H, C et L.M. c. Royaume-Uni, op. cit. ; Commiss. Eur. D.H., B. c. Royaume-Uni, op. cit. 62 Voy. Commiss. Eur. D.H., déc. du 12 octobre 1983, B. c. Royaume-Uni, n° 9237/81, D.R. 34, p. 73. 63 Cour eur. D.H., Smith et Grady c. Royaume-Uni, op. cit., §§ 90 – 93. 64 Ibid., §§ 94 – 112. 60 16 | P a g e celles en cause – cet arrêt comporte une autre avancée majeure puisque la Cour y déclare pou la p e i e fois, s agissa t spécifiquement des i g e es do t l u i ue oti atio est l o ie tatio se uelle des i t ess s : « [c]onsidérant qu'un aspect des plus intimes de la vie privée était en jeu, des raisons particulièrement 65 graves devaient justifier l'ingérence ». Pa ette fo ule, la Cou l e l o ie tatio se uelle au rang de « critère suspect66 » d i g e e et de dis i i atio , en présence duquel les États voient leur marge d app iatio fortement réduite et pour la justification duquel le test de proportionnalité s e t ou e o s ue e t renforcé. De la so te, le it e de l o ie tatio se uelle ejoi t 67 ceux du sexe et de la nationalité68 sur la liste des « critères suspects »69. C est, à o se s, les a a es e g a g es da s les a ts Salgueiro et Smith & Grady qui rendront possible le revirement de jurisprudence opéré par la Cour dans son arrêt Karner de 2003. Dans cette affaire, la Cour se trouva à nouveau confrontée à une législation pe etta t la ep ise d u ail d i eu le au « compagnon de vie » du cohabitant défunt, cette notion étant interprétée par les juridictions autrichiennes o e e s appli ua t u au pa te ai es de se e oppos et pas au pa te ai es de e se e. La Cour commença pa e o ait e l e iste e d u e diff e e de t aite e t da s la jouissa e du d oit au espe t du do i ile ga a ti pa l a ti le CEDH, fo d e précisément su l o ie tatio 70 sexuelle de partenaire survivant . Au stade de l e a e de la justification de cette différence de traitement, la Cour réaffirma la nécessité pour les différences de traitement fo d es su l o ie tatio se uelle d t e justifi es pa des aiso s pa ti uli e e t g a es71. La Cou s appu a su ette essit de p o de à u o t ôle de p opo tio alit e fo 65 Ibid., § 90. Sur la notion de « critère suspect de discrimination », voy. J. GERARDS, « The Discrimination Grounds of Article 14 of the European Convention on Human Rights », Human Rights Law Review, vol. 13, n° 1, 2013, p. 99. 67 Ai si, la Cou a ait d jà affi , da s l affai e A dulaziz, Cabales et Blkandali c. Royaume-Uni, que « les États contractants jouissent d'une certaine "marge d'appréciation" pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d'autres égards analogues justifient des traitements dissemblables, mais son étendue varie selon les circonstances, les domaines et le contexte. Or quant au problème en jeu, on peut relever que la progression vers l'égalité des sexes constitue aujourd'hui un objectif important des États membres du Conseil de l'Europe. Partant, seules des raisons très fortes pourraient amener à estimer compatible avec la Convention une distinction fondée sur le sexe » (Cour eur. D.H., arrêt du 28 mai 1985, Abdulaziz, Cabales et Blkandali c. Royaume-Uni, n°s 9214/80, 9473/81 et 9474/81, § 78). 68 En matière de atio alit , la Cou a ait d jà eu l o asio d affi e ue « les Etats contractants jouissent d u e e tai e a ge d app iatio pou d te i e si et da s uelle esu e des diff e es e t e des situatio s à d aut es ga ds a alogues justifie t des distinctions de traitement. Toutefois, seules des considérations très fortes peuvent amener la Cour à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité » (Cour eur. D.H., arrêt du 16 septembre 1996, Gaygusuz c. Autriche, n° 17371/90, § 42). 69 Le caractère « suspect » du it e de l o ie tatio se uelle est aujou d hui solide e t ta li da s la jurisprudence de la Cour. Voy., notamment, Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 22 janvier 2008, E.B. c. France, n° 43546/02, § 91 ; Cour eur. D.H., arrêt du 2 mars 2010, Kozak c. Pologne, n° 13102/02, § 92 ; Cour eur. D.H., arrêt du 9 janvier 2003, L. et V. c. Autriche, n°s 39392/98 et 39829/98, § 45 ; Cour eur. D.H., arrêt du 9 janvier 2003, S.L. c. Autriche, n° 45330/99, § 37. 70 Cour eur. D.H., arrêt du 24 juillet 2003, Karner c. Autriche, n° 40016/98, § 33. 71 Ibid., § 37. 66 17 | P a g e afi de p e d e ses dista es a e la d isio Estevez72 : e due deu a s plus tôt da s l affai e Mata « [l]e but consistant à protéger la famille au sens traditionnel du terme est assez abstrait et une grande variété de mesures concrètes peuvent être utilisées pour le réaliser. Lorsque la marge d'appréciation laissée aux Etats est étroite, dans le cas par exemple d'une différence de traitement fondée sur le sexe ou l'orientation sexuelle, non seulement le principe de proportionnalité exige que la mesure retenue soit normalement de nature à permettre la réalisation du but recherché mais il oblige aussi à démontrer qu'il était nécessaire, pour atteindre ce but, d'exclure certaines personnes – en l'espèce les individus vivant une relation homosexuelle – du champ d'application de la mesure dont il s'agit – en l'espèce l'article 14 de la loi sur les loyers. La Cour constate que le Gouvernement n'a pas présenté d'arguments qui permettraient d'aboutir à une 73 telle conclusion ». La Cour conclut dès lors à la violation des articles 8 et 14 combinés. Cette solution fut d ailleu s o fi e pa la Cou da s so a t Kozak contre Pologne de 201074. Il semblerait donc u il e puisse plus être affirmé, comme la Cour de justice le fit dans son arrêt Grant, que des avantages reconnus aux couples hétérosexuels mais systématiquement déniés aux couples de même sexe à des fins de protection de la vie familiale « traditionnelle », ne constituent pas une discrimination o t ai e à l a ti le de la Co e tio . De même, la Cour semble avoir admis que les couples homosexuels se trouvaient dans une situation comparable à celle de couples hétérosexuels. Ai si, da s l affai e Burden contre Royaume-Uni, la Cou t aça u e ette lig e de d a atio e t e, d u e pa t, les ouples a i s ou a a t o lu u pa te a iat e egist et, d aut e pa t, les ouples i mariés, ni partenaires civils : « il e peut a oi d a alogie e t e, d u ôt , u ouple a i ou e pa te a iat i il et, de l aut e, un couple hétérosexuel ou homosexuel dont les deux membres ont choisi de vivre ensemble sans devenir des 75 époux ou des partenaires civils ». Afin de parvenir à une telle conclusion, la Cour dut procéder préalablement à une comparaison des deux institutions. Ainsi, elle constata que le Civil Partnership Act avait été voté en Angleterre afin de servir les mêmes fonctions que le mariage pour les couples homosexuels76 et que ces deux institutions partageaient les mêmes éléments essentiels, à savoir « l e iste e d u e gage e t pu li , ui a de pai a e u e se 77 d o d e o t a tuel ». le de d oits et d o ligatio s E p o da t de la so te à u app o he e t e t e l i stitutio du a iage et elle du partenariat enregistré, la Cour entendait avant tout démontrer que la situation des personnes qui y recouraient différait grandement de la situation des requérantes – deux sœu s a a t fait le hoi de i e e se le – qui estimaient subir une discrimination en ce 72 Ibid., § 40. Ibid., § 41. 74 Cour eur. D.H., arrêt du 2 mars 2010, Kozak c. Pologne, n° 13102/02, en particulier les §§ 98 et 99. 75 Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 29 avril 2008, Burden c. Royaume-Uni, n° 13378/05, § 65. 76 Ibid., § 64. 77 Ibid., § 65. 73 18 | P a g e u elles e pou aie t p te d e au es a a tages fis au u u ouple a i ou u partenariat civil. Mais, ce faisant, la Cour a également mis sur un même pied d galit es deux institutions et a admis que les personnes qui y recouraient se trouvaient dans une situation comparable, à tout le oi s d u poi t de ue o o i ue. La Cour e ejeta d ailleu s pas e o stat et le affi a uel ues ois plus ta d dans une affaire similaire, cette fois de façon plus explicite : « the Grand Chamber equated civil partnerships between homosexual couples with marriage … on the basis that in both situations the parties had undertaken public and binding obligations towards each 78 other ». La Cour refusa cependant de transposer cette solution au cas de l adoptio pa les couples homosexuels en partenariat civil. Da s l affai e Gas et Dubois contre France, deux f a çaises p te daie t t e i ti es d u e dis i i atio e e ue seuls les ouples a i s fi iaie t de la possi ilit d adopte l e fa t d u des o joi ts a e pa tage de l auto it parentale, sans que cette possibilité ne soit offerte aux couples homosexuels « pacsés », pou ui l adoptio p i e la e iologi ue de so auto it pa e tale. La Cour prit comme a gu e t le fait u u ouple h t ose uel o a i e pou ait o plus fi ie de ette adoptio et u au u e o ligatio i o ait à la F a e d ou i le a iage au ouples ho ose uels afi de d ie l e iste e de toute dis imination, directe ou indirecte79. Il o ie t toutefois de e a ue ue et a t au a d so ais plus u u e po t e li it e e F a e depuis l adoptio de la loi su le a iage pou tous et la fa ult donnée aux couples homose uels de se a ie . L adoption par les conjoints de même sexe el e do d so ais du gi e g al de l adoptio et l adoptio ho opa e tale e se a dès lors plus soumise à un régime distinct, du moins lorsque les parents adoptifs auront fait le choix de se marier. Dans une affaire plus récente et aux faits relativement similaires, la Cour jugea néanmoins dis i i atoi e l i possi ilit , pour un couple de même sexe, non marié et a a t pas o lu de pa te a iat e egist , d adopte l e fa t de l u d eu a e pa tage de l auto ité parentale alors que cette faculté était offerte à un couple, également non marié, mais de sexe opposé. Ainsi, e ati e d adoptio simple, ie ue la Cou ait pas o sid u u ouple « pacsé » de même sexe se trouvait dans une situation comparable à un couple marié de sexe opposé, elle jugea néanmoins que couples homosexuels et hétérosexuels non mariés se trouvaient quant à eux dans une situation comparable : « [l]a Cou o se e u au u e des pa ties a a e ue la loi disti gue les ouples ho ose uels des couples hétérosexuels non mariés par un statut juridique particulier analogue à celui qui différencie les p e ie s et les se o ds des ouples a i s. D ailleurs, le Gouvernement ne conteste pas que la situation des couples hétérosexuels non mariés soit comparable à celle des couples homosexuels, concédant que, en termes de personnes, les couples homosexuels et les couples hétérosexuels sont en théorie tout aussi aptes ou inaptes les u s ue les aut es à l adoptio e g al et à l adoptio opa e tale e pa ti ulie . La Cour constate que la situatio des e u a ts, d si eu d ta li u lie ju idi ue e t e le p e ie et le deu i e d e t e eu , est 78 79 Cour eur. D.H., déc. du 4 novembre 2008, Courten c. Royaume-Uni, n° 4479/06. Cour eur. D.H., arrêt. du 15 mars 2012, Gas et Dubois c. France, n° 25951/07, §§ 67 – 71. 19 | P a g e comparable à elle d u 80 l aut e ». ouple h t ose uel do t l u des e es au ait souhait adopte l e fa t de De même, concernant le besoin de se voir reconnaitre un statut juridique protecteur, la Cour déclara dans son arrêt Schalk et Kopf que « la Cour se fonde sur la prémisse selon laquelle les couples homosexuels sont, tout comme les couples hétérosexuels, capables de s'engager dans des relations stables. Les requérants se trouvent donc dans une situation comparable à celle d'un couple hétérosexuel pour ce qui est de leur besoin de reconnaissance 81 juridique et de protection de leur relation ». E su , uel est aujou d hui l tat de la ju isp ude e du Co seil de l Eu ope e matière de couples homosexuels et en quoi a-t-elle ha g depuis l arrêt Grant de la Cour de justice ? Tout d a o d, la Cou a o sid a le e t e u la faço do t elle i te p tait les notions de « mariage » et de « vie familiale » afin de les étendre, dans une certaine mesure, aux relations stables entre partenaires de m e se e. Ai si, ie ue la Cou ait pas jug u e istait u e o ligatio pou les États d ou i le a iage au ouples de e se e, l a ti le p ot ge néanmoins le droit des homosexuels de se marier dans les États qui ont procédé à une telle ouverture. De même, les relations stables entre partenaires de même sexe sont désormais réputées constituer une « vie familiale » au même titre que les relations sta les e t e pe so es de se e oppos . Ce i a pe is d te d e o sid a le e t la protection confér e pa l a ti le CEDH aux couples de même sexe, qui, en plus de la protection « individuelle » de leur domicile et de leur vie privée, se voient désormais e o ait e le fi e d u e p ote tio s atta ha t elle e t à leu statut de ouple. Quant aux différences de traitements entre couples hétérosexuels et couples homosexuels, celles-ci ne devraient plus pouvoir échapper aussi facilement à l i te di tio des dis i i atio s o sa e pa l a ti le CEDH. En effet, la Cour semble avoir admis que couples de même sexe et couples de sexe opposé se trouvaient, pour un nombre toujours croissant de domaines, dans une situation comparable. E plus d a oi assoupli le test de comparabilité, la Cour a également renforcé le test de proportionnalité auquel sont sou ises les justifi atio s a a es pa les États. Ai si, e disti gua t l o ie tatio se uelle du sexe et en élevant ce critère au rang de « critère protégé », la Cour a considérablement est ei t la a ge d app iatio do t disposaie t les États afin de justifier de telles différences de traitement. Ceci a permis de bannir le recours à la protection de la « vie familiale traditionnelle » comme justification objective à la réservation de certains avantages aux seuls couples hétérosexuels, au détriment des couples de même sexe. Les domaines dans lesquels la Cour accepte encore que les États établissent des différences de traitement entre couples homosexuels et couples hétérosexuels sur la base de leur marge nationale d app iatio so t d ailleu s e o sta te g essio à la esu e de l a a e e t du « consensus européen » en sens contraire ; si bien ue l a s au a iage lui-même, ainsi que l adoption dans une certaine mesure, semblent constituer les derniers îlots de 80 81 Cour eur. D.H. (GC), arrêt. du 19 février 2013, X et autres c. Autriche, n° 19010/07, § 112 (nous soulignons). Cour eur. D.H., Schalk et Kopf c. Autriche, op. cit., § 99 (nous soulignons). 20 | P a g e résistance. Mais, même dans ces do ai es, do t l a age so i tal p ofo d justifie l e iste e d u e g a de a ge d a tio laiss e au États d o ati ue e t lus, des oi s l e t pour dénoncer la contradictions avec des valeurs fondamentales supérieures du maintien de régimes distincts pour les couples hétérosexuels et les couples homosexuels82. Il est donc évident que la Cour de justice ne trouverait plus dans la jurisprudence des juridictions de Strasbourg relative aux articles 8, 12 et 14 de la Convention une justification aux conclusions tirées dans les arrêts Grant et D et Suède contre Conseil. Mais d aut es aiso s s oppose aie t gale e t à e ue la Cou de justi e e de de os jou s u a t du même crû, des raisons qui trouvent leur origine dans son propre système juridique et non plus da s elui du Co seil de l Eu ope. 2. Du côté de l’Union européenne a) Évolutions législatives Nous a o s eu l o asio de oi ue la Cour tout comme le Tribunal renvoyèrent tous deux la balle au législateur compétent afin de remédier aux situations qui donnèrent lieu aux affaires Grant et D contre Conseil. Brièvement, concernant le “tatut des fo tio ai es de l U io eu op e e83 ; avant e ue le T i u al e e de sa d isio da s l affai e D contre Conseil, le Conseil adopta un Règlement84 odifia t le “tatut des fo tio ai es afi d i s e u a ti le 1er bis aujou d hui de e u l a ti le e quinquies) garantissant aux fonctionnaires l'égalité de traitement sans référence, notamment, à leur orientation sexuelle. Mais e est u e 200485 ue le Co seil odifia e fi l a ti le p e ie de l a e e VII du “tatut afi d i s e u pa ag aphe . te da t le d oit à l allo atio de fo e au ouples homosexuels pouvant produire des documents offi iels d u État e e attestant de leur engagement dans un « partenariat enregistré non matrimonial ». Bien que cette insertion ne fasse nulle part explicitement référence aux couples homosexuels, la façon dont elle est rédigée ne laisse toutefois aucun doute sur ses véritables destinataires. Ainsi, l e lusio de so ha p d appli atio des pa te ai es a a t u e tai lie de pa e t 86 ainsi que ceux ayant accès au mariage civil87 permet de conclure que les personnes concernées sont les couples 82 Ai si, pou u e iti ue, e t e su l i t t sup ieu de l e fa t, de la positio adopt e pa la Cou EDH da s l affai e Gas et Dubois, o . l opi io disside te du juge Villige ; de même, pour une argumentation ju idi ue e fa eu de l ou e tu e du mariage aux couples de même sexe, voy. E. BRIBOSIA, I. RORIVE et L. VAN DEN EYNDE, « Same-Sex Marriage: Building an Argument before the European Court of Human Rights in Light of the U.S. Experience », Burkley Journal of International Law, à paraître. 83 Règlement n° 31 (C.E.E) 11 (C.E.E.A.) fixant le statut des fonctionnaires et le régime applicable aux autres agents de la Communauté économique européenne et de la Communauté européenne de l'énergie atomique, J.O. n° P 45 du 14 juin 1962, p. 1385. 84 Règlement (CE, CECA, Euratom) n° 781/98 du Conseil du 7 avril 1998 modifiant le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ainsi que le régime applicable aux autres agents de ces Communautés en matière d'égalité de traitement, J.O. n° L 113 du 15 avril 1998, p. 4. 85 Règlement (CE, Euratom) n° 723/2004 du Conseil du 22 mars 2004 modifiant le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ainsi que le régime applicable aux autres agents de ces Communautés, J.O. n° L 124 du 27 avril 2004, p. 1. 86 er Art. 1 , § , , iii, de l a e e VII du “tatut. 87 er Art. 1 , § , , i , de l a e e VII du “tatut. 21 | P a g e ho ose uels do t l État d o igi e a pas ou e t le a iage aux couples de même sexe et ui o t pas eu d aut e hoi pou offi ialise leu u io ue de s e gage da s u partenariat enregistré. Il est intéressant de constater que le Tribunal de la fonction publique a tenu à « apporter aux règles statutaires éte da t le d oit à l allo atio de fo e au fo tio ai es enregistrés comme partenaires stables non matrimoniaux, y compris de même sexe, une interprétation de nature à garantir aux règles susmentionnées une meilleure effectivité, de sorte que le droit e uestio e este pas th o i ue ou illusoi e ais s a e o et et effectif88 ». Ai si, o e a t la o ditio elati e à l i possi ilit pou les pa te ai es e egist s d a oi a s au a iage i il da s leu État e e d o igi e, le T i u al a jugé ue ette o ditio tait e plie lo s u u elgo- a o ai a ait pas p ofit de la l gislatio elge fa o a le au a iage ho ose uel et a ait o lu a e so pa te ai e de e se e u u e oha itatio l gale de peu de fai e l o jet de pou suites pénales au Ma o , do t la loi p ale i i i e toujou s l ho ose ualit 89. Qua t à l adoptio de la di e ti e / , celle-ci fut rendue possible par le Traité d A ste da ui i s a l a ti le TFUE (ancien article 13 CE) dans le droit primaire européen : « 1. Sans préjudice des autres dispositions des traités et dans les limites des compétences que ceux-ci confèrent à l'Union, le Conseil, statuant à l'unanimité conformément à une procédure législative spéciale, et après approbation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ». Si cette disposition fut insérée dans le trait , est a a t tout pou dote l U io eu op e e d u o e d a tio o t e les discriminations raciales dont la montée de la xénophobie en Europe faisait redouter une recrudescence90. Co t ai e e t à l a ti le TFUE – do t le ha p d appli atio fut d ailleu s te du pa le e T ait d A ste da au do ai e de l e ploi e g al – l a ti le TFUE e fo ule au u e i te di tio directement applicable des discriminations fondées sur les critères énumérés mais consiste uniquement en une base de o p te e ou elle pou le l gislateu eu op e . C est do la Directive 2000/4391, qui établit une interdiction des discriminations fondées sur la race et su l o igi e eth i ue, ui fut la p e i e à t e adopt e su ette ou elle ase ju idi ue. Peu de temps après, ce fut au tour de la Directive 2000/7892 d t e adopt e su la ase de l a ti le TFUE. Cette Directive, dite Directive « Emploi », a u ha p d appli atio à la fois plus étendu et plus restreint que la Directive « Race ». Plus étendu car elle couvre 88 T.F.P., 14 octobre 2010, W c. Commission, F-86/09, non publié, § 43. Ibid., §§ 53 – 55. 90 e P. CRAIG et G. DE BURCA, EU Law : Text, Cases and Materials, 5 éd., Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 867 et 868. 91 Di e ti e / /CE du Co seil du jui elati e à la ise e œu e du p i ipe de l' galit de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, J.O. n° L 180 du 19 juillet 2000, p. 22. 92 Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, J.O. n° L 303 du 12 décembre 2000, p. 16. 89 22 | P a g e cinq critères de discrimination : e plus de l o ie tatio se uelle, so t gale e t ou e ts la eligio ou les o i tio s, l ha di ap et l âge a ti le er). Plus est ei t a elle e s appli ue u au dis i i atio s su le a h du travail : les o ditio s d a s à l e ploi, l a s à la fo atio p ofessio elle, les o ditio s de t a ail et l affiliatio ou l e gage e t da s des o ga isatio s d e plo eu s ou de t a ailleu s (article 3). Sont toutefois exclus de son champ d appli atio les versements effectués dans le cadre de régimes publics tels que les régimes de sécurité sociale (article 3, §3). Cette exclusion est reprise au considérant n° 13. En son considérant n° 22, la Directive p ise gale e t u elle est sa s p judi e des lois nationales relatives à l'état civil et des prestations qui en dépendent. La Di e ti e s appli ue à toutes personnes, tant du secteur public que du secteur privé (article 3, § 1er) et prohibe autant les discriminations directes que les discriminations indirectes (article 2). Cette dernière distinction est fondamentale puisque le régime des justifications admissibles varie selon que la discrimination est directe ou indirecte : alors que les premières ne pourront être justifiées que sur la base des exceptions expressément prévues par la Directive, les secondes peuvent être « objectivement justifiées par un objectif légitime » (article 2, §2, b, i). Il y a également lieu de relever que la Directive laisse la possibilité aux États de prendre toutes mesures nécessaires, dans une société démocratique, « à la sécurité publique, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé et à la protection des droits et libertés d'autrui » (article 2, §5). Ces circonstances constituent dès lors autant de justifications supplémentaires, tant en ce qui concerne les discriminations directes que les discriminations indirectes93. b) Évolutions jurisprudentielles La Directive « Emploi » a t à l o igi e d u o e d jà assez o s ue t d a ts de la Cou de justi e, p i ipale e t e ati e de dis i i atio s fo d es su l âge. Les autres critères de discrimination ont cependant donné lieu à une masse moins importante de jurisprudence. E e ui o e e le it e de l o ie tatio se uelle plus particulièrement, la Directive a toutefois permis à la Cour de se prononcer sur la question des différences de traitement fondées sur le « statut marital ». Ces différences de traitement prennent pla e lo s ue, au sei d u État ui a pas ou e t le a iage au ouples de e sexe, un avantage professionnel est réservé au personnel marié. Cette circonstance génère en effet automatiquement une différence de traitement entre le personnel hétérosexuel, qui lui seul à la possibilité de se marier, et le personnel homosexuel qui, bien que pouvant se trouver dans une relation stable o pa a le à elle d u couple marié et officialisée dans un pa te a iat e egist , a epe da t pas ette fa ult et e peut do p te d e à l o t oi de l a a tage afférent. 93 Ce i fut d ailleu s e pli ite e t appel pa la Cou da s l a t u elle a e e t e du da s l affai e Hay : « [p]ar ailleurs, dans la mesure où la discrimination opérée est directe, elle peut être justifiée non pas par u «o je tif l giti e», au se s de l’a ti le 2, paragraphe 2, sous b), de celle-ci, cette disposition ne concernant ue les dis i i atio s i di e tes, ais seule e t pa l’u des otifs vis s à l’a ti le 2, pa ag aphe 5, de ladite di e tive, à savoi la s u it pu li ue, la d fe se de l’o d e et la prévention des infractions pénales, la p ote tio de la sa t et la p ote tio des d oits et des li e t s d’aut ui » (C.J.U.E., 12 décembre 2013, Hay, C267/12, non encore publié, § 45). 23 | P a g e Cette p o l ati ue tait d jà appa e te, ie ue de faço i di e te, da s l affai e Grant. E effet, l a a tage de la g atuit des t a spo ts tait se au o joi ts du personnel marié. Le fait que le même avantage était également octroyé au concubin, mais uniquement de sexe opposé (le « common law opposite sex spouse »), relégua cependant la différence de traitement fondée sur le statut marital au second plan, derrière la différence de t aite e t fo d e su le it e plus ide t de l o ie tatio se uelle. Cette même problématique se trouvait également au œu de l affai e D contre Conseil puisqu était o e e e l esp e u e allo atio de fo e do t l o t oi tait se au fo tionnaires européens mariés mais dénié à un fonctionnaire homosexuel engagé dans un partenariat enregistré. A la suite de l adoptio de la Di e ti e, la Cou fut amenée à se pencher sur cette problématique par le biais de trois affaires consécutives qui lui parvinrent par voie p judi ielle, et ui fu e t l o asio d ta li e ue ous pou io s d so ais appele la « filière Maruko – Römer – Hay ». A a t de passe à l a al se de es a ts, il est intéressant de constater que le Tribunal de première instance eut déjà à se prononcer, dans un tout autre contexte, sur la uestio d u e diff e e de t aite e t fo d e su le statut a ital, et ce avant même que la Cou e e de so a t da s l affai e Maruko. Ai si, da s l affai e Gualtieri c. Commission, une experte italienne détachée auprès des services de la Commission contesta le taux de son indemnité journalière de détachement, qui avait été revu à la baisse dû à la proximité du domicile de son mari avec son lieu de travail. Mme. Gualtieri invoqua notamme t l e iste e d u e uptu e du p i ipe d galit de t aite e t fo d e su so statut a ital pa appo t aux concubins qui, pouvant se trouver dans une situation identique à celle de Mme Gualtieri et son conjoint, ne se voient toutefois jamais appliquer le taux réduit. Le Tribunal se retrancha derrière le caractère non comparable du mariage et du concubinage afin de fute l e iste e de toute discrimination : « C est à juste tit e ue la Co issio a o sid ue la e u a te, au o e t de la de a de de d ta he e t, a ait pas fait l o jet d u e dis i i atio pa appo t à u END li atai e, da s la esu e où le statut juridique matrimonial de la requérante, elui de fe e a i e, tait disti t de elui d u e pe so e célibataire. Il sulte e effet d u e ju isp ude e o sta te ue le a iage est e p i ipe pas o pa a le au o u i age ou à d aut es situatio s de fait, a l u e des a a t isti ues esse tielles du a iage est u il 94 95 e des o ligatio s ju idi ues sp ifi ues, diff e tes de elles de i po te uel aut e statut » . Cette affaire prendra une tournure intéressante lorsque Mme. Gualtieri se pourvut devant la Cour de justice. En effet, lorsque la Cour fut saisie de ce pourvoi, elle venait de rendre son arrêt en Grande Chambre da s l affai e Maruko quelques mois plus tôt. 94 T.P.I., 10 septembre 2008, Gualtieri c. Commission, T-284/06, Rec., 2008, II, p. 170 , § 31 (nous soulignons). Co e a t u e pe sio d o pheli p ue pa le “tatut et ui tait gale e t sou ise à la o ditio ue le père et la mère furent mariés, le Tribunal avait cependant jugé dès 2003 que le critère du statut marital constituait une discrimination envers les concubins qui se trouvaient dans une situation comparable à celle d u ouple a i à la o t de l u des o joi ts, puis ue, da s les deu as, le pa te ai e su i a t pe dait une personne légalement tenue de o t i ue à l e t etie de l e fa t T.P.I., a t du ja ie , C/ Commission, T-307/00, disponible sur http://curia.europa.eu/, §§ 48 – . Il appa aît do pas lai e e t e quoi des concubins se trouveraient, en ce qui concerne leurs dépenses de logement, dans une situation telle e t diff e te de elle d u ouple a i . 95 24 | P a g e Lo s u elle e dit so a t p es ue deu a s plus ta d, la Cour prendra cependant soin de ne pas mentionner les conclusio s ti es à l o asio de l a t Maruko alors que ces deux affaires partagent indéniablement la problématique commune de la différence de traitement fondée sur le statut marital. Ainsi, elle se contenta de confirmer les conclusions du Tribunal sur le caractère non comparable entre le mariage et le concubinage96. Le malaise est toutefois palpable lorsque la Cour déclare, dans un obiter dictum pour le moins expéditif : « [i]l importe en outre de relever que, ni devant le Tribunal ni devant la Cour, la re u a te a spécifiquement allégué un traitement différencié des personnes mariées par rapport aux personnes cohabitant 97 da s le ad e d u pa te a iat e egist ». Il semblerait donc que la g a de e eu de M e. Gualtie i fut de i o ue , à tit e de co pa aiso , ue la situatio de o u i s ais de a oi pas pe s à elle de partenaires enregistrés qui, eux non plus, ne se seraient pas vu appliquer le taux réduit d i de it jou ali e. Ceci aurait en effet obligé la Cour à se poser la question de la transposition des préceptes d gag s da s l affai e Maruko à la présente affaire et aurait peut-être abouti sur une issue toute différente pour Mme. Gualtieri. Passo s d so ais à l a al se de l affai e Maruko à proprement parler. La Cour fut saisie pa le t i u al ad i ist atif de Mu i h d u e uestio p judi ielle po ta t su l i te p tatio de la Di e ti e / . Elle tait appel e à se p o o e su la o fo it avec cet instrument de d oit eu op e d u e o e tio olle ti e p ise da s le se teu des th ât es alle a ds p o a t le e se e t d u e pe sio de su ie au o joi t su i a t du personnel artistique. M. Maruko, dont le partenaire de même sexe venait de décéder, demanda à bénéficier de cette allocation, ce qui lui fut refusé par le Fonds de pension des théâtres allemands (VddB au otif ue ses statuts e p o aie t l o t oi d u tel fi e u au o joi t marié survivant et non au partenaire de vie survivant. Premièrement, la Cour se posa la question de savoir si une telle prestation rentrait da s le ha p d appli atio de la Di e ti e / . Ainsi fallait-il déterminer si cette prestation de survie constituait bien une rémunération et non un versement de sécurité sociale. Pou e fai e, la Cou t a sposa toute sa ju isp ude e elati e à l a ti le 57 TFUE (ancien article 141 CE)98 dans le cadre de la Directive 2000/78. Ainsi, la circonstance que la pe sio soit pa e au o joi t su i a t de l e plo et o à l e ployé lui-même est sans i po ta e du o e t u elle est pa e e aiso de la elatio de t a ail ui u it l e plo , ce qui nécessite de satisfaire aux trois conditions dégagées par la Cour dans l a t Beune99 : 96 C.J.U.E., 15 avril 2010, Gualtieri c. Commission, C-485/08 P, Rec., 2010, I, p. 3009, §§ 70 – 76. Ibid., § 77. 98 A ce sujet, voy. notamment P. CRAIG et G. DE BURCA, EU Law : Text, Cases and Materials, op. cit., pp. 860 – 867. 99 C.J.C.E., 28 septembre 1994, Beune, C-7/93, Rec., 1994, I, p. 4471, § 45. Pour une analyse complète de ce que la Cour considère comme « rémunération » au se s de l a ti le TFUE, o . P. C‘AIG et G. DE BU‘CA, EU Law : Text, Cases and Materials, op. cit., pp. 860 – 867. 97 25 | P a g e « si la pension n'intéresse qu'une catégorie particulière de travailleurs, si elle est directement fonction 100 du temps de service accompli et si son montant est calculé sur la base du dernier traitement ». Ainsi, bien que ce régime de pension soit obligatoire dans une certaine mesure, le fait u il e o stitue u u suppl e t au gi e atio al g al, u il soit fi a e lusi e e t pa les e plo eu s et les e plo s du se teu o e et u il soit desti uniquement au personnel artistique employé dans un des théâtres exploités en Allemagne i di ue ie u il i t esse ue ette at go ie pa ti uli e de t a ailleu s101. De plus, le montant de cette pension étant calculé e fo tio de la du e d affiliatio et du o ta t total des cotisations payées, cette prestation découle bien de la relation de travail du partenaire de vie de M. Maruko et constitue donc bien une rémunération102. Restait à déterminer la portée du considérant n° 22 de la Directive. La Cour estima u il e s agissait de ie de plus u u si ple appel de e ue la ati e de l tat i il demeurait une compétence des États membres mais que ce considérant ne dispensait en ie les États e es, da s l e e ice de cette compétence, de respecter les dispositions relatives au principe de non-discrimination et ne saurait en aucun cas être interprété comme e lua t les a a tages o t o s su la ase du statut a ital du ha p d appli atio de la Directive 2000/78103. Pou e ui est, da s u deu i e te ps, de la iolatio de l i te di tio des dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelle telle ue o sa e pa les a ti les er et 2 de la Directive, la Cour laisse le soin à la juridiction de renvoi de déterminer si les époux survivants et les partenaires de vie survivants se trouvaient dans une situation comparable au regard de cette prestation de survie104. Elle note tout de même que, de la propre analyse de la juridiction de renvoi, les rapprochements substantiels opérés par le législateur allemand entre le régime juridique du mariage et celui du partenariat enregistré depuis plusieurs années semblent placer ces personnes dans une situation comparable105. Mais la Cour acheva son raisonnement par une conclusion qui dépassa les espérances de M. Maruko lui-même : « [à] supposer que la juridiction de renvoi décide que les époux survivants et les partenaires de vie survivants sont dans une situation comparable pour ce qui concerne cette même prestation de survie, une réglementation telle que celle en cause au principal doit en conséquence être considérée comme constitutive d'une discrimination directe fondée sur l'orientation sexuelle, au sens des articles 1er et 2, paragraphe 2, sous 106 a), de la directive 2000/78 ». Alors que M. Maruko et la Commission107, ai si ue l A o at g al lui-même dans 108 ses conclusions , esti aie t ue l usage du seul it e du statut a ital o e o ditio 100 C.J.U.E., 1er avril 2008, Maruko (GC), C-267/06, Rec., 2008, I, p. 1757, § 48. Ibid., §§ 49 – 53. 102 Ibid., §§ 54 – 57. 103 Ibid., §§ 59 – 60. 104 Ibid., § 72. 105 Ibid., §§ 67 – 69. 106 Ibib., § 72 (nous soulignons). 107 Ibid., § 63. 101 26 | P a g e à l o t oi d u e pe sio de su ie o stituait u e dis i i atio indirecte fondée sur l o ie tatio se uelle e e s les partenaires civils homosexuels survivants, la Cour retint, sans réellement s e e pli ue , l e iste e d u e dis i i atio directe fondée sur l o ie tatio se uelle. Le choix de cette qualification, loin de ne susciter que des débats d he euti ue ju idi ue, e po te gale e t de g a des onséquences pratiques puis u il rend les différences de traitement fondées sur le statut marital quasiment impossibles à justifier109. En adoptant cette position, la Cour semble donc envoyer un signal fo t au États e es, ui s appa e te à u e ita le o da atio o ale des avantages réservés aux couples mariés : le critère du statut marital, loin de ne constituer uu it e e appa e e eut e ais ui i dui ait u d sa a tage ollat al pou les ho ose uels, est assi il au it e de l o ie tatio se uelle lui-même et son usage doit être proscrit de la même façon, sa s ue les États e es aie t la possi ilit de s e justifier. Cette app o he p ag ati ue de la Cou , ui et l a e t su le lie su sta tiel u u critère de distinction peut partager avec un critère prohibé, contraste avec ses arrêts a t ieu s, e p u ts d u e tai fo alis e et d u e e tai e ti e e à ti e t op ite des liens directs entre un critère non mentionné dans la Directive et un critère u elle p ohi e explicitement. Ai si, da s l affaire K.B., une condition de statut marital empêchait un transsexuel de d sig e so pa te ai e o e fi iai e d u e pe sio de su ie puis u il lui tait impossible de se marier avec une personne du même sexe que celui figurant sur son acte de naissance. Les faits taie t do se la les à eu de l affai e Maruko, la seule différence résidant dans la circonstance que le critère du statut marital ne désavantageait plus une personne homosexuelle mais bien une personne transsexuelle. Ainsi la Cour aurait-elle pu o state ue l usage du it e du statut a ital o stituait u e dis i i atio di e te fondée sur la conversion sexuelle, que la Cour avait elle-même assimilée à une discrimination fondée sur le sexe dans son arrêt P. / S. 8 ans plus tôt. Au lieu de cela, la Cour efusa de o state l e iste e d u e dis i i atio di e te o t ai e à l a ti le 141 CE aujou d hui TFUE 110 et préféra procéder par voie détournée : plutôt que de condamner l usage du statut a ital o e tel, elle préféra rappeler aux États membres leur obligation, récemment dégagée par la Cour EDH, de permettre au t a sse uels d a de à e statut 108 Co lusio s de l A o at g al, septe e , Maruko, Rec., I-1760, § 102. A oi s d i agi e u e ploi pou le uel u e a a t isti ue li e au statut a ital o stitue ait u e er « exigence professionnelle essentielle et déterminante » au se s de l a t. , § , Dir. 2000/78. 110 C.J.C.E., 7 janvier 2004, K.B., C-117/01, Rec., , I, p. , §§ et . Il est d ailleu s i t essa t de o state ue la Cou e ou t à des a gu e ts u elle a ait p is le soi d ite da s l affai e P. / S. : « [e]n l'occurrence, une telle exigence (le statut marital) ne peut pas, par elle-même, être regardée comme discriminatoire en fonction du sexe et, partant, comme contraire à l'article 141 CE ou à la directive 75/117, puisque le fait que le demandeur soit un homme ou une femme est indifférent au regard de l'allocation de la pension de réversion » (§ 29). 109 27 | P a g e marital en rendant possible la modification du sexe figurant sur leur acte de naissance 111. Ce est ue pa e iais ue la Cou a i a à la o lusio s ue « [u]ne législation, telle que celle en cause au principal, qui, en violation de la CEDH, empêche un couple tel que K. B. et R. de remplir la condition de mariage nécessaire pour que l'un d'entre eux puisse bénéficier d'un élément de la rémunération de l'autre, doit être considérée comme étant, en principe, incompatible avec les exigences de l'article 141 CE ». U e aiso pou e pli ue la ti e e de la Cou d assi ile u e diff e e de traitement fondée sur le statut marital à une différence de traitement fondée directement sur la conversion sexuelle peut possiblement être trouvée dans la circonstance que cette diff e e de t aite e t est elle-même condamnable que par assimilation jurisprudentielle avec une différence de traitement fondée sur le sexe. La Cour aura peutêtre estimé que le lien entre « statut marital » et « sexe » via la conversion sexuelle était trop distendu pour conclure ue l usage du p e ie a outisse à u e dis i i ation directe fondée sur le second. Nous au io s do u e p eu e suppl e tai e de e u u it e de discrimination est mieux protégé lorsque son usage est directement prohibé dans un instrument normatif ue lo s u il e l est ue de faço d i e pa assimilation avec un aut e it e p ohi . Ai si, la Cou a-t-elle pas eu à invoquer la jurisprudence de la Cour eu op e e des d oits de l ho e pou o da e le it e du statut a ital da s l affai e Maruko puis u elle a pu di e te e t se fo de su l i te di tio des dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelle o te ue da s la Di e ti e / . De e, da s l affai e Schnorbus, la Cour estima que la loi du Land de Hesse p o a t u e p f e e da s l a s à la fo atio p ofessio elle pour les personnes a a t a o pli leu se i e ilitai e o ligatoi e e o stituait u u e discrimination indirecte, au sens de la Directive 76/207/CEE112, e e s les fe es ui taie t pas 113 soumises à cette obligation . Elle jugea néanmoins que cette discrimination pouvait être justifiée par la prise en considération du retard pris dans le déroulement de leurs études par les candidats qui ont été soumis à l'obligation de service militaire114. Il semblerait dès lors que la propension de la Cour à assimiler des critères de distinction non explicitement prohibés par les instruments anti-discrimination à des critères pour lesquelles une telle prohibition est explicitement énoncée soit, à ce jour, limitée au statut a ital lo s ue l usage de e it e d sa antage des personnes homosexuelles. E fi , il est i t essa t d app ie le o t aste saisissant entre le raisonnement suivi pa la Cou de justi e da s l affai e Maruko et celui adopté par la Cour européenne des 111 C.J.C.E., K.B., op. cit., § 33. Di e ti e / /CEE du Co seil, du f ie , elati e à la ise e œu e du p i ipe de l' galit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, J.O.C.E. n° L 39 du 14 février 1976, p. 40 ; aujou d hui efo due dans la Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet elati e à la ise e œu e du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, J.O.C.E. n° L 204 du 26 juillet 2006, p. 23. 113 C.J.C.E., 7 décembre 2000, Schnorbus, C-79/99, Rec., 2000, I, p. 10997, §§ 35 – 39. 114 Ibid., § 44. 112 28 | P a g e d oits de l ho e da s l affai e Gas et Dubois115. En effet, la première jugea ue l usage du it e du statut a ital pou fo de l o t oi d u e pe sio de su ie o stituait u e discrimination directe e aiso de l o ie tatio se uelle ta dis ue la se o de estima que l usage de e e it e pou fi ie de l adoptio si ple a e pa tage de l auto it parentale ne constituait ni une discrimination directe, ni une discrimination indirecte. Bien que cette comparaison puisse pousser à penser que la Cour de justice soit extrêmement la iste da s sa olo t à o state l e iste e d u e dis i i atio fo d e su l o ie tatio se uelle alo s ue la Cou eu op e e des d oits de l ho e se le elu te à e fai e de même, il y a toutefois lieu de constater que les faits de ces deux affaires étaient extrêmement différents (matière des pensions de survie d u e pa t, ati e de l adoptio d aut e pa t). Ai si, o e ous a o s eu l o asio de l e pose plus tôt, e ati e d a a tages do t la atu e est plus pat i oniale et pou les uels la a ge d app iatio laissée aux États est moindre, la Cour EDH semble également avoir imposé l galit e t e conjoints mariés et partenaires civils. L affai e Römer fut l o asio pou la Cou de justi e de o fi e ais gale e t de précise les o lusio s d gag es à l o asio de l affai e Maruko. Les faits sont semblables à eu a a t do lieu à l a t Maruko : M. ‘ö e , lo s u il t a aillait o e e plo ad i ist atif atta h à la ille de Ha ou g, a ait de a d à fi ie d u ajuste e t du calcul de sa pensio o pl e tai e lo s u il s tait engagé dans un partenariat enregistré avec son partenaire de même sexe. Ce réajustement lui fut cependant refusé au otif u il tait se au conjoints mariés. Après avoir jugé que cette pension complémentaire rentrait bien dans le champ d appli atio de la Di e ti e / 116, la Cou passa à l e a e de l e iste e d u e dis i i atio fo d e su l o ie tation sexuelle. A ce stade, la Cour reprit le raisonnement d elopp da s l a t Maruko et le précisa quelque peu. Elle précisa ainsi que les situations dans lesquelles se trouvaient les couples mariés et les partenaires civils, bien que devant être comparables, e de aie t pas pou auta t t e identiques 117 . Il s agit d s lo s d effe tue u e o pa aiso des situatio s « fondée sur une analyse focalisée sur les droits et obligations des époux mariés et des partenaires de ie e egist s, tels u ils résultent des dispositions internes applicables, qui sont pertinents compte tenu de l o jet et des o ditio s d o t oi de la p estatio e ause au p i ipal, et o pas o siste à ifie si le d oit national a opéré une assimilation juridique générale et complète du partenariat de vie enregistré au 118 mariage ». Nous retrouvons ici, comme ligne cardinale de la comparaison entre mariage et partenariat enregistré, les « droit et obligations » qui émanent de ces deux institutions, ce ui est pas sa s appele la thode e plo e pa la Cou EDH da s l affai e Burden afin 115 A ce propos, voy. E. BRIBOSIA et I. RORIVE, « Chronique du d oit de l galit et de la o dis i i atio », Jou al eu op e des d oits de l’ho e, n° 2, 2013, p. 334. 116 C.J.U.E., 10 mai 2011, Römer, C-147/08, Rec., 2011, I, p. 3591, §§ 29 – 36. 117 Ibid., § 42. 118 Ibid. § 43. 29 | P a g e de hisse pou et pa te ai es i ils su u pied d galit 119. Après avoir réinsisté sur le rapprochement juridique que le législateur allemand a opéré, au fil des années, entre mariage et partenariat enregistré, la Cour laissa à nouveau le soin à la juridiction de renvoi de statue su l e iste e d u e dis i i atio di e te ais, ou eaut pa appo t à l a t Maruko, en lui balisant le travail : la Di e ti e e s oppose ait à la l gislatio e ause ue si «– da s l État e e o e , le a iage est se à des pe so es de se es diff e ts et coexiste avec un partenariat de vie tel que celui prévu par le LPartG, qui est réservé à des personnes de même sexe, et – une discrimination directe e iste e aiso de l o ie tatio se uelle du fait ue, e d oit national, ledit partenaire de vie se trouve dans une situatio ju idi ue et fa tuelle o pa a le à elle d u e pe so e a i e e e ui o e e ladite pe sio . L app iatio de la o pa a ilit el e de la o p te e de la juridiction de renvoi et doit être focalisée sur les droits et obligations respectifs des époux et des pe so es e gag es da s u pa te a iat de ie, tels u ils so t gis da s le ad e des i stitutio s o espo da tes, ui so t pe ti e ts o pte te u de l o jet et des o ditio s d o t oi de la p estatio e 120 question ». Ainsi la Cour confirme-t-elle u u e diff e e de t aite e t fo d e su le statut marital constituerait bien une discrimination directe pour le cas où les époux et les partenaires de vie se trouveraient dans une situation comparable au regard de la pension disputée. Elle confirme également que cette discrimination directe, conformément à ce que la Di e ti e p es it, e pou ait su i au u e justifi atio puis u elle e prit même pas la peine de répondre à la question de la juridiction de renvoi, qui voulait savoir si « la p ote tio du a iage, i s ite à l a ti le , pa ag aphe , de la Loi fo da e tale, pou ait justifie u e dis i i atio di e te e aiso de l o ie tation sexuelle121 ». Voila peut-être la o fi atio ta di e de e ue la Cou de justi e a ie p is e o pte l olutio de la ju isp ude e du Co seil de l Eu ope elati e au a a tages se s au ouples a i s et de ce que ceux-ci ne pourront plus être justifiés par la protection du mariage traditionnel, conformément à la jurisprudence Karner122. Mais les alises pos es pa la Cou da s l a t Römer soulèvent une nouvelle question. La Cour semble en effet exiger que, pour que mariage et partenariat enregistré puissent être comparables, ils doivent être exclusivement réservés aux couples de sexe opposé et aux couples de même sexe, respectivement. Ceci est compréhensible pour le premier, puisque, dans les États ayant ouvert le mariage aux couples de même sexe, ceux-ci e pou aie t se e e di ue d u e dis i i atio s ils hoisissaie t a oi s de contracter un partenariat enregistré. Mais, pour le second, cette exigence parait plus surprenante. La circonstance que le partenariat enregistré soit également accessible à d aut es at go ies de pe so es ue des ouples ho ose uels o e est le as de la cohabitation légale en Belgique ou en France, avant même que le mariage homosexuel ne soit voté) devrait-elle a outi à l « incomparabilité » des situations dans lesquelles se 119 Cour eur. D.H. (GC), Burden c. Royaume-Uni, op. cit., § 65. C.J.U.E., Römer, C-147/08, op. cit., § 52 (nous soulignons). 121 Ibid., § 37, in fine. 122 Cour eur. D.H., Karner c. Autriche, op. cit., § 41. 120 30 | P a g e trouvent époux et partenaires civils entretenant une relation stable? En fin de compte, les arrêts Maruko et Römer ne sont-ils pas des juge e ts d esp e do t les o lusio s doi e t t e li it es au as de l Alle ag e, ui a o çu le pa te a iat e egist sp ifi ue e t pour les homosexuels et qui a aligné son régime juridique sur celui du mariage ? Quel degré de comparabilité est réellement exigé entre le mariage et la partenariat enregistré afin de o lu e à l e iste e de situatio s o pa a les ? La Cour ne fit le clair sur ces i te ogatio s ue e e t, da s l affai e Hay du 12 décembre 2013. Mais a a t de passe à l e pos de ette affai e, il est intéressant de noter que la Cour profita de ce que la juridiction de renvoi posa une question sur le moment à partir du uel M. Ma uko de ait se oi e o ait e le d oit à l galit de t aite e t a ec les p estatai es a i s pou o fi e l e iste e d u principe général de non-discrimination e fo tio de l’o ie tatio sexuelle dont la Directive 2000/78 ne serait ue l e p essio 123. Cette affi atio est e ie su p e a te puis u elle s i s it dans la continuité des arrêts 124 Mangold et Kücükdeveci125 en ce qui concerne les dis i i atio s fo d es su l âge, ai si ue l a t Defrenne III126 pour les discriminations fondées sur le sexe. Toutefois, comme pour ces arrêts, la Cour prit le soin de préciser que, pour que ce principe s appli ue, encore fallait-il que celui- i se situe da s le ha p d appli atio du d oit de l U io , e ui e fut le as u à la suite de l adoptio de la Di e ti e / . M. Ma uko e pou ait d s lo s p te d e à l galité de traitement avec les prestataires mariés que pour la période post ieu e à l e pi atio du d lai de t a spositio de la Di e ti e / 127. Passo s d so ais à l e a e du e t arrêt Hay de la Cour de justice. M. Frédéric Hay, employé au Crédit agricole, s tait « pacsé » en France avec son partenaire de même sexe. Lo s u il de a da l o t oi des jou s de o g s sp iau et de la p i e de a iage accordés aux travailleurs salariés qui se marient, conformément à la convention collective nationale du Crédit agricole, le bénéfice de ces avantages lui fut refusé au motif que la convention collective ne les a o dait u e cas de mariage et non de « PACS ». Bien que le Cour de cassation française, par sa question préjudicielle, te ta d i pose la ualification de discrimination indirecte et de a da si u e telle dis i i atio se t ou ait e l esp e justifi e, la Cou de justi e p o da tout de e à l e a e d u e discrimination directe 128 fo d e su l o ie tatio se uelle . Après avoir une nouvelle fois o lu u u tel a a tage e t ait da s le ha p d appli atio de la Di e ti e / 129, la Cour procéda elle-même au test de comparabilité. « Il ressort de la décision de renvoi et du dossier soumis à la Cour que les personnes de même sexe peu e t o lu e u PAC“ pou o ga ise leu ie o u e, e s e gagea t, da s le ad e de ette ie commune, à une aide matérielle et à une assistance réciproques. Le PAC“, ui doit fai e l o jet d u e 123 C.J.U.E., Römer, C-147/08, op. cit., § 59. C.J.C.E., 22 novembre 2005, Mangold, C-144/04, Rec., I, 2005, p. 9981, § 75. 125 C.J.U.E., 19 janvier 2010, Kücükdeveci, C-555/07, Rec., I, 2010, p. 365, §§ 20 et 21. 126 C.J.C.E., 15 juin 1978, Defrenne III, C-149/77, Rec., 1978, I, p. 1365, §§ 26 et 27 127 C.J.U.E., Römer, C-147/08, op. cit., §§ 60 – 62. 128 C.J.U.E., 12 décembre 2013, Hay, C-267/12, non encore publié, §§ 22 – 24. 129 Ibid., § 28. 124 31 | P a g e d la atio o joi te et d u e egist e e t aup s du g effe du t i u al d i sta e da s le esso t du uel les pe so es o e es fi e t leu side e o u e, o stitue, o e le a iage, u e fo e d u io civile du droit français, qui place le couple dans un cadre juridique précis instituant des droits et des obligations ip o ues et à l ga d des tie s. Si le PACS est également ouvert aux personnes de sexe différent, et nonobstant des différences globales qui peuvent exister entre le régime du mariage et celui du PACS, ce de ie o stituait la seule possi ilit u off ait le d oit f a çais, à la date des faits au p i ipal, au ouples de 130 même sexe pour donner un statut juridique à leur couple qui soit certain et opposable aux tiers ». Il apparaît donc que, en matière de rémunération et de condition de travail, la comparabilité des situatio s est t i utai e de l e iste e d u e o ligatio d’aide at ielle de d’assista e ip o ue entre les partenaires, similaires à celle qui lie des époux. Sont par contre dépourvus de pertinence le mode de rupture ou les obligations réciproques en matière de droit patrimonial, de droit successoral et de droit de la filiation131. De plus, ce qui impo te elle e t pou p o de à ette o pa aiso est pas ue le partenariat enregistré soit réservé exclusivement aux couples de même sexe, mais bien u il o stitue pour ces couples la seule alternative au mariage afin de se voir reconnaître un statut juridique. La Cou i sista fo te e t puis u elle affi a plus loi da s l a t ue « [l]a circonstance que le PACS, à la différence du partenariat de vie enregistré en cause dans les affai es a a t do lieu au a ts p it s Ma uko et ‘ö e , est pas réservé aux couples homosexuels est 132 dépourvue de pertinence ». Ces d eloppe e ts so t do t s assu a ts au u de e ue l a t Römer pouvait laisser présager. Ceci signifie par exemple u u pa te a iat e egist du e t pe ue celui qui existe en Belgique sous la forme du régime de la cohabitation légale aurait placé – e o sid a t ue la Belgi ue ait pas ou e t le a iage au ouples ho ose uels e – les couples homosexuels dans une situation comparable aux couples mariés, sans o sid atio de so a essi ilit pa d aut es ue les couples de même sexe unis par une relation affective. Les différences globales qui peuvent exister entre mariage et cohabitation légale auraient été sans incidence sur ce constat puisque ces régimes comportent tous deux une obligation identique de contribution aux charges du ménage (articles 221 et 1477 du Cciv.), sig e de l e iste e d u e aide at ielle et d une assistance réciproque. Il semblerait donc que la plupart des statuts légaux rendus accessibles aux couples de même sexe parmi les États e es de l U io e plisse t les o ditio s ises pa la Cou de justi e afin de placer ces couples dans une situation comparable à celle des couples hétérosexuels mariés au ega d d a a tages en matière de rémunération et de condition de travail. La Cour jugea donc que les situations des couples hétérosexuels mariés et des couples homosexuels « pacsés » étaient comparables 133 et, rappelant sa jurisprudence antérieure, o lut à l e iste e d u e dis i i atio di e te fo d e su l o ie tatio sexuelle, sans cette fois en laisser le soin à la juridiction de renvoi134. 130 Ibid., § 36 (nous soulignons). Ibid., § 39. 132 Ibid., § 43. 133 Ibid., § 37. 134 Ibid., § 41. 131 32 | P a g e Cette volonté de la Cour de procéder elle-même au test de comparabilité et de o lu e à l e iste e d u e dis i i atio di e te peut e tai e e t s e pli ue pa la crai te u elle e t ete ait ue la Cour de cassation e s alig e su la ju isp ude e e te du Conseil constitutionnel français, qui venait de juger que couples pacsés et couples mariés e se t ou aie t pas da s u e situatio o pa a le e e ui o e e le e se e t d u e pension de réversion135. Le fait que le juge de renvoi ait également tenté de forcer la main de la Cour sur la qualification de la dis i i atio e ause est probablement pas non plus sans lien avec cette façon de procéder. Conclusion Ce hapit e a t l o asio de et a e l olutio du statut des ouples homosexuels dans la jurisprudence de deux juridictions européennes que sont la Cour eu op e e des d oits de l ho e et la Cou de justi e de l U io eu op e e. Au sei de la p e i e, l olutio de la ju isp ude e e s u e plus g a de protection des couples de même sexe sous les dispositions de la Convention a été le fruit d u p o essus e dog e, t ou a t so fo de e t da s u e p ise e o pte p ude te et progressive par la Cour de l olutio de la so i t et des revendications de ces couples en fa eu d une plus grande reconnaissance juridique. La suite logique de cette évolution semble être, à court ou moyen terme, la reconnaissance du caractère discriminatoire de l i te di tio du a iage ho ose uel136. Pour la seconde, l olutio de la ju isp ude e e s u e eilleu e p ote tio des couples homosexuels contre les discriminations da s le do ai e de l e ploi a dû t e i iti e par l adoptio d u ou el i st u e t l gislatif, ellee e due possi le pa l adjo tio d u e nouvelle base juridique dans les traités. Cette essit peut sa s doute s e pli ue par le caractère « fermé » du système de protection communautaire contre les discriminations, fondé sur une liste limitative de critères, ainsi que par le peu d a age fonctionnel de la lutte contre les discriminations dans les compétences originelles de l U io , ui tait o igi ai e e t app he d e ue o e u outil pou 137 l a o plisse e t d u e eilleu e i t g atio o o i ue . Mais ces débuts hésitants ont été les p isses d u s st e a outi de p ote tio o t e les dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelle e ati e d e ploi, hapeaut pa la Di e ti e / . Cette Di e ti e se le d ailleu s a oi délié la Cour de sa frilosité première puisque la façon dont 135 « le législateur a, dans l'exercice de la compétence que lui reconnaît l'article 34 de la Constitution, défini trois régimes de vie de couple qui soumettent les personnes à des droits et obligations différents ; que la différence de traitement quant au bénéfice de la pension de réversion entre les couples mariés et ceux qui vivent en concubinage ou sont unis par un pacte civil de solidarité ne méconnaît pas le principe d'égalité » (Conseil constitutionnel français, décision n° 2011-155 QPR du 29 juillet 2011, Journal officiel du 30 juillet 2011, p. 13048, § 8). 136 “u e sujet, je e peu ue e o e à la e te tude d E. B‘IBO“IA, I. ‘O‘IVE et L. VAN DEN EYNDE, « Same-Sex Marriage: Building an Argument before the European Court of Human Rights in Light of the U.S. Experience », op. cit. 137 e P. CRAIG et G. DE BURCA, EU Law : Text, Cases and Materials, 5 éd., Oxford University Press, Oxford, 2011, p. 858. 33 | P a g e elle a adressé la problématique des discriminations fondées sur le statut marital a dépassé les espérances. Le do ai e de l e ploi se le do d so ais ie p ot g o t e les dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelles et des situatio s telles que celles qui ont donné lieu aux affaires Grant et D contre Conseil ne paraissent plus pouvoir se reproduire sans être sanctionnées par la Cour de justice, désormais outillée par la Directive 2000/78 pour lutter contre ces discriminations. Bie ue le ha p d appli atio de ette Di e ti e soit li it au do ai e de l e ploi au se s st i t, de o eu États e es o t olo tai e e t te du le ha p d appli atio de leu s esu es de t a spositio atio ales pour les faire coïncider avec celui de la Directive 2000/43138. Mais u e est-il une fois que nous nous trouvons en dehors du ha p d appli atio de la Directive 2000/78 ? La seconde partie de ce travail sera consacrée à une autre problématique à laquelle les couples de même sexe se trouvent confrontés : la perte de leur statut juridique et des droits y afférents résultant du différentiel entre États membres quant au degré de reconnaissance juridique conféré aux couples homosexuels et les incidences que cette situation comporte du point de vue de la liberté de circulation de ces personnes. 138 “u u tat des lieu des t a spositio s da s les diff e ts États e es à l a e , o . Eu opea Union Agency for Fundamental Rights, Homophobie, t a spho ie et dis i i atio fo d e su l’o ie tatio sexuelle et l’ide tit de ge e, 2010, disponible sur http://fra.europa.eu pp. 21 et s. 34 | P a g e II. Couples de même sexe et liberté de circulation “i le do ai e de l e ploi se le d so ais ie p ot g o t e les dis i i atio s fo d es su l orientation sexuelle, il demeure néanmoins que, en dehors du champ d appli atio de la Di e ti e / , la pote tialit d assiste à de telles discriminations da s d aut es do ai es este prégnante. Le s st e d i te di tio des dis i i atio s e droit de l U io a t fo d « couche par couche », par adjonctions successives de critères p ot g s. Le ha p d appli atio sp ifi ue de ha ue i st u e t a ti-discrimination est do à l o igi e d u s st e o el , do t le i eau de p ote tio diff e selo le critère protégé en cause. E deho s du ha p d appli atio de es i st u e ts, il e iste ie u p i ipe g al d galit de t aite e t, d gag pa la Cou à l o asio de l affai e Defrenne III et réaffirmé à de nombreuses reprises dans sa jurisprudence récente139 ; de plus, la Charte des droits fondamentaux, à laquelle le Traité de Lisbonne a donné valeur juridique équivalente à celle des traités140, prévoit une interdiction générique des discriminations fondées sur une liste ouverte de critères, dont l o ie tatio se uelle141. L u o e l aut e e peu e t epe da t t e i o u s ue da s le ha p d appli atio des t ait s. C est pou uoi je e p opose d a al se t ois sou es pote tielles de dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelle e o ita t du ha p d appli atio de la Di e ti e / afin de d o t e u elles peu e t a oi s t e i t g es da s le ha p d appli atio des traités et sanctionnées en raison des conséquences plus ou moins directes que ces discriminations emportent sur la liberté de circulation des personnes concernées. L id e d app he de les dis i i atio s fo d es su l o ie tatio se uelle pa le p is e de la li e t de i ulatio est d ailleu s pas eu e. Da s l affai e D et Suède déjà, le e u a t a ait te t d invoquer, devant la Cour, l e t a e à sa li e t de i ulatio ue constituait la non-reconnaissance par la Commission du partenariat enregistré conclu en Suède : « D soutient, en outre, que, en privant les partenaires enregistrés en vertu des dispositions législatives en vigueur dans certains États membres du bénéfice des droits afférents à leur statut national, une décision telle que la décision litigieuse constitue une discrimination selon la nationalité assortie d'une entrave à 142 l'exercice de la liberté de circulation des travailleurs ». La Cou de justi e e ipa toutefois d u o e d i e e a ilit et appo ta do 143 aucune réponse sur le fond à ce moyen . Les a al stes so t d ailleu s de plus e plus nombreux à considérer que le combat des couples homosexuels pour plus de reconnaissance juridique ne passera pas uniquement par la voie du droit de la non- 139 Récemment, voy. les arrêts Mangold, Kücükdeveci et Römer, précités. er Art. 6, §1 , TUE. 141 Art. 21 de la Charte. 142 C.J.C.E., D et Suède c. Conseil, op. cit., § 53. 143 Ibid., §§ 54 – 57. 140 35 | P a g e discrimination mais prendra également la forme de contestations sur la base du principe de li e i ulatio des ito e s, ui se t ou e au œu de la o st u tio eu op e e 144. Dans un premier temps, je compte aborder la problématique des règles de droit international privé adoptées au sein des États membres ayant ouvert le mariage aux personnes de même sexe qui, dans certains cas, pourraient néanmoins constituer une e t a e au a iage d u ouple de e se e lo s ue l u des pa te ai es est u esso tissa t d u État e e auto isa t pas le a iage ho osexuel. E suite, j e pose ai e uoi le l gislateu eu op e , e omettant délibérément toute référence aux couples de même sexe dans les notions de « conjoint » et de « partenaires enregistrés » lo s de l adoptio de la Di e ti e / , s est fait o pli e de la mise en pla e d u e situatio da s la uelle les États e es pou aie t li e e t d ie , à des esso tissa ts d États tie s, la fa ult de fi ie d u eg oupe e t fa ilial a e leu conjoint ou partenaire enregistré, citoyen européen de même sexe. E fi , j a o de ai la p o l ati ue li e à l i possi ilit , pou u ouple ho ose uel, non plus de se marier ou de séjourner dans un État membre, mais bien de se voir reconnaitre, par un État membre dans lequel ils auront usé de leur liberté de circulation, le statut a ital u ils o t aupa a a t a uis au sei d u aut e État e e. A. Les entraves à l’accès au mariage Il e se a pas i i uestio de te te de d o t e e uoi le efus d u e ajo it d États e es de ga a ti l a s au mariage pour les couples de même sexe constituerait ou e o stitue ait pas u e dis i i atio fo d e su l o ie tatio se uelle 145. Il s agi a plutôt de mettre en lumière les difficultés qui risquent de surgir au sein des États membres qui ont passé le pas et ouvert le mariage aux couples de même sexe. Quelle est l o igi e du p o l e ? E ati e de a iage, il e iste à ce jour aucun instrument européen de détermination du d oit appli a le, o e est pas exemple le cas da s d aut es do ai es tou ha t au droit de la famille, tels que le divorce 146 ou les obligations alimentaires147. Les États membres demeurent donc compétents pour édicter des règles de droit international privé applicables aux mariages contractés sur leur territoire, ta t ue l U io a pas us de sa o p te e da s e do ai e su la ase de l a ti le , §3 du TFUE. Ce i d oule essai e e t du p i ipe d att i utio , affi à l a ti le du TUE, et du fait ue l a ti le TFUE o e u e « compétence partagée » au se s de l a ti le 144 e K. LENAERTS et P. VAN NUFFEL, European Union Law, 3 éd., Sweet & Maxwell, Londres, 2011, p. 170, § 7060. 145 Sur ce sujet, voy. plutôt E. BRIBOSIA, I. RORIVE et L. VAN DEN EYNDE, « Same-Sex Marriage: Building an Argument before the European Court of Human Rights in Light of the U.S. Experience », Burkley Journal of International Law, à paraître. 146 Règlement 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 (dit « Règlement Rome III » etta t e œu e u e coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, JO L 343 du 29 décembre 2010 p. 10. 147 Règlement 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 (dit « Règlement Bruxelles III ») relatif à la compétence, la loi appli a le, la e o aissa e et l e utio des d isio s et la oop atio e ati e d o ligatio s alimentaires, JO L 7 du 10 janvier 2009, p. 1. 36 | P a g e 5 TFUE, ue les États e es peu e t o ti ue d e e e da s la esu e où l'U io e l a pas d jà fait, o fo e t à e ue p es it l a ti le du TFUE. La plupa t des s st es ju idi ues au sei s de l U io p oie t le e ge e de régime de droit international privé en matière de mariage. Les ressortissants étrangers sont g ale e t sou is, pou pou oi o t a te a iage su le te itoi e d u État e e, 148 aux conditions de fonds u ils au aie t dû e pli da s leu État d o igi e . On voit donc se profiler le problème : u esso tissa t t a ge do t l État d o igi e e pe et pas le mariage homosexuel se verra empêché de contracter mariage avec une personne de même sexe dans un État membre qui autorise pourtant le mariage homosexuel pour ses nationaux. Ce i pou ait a outi à la atio d u « club fermé » de ressortissants admis à contracter un mariage homosexuel dans tous les États qui le permettent, alors que les ressortissants d États auto isa t pas le a iage ho ose uel se aient privés de e d oit, où u ils side t. Ainsi, lorsque la Belgique ouvrit la mariage aux couples de même sexe en 2003, les conditions de mariage étaient soumises à la loi régissant le statut personnel des époux, à savoir la loi du pays dont ils avaient la nationalité (ancien article 3 du Cciv.). La circulaire du 8 mai 2003 relative à la loi ouvrant le mariage aux couples homosexuels ne permettait aucun doute à ce propos : « [e]n présence de deux futurs époux possédant la même nationalité, la loi applicable pour déterminer les conditions de fond du mariage est leur loi nationale commune. Si les futurs époux sont de nationalité différente, chacun d'eux devra répondre aux conditions imposées par sa propre loi nationale. L'ouverture du mariage aux personnes du même sexe implique que la Belgique instaure une institution juridique qui n'existe pas encore comme telle dans les autres pays, à l'exception toutefois des Pays-Bas qui, selon les informations du Département, sont les seuls à connaître la même institution. Dès lors, dans l'immédiat, seuls des ressortissants des Pays-Bas et des citoyens belges pourront, en principe, contracter un tel mariage 149 ». Mais, se rendant compte du potentiel discriminatoire de ce régime, le ministre de la Justice prit rapidement le contrepied de la position défendue dans la circulaire antérieure dans une nouvelle circulaire150 : « [l]e droit belge ayant ouvert le mariage aux personnes de même sexe, il me paraît qu'une disposition de droit étranger relative au sexe des époux, interdisant le mariage de personnes de même sexe, doit être considérée comme discriminatoire et contraire à notre ordre public international. Dès lors, j'estime que l'application d'une disposition de droit étranger doit être écartée si cette disposition prohibe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l'une d'elles a la nationalité d'un Etat ou a 151 sa résidence habituelle sur le territoire d'un Etat dont le droit autorise un tel mariage ». 148 A ce sujet, voy. P. WAUTELET, «Private international law aspects of same-sex marriages and partnerships in Europe – Divided we stand? », à paraître. 149 Circulaire relative à la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil, M.B., 16 mai 2003 (nous soulignons). 150 P. WAUTELET, F. COLLIENNE et S. PFEIFF, « Actualités de droit familial international » in Droit des familles, Bruxelles, Anthemis, 2007, p. 300. 37 | P a g e Ce est ue pa ap s ue le l gislateu elge a ta e e i e e t de position, dans e ui o stitue aujou d hui l a ti le du Code de d oit i te atio al p i 152. La Belgique a do fait le o hoi afi d ite de dis i i e les ouples ho ose uels do t l u des partenaires ne serait pas de nationalité belge. Ce choix a été suivi par la plupart des pays qui ont autorisé le mariage homosexuel par la suite. Cependant, avec la division toujours plus nette de l U io e deu « blocs », l u se la t a a e da s u e te da e p og essiste et de plus e plus fa o a le au u io s ho ose uelles, et l aut e, plus o se ateu et défavorables à donner un statut juridique à de telles unions, il se pourrait que les nouveaux États membres ouvrant le mariage aux homosexuels, afin de ne pas exacerber les tensions a e les États e es efusa t d e fai e de me, optent pour des règles de DIP si ilai es à elles ui figu aie t à l o igi e da s la loi elge. Il se pourrait également que les États membres réfractaires exigent la conclusion de traités bilatéraux avec les autres États membres afin de définir des règles de DIP applicables en cas de mariages de leurs ressortissants respectifs sur leur territoire réciproque. U e e ple d u e telle o e tio e iste d ailleu s déjà entre deux États membres de l U io . Ai si, la Convention franco-polonaise relative à la loi applicable, la compétence et l’exe uatu da s le d oit des pe so es et de la fa ille153, signée à Varsovie en 1967, prévoitelle des règles de conflit de lois en matière de mariage. A la signature de cette convention en 1967, les Hautes Pa ties o t a ta tes a aie t e tai e e t pas da s l id e de p e i les a iages ho ose uels de leu s atio au à l t a ger mais entendaient simplement mettre e œu e u e e tai e oop ation judiciaire pa l di tio de gles de DIP o u es e matière de droit de la famille. Il e p he ue, e so a ti le , ette Co e tio p oit que « . … 2. Les conditions de fond du mariage sont celles de la loi de la Haute Partie contractante dont les époux ont la nationalité. . “i l u des pou à la atio alit d u e Haute Pa tie o t a ta te et le se o d elle de l aut e, les o ditio s p ues à l ali a o isse t pou ha u à la loi de l État do t il a la atio alit ». 151 Circulaire remplaçant la circulaire du 8 mai 2003 relative à la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil, M.B., 27 janvier 2004 (nous soulignons). 152 L a ti le dispose de la so te : « [s]ous se e de l a ti le , les o ditio s de alidit du a iage sont gies, pou ha u des pou , pa le d oit de l Etat do t il a la atio alit au o e t de la l atio du mariage. L appli atio d u e dispositio du d oit d sig e e tu de l ali a e est a t e si ette dispositio p ohi e le mariage de pe so es de e se e, lo s ue l u e d elles a la atio alit d u Etat ou a sa side e ha ituelle su le te itoi e d u Etat do t le d oit pe et u tel a iage (nous soulignons)». 153 Convention entre la République française et la République populaire de Pologne relative à la loi applicable, la o p te e et l e e uatu da s le d oit des pe so es et de la fa ille, sig e à Va so ie le a il et publiée, conformément au Décret n°69-176 du 13 février 1969, au JORF du 22 février 1969. 38 | P a g e Bie ue le l gislateu f a çais se soit i spi de la loi elge lo s de l adoptio de la loi sur le mariage pour tous et ait opté pour une règle de DIP similaire154, cette Convention réinsère donc une exception pour les ressortissants polonais, ce qui aurait pour conséquence que ces personnes se verraient refuser le droit de se marier en France avec leur partenaire de même sexe aussi longtemps que la loi polo aise auto ise pas le a iage ho ose uel. A o se s, de telles gles de DIP, u elles soie t di e te e t i s es da s la loi atio ale des États e es, ou u elles soie t o lues sous la fo e de o e tio s bilatérales, devraient être tenues pour contraire au o ligatio s ui s i pose t au États membres en vertu des traités européens. E effet, alo s u u esso tissa t polo ais hétérosexuel aurait la possibilité de se marier en France avec une personne de sexe opposé, la Convention franco-polo aise le p i e ait de e d oit s il tait ho ose uel et e isageait de se marier avec une personne du même sexe. De même, alors que deux nationaux français de e se e o t d so ais le d oit de se a ie e F a e, il suffi ait ue l u d eu soit de atio alit polo aise afi u ils soie t p i s de e d oit. De telles règles sont donc constitutives à la fois de discriminations fondées sur la nationalité et sur l o ie tatio sexuelle des personnes concernées. O , es dis i i atio s, ie u elles e t e t da s le ha p d appli atio d au u i st u e t a ti-discrimination spécifique de droit européen, esso tisse t tout de e du ha p d appli atio des t ait s pa le iais de la liberté de i ulatio des ito e s de l U io a ti le TFUE , à l e e i e de la uelle elles o stitue t une entrave. Co sid o s do le as d u esso tissa t polo ais e t ete a t u e elatio homosexuelle avec un national français. Ils auraient choisi de résider en France et, à la fin de la e , ils au aie t oulu p ofite de l adoptio de la loi su la a iage pou tous afi de se marier dans une commune française. Le Maire de leur commune aurait donc dû les i fo e de l i possi ilit de l e leu u io e aiso de la Co e tio f a opolonaise précitée. Procédons en nous focalisant sur la discrimination en raison de la nationalité dans un premier temps. A cet égard, il est jurisprudence constante que tout citoyen européen est admis à se prévaloir du principe de non-discrimination en raison de la nationalité consacré pa l a ti le 18 TFUE dans toutes les situations relevant du domaine d'application ratione materiae du droit communautaire155. Parmi ces situations, on trouve notamment celles relevant de l'exercice de la liberté de circuler et de séjourner sur le territoire des États membres, telle que conférée par l'article 21 TFUE, sous réserve des limitations et des conditions prévues par les traités et par les dispositions prises pour leur application 156. 154 Art. 202-1 du Code civil français : « Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. Toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». 155 C.J.C.E., 12 mai 1998, Martinez Sala, C-85/96, Rec., 1998, I, p. 2691, § 63; C.J.C.E., 20 septembre 2001, Grzelczyk, C-184/99, Rec., 2001, I, p. 6193, § 32. 156 C.J.C.E., 24 novembre 1998, Bickel et Franz, C-274/96, Rec., 1998, I, p. 7637, §§ 15 et 16 ; C.J.C.E., Grzelczyk, op. cit, § 33 ; C.J.C.E., 13 avril 2010, Bressol, C- 73/08, Rec., 2010, I, p. 2735, § 31. 39 | P a g e Le droit pour tout citoyen européen de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres trouve désormais une expression uniformisée dans la directive 2004/38157. E so a ti le , ette di e ti e affi e d ailleu s ue « tout ito e de l U io ui s jou e su le te itoi e de l État e e d a ueil e e tu de la p se te directive bénéficie de l galit de t aite e t a e les esso tissa ts de et État membre dans le do ai e d appli atio du t ait » (nous soulignons). Or ne pourrait-il pas t e affi u u e dis i i atio da s le d oit d a de à l i stitutio du a iage o stitue ait u e e t a e pou les ho ose uels polo ais d use de leu li e t de i ulatio pou s ta li e F a e ? De même, cette circonstance ne pousserait-elle pas un couple homosexuel dans pareille situatio à s ta li da s u pa s où ils pourront réellement consacrer leur relation amoureuse dans les liens du mariage sans être discriminés sur la base de leur nationalité ou de leur orientation sexuelle ? Considérant de plus la volonté répétée de la Cour de justi e de p se e l effet utile des dispositio s de la Directive 2004/38 158 , il pourrait à mon sens être affirmé que ces discriminations constituent des entraves à la liberté de circulation d u e at go ie de citoyens européens, à savoir les homosexuels polonais. Comment pourrait-il e t e aut e e t d s lo s ue la Cou a d jà jug da s l affai e Bressol que les articles 18 et 21 TFUE, tels que concrétisés par la Directive 2004/38, s opposaie t à u e gle e tatio atio ale fi a t u e o dition de résidence (et donc i di e te e t u e o ditio de atio alit à l i s iptio da s les u sus di au et 159 paramédicaux ; ette o lusio doit s i pose de la e faço à l ga d d u e réglementation internationale fixant indirectement une condition de nationalité (ou une condition de « non-nationalité » e l o u e e afi d a de à l i stitutio du a iage. U e o ditio d a s au a iage fo d e su la atio alit se le e effet o stitue u e e t a e à la li e t de i ulatio d u e g a it au oi s ui ale te à u e o ditio d a s à la formation professionnelle fondée sur la nationalité, la seule différence résidant dans le type de personnes affectées : les étudiants étrangers dans un cas, les homosexuels polonais da s l aut e. Or, les entraves à la liberté de circulation des citoyens européens devraient être considérées comme toutes également inadmissibles, sans que puisse être acceptée aucune hiérarchisation parmi eux sur la base de leur « statut secondaire » d tudia t, de t a ailleur, ou tout aut e statut, do t au u e peut p e d e l as e da t su le statut de ito e de l U io ui a o atio à t e, des p op es œu de la Cou , le statut fo da e tal des ressortissants des États membres160. 157 Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, modifiant le règlement (CEE) n° 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE, JO L 158 du 30 avril 2004, p. 77. 158 C.J.C.E., 25 juillet 2008, Metock e.a., C-127/08, Rec., 2008, I, p. 6241, § 84 ; C.J.U.E., 7 octobre 2010, Lassal, C-162/09, Rec., 2010, I, p. 9217, § 31. 159 C.J.C.E., Bressol, op. cit, dispositif. 160 C.J.C.E., Grzelczyk, op. cit, § 31. 40 | P a g e L a al se de e as fi tif est gale e t i t essa te e e u elle pe et de ett e e œu e le p i ipe de o -dis i i atio e aiso de l o ie tatio se uelle, o plus su la base de la Directive 2000/78 – dont nous exorbitons manifestement du champ d appli atio – mais bien sur la base du pri ipe g al d galit de t aite e t ai si ue pa le iais de l a ti le de la Cha te des d oits fo da e tau . Il est ai ue l u o e l aut e essite t de e t e da s le ha p d appli atio du d oit de l U io afi de pou oi être invoqués 161 . Néanmoins, si on considère que cette discrimination en raison de l o ie tatio se uelle o stitue ie u e e t a e à la li e t de i ulatio des pe so es concernées, il est possible, de la même façon que pour la discrimination fondée sur la nationalité, de la atta he au ha p d appli atio des t ait s pa le iais de l a ti le TFUE. Il est d ailleu s pas i utile de appele ue le o sid a t ° de la di e ti e 2004/38, ui et e œu e la li e t de i ulatio des ito e s de l U io , précise d ailleu s que « [l]a présente directive respecte les droits et libertés fondamentaux et observe les principes qui sont e o us ota e t pa la Cha te des d oits fo da e tau de l U io eu op e e; e e tu du p i ipe de l'interdiction des discriminatio s ui figu e, les États e es de aie t ett e e œu e la p se te directive sa s fai e, e t e les fi iai es de ette de i e, de dis i i atio fo d e ota e t su […] l o ie tatio se uelle ». B. La Directive 2004/38 et les couples de même sexe 1. L’origine du problème : le Règlement 1612/68162. Les conceptions nationales de ce qui constitue ou ne constitue pas « la famille » peuvent également avoir une influence sur les droits que certains instruments européens reconnaissent aux personnes sur la base de leur « statut familial ». Ceci se fait particulièrement ressentir dans le domaine des « droits migratoires dérivés » que les esso tissa ts d États tie s peu e t se oi e o ait e su la ase de la elatio u ils entretiennent avec des citoyens européens. Ai si, l e e ple le plus a ie peut t e trouvé dans le Règlement 1612/68 relatif à la libre circulation des travailleurs163. Cette Directive p o ait, e so a ti le , u d oit de s jou su le te itoi e de l État e e où était employé un esso tissa t d u État e e pou « a) son conjoint et leurs descendants de moins de vingt et un ans ou à charge; 161 Pour le principe général, voy. notamment C.J.U.E., Römer, op. cit, § 60 ; concernant la Charte des droits fondamentaux, voy. C.J.U.E., 8 novembre 2012, Iida, C-40/11, non encore publié, § 78 ; C.J.U.E., 15 novembre 2011, Dereci e.a., C-256/11, Rec., I, 2011, p. 11315, § 71. Plus récemment, voy. également C.J.U.E., 26 février 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, non encore publié, §§ 16 et s. 162 Règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté, J.O.C.E. n° L 257 du 19 octobre 1968, p. 2 ; aujou d hui e pla pa le Règlement (UE) n° 492/2011 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 relatif à la libre circulation des t a ailleu s à l i t ieu de l U io Te te p se ta t de l'i t t pou l'EEE, J.O.U.E. n° L 141 du 27 mai 2011, p. 1. 163 M. BELL, « We are Family ? … », op. cit., pp. 335 et s. 41 | P a g e b) les ascendants de ce travailleur et de son conjoint qui sont à sa charge ». Cette conception de la famille est donc extrêmement restrictive et principalement fondée sur le « cercle marital traditionnel » à savoir un père, une mère et les enfants issus de leu u io . Le l gislateu eu op e a ait do ulle e t e isag l olutio ju idi ue et so iale ue o ait ait l Eu ope au ou s des décennies qui suivirent, qui vit apparaitre une e e di atio toujou s plus p essa te de e o aissa e ju idi ue de la pa t d u it s familiales constituées en dehors du cadre du mariage, dont les relations entre personnes de même sexe. Cette revendication prit parfois la forme de contestations judiciaires de cette absence totale de reconnaissance dans les textes législatifs européens. E t oig e l affai e Reed dans laquelle une ressortissante britannique employée aux Pays-Bas contestait l i possi ilit de se fai e ejoi d e pa so pa te ai e a e ui elle tait pas a iée. Elle te ta d i o ue l olutio so iale afi d i lu e le pa te ai e o -marié dans la notion de « conjoint » au sens du Règlement 1612/68164. La Cour refusa cependant de découpler la notion de « conjoint » du mariage : « l'interprétation donnée par la Cour à une disposition de ce règlement a des conséquences dans tous les États membres et qu'une interprétation de notions juridiques fondée sur l'évolution de la société doit se faire par un examen de la situation dans l'ensemble de la Communauté, et non pas de celle d'un seul État membre … [e]n l'absence de toute indication d'une évolution sociale d'ordre général qui justifierait une interprétation extensive, et en l'absence de toute indication contraire dans le règlement, il faut constater que, 165 en utilisant le mot « conjoint », l'article 10 du règlement vise seulement un rapport fondé sur le mariage ». La Cour parvint néanmoins à reconnaitre un droit de résidence au partenaire de M e. ‘eed pa le iais de l galit de t aite e t fa e au « avantages sociaux ». La Cour remarqua que les nationaux des Pays-Bas a aie t l oppo tu it de se fai e ejoi d e pa leurs partenaires non-mariés et, considérant ceci comme un « avantage social » au sens de l a ti le , § du ‘ gle e t, esti a ue ette oppo tu it de ait t e étendue à tous les travailleurs migrants de l U io . Malg l issue heu euse de ette affai e pou M e. ‘eed, cet arrêt forgea la jurisprudence de la Cour pour les années à venir. C est d ailleu s ette même conception étriquée de la notion de mariage qui empêcha la Cour de reconnaitre l e iste e d u e dis i i atio da s l affai e D et Suède c. Conseil166. Il est intéressant de comparer la solution p i il gi e da s l affai e Reed avec les o lusio s ti es pa la Cou da s l affai e Diatta167 . Dans cette affaire, une femme sénégalaise entendait se prévaloir de son mariage avec son mari français afin de se voir e o ait e u d oit d a s au te itoi e e e tu de l a ti le du ‘ gle e t / . Les 164 C.J.C.E., 17 avril 1986, Reed, C-59/85, Rec., 1986, I, p. 1283, § 9. Ibid., §§ 13 – 15. 166 C.J.C.E., D et Suède c. Conseil, op. cit., § 34. 167 Voy. H.U. JESSURUN OLIVEIRA, « Freedom of movement of spouses and registered partners in the European Union », in Private law in the international arena – From national conflict rules towards harmonization and unification. Liber amicorum Kurt Siehr, TMC Asser Press, La Haye, 2000, p. 530. 165 42 | P a g e autorités françaises lui contestaient ce droit au motif que le couple était en instance de divorce et ne vivait plus ensemble. La Cour estima que ce droit devait toutefois lui être reconnu au motif que « [c]ompte tenu du contexte et des finalités poursuivies par cette disposition, celle-ci ne saurait être 168 interprétée de façon restrictive ». Il appa ait d s lo s a e d auta t plus de la t ue l l e t d te i a t da s la définition du « conjoint » est ie l i stitutio ju idi ue du a iage – fût-elle vide de tout contenu – plutôt que la réalité sociologique des relations familiales. Dû à l appa e te f ilosit de la Cou fa e à l id e d a te u e olutio du o se sus eu op e su es uestio s d li ates, est le l gislateu ui te ta de p e d e les hoses e main. Ai si la Co issio essa a à plusieu s ep ises d a e de le ‘ gle e t / , et notamment son article 10, afin de prendre en compte la situation des partenaires nonmariés. Aucune de ces initiatives ne parvint malheureusement à son terme 169, si ie u en , à l o asio de l affai e Baumbast, l A o at g al Geelhoed ti ait encore le constat suivant : « [l]e règlement no 1612/68 date d'une époque où les relations familiales présentaient encore un certain caractère de stabilité. La législation sociale des années 50 et 60 - et donc le règlement - prévoit des dispositions en faveur de la famille traditionnelle, dans laquelle l'homme gagne sa vie et la femme veille au ménage et aux enfants. Bien entendu, cette famille traditionnelle existe toujours, mais ce modèle est beaucoup moins dominant dans la société occidentale. Les rapports familiaux et les formes de vie en commun sont 170 devenus moins stables et plus divers ». 2. Une occasion manquée : la Directive 2004/38. Une véritable occasion de remédier aux la u es du ‘ gle e t / et d i t g e les évolutions sociales quant à la définition de la « famille » dans un instrument de droit européen se présenta au début des années 2000. L e te sio de la li e t de i ulatio audelà de la simple catégorie des « travailleurs » par une série de Directives171 dans le courant des années 90 eut une influence considérable sur la jurisprudence de la Cour de justice, qui it l a e t su le statut u i ue de « ito e de l U io » des migrants plutôt que de les différencier selon la nature de leur activité économique172. Ai si, da s l affai e Grzelczyk, la Cour jugea pour la première fois que « le statut de citoyen de l'Union a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des États membres permettant à ceux parmi ces derniers qui se trouvent dans la même situation d'obtenir, 168 C.J.C.E., 13 février 1985, Diatta, C-267/83, Rec., 1985, I, p. 567, § 17. Voy. H.U. JESSURUN OLIVEIRA, « F eedo of o e e t of spouses … », op. cit., pp. 535 et s. 170 Co lusio s de l A o at g al, septe e , Baumbast et R, Rec., I-7094, § 23. 171 Directive 90/364/CEE du Conseil, du 28 juin 1990, relative au droit de séjour J.O.C.E. n° L 180 du 13 juillet 1990, p. 26 ; Directive 90/365/CEE du Conseil, du 28 juin 1990, relative au droit de séjour des travailleurs salariés et non salariés ayant cessé leur activité professionnelle J.O.C.E. n° L 180 du 13 juillet 1990, p. 28 ; Directive 93/96/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relative au droit de séjour des étudiants, J.O.C.E. n° L 317 du 18 décembre 1993, p. 59. 172 M. BELL, « Holding Back the Tide? Cross-Border Recognition of Same-Sex Partnerships within the European Union », in European Review of Private Law, 2004, n° 5, pp. 619 et 620. 169 43 | P a g e indépendamment de leur nationalité et sans préjudice des exceptions expressément prévues à cet égard, le 173 même traitement juridique ». La Commission profita donc de ce ue le T ait d A ste da a ait inséré une référence à « l espa e de li e t , de s u it et de justi e » dans le traité174 et du débat que cela avait suscité afi d i t odui e en 2001 une proposition de Directive dont la vocation tait de o solide l e se ble des instruments consacrant la liberté de circulation des pe so es au sei d u i st u e t u i ue175, qui vit le jour sous la forme de la Directive 2004/38 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres. La Di e ti e / o stitue u e a a e e e u elle e o ait pou la p e i e fois, à côté de la famille « traditionnelle » fondée sur le mariage, mais dans une certaine mesure seulement, d aut es t pes de st u tu es fa iliales. Cette Directive représente a oi s u e d eptio e e u elle e fait au u e e t f e e, da s la d fi itio de ces structures familiales, aux couples de même sexe, et ce malgré les tentatives du Parlement européen de les y intégrer. Afin de déterminer qui peut revendiquer le droit de eg oupe e t fa ilial a e u ito e de l U io , la Di e ti e disti gue t ois at go ies de partenaires : le conjoint, le partenaire enregistré et le partenaire non-marié. L adjo tio , dans la Directive, des « partenaires enregistrés » est une victoire du Parlement européen, puisque cette catégo ie de ig a ts appa aissait à l o igi e pas dans la proposition de la Commission 176 . Dans les trois cas, le Parlement européen proposa également un amendement afin que ces notions soient suivies de la spécification « quel que soit son sexe, conformément à la législation nationale d'application en la matière 177 ». Selon le Parlement, « [l]a législation de l'Union européenne relative à la libre circulation doit refléter et respecter la diversité des relations familiales qui existent dans la société d'aujourd'hui, que ce soit le mariage, un partenariat enregistré ou un partenariat hors mariage. Fondé sur l'égalité et le traitement équitable, le droit 178 fondamental à une vie familiale ne devrait pas dépendre du choix des individus de conclure un mariage » 173 C.J.C.E., Grzelczyk, op. cit, § 31 (nous soulignons). er Article 1 , §5 du T ait d A ste da , ui a do aissa e à e ui o stitue aujou d hui l e se le du Titre V du TFUE. 175 Commission, Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil du 25 mai 2001 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, COM (2001) 257. 176 Art. 2, §2, COM (2001) 257, op. cit. ; voy. également M. BELL, « We are Family ? Same-sex Partners and EU Migration Law », in Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2002, n° 4, pp. 344 et s. 177 Résolution législative du Parlement européen du 11 février 2003 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres COM (2001) 257. 178 Amendements 14, 15 et 16, Rapport de la Commission des libertés et des droits des citoyens, de la justice et des affaires intérieures sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, PE 319.328. 174 44 | P a g e Chaque fois, la Commission refusa ces amendements179 et le Co seil s alig a su cette position180. P o do s at go ie pa at go ie afi d e pose les aiso s i o u es pa la Co issio ai si ue les o s ue es ue l a se e de f e e au ouples de e se e au o t su l appli atio de la Di e ti e. a) Le conjoint La Directive 2004/38 ne donne don a s au te itoi e de l U io u au « conjoint » du ito e eu op e , sa s au u e aut e p isio a ti le , § , . Pour rejeter l a e de e t p opos pa le Pa le e t, la Co issio p it a gu e t de ce que seuls deux États e es a aie t à l po ue ouvert le mariage aux couples de même sexe (les Pays-Bas et la Belgique). Elle se fo da e out e su l a t D et Suède c Conseil pour justifier que la notion de mariage, dans sa conception communément admise, désignait une union entre deux personnes de sexe différent181. Il y a toutefois lieu de remarquer que cette affirmation fut énoncée par la Cour dans le contexte particulier de savoir si un partenariat enregistré pouvait ou non être assimilé à un mariage en droit suédois. La question ici était tout autre puis u il s agissait de o f e au a iage ho ose uel, tel u il est d so ais auto is e Belgique et aux Pays-Bas, une reconnaissance dans les autres États membres. En refusant l a e de e t p opos pa le Pa le e t, la Co issio et le Co seil o t donc créé une disti tio au sei des a iages o lus da s l U io : les mariages entre personnes de sexe oppos , e o us da s l e ti et de l U io , et les a iages e t e ouples de e se e, 182 dont la validité est confinée à la sphère nationale ou, du moins, entre les États qui auront ouvert le mariage aux couples homosexuels. La Commission, rappelant la jurisprudence Reed, laissa cependant la porte ouverte à la p ise e o pte de l olutio futu e de la so i t fa e à la uestio du mariage homosexuel : « [l]a Cou a aussi dit pou d oit u'u e i te p tatio de otio s ju idi ues fo d e su l olutio de la société et ayant des conséquences dans tous les États membres, doit se faire par un examen de la situation dans l'ensemble de la Communauté [re oi à l a t ‘eed o is]. La Co issio p f e do li ite la proposition à une notion de conjoint s'entendant, en principe, comme conjoint de sexe différent, sauf 183 évolution future ». Or il semblerait que, en cours de route, entre 2004 et 2008, la Commission ait pris a te d u e telle olutio so iale. E t oig e so appo t de su l appli atio de la Directive 2004/38, dans lequel la Commission semble considérer que la prise en compte des 179 Commission, Proposition modifiée de Directive du Parlement européen et du Conseil du 15 avril 2003 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, COM (2003) 199, pp. 11 et 12. 180 Position commune (CE) No 6/2004 arrêtée par le Conseil le 5 décembre 2003 en vue de l'adoption de la directive 2004/. . ./CE du Parlement européen et du Conseil du . . . relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, modifiant le règlement (CEE) no 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE, p. 28. 181 C.J.C.E., D et Suède c. Conseil, op. cit., § 34. 182 M. BELL, « Holdi g Ba k the Tide? … », op. cit., p. 621. 183 Commission, op. cit., p. 11. 45 | P a g e ouples de e se e da s les l gislatio s atio ales o stitue t l u i ue faço de transposer correctement la Directive 2004/38184. La uestio du a iage ho ose uel a pourtant pas connu de grandes avancées durant cette période185. Il est donc pour le moins su p e a t d assiste à u e telle p ise de positio de la Co issio , elle ui, 5 ans auparavant, bloquait encore toutes te tati es du Pa le e t e ue d i s e une référence explicite aux couples de même sexe dans la Directives 2004/38. Il semblerait également que e e i e e t e o stitue pas u u e p titio de p i ipes puis ue la Co issio a p is les de a ts es de i es a es afi de s assu e ue les de ie s États e es al it a ts ne dénient pas le statut de « conjoint » au partenaire de même sexe marié à un citoyen de l U io . J e eu pou p eu e la récent bras de fer entre la Commission et la République de Malte, à l issue du uel Malte a a ept de odifie sa l gislatio de t a spositio , o sa s que la Commission ait préala le e t dû e ou i à des e a es d i itie u e a tio e manquement à son encontre 186 . De même, en 2010, Viviane Reding, au nom de la Commission, apporta la réponse suivante à un Parlementaire européen estimant que la prise en compte des couples homosexuels dans la transposition de la Directive 2004/38 ressortissait à la compétence de chaque État membre : « The Commission cannot support the viewpoint expressed by the Honourable Member that the statement given by the Vice-President responsible for Justice, Fundamental Rights and Citizenship at the Parliament on 7 September o fli ts ith the p i iple of u it i di e sit . It is for the Member States to decide whether or not they provide in their internal legal order for same-sex unions, including marriage. The EU cannot adopt substantive legislation in this area. Without prejudice to national legislation on family law, discrimination based on sexual orientation in the implementation of EC law by the Member States is prohibited by Article 21 of the Charter of Fundamental Rights. Member States implement Union law, for example, when applying the provisions on free movement to Union citizens and their family members wishing to move from one Member State to another. Under EC law on free movement, family members can accompany Union citizens having exercised their right to freedom of movement or residence, irrespective of the sexual orientation of the persons involved. The exercise by EU citizens of their rights to free movement and residence, as provided by EC law, has to be complied with by Member States and does not require that the Member States provide in their internal legal 187 order for same-sex unions » . 184 ‘appo t de la Co issio au Pa le e t eu op e et au Co seil du d e e su l appli atio de la directive 2004/38/CE relative au droit des ito e s de l U io et des e es de leu s fa illes de i ule et de séjourner librement sur le territoire des États membres, COM (2008) 840, p. 5. 185 Notoi e e t, l Espag e a ou e t le a iage au ouples de e se e e et le ‘o au e-Uni, la République Tchèque et la Hongrie ont adopté une forme de « partenariat enregistré » respectivement en 2004, 2006 et 2007. 186 Source : http://www.timesofmalta.com/articles/view/20110410/local/malta-discriminating-against-samesex-couples-commission.359131. 187 Réponse donnée par Mme Reding au nom de la Commission à une question parlementaire de M. Oreste er Rossi le 1 décembre 2010, J.O.U.E. n° C 243 E du 20 août 2011 (nous soulignons). 46 | P a g e b) Le partenaire enregistré En ce qui concerne les partenariats enregistrés, la Directive 2004/38 compte, au titre de membre de la famille, le « partenaire avec lequel le citoyen de l'Union a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d'un État membre, si, conformément à la législation de l'État membre d'accueil, les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage, et dans le respect des conditions prévues par la législation pertinente de l'État membre d'accueil » (article 2, §2, b). Cette formulation restrictive, qui soumet à la volonté des États membres la liberté de circulation des partenaires enregistrés selon que la législation nationale les assimile ou non aux couples mariés, fut le seul o p o is t ou e t e le Pa le e t d u ôt et la Co issio et le Co seil de l aut e afi d i t g e la at go ie des pa te a iats e registrés dans la Directive 2004/38. L a se e totale de f e e au ouples de e se e se fait à nouveau remarquer. L a gu e t i o u fut u u e o ligatio de e o aissa e au ait heurté le d oit de la fa ille des États e es a a t pas à e jou prévu de « partenariat enregistré » da s leu l gislatio atio ale et se ait à l o igi e d u e pote tielle situatio de « discrimination à rebours » dans laquelle des ressortissants étrangers se verraient reconnaitre plus de droits que les propres nationaux de ces États membres188. Encore une fois, cette justification semble assez faible et devrait tomber face aux développements récents de la jurisprudence. P e i e e t, il a lieu de o state u u e e o aissa e o ligatoi e des partenariats enregistrés da s le ad e de l appli atio de la Di e ti e / au ait eu ue t s peu d i ide e su le d oit de la fa ille des États e es, puis ue ette Di e ti e o e e a a t tout le d oit d e t e et de side e ai si ue le d oit de t a aille su le te itoi e des États e es. De tels d oits i te f e t ue t s peu, oi e pas du tout a e le droit de la famille au sein des États membres. Ensuite, dans sa jurisprudence, la Cour a montré une certaine propension à accepter ue la alisatio effe ti e de la li e t de i ulatio des ito e s de l U io puisse a oi des conséquences mineures dans des domaines ressortissant normalement à la compétence des États membres. Ainsi, dès 2003, da s l affai e Garcia Avello, la Cour a estimé que la alisatio effe ti e de la li e t de i ulatio d u esso tissa t espag ol pou ait e t ai e une obligation pour la Belgique de déroger à ses règles de DIP en matières de nom des personnes : « [s]i, en l'état actuel du droit communautaire, les règles régissant le nom d'une personne relèvent de la compétence des États membres, ces derniers doivent néanmoins, dans l'exercice de cette compétence, respecter le droit communautaire (…) et, en particulier, les dispositions du traité relatives à la liberté reconnue à tout citoyen de l'Union de circuler et de séjourner sur le territoire des Etats membres 189 ». 188 Commission, op. cit., pp. 11 et 12 ; voy. également Conseil, op. cit., p. 28. C.J.C.E., 2 octobre 2003, Garcia Avello, C-148/02, Rec., 2003, I, p. 11613, § 25; voy. également C.J.C.E., 14 octobre 2008, Grunkin Paul, C-353/06, Rec., 20098, I, p. 7639, §§ 23 et s. 189 47 | P a g e Plus e e t, et da s le ad e de l appli atio de la Di e ti e / , la Cou a jugé que la liberté de circulation empêchait les États e es d ajoute des o ditio s à l e t e et au s jou de esso tissa ts de pa s tie s lo s ue es o ditio s o stitue t des e t a es à la li e t de i ulatio des ito e s de l U io 190. Reconnaitre une compétence totalement exclusive aux États membres dans ces matières « aurait pour effet que la liberté de i ulatio des ito e s de l U io da s u État e e do t ils o t pas la atio alit a ie ait d u État e e à l aut e », ce qui serait « i o ilia le a e l o je tif […] d u marché intérieu a a t is pa l a olitio e t e États e es des o sta les à la li e 191 circulation des personnes ». Il semblerait donc que le législateur communautaire puisse régir ces matières par oie d i ide e lo s u il he he à o tise les d oits ga a tis par les traités, et notamment la liberté de circulation. Ces o sid atio s de aie t pou oi s appli ue au cas des partenaires enregistrés, y compris ceux de même sexe : dès lors que la non reconnaissance des partenariats enregistrés empêcherait des cito e s de l U io de se fai e ejoi d e pa leu pa te ai e esso tissa t d u État tie s et o stitue ait e ela u e e t a e à leur liberté de circulation, les États membres ne devraient pas être autorisés à ajouter la o ditio de l h t ose ualit i à invoquer les conséquences mineures que cela aurait sur leu d oit de la fa ille afi d happe à l o ligatio de e o aissa e ui leu i o e ait. Enfin, l a gu e t de la « discrimination à rebours » fait l effet d u e au aise lague lo s ue l o considère la discrimination – et cette fois pas « à rebours » – qui en résulte pour les partenaires enregistrés. Et comment pourrait-o e pas poi te l o asio a u e de promouvoir la reconnaissance juridique des couples homosexuels par les États encore récalcitrant, qui auraient dû faire face à une situation dans laquelle leurs nationaux se seraient vus reconnaitre moins de droits que les couples homosexuels en provenance d aut es États e es192 ? Au lieu de cela, la reconnaissance des partenariats enregistrés est soumise à la condition que la législation de l'État membre d'accueil assimile partenariat enregistré et mariage. Encore faut-il s e te d e su la fo e ue ette « assimilation » devra prendre193. Conformément à la jurisprudence Hay, l a e t devrait être mis sur les similarités plutôt que sur les différences entre ces institutions, de façon à ce que tous les États membres qui ont adopté un type de partenariat enregistré rentrent da s le ha p d appli atio de la Directive 2004/38. La solution qui a été privilégiée aura donc comme conséquence de s i de le te itoi e de l U io e deu zo es : une dont les États membres reconnaissent les partenariats enregistrés et dans laquelle les partenaires pourront librement entrer et s jou e , l aut e do t les États ne connaissent ni ne reconnaissent l i stitutio du 190 C.J.C.E., 25 juillet 2008, Metock e.a., C-127/08, Rec., 2008, I, p. 6241, §§ 60 et s. Ibid., §§ 67 et 68. 192 M. BELL, « Holdi g Ba k the Tide? … », op. cit., pp. 623 et 624. 193 J. GUTH, « Whe is a Pa t e ot a Pa t e ? Co eptualisatio s of fa il i EU F ee Mo e e t La », in Journal of Social Welfare and Family Law, 2011, n° 33, p. 196. 191 48 | P a g e partenariat enregistré, dans laquelle les partenaires se verront dénier leur droit à la libre circulation194. c) Le partenaire non-marié Dans le cas des partenaires non-mariés aussi, alors que le Parlement proposa de sp ifie u ils de aie t s e te d e sa s o sid atio do e au se e des pa te ai es, la Commission et le Conseil refusèrent. De ce refus a résulté la disposition dont la formulation garantit le moins fermement les droits de ses destinataires : « “a s p judi e d u d oit pe so el à la li e i ulatio et au s jou de l i t ess , l'État e d'accueil favorise, conformément à sa législation nationale, l'entrée et le séjour des personnes suivantes: e a … b) le partenaire avec lequel le citoyen de l'Union a une relation durable, dûment attestée. L'État membre d'accueil entreprend un examen approfondi de la situation personnelle et motive tout refus d'entrée ou de séjour visant ces personnes » (article 3, §2, b). D ap s les te es employés, il semblerait que cette disposition ne garantisse pas réellement un droit d e t e et de side e pou les pa te ai es o a i s da s u État membre mais uniquement le droit à ce que leur requête soit sérieusement prise en compte et u u efus soit dûment motivé195. Le seul effet concret de cette disposition est donc d atta he des o t ai tes p o du ales au de a des de eg oupe e t fa ilial des partenaires non mariés. Il ne faut cependant pas en négliger les effets bénéfiques. Ainsi, le demandeu fi ie a de tout l a se al des p i ipes de d oit ad i ist atif, tels ue le d oit d t e e te du ou le d oit à u e ou s effe tif. De plus, l o ligatio d e a i er les requêtes devrait empêcher les États membres de prévoir une politique générale de refoulement des partenaires non mariés. Enfin, ne devrait pas constituer un motif valable de refus la seule circonstance que la relation durable invoquée dans la demande est une relation entre personne de même sexe. Il ne faut en effet pas oublier que le considérant n° 31 exhorte les États membres à faire application de la Directive 2004/38 « sans faire, entre les bénéficiaires de ette de i e, de dis i i atio fo d e ota e t su […] l o ie tatio se uelle ». Il demeure néanmoins que les États membres restent entièrement maîtres de fixer les o ditio s de e u ils esti e t o stitue u e « relation durable » et u ils so t a priori li es de la e les p eu es at ielles u ils esti e t essai es afin d en attester. Ces o ditio s so t o p he si les puis u elles doi e t pe ett e au États e es de se prémunir contre toute utilisation abusive de cette disposition. Dans certains cas cependant, l e ige e de fou i des p eu es at ielles pou aie t p iver des partenaires de même sexe entretenant une relation sincère de bénéficier du regroupement familial, notamment lorsque le couple vivait préalablement dans une région où ils risquaient des persécutions en 194 195 M. BELL, « Holdi g Ba k the Tide? … », op. cit., p. 624. Ibid., p. 625. 49 | P a g e raison de leur homosexualité, les empêchant de vivre pleinement leur relation au grand jour et rendant dès lors l e ige e d e atteste d auta t plus difficile à satisfaire196. 3. Une tâche incombant désormais à chaque État membre. La Directive 2004/38 ne comble donc que de façon très partielle les lacunes du ‘ gle e t / . Bie u elle p e e e o pte d aut es st u tu es fa iliales ue les relations centrées sur la mariage, elle sou et l effe ti it du statut u elles o f e t au bon vouloir des États membres. De plus, toute référence aux couples homosexuels a été délibérément omise des différentes catégories de relations familiales que la Directive énonce. Ceci apparait comme une véritable aberration 10 ans plus tard, à une époque ou le Traité de Lisbonne a, d u e f o t, le le p i ipe de o dis i i atio au a g de « valeur fondatrice » de l U io a ti le TUE et fait du o at o t e les dis i i atio s u o je tif de l U io a ti le TFUE u elle doit s effo e de ett e e œu e da s toutes ses politiques et actions (article 10 TFEU). De même, le Traité de Lisbonne a conféré aux droits énoncés par la Charte des droits fondamentaux, parmi lesquels figure le principe de non-discrimination (article 21 de la Charte), une valeur juridique équivalente à celle des traités (article 6 TUE). Ce principe s i pose gale e t au États e es lo s u ils ette t e œu e le d oit de l U io (article 51 de la Charte). Il est également utile de rappeler que la Cour a toujours reconnu l i po ta e « d assu e la p ote tio de la ie fa iliale des esso tissa ts des États e es afi d li i e les o sta les à l e e i e des li e t s fo da e tales ga a ties pa le traité197 » et la essit d i te p te es li e t s « à la lumière de l'exigence du respect de la vie familiale prévu à l'article 8 de la CEDH, ce respect faisant partie des droits fondamentaux qui, selon une jurisprudence constante, sont reconnus par le droit communautaire198 » – protection de la vie familiale do t la Cou EDH ie t d te d e la po t e au elatio s sta les e t e pa te ai es de e se e da s l a t Schalk and Kopf. A et ga d, u e e ple e ou agea t peut t e poi t du ôt de l Italie. Le T i u al de Reggio Emilia a récemment fait une application exemplaire de la Directive 2004/38, dont les juridictions des États membres de aie t s i spi e 199. A l o igi e de ette affai e se t ou ait le efus de l Offi e des t a ge s de délivrer une carte de résidence au conjoint de atio alit u ugua e e d u atio al italie au otif u ils taie t de e se e et ue le terme « conjoint » au sens de la Directive 2004/38 ne recouvrait pas les mariages homosexuels. Le juge italie esti a u u équilibre devait être trouvé entre la compétence nationale en matière de reconnaissance des statuts civils et la compétence exclusive européenne en matière de liberté de circulation et que cet équilibre devait être conforme aux droits fondamentaux des personnes concernées, notamment le droit au respect de leur vie familiale tel que découlant des articles 8 CEDH et 9 de la Charte, ainsi que leur droit à 196 J. GUTH, « Whe is a Pa t e ot a Pa t e ? … », op. cit., pp. 198 et 199. C.J.C.E., Metock e.a., op. cit, § 56 et jurisprudence citée. 198 C.J.C.E., 17 septembre 2002, Baumbast et R, C-413/99, Rec., 2002, I, p. 7091, § 72. 199 U su de e juge e t a t fait pa l Eu opea Net o k of Legal E pe t i the No -Discrimination Field, Italy 2012 - Country report on measures to combat discrimination, 2013, disponible sur http://www.nondiscrimination.net. 197 50 | P a g e l galit de t aite e t tel ue ga a ti pa les a ti les CEDH et de la Cha te. Il ordonna do u u e carte de résidence fut octroyée au ressortissant uruguayen. Le juge italien fit donc une application parfaite de la Directive 2004/38 puisque, tout en reconnaissant la o p te e sou e ai e de l Italie e ati e de e o aissa e des statuts i ils, il pointa a oi s la essit pou les auto it s italie es d e e e ette o p te e de a i e à espe te les o ligatio s ui s i pose t à eu e e tu des t ait s, do t le p i ipe de o dis i i atio et la li e t de i ulatio des ito e s de l Union. Il apparait dès lors que e ui a pas pu t e a o pli lo s de l’ la o atio de la Directive 2004/38 a été relayé aux États membres, à qui il incombera désormais de ne pas discriminer les couples de même sexe dans l’appli atio u ils e fe o t. Le revirement de positio de la Co issio est d ailleu s o sig e, puis ue les États f a tai es semblent devoir faire l o jet d a tio s e a ue e t de sa pa t. Dans le cas des conjoints de même sexe, l galit de t aite ent semble donc être assurée. Elle de ait l t e gale e t pou les États qui choisissent de reconnaitre les statuts des partenaires enregistrés et des partenaires non mariés, puis u ils ne pourraient exclure les couples homosexuels du bénéfice de ces statuts sa s iole l a ti le de la Charte des droits fondamentaux. Un risque subsiste cependant que les États les plus récalcitrants envers toute reconnaissance juridique des relations homosexuelles préfèrent dénier tout droit à ces catégories de personnes plutôt que de devoir les reconnaitre de la même façon aux couples de sexe opposé et aux couples de même sexe. Il s agit là de la o s ue e du ti aille e t do t a t p is le l gislateu européen entre la nécessité de prendre en compte les évolutions sociales et légales en cours dans certains États membres et la volonté de respecter ceux parmi les États qui refusent que cette évolution soit consacrée en droit européen. C. Reconnaissance des statuts civils Il me reste à aborder une dernière difficulté à laquelle les couples de même sexe pourraient être confrontés : la non-reconnaissance, par un État membre, du statut civil des conjoints de même sexe, acquis dans un autre État membre200. Il se pourrait en effet que deux personnes de même sexe ayant contracté mariage dans un État membre le permettant se déplacent pa ap s da s u État e e a a t pas ou e t le a iage e t e pe so es de même sexe et refusant de leur en reconnaitre les effets. Cette situation aurait entre autres pour effet de priver les conjoints de tous les avantages que la législation nationale de l État e e d a ueil atta he au statut de ouple a i puis u u tel statut leu se ait dénié. Le même type de problème pourrait se poser dans le cas de partenaires enregistrés, dont il pourrait par exemple être requis qu ils reforment un partenariat enregistré selon les modalités e uises pa la l gislatio de l État membre d a ueil. En définitive, la grande disparité des législations nationales relatives à ces institutions juridiques résulte en une 200 Pou u e pos de l tat des lieu de ette p o l ati ue, o . Eu opea U io Age fo Fu da e tal Rights, Homophobie, transphobie et dis i i atio fo d e su l’o ie tatio sexuelle et l’ide tit de ge e da s les États e es de l’U io eu op e e, 2011, disponible sur http://fra.europa.eu, pp. 29 – 33. 51 | P a g e incertitude quant à la question de savoir comment ces mariages ou ces partenariats enregistrés seront traités entre États membres. Cette p o l ati ue a ait pas happ au auto it s elges au o e t de l adoptio de la loi auto isa t le a iage ho ose uel. Ai si, da s sa irculaire explicative accompagnant le loi de 2003, le ministre de la Justice fit à l po ue cette mise en garde : « La Belgique, comme cela a déjà été mentionné plus haut, en ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, instaure une institution juridique encore inconnue comme telle dans d'autres pays. Il n'est donc pas exclu que de tels mariages ne soient pas reconnus dans certains pays. Des situations apparaîtront ainsi où certains mariages seront parfaitement valables en Belgique, et, où, en même temps, aucun effet ne leur sera reconnu à l'étranger. Il est donc extrêmement important que l'officier de l'état civil attire l'attention des intéressés sur les inconvénients possibles de ces mariages à l'étranger. Il est de l'intérêt des futurs époux de se faire dûment conseiller sur leur statut juridique dans l'hypothèse où ils s'établiraient à l'étranger, ou dans le cas où ils y 201 auraient déjà ou acquerraient par la suite des intérêts patrimoniaux ou autres ». Cette problématique a également suscité de nombreux débats dans la sphère eu op e e, si ie ue , lorsque la Belgique devint le second État membre à autoriser le mariage homosexuel, la Commission chargea le R seau E.U. d’expe ts indépendants en matière de droits fondamentaux de rendre un avis sur la question de savoir si les aut es États e es pou aie t i o ue le o ept d ordre public international afin de refuser de reconnaitre un mariage homosexuel conclu aux Pays-Bas ou en Belgique202. Les réponses apportées par les différents experts varièrent et ne contribuèrent pas à clarifier le débat203. Le problème subsiste jus u à e jou . A e la di isio toujou s plus a u e des États membres en deux « blocs », l u eg oupa t les États e es ou e ts à l id e de o f e u e tai statut au ouples ho ose uels, oi e de leu pe ett e l a s au a iage, et l aut e asse la t eu ui so t fe e e t oppos s, il de ie t epe da t de plus e plus u ge t d e die . Ce p o l e est d ailleurs pas isolé au cas des actes civils relatifs au a iage ais tou he l e se le des do u e ts pu li s et des a tes i ils d li s pa des États membres lo s ue les i di idus he he t à s e p aloi da s u aut e État e e que celui qui les a délivré. “i ie u e , la Co issio pu lia u li e e t, dans le cadre du Programme de Stockholm, afin de lancer une réflexion quant aux moyens de 201 Circulaire relative à la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil, M.B., 16 mai 2003 (nous soulignons). 202 ‘ seau E.U. d e pe ts i d pe da ts e ati e de d oits fo da e tau , « Avis sur la possibilité de la reconnaissance, par chaque Etat membre, du mariage homosexuel ouvert aux Pays-Bas et en Belgique et le rôle de l e eptio d o d e pu li i te atio al du d oit i te atio al p i de ha ue Etat e e ». 203 M. BELL, « Holdi g Ba k the Tide? … », op. cit., p. 627. 52 | P a g e remédier à ce problème, dont les manifestations peuvent avoir des conséquences néfastes sur la liberté de ci ulatio des ito e s de l U io 204. Ainsi la Commission commence-t-elle pa appele u elle e o pte ulle e t proposer une législation visant à harmoniser les règles matérielles de droit de la famille pa i tous les États e es, e pou uoi l U io européenne ne serait nullement o p te te e l tat a tuel des t ait s205. La Commission ne pourrait dès lors pas proposer l la o atio de gles at ielles o u es elati es au o ditio s d a s du a iage. Quelles sont les solutions envisageables préconisées par la Commission qui retiennent notre attention ? La Commission propose premièrement la reconnaissance de plein droit des statuts civils. Cette solution vise donc à inciter les États membres à prendre des mesures de reconnaissance automatique des statuts civils octroyés dans les autres États membres. Cette solution présente l a a tage de pou oi t e ise e œu e « sans harmonisation des règles existantes et laisserait subsister les systèmes juridiques des États membres206 ». Ses chances de réussite sont toutefois tributaires de la bonne volonté des États membres de prendre les esu es atio ales essai es à la ise e œu e de ette e o aissa e auto ati ue. Ceci peut ne pas poser trop de problèmes dans certaines matières peu sujettes à conflits idéologiques, telle que le nom des personnes. Ce i pou ait epe da t s a e eau oup plus problématique dans le cas du mariage. Il appa ait e effet pas lai e e t o e t les États do t il a fallu fo e la ai afi u ils e o aisse t les a iages entre couples de e se e pou l appli atio de la Di e ti e / a epte aie t d te d e e p i ipe de e o aissa e auto ati ue à l e se le des effets du a iage. Il est toutefois intéressant de constater que la Cour semble avoir commencé de paver la route de la reconnaissance de plein droit des statuts civils. Ainsi, dans ses arrêts Konstantinidis et Dafeki, la Cour a reconnu, dans une certaine mesure, une obligation incombant aux États membres de reconnaitre des effets aux statuts civils acquis par les i di idus da s d aut es États e es, au o de leu li e t de i ulatio . Ainsi, dans l affai e Konstantinidis, un ressortissant grec travaillant en Allemagne se vit reconnaitre le droit de demander le changement de la graphie de son nom dans les egist es d tat civil allemands afin que celui-ci corresponde mieux à la prononciation grecque de son nom, tel que transcrit dans les registres grecs207. De e, da s l affai e Dafeki, une ressortissante grecque se vit e o ait e le d oit d oppose u e modification de sa date de naissance sur les egist es d tat i il g e s au i stitutio s alle a des o p te tes e ati e de sécurité sociale afin de pouvoir demander le bénéfice de sa pension de retraite : « il convient de relever que l'exercice des droits découlant de la libre circulation des travailleurs n'est pas possible sans la présentation de documents relatifs à l'état des personnes, qui sont généralement délivrés 204 Livre vert de la Commission du 14 décembre 2010, « Moins de démarches administratives pour les citoyens: P o ou oi la li e i ulatio des do u e ts pu li s et la e o aissa e des effets des a tes d tat i il », COM (2010) 747. 205 Ibid., p. 13. 206 Ibid., p. 14. 207 C.J.C.E., 30 mars 1993, Konstantinidis, C-168/91, Rec., 1993, I, p. 1191. 53 | P a g e par l'État d'origine du travailleur. Il s'ensuit que les autorités administratives et judiciaires d'un État membre sont tenues de respecter les certificats et actes analogues relatifs à l'état des personnes qui émanent des autorités compétentes des autres États membres, à moins que leur exactitude ne soit sérieusement ébranlée 208 par des indices concrets se rapportant au cas individuel en cause ». Il e s agi ait e fi de o pte de ie d aut e ue d u e e te sio du p i ipe de e o aissa e utuelle, tel ue d gag pa la Cou da s l a t Cassis de Dijon dans le cadre de la libre circulation des marchandises, aux statuts civils, dont la non reconnaissance peut engendrer des restrictions similaires à la liberté de circulation, non plus des marchandises, mais bien des personnes cette fois. La Commission propose également de parvenir à une telle reconnaissance par l ha o isatio des gles de o flits de lois209. Cette solution nécessiterait donc de légiférer au niveau de l U io su la ase de la compétence en matière de « coopération judiciaire dans les matières civiles ayant une incidence transfrontière » (article 81 TFUE). Cette base juridique pourrait en effet être utilisée dans les domaines où la reconnaissance automatique e suffi ait pas afi d u ifie les gles de o flit de lois de faço à e ue le statut civil des pe so es soit gi pa la loi de l État e e a e ui elles p se te t les lie s de atta he e t les plus fo ts, do l État e e da s le uel ils o t a uis e statut. L U io a d ailleu s d jà fait usage de ette compétence dans des ati es elati es à l tat i il. Ainsi le Règlement 2201/2003 prévoit-il qu « aucune procédure n'est requise pour la mise à jour des actes d'état civil d'un État membre sur la base d'une décision rendue dans un autre État membre en matière de divorce, de séparation de corps ou d'annulation du mariage210 ». Sans entrer dans les détails de cette approche, qui relève de la matière du droit i te atio al p i et est do pas l o jet de e t a ail, j ai e ais toutefois fai e pa t de a perplexité quant aux chances de pa e i à l adoptio d un instrument juridique relatif à la reconnaissance des statuts civils en matière de mariage dans un avenir proche. En effet, l a ti le , § du TFEU p oit u e p o du e l gislati e sp iale sp ifi ue e t pou les esu es elati es au d oit de la fa ille, essita t l u a i it au sei du Co seil. U e clause passerelle est prévue afin de repasser à la procédure législative ordinaire mais cette d isio e ui e gale e t d t e p ise à l u a i it du Co seil a ticle 81, §3, al. 3). De plus, e as d utilisatio de ette passe elle, les Pa le e ts atio au se t ou e t i estis d u d oit de eto i di iduel article 81, §3, al.3). Je ape çois do pas o e t le o se sus essai e pou ait t e t ou afi d adopte u i st u e t l gislatif i pli ua t la e o aissa e des a iages ho ose uels alo s u u e ajo it d États e es a pas encore ouvert le mariage aux couples de e se e et u u e i o it est même viscéralement opposée. 208 C.J.C.E., 2 décembre 1997, Dafeki, C-336/94, Rec., 1997, I, p. 6761, § 19 (nous soulignons). Livre vert de la Commission du 14 décembre 2010, op. cit., p. 15. 210 Art. 21, §2 du Règlement 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) no 1347/2000, J.O.C.E. n° L 338 du 23 décembre 2003, p. 1. 209 54 | P a g e Conclusion Nous avons vu, dans la première partie de ce travail, que la jurisprudence de la Cour de justi e de l U io eu op e e, dou l e de elle de la Cou eu op e e des d oits de l ho e, a aie t o t i u à la atio d u « statut européen » des couples de même se e. Mais, au sei de e ui de eu e de la a ge atio ale d app iatio des États, il su siste pou ha ue État e e u e a ge de a œu e afi d di te u « statut national » pour ces couples. L te due de e statut peut a ie d u État e e à l aut e, en fonction du degré de reconnaissance juridique octroyé aux couples de même sexe. Ceci est particulièrement prégnant en e ui o e e l a s à l i stitutio du a iage pour les couples homosexuels, matière qui ressortit à la compétence exclusive des États membres da s l o d e ju idi ue o u autai e et pou la uelle les États dispose t d u e la ge a ge d app iatio au sei du Co seil de l Eu ope. Nous soutenons néanmoi s ue l e e i e de ette o p te e pa les États e es de l U io eu op e e e peut se fai e au d t i e t de la li e i ulatio des pe so es, p i ipe ui se t ou e au œu e de l i t g atio eu op e e. Ainsi, en ce qui concerne la détermination de la loi applicable aux conditions de fond pou a de à l i stitutio du a iage, les États e es ui o t ou e t le a iage au ouples de e se e e de aie t pas t e auto is s à efuse le a iage d u ressortissa t d u aut e État e e a e so pa te ai e de e se e e le sou etta t aux conditions prévues par sa loi atio ale. La Cou de justi e se le d ailleu s a oi p is conscience du danger que peuvent représenter les règles de DIP pour la liberté de circulation. En effet, en matière de nom des personnes, ui o stitue, à l i sta du a iage, u l e t de l tat i il, la Cou a d jà e o u l o ligatio des États e es de d oge à l appli atio de leu s gles de DIP afi de e pas e t a e la li e té de circulation des citoyens européens211. Des limitation similaires devraient encadrer les règles de DIP en matière de mariage. De même, les conceptions propres à chaque État membre de ce qui constitue un « conjoint » ou un « partenaire enregistré » ne devraient pas entraver la faculté des citoyens européens de jouir des droits que leur confère la Directive 2004/38 en matière de eg oupe e t fa ilial lo s ue e statut a t a uis l gale e t au sei d u aut e État membre. L appli atio o -discriminatoire du droit communautaire ne peut en effet pas être mise en péril par une appropriation étatique des concepts directeurs des instruments législatifs européens. Après des débuts hésitants au stade de sa confection, la Commission semble désormais résolue à s assurer que les États membres garantiront aux conjoints de même sexe le plein effet de la Directive 2004/38 dans son application. Une incertitude demeure néanmoins dans le cas des partenaires enregistrés et des partenaires non-mariés, pou les uels les États e es dispose t d u e e tai e a ge de a œu e. Enfin, il convient de se joindre à la réflexion initiée par la Commission quant aux o e s à ett e e œu e afi de pa e i , à terme, à une reconnaissance automatique des 211 C.J.C.E., 2 octobre 2003, Garcia Avello, op. cit, § 25 ; voy. également C.J.C.E., 14 octobre 2008, Grunkin Paul, op. cit., §§ 23 et s. 55 | P a g e a tes de l tat i il au sei de l U io eu op e e. La perte du statut juridique acquis dans u État e e et des d oits aff e ts lo s du passage d u e frontière intra-européenne o stitue i d ia le e t u i ita t gatif à l e e i e pa les ito e s eu op e s de leu liberté de circulation. Ainsi, « [l]a continuité et la permanence de la situation d'état civil de tout citoyen européen qui exerce son droit à la libre circulation devraient pouvoir lui être garanties. En décidant de franchir la f o ti e d u État membre pour aller vivre, travailler, étudier dans un autre État membre, la situation juridique acquise par le citoyen dans le premier État membre (…) ne devrait pas être remise en cause par les autorités du deuxième État membre, dans la mesure où une telle remise en cause constituerait un obstacle et une source de difficultés 212 objectives à l'exercice des droits du citoyen ». 212 Livre vert de la Commission du 14 décembre 2010, « Moins de démarches administratives pour les citoyens: P o ou oi la li e i ulatio des do u e ts pu li s et la e o aissa e des effets des a tes d tat i il », COM (2010) 747, p. 11. 56 | P a g e Bibliographie A. Législation 1. Union européenne a) Traités T ait su le fo tio e e t de l U io eu op e T ait su l U io eu op e e; e; Cha te des d oits fo da e tau de l U io eu op e e. b) Directives Di e ti e / /CEE du Co seil, du f ie , elati e à la ise e œu e du p i ipe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, J.O.C.E. n° L 39 du 14 février 1976, p. 40 ; Directive 90/364/CEE du Conseil, du 28 juin 1990, relative au droit de séjour J.O.C.E. n° L 180 du 13 juillet 1990, p. 26 ; Directive 90/365/CEE du Conseil, du 28 juin 1990, relative au droit de séjour des travailleurs salariés et non salariés ayant cessé leur activité professionnelle J.O.C.E. n° L 180 du 13 juillet 1990, p. 28 ; Directive 93/96/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relative au droit de séjour des étudiants, J.O.C.E. n° L 317 du 18 décembre 1993, p. 59 ; Di e ti e / /CE du Co seil du jui elati e à la ise e œu e du p i ipe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, J.OC.E.. n° L 180 du 19 juillet 2000, p. 22 ; Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, J.OC.E. n° L 303 du 12 décembre 2000, p. 16 ; Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, modifiant le règlement (CEE) n° 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE, J.O.C.E. n° L 158 du 30 avril 2004, p. 77 ; Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la ise e œu e du p i ipe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, J.O.C.E. n° L 204 du 26 juillet 2006, p. 23. 57 | P a g e c) Règlements Règlement n° 31 (C.E.E) 11 (C.E.E.A.) fixant le statut des fonctionnaires et le régime applicable aux autres agents de la Communauté économique européenne et de la Communauté européenne de l'énergie atomique, J.O.C.E. n° P 45 du 14 juin 1962, p. 1385 ; Règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté, J.O.C.E. n° L 257 du 19 octobre 1968, p. 2 ; Règlement (CE, CECA, Euratom) n° 781/98 du Conseil du 7 avril 1998 modifiant le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ainsi que le régime applicable aux autres agents de ces Communautés en matière d'égalité de traitement, J.O.C.E. n° L 113 du 15 avril 1998, p. 4 ; Règlement 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) no 1347/2000, J.O.C.E. n° L 338 du 23 décembre 2003, p. 1 ; Règlement (CE, Euratom) n° 723/2004 du Conseil du 22 mars 2004 modifiant le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ainsi que le régime applicable aux autres agents de ces Communautés, J.O.C.E. n° L 124 du 27 avril 2004, p. 1 ; Règlement 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 (dit « Règlement Bruxelles III ») relatif à la o p te e, la loi appli a le, la e o aissa e et l e utio des d isio s et la oop atio e ati e d o ligatio s ali e tai es, J.O.U.E. n° L 7 du 10 janvier 2009, p. 1 ; Règlement (UE) n° 492/2011 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 relatif à la li e i ulatio des t a ailleu s à l i t ieu de l U io Te te p se ta t de l'i t t pou l'EEE, J.O.U.E. n° L 141 du 27 mai 2011, p. 1. 2. Conventions internationales Convention entre la République française et la République populaire de Pologne relative à la loi appli a le, la o p te e et l e e uatu da s le d oit des pe so es et de la fa ille, signée à Varsovie le 5 avril 1967 et publiée, conformément au Décret n°69-176 du 13 février 1969, au JORF du 22 février 1969. B. Jurisprudence 1. Union européenne a) Cour de justice C.J.C.E., 8 avril 1976, Defrenne II, C-43/75, Rec., 1976, I, p. 455 ; C.J.C.E., 15 juin 1978, Defrenne III, C-149/77, Rec., 1978, I, p. 1365 ; C.J.C.E., 13 février 1985, Diatta, C-267/83, Rec., 1985, I, p. 567; 58 | P a g e C.J.C.E., 17 avril 1986, Reed, C-59/85, Rec., 1986, I, p. 1283; C.J.C.E., 30 mars 1993, Konstantinidis, C-168/91, Rec., 1993, I, p. 1191 ; C.J.C.E., 28 septembre 1994, Beune, C-7/93, Rec., 1994, I, p. 4471 ; C.J.C.E., 30 avril 1996, P. / S., C-13/94, Rec., 1996, I, p. 2143 ; C.J.C.E., 2 décembre 1997, Dafeki, C-336/94, Rec., 1997, I, p. 6761 ; C.J.C.E., 17 février 1998, Grant, C-249/96, Rec., 1998, I, p. 621 ; C.J.C.E., 12 mai 1998, Martinez Sala, C-85/96, Rec., 1998, I, p. 2691; C.J.C.E., 24 novembre 1998, Bickel et Franz, C-274/96, Rec., 1998, I, p. 7637 ; C.J.C.E., 7 décembre 2000, Schnorbus, C-79/99, Rec., 2000, I, p. 10997 ; C.J.C.E., 31 mai 2001, D et Suède c. Conseil, aff. jointes C-122/99 P et 125/99 P, Rec., 2001, I, p. 4319 ; C.J.C.E., 20 septembre 2001, Grzelczyk, C-184/99, Rec., 2001, I, p. 6193; C.J.C.E., 17 septembre 2002, Baumbast et R, C-413/99, Rec., 2002, I, p. 7091 ; C.J.C.E., 2 octobre 2003, Garcia Avello, C-148/02, Rec., 2003, I, p. 11613; C.J.C.E., 22 novembre 2005, Mangold, C-144/04, Rec., I, 2005, p. 9981; C.J.U.E., 1er avril 2008, Maruko (GC), C-267/06, Rec., 2008, I, p. 1757 ; C.J.C.E., 25 juillet 2008, Metock e.a., C-127/08, Rec., 2008, I, p. 6241 ; C.J.C.E., 14 octobre 2008, Grunkin Paul, C-353/06, Rec., 20098, I, p. 7639 ; C.J.U.E., 19 janvier 2010, Kücükdeveci, C-555/07, Rec., I, 2010, p. 365 ; C.J.C.E., 13 avril 2010, Bressol, C- 73/08, Rec., 2010, I, p. 2735 ; C.J.U.E., 15 avril 2010, Gualtieri c. Commission, C-485/08 P, Rec., 2010, I, p. 3009 ; C.J.U.E., 7 octobre 2010, Lassal, C-162/09, Rec., 2010, I, p. 9217 ; C.J.U.E., 10 mai 2011, Römer, C-147/08, Rec., 2011, I, p. 3591 ; C.J.U.E., 15 novembre 2011, Dereci e.a., C-256/11, Rec., I, 2011, p. 11315 ; 59 | P a g e C.J.U.E., 8 novembre 2012, Iida, C-40/11, non encore publié ; C.J.U.E., 26 février 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, non encore publié ; C.J.U.E., 12 décembre 2013, Hay, C-267/12, non encore publié. b) Tribunal T.P.I., 28 janvier 1999, D c. Conseil, T-264/97 ; T.P.I., arrêt du 30 janvier 2003, C / Commission, T-307/00 ; T.P.I., 10 septembre 2008, Gualtieri c. Commission, T-284/06, Rec., 2008, II, p. 170. c) Tribunal de la fonction publique T.F.P., 14 octobre 2010, W c. Commission, F-86/09, non publié. 2. Conseil de l’Europe a) Commission Commiss. Eur. D.H., déc. du 3 mai 1983, X. et Y. c. Royaume-Uni, n° 9369/81, D.R. 32, p. 220 ; Commiss. Eur. D.H., déc. du 12 octobre 1983, B. c. Royaume-Uni, n° 9237/81, D.R. 34, p. 73 ; Commiss. Eur. D.H., déc. du 14 mai 1986, S. c. Royaume-Uni, n° 11716/85, D.R. 47, p. 274 ; Commiss. Eur. D.H., déc. du 9 octobre 1989, C et L.M. c. Royaume-Uni, n° 14753/89 ; Commiss. Eur. D.H., déc. du 10 février 1990, B. c. Royaume-Uni, n° 16106/90, D.R. 64, p. 284 ; Commiss. Eur. D.H., Kerkhoven et Hinke c. Pays-Bas, déc. du 19 mai 1992, n° 15666/89. b) Cour européenne des droits de l’homme Cour eur. D.H., arrêt du 22 octobre 1981, Dudgeon c. Royaume-Uni, n° 7525/76 ; Cour eur. D.H., arrêt du 10 octobre 1986, Rees c. Royaume-Uni, n° 9532/81, § 49 ; Cour eur. D.H., arrêt du 26 octobre 1988, Norris c. Irlande, n° 8225/78 ; Cour eur. D.H., arrêt du 27 septembre 1990, Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni, n°s 22985/93 et 23390/94 ; Cour eur. D.H., arrêt du 22 avril 1993, Modinos c. Chypre, n° 15070/89 ; Cour eur. D.H., arrêt du 16 septembre 1996, Gaygusuz c. Autriche, n° 17371/90 ; Cour eur. D.H., arrêt du 30 juillet 1998, Cossey c. Royaume-Uni, n° 10843/84 ; 60 | P a g e Cour eur. D.H., arrêt du 27 septembre 1999, Smith et Grady c. Royaume-Uni, n°s 33985/96 et 33986/96 ; Cour eur. D.H., arrêt du 21 décembre 1999, Salgueiro Da Silva Mouta c. Portugal, n° 33290/96 ; Cour eur. D.H., déc. du 10 mai 2001, Mata Estevez c. Espagne, n° 56501/00 ; Cour eur. D.H., arrêt du 11 juillet 2002, I. c. Royaume-Uni, n° 25680/94 ; Cour eur. D.H., arrêt du 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, n° 28957/95 ; Cour eur. D.H., arrêt du 9 janvier 2003, L. et V. c. Autriche, n°s 39392/98 et 39829/98 ; Cour eur. D.H., arrêt du 9 janvier 2003, S.L. c. Autriche, n° 45330/99 ; Cour eur. D.H., arrêt du 24 juillet 2003, Karner c. Autriche, n° 40016/98 ; Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 22 janvier 2008, E.B. c. France, n° 43546/02 ; Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 29 avril 2008, Burden c. Royaume-Uni, n° 13378/05 ; Cour eur. D.H., déc. du 4 novembre 2008, Courten c. Royaume-Uni, n° 4479/06 ; Cour eur. D.H., arrêt du 2 mars 2010, Kozak c. Pologne, n° 13102/02 ; Cour eur. D.H., arrêt du 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, n° 30141/04 ; Cour eur. D.H., arrêt du 22 juillet 2010, P.B. et J.S. c. Autriche, n° 18984/02 ; Cour eur. D.H., arrêt. du 15 mars 2012, Gas et Dubois c. France, n° 25951/07 ; Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 19 février 2013, X et autres c. Autriche, n° 19010/07. C. Doctrine 1. Monographies CRAIG, P. et DE BURCA, G., EU Law : Text, Cases and Materials, 5e éd., Oxford University Press, Oxford, 2011 ; JESSURUN OLIVEIRA, H. U., « Freedom of movement of spouses and registered partners in the European Union », in Private law in the international arena – From national conflict rules towards harmonization and unification. 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Divers Circulaire relative à la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil, M.B., 16 mai 2003 ; Circulaire remplaçant la circulaire du 8 mai 2003 relative à la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil, M.B., 27 janvier 2004 ; Position commune (CE) No 6/2004 arrêtée par le Conseil le 5 décembre 2003 en vue de l'adoption de la directive 2004/. . ./CE du Parlement européen et du Conseil du . . . relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, modifiant le règlement (CEE) no 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE ; 63 | P a g e Proposition modifiée de Directive du Parlement européen et du Conseil du 15 avril 2003 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, COM (2003) 199 ; Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil du 25 mai 2001 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, COM (2001) 257 ; Réponse donnée par Mme Reding au nom de la Commission à une question parlementaire de M. Oreste Rossi le 1er décembre 2010, J.O.U.E. n° C 243 E du 20 août 2011 ; Résolution législative du Parlement européen du 11 février 2003 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres COM (2001) 257. 64 | P a g e